Manual de Contratos Parte Especial Mario Carrer, Norma Juanes, Gustavo Orgaz, Directores

JUANES - ORGAZ - CARRER 1
2 MANUAL DE CONTRATOS - PARTE ESPECIAL

MANUAL DE CONTRATOS
Parte Especial
MARIO CARRER -JUANES
NORMA - ORGAZ - CARRER
JUANES - GUSTAVO ORGAZ 5
DIRECTORES
MANUAL DE CONTRATOS
Parte Especial
Autores
Rodolfo Aricó - Oscar Blanco - Juan Cafferata
Laura Calderón - Eduardo Carena - Valeria Carrasco
Mario Carrer - Silvia Castillo - Alejandro Fiorenza
Alejandro Freytes - Marcelo García Herrera
Gregorio Gutiérrez Juncos - Norma Juanes
Magdalena López Carusillo - Marina Magnano
Oscar Negritto - Gustavo Orgaz - Fernando Quinteros
Marcelo Rodríguez Fernández
Córdoba
2017
La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con modi-
ficaciones, escrita a máquina por el sistema Multigraph, mimeógrafo, impreso, etc.,
que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de derechos reservados. Toda
utilización debe ser solicitada con anterioridad.
Manual de Contratos. Parte especial / Norma Juanes ... [et al.]; dirigido por
Mario Carrer; Norma Juanes; Gustavo Ricardo Orgaz - 1a ed. - Córdoba:
Advocatus, 2017.
551 p.; 26 x 17 cm.

ISBN 978-987-551-352-5
1. Derecho Civil. 2. Contratos. I. Juanes, Norma II. Carrer, Mario, dir. III. Jua-
nes, Norma, dir. IV. Orgaz, Gustavo Ricardo, dir.
CDD 346.02
Obispo Trejo 181 – Córdoba

editorial@eadvocatus.com.ar
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en Argentina
PRÓLOGO
La sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde el 1º

de agosto de 2015, significa un desafío para la comunidad jurídica argentina; jueces,
abogados, investigadores y profesores de Derecho.
La decisión del Poder Ejecutivo de dejar atrás el histórico Código Civil de Vélez
Sársfield, la cantidad de destacados juristas participantes en la elaboración del texto
actual y la convalidación de las normas unificadoras por el Congreso Nacional, no
han logrado despejar las dudas con respecto al camino emprendido. Ello es así espe-
cialmente porque la obra de Vélez nunca había significado un obstáculo para que, en
armonía con ella, la sociedad argentina a través de sus representantes, lograra tener las
leyes modificatorias y complementarias vinculadas con los diversos cambios cultura-
les, económicos y sociales que la evolución colectiva había reclamado.
Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial, habían sido capaces
de interpretar el Código Civil y el Código mercantil, hoy derogados, con criterios ajus-
tados a cada situación y necesidad histórica.
Pese a estos reparos y a estas inquietudes, no puede desconocerse la valía de los
juristas, hombres y mujeres, que han trabajado en la tarea de unificar y actualizar nor-
mativamente nuestro Derecho Privado. El tiempo y el examen necesariamente crítico
de las nuevas disposiciones, impondrán más tarde o más temprano las interpretaciones
adecuadas y las rectificaciones necesarias.
No puede negarse tampoco que en el nuevo Código hay en muchos aspectos una
continuidad en los principios liminares, matizada con el intento de modernizar el
lenguaje o la construcción de las oraciones que dan vida a las normas. Se advierten
también las novedades y, en otros casos, la ruptura manifiesta con tradiciones jurí-
dicas determinadas.
En este contexto los profesores de Derecho Privado III de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, hemos decidido abordar
este desafío que hace a una materia impactada con fuertes cambios. Hemos concentra-
do los esfuerzos en la parte especial de la asignatura, conscientes como estamos de una
renovada y esclarecedora obra sobre la teoría general del contrato a cargo del Profesor
Emérito Dr. Juan M. Aparicio.
La nuestra es una obra colectiva, modesta sin dudas, que apunta más que nada a
poner al alcance de los alumnos una herramienta de aprendizaje que les permita abordar
todos y cada uno de los contratos comprendidos en el programa de la materia, con las
explicaciones necesarias para su eficaz asimilación.
Esperamos que este trabajo esté a la altura de nuestros deseos y que su utilidad sea
percibida por nuestros queridos estudiantes.
Mario Carrer - Norma Juanes - Gustavo Orgaz

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 9
CAPÍTULO I
EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA
DE LA VOLUNTAD *
1. ÁMBITO DE ACTUACIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. 2. LA AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD Y EL CONTRATO. 3. LOS LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. 4. EL EFECTO
VINCULANTE DE LA AUTONOMÍA PRIVADA. 5. LA AUTONOMÍA NEGOCIAL Y LAS MODALIDADES
DE CONTRATACIÓN. 5.1. Contratos paritarios. 5.2. Contratos por adhesión a cláusulas
predispuestas. 5.3. Contratos y relaciones de consumo. 6. CONCLUSIONES.
1. ÁMBITO DE ACTUACIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
El hombre desarrolla su personalidad a través de una red de contactos con otras per-
sonas, cuyos intereses y necesidades de bienes y servicios se entrecruzan, y la regula-
ción de estos vínculos es la materia sobre la que recae la reglamentación dispuesta por
voluntad de los particulares que se convierte en el contrato. La idea de autonomía
de la voluntad era una noción fundamental en la filosofía kantiana, en cuyo marco
significaba la facultad de la voluntad de darse a sí misma su propia ley. El origen
de la formulación de esta teoría en el ámbito jurídico se encuentra entre los autores
de Derecho Internacional privado, que invocaron la autonomía como sinónimo de
la libertad de las partes para elegir el Derecho aplicable al contrato celebrado entre
comerciantes de distintos países.
El principio de la autonomía de la voluntad tiene como sustrato la libertad de
la persona (art. 19 CN). El individuo actúa su libertad cuando ejercita la facultad
de autodeterminación y crea vínculos con terceros, estableciendo las “reglas de
conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad
en cuanto actuación en la vida social”1.
La iniciativa privada, que exige la posibilidad de ejercitar las facultades que com-
porta el principio de la autonomía de la voluntad, se despliega con la mayor amplitud en
el campo de los derechos patrimoniales que son el objeto del contrato. En este ámbito
prevalece el carácter dispositivo de las normas, supletorias de la voluntad de las partes,
* Por Norma JUANES.

1 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1991, p. 12.
que sólo por excepción revisten carácter imperativo o indisponible (art. 962), y que por
lo tanto son inderogables.
El concepto de “autonomía de la voluntad” se corresponde con la competencia que
el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares para regular sus propios intereses,
mediante la actuación de la voluntad privada libre de condicionamientos y movién-
dose dentro de los límites que establece la ley. Asimismo, en ejercicio de esa auto-
nomía y siempre observando los límites que fija del orden jurídico, los contratantes
pueden dar nacimiento a contratos que no engarcen en los moldes típicos regulados
por la ley, o que no son frecuentes y reiterados en el tráfico. Los particulares tienen
la libertad de apartarse de ellos y de diseñar nuevos tipos contractuales, o concebir
otras modalidades de los tipos ya conocidos, con cláusulas novedosas que mejor
satisfagan sus necesidades e intereses.
La autonomía privada, principio que sobrevuela todo el campo de acción del acto
jurídico, también se proyecta en otros sectores de actividad de la persona, como el de
los derechos reales y el de los derechos no patrimoniales. Sin embargo, en estas esferas
jurídicas las facultades que emanan de la autonomía de la voluntad se ejercitan de ma-
nera más acotada, en comparación con el ámbito privilegiado del Derecho contractual.
Tanto en materia de relaciones de familia (Libro 2º, arts. 401 a 723), como en el campo
de los Derechos Reales (Libro 4º, arts. 1882 a 2276), los vínculos se rigen por el esta-
tuto que establece el propio orden jurídico, que margina al mínimo la actuación de la
voluntad de los particulares; basta leer, a modo de ejemplo, el art. 454 sobre el régimen
patrimonial del matrimonio, y el art. 1884 en el título de disposiciones generales sobre
los Derechos Reales, para apreciar cuán recortada está la función de la libertad indivi-
dual en esos espacios jurídicos.
2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y EL CONTRATO
El primer capítulo del Título II sobre los “Contratos en general” consagra un con-
junto de disposiciones aplicables a cualquier situación jurídica emergente de un contra-
to: entre ellas, el concepto normativo de contrato, el rol de la autonomía de la voluntad,
el efecto vinculante, la buena fe, el régimen jurídico.
La regulación se inicia con el art. 957 que define el contrato como el acto jurídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. El concepto recoge
las recomendaciones que la doctrina nacional mayoritaria había formulado al analizar
críticamente el art. 1137 CC Vélez, y confirma su naturaleza de acto jurídico. El
CCyC caracteriza el contrato como un acto jurídico bilateral y patrimonial, y por
consiguiente, como un instrumento apto no sólo para el intercambio de bienes y
servicios, sino para operar toda modificación, transferencia, y extinción de rela-
ciones o situaciones jurídicas (art. 257 CCyC). En tanto es un acto jurídico, le son
aplicables las normas de los Títulos IV y V del Libro 1º, que regulan de manera
sistemática todos los aspectos generales del acto jurídico, como declaración de vo-
luntad idónea para producir efectos jurídicos (arts. 257 al 397 CCyC), y también la
transmisión de los derechos en general (arts. 398 al 400).
Luego del concepto, en el artículo siguiente la ley consagra la libertad de contrata-

ción (art. 958), denominación en la que queda englobado el complejo de facultades in-
volucradas en el principio de la autonomía de la voluntad: entrar o no en la contratación,
elegir con quién vincularse, configurar el contenido del contrato. La norma sanciona la
libertad de autodeterminación negocial, que el ordenamiento reconoce a los particulares
para gerenciar sus relaciones propias y con los demás, dentro de los límites que ella
establece: la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Por excepción, en
virtud de expresas disposiciones legales, el titular de los bienes puede estar constreñido
a contratar, como en el caso del art. 743 (caso del seguro obligatorio para circular con un
vehículo), o a hacerlo con determinada persona (casos de los servicios públicos, servicios
de salud, y también del depósito necesario regulado en el art. 1368 CCyC).
3. LOS LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
Ninguna duda cabe acerca de que la autonomía privada no puede vulnerar el orden
público, ni en su nombre los particulares pueden concertar acuerdos que ofendan la
moral o las buenas costumbres, límites que tradicionalmente han sido un valladar in-
soslayable de la libertad de contratar. En esto hay total coincidencia con las previsiones
relativas al objeto del acto jurídico (art. 279).
La referencia a “la ley” que contiene el art. 958 debe entenderse que apunta a las
normas legales de naturaleza indisponible, que pueden o no ser de orden público, cali-
ficación ésta que es facultad del legislador declarar. Por ejemplo, es de carácter impera-
tivo el precepto del art. 1197 que limita el plazo de la locación con destino habitacional
a veinte años, y a cincuenta para otros destinos.
Los particulares no pueden enervar la regulación legal cuando el legislador pres-
cribe disposiciones de carácter coactivo cuya inobservancia acarrea la nulidad del acto,
como son aquellas atinentes a la aptitud o capacidad de los otorgantes (arts. 1000 a
1002), al objeto (arts. 1003 a 1011), a la causa (arts. 1012 a 1014), a la forma (art.
1015), todas referidas a elementos de validez del contrato. Si en cambio se trata de
normas dispositivas, estas no pueden configurar ningún límite a la autonomía privada
porque no tienen carácter coactivo, sino que son supletorias de la voluntad de las partes
(art. 962). Los particulares pueden regular sus intereses apartándose o desplazando esas
normas, y disponiendo de manera diferente a lo previsto en ellas, sean dispositivas o
supletorias, denominaciones que para la ley son sinónimas2.
Con relación a las normas de orden público (art. 12), ha de tenerse presente que
tienen por objeto garantizar la prevalencia de los principios fundamentales que sus-
tentan los intereses de una comunidad por sobre los intereses particulares. Al igual
que las comunidades, esas normas no son estáticas, sino que evolucionan junto con
las modificaciones que se suceden en el orden social, económico, tecnológico, am-
2 Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y
situaciones jurídicas en curso de ejecución”, Revista de Derecho Privado y Comunitario. Claves del
Código Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 159.
biental. Ejemplos de leyes de orden público son las que se han sancionado en materia
de locaciones, protección de los consumidores, de datos personales (habeas data), de
emergencia económica, entre otras.
Hoy los derechos fundamentales o personalísimos también son un límite infran-
queable a la libertad de autodeterminación, y las decisiones que pueden comprometer la
dignidad de la persona humana no reciben tutela jurídica sino bajo ciertas condiciones.
Al respecto, hay disposiciones precisas que subordinan la libre disponibilidad de los
derechos personalísimos (art. 55), la exigibilidad de contratos que pongan en riesgo
la vida o la integridad de la persona (art. 54), y otras que prohíben todo acto a título
oneroso de disposición de derechos sobre el propio cuerpo, que pueden significar la
“cosificación” de la persona (arts. 17 y 56)3. Estos principios normativizados con-
solidan una realidad jurídica que tiene su influencia en el derecho a la autodetermi-
nación que se reconoce a los particulares al tiempo de contraer vínculos negociales,
en los cuales pueden estar comprometidos derechos fundamentales, y expresa una
relación de tensión entre la autonomía privada y las facultades de disposición que
tienen las personas sobre sus derechos personalísimos cuando son objeto de un con-
trato. En el capítulo respectivo sobre el objeto del contrato, y en concordancia con
estas disposiciones generales, el Código pone límites al ejercicio de la autonomía
de la voluntad cuando recae sobre hechos que comprometen o afecten negativa-
mente bienes tutelables y no comercializables, entre ellos el derecho a la dignidad
como uno de los bienes fundamentales de la persona (art. 1004).
4. EL EFECTO VINCULANTE DE LA AUTONOMÍA PRIVADA
La facultad de autorregulación de los intereses particulares que se desenvuelve sin

enervar la trama jurídica dispuesta por la ley para regir la vida del contrato –normas
indisponibles y normas supletorias–, tiene asegurada su eficacia por el orden jurídico.
La ley garantiza el efecto vinculante del contrato válidamente celebrado como un deber
jurídico que debe ser observado por los otorgantes de esa reglamentación (art. 959). El
Código afianza el acuerdo sobre el principio pacta sunt servanda que obliga al respeto
de la palabra empeñada. Así como los particulares son libres para decidir si contratan
o no, cuando lo hacen salen del ámbito de libertad contractual y entran en el campo
obligacional, que los compromete a atenerse a lo estipulado.
El contrato no es solo la expresión de un acto de voluntad, sino un precepto de la
autonomía privada que el orden jurídico recepta y tutela dando seguridad al tráfico
negocial, en la medida en que el acuerdo de partes satisface fines útiles para la comu-
nidad. Estas finalidades justifican el principio de intangibilidad de lo acordado por las
partes, que sólo puede admitir la intervención de los jueces en casos excepcionales: a)
de oficio cuando se encuentre afectado el orden público, y b) a petición de parte cuando
la ley lo autorice (art. 960).
3 Título Preliminar, art. 17, y Libro Primero, Título I: Persona Humana, Cap. 3: Derechos y actos per-
sonalísimos.
a) El contrato, como reglamentación que surge del ejercicio de la autonomía

de la voluntad privada expresa un estatuto que regirá las prestaciones entre
las partes, que no puede ser modificado por los jueces de oficio, salvo que
el acuerdo deje “sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el
orden público”, según reza el art. 12.
b) La otra posible causal de rectificación de lo acordado es que una de las partes lo
solicite y la ley lo autorice. Las situaciones que pueden ameritar la solicitud de
una intervención judicial son diversas. El principio de buena fe, que preside el
ejercicio de los derechos como regla cardinal del ordenamiento en general (art.
9) y de la vida del contrato en particular (art. 961), autoriza pedir la revisión del
contrato por causas de lesión (art. 332), de imprevisión (art. 1091) de frustración
de la finalidad del negocio (art. 1090), y ciertamente cuando haya un contrato
lesivo por la presencia de cláusulas abusivas. En consonancia con ese principio
varias disposiciones autorizan la intervención de los jueces, en caso de intereses
excesivos (art. 771), de una cláusula penal desproporcionada (art. 794), ante la
presencia de cláusulas abusivas en contratos por adhesión (art. 989), e incluso
para morigerar deudas de juego (art. 1610), entre otras.
5. LA AUTONOMÍA NEGOCIAL Y LAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN
Para abordar el alcance y despliegue que hoy se le reconoce a la autonomía de

la voluntad, previamente hay que tomar en consideración que el CCyC ha inno-
vado en el tratamiento de la teoría general del contrato (TGC), entendida como el
universo de normas de carácter general que conforma la base del régimen común
aplicable a todo contrato, y que complementa –en términos más específicos– las
disposiciones sobre los actos jurídicos.
La novedad es que hay una fragmentación del tipo general de contrato, que se
advierte en orden a las modalidades para alcanzar el consentimiento. Se regulan de
manera diferenciada los contratos negociados o paritarios, en los que rige plenamente
la autonomía privada, y los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales
redactadas previamente por una de las partes, sin intervención alguna de la otra parte
adherente. A su vez, si en cualquier caso el contrato puede ser calificado como de con-
sumo, estará regido por el estatuto especial previsto en el Título III sobre “Contratos
de consumo”, que complementa las normas de la Ley 24.240 (LDC). Esto es lo que
determina la existencia de un sistema que se integra con tres modalidades distintas:
• Contratos discrecionales: en los que se despliega plenamente la autonomía
privada.
• Contratos celebrados por adhesión: en este caso no hay negociación, y si se
prueba una situación de debilidad, la voluntad negocial del adherente tiene la
tutela de normas específicas (arts. 984 a 989).
• Contratos de consumo: en este supuesto directamente se aplica el Título III, sea
el contrato negociado o celebrado por adhesión, pues esto es indiferente a los
fines de su calificación en esta categoría.
5.1. Contratos paritarios
Cuando el contrato se celebra en paridad de condiciones, porque las partes exhiben

una similar posición para entrar en la negociación, ambas actúan su autonomía por
igual, mediante tratativas conducentes a definir el alcance y envergadura de los dere-
chos y obligaciones mutuas, y distribuir costos de transacción, ventajas y sacrificios, en
definitiva, ejercitan en plenitud su libertad de contratación (art. 958).
En el capítulo sobre “Formación del consentimiento” se regula la formación del
contrato a partir de la concurrencia de la oferta y de la aceptación, y dentro de las
disposiciones sobre “Tratativas contractuales”, se afirma la autonomía privada al pres-
cribir que “Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del
contrato, y para abandonarlas en cualquier momento” (art. 990). No es esta la situa-
ción en la que se encuentra quien adhiere a un contenido predispuesto, modalidad que
por definición excluye las tratativas que se desenvuelven a través del juego de oferta y
aceptación. Quien adhiere está privado de ejercer esta libertad, y es por eso que se le
concede una tutela especial en la interpretación del contenido del negocio.
5.2. Contratos por adhesión a cláusulas predispuestas
Este es el caso de un negocio que se verifica entre partes que no ejercen similar
poder de negociación, sino que el contrato es celebrado en base a un contenido pre-
dispuesto por una de las partes o por un tercero, y la otra parte se limita a expresar
su adhesión, sin haber participado en la configuración de sus cláusulas (art. 984).
Esta modalidad surgió cuando distintos acontecimientos sociales y económicos con-
fluyeron al tiempo en que se operaba el paso de un modo de producción artesanal,
individualizada, a la etapa de la industrialización y de la producción en serie. En
ese momento, la estandarización de las condiciones contractuales apareció como el
recurso apropiado para facilitar la comercialización masiva de bienes y servicios,
dando agilidad al tráfico jurídico.
En el CCyC se ha incluido una sección que lleva por título “Contratos celebrados
por adhesión a cláusulas generales predispuestas” (arts. 984 a 989), dedicada a fijar
pautas de interpretación de las cláusulas que forman el contenido de esos vínculos. Ta-
les pautas no son novedosas, sino que recogen los criterios ya trazados por la doctrina y
la jurisprudencia, y algunos incorporados como mandatos normativos en la legislación
interna4. Este conjunto de normas sancionan los requisitos formales que deben reunir
las cláusulas generales predispuestas (art. 985); la prevalencia de las cláusulas parti-
culares negociadas que sean incompatibles con la cláusulas generales preformuladas
(art. 986); el arraigado principio de interpretación contra stipulatorem (art. 987); la
inadmisibilidad de las cláusulas abusivas (art. 988), y finalmente advierten sobre el
4 La hoy derogada Ley 19.724 de Prehorizontalidad, arts. 14 y 15, sobre redacción de los contratos y
cláusulas de reajuste. También las vigentes Ley 17.418 de Seguros, art. 11, sobre los requisitos que
debe reunir la póliza, y Ley 24.240 de Protección de los derechos del consumidor, arts. 37 y 38.
necesario control judicial de las cláusulas generales, no obstante la previa aprobación

administrativa (art. 989).
La adhesión a condiciones generales preestablecidas importa suprimir la etapa de
negociación del contenido contractual. En ese contexto, el desequilibrio en la posi-
ción negocial de las partes impide que se despliegue en plenitud la autonomía de la
voluntad, al menos de uno de los protagonistas que se encuentra compelido a aceptar
adhiriendo a las condiciones predispuestas de antemano y unilateralmente por el otro.
El predisponente puede ser un proveedor aislado, una empresa, o un grupo de em-
presas de un determinado sector de actividad, que establece con antelación una o varias
cláusulas redactadas en términos generales y abstractos, destinadas a uniformar el con-
tenido rígido de un sinnúmero de negocios a celebrar. En esta modalidad se suprime
la etapa precontractual porque no hay espacio para tratativas, para negociar o discutir
condiciones. El adherente está constreñido a aceptar en bloque el conjunto de condi-
ciones redactadas unilateralmente que se le propone, lo que pone en evidencia que la
configuración interna del contrato escapa a su autonomía.
La redacción previa del contenido contractual permite prever aspectos esenciales y
secundarios con igual detallismo, y la minuciosidad del texto posibilita la inclusión de
cláusulas que pueden exceder las previsiones del Derecho dispositivo, y aún derogarlo,
disponiendo lo contrario de la norma supletoria.
Estas disposiciones “supletorias de la voluntad de las partes” (art. 962), ocupan
el segundo rango en la prelación normativa con que se integra el régimen jurídico del
contrato (art. 964). Tienen una función ordenadora y manifiestan la regulación que
normalmente, conforme a la buena fe, permite encauzar de la manera más ecuánime los
intereses de las partes, o suplir el silencio de los contratantes, según la presunción del
legislador. Cuando no hay justificación o razón suficiente para su desplazamiento, hay
motivo para discutir el alcance y la finalidad de la cláusula de reemplazo si genera un
desequilibrio prestacional.
Otro riesgo cierto es la posibilidad de inclusión de cláusulas oscuras, ambiguas,
sorpresivas o no previsibles, o directamente perjudiciales por abusivas, que agravan
notoriamente las obligaciones del adherente y aligeran las del predisponente. Se trata
de cláusulas vejatorias, que entrañan una alteración del sinalagma contractual porque
son lesivas de los derechos del adherente al crear una situación ventajosa en exclusivo
beneficio del estipulante. En el Título sobre los contratos de consumo, se define que
“es abusiva la cláusula que tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio
significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del con-
sumidor” (art. 1119). Este es un concepto que, aunque aparece en materia de relaciones
de consumo, puede aplicarse a cualquier cláusula contractual, sea o no predispuesta.
Todas estas previsiones legales tienen sustento en los principios de buena fe, de
equidad, de protección de la confianza y de la autorresponsabilidad que, como cri-
terios rectores, presiden la interpretación de cualquier declaración de voluntad,
los que han sido recogidos en los arts. 1061 a 1068 que integran el capítulo sobre
“Interpretación” del contrato.
5.3. Contratos y relaciones de consumo
El Título III trae normas específicas sobre los “Contratos de consumo”, que consti-
tuyen también “una fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los
tipos especiales”5. Esto significa que cualquier contrato, sea o no celebrado por adhe-
sión, puede ser de calificado como de consumo si puede ser encuadrado en el art. 1093,
cuando la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios son “para su uso privado,
familiar o social”. El elemento tipificador es precisamente el consumo final por los
consumidores o usuarios.
Para este sector de la contratación se han incorporado disposiciones que recogen
algunos principios generales sobre protección del consumidor, que conforman un piso
o “protección mínima” que funciona como el núcleo duro de tutela, que no puede ser
modificado o derogado por ley especial. Así, se regulan aspectos relevantes vinculados
con las prácticas abusivas (arts. 1096 a 1099), el deber de información y la publicidad
(arts. 1100 a 1103), los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial, espe-
cialmente, los que se sirven de los medios electrónicos (arts. 1104 a 1116), y finalmente
un capítulo destinado a las cláusulas abusivas (arts. 1117 a 1122).
El contrato de consumo puede ser celebrado mediando tratativas y negociaciones,
o por adhesión a cláusulas predispuestas. En el primer supuesto, ambas partes habrán
ejercitado su autonomía de la voluntad decidiendo en libertad las condiciones del inter-
cambio. No obstante, el contrato estará regido por el estatuto propio del consumo. De
igual manera, si ha sido concluido por adhesión porque el proveedor ha fijado previa-
mente el contenido, preestableciendo unilateralmente el alcance y extensión de dere-
chos y obligaciones. El subsistema del Derecho del consumo orienta su tutela al con-
sumidor o usuario para neutralizar el desequilibrio negocial en que se encuentra por su
mayor vulnerabilidad. Comparativamente, hay una protección más intensa que la que
se presta al adherente de un contrato preformulado que no es de consumo, el que puede
haberse celebrado entre partes con igual poder de negociación.
La situación de desequilibrio que supone el vínculo entre el proveedor-profesional
y el consumidor-profano en un sector determinado de actividad, prevalece por sobre la
modalidad de celebración, que es indiferente a los fines de que se declare procedente la
aplicación de la tutela especial del régimen consumeril. Tan es así que “Las cláusulas in-
corporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean
negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor” (art. 1118).
6. CONCLUSIONES
En el sistema del CCyC hay una fragmentación del tipo general del contrato en tres
modalidades en las que la autonomía de la voluntad interviene con distinta intensidad
en la formación del consentimiento.
5 Fundamentos del Proyecto de CCyC redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto
P.E. 191/2011.
a) Entre partes con igual poder de negociación, en los contratos discrecionales se

despliegan con amplitud las libertades de contratar y de configuración, a la in-
versa de lo que sucede en los contratos por adhesión en los que una de las partes
predispone el contenido contractual.
b) En la contratación por adhesión a cláusulas generales predispuestas desapare-
ce la etapa de tratativas precontractuales, y la autonomía de la voluntad se limita
a la libertad de entrar en la contratación, por lo que se llega al consentimiento
por la adhesión de una de las partes a un contenido preformulado por la otra. La
legislación habilita la revisión del contrato para neutralizar los posibles perjui-
cios que derivan de esa adhesión sin negociación, y del riesgo de la presencia de
cláusulas que desequilibren el sinalagma contractual.
c) Cuando se trata de un contrato de consumo, la relación que se establece está
regida por el régimen tuitivo de los derechos del consumidor, en atención a la
vulnerabilidad negocial del consumidor o usuario, que se relaciona con un pro-
fesional que al menos técnicamente se posiciona en una situación de fortaleza
frente a un contratante profano. Cuando el consumidor adquiere o utiliza bienes
y servicios que ofrece un proveedor, entra en la órbita de tutela de nivel consti-
tucional (art. 42 CN) de la relación de consumo, en la que rige una normativa de
orden público de protección.
Bibliografía
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Comentado, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III.
STIGLITZ, Rubén S. (Dir.), Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial. Contratos.

Parte General, t. I, Buenos Aires, 2015, ps. 83 y ss.
TANZI, Silvia Y., “La autonomía de la voluntad y sus límites”, L.L., 1994-E-318.
CONTRATO DE COMPRAVENTA 19
CAPÍTULO II
CONTRATO DE COMPRAVENTA
1. COMPRAVENTA. 1.1. Antecedentes. 1.2. Concepto. 1.3. Caracteres. 1.4. Teoría del
título y el modo. 1.5. Relación con figuras afines. 1.5.1. Contrato de cesión. 1.5.2.
contratos que recaen sobre otros derechos reales. 1.5.3. Contrato de obra. 1.5.4.
Permuta. 1.6. Elementos esenciales. 1.6.1. Consentimiento. 1.6.2. Capacidad. 1.6.3.
Objeto. 1.6.3.1. Cosa vendida. Requisitos. 1.6.3.2. Cosa futura. 1.6.3.3. Cosa ajena.
1.6.4. El precio. 1.6.4.1. Requisitos. 1.6.4.2. Precio en la compraventa de inmuebles.
1.7. Obligaciones de las partes. 1.7.1. Obligaciones del vendedor. 1.7.1.1. Conservar
la cosa. 1.7.1.2. Obligación de transferir. 1.7.1.3. Responder por saneamiento. 1.7.2.
Obligaciones del comprador. 1.7.2.1. Pagar el precio. 1.7.2.2. Recibir la cosa. 1.7.2.3.
Pagar los gastos de recibo.
2. COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES Y MERCADERÍAS. 2.1. Introducción. 2.2. Caracteres.
2.3. Obligaciones del vendedor. 2.3.1. Obligación de entregar factura. 2.3.2.
Obligación de entregar los documentos de la venta. 2.3.3. Responsabilidad por los
riesgos o pérdidas. 2.3.4. Obligación de entregar la cosa. 2.3.5. Responsabilidad por
defectos aparentes o falta de adecuación de las cosas. 2.3.6. Responsabilidad por
vicios ocultos. 2.3.7. Responsabilidad por evicción. 2.4. Obligaciones del comprador.
2.4.1. Pago del precio. 2.4.2.Recepción de los bienes. 2.5. Cláusulas especiales a
las que puede subordinarse la compraventa inmobiliaria. 2.5.1. Compraventa sujeta
a condición suspensiva. 2.5.2. Usos internacionales. 2.5.3. Cláusula de aceptación
contra documentos. 3. ALGUNAS CLÁUSULAS QUE PUEDEN SER AGREGADAS AL CONTRATO
DE COMPRAVENTA. 3.1. Pacto de retroventa. 3.1.1. Legitimación para ejercer el derecho
de rescate. 3.1.2. Efectos del ejercicio del derecho de rescate. 3.1.3. Extinción del
pacto de retroventa. Renuncia. 3.2. Pacto de reventa. 3.3. Pacto de preferencia. 3.3.1.
Hipótesis en caso de subasta. 3.3.2. Plazo para ejercitar el derecho. 3.3.3. Efectos.
3.3.4. Vencimiento del plazo. 3.4. Venta condicional. 3.4.1. Presunción legal. 3.4.2.
Efectos del cumplimiento de la condición. 3.5. Pactos especiales aplicables en el CC
de Vélez, eliminados o dispersos en el CCyC y C. 3.5.1. Cláusula de no enajenar.
3.5.2. Pacto de mejor comprador. 3.5.3. Cláusula de arrepentimiento. 3.5.4. Venta con
pacto comisorio. 3.5.5. Ventas aleatorias.
4. Boleto de compraventa inmobiliaria. 4.1. Naturaleza jurídica. 4.2. Régimen
legal en el CCyCyC.
1. COMPRAVENTA *
El contrato de compraventa es el primero con el que comienza el CCyC la re-

gulación de los contratos en particular. Es el tipo contractual más referencial entre
* Por Silvia CASTILLO.

los contratos de cambio y que tiene particular relación con los derechos reales, es-
pecialmente lo referido a la teoría del título y el modo. El contrato de compraventa
está ubicado en el Libro tercero, Título IV, Capítulo 1 del CCyC, y el nombre asig-
nado dirime la cuestión planteada por la doctrina sobre la diferente denominación
que se le dio en el CC Vélez y en el CCom., distinción que en la práctica carece de
consecuencias jurídicas o prácticas.
El nuevo código respondiendo al objetivo de unificación del Derecho Privado,
regula este contrato, cuyas normas se aplican tanto a la compraventa civil como a
la comercial.
No obstante esta nueva reglamentación del contrato de compraventa, mantienen
su vigencia las leyes que regulan supuestos particulares: Ley 11.867 de transmisión
de establecimientos comerciales e industriales, Ley 14.005 de venta de inmuebles
fraccionados en lotes y pagaderos a plazos, Ley 22.423 de venta de inmuebles del
dominio privado del Estado, entre otras. En estos casos se aplicarán los regímenes le-
gales especiales, y luego las normas del capítulo de la compraventa en lo que resulten
pertinentes, conforme lo establecido en el art. 963 CCyC.
1.1. Antecedentes
La unificación de los contratos y en particular lo referido al contrato de compraven-

ta tienen antecedentes en anteriores Proyectos de reforma, entre ellos el Proyecto de
Código Único Civil y Comercial del año 1998. Así lo reconoce la Comisión redactora
del Anteproyecto del CCyC en sus fundamentos, cuando se refiere al contrato de Com-
praventa, Permuta y Suministro: “El régimen jurídico de la compraventa expuesto en
el Proyecto de 1987, que propuso el reemplazo íntegro del Título III de la Sección 2ª
del Libro Segundo del Código Civil, fue reiterado, con algunas modificaciones, por los
proyectos posteriores. De acuerdo con la metodología adoptada, este Anteproyecto ha
tomado como base el Proyecto de 1998, que constituye la síntesis de los anteriores. Se
han efectuado modificaciones teniendo en cuenta los aportes de la doctrina posterior a
dicho proyecto y el sistema general del presente”.
1.2. Concepto de compraventa
El art. 1123 establece: Definición. Hay compraventa si una de las partes se obliga
a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero.
Análisis de la definición contenida en el art. 1123 CCyC:

a) Elementos esenciales particulares: Se destacan en el concepto las obligaciones
principales de las partes que corresponden a los elementos esenciales particu-
lares del tipo. Ello implica que, si las obligaciones previstas en el contrato no
tienen las características señaladas, no habrá compraventa, independientemente
que pueda calificarse como otro negocio y ello está corroborado por lo dispuesto
en el art. 1127, que se refiere a la naturaleza del contrato.
Para que haya compraventa, el contrato debe dar origen a las obligaciones
que identifican el tipo: la obligación de transmitir la propiedad de una cosa
a cargo de la parte vendedora y la obligación de pagar un precio en dinero
a cargo de la parte compradora.
b) Término propiedad. Alcance. La definición que se analiza menciona como obli-
gación a cargo de la parte vendedora la de transferir la propiedad, término que
ya estaba en el art. 1323 del CC Vélez, si bien este capítulo es similar al proyec-
to del año 1998, cambia el término “dominio” por el de propiedad.
En los fundamentos del Anteproyecto, la comisión redactora justifica la uti-
lización de la palabra “propiedad” en lugar de “dominio” que utilizaban los
anteriores Proyectos de Reforma, en el hecho de que tanto la Constitución
Nacional como los Tratados firmados por nuestro país aluden a propiedad
y no a dominio, y que además se trata de un vocablo conocido y aceptado
por el uso común. Sin embargo, en disposiciones posteriores (art. 1132, por
ejemplo), se insiste con la palabra dominio.
El vocablo “propiedad” se utiliza con diversos alcances: a) en un sentido
amplio, comprensivo de todo derecho patrimonial, aún de los creditorios; b)
en un sentido más restrictivo, como equivalente al derecho de dominio. Es
evidente que en el art. 1123 CCyC, el término está utilizado en el sentido
de derecho de dominio, que es el derecho real por antonomasia, el que tiene
plenitud de facultades, a tal punto que los demás derechos reales no son otra
cosa que sus desmembraciones.
Sin embargo, al tener más recepción y utilización en el lenguaje común el térmi-
no “propiedad” que el término “dominio”, estaría justificada la inclusión como
comprensivo y abarcador de otros derechos reales, que se ejercen por la pose-
sión conforme los casos previstos en el art. 1124 CCyC.
c) El comprador está obligado a pagar un precio en dinero. Para determinar el al-
cance del término dinero hay que tener en cuenta lo regulado a partir del art. 765
en el que se establece que la obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta
cantidad de moneda, y si la moneda no es de curso legal en la República se la
considera como obligación de dar cantidades de cosas. Si bien el nuevo código
no recoge la denominación dar cantidades de cosas, esos supuestos están pre-
vistos en los arts. 762/763 bajo la denominación “obligaciones de género”. Esta
modificación impactará en el requisito tradicional del “precio en dinero” exigido
para la compraventa y resucitará las viejas discusiones respecto de si el acto por
el cual se transmite la propiedad de una cosa y se paga con moneda extranjera es
una compraventa o constituye una permuta.
En cuanto al precio en dinero nada se dice sobre que sea cierto, como estaba
previsto en el CC Vélez (arts. 1323 y 1349 y ss.). Sin embargo, esto tampoco
tiene consecuencias jurídicas de relevancia, puesto que al regular el elemento
“precio”, el CCyC exige que éste sea determinado o determinable (art. 1133), en
fórmula similar al texto sustituido.
d) Se elimina del concepto legal la obligación del comprador de recibir la cosa

adquirida, como lo imponía el art. 1323 CC Vélez, lo que es correcto desde el
punto de vista de que en la definición solo debe consignarse lo que es necesario
para la individualización del negocio. La obligación del comprador de recibir
la cosa no es lo que tipifica el negocio, sin perjuicio de que al regular las obli-
gaciones de las partes, expresamente se prevé que el comprador está obligado a
recibir la cosa (art. 1141, inciso b).
e) Se deroga toda alusión a la intención de lucro que pueda tener el adquirente
al tiempo de comprar la cosa, que exigía el CCom para que la venta fuera co-
mercial (arts. 450, 451, y doctrina del art. 8, incisos 1) y 2)). Esta supresión se
comprende desde que la compraventa tiene ahora el doble carácter de ser civil
y comercial. En la actualidad y con la reglamentación unificada se elimina la
necesidad de la diferenciación, por ello no hay ninguna referencia al ánimo de
lucro en la definición.
1.3. Caracteres del contrato
El contrato de compraventa, conforme la aplicación de los criterios clasificatorios

estudiados en la Unidad II, se caracteriza, como:
- Bilateral. Según el art. 966 CCyC el contrato puede ser unilateral o bilateral se-
gún las obligaciones que asuman las partes. El contrato es bilateral cuando las partes se
obligan recíprocamente, es decir existen obligaciones de ambas partes que son recípro-
cas, interdependientes que se originan con la celebración del contrato.
En el caso de la compraventa, la definición destaca las obligaciones que tipifican a
este contrato y que están a cargo de las partes, siendo ellas la de transmitir la propiedad
y la otra pagar el precio en dinero. Atento las obligaciones establecidas en la definición
del art. 1123 para las partes, este contrato califica como bilateral.
- Oneroso. Siguiendo con la aplicación de los criterios clasificatorios de los contra-
tos, atento las ventajas y sacrificios que asumen las partes, en el caso de la compraventa
existe sacrificio en el vendedor (transmite la propiedad de la cosa) y ventaja (recibe el
pago del precio) que corresponden a la ventaja y sacrificio del comprador, por lo que,
el contrato de compraventa califica como oneroso.
- Conmutativo/aleatorio. El art. 968 CCyC establece que los contratos onerosos
son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, y aleato-
rios cuando las ventajas o pérdidas dependen de un acontecimiento incierto. Utilizando
el criterio de la existencia de certeza o no respecto de los sacrificios o ventajas a cargo
de las partes se puede calificar al contrato en una u otra categoría. En el caso de la
compraventa se puede establecer que en la mayoría de los casos, existe certeza sobre
los sacrificios y ventajas a cargo de las partes, por lo que la compraventa en principio
es conmutativa. En el caso en que las partes hayan introducido la incertidumbre acerca
de los sacrificios y las ventajas se considerará a la compraventa aleatoria (art. 1130, 2°
párrafo). Así es aleatoria la compraventa que recae sobre cosas futuras (art. 1131, 2°
párrafo in fine) en la que el comprador asume el riesgo, por cláusula expresa, de que la
cosa no llegue a existir sin culpa del vendedor.
- Formal o no formal. Los contratos que deben cumplir una forma para su validez
(art. 285/969 CCyC) se denominan contratos formales. Son aquellos a los que la ley
impone una solemnidad rigurosa, y en caso de incumplimiento la sanción es la nulidad.
El incumplimiento de la solemnidad genera consecuencias diferentes, según el rigor
con que se exige la observancia de la forma. Cuando se trata de una solemnidad de
carácter relativo, el contrato no queda concluido como tal, mientras no se otorgue en
el instrumento previsto por la ley, pero vale como otro contrato en el que las partes se
obligan a cumplir con la formalidad requerida legalmente.
Para la compraventa no está prevista solemnidad alguna a cumplir para su validez.
Sin embargo, hay que atender al objeto del contrato.
El art. 1017 CCyC prevé que deben ser otorgados por escritura pública los contra-
tos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales
sobre inmuebles. En consecuencia, la compraventa que tenga por objeto bienes inmue-
bles debe ser hecha por escritura pública por aplicación de la regla general, y en caso de
incumplimiento se aplicará lo dispuesto en el art. 969 porque esa forma no es exigida
bajo pena de nulidad. Se trata de un contrato formal de solemnidad relativa, ya que
los efectos propios de ese contrato (trasmisión de la propiedad), no se van a cumplir,
pero valdrá como contrato en el que las partes se obligan a cumplir con la formalidad
requerida (proceso de conversión).
Si el objeto del contrato recae sobre cosas muebles, al no haber solemnidad pres-
cripta para la celebración del contrato, se puede calificar la compraventa de muebles
como no formal. No obstante, en el caso de cosas muebles registrables, se deben cum-
plir los recaudos formales exigidos en cada caso. Así, por ejemplo, en la trasmisión de
la propiedad de automotores, regida por el Dec-ley 6582/58, de buques para los que
rige la ley 20.094, para las aeronaves el Código Aeronáutico Ley 17.285, y para los ca-
ballos de carrea de pura sangre, a los que se aplica la Ley 20.378, entre otros supuestos.
- Nominado. Siendo la compraventa un contrato regulado de manera especial, se
caracteriza como nominado y típico.
- De cambio. Los contratos de cambio se caracterizan por la existencia de un true-
que entre las partes, es decir que las partes se atribuyen entre sí, convencionalmente,
ventajas y sacrificios. En la compraventa tanto comprador como vendedor tienen a su
cargo obligaciones (art. 1123). El derecho de una de las partes tiene un correlato con el
deber u obligación de la otra, de manera que la relación jurídica se disciplina a través
del esquema tradicional individualista de derecho-obligación (Aparicio).
- Declarativo. Este carácter es contrapuesto al de traslativo, conforme a los efectos
que genera, sea que produzca el nacimiento de derechos personales, o que sus efectos
operen en el ámbito de la transferencia del derecho real del que se trata. La compra-
venta, si bien tiene la finalidad de transmitir el derecho de propiedad del vendedor al
comprador, la mera celebración del contrato no opera ese efecto, pues para que ello su-
ceda, es necesario que se observe la norma del art. 1892 CCyC, esto es la concurrencia
del título y del modo.
La compraventa (título) no produce por sí misma la transferencia del derecho de
propiedad de manera inmediata con su celebración. Para que ello ocurra es necesario
que se entregue la cosa, se cumpla con el modo para que se produzca el cambio de
titularidad. El efecto propio del contrato respecto del vendedor, es la obligación de

transferir la propiedad, y genera el derecho personal para el comprador de exigir el
cumplimiento del contrato y la obligación de pagar el precio.
1.4. La teoría del título y el modo
El vendedor tiene a su cargo la obligación esencial de transferir el derecho de pro-

piedad al comprador y para efectivizar su cumplimiento, a su vez, debe ajustarse a un
proceso de transferencia establecido legalmente.
El proceso de transferencia de derechos reales está regulado expresamente, confor-
me lo dispuesto a partir del art. 1892 CCyC, del que se desprende que hay que cumplir
con el título y el modo suficientes.
El título suficiente es el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley,
que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real. La compraventa, si bien
tiene la finalidad de transmitir la propiedad, no la produce de manera inmediata, solo
constituye uno de los pasos a cumplir identificado con el título.
En cuanto al modo suficiente, la norma bajo análisis establece que se cumple con
la tradición posesoria o la inscripción registral. La tradición posesoria consiste en la
entrega de la cosa con el fin de constituir o transmitir derechos reales que se ejercen
por la posesión. La inscripción registral se cumple con el ingreso del acto al registro
correspondiente, en los casos legalmente previstos.
El contrato de compraventa es el título, completándose el proceso de transferencia
del derecho real con el modo, que podrá ser la tradición posesoria o la inscripción re-
gistral, si la cosa es registrable conforme se establezca legalmente.
En la generalidad de los casos, si el derecho transmitido recae sobre inmuebles
o muebles, el modo se cumple con la tradición, es decir el vendedor debe entregar la
cosa al comprador, según la doctrina del art. 750 CCyC. En el caso de los inmuebles, la
inscripción en el registro es solo a los fines de la publicidad del derecho (Ley 17.801).
En el caso de los automotores el modo no es la tradición sino la registración,
que tiene el efecto de ser constitutiva por haberlo dispuesto el art. 1º del Dec-ley
6582/58 que establece que “la transmisión del dominio de los automotores debe
formalizarse por instrumento público o privado y solo producirá efectos entre las
partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro
Nacional de la Propiedad del Automotor”.
López de Zavalía, al analizar el tema del título y modo respecto de los automotores,
expresa que el art. 1 Decreto Ley 6582/58 habla de transmisión, por lo tanto, no se apli-
ca al título sino al modo. En consecuencia, el título (contrato de compraventa) queda
sujeto a las reglas generales sobre la venta de muebles.
Igualmente, en lo que respecta a los equinos de pura sangre, el régimen de la Ley
20.378 (art. 2), determina que la inscripción es constitutiva, teniendo en cuenta la ca-
racterística de la inscripción similar a la de los automotores.
1.5. Relación con figuras afines
1.5.1. Contrato de cesión
Se plantea en doctrina la distinción entre el contrato de cesión-venta y el de

compraventa, a partir de determinar si los derechos son objeto de la cesión y las
cosas objeto de la compraventa, o si la distinción está en que la cesión transfie-
re derechos desde la celebración y la compraventa solo genera derecho a exigir
la transferencia. Según López de Zavalía la distinción debe hacerse en base a
dos criterios: el tipo de derecho del que se trate y la finalidad que se persigue
en cada tipo negocial.
Si bien la cesión se postula idónea para transmitir cualquier tipo de derecho (art.
1616 CCyC), y sin perjuicio de los supuestos de intransmisibilidad (art. 1617 CCyC),
el dominio no puede ser objeto de la cesión, ya que tiene por objeto la cosa, la que es
necesario entregar al adquirente, salvo disposición legal en contrario, por aplicación de
lo dispuesto en el art. 750 CCyC.
La compraventa sirve de título para transferir la propiedad de una cosa y la exten-
sión del término propiedad incluye la del derecho de dominio.
En definitiva, la cesión sirve para transferir derechos personales y la compraventa
sirve para transferir el derecho de dominio, por lo que el espacio conflictivo está dado
por la esfera de los derechos reales sobre cosa ajena o los nuevos derechos reales in-
corporados al sistema.
En lo que se refiere a la finalidad que se persigue en cada uno de estos contratos,
debe distinguirse entre lo que es creación de una situación jurídica real nueva y lo que
es transmisión de una situación jurídica (activa) ya existente.
Si se trata de crear una situación jurídica real nueva sobre cosas, nada tiene que
hacer el contrato de cesión. Actualmente no queda duda que la finalidad la cumple
el contrato de compraventa (art. 1124 CCyC). Cuando el dueño quiere ser condó-
mino usa la compraventa.
Cuando se trata de transmitir un derecho real existente en su configuración pueden
intervenir la cesión o la compraventa. El contrato de cesión es el que se utiliza para
transmitir el derecho de garantía hipotecaria, ya constituida.
1.5.2. Contratos que recaen sobre otros derechos reales
El art. 1124 dispone la aplicación supletoria de las reglas de la compraventa a otros

contratos en los que una parte se obliga a: a) transferir a la otra, derechos reales de
condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los de-
rechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmo-
biliarios o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero; y b) transferir la
titularidad de títulos valores por un precio en dinero.
En el punto anterior se expuso sobre las diferencias existentes acerca del ámbito
de aplicación del contrato de cesión y de la compraventa. Lo dispuesto en el art. 1124
resulta novedoso dado que se tendrá como pauta de interpretación para determinar
qué normas se aplican cuando se trata de contratos que tienen por objeto los derechos
indicados en el referido artículo. En los fundamentos, la Comisión redactora del An-
teproyecto justifica este artículo señalando que “con la inclusión de ese texto, queda
establecido que el objeto de la venta no se limita a la propiedad o dominio, sino que
comprende también la transferencia o constitución de otros derechos reales”.
Se comprende la falta de aplicación de las normas de la compraventa a la transmi-
sión del derecho real de habitación, justamente porque éste no se puede transmitir por
actos entre vivos ni por causa de muerte (art. 2160 CCyC). Sí resulta llamativa la falta
de inclusión de la transferencia de derechos en conjuntos inmobiliarios, que se encuen-
tra expresamente permitida (arts. 2082 y 2085), o que resulta del régimen propio del
tiempo compartido o de la constitución de derechos sobre parcelas en cementerios pri-
vados. Es precisamente a la transferencia de derechos en conjuntos inmobiliarios que se
aplicarían las normas sobre la compraventa, y no a su constitución, que debe someterse
a la normativa del derecho real de propiedad horizontal (art. 2075).
Finalmente, en lo que concierne a los títulos valores, debe aclararse que la
aplicación de las normas de la compraventa resulta pertinente cuando se transfiere
la titularidad de títulos valores, porque a más del contrato es necesario la entrega
del documento, sin perjuicio de que allí está inserto el derecho inmaterial que está
incorporado al título; en el caso de los títulos valores con cláusula no a la orden,
para la transferencia se aplican las normas de la cesión de derechos (arts. 1614 y
ss.), y no las disposiciones sobre la compraventa.
1.5.3. Contrato de obra
El art. 1125 CCyC establece pautas para diferenciar la compraventa de cosas

futuras del contrato de obra, con miras a dirimir los debates existentes en la doctri-
na respecto del criterio a utilizar para diferenciar estos dos contratos.
Tanto en la compraventa de cosas futuras como en el contrato de obra hay una obli-
gación final de dar, aunque en el contrato de obra la obligación de dar está precedida de
la obligación de hacer a cargo del contratista (Ej. cuando se compra un departamento
que todavía no se construyó, el que lo vende es el que lo debe realizar y si durante la
ejecución del contrato surgen controversias entre las partes, surge el interrogante sobre
si se aplican las reglas de la compraventa de cosa futura o las del contrato de obra).
Si bien la redacción de la norma es criticada por ser imprecisa, igualmente ella es
útil como parámetro a la hora de dilucidar la existencia de uno u otro contrato.
De lo regulado en el art. 1125 CCyC se pueden determinar ciertas reglas:
a) Se establece que cuando una de las partes se obliga a entregar cosas por un
precio, aunque deba producirla o manufacturarla, se aplican las normas de la
compraventa. En este supuesto se sienta el criterio diferenciador en la obliga-
ción de dar sobre la de hacer, por lo que, aun cuando la parte se comprometa a
un hacer, como es manufacturar o producir la cosa, el contrato será regulado por
las normas de la compraventa.
b) Si de las circunstancias del caso resulta que la principal obligación asumida por
una de las partes consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios,
no se trata de una compraventa, sino del contrato de obra. En esta hipótesis, se
hace hincapié en la obligación de hacer sobre la de dar.
c) La última parte del art. 1125 CCyC establece que, si la parte que encarga la ma-
nufactura o producción de las cosas, asume la obligación de proporcionar una
parte substancial de los materiales necesarios para esa manufactura o produc-
ción, se aplican las reglas del contrato de obra. Este último supuesto ha provoca-
do críticas en la doctrina, por estar en contradicción con las reglas que el propio
legislador ha previsto al regular el contrato de obra.
El contrato de obra puede acordarse con provisión de materiales por parte del con-
tratista, o sin provisión de materiales, en cuyo caso los debe suministrar el propietario o
dueño de la obra, llamado comitente en la nueva legislación. El CC había intentado se-
llar la discusión sobre la cuestión al establecer que el contrato era de locación de obra,
ya sea que el empresario pusiera sólo su trabajo o que pusiera su trabajo y el material
principal para realizar la obra (art. 1629 CC Vélez).
Si quien provee la materia es el sujeto que encarga la obra, es decir, el comitente,
el contrato es de obra y no de compraventa. Esto constituye doctrina uniforme en la
materia y se explica porque queda patente el énfasis que se ha colocado en la obligación
de hacer, en el encargo concreto al contratista, y no tanto en la obligación de dar que
cierra la ejecución de la obra y que concluye el contrato.
Lo contradictorio de esta regla resulta de su confrontación con el art. 1262, in fine,
cuando, al regular el contrato de obra, el Código dispone que si nada se convino ni
surge de los usos, se presume, excepto prueba en contrario, que el contratista (locador
o empresario) es quien provee los materiales. ¿No se deducía del art. 1125, segunda
parte, a contrario sensu, que si era el contratista quien proveía los materiales el contra-
to era de venta? La jurisprudencia arbitrará las soluciones para compatibilizar ambas
normas, considerando especialmente las circunstancias de cada caso concreto.
1.5.4. Permuta
En el art. 1126 se sienta la regla para distinguir el contrato de compraventa del con-
trato de permuta. Si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato
es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de compraventa en los demás casos.
La disposición se vincula con el art. 1356 CC Vélez, y con la nota al art. 1485 del
mismo Código.
Tal como estaba redactado el art. 1356 CC Vélez, quedaba claro que se trataba de
una compraventa si la suma de dinero era mayor que la cosa entregada por la parte, y
un contrato de permuta si la cosa entregada era de valor superior a aquel. No obstante,
el texto del art. 1356 CC y la nota al art. 1485 CC, la doctrina nacional discutía si se
trataba del contrato de compraventa o de permuta cuando eran iguales los valores de la
cosa y del dinero que se obligaba a entregar una de las partes.
Atento la redacción del art. 1126 CCyC se terminan las discusiones sobre la
cuestión, ya que solamente cuando la cosa entregada sea de mayor valor que el
dinero, el contrato será de permuta; y en los demás casos, tanto cuando el dinero
entregado sea mayor valor que el de la cosa o cuando los valores sean iguales, el
contrato será de compraventa. Por lo tanto, de presentarse el supuesto en el que los
valores a entregar sean iguales, las normas aplicables serán las de la compraventa,
como lo establece el nuevo Código.
1.6. Elementos esenciales
1.6.1. El consentimiento
El consentimiento se rige por las reglas establecidas para los contratos en general a
partir del art. 971 CCyC. Al respecto, el art. 1128 CCyC dispone que “Nadie está obli-
gado a vender, excepto que se encuentre sometido a la necesidad jurídica de hacerlo”.
La norma establece una regla general coherente con el principio de la autonomía
privada, en virtud de la cual nadie está obligado a vender una cosa de su propiedad,
excepto que jurídicamente se encuentre obligado.
Este artículo tiene su antecedente en el art. 1324 CC Vélez. A diferencia de éste,
la norma actual no explica qué debe entenderse por “necesidad jurídica” de vender. El
tema de las denominadas ventas forzosas o necesarias plantea un problema de interpre-
tación acerca de la existencia o ausencia del consentimiento contractual, que deberá ser
dilucidado en el caso concreto, a la luz de los criterios que proporcione la labor de la
doctrina y de la jurisprudencia.
1.6.2. Capacidad
En ausencia de una regulación particular sobre la capacidad de las personas para

celebrar este contrato, se aplicarán las reglas generales establecidas a partir de los arts.
22, 1000 y concs. del CCyC.
En consecuencia, toda persona que haya cumplido los 18 años tiene la facultad
de administrar y disponer de sus bienes, por lo que puede celebrar el contrato de
compraventa. Las personas incapaces de ejercicio, o con capacidad restringida (art.
31 CCyC) podrán realizar este contrato si así lo autoriza la sentencia judicial que
limite su capacidad jurídica.
Los menores de 18 años que estén emancipadas por matrimonio (art. 27) pue-
den, con autorización judicial, disponer de los bienes recibidos a título gratuito a
través de una compraventa por ejemplo, siempre que el acto sea de toda necesidad
o de ventaja evidente (art. 29).
En lo que respecta a las prohibiciones o incapacidad de derecho, el art. 1002 CCyC
establece los supuestos de los que no pueden realizar contrato de compraventa.
1.6.3. Objeto
1.6.3.1. Cosa vendida. Requisitos

Art. 1129. Cosa vendida. Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto
de los contratos.
El CC Vélez trataba la cosa vendida en un capítulo específico (arts. 1327 a 1348).
En la nueva legislación se ha simplificado el tema, por lo que para la determinación del
objeto hay que remitirse a las normas generales del acto jurídico y del contrato.
El contrato, al ser una especie de acto jurídico se nutre de la disciplina jurídica
de éste, en todo lo que no sea especialmente modificado en materia contractual. A
su vez, la compraventa es una especie del género contrato y por ello se abastece
de las disposiciones generales sobre los contratos. Al analizar la cosa objeto de la
compraventa deben valorarse tanto las disposiciones generales sobre el objeto de
los actos jurídicos (arts. 279 al 280 CCyC), como las normas que tratan el objeto de
los contratos (arts. 1003 al 101 CCyC).
El objeto de los actos jurídicos, está previsto en el art. 279, donde se prevé las
condiciones que debe reunir al establecer que “... no debe ser un hecho imposible o
prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o
lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser objeto de
los actos jurídicos un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea”.
Con algunas variantes, el art. 279 CCyC reitera la esencia del antiguo art. 953 CC
Vélez, al referirse a las características que debe tener el objeto de los actos jurídicos. En
materia de contratos, el art. 1003 CCyC establece que se aplican las normas que se re-
fieren al objeto de los actos jurídicos, y prescribe los requisitos que debe reunir, a saber:
licitud, posibilidad, determinado o determinable, susceptible de valoración económica
y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.
Conforme a la doctrina y teniendo presente las reglas expuestas y estudiadas en
oportunidad de analizar la teoría general del contrato, es oportuno recordar que la cosa
objeto de la compraventa debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Licitud: debe tratarse de un bien material susceptible de valor económico (arts.
16 y 1003) cuya venta no esté prohibida.
b) Debe ser posible, tanto en el aspecto material como en el aspecto jurídico. En
este punto la posibilidad material se relaciona con la existencia de la cosa, sea
por su existencia actual o porque es posible su existencia futura. En consecuen-
cia, si se promete la venta de una cosa cierta que ha dejado de existir al tiempo
del perfeccionamiento del contrato, éste no produce efecto alguno (art. 1130
CCyC), y ello es así porque falta un elemento esencial del negocio. Respecto de
las cosas futuras, expresamente pueden ser objeto del contrato de compraventa,
supuesto que se desarrollará de manera específica.
La posibilidad jurídica, si bien no tiene un deslinde nítido con el requisito de la
licitud, se vincula con la idoneidad o aptitud de ciertos bienes para constituir el
objeto de un contrato (Aparicio). La inenajenabilidad de algunas cosas, sean de
fuente legal o voluntaria, es uno de los casos que permite analizar la posibilidad
jurídica. Aquellas cosas que no pueden ser enajenadas no pueden ser objeto del
contrato de compraventa, como sucede con las cosas que pertenecen al dominio
público del Estado (una plaza, una calle), porque carecen de la idoneidad para
ser objeto de este contrato.
Otro supuesto de posibilidad jurídica es la venta de cosa ajena, caso en el cual el
vendedor puede obligarse a trasmitir o a hacer trasmitir el dominio al comprador
(arts. 1008 y 1132 CCyC).
La compraventa puede tener como objeto cosas sometidas a litigio, gravadas
o afectadas por medidas cautelares (arts. 1009 CCyC), sin perjuicio de que el
comprador adquiera la propiedad de la cosa en el estado que se encuentra, siem-
pre que tenga conocimiento sobre la existencia de alguna de estas afectaciones.
El contrato es inoponible al embargante o titular de la afectación, y en definitiva
el derecho del adquirente queda supeditado al resultado de las acciones que ini-
cien los terceros.
Otra situación a meritar es la relacionada con el objeto del contrato que recae
sobre partes del cuerpo humano. Para dilucidar la cuestión en principio hay
que tener en cuenta lo dispuesto por el art. 1004, (2° párrafo) CCyC, el cual
establece que se aplican los artículos 17 y 56. La combinación de ambas normas
permite dejar en claro que el individuo tiene sobre su cuerpo o sus partes un
derecho personalísimo, que carecen de valor económico.
El cuerpo no constituye una cosa en sentido jurídico, por lo que no puede ser ob-
jeto del contrato de compraventa. Sin embargo, cuando alguna parte del cuerpo
se encuentra separada del mismo, sea porque es renovable o desechable, puede
ser considerada cosa e ingresar al circuito comercial y en consecuencia incluirse
como objeto del contrato de compraventa, (como puede ser el cabello), siempre
que sea lícita, que no atente contra la moral, buenas costumbres, orden público
o dignidad de la persona humana, y tornen nulo el acto en sí mismo.
c) Debe ser determinado o determinable. Si el objeto de la compraventa consiste en
cosas, éstas deben estar precisadas en su especie o género, aunque no lo esté en
su cantidad. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para
su individualización (art. 1005).
1.6.3.2. Cosa futura. Existencia
Art. 1131. Cosa futura. Si se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condi-
ción suspensiva de que la cosa llegue a existir.
El vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o
de las circunstancias, para que ésta llegue a existir en las condiciones y tiem-
po convenidos. El comprador puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo
de que la cosa no llegue a existir sin culpa del vendedor.
Para que la cosa objeto de la compraventa sea posible debe existir al momento del
contrato o tener posibilidades de existir. Cuando la cosa prometida tiene posibilidades
de existir estamos en el supuesto de cosa futura, si su existencia depende del desenvol-

vimiento propio de causas naturales y de la actividad del hombre.
En el supuesto de venta de cosa futura, el nuevo código regula dos situaciones:
a) La venta subordinada a la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir.
En este supuesto el comprador, sin asumir ningún riesgo, espera la existencia
futura de la cosa, por lo que el contrato asume la calidad de condicional, de ma-
nera que si la condición no se cumple no hay compraventa. Este caso se conoce
como la venta de cosa esperada. Durante la pendencia de la condición, el vende-
dor debe realizar los actos convenientes para que la cosa llegue a existir en las
condiciones pactadas, y en todo caso no debe impedir que ello ocurra.
b) La venta de cosa futura en la que el comprador asume el riesgo de que la cosa
no llegue a existir constituye una venta aleatoria. Es la venta de esperanza.
La norma recepta la posibilidad de que el comprador asuma el riesgo de que
la cosa no llegue a existir sin culpa del vendedor. En este caso y para que surta
sus efectos, debe hacerlo por cláusula expresa. La doctrina considera que se
encuentra previsto un requisito de forma para configurar la venta de cosa futura
aleatoria, dado que requiere cláusula expresa como modo de manifestación de
la voluntad del comprador. Si la cosa no llegase a existir, el comprador debe de
pagar igualmente el precio, por haber asumido ese riesgo.
En el art. 1130 CCyC se prevén situaciones diversas vinculadas con la existencia
de la cosa objeto de la compraventa. Esta norma precisa las consecuencias cuando la
cosa ha dejado de existir:
a) Si la cosa cierta ha dejado de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, éste
no produce efecto alguno.
b) Si la cosa ha dejado de existir en parte, el comprador puede reclamar la porción
restante, pagando un precio proporcional a la porción que haya quedado. El re-
conocimiento de esta facultad permite inferir que el comprador también tiene la
opción de dejar sin efecto el contrato.
c) Cuando la venta es aleatoria, el comprador asume el riesgo de que la cosa cierta
haya perecido o esté dañada al tiempo de celebrarse el contrato, ejercitando su
autonomía negocial. En este caso, aunque la norma omita señalarlo, el compra-
dor debe pagar al vendedor el precio total de la venta como consecuencia de
haber celebrado una venta aleatoria.
d) Finalmente, el art. 1130 reitera una regla que traía el antiguo art. 1407 CC
Vélez, y tiene especialmente en cuenta el conocimiento del vendedor que
sabía que la cosa había perecido o estaba dañada. Si el vendedor, al tiempo
de celebrar el contrato, sabía que la cosa había perecido o estaba dañada, no
puede reclamar su cumplimiento, es decir, no puede exigir que el adquirente
le pague el precio pactado.
1.6.3.3. Cosa ajena
Art. 1132. Cosa ajena. La venta de la cosa total o parcialmente ajena es vá-
lida, en los términos del artículo 1008. El vendedor se obliga a transmitir o
hacer transmitir su dominio al comprador.
En la regulación del CC, la regla general era que las cosas ajenas podían ser objeto
del contrato (art. 1177), en armonía con el art. 452 CCom. En el caso específico de la
compraventa civil el criterio era el inverso, y estaba prohibida la venta de cosas ajenas
(art. 1329), lo que generaba problemas de interpretación. La doctrina nacional conclu-
yó que la enajenación prohibida era la venta de cosa ajena como propia, condenando la
mala fe del transmitente.
El texto del art. 1132 CCyC declara expresamente que la venta de cosa total o par-
cialmente ajena es válida, y remite al art. 1008 CCyC en cuanto a los efectos. La norma
se refiere a la venta de cosa ajena que se vende como ajena, esto es, que ambas partes
conocen esa circunstancia, por lo que el vendedor se encuentra obligado a transmitir
el dominio, o a hacer transmitir el dominio al adquirente. La venta de cosa ajena como
propia constituye un supuesto vedado por el art. 1008, in fine, y si el vendedor no hace
entrega de la cosa, debe reparar el daño causado.
En la venta de cosa ajena el vendedor asume la obligación de transmitir o hacer
transmitir el dominio de la cosa (arts. 1008 y 1132 CCyC); si no ha garantizado la
promesa, su obligación consiste en hacer los actos necesarios para ello, sin obligarse
al resultado concreto de la transmisión. Todo depende de cuál ha sido la voluntad de
las partes al contratar, lo que requiere determinar el verdadero alcance de la obligación
asumida por el vendedor de cosa ajena.
1.6.4. Precio
1.6.4.1. Requisitos
Art. 1133. Determinación del precio. El precio es determinado cuando las

partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar, cuando se deja su
indicación al arbitrio de un tercero designado o cuando lo sea con referencia
a otra cosa cierta. En cualquier otro caso, se entiende que hay precio válido
si las partes previeron el procedimiento para determinarlo.
Art. 1134. Precio determinado por un tercero. El precio puede ser determi-
nado por un tercero designado en el contrato o después de su celebración. Si
las partes no llegan a un acuerdo sobre su designación o sustitución, o si el
tercero no quiere o no puede realizar la determinación, el precio lo fija el juez
por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
El precio en la compraventa, en principio está regulado en una sección única. Sin

embargo, cuando se legisla sobre la venta de cosas muebles, existen normas referidas
al precio (arts. 1143 y 1144 CCyC), en las que se advierte una fuerte influencia de las
antiguas disposiciones mercantiles en la materia.
Con el objetivo de ordenar el tema, se aprecia que el precio en la compraventa está
regulado en forma genérica en los arts. 1133 y 1134 CCyC, que se aplican a todo tipo
de compraventa, y al disciplinar la compraventa de cosas muebles en particular, dos
normas completan la regulación anterior (arts. 1143 y 1144 CCyC). A su vez, los arts.
1135 y 1136, que integran la sección destinada al precio en general, en realidad regulan
supuestos específicos de venta de inmuebles.
El nuevo código se refiere a la exigencia de que el precio sea en dinero y que esté
determinado o sea determinable.
El primer requisito surge de la propia definición de compraventa del art. 1123 y
el segundo emana de los arts. 1133 y 1134, que aluden al precio determinado y no al
precio cierto como lo hacía el código anterior. No obstante, la doctrina relacionaba la
determinación del precio con el requisito de que sea cierto, por lo que la falta de men-
ción en la norma actual no va a producir variaciones jurídicas de trascendencia.
El precio de la venta tiene que estar determinado por alguna de las modalidades
que señala el art. 1133, primera parte, y también será válido cuando las partes prevean
el procedimiento para determinarlo. Conforme a la pauta que establece el art. 1005, in
fine, para la determinación de la cantidad del objeto del contrato, se puede deducir que
el precio es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su deter-
minación. Es decir, las partes convienen en el contrato el mecanismo para determinar
el precio de venta.
El precio es determinado cuando las partes:
a) Lo fijan en una suma de dinero que el comprador debe pagar. Es la hipótesis más
frecuente: las partes establecen el valor de la cosa vendida en una suma concreta
y determinada.
b) Se deja la determinación a un tercero designado. Es una hipótesis que se aplica
en aquellos supuestos de ventas en las que por el valor o el tipo de cosa vendida
se requiere la intervención de terceros, peritos especializados en tasar o valuar
el bien objeto del contrato.
En los casos de determinación del precio por un tercero, los arts. 1350 a 1352
CC Vélez disponían que, si el tercero no quería o no podía determinar el precio,
la venta quedaba sin efecto. Si el tercero estimaba el precio, su valuación tenía
efecto retroactivo al día de celebración del contrato, era irrevocable y no había
recurso alguno para variarlo, salvo algunos supuestos de excepción. El nuevo
Código sigue el sistema del CC Vélez, por lo que el precio puede ser determi-
nado por un tercero. Este puede estar designado en el contrato o ser nominado
después de su celebración.
Para el supuesto de que el tercero no pueda o no quiera determinar el precio, o
las partes no acuerdan sobre su designación o sustitución, el precio será fijado
por el juez por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
c) Finalmente, es determinado el precio que se fija con referencia a otra cosa cierta,
última opción que contempla el art. 1133 CCyC.
Fuera de estos casos el precio es determinable, si las partes han previsto el pro-
cedimiento para determinarlo, posibilidad que cierra el texto normativo citado.
Esta hipótesis favorece la conservación de la validez del contrato, al establecer
que siempre que las partes prevean un mecanismo o procedimiento para fijar el
precio de la venta, el contrato será válido aunque el precio no esté determinado.
1.6.4.2. Precio en la compraventa de inmuebles

La superficie en la venta de inmuebles puede tener influencia sobre los efectos
cuando la medida que se conviene en el contrato no coincide con la que tiene en la rea-
lidad. Los efectos van a variar conforme la manera en que las partes se hayan referido
al inmueble y al criterio de fijación del precio que se haya convenido.
Los arts. 1135 y 1136 CCyC regulan los efectos que derivan de las diferencias de
superficie que pueden presentarse con relación al criterio utilizado para la determina-
ción del precio. Las diversas modalidades para la compraventa de inmuebles estaban
previstas en los arts. 1344 a 1348 CC Vélez, que establecían las diversas consecuencias
jurídicas según la modalidad de venta acordada.
Los arts. 1135 y 1136 contemplan los supuestos siguientes:
a) El precio no está fijado por unidad de medida. El caso consiste en la contratación
del inmueble vendido, que puede estar edificado o no, por un precio global, no por uni-
dad de medida. Las partes indican la superficie del inmueble objeto del contrato como
un todo, y ello se deduce de la expresión “acordada” que utiliza el art. 1135. La norma
alude a “fracción de tierra” o “terreno”, por lo que es aplicable al dominio y a otros
derechos reales incluidos en el art. 1124 CCyC.
Cuando la venta se realiza bajo esta modalidad, si existe una diferencia mayor al
cinco por ciento entre la superficie real del inmueble y la superficie acordada, cualquie-
ra de las partes tiene derecho a pedir el ajuste de la diferencia de precio: el comprador,
si la superficie es menor, tiene derecho a la reducción proporcional del precio; el ven-
dedor, si la superficie es mayor, a un aumento proporcional. Si esa diferencia es igual o
menor al cinco por ciento, ninguna de las partes tiene derecho a reclamo alguno.
Cuando el comprador, por aplicación de esta norma, debe pagar un precio mayor,
podrá optar por resolver la venta. Se mantiene el criterio de solución que previeron los
arts. 1346 y 1347 CC Vélez.
b) Precio acordado por unidad de medida de superficie. A diferencia del su-
puesto anterior, el caso que regula el art. 1136 CCyC es la de un contrato en el que
las partes fijaron el precio del inmueble a partir de una medida determinada (metro
cuadrado, hectárea, etc.).
El artículo, si bien tiene en cuenta la superficie, contiene dos supuestos diferentes;
en su primera parte, la superficie total del inmueble no se ha indicado en el contrato; en
el segundo supuesto esa superficie fue establecida en el contrato.
Para el primer caso en que las partes han fijado el precio de venta por unidad de medida
sin designar la superficie del inmueble, el precio total se va a establecer conforme a la super-
ficie real del inmueble. En consecuencia, primero habrá que medir el inmueble, y el precio
total resultará de multiplicar la superficie por la unidad de medida acordada.
En el segundo caso los contratantes han establecido el precio por unidad de medida
y, además, designaron la superficie total del inmueble vendido; si la superficie real total
excede en más de un cinco por ciento a la estipulada en el contrato, el comprador podrá
resolver la venta. En esto el art. 1136 CCyC se aparta de la solución que preveía el CC
de Vélez y simplifica la cuestión. Si hay una diferencia mayor que excede el cinco por
ciento de la superficie designada, el comprador está autorizado a resolver el contrato.
No obstante, estas disposiciones de la ley, cualquier modalidad lícita puede ser vá-
lidamente pactada por las partes en el marco de la autonomía de la voluntad.
1.7. Obligaciones de las partes
1.7.1. Obligaciones del vendedor
La regulación de las obligaciones de las partes en la compraventa se ha simpli-

ficado en su cantidad y contenido con relación a la legislación del CC. Así, en el
art. 1137 sobre la obligación esencial a cargo del vendedor, la de transferir la pro-
piedad de la cosa, no se hace referencia a la obligación de conservación de ella, que
pesa sobre el enajenante desde la celebración del contrato hasta el momento de la
transferencia efectiva del derecho, trasmisión que no opera de manera automática
en virtud de la teoría del título y el modo.
En lo relativo a las obligaciones del enajenante, establece que se encuentra obliga-
do a: a) transferir la propiedad de la cosa; b) pagar los gastos de entrega y los que se
originen en la obtención de los instrumentos de la venta; y c) responder por saneamien-
to. Además, el vendedor también tiene a su cargo el cumplimiento de ciertos deberes
colaterales y, en la venta de cosas muebles, existen ciertas obligaciones adicionales
específicas, como por ejemplo entregar una factura en los términos del art. 1145.
1.7.1.1. Conservar la cosa

Este deber no surge explícitamente de los arts. 1137 a 1140 CCyC, pero sí de otras
disposiciones aplicables a la compraventa, como las previstas al regular las obligacio-
nes de dar. El art. 746 CCyC dispone que el deudor de una cosa cierta está obligado a
conservarla en el mismo estado en que se encontraba cuando contrajo la obligación y a
entregarla con todos sus accesorios.
La obligación de conservar la cosa vendida implica para el vendedor que mientras
la cosa se encuentre en su poder no puede cambiar su estado, y debe mantenerla como
se encontraba el día del contrato. Esta previsión es razonable y coherente con el siste-
ma de transferencia del derecho real que surge de la regulación de la compraventa y se
aplica tanto a los muebles como a los inmuebles, en lo que no se encuentre regulado
específicamente a partir del art. 1142 CCyC.
El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa, y el deber de conservación
comprende la realización de todos los actos necesarios para que ella no se pierda ni se
deteriore. Si esto sucede por su culpa deberá hacerse cargo de los daños y perjuicios
que se ocasionen (art. 955 CCyC). Antes de la entrega el vendedor soporta los riesgos
de la cosa, por lo que los gastos realizados para su conservación son a cargo suyo.
1.7.1.2. Obligación de transferir

Luego de conservar la cosa en su poder, el vendedor debe transferir la propiedad
de la cosa al comprador, en el tiempo y lugar contractualmente estipulados (art. 1137).
El deber de transferir la propiedad comprende la entrega de la cosa, esto es la
dación material que el vendedor debe efectuar al comprador. Esta entrega o tradición
es sumamente relevante porque antes de la entrega el comprador no adquiere ningún
derecho real, según dispone el art. 750 CCyC.
La tradición de la cosa debe realizarse de acuerdo con lo reglado en los arts. 1924
y 1925 CCyC, en un todo conforme a lo dispuesto en el art. 1892 CCyC y a las dispo-
siciones que admiten un modo suficiente diverso para tener por cumplida la entrega de
la cosa (art. 1149, por ejemplo).
La entrega de la cosa debe hacerse con sus accesorios, libre de toda relación
de poder y de oposición de terceros (art. 1140), en coincidencia con lo dispuesto
por el art. 746 en el capítulo sobre las obligaciones de dar, y con el art. 1926, que
establece que para adquirir la posesión por tradición “la cosa debe estar libre de
toda relación excluyente, y no debe mediar oposición alguna”. La exigencia de
una posesión vacua tiene su importancia en la concreción de la entrega, ya que si
existiera una oposición el modo se vería frustrado y finalmente no se cumpliría con
la obligación de transferir la propiedad.
Es necesario que el comprador adquiera el corpus, entendido como la posibilidad
de disponer físicamente de la cosa en cualquier momento, independientemente del po-
der de disponer por actos jurídicos de ella. La posibilidad física de disponer de la cosa,
no requiere, necesariamente, que se esté en permanente contacto con ella y tampoco se
pierde la posesión cuando cesa el contacto con la cosa.
En cuanto al tiempo en que debe cumplir con la obligación de entrega, el art. 1139
dispone que el vendedor debe entregar el inmueble “inmediatamente de la escritura-
ción”. Es evidente, y así opina la doctrina, que se trata de un defecto de redacción y que
debe leerse como “inmediatamente después de la escrituración”.
El artículo que se comenta, en su última parte, prevé que el vendedor queda excep-
tuado de entregar el bien en el momento inmediato después de la escrituración, si se
acordó por las partes una situación contraria, regulación que resulta innecesario por el
carácter supletorio de las normas legales en materia de contratos (art. 962 CCyC), salvo
que se verifiquen los supuestos allí indicados.
Para que se cumpla con la obligación de transferir la propiedad, hay que cumplir
con el título y el modo suficiente. El título para ser suficiente debe provenir de quien
tiene la titularidad del derecho, esto es que esté legitimado conforme a las normas que
rigen la adquisición y transmisión de los derechos reales (arts. 1892 y ss.).
El vendedor debe, además, pagar los gastos de entrega, por lo que queda a su
cargo el pago de los costos vinculados a la venta celebrada, salvo que lo contrario
se haya pactado en el contrato, en virtud de la vigencia del principio de la auto-
nomía de la voluntad. La ley también pone a cargo del vendedor los gastos que se
generen para obtener “los instrumentos requeridos por los usos o las particulari-
dades de la venta” (art. 1137).
Los instrumentos a los que se refiere esta norma pueden ser la solicitud del cer-
tificado registral (Ley 17.801), la legalización de una autorización de venta, las tasas
administrativas para obtener esa documentación, entre otros.
De acuerdo con el art. 1138, a esos costos a cargo del enajenante, se le adicionan los
gastos derivados del estudio de títulos, los costos de mensura del inmueble y el pago de
los tributos que graven la venta.
La mensura del inmueble procede en los casos en que resulta necesario tomar las
dimensiones del inmueble para determinar la medida de lo vendido, y la consiguiente
determinación del precio, conforme a lo previsto en los arts. 1135 y 1136 CCyC.
Finalmente, el vendedor también debe pagar los tributos que graven la venta. Esta dis-
posición alude a los impuestos, tasas y contribuciones que recaen sobre la transferencia.
1.7.1.3. Responder por saneamiento

La obligación de saneamiento está implícita, como una cláusula natural, en to-
dos los contratos onerosos. El nuevo Código regula las garantías de evicción y de
vicios redhibitorios bajo la denominación común de “obligación de saneamiento”
en la parte general de los contratos (arts. 1033 y ss. CCyC), donde metodológica-
mente resulta lo más adecuado.
Como todo enajenante a título oneroso, el vendedor debe responder por los vicios
ocultos que tenga la cosa y por la existencia y legitimación del derecho transmitido, por
lo que rigen en la compraventa las reglas generales sobre la obligación de saneamiento,
a diferencia del método del CC de Vélez, que reglaba la obligación de garantía a cargo
del vendedor en el título de la compraventa, y el CCom lo hacía con relación a los vi-
cios ocultos en la venta mercantil (art. 473).
En consecuencia, aunque en este capítulo no haya una regulación específica de la
obligación de garantía, rigen las normas supletorias del capítulo sobre obligación de
saneamiento, y le son aplicables al vendedor las disposiciones generales sobre respon-
sabilidad por evicción y por vicios ocultos.
1.7.2. Obligaciones del comprador
Art. 1141. Enumeración. Son obligaciones del comprador:

a) pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos. Si nada se pacta, se en-
tiende que la venta es de contado;
b) recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato. Esta obliga-
ción de recibir consiste en realizar todos los actos que razonablemente cabe
esperar del comprador para que el vendedor pueda efectuar la entrega, y
hacerse cargo de la cosa;
c) pagar los gastos de recibo, incluidos los de testimonio de la escritura pú-
blica y los demás posteriores a la venta.
Esta es la única disposición relativa a las obligaciones del comprador, a diferencia

del CC Vélez, que les destinaba un capítulo especial (arts. 1424 a 1433), mientras que
el CCom hacía una regulación más dispersa.
En el art. 1141 se mantienen las tradicionales obligaciones a cargo del comprador:
pagar el precio, recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato y abonar los
gastos de recibo de la cosa y algunas sumas posteriores a la venta.
1.7.2.1. Pagar el precio

Uno de los elementos esenciales y tipificantes del contrato es el pago del precio
de venta. Esta obligación a cargo del comprador, conjuntamente con la obligación
de transferir el dominio por parte del vendedor, caracteriza este contrato como bi-
lateral y de cambio.
El pago del precio puede pactarse al contado o a crédito y contra entrega de la cosa
o a posteriori del mismo. El art. 1141 es una norma dispositiva, por lo que se mantiene
el principio de la autonomía privada, permitiendo a los contratantes determinar libre-
mente el precio, el lugar y el tiempo del pago.
Si las partes no convienen sobre los aspectos relativos al lugar y al tiempo del pago
del precio, corresponderá la aplicación de las normas que regulan las obligaciones de
dar dinero a partir del art. 765 CCyC.
La obligación es de dar dinero si el deudor, comprador en este caso, debe cierta can-
tidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obli-
gación. Ante el silencio de las partes, en ese supuesto la norma entiende que la venta es
de contado y, por lo tanto, que el pago del precio debe realizarse en forma simultánea a
la celebración del contrato y la entrega de la cosa.
En el capítulo sobre el Pago se fijan criterios sobre el tiempo y lugar para el pago
cuando las partes nada han previsto al respecto. El art. 871, inc. a), prevé que la obliga-
ción es de “exigibilidad inmediata”, es decir al momento de la celebración del contrato
contra entrega de la cosa. Y el art. 874 mantiene el criterio del art. 747 CC Vélez, y
reitera el principio de que “si nada se ha indicado, el lugar de pago es el domicilio del
deudor al tiempo del nacimiento de la obligación”, aunque excluye dos supuestos en
los que no rige: cuando se trata de obligaciones de dar cosa cierta (inc. a), y cuando las
obligaciones son de cumplimiento simultáneo (inc. b).
En materia de venta de cosas muebles, se aplican primeramente las reglas estable-
cidas por los arts. 1142 CCyC y siguientes.
1.7.2.2. Recibir la cosa, los documentos vinculados con el contrato, y hacerse car-
go de la cosa
El art. 1141, inc. b), CCyC establece que es obligación del comprador recibir la
cosa y los documentos relacionados con el convenio, y aporta un criterio de interpreta-
ción para determinar de qué se trata esta obligación.
Con relación a la recepción de la cosa, cierta doctrina considera que no constituye

una verdadera obligación, sino la aplicación del genérico deber que pesa sobre todo
acreedor de recibir la prestación. Como contrapartida de esta obligación está el derecho
del vendedor a liberarse del cumplimiento, y en el caso de que el comprador no quiera
recibir la cosa, podrá recurrir a la consignación de la misma.
En cuanto a recibir los documentos, la norma expresa que consiste en realizar “to-
dos los actos que razonablemente cabe esperar del adquirente para que el vendedor
pueda efectuar la entrega”. Esta disposición tiene su antecedente en el art. 60 de la
Convención de Viena de 1980 que rige la compraventa internacional de mercaderías.
Este precedente distingue claramente en dos incisos la obligación de recepción (inc. a),
y la de hacerse cargo de las cosas (inc. b), como otra distinta y no como formando parte
de la obligación de recibir la documentación, como pareciera surgir de la redacción del
inc. b) del art. 1141.
En todo caso, y en definitiva, se trata del deber de cooperación que compete a todo
contratante de buena fe, a fin de que pueda cumplirse con la transferencia del dominio,
que es el efecto y la finalidad propia de esta figura contractual.
1.7.2.3. Pagar los gastos de recibo

La última de las obligaciones a cargo del comprador regulada en el art. 1141, inc. c)
CCyC, es la de pagar los gastos de recibo de la cosa. La norma agrega que el comprador
está obligado a pagar el costo del testimonio de la escritura pública y los demás gastos
posteriores a la venta.
La redacción del inciso c) del art. 1141 permite establecer que estos costos son par-
te de los gastos de recibo, comprendidos en la obligación general de pagar esos gastos.
Se trata de los gastos necesarios para hacerse cargo de la cosa, que comprenden gastos
posteriores a la venta.
Todas esas erogaciones corren a cargo del adquirente, salvo que las partes, en uso
de la autonomía privada, hayan establecido una forma distinta acerca de quién y en qué
medida debe asumirlos.
El testimonio de la escritura pública alude al título suficiente que exige la transfe-
rencia del dominio sobre inmuebles (art. 1892), y de otras transferencias onerosas a las
que se les aplican las normas de la compraventa por imperio del art. 1124. Los usos y
costumbres notariales han influido en la redacción de esta disposición, ya que regular-
mente los honorarios del escribano, folios de actuación notarial, etc., son abonados por
el adquirente.
En cuanto a las demás erogaciones posteriores a la venta referidas en el inciso,
aluden a gastos de inscripción en el Registro, tasas vinculadas a ello, etc., y otros cos-
tos relacionados con ese tramo de la operación, cuando la cosa ya está en poder del
comprador.
2. COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES Y MERCADERÍAS *
2.1. Introducción
Al abordar el objeto de esta clase de ventas, corresponde anticipar que la compra-

venta de cosas muebles o mercaderías puede encuadrarse en dos plexos normativos
distintos según los casos.
Cuando el contrato tenga lugar entre un comerciante o proveedor y un usuario
o consumidor, destinatario final que adquiera, para sí, su grupo familiar o social, el
vínculo se regirá por la ley 24.240, sus normas complementarias y reglamentarias
que hacen al Derecho del Consumidor y sólo complementariamente por las dispo-
siciones del CCyC en cuanto fueren compatibles con la legislación específica (arts.
963 y 1092 a 1122 del CCyC).
Cuando el contrato se celebre entre comerciantes, por ejemplo, fabricante y ma-
yorista, mayorista y minorista, etc. y aún entre particulares, se aplicarán las reglas del
CCyC en el orden que se desprende del art. 1142 del CCyC. En primer lugar, conforme
las disposiciones específicas, se aplicarán los arts. 1143 a 1162 que regulan la venta
de bienes muebles; en segundo término, regirán supletoriamente las normas previstas
para la compraventa en general en cuanto fueren compatibles. En esa compatibilidad y
aplicabilidad supletoria podemos admitir los arts. 1123 a 1132 y los arts. 1137, 1138, 1º
parte, 1140 y 1141 del Código.
Por lo demás, hay que tener en cuenta que en referencia a la compraventa de mue-
bles y mercaderías del CCyC, el legislador ha procurado ensamblar las antiguas dis-
posiciones de los históricos CC y CCom respectivamente, con otras que provienen de
la Convención sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías
sancionada en Viena el 11 de abril de 1980 (Convención de Viena de 1980) ratifi-
cada por la República Argentina en 1983 mediante la Ley 22.765. Mediante la in-
serción de estas normas internacionales, se intenta incorporar tales reglas a nuestro
comercio interno. Esta diversidad de fuentes se traduce, según lo advierte Esper,
en un dificultoso ensamble y en “un trabajoso resultado” con la consecuencia de
que “ello traerá problemas de coordinación e interpretación, que la doctrina y la
jurisprudencia terminarán armonizando”6.
2.2. Caracteres
En cuanto a sus caracteres la compraventa mobiliaria presenta aquellos que tiene la

compraventa en general:
* Por Gustavo ORGAZ.

6 ESPER, Mariano, “Compraventa de cosas muebles”, en Rivera, Julio César-Medina, Graciela (Dir.),
Esper, Mariano (Coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Thomson Reuters La
Ley, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 833.
1) Bilateral, porque las partes quedan recíprocamente obligadas en los compromi-

sos esenciales de entregar la cosa y pagar el precio.
2) Oneroso, porque el contrato genera ventajas para ambas partes.
3) Consensual, porque se perfecciona con el acuerdo de voluntades al margen del
momento en que se efectúa la tradición de la cosa.
4) Puede ser conmutativo, con la magnitud de las prestaciones perfectamente pre-
determinadas, o bien puede ser aleatorio, como ocurre con la venta de una cose-
cha futura con precio determinado, pero rendimiento incierto.
5) El contrato no es formal, pero en muchos casos la habilitación para el uso
de la mercadería comprada e incluso para transmitir el dominio, requiere
documentación variada.
2.3. Obligaciones del vendedor
Expondremos seguidamente las principales obligaciones que tiene a su cargo el

vendedor en la compraventa de bienes muebles y mercaderías a partir de la siguiente
enumeración:
1) Entrega de factura
2) Obligación de entregar los documentos complementarios de la venta.
3) Responsabilidad por pérdidas o daños que sufran las cosas o mercaderías hasta
su entrega al comprador.
4) Entrega de las cosas o mercaderías vendidas.
5) Responsabilidad por defectos aparentes e inadecuación de las cosas a lo conve-
nido en el contrato.
6) Responsabilidad por vicios ocultos en las cosas o mercaderías.
7) Responsabilidad por evicción.
2.3.1. Obligación de entregar factura
La norma que regula esta obligación es el art. 1145 del CCyC y en ella podemos
encontrar tres aspectos principales:
a) El artículo en cuestión comienza señalando que “el vendedor debe entregar al
comprador una factura que describa la cosa vendida, su precio o la parte de éste que ha
sido pagada y los demás términos de la venta”.
Este tramo del dispositivo legal no presenta en rigor, ningún problema de interpre-
tación.
b) Dice también el art. que “si la factura no indica plazo para el pago del precio se
presume que la venta es de contado” y que “la factura no observada dentro de los diez
días de recibida se presume aceptada en todo su contenido”.
Respecto del contenido de estas presunciones, sin negar en absoluto el valor que
tienen, es evidente que se trata de aquellas que ostentan el carácter de relativas o iuris
tantum porque admiten prueba en contrario, como sería por ejemplo un documento
independiente de la factura que demuestre un negocio distinto a los términos en que
aquella ha sido emitida.
c) El artículo 1145 concluye afirmando que “excepto disposición legal, si es de uso
no emitir factura, el vendedor debe entregar un documento que acredite la venta”.
En principio, de conformidad con la legislación fiscal las personas físicas y jurí-
dicas que desarrollan una actividad económica deben emitir factura, aunque también
puede ocurrir que la modestia de la operación autorice el llamado “ticket”, o que la
compraventa sea solamente un negocio entre particulares, en cuyo caso bastará un mero
comprobante que la identifique.
2.3.2. Obligación de entregar los documentos complementarios de la venta
Esta exigencia se encuentra establecida en el art. 1146 del CCyC. La disposición

reproduce en gran medida el art. 34 de la Convención de Viena y se refiere a aque-
llos documentos relacionados con la cosa vendida y que deben quedar en poder del
comprador. Los ejemplos son infinitos: puede tratarse desde certificados expedidos por
autoridades sanitarias que controlan legalmente la comercialización de distintos pro-
ductos hasta la simple entrega del título de propiedad de un automotor. Hablamos en
definitiva, de todos los documentos necesarios para que el adquirente pueda ejercitar
sus derechos sobre la cosa sin limitación alguna y que varían según el régimen legal
del bien transmitido.
2.3.3. Responsabilidad del vendedor por los riesgos de daños o pérdidas de las cosas
hasta su entrega o puesta a disposición del comprador
El art. 1151 establece esta exigencia que constituye la más importante manifesta-
ción del deber de cuidado de la cosa hasta que se efectúe la tradición efectiva al com-
prador, como lo indica ahora el art. 750 o hasta que las cosas o las mercaderías sean
puestas a disposición del adquirente, ya sea en un lugar determinado como lo expresa el
art. 1149 en su primera parte, o bien entregadas a un transportista o un tercero.
Ahora bien: del análisis que puede hacerse respecto a los avatares susceptibles de
sufrir la cosa hasta su entrega o puesta a disposición del comprador es posible verificar
hasta cuatro situaciones distintas que se deducen de la calificada opinión de Wayar.
a) Que la cosa o las mercaderías se pierdan totalmente sin causas objetivas o subje-
tivas imputables al vendedor.
En este caso habrá imposibilidad de cumplimiento y el contrato quedará extinguido
sin consecuencias para las partes.
b) Que se suscite la pérdida parcial de las cosas sin causa imputable al vendedor.
Aquí nacerá en favor del comprador la opción de resolver el contrato u obtener la

reducción proporcional del precio por aplicación de los principios generales.
c) Si la pérdida total se produjera por una causa imputable al vendedor (dolo, culpa,
mora en la entrega, no informar al comprador que las mercaderías están a su disposi-
ción), ello generará el derecho del comprador a dar por resuelto el contrato con más los
daños y perjuicios.
d) Si por último, mediare daño o pérdida parcial de las cosas, imputable al vende-
dor, el comprador podrá resolver el contrato o demandar la reducción del precio con
más daños y perjuicios7.
2.3.4. Obligación de entrega de la cosa al comprador.
a) En principio la entrega de las cosas o las mercaderías debe hacerse dentro de

las 24 horas de celebrado el contrato, salvo pacto entre las partes o un uso en sentido
diferente. Así lo dispone el art. 1147 y la norma no ofrece dificultades interpretativas.
b) El lugar y el modo de entrega de la cosa, se rige primordialmente por la auto-
nomía de la voluntad, con tres alternativas supletorias que son: las que determinen los
usos, las particularidades de la venta, y en su defecto el lugar donde se encontraba la
cosa al momento de celebrarse el contrato (art. 1148 CCyC).
Sin embargo, hay que advertir que en este aspecto las convenciones posibles que
están al alcance de las partes son variadas.
• Los contratantes pueden pactar sencillamente que la entrega se haga en forma
directa por el vendedor al comprador en el domicilio de una u otra parte.
• Puede preverse también, que la entrega se tenga por verificada, poniéndose la
mercadería vendida en un lugar cierto y en forma incondicional a disposición
del comprador como lo establece el art. 1149 en su primera parte. Puede tratar-
se de un depósito de mercaderías, la sede de la empresa de un transportista, el
silo de una cooperativa o de un acopiador de cereales, un puerto, la bodega de
un avión. Los ejemplos son múltiples.
• Cabe admitir también que la entrega se verifique a través de la cesión o endoso
de los documentos de transporte de la mercadería en tránsito, hipótesis recono-
cida en la segunda parte del art. 1149.
Un aspecto importante de esta modalidad, lo constituye el hecho de que el com-
prador, aunque no haya recibido materialmente la cosa o las mercaderías, ad-
quiere un título mediante la cesión o endoso y en consecuencia queda a la vez
habilitado para transferir el derecho sobre estos bienes a un tercero sin necesi-
dad de realizar previa apropiación de los efectos en tránsito. Así lo expresa el
7 WAYAR, Ernesto C., “Compraventa”, en Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), De Lorenzo, Miguel Federico,
Lorenzetti, Pablo (Coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2015, t. VI, ps. 401 y ss.
art. 1828 del Código al señalar que “los títulos representativos de mercaderías
atribuyen al portador legítimo el derecho a la entrega de la cosa, su posesión y
el poder de disponerla mediante la transferencia del título”.
• Asimismo, puede suceder que las partes determinen el momento en que se
tendrá por entregada la mercadería, utilizando en el comercio interior, es decir
dentro de nuestras fronteras, alguna de las múltiples cláusulas difundidas en el
comercio internacional, como expresamente lo autoriza el art. 1161 del CCyC.
Estas cláusulas, propias del transporte y la actividad mercantil internacional se han
hecho conocidas y han sido reunidas con la denominación, de “International Comercial
Terms” (INCOTERMS).
Algunas de estas cláusulas, representadas por siglas, son las siguientes:
CF: Cost and Freight – Costo y Flete.
Esta cláusula significa que el vendedor cumple su obligación entregando la
mercadería a bordo y pagando el flete a destino en tanto el comprador asume los
riesgos del transporte.
CIF: Cost, Insurance and Freight – Costo, seguro y flete.
De acuerdo con esta cláusula, el vendedor no paga solamente el costo y el flete
hasta el puerto de destino, sino también el seguro por pérdidas y daños de la mercadería
durante el transporte.
FOB: Free on Board – Entrega en el puerto de carga.
Este pacto o convenio significa que el vendedor corre con los riesgos de la con-
servación y el traslado de las mercaderías hasta el puerto de carga y a partir de allí el
traslado y los seguros quedan en cabeza del comprador.
FAS: Free alongside shif.
Esta sigla tiene un significado muy parecido a la anterior y de acuerdo con esta
última, la mercadería se considera entregada al costado del buque.
EXW: Ex Works – Entrega en fábrica del vendedor.
Significa que la entrega de la mercadería tiene lugar en la fábrica o establecimiento
del vendedor y que a partir de allí el comprador tiene que asumir el seguro de las mer-
caderías y el flete.
DAT: Delivered at Terminal.
Esta sigla significa que la mercadería se considera entregada en el puerto de destino.
Estas son solamente algunas de las numerosas cláusulas que integran el INCO-
TERMS y por lo demás cabe reiterar que la norma del art. 1161 apunta a favorecer su
utilización en el comercio interior. Es evidente entonces, que en el contexto más limi-
tado de las fronteras nacionales las partes podrán flexibilizar estas cláusulas, ya sea en
el texto del contrato o en el modo de su ejecución.
c) Por último, cabe agregar que, conforme a las reglas generales de la compraventa,
los gastos de entrega de las cosas, salvo pacto en contrario, están a cargo del vendedor
quien debe entregarlas con sus accesorios libre de toda relación de poder y de oposición
de terceros (arts. 1138 y 1140 del CCyC).
2.3.5. Responsabilidad por defectos aparentes y/o inadecuación de las cosas o merca-
derías a lo convenido en el contrato.
El art. 1156 determina que las cosas muebles vendidas deben adecuarse a lo con-
venido en el contrato y en tal sentido enuncia cuatro pautas interpretativas acerca de lo
que debe entenderse por la mentada adecuación.
a) Que las cosas sean aptas para los fines a que ordinariamente se destinan cosas
del mismo tipo.
b) Que las cosas sean aptas para los fines especiales que expresa o tácitamente se
hayan hecho saber oportunamente al vendedor.
c) Que las cosas o mercaderías estén envasadas o embaladas de la manera habi-
tual para tales cosas o mercaderías. En el supuesto de que no existan en el caso
envases o embalajes habituales, estos bienes deben presentarse de una manera
adecuada para su conservación y protección.
d) En caso de tratarse de una compraventa sobre muestras (art. 1153) la mercadería
debe corresponder a aquella.
Termina el artículo expresando que el vendedor no es responsable por la inadecuación
genérica de la mercadería (inc. a) ni por la inadecuación del envase o del embalaje (inc. c),
que el comprador conocía o debía conocer en el momento de la celebración del contrato.
Estas precisiones acerca de la adecuación de las cosas muebles a lo convenido, no
excluye para las partes la posibilidad de que desarrollen otras exigencias en el texto
contractual, o que por el contrario flexibilicen tales pautas.
Esta norma se complementa con el art. 1150 que permite que hasta la fecha de en-
trega, si el vendedor ha anticipado al comprador cosas en cantidad o calidad no adecua-
das al contrato, puede efectuar las correcciones pertinentes “siempre que el ejercicio de
ese derecho no ocasione al comprador inconvenientes ni gastos excesivos; no obstante,
el comprador conserva el derecho de exigir la indemnización de los daños”.
Ahora bien: para que el comprador pueda determinar efectivamente si las cosas o
las mercaderías se adecuan al contrato, el art. 1152 le ha conferido la facultad de rete-
ner el pago hasta que este examen se haya efectuado, “a menos que las modalidades
de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles con esta posibilidad”.
Veremos por lo tanto ahora, las distintas situaciones que pueden presentarse en
torno a la retención del precio y el derecho del comprador a revisar las mercaderías
adquiridas.
a) En principio debe advertirse que cuando la entrega de las cosas es directa del
vendedor al comprador, no existe un plazo legal prefijado para que el adquirente
realice esta inspección o revisión. En tal sentido Alejandro Borda señala que el
nuevo ordenamiento “no establece un plazo fatal sino variable para que pueda el
comprador examinar la cosa, el cual se ajusta a la circunstancia de que verdadera-
mente pueda examinarla”8.
8 BORDA, Alejandro, “Compraventa”, en Garrido Cordobera, Lidia; Borda, Alejandro; Alferillo, Pascual
F., (Dir.), Krieger, Walter F. (Coord.), Código Civil y Comercial comentado, anotado y concordado,
Astrea, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 431.
Parece conveniente, sin embargo, que este plazo en ningún caso sea superior a
diez días, ya que como veremos enseguida, este es plazo determinante en el Código en
relación a distintas situaciones relacionadas con la inspección de cosas y mercaderías.
b) La norma legal del art. 1149 1ª parte es precisa cuando se ha pactado que las co-
sas o mercaderías sean puestas a disposición del comprador en un lugar cierto (que no
es su domicilio) y en forma incondicional. El lugar designado puede ser –reiteramos–
un silo cooperativo o de un acopiador de cereales, o en fin, la bodega de un barco o de
un avión. En este caso, el texto normativo indica que el comprador dispone de diez días
para revisar la mercadería desde que es retirada. Si el comprador se mostrare reticente
al retiro, entendemos que podrá ser intimado al efecto.
c) Como hemos visto anteriormente, la 2ª parte del art. 1149 prevé la posibili-
dad de que la entrega de la cosa se tenga por realizada mediante la cesión o endoso
de las mercaderías en tránsito, “tomándose como día de entrega el de la fecha de
cesión o endoso”9.
Este es uno de aquellos supuestos en donde normalmente se pacta que la cesión o
el endoso a que nos referimos, conlleva la obligación de pagar el precio e implica la
virtual renuncia a la inspección o verificación previa de la mercadería precisamente
porque ésta se encuentra “en tránsito”.
Ahora bien, como explica Wayar, la ausencia de verificación previa no libera de
responsabilidad al vendedor si la entrega no es adecuada a lo convenido en el contrato
o si las cosas tienen deterioros o fallas. En tales casos, el comprador podrá reclamar el
saneamiento o la resolución según corresponda10.
d) Se observa además que en el Código se fijan reglas especiales, no en función de
las modalidades de entrega ya expuestas, sino por la manera en que son presentadas las
cosas o las mercaderías.
Tal ocurre con la “compraventa sobre muestras” del art. 1153 o la “compraventa
de cosas que no están a la vista” del art. 1154. En ambos casos el comprador “debe
informar al vendedor sin demora” de la falta de adecuación de las cosas a lo conveni-
do, debiendo dilucidarse el conflicto a través de un perito. Así lo resuelve el art. 1157.
Como puede observarse, en estas situaciones no hay un plazo de revisión e impugna-
ción establecido de manera concreta.
En la “compraventa por junto”, contenida en el art. 1159 tampoco hay un plazo
prefijado para la revisión o inspección de las cosas vendidas.
Por eso, ante las imprecisiones del Código en torno a esta cuestión entendemos que
en una hipótesis de conflicto relativa al plazo para la inspección de las cosas o merca-
derías, si éste no hubiere sido previsto por las partes, deberá ponderarse la cantidad y
complejidad de los bienes incluidos en el negocio, aunque resulta razonable postular
que “en cualquier caso el plazo de impugnación, nunca podría superar el término máxi-
mo de diez días que pareciera establecerse como parámetro general en los arts. 1149,
1155 y 1160 del Código11.
9 WAYAR, Ernesto C., ob. cit., p. 397.

11 ESPER, Mariano, ob. cit., p. 863.
e) En efecto, el art. 1155 establece que cuando la compraventa es de cosas que

se entregan en fardos o bajo cubierta, el comprador tiene diez días desde la entrega
para revisar la mercadería, pero el vendedor puede exigir que en el acto de entrega se
practique este reconocimiento y en tal caso, de omitirse tal actividad no habrá después
derecho a reclamo alguno.
2.3.6. Responsabilidad del vendedor por los vicios ocultos de las cosas o mercaderías
Una vez entregados e inspeccionados los bienes objeto del contrato, si no media
disconformidad del comprador expresada en tiempo y forma, queda el vendedor libera-
do de los defectos aparentes de las cosas vendidas, aunque permanecerá como respon-
sable por los vicios ocultos durante seis meses, computables desde que el comprador
las recibió o puso en funcionamiento, aunque este plazo puede ser aumentado conven-
cionalmente (art. 1055 inc. b y el mismo art. en su segunda parte).
2.3.7. Responsabilidad del vendedor por evicción
El vendedor es responsable frente al comprador por la legitimidad jurídica del de-

recho transmitido conforme los arts. 1033 y siguientes legislándose especialmente la
responsabilidad por evicción entre los arts. 1044 al 1050.
El desarrollo del tema se ubica dentro de la teoría general del contrato y a ella cabe
remitirse en este punto.
Aquí corresponde tener presente al menos, que la responsabilidad por evicción se
extiende a toda turbación de derecho total o parcial, que recae sobre el bien, por causa
anterior o contemporánea a la adquisición; a los reclamos de terceros fundados en de-
rechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial, excepto si el enajenante se
ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente; a las turbaciones de hecho
causadas por el transmitente (art. 1044).
Durante la sustanciación del reclamo de quien invoca un mejor derecho contra el
adquirente, el Código impone a este último distintos deberes de diligencia procesal para
poder mantener intacta la responsabilidad del enajenante, sobre todo citarlo de evicción
(art. 1046 y ss.).
Por último: si el adquirente es privado total o parcialmente (al menos en forma
significativa) de su derecho se habrá producido la evicción quedando habilitado para
resolver el contrato (art. 1049).
2.4. Obligaciones del comprador
Estas obligaciones se resumen en dos prestaciones fundamentales que muchas ve-

ces se dan en forma simultánea, aunque no en todos los casos.
1) Pago del precio.

2) Recepción de las cosas o mercaderías.
2.4.1. Pago del precio.
Si examinamos el art. 1143, advertimos que en la compraventa mobiliaria o de

mercaderías la primera alternativa posible consiste en que el precio haya sido señalado
expresa o tácitamente.
La segunda posibilidad se refiere a que las partes hayan establecido un medio para
determinarlo, como por ejemplo dejar la fijación del precio al criterio de un tercero.
Por fin la tercera alternativa, de no existir las dos anteriores, consiste en entender
“que las partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento de
la celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejan-
tes, en el tráfico mercantil de que se trate”. Vélez hubiera dicho más sencillamente que
las partes se han remitido “al precio corriente” o “de plaza”, como se desprende de los
arts. 1353 y 1354 del CC Vélez.
El art. 1144 prevé también que “si el precio se fija con relación al peso, número o
medida, es debido el precio proporcional al número, peso o medida real de las cosas
vendidas. Si el precio se determina en función de peso de las cosas, en caso de duda, se
lo calcula por el peso neto”.
Respecto al momento del pago, ello depende también de la autonomía de la volun-
tad de las partes, aunque de no haber un pacto en tal sentido, deberá llevarse a cabo
contra la entrega de la cosa. Ello así, sin perjuicio del derecho de verificar el estado de
las mercaderías y aún de impugnar la entrega, reteniendo el pago con los alcances y
límites ya explicados al tratar las obligaciones del vendedor (art. 1152).
2.4.2. Recepción de los bienes vendidos.
De no mediar los reparos que razonablemente pueda oponer el comprador respecto

a las mercaderías, la recepción debe hacerse en el lugar convenido y en su defecto en el
indicado en el contrato (art. 1148).
La recepción de las mercaderías o las cosas conlleva la obligación de recibir la do-
cumentación relacionada con el contrato, suscribir la que fuera menester y asumir los
gastos de recibo de los bienes y los que hubiere a partir de allí (art. 1141).
2.5. Cláusulas especiales a que puede subordinarse la compraventa mobiliaria
a) Compraventas sujetas a condición suspensiva – art. 1160.

b) Compraventas con cláusulas de difusión general en los usos internacionales –
art. 1161.
c) Compraventas con cláusula pago contra documentos – art. 1162.
2.5.1. Compraventas sujetas a condición suspensiva – Art. 1160.
En relación a este artículo la doctrina advierte la siguiente distinción que viene ya

desde el CC Vélez.
a) Por un lado la venta ad gustum, que tiene lugar cuando existe la costumbre de
gustar o probar antes de su aceptación, como puede ocurrir por ejemplo con las bebidas
alcohólicas a las que se les atribuye una cierta calidad. En estos casos se entiende que
no es necesario que la cláusula esté expresamente pactada, sino que puede interpretarse
que es un elemento o convención natural en el contrato.
b) En cambio, cuando la cláusula se ha pactado expresamente, estamos ante una
venta a ensayo o a prueba reservada así por el comprador12.
En ambos casos, se trata de ventas bajo condición suspensiva donde el plazo para
aceptar es de diez días, salvo otro diferente que se haya pactado o emane de los usos. La
aceptación puede ser expresa por manifestación o pago del comprador o tácita cuando
el adquirente deja transcurrir el plazo sin pronunciarse.
2.5.2. Compraventas con cláusulas de difusión general en los usos internacionales

(art. 1161).
No nos detendremos en este género de cláusulas, porque ya nos hemos ocupado de

ellas al explicar las distintas variantes que puede tener el lugar de entrega de las cosas
en la compraventa internacional de mercaderías, y su hipotética aplicación en nuestro
comercio interno.
2.5.3. Compraventas con cláusula pago contra documentos –Art. 1162 (también llama-
da “Cláusula de aceptación contra documentos”).
Esta cláusula, con sus diferentes denominaciones, se origina también en el comer-

cio internacional.
a) Por una parte, el comprador sólo quedará obligado al pago de la operación, una
vez que se le haya hecho entrega de todos los documentos que impliquen la transferen-
cia y la habilitación de los productos adquiridos para su aprovechamiento inmediato.
b) La presentación de los documentos por parte del vendedor, con los requisitos
señalados precedentemente, obliga al pago por el comprador e implica la renuncia al
derecho que como regla general le reconoce la ley para revisar las mercaderías antes
de pagar el precio, salvo que el derecho de inspección previa resulte de tres supuestos
específicos: que la subsistencia de este derecho esté prevista en un pacto acordado
entre las partes, que la costumbre de revisar las mercaderías en cualquier modalidad
de venta se halle impuesta en el rubro o ramo comercial objeto del contrato o cuando
se haya advertido previamente la falta de identidad de los documentos con las cosas o
mercaderías vendidas.

c) Digamos por último que esta modalidad contractual, donde la entrega se perfec-
ciona a través de los documentos esenciales de la mercadería, más que por la mercade-
ría misma, puede tener lugar con la intervención directa de las partes o también a través
de un banco que actúa por cuenta y orden del comprador, efectúa el pago correspon-
diente y luego obtiene del adquirente el reembolso del capital erogado y los intereses.
d) La última parte del art. 1162 prevé esta hipótesis y establece que, en el caso,
solamente cuando el banco interviniente rehúse a efectuar el pago, podrá accionar di-
rectamente el vendedor contra el comprador.
3. ALGUNAS CLÁUSULAS QUE PUEDEN SER AGREGADAS AL CONTRA-

TO DE COMPRAVENTA
En la Sección 7º del Capítulo I de los Contratos en particular, el CCyC se refiere a

diversos pactos o cláusulas que constituyen el título del epígrafe. Son ellos el pacto de
retroventa, el pacto de reventa, el pacto de preferencia y la venta condicional.
En el Código histórico de Vélez se trataban junto con las cláusulas mencionadas
precedentemente, algunas otras denominadas también como “especiales”. Son ellas: la
cláusula de no enajenar (art. 1365), el pacto de mejor comprador (arts. 1369 y 1397 a
1403), la venta con cláusula de arrepentimiento (art. 1373), la venta con pacto comiso-
rio expreso (arts. 1374 y 1375), la venta con reserva de dominio (art. 1376) y las ventas
aleatorias (arts. 1404 a 1407). Veremos más adelante en qué medida estas cláusulas han
sido receptadas implícita o expresamente en otros segmentos del nuevo Código.
Naturalmente, examinaremos en primer término los pactos que han sido ratificados
como “cláusulas especiales” con su regulación pertinente.
3.1. Pacto de retroventa
De acuerdo con el art. 1163 del CCyC el “pacto de retroventa es aquel por el cual el
vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador
contra la restitución del precio, con el exceso y disminución convenidos”.
Según la doctrina romanista esta cláusula o pacto fue utilizado para ocultar présta-
mos en dinero, presentándose el prestamista como ‘comprador’ y el prestatario como
‘vendedor’ de la cosa. Entre nosotros, ha sido vista en más de una oportunidad, como
un medio para la realización de préstamos encubiertos con intereses excesivos cuan-
do no usurarios, conducentes según los casos, a la nulidad o a la morigeración de sus
términos, aunque también puede responder a cuestiones de utilidad o conveniencia del
vendedor que se reserva el derecho de rescate, o bien incluso a razones sentimentales
que lleven al enajenante a desandar el camino de la venta efectuada.
Las condiciones de validez de este pacto son las siguientes:
a) El objeto vendido puede ser una cosa mueble o inmueble.
• Si la cosa vendida es un inmueble o bien una cosa mueble registrable, este pac-
to será oponible a terceros interesados si resultan de los documentos inscriptos
en el registro correspondiente, o si de otro modo el tercero ha tenido conoci-
miento efectivo (art. 1166, 1º parte).
• Si las cosas vendidas son muebles no registrables, los pactos no son oponibles
a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso (art. 1166, 2º parte). Ello
significa que si en este caso el tercero adquirente tuvo conocimiento previo de
la existencia del pacto, no podrá oponer la buena fe frente al vendedor que trata
de recuperar la cosa vendida.
b) Este pacto debe estipularse en el mismo acto de la venta, es decir en la escritura
(inmuebles) o título correspondiente (vgr. el título del automotor).
Tratándose de bienes registrables cualquier acuerdo posterior a la venta o formalizado
por instrumentos separados será inoponible a terceros. Como expresa el art. 1166, el pacto
puede “agregarse a la venta” pero evidentemente conforma una cláusula de ella.
c) El plazo para la operación de rescate no puede exceder los cinco años cuando la
cosa sea inmueble y no más de dos años si la cosa es mueble. Si las partes convienen
un plazo mayor al establecido precedentemente, se reduce al máximo legal. Se trata de
un plazo improrrogable. La norma es imperativa (art. 1167).
3.1.1 Legitimación para ejercer el derecho de rescate
El derecho emergente del pacto de retroventa puede ser ejercido por el vendedor y
los cesionarios, herederos y acreedores de aquel; estos últimos a través del ejercicio de
la acción subrogatoria.
La legitimación pasiva, para que se ejerza el derecho de rescate contra ellos, afecta
al comprador, sus herederos y los terceros adquirentes, salvo que en este último caso
se trate de terceros adquirentes de cosas muebles no registrables que lo hayan hecho de
buena fe y a título oneroso.
3.1.2. Efectos del ejercicio del derecho de rescate
a) De acuerdo con el art. 1968 del CCyC. “al cumplirse el plazo o condición, el
dueño revocable de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a
nombre del dueño perfecto”. Así lo dispone en su primera parte la norma legal
citada.
b) Sin embargo, la obligación de pagar el precio va depender de que el comprador
restituya efectivamente la cosa, sin desconocer ni resistir la revocación operada
y que preste la colaboración que fuere necesaria en su caso para inscribir la read-
quisición del dominio al efecto de su oponibilidad frente a terceros (arts. 1968,
2º parte y 1892).
c) En caso de incumplimiento el vendedor readquirente podrá iniciar una acción

personal de cumplimiento de contrato, o bien una acción real de reivindicación.
d) Desarrollándose normalmente los efectos de la retroventa, se debe pagar al com-
prador el precio del rescate con el aumento o la disminución que se hubiere
convenido, los gastos en que hubiere incurrido el adquirente en virtud del con-
trato resuelto, las mejoras necesarias y las mejoras útiles hasta el mayor valor
adquirido por la cosa. Sin embargo no son indemnizables ni las mejoras de man-
tenimiento ni las suntuarias (art. 1938). El comprador hace suyos los frutos per-
cibidos y los naturales devengados no percibidos. Los frutos pendientes quedan
a favor del readquirente (art. 1935). Estos efectos relacionados con los frutos se
computan desde el cumplimiento de la condición.
e) A su vez el comprador debe reintegrar la cosa con sus accesorios, mejoras, au-
mentos y productos – arts. 1935 y 1938 del CCyC.
3.1.3. Extinción del pacto de retroventa. Renuncia a este derecho
La extinción del pacto de retroventa, en caso de no ser ejercido opera en tiempo

y forma, de pleno derecho por ser un plazo de caducidad. Por lo demás el derecho de
rescate es esencialmente renunciable.
3.2. Pacto de reventa
En principio esta figura es la contracara del pacto de retroventa. En el nuevo Código

se define la reventa en el art. 1164 como aquel pacto “por el cual el comprador se re-
serva el derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe
restituir el precio, con el exceso o disminución convenidos.
Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria”.
Más allá de la simetría de efectos que parece existir entre retroventa y reventa, la
doctrina advierte que se impone una distinción importante ya que no es razonable que
el comprador reciba igual trato, sea que se haya convenido un pacto de retroventa o
uno de reventa en los casos de mejoras necesarias y útiles. En el primero es él quien
provoca la revocación; en el otro quien la padece. En lo demás rigen los bienes, plazos
y efectos de la retroventa.
3.3. Pacto de preferencia.
El pacto de preferencia regulado por el art. 1165 del CCyC presenta varios aspectos
de interés.
La norma expresa en primer término que el pacto “es aquel por el cual el vendedor
tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el com-
prador decide enajenarla”.
La enajenación de la cosa comprende cualquier acto de disposición que pretenda

llevar adelante el comprador. Puede tratarse de una donación, del aporte a una socie-
dad, de la transmisión a otro mediante un contrato de renta vitalicia, de la entrega en
permuta, transacción o fideicomiso. Cualquiera de estos contratos, enunciativamente
enumerados, genera el derecho de preferencia en favor del vendedor.
La segunda faceta normativa del pacto de preferencia, consiste en que “el derecho
que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos”. Se trata de un de-
recho intuitu personae y por tal motivo tampoco puede ser ejercitado por los acreedores
del vendedor por la vía de la acción subrogatoria.
Continúa expresando el art. 1165 que “el comprador debe comunicar oportu-
namente al vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas las particularidades
de la operación proyectada o en su caso, el lugar y tiempo en que debe celebrarse
la subasta”.
3.3.1. En relación a la posibilidad de que el pacto de preferencia pueda ejercitarse

en el marco de una subasta cabe distinguir tres hipótesis:
a) Que se trate de una subasta judicial de bienes muebles no registrables: aquí al
no estar inscripto el pacto de preferencia en registro alguno, es deber del comprador
ejecutado denunciar el pacto al tribunal para que lo incluya en la publicación de edictos
previa a la subasta y notificar directamente al vendedor para que pueda presentarse al
remate y eventualmente sea preferido en caso de igualar la oferta del mejor postor.
b) Que se trate de una subasta judicial de inmuebles o bienes muebles registrables.
En estos casos el pacto de preferencia se encuentra normalmente inscripto y por lo
tanto el tribunal interviniente tendrá en cuenta esta cláusula a los fines de su inclusión
en los edictos, previendo la circunstancia de que el vendedor se presente en la subasta y
se quede con el bien con solo igualar la mejor oferta realizada, lo cual es una excepción
al régimen de las subastas en general.
De cualquier manera, entendemos que tampoco en este caso bastará la simple pu-
blicación de edictos para que el vendedor, titular del derecho de preferencia se consi-
dere formalmente notificado.
El CCyC en el art. 1165 impone esta obligación en la persona del comprador ejecu-
tado, al margen de la relativa difusión que suelen tener los edictos, y por otra parte debe
advertirse que el vendedor es titular de un derecho intuitu personae , lo que conlleva
una especial consideración hacia él, que no puede soslayarse.
c) Que el comprador haya decidido la venta por subasta privada.
En tal caso el comprador, erigido ahora en enajenante, debe hacer la pertinente
comunicación al vendedor precedente, titular del derecho de preferencia, para que éste
pueda participar en el remate.
3.3.2. Con respecto al plazo para el ejercicio del pacto de preferencia, el art. 1165
dispone en la tercera parte que “excepto que otro plazo resulte de la convención, los
usos o las circunstancias del caso, el vendedor debe ejercer su derecho de preferencia
dentro de los diez días de recibida dicha comunicación”.
En efecto, el plazo puede extenderse o reducirse si así se pactó o surge de los usos
o circunstancias del caso.
3.3.3. Concluye el art. 1165 indicando, al igual que en la retroventa y la reventa,

que ejercitado el derecho del pacto de preferencia “se aplican las reglas de la compra-
venta bajo condición resolutoria”.
En el CC Vélez el pacto de preferencia no constituía una condición resolutoria. Era
válida la venta hecha por el comprador a un tercero, aun omitiendo la notificación al ven-
dedor originario para que pudiera igualar la oferta. Si esto sucedía, el vendedor marginado
sólo tenía en su favor una acción de daños según el anterior art. 1394. El CCyC en cambio
califica al pacto de preferencia aplicándole las reglas de la condición resolutoria, por lo que
si el vendedor tardíamente anoticiado de la venta y tradición efectuadas por el comprador
ejercita el derecho de preferencia, tendrá derecho a recuperar la cosa.
El único caso que escapará a esta regla, tendrá lugar cuando el comprador hubiere
vendido bienes no registrables a terceros adquirentes de buena fe (ignorantes del pacto)
que hayan habido la cosa a título oneroso (art. 1166). En tal supuesto, sólo le quedará al
vendedor perjudicado una acción de daños y perjuicios contra su comprador.
3.3.4. Complementariamente, como ya lo hemos anticipado, el pacto de preferencia

se aplica tanto a los bienes inmuebles como a las cosas muebles y su duración máxima
es también de cinco años tratándose de inmuebles, y de dos años siendo cosas muebles,
tal como ocurre en la retroventa y la reventa.
El plazo que corresponda se computa desde la fecha de celebración del contra-
to, al margen de la oportunidad en que se haya efectuado la tradición al comprador.
La norma es de orden público y el vencimiento del plazo se produce ipso iure (arts.
1166 y 1167 del CCyC).
3.4. La venta condicional.
3.4.1. La compraventa puede celebrarse bajo condición suspensiva o resolutoria,

pero el CCyC introduce la presunción de que ante circunstancias o cláusulas dudosas,
“la venta condicional se reputa hecha bajo condición resolutoria, si antes del cumpli-
miento de la condición el vendedor hace tradición de la cosa al comprador” (Art. 1168).
Esta presunción no impide que se acredite que en realidad la venta de la cosa ha
sido celebrada bajo condición suspensiva, y que solamente se ha conferido la simple
tenencia del bien objeto del contrato sin que ello importe tradición.
3.4.2. El CCyC por último ha regulado en el art. 1169 los efectos de la compraventa
sujeta a condición resolutoria, expresando que la existencia de esta condición “produce
los efectos propios del contrato pero la tradición o, en su caso, la inscripción registral,
sólo transmite el dominio revocable”.
a) Cumplida la condición, se aplican las reglas relativas al dominio revocable
(arts. 1964 al 1969), que permite distinguir en qué medida la revocación tendrá
efectos frente a terceros.
En ese contexto, si la condición resolutoria admite su aplicación retroactiva, el

dueño readquiere el dominio “libre de todos los actos jurídicos realizados por el
titular del dominio resuelto” con la limitación de que “cuando se trata de cosas no
registrables, la revocación no tiene efecto respecto de terceros sino en cuanto ellos,
por razón de su mala fe, tengan una obligación personal de restituir la cosa” (arts.
1969 y 1967 respectivamente).
En cambio, si la condición resolutoria no se aplica retroactivamente, los actos
realizados por el titular del dominio resuelto serán oponibles al dueño (art. 1969,
última parte).
Ello no obsta a que quien fuera titular del dominio revocado, deba reintegrar el valor de
la cosa oportunamente recibida, cuando la devolución no pudiere ser en especie (art. 348).
b) En estos supuestos de revocabilidad del dominio por cumplimiento de una con-
dición resolutoria, el término máximo de duración de la condición es “de diez años,
aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de aquel plazo o éste sea mayor o
incierto”. Agrega el Código que “el plazo se computa desde la fecha del título consti-
tutivo del dominio imperfecto” (art. 1965, tercera parte).
c) El titular del dominio revocable, una vez cumplida la condición, podrá reclamar
el costo de las mejoras necesarias que no se hubieren originado por su culpa, como
asimismo las mejoras útiles hasta el mayor valor adquirido por la cosa. También podrá
retirar las mejoras suntuarias cuando el retiro no dañe la cosa (art. 1938).
d) También puede hacer suyos los frutos percibidos y los naturales devengados pero
no percibidos. En cambio “los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a
la restitución de la cosa” (art. 1935).
e) Finalmente el titular del dominio revocable debe restituir los productos que haya
obtenido de la cosa, pero no puede pedir indemnización alguna por los acrecentamien-
tos originados por hechos de la naturaleza (arts. 1935 y 1938).
3.5. Los pactos especiales aplicables a la compraventa en el Código Civil de Vélez,

eliminados o dispersos en el Código Civil y Comercial.
3.5.1. La compraventa con cláusula de no enajenar.
El art. 1364 del CC Vélez establecía que “es prohibida la cláusula de no enajenar la
cosa vendida a persona alguna más no a una persona determinada”.
Es decir que sólo era válida aquella cláusula que prohibía vender una cosa a perso-
na o personas determinadas, y el motivo que podía impulsar este pacto era evitar que la
cosa vendida pasara a manos de un competidor o un conjunto de competidores. o de una
persona que haya dañado de alguna manera al vendedor. En la medida que estas prohi-
biciones sean específicas y no genéricas, y que no violen reglas relativas a la defensa
de la competencia, la lealtad comercial o los derechos de un consumidor, no vemos
obstáculo para la celebración de este pacto en el marco de la autonomía de la voluntad.
3.5.2. El pacto de mejor comprador
El art. 1369 del CC Vélez contenía el pacto de mejor comprador “estipulación de

quedar deshecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un precio más
ventajoso”. Tampoco en este caso hay impedimento para que las partes utilicen este
pacto en virtud del principio de libertad contractual.
3.5.3. Cláusula de arrepentimiento
En el CCyC no se ha regulado la venta con facultad de arrepentirse indistintamente,

tanto por parte del vendedor como del comprador, que trataba el CC Vélez en el art.
1373 y concordantes. Por otro lado, el nuevo Código confiere a la seña o arras carácter
confirmatorio, aunque no hay impedimento alguno para que la seña tenga carácter pe-
nitencial por acuerdo de partes, y permita el arrepentimiento.
3.5.4. Venta con pacto comisorio
La venta con pacto comisorio expreso no está regulada entre las cláusulas especiales
de la compraventa, como sí lo hacía el art. 1374 del CC Vélez. Sin embargo, sus alcances
caben ciertamente en la llamada “cláusula resolutoria expresa” del art. 1086 CCyC.
3.5.5. Ventas aleatorias
Las ventas aleatorias de cosas futuras se encontraban reguladas en los arts. 1404 y
1405 CC Vélez. Actualmente están contenidas en el art. 1131 del CCyC, aunque con
matices diferenciales. Lo mismo sucede con la venta de cosas ciertas que han dejado de
existir (arts. 1406 y 1407 CC Vélez). En este caso, la validez del contrato se subordina
a dos alternativas de excepción contempladas en el art. 1130 del CCyC.
a) que la cosa objeto del contrato haya dejado de existir parcialmente, en cuyo caso
el comprador puede resolver el contrato o bien “demandar la parte existente con
reducción del precio” (art. 1130, 1º parte).
b) o bien que el comprador asuma el riesgo de que la cosa haya perecido, o esté
dañada al celebrarse el contrato. En este caso el vendedor no puede exigir el
cumplimiento del contrato si, al celebrarlo, ya sabía que la cosa había perecido
o que estaba dañada (art. 1130, 2º parte).
4. BOLETO DE COMPRAVENTA INMOBILIARIA *
4.1. Naturaleza Jurídica
El boleto de compraventa de inmuebles es un instrumento privado celebrado entre

las partes con la finalidad de transmitir el dominio del inmueble, por el cual el ven-
dedor se compromete a transferir la propiedad de la cosa, y el comprador a pagar el
precio convenido. En virtud de este acuerdo, es posible que el inmueble pase a manos
del comprador, que tiene la cosa de manera legítima, aunque no como dueño sino solo
como poseedor, por lo que carece de las acciones reales que competen al titular de un
derecho real, y solo tiene acciones personales para la tutela de sus intereses.
Ese contrato, del que surgen importantes efectos jurídicos, ha sido objeto de distin-
tas interpretaciones en la doctrina con motivo de que el ordenamiento argentino adopta
el sistema del título y el modo, dos requisitos imprescindibles para que se opere la
mutación real pertinente (art. 1892 CCyC).
En la doctrina el término “título” tiene distintas acepciones, y así se habla de título
en sentido sustancial o material, y de título en sentido formal o instrumental.
En sentido formal o instrumental refiere a la formalidad del acto jurídico, que es la
causa eficiente de la mutación jurídica real, por ejemplo, la escritura pública en el caso
de la adquisición o transferencia de un inmueble. Las formalidades o solemnidades im-
puestas por la ley para determinados actos jurídicos a los efectos de su validez permiten
establecer el carácter de formalidad esencial, cuya exigencia se erige en un límite al
principio de libertad de formas que rige en materia contractual (art. 1015).
En sentido sustancial o material se lo utiliza con el significado de causa fuente,
como causa jurídica de la adquisición de un derecho real. Con este sentido sustancial
corresponde entenderlo al tratar la teoría del título y el modo. El título, al ser la causa
eficiente de la constitución del derecho real, debe estar revestido de las formalidades
establecidas por la ley para el caso de que se trate y además cumplir con la exigencia de
ser idóneo para producir ese efecto. La idoneidad del acto jurídico en materia de título
está relacionada con la factibilidad abstracta de producir la adquisición o transferencia
del derecho real. La finalidad propia de la compraventa es la transferencia del dominio,
por lo que en el proceso de transferencia del derecho real el título es el contrato, que
debe cumplir con los requisitos de forma establecidos por el ordenamiento vigente.
A los fines de la “adquisición, transferencia o extinción de derechos reales sobre
inmuebles” la forma requerida es la escritura pública (art. 1017 CCyC). Caso contrario,
en caso de incumplimiento de la forma prescripta, el negocio no producirá sus efectos
propios sino solo los previstos en el art. 1018 CCyC, es decir, generar la obligación
de satisfacer la exigencia de forma prevista. Sin embargo, y pese la exigencia de esa
formalidad para la compraventa de inmuebles, la realidad del tráfico muestra que en la
práctica del mercado inmobiliario no se cumple con esa solemnidad, y los interesados
realizan el contrato recurriendo al instrumento privado.
* Por Norma JUANES.

El tema de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa inmobiliaria ha dado

lugar a intensas discusiones en la doctrina en torno a similares disposiciones del CC
Vélez entonces vigente (arts. 1184 y 1185). Una postura clásica o tradicional se inclina-
ba por la ineficacia del boleto como contrato de compraventa porque, al no cumplir con
la solemnidad impuesta, solo valía como una promesa de venta que obliga a otorgar la
escritura traslativa de dominio.
Otra posición innovadora consideraba que el boleto, que instrumenta el acuerdo so-
bre la cosa y el precio, es un contrato definitivo y perfecto de compraventa, que autoriza
a reclamar el cumplimiento de las obligaciones pendientes, entre ellas el otorgamiento
de la escritura pública.
No obstante, la diversidad de esos criterios interpretativos, existe consenso ge-
neralizado en que el contrato por instrumento privado queda confinado al campo
de los derechos personales. Para que el contrato pueda operar la mutación jurídica
real, debe cumplirse con la forma escritura pública como título suficiente para rea-
lizar la tradición (modo).
Por otra parte, cabe precisar que la importancia del boleto de compraventa deriva
de su arraigada utilización en el tráfico comercial para la realización de la venta de
inmuebles, y como tal, involucra y pone en juego, en muchas ocasiones, una de las
garantías esenciales que la Carta Magna procura realizar, que es el acceso a la vivien-
da. De allí que la necesidad de tutelar a los compradores por boleto privado ha sido
una preocupación constante para todos los operadores jurídicos. La sanción de la Ley
14.00513, que reguló la adquisición por boleto de terrenos fraccionados en lotes para la
protección de adquirentes desprevenidos, ha inspirado proyectos e iniciativas legislati-
vas en esa misma dirección tuitiva.
Con la reforma introducida por la Ley 17.711 se incorporaron al ordenamiento civil
el art. 1185 bis CC de Vélez, que regulaba la oponibilidad del boleto a la quiebra del
vendedor, y también un último párrafo al art. 2355 CC, que calificaba como legítima
la posesión adquirida por boleto de compraventa mediando buena fe. Asimismo, cabe
mencionar la regulación de la Ley 19.724 para la compra de unidades en propiedad
horizontal. Estas modificaciones evidenciaban la recepción normativa de criterios para
la solución de conflictos que se reiteraban en los estrados judiciales, y que el negocio
inmobiliario venía reclamando.
4.2. Régimen legal en el boleto CCyCyC
El CCyC trata el tema dentro del título de la Compraventa, asignándole una sección
específica que se integra con dos artículos.
El art. 1170 constituye una verdadera innovación en el ordenamiento jurídico ar-
gentino, pues regula los requisitos que debe cumplir el adquirente de buena fe para
tener prioridad sobre terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido.
13 BO 13/4/1972. Esta ley conserva su vigencia, ya que no ha sido derogada por el CCyC.
Con anterioridad, el tema de la oponibilidad del boleto de compraventa a una ejecución

individual no encontraba regulación normativa que otorgara una solución legal. Es por
ello que las soluciones que se elaboraban eran aportadas por la doctrina y la jurispru-
dencia, que no siempre aparecían como coincidentes.
Sin profundizar en esas discusiones, se pueden distinguir dos interpretaciones sobre
esta problemática, elaboradas a partir de lo que disponía el art. 1185 bis CC Vélez, que
regulaba la oponibilidad del boleto a la quiebra del vendedor.
En ausencia de norma que regulara el tema frente a las ejecuciones individuales, un
sector de la doctrina, preconizaba la aplicación extensiva de la solución prevista para
los concursos, pues si el legislador permite oponer el boleto al concurso del vendedor,
a fortiori, también correspondería autorizar su oponibilidad frente las ejecuciones indi-
viduales. A su vez, dentro de esta primera corriente de pensamiento, existían diversos
matices entre los autores, derivados de las distintas posiciones acerca de cuáles son los
requisitos que deben cumplirse para que se alcance el efecto de la oponibilidad (fecha
cierta, entrega de la posesión, publicidad, etc.).
Por otro lado, se encontraban quienes adoptaban una tesis negativa, para quienes la
solución que emergía del art. 1185 bis CC Vélez, reiterada en el art. 146 de la LCQ14,
no podía ser aplicada extensivamente a las ejecuciones individuales porque se trata de
una norma específica de índole concursal, que debe ser interpretada en consonancia con
la disciplina propia de tal ordenamiento. Además, se señalaba que las reglas en materia
concursal se rigen por principios que son de carácter excepcional, que no permiten ex-
tenderlos por analogía a otras situaciones.
Estas discrepancias han tenido punto final con la sanción del CCyC. En los Funda-
mentos del Anteproyecto se precisó la necesidad de aportar una solución que otorgue
certeza, y se justificó la inclusión de una norma que regulara esta materia de la siguiente
manera: “Nuestra doctrina, y especialmente la jurisprudencia, ha expresado en nume-
rosas ocasiones la necesidad de tutelar los derechos de los adquirentes de inmuebles
por instrumento privado (boleto de compraventa). Por eso estimamos que en este An-
teproyecto no pueden faltar algunos textos referidos a ese tema”.
Cuando se trata de una ejecución individual, el art. 1170 CCyC autoriza la opo-
nibilidad del boleto de compraventa al tercero que haya trabado una cautelar sobre
el inmueble vendido. La norma prescribe que “el derecho del comprador de buena fe
tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble
vendido” cuando concurran los siguientes recaudos:
Que el comprador por boleto sea de buena fe, lo que presupone valorar su conducta
a la luz de los arts. 9 y 961, CCyC.
a) Que el vendedor o promitente de la transferencia sea el titular registral, o la
persona que pueda subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo, mediante
perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos. Esta previsión responde
a la necesidad de que sea posible alcanzar los efectos previstos en la ley, ya que
si el vendedor no es el titular registral del derecho de dominio, o no puede legiti-
14 Ley 24.522, BO 9/9/1995.

mar su posición jurídica como trasmitente, carecerá de legitimación para operar

la trasmisión del derecho real.
b) Que el comprador haya pagado como mínimo el veinticinco por ciento del pre-
cio con anterioridad a la traba de la cautelar, porcentaje suficiente para estar
habilitado a ejercer la prioridad prevista.
c) Que el boleto de compraventa tenga fecha cierta, es decir, que ese instrumento
privado satisfaga las condiciones del art. 317 CCyC.
d) Que la adquisición tenga publicidad suficiente, registral o posesoria. Se atiende
a la publicidad, y se equipara la publicidad registral y la publicidad poseso-
ria. Esta se presenta como la exteriorización de un estado de hecho cuando se
ha entregado la cosa, que es el supuesto más generalizado mediando boleto de
compraventa. El mismo criterio se observa en la previsión del art. 756 para el
caso de concurrencia de varios acreedores sobre el mismo inmueble.
Por su parte, el art. 1171 CCyC regula la oponibilidad del boleto al concurso o
quiebra del vendedor. Esta oponibilidad es posible cuando se trata de un adquirente
de buena fe con boleto de fecha cierta y que ha pagado el 25% del precio, requisitos
coincidentes con las exigencias del art. 1170.
El requisito de buena fe hace referencia a la “buena fe conocimiento”, esto es que
el comprador desconozca el estado de cesación de pagos en que se encuentra el trans-
mitente, lo que es verosímil si el negocio se ha realizado con anterioridad al período de
insolvencia del fallido.
La norma prevé que, si concurren las exigencias prescriptas, “el juez debe disponer
que se otorgue la respectiva escritura pública”. La imperatividad de la norma concor-
dante con el art. 146 de la LCQ, expresa un cambio notable con el vocablo “podrá” del
derogado del art. 1185 bis CC de Vélez.
Finalmente, el art. 1171 permite al comprador continuar con el cumplimiento
de sus obligaciones dentro de los plazos convenidos en el contrato celebrado con el
enajenante, debiendo constituir hipoteca en garantía del saldo de precio si existiera
a su favor plazo para el pago.
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.
CONTRATO DE SUMINISTRO 63
CAPÍTULO III
CONTRATO DE PERMUTA *
1. DEFINICIÓN. 2. CARACTERES. 3. OBLIGACIONES FUNDAMENTALES DE LOS PERMUTANTES. 4.

NORMA SUPLETORIA.
1. DEFINICIÓN
El art. 1172 del CCyC ha definido este contrato en el sentido de que “hay permuta si
las partes se obligan recíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son dinero”.
Esta definición nos conduce a plantear la necesidad de dos precisiones complementarias.
1.1. Es posible que el negocio celebrado por las partes, consista que una de ellas
entregue una cosa y la otra realice su prestación mediante la entrega de una cosa
pero de inferior valor, por lo que completa esa diferencia mediante el pago de una
suma de dinero.
Esta hipótesis, de frecuente comprobación en el mundo de los negocios, ha sido
debidamente contemplada en el art. 1126 que establece que “si el precio consiste parte
en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa
y de compraventa en los demás casos”.
“Los demás casos” en que habrá compraventa son dos:
a) Cuando el comprador hace una prestación en dinero de mayor valor que la cosa
entregada.
b) Cuando el comprador hace una prestación en dinero de igual valor que la cosa
entregada.
1.2. La segunda cuestión complementaria que rodea la definición de permuta,
gira en torno a si la adquisición de bienes con moneda extranjera constituye per-
muta o compraventa.
a) Según el art. 617 del CC Vélez, una obligación constituida en moneda ex-
tranjera debía considerarse como “de dar cantidades de cosas” con lo cual

estos negocios entraban en el territorio de la permuta, aunque tempranamen-

te la doctrina se dividió en este punto, atento que parte de ella percibía estas
adquisiciones como compraventa.
b) La ley de Convertibilidad 23.928, sustituyó el texto del art. 617 por otro que
ponía fin al debate, afirmando que “si por el acto por el que se ha constituido
la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la
República debe considerarse como de dar sumas de dinero”.
c) Con el nuevo CCyC. se vuelve al criterio del CC Vélez a través del art. 765 que
en su segunda parte prescribe: “si por el acto por el que se ha constituido la
obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la
obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor pue-
de liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”. Nos parece
que esta decisión legislativa carece de sustento en la realidad actual, donde
el comercio, los contratos y los negocios en general se hacen frecuentemente
con moneda extranjera, que en cualquier caso “es dinero”, ya sea a través de
un billete, de una tarjeta de débito o de una acreditación en una cuenta ban-
caria, por lo que en consecuencia el encuadramiento de este medio de pago
como permuta hiere al sentido común.
2. CARACTERES DEL CONTRATO
En cuanto a sus caracteres, conforme las diversas clasificaciones de los contratos,

la permuta es bilateral, a título oneroso, consensual, puede ser conmutativa o aleatoria,
no formal en general, y relativamente formal en los casos de bienes registrables a través
de los “boletos” que exteriorizan compraventas o permutas, según los casos.
3. OBLIGACIONES FUNDAMENTALES DE LOS PERMUTANTES
3.1. La primera de las obligaciones que se deben recíprocamente los permutantes

es la entrega de los bienes y eventualmente el dinero comprometido complementaria-
mente en el contrato.
Rige aquí en plenitud la autonomía de la voluntad acerca de los plazos y condicio-
nes, aunque de no haberse formulado una estipulación especial las entregas deben ser
recíprocas y simultáneas. Advierte calificada doctrina que el CCyC no ha mantenido de
manera expresa el principio del art. 1486 del CC Vélez por el cual el permutante, fun-
dadamente preocupado por el riesgo de sufrir la evicción al recibir la cosa que le venía
en cambio, podía suspender o anular el contrato. Sin embargo, como bien se reconoce
en tal situación, el interesado podrá suspender la prestación que le compete a través de
la llamada “tutela preventiva” consagrada en el art. 1032 del CCyC15.
15 BORDA, Alejandro, “Permuta”, en Garrido Cordobera, Lidia; Borda, Alejandro; Alferillo, Pascual F.,
(Dir.), Krieger, Walter F. (Coord.), Código Civil y Comercial comentado, anotado y concordado,
Astrea, Buenos Aires, 2015, t. II, ps. 458/459.
CONTRATO DE PERMUTA 65
3.2. En segundo lugar las partes deben compartir los gastos de entrega de la cosa,
salvo pacto en contrario (arts. 1138 y 1173 CCyC).
3.3. Por último, ambas responden recíprocamente por evicción y por vicios redhi-
bitorios.
a) Las opciones de copermutante que ha sufrido la evicción son las siguientes:
• Pedir la restitución de la cosa que él entregara (art. 1174).
• Pedir el valor que tenía la cosa por él entregada, al tiempo de la evicción (art.
1174).
• Pedir una cosa equivalente a la perdida por evicción si ella fuere fungible (art.
1039).
Todo ello con más la adición de los daños y perjuicios que el copermutante hubiere
sufrido (art. 1040 y concs. CCyC).
b) Las opciones que tiene el copermutante se resumen de la siguiente manera res-
pecto de los vicios redhibitorios que tuviera la cosa recibida.
• Resolución del contrato y reclamo de daños y perjuicios - arts. 1040 y 1056
CCyC.
• Solo derecho a la reparación de daños si el defecto de la cosa permutada es
subsanable, el copermutante ofrece subsanarlo y el afectado no lo acepta - art.
1057 CCyC.
4. NORMA SUPLETORIA
Según el art. 1175 se aplican supletoriamente a la permuta las normas de la com-

praventa.
Bibliografía
BORDA, Alejandro, “Permuta” en Garrido Cordobera, Lidia; Borda, Alejandro; Alferi-

llo, Pascual F., (Dir.), Krieger, Walter F. (Coord.), Código Civil y Comercial comen-
tado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 2015, t. II.
ESPER, Mariano, “Compraventa de cosas muebles”, en Rivera, Julio César, Medina,
Graciela (Dir.) Esper, Mariano (Coord.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III.
HERNÁNDEZ, Carlos, “Permuta” en Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), De Lorenzo, Miguel
Federico, Lorenzetti, Pablo (Coord.), Código Civil y Comercial de la Nación co-
mentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VI.
GARRIDO CORDOBERA, Lidia; BORDA, Alejandro; ALFERILLO, Pascual F., (Dir.), Krieger,
Walter F. (Coord.), Código Civil y Comercial comentado, anotado y concordado,
Astrea, Buenos Aires, 2015, t. II.
LORENZETTI, Ricardo Luis (Dir.), De Lorenzo, Miguel Federico, Lorenzetti, Pablo

Santa Fe, 2015.
MALIZIA, Roberto. “Dominio imperfecto” en Rivera, Julio César, Medina, Graciela
(Dir.) Esper, Mariano (Coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2014, t. V.
RIVERA, Julio César, Medina, Graciela (Dir.), Esper, Mariano (Coord.), Código Civil
y Comercial de la Nación. Comentado, Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires,
2014, t. III.
WAYAR, Ernesto C. “Compraventa” en Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), De Lorenzo, Mi-
guel Federico, Lorenzetti, Pablo (Coord.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015.
CAPÍTULO IV
CONTRATO DE SUMINISTRO *
1. DEFINICIÓN LEGAL. 2. CARACTERES DEL SUMINISTRO. 3. DURACIÓN DEL CONTRATO. 4.

BIENES Y SERVICIOS COMPRENDIDOS EN LA PRÁCTICA DEL SUMINISTRO.5. OBLIGACIONES A
CARGO DEL SUMINISTRANTE O PROVEEDOR. 6. OBLIGACIONES A CARGO DEL SUMINISTRADO.
7. OBLIGACIÓN QUE PUEDE ESTAR A CARGO DE UNA O AMBAS PARTES. 8. RESOLUCIÓN POR
INCUMPLIMIENTO. 9. SUSPENSIÓN DEL SUMINISTRO. 10. NORMAS SUPLETORIAS APLICABLES AL
SUMINISTRO. Bibliografía.
1. DEFINICIÓN LEGAL
El art. 1176 del CCyC establece que el suministro “es el contrato por el cual el
suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios sin relación de depen-
dencia, en forma periódica o continuada y el suministrado a pagar un precio por
cada entrega o grupo de ellas”.
Este contrato, hasta su recepción en el nuevo Código, ha sido uno de los tantos
llamados atípicos con tipicidad social, practicado en múltiples relaciones comerciales
pero carente de regulación normativa.
La regulación que tiene ahora el suministro, proviene casi textualmente, traducción
mediante, del art. 1559 y siguientes del Código Civil italiano.
Acerca del modo en que se desarrolla la ejecución de este contrato es evidente que
brinda utilidades y ventajas para ambos contrayentes.
1) El suministrado evita el costo de una búsqueda reiterada de proveedor cada vez
que necesita de un bien o servicio determinado, porque el aprovisionamiento
está siempre a cargo del mismo contratante.
2) En esta relación disminuyen significativamente los costos y los tiempos de ne-
gociación, ya que se acuerdan una sola vez las pautas sobre precio, cantidad y
calidad de las prestaciones, aunque luego se efectúen reajustes periódicos.
3) El suministrante obtiene fidelidad de quien provee, porque este último le va
sugiriendo las indispensables modificaciones en la calidad, precio y tiempo de

entrega, puesto que la eficiencia en el aprovisionamiento se convierte en una

preocupación común.
4) En cuanto a otras ventajas que el sistema ofrece al proveedor, vemos que
éste se asegura un comprador de sus productos por un largo tiempo y además
“puede presupuestar sus costos, obtener un financiamiento en base al flujo
de fondos proyectado” y conseguir por último “cierta seguridad para asumir
otros proyectos”16.
2. CARACTERES DEL SUMINISTRO
En lo relativo a sus caracteres, el suministro es un contrato de duración, de co-

laboración entre las partes, bilateral, consensual, no formal, aunque generalmente
escrito, en virtud de su fuerte contenido reglamentario. Normalmente es un con-
trato oneroso, pero a veces puede ser gratuito como sucedería por ejemplo, si un
supermercado se obliga a proveer alimentos sin costo alguno a un comedor comu-
nitario durante un tiempo establecido.
Finalmente, el suministro puede ser inter empresario o de consumo, según la enti-
dad del suministrado, que puede ser tanto una empresa como un consumidor.
3. DURACIÓN DEL CONTRATO
3.1. Conforme con el art. 1177 del CCyC el suministro tiene plazos máximos de
duración.
a) Veinte años si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso
de elaboración o sin él.
b) Diez años en los demás casos.
El plazo máximo se computa a partir de la primera entrega ordinaria.
3.2. Bajo la premisa del plazo máximo prefijado por la ley, las partes pueden
acordar el suministro por un plazo determinado o por tiempo indeterminado, es
decir sin fijación de plazo.
3.3. Si el contrato es por tiempo indeterminado “cualquiera de las partes puede re-
solverlo dando aviso previo acerca de las condiciones pactadas. De no existir pacto se
aplican los usos” dice el art. 1183. La norma agrega que “en su defecto, el aviso debe
cursarse en un término razonable según las circunstancias y la naturaleza del suminis-
tro, que en ningún caso puede ser inferior a sesenta días”.
3.4. En rigor, en todos los contratos de duración celebrados por tiempo indetermi-
nado es perfectamente posible ejercitar la rescisión unilateral. Así ocurre en la locación
de servicios y en los contratos de obra, como también en los distintos contratos de
16 LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, t. I, p. 487.
comercialización por medio de terceros. Nos referimos a los contratos de agencia, con-
cesión, distribución y franquicia.
Sin embargo, en el ejercicio de esta facultad deben evitarse las conductas intempes-
tivas, dañosas para la otra parte.
A tal efecto la norma del art. 1183 establece tres modos posibles para ejercitar la
rescisión unilateral.
De acuerdo con la previsión establecida en primer término, el preaviso debe darse
en las condiciones establecidas en el contrato. De no haberse pactado esta contingencia,
el tiempo y el modo de comunicar la rescisión se regirá por los usos comerciales.
Finalmente, si el procedimiento no surgiera de ninguna de las alternativas prece-
dentes, el aviso deberá cursarse con razonable antelación. En ningún caso el preaviso
podrá ser inferior a los sesenta días.
Con respecto a las consecuencias que genera la omisión del preaviso en la rescisión
unilateral del contrato, mínimamente debe resarcirse a la otra parte la ganancia o utili-
dad líquida que dejó de percibir en el lapso que debió efectuarse dicha comunicación,
especialmente si la parte perjudicada es el suministrante. Si en cambio, el suministrado
fuera afectado por el proceder intempestivo del otro contratante, la determinación de
los daños será más compleja, pero de todas maneras susceptible de justa apreciación.
3.5. Por otra parte los contratos por tiempo determinado, a su conclusión pueden
derivar en vínculos que se prolongan con duración indeterminada o pueden ser contra-
tos donde se haya acordado un “pacto de preferencia” que haga posible su renovación.
Mediante este pacto, “la parte que desee contratar con terceros el reemplazo total o
parcial del suministro cuyo plazo ha expirado o expirará en fecha próxima, debe dar
aviso a la otra de las condiciones en que proyecta contratar con terceros...” (Art. 1182,
2ª parte). Ante esta comunicación el otro contratante tiene la oportunidad de hacer uso
de la preferencia e igualar las condiciones propuestas.
Acerca de los modos posibles de ejercicio del pacto de preferencia, la misma norma
del art. 1182, 2ª parte, brinda tres alternativas.
a) El modo de ejercicio del pacto de preferencia y las comunicaciones necesarias a
tal efecto pueden estar determinadas en el contrato.
b) Puede suceder que el pacto de preferencia haya sido acordado aunque sin preci-
siones para su ejercicio, con lo que se aplicarán las condiciones de uso identifi-
cables en la actividad de que se trate.
c) Finalmente, de no existir usos particulares que sean aplicables, una parte
deberá notificar por medio fehaciente las condiciones del nuevo contrato con
una antelación de treinta días a su terminación, y la otra deberá informar por
la misma vía si utilizará el pacto de preferencia dentro de los quince días de
recibida la comunicación.
Cabe agregar que aunque la norma legal no lo expresa, el pacto de preferencia pue-
de acordarse en favor de ambas partes recíprocamente.
3.6. Deliberadamente, para redondear nuestro análisis del pacto de preferencia
en el contrato de suministro, hemos postergado el pasaje del art. 1182, 1ª parte,
donde se afirma que este pacto es válido “siempre que la duración de la obligación
no exceda de tres años”.
Advertimos en este sentido en la doctrina dos posiciones.
a) El plazo de que habla la norma permite que el pacto de preferencia pueda habi-
litar a su vencimiento, un nuevo contrato de hasta tres años de duración17.
b) Para Miguel Piedecasas en cambio, la literalidad de la norma parece referir-
se a la duración de la obligación derivada del pacto de preferencia y no a un
plazo contractual18.
La norma indica la duración máxima del pacto y no la extensión de la prórroga
eventual del contrato.
4. BIENES Y SERVICIOS COMPRENDIDOS EN LA PRÁCTICA DEL SUMINISTRO
Dentro del concepto de suministro caben distintas manifestaciones de servicios o

de bienes que se brindan en forma continua o periódica a los suministrados.
4.1. El agua, la luz, el gas, el servicio de telefonía móvil o fija, la televisión por
cable, internet, encuadran claramente dentro del concepto.
4.2. También caen dentro de las disposiciones de este contrato las materias primas
e insumos y productos elaborados o semielaborados en general, la provisión de
diarios y revistas por vía de la suscripción, los servicios de salud, el abono para
el uso de gimnasios, para asistencia a teatros y espectáculos deportivos, el servi-
cio de catering y vianda, la asistencia y el mantenimiento informático, servicios
de limpieza y vigilancia, servicios bancarios, etc.
5. OBLIGACIONES A CARGO DEL SUMINISTRANTE O PROVEEDOR
Podemos sistematizar estas obligaciones de la siguiente forma:

5.1. Abastecer al suministrado en las condiciones pactadas y en los períodos esta-
blecidos.
a) Si solamente se han convenido cantidades máximas y/o mínimas, el suministra-
do tiene el derecho de determinar la cantidad en cada oportunidad que corres-
ponda dentro de esos límites.
17 PRUSKI, Bárbara. “Suministro” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rivera, Julio
César; Medina, Graciela; directores, Esper, Mariano, coordinador, Thomson Reuters La Ley, Buenos
Aires, 2014, t. III, p. 918.
18 PIEDECASAS, Miguel, “Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad”, en “Contratos”, Código
Civil y Comercial de la Nación, Parte General, Suplemento Especial, Stiglitz, Rubén, director, Thom-
son Reuters La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 82.
b) Si no se conviene la entidad de las prestaciones a ser cumplidas por el suminis-

trante durante períodos determinados, el contrato se entiende celebrado según las
necesidades normales del suministrado al tiempo de su celebración –art. 1178.
5.2. La doctrina enuncia además un conjunto de deberes de colaboración que aun-
que no están especialmente normados en el suministro, hacen a la esencia de las pres-
taciones del proveedor.
Estos deberes de colaboración pueden sintetizarse así:
a) “Estar a disposición del suministrado para la satisfacción de sus requerimientos
periódicos de aprovisionamiento.
b) Proveer lo necesario para que los bienes objeto del contrato lleguen a la otra
parte en las condiciones de calidad y puntualidad requeridas.
c) Advertir al suministrado sobre los defectos o inconvenientes de la provisión.
d) Notificar las modificaciones o la suspensión de la provisión a fin de que el apro-
visionado tome precauciones, evitándole perjuicios por la interrupción intem-
pestiva de sus prestaciones”19.
Esta última obligación se encuentra prevista en el actual art. 1179 del Código.
6. OBLIGACIONES A CARGO DEL SUMINISTRADO
6.1. La primera y principal obligación del suministrado es el pago del precio, la cual
admite distintas alternativas según el art. 1181.
a) Precio convenido.
b) Precio usual.
c) Precio de prestaciones similares que el suministrante profesional efectúe en el
tiempo y lugar de cada entrega.
d) En su defecto se determina por el valor corriente de plaza en la fecha y lugar de
cada entrega.
Debe ser pagado dentro de los primeros diez días del mes calendario siguiente a
aquel en que ocurrió la entrega.
6.2. “Asimismo el suministrado tiene a su cargo la recepción del aprovisionamiento
y con tal motivo el deber de informar al suministrante los defectos de la entrega para
mantener incólume el ejercicio de su garantía”.
6.3. Por último tiene también el deber de “notificar al proveedor de toda variación
de sus necesidades, de modo que le permita tomar las acciones necesarias para una
eficiente operación”. Como puede advertirse esta obligación encuadra claramente en el
art. 1179 del CCyC a cuyo texto nos remitimos20.
19 LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., ps. 495/496.

20 LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., p. 496.
7. OBLIGACIÓN QUE PUEDE ESTAR A CARGO DE UNA O AMBAS PARTES
La parte que hubiera reconocido a la otra un derecho de preferencia respecto a

una eventual renovación del contrato de suministro, debe cumplir con el compromiso
asumido, absteniéndose de contratar con terceros sin permitirle al otro contratante que
ejerza la posibilidad de igualar al hipotético contrato proyectado.
Digamos también que el pacto puede estar establecido recíprocamente en favor de
ambas partes y que su violación no anula el nuevo contrato con terceros, pero obliga a
reparar los perjuicios causados.
8. RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO
La facultad de resolver el contrato por incumplimiento de una de las partes, se

encuentra prevista en el art. 1184 del CCyC y sin perjuicio de las reglas generales se
puntualizan dos requisitos para la aplicación de la norma.
a. El incumplimiento debe ser de “notable importancia” es decir grave;
b. Además de grave el incumplimiento debe revelar un riesgo a futuro: “poner
razonablemente en duda la posibilidad del incumplidor de atender con exactitud
los posteriores vencimientos”.
9. SUSPENSIÓN DEL SUMINISTRO
El art. 1185, a diferencia del anterior, se refiere a los incumplimientos menores que
sólo autorizan a la parte cumplidora a suspender sus prestaciones con un preaviso que
puede estar pactado o que en su defecto debe exteriorizarse con anticipación razonable
pudiendo prolongarse la suspensión hasta que la otra haya subsanado el incumplimiento.
10. NORMAS SUPLETORIAS APLICABLES AL SUMINISTRO
El art. 1186 expresa que “en tanto no esté previsto en el contrato o en las normas
precedentes, se aplican a las prestaciones singulares las reglas de los contratos a las
que ellas correspondan, que sean compatibles”.
Una posible interpretación de esta norma indicaría en principio las siguientes reglas
supletorias.
a) Reenvío al régimen de la compraventa, cuando el suministro supone que el su-
ministrado recibirá bienes en propiedad.
b) Reenvío al sistema del contrato de obra, cuando el suministrante es fabrican-
te o artesano que construye o elabora bienes que periódicamente entrega al
suministrado.
c) Reenvío al régimen de los contratos de servicios, cuando se trata precisamente de

servicios profesionales o personales periódicamente reiterados.
d) Reenvío al régimen de la locación, cuando el suministro sólo autorice el uso de
bienes al suministrado. V. gr.: repetidos alquileres de automóviles para un mi-
nisterio o una agencia de turismo.
e) Por último, reenvío al régimen del Derecho de Consumo cuando el usuario es un
consumidor.
Pero estas no son reglas absolutas porque las relaciones pueden ser complejas en
el caso concreto y además hay que armonizarlas, si fuera necesario, con las normas
generales sobre contratos y obligaciones21.
Bibliografía
ESBORRAZ, David, “Suministro” en Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), De Lorenzo, Miguel

Federico, Lorenzetti, Pablo (Coord.), Código Civil y Comercial de la Nación co-
mentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015.
GARRIDO CORDOBERA, Lidia; Borda, Alejandro; Alferillo, Pascual F., (Dir.), Krieger,
LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, t. I.
Santa Fe, 2015.
ORGAZ, Gustavo, “Suministro” en Garrido Cordobera, Lidia; Borda, Alejandro; Alferi-
llo, Pascual F., (Dir.), Krieger, Walter F. (Coord.), Código Civil y Comercial comen-
tado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 2015, t. II.
PIEDECASAS, Miguel, “Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad”, en Sti-
glitz, Rubén (Dir.), “Contratos”, Código Civil y Comercial de la Nación, Parte
General, Suplemento Especial, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2015.
PRUSKI, Bárbara, “Suministro” en Rivera, Julio César, Medina, Graciela (Dir.), Esper,
Mariano (Coord.), Código Civil y Comercial de la Nación, Thomson Reuters-La
Ley, Buenos Aires, 2014.
21 ESBORRAZ, David, “Suministro” en Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), De Lorenzo, Miguel Federico, Lo-
renzetti, Pablo (Coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2015, ps. 533/534.
CAPÍTULO V
CONTRATO DE LOCACIÓN *
1. DISPOSICIONES GENERALES. 1.1. Concepto. 1.2. Partes. 1.3. Elementos esenciales

particulares. 1.4. Caracteres. 1.5. Elementos esenciales generales. 1.5.1. Capacidad.
1.5.2. Forma. 1.5.3. Consentimiento. 1.6. Trasmisión de la cosa locada. 1.7.
Continuación de la locación. 1.7.1. Abandono o muerte del locatario. 1.7.2. Caso de
divorcio. 1.7.3. Caso de unión convivencial. 1.7.4. Caso de abandono. 1.8. Naturaleza
del derecho del locatario. 1.9. Diferencia de la locación con el usufructo. 1.10.
Extensión del derecho del locatario. 2. OBJETO Y DESTINO DE LA LOCACIÓN. 2.1. Cosa
presente y futura. 2.2. Cosas fuera del comercio. 2.3. Cosa determinada o determinable.
2.4. Productos y frutos ordinarios de la cosa. 2.5. Locación de derechos. 2.6. Locación
de fondo de comercio 2.7. El tema en los Proyectos de 1998 y 2012. 2.8. Locación de
universalidades. 2.9. Locación de cosa ajena. Efectos. 2.10. Destino de la cosa locada.
3. TIEMPO EN LA LOCACIÓN. 4. EFECTOS DEL CONTRATO. 4.1. Obligaciones del locador.
4.2. Obligaciones del locatario. 5. CESIÓN Y SUBLOCACIÓN. 6. RESOLUCIÓN ANTICIPADA. 7.
EXTINCIÓN DEL CONTRATO. 8. FIANZA EN LA LOCACIÓN. 8.1. Fianza y el principal pagador.
8.2. Fianza anterior al art 1582 bis. 8.3. El art. 1225 CCyC. 8.4. Renovación, prórroga
expresa y continuación de la locación. 9. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO. 9.1.
Intimación de pago en el destino habitacional. 9.2. Desalojo.
1. LOCACIÓN. DISPOSICIONES GENERALES
1.1. Concepto
Está regulado en el Libro Tercero, Capitulo 4, Sección 1ra, en los arts. 1187 al 1226
del CCyC.
Art. 1187 CCyC. Definición. Hay contrato de locación si una parte se obliga a
otorgar a otra el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio
en dinero. Al contrato de locación se aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al
consentimiento, precio y objeto del contrato de compraventa.
Se establece la concesión del uso y goce de una cosa mueble o inmueble. Ello
supone otorgar la tenencia de la cosa. Entendiéndose por el uso la facultad de empleo
de la cosa y el goce como la percepción de frutos y productos ordinarios.
* Por Rodolfo ARICÓ y Magdalena LÓPEZ CARUSILLO.

Se ha consignado la temporalidad, aludiendo a que siempre será por un plazo

convenido o por los establecidos por la ley.
Este contrato, como negocio jurídico es la actuación de la libertad de la persona en
la esfera del derecho, en otras palabras, es un acto de autonomía privada, encaminado
a un fin que el ordenamiento considera merecedor de tutela. Sin embargo el contrato
de locación, en su regulación tiene normas indisponibles para las partes, entre otras
las relativas a los plazos de la locación (arts. 1197 y 1198 CCyC). En tal sentido el art.
12 del CCyC expresa “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las
leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se
invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo
al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En
ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”. En
armonía con ello, transitando la normativa de la teoría general del contrato, el art. 962
CCyC dice “Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad
de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto,
resulte su carácter indisponible”.
1.2. Partes
Este contrato puede ser celebrado por personas humanas o por personas jurídicas,
en la posición contractual de locador y locatario
En el tratamiento de este negocio jurídico, la normativa vigente sólo utiliza, para
referirse a las partes contratantes, los términos locador y locatario, a diferencia del
CC que en el art. 1493 utilizaba como sinónimos las palabras locatario, arrendatario
o inquilino referidas a la parte que paga el precio, y a la otra, la que concede el uso y
goce, la llamaba locador o arrendador.
1.3. Elementos esenciales particulares
Nos permiten tipificar el contrato de locación; son el uso y goce temporario y el

pago de un precio por ello.
La doctrina ha advertido desde hace tiempo la inexistencia de una regulación
completa sobre las locaciones con finalidad de consumo. Ello sin perjuicio de advertir
que también se ha recogido como posibilidad que las locaciones de muebles queden
comprendidas en el régimen de la ley 24.240, como los alquileres de cosas muebles,
video casetes, ropa de etiqueta, equipos para esquiar y vehículos de alquiler. Ahora, el
sistema propuesto por el CCyC, permite articular la regulación especial contenida en
los arts. 1187 y subsiguientes con las reglas generales previstas para los contratos de
consumo, siempre que concurran los presupuestos de los arts. 1092 y 109322
22 LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. en Código Civil y Comercial Comentado - Tratado Exegetico, Alterini, Jorge
H, director general, Alterini Ignacio E. Coordinador, t. IV, La Ley, Bs. As., 2015.
CONTRATO DE LOCACIÓN 77
Puede ser de consumo, cuando se perfeccione una relación de consumo, debiendo

aplicarse la regulación del Título III y la ley 24.240 o sea tratarse de un vinculo juridico,
entre un proveedor y un consumidor
La norma define únicamente el contrato de locación, a diferencia del art. 1493 del
CC, que lo hacía conjuntamente con los contratos de locación de obra y locación de
servicios, los cuales ahora se denominan contratos de obra y de servicios
La remisión de la última parte del art 1187 al contrato de compraventa, con respecto
al consentimiento, precio y objeto, es una disposición similar a la prevista en el párrafo
2º, del art. 1494 del CC.
1.4. Caracteres
Bilateral: las partes se obligan recíprocamente, la una hacia la otra, conforme

pauta del art. 966 CCyC, en armonía con el art. 1187, toda vez que el locador se
obliga a otorgar el uso y goce temporario de una cosa; y recíprocamente el locatario
a pagar el precio en dinero.
Oneroso: las ventajas que procura a una de las partes son concedidas por una
prestación que se obliga a hacer la otra, conforme pauta del art. 967 del CCyC,
porque la obligación de conceder el uso y goce encuentra como contraprestación
el pago del precio
Conmutativo: las ventajas para los contratantes son ciertas, conforme pauta del art.
968 del CCyC, ya que locador y locatario, conocen el uso y goce y precio al que se
obligan desde la celebración del negocio jurídico.
Contrato de ejecución continuada o de tracto sucesivo, también llamados por la
doctrina contratos de ejecución periódica o de duración, son aquéllos que tienen por
contenido una prestación o prestaciones cuya ejecución necesita prolongarse en el
tiempo, ya que la locación importa la ejecución de una prestación que debe mantenerse
en el tiempo, sin interrupción. Lo expuesto no excluye la posibilidad que se contrate el
pago de todo el precio por anticipado, si bien generalmente la obligación del locatario
se estipula en el pago de cuotas periódicas, con lo cual queda posibilitado la invocación
de la teoría de la imprevisión.
Nominado: Porque la ley lo regula especialmente a partir del art. 1187 y ss., ello de
conformidad al art. 970 del CCyC.
1.5. Elementos esenciales generales
1.5.1. Capacidad:
Conforme enseñanzas de Alfredo Orgaz, el concepto de administración, está
relacionado con la defensa y el normal rendimiento de los bienes patrimoniales; y el de
acto de administración como todos aquéllos que tienen por objeto y finalidad conservar
los bienes patrimoniales y hacerlos rendir los beneficios que normalmente es dable
obtener de ellos, sin alterar su naturaleza y destino23.
Dar en locación es un acto de administración, porque no pone en juego el patrimonio
de una persona, ni acrecienta ni disminuye, aunque se requiere autorización judicial por
parte del tutor para dar en locación bienes del pupilo por más de tres años (art. 121
CCyC), y se necesitan poderes con facultades expresas para dar o tomar en locación
inmuebles por más de tres años (art. 375 CCyC) La doctrina deberá dilucidar si celebrar
un contrato de locación hasta tres años es un acto de administración, y hacerlo por
mayor tiempo se asemejaría a un acto de disposición.
La capacidad requerida para celebrar el contrato de locación, es la necesaria
para administrar o sea una capacidad de ejercicio por lo menos relativa. Tienen
dicha capacidad de ejercicio plena los mayores de 18 años que no estén incursos en
un régimen de excepción y en forma restringida, los menores a partir de los trece
años que lo harán a través de sus representantes legales, de no ser que se encuentren
emancipados por matrimonio o hubieren obtenido título habilitante en cuyo caso lo
hacen por sí. (arts. 27 y 30 del CCyC).
Art. 1191 CCyC. Facultades del representante. Para celebrar contrato de
locación por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados por el mismo
período, se requiere facultad expresa.
Art. 375 CCyC en Representación voluntaria. Poder conferido en términos generales
y facultades expresas, las facultades contenidas en el poder son de interpretación
restrictiva. El poder conferido en términos generales solo incluye los actos propios de
administración ordinaria y los necesarios para su ejecución.
Son necesarias facultades expresas para:
inc. k) dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres
anticipados por más de un año.
Estas facultades deben ser expresas tanto para dar como para tomar en locación
por el plazo señalado en la norma. Hay una discordancia entre las dos normas citadas
ya que el art. 1191 habla de tres años y el art. 375 inc. K cobrar alquileres anticipados.
La doctrina resuelve el conflicto de normas atribuyendo lo dispuesto por el art.
375 inc k al supuesto de la locación de inmuebles; y que cuando la locación verse
sobre muebles y universalidades que no sean inmuebles el plazo es el previsto por
el art.1191 del CCyC.
Si los celebrantes del contrato de locación, fueren personas jurídicas, habrá que
distinguir si son personas jurídicas públicas (art. 146 del CCyC) o si son personas
jurídicas privadas (art. 148 CCyC) El sistema de representación se regirá, según
fuere el caso por las leyes y ordenamientos de constitución de las públicas y respecto
de las privadas se regirán por las normas imperativas de las leyes especiales o en su
23 ORGAZ, Alfredo, “El acto de administración en el Código Civil”, en Nuevos Estudios de Derecho Civil,
Edit. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1954, p. 62.
defecto por el CCyC; por las normas del acto constitutivo y por normas supletorias
de leyes especiales.
Art. 690 CCyC. Contratos con terceros. Los progenitores pueden celebrar contratos
con terceros en nombre de su hijo en los límites de su administración. Deben informar
al hijo que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente.
Esta norma consagra el deber de informar de los padres que en ejercicio de la
representación de sus hijos, celebren contrato de locación, atendiendo al grado de
madurez y edad del representado.
Art. 691 CCyC. La locación de bienes del hijo realizada por los progenitores lleva
implícita la condición de extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya.
La norma plantea un conflicto de intereses entre el locatario y el menor que cesa
en ser representado. En protección de los intereses de este último, hace extinguir la
relación locativa, con prescindencia del plazo pactado o legal. Este mismo principio
estaba receptado en el art. 300 del CC.
Art. 685 CCyC. La administración de los bienes del hijo es ejercida en común por
los progenitores cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parental …
Art. 686 CCyC. Excepciones a la administración. Se exceptúan los siguientes
bienes de la administración:
1. los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que
son administrados por este, aunque conviva con sus progenitores;
2. los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores;
3. los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador
haya excluido expresamente la administración de los progenitores.
Art. 1755 CCyC. Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de
los padres es objetiva….
Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales
válidamente contraídas por sus hijos, es decir cuando se trate de contratos que están
autorizados a celebrar por sí.
Al calificar la responsabilidad parental de objetiva, supone que el factor de
atribución es objetivo: cuando la culpa del agente es irrelevante, a los efectos de atribuir
responsabilidad. En tales casos el responsable se libera demostrando la causa ajena,
excepto disposición legal en contrario. (art. 1722 CCyC).
Art. 697 CCyC. Rentas. Las rentas de los bienes de los hijos corresponden a este.
Los progenitores están obligados a preservarlas cuidando que no se confundan con
sus propios bienes. Solo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo con
autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio de los hijos. Los progenitores
pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presumiéndose su madurez.
Inhabilidades:
1. En el estado de indivisión pos hereditaria el art 2325 CCyC expresa: “…Son
necesarias facultades expresas para todo acto que excede la explotación normal
de los bienes indivisos y para la contratación y renovación de locaciones…”
2. En el leasing conforme al art. 1238 CCyC: “… El tomador puede arrendar el

bien objeto del leasing, excepto pacto en contrario. En ningún caso el locatario
o arrendatario puede pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten en
modo alguno los derechos del dador”.
3. En el proceso de partición sucesoria el art. 2381 CCyC dispone:”Atribución
preferencial de otros bienes. El cónyuge sobreviniente o un heredero pueden
pedir también la atribución preferencial: a) de la propiedad o del derecho a la
locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al
tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en él; b) de la propiedad o del
derecho a la locación del local de uso profesional donde ejercía su actividad, y
de los muebles existentes en él”.
1.5.2. Forma
Art. 1188 CCyC. Forma. Oponibilidad. El contrato de locación de cosa inmueble
o mueble registrable, o de una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte
material de un inmueble, debe ser hecho por escrito. Esta regla se aplica también a sus
prorrogas y modificaciones.
El CC, conforme a la regla del art. 974 admitía la libertad de formas, en virtud
de la cual los interesados podían usar de la forma que juzgaren conveniente.
En la Ley nacional de locaciones urbanas 23.091 consagraba que los contratos
de locaciones urbanas, sus modificaciones y prórrogas debían formalizarse
por escrito. La norma disponía que la falta de observancia de la forma en la
instrumentación del mismo, habiendo tenido comienzo de ejecución, el contrato
se entendia celebrado por el plazo mínimo legal. Esa exigencia de forma fue
entendida como requerida a los fines de la prueba, no tratándose de una forma
solemne absoluta necesaria para la validez del contrato.
El CCyC, al regular la forma de los actos jurídicos dispone: art. 284 CCyC, Forma
de los actos jurídicos. Libertad de formas: Si la ley no designa una forma determinada
para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen
conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por
la ley. De lo cual surge que la regla general de la libertad de formas sigue vigente.
En cuanto a la locación de inmuebles y muebles registrables el CCyC exige forma
escrita y en la locación de universalidades: fondo de comercio por ejemplo, también
exige forma escrita. Esa exigencia de forma es solemne de carácter relativo, por cuanto
hace a la validez del negocio. No observada la exigencia de forma, nace una obligación
de hacer pudiendo el tribunal otorgar el instrumento en caso de no hacerlo la parte
obligada, conforme se desprende de los arts. 285 y 1018 del CCyC.
La instrumentación escrita, en los supuestos exigidos, es imprescindible para que
el contrato de locación pueda ser opuesto a terceros, de ahí la razón de ser del término
“oponibilidad”, utilizado en el título de la norma analizada.
Lo que importa que la locación de otros bienes no tendría exigencia de forma escrita.
Debemos convenir sin embargo, que en este aspecto la doctrina ampliamente
mayoritaria difiere con nuestra posición, inclinándose por asignar a la forma escrita en
estos casos, un carácter ad probationem, entendiéndose que tan pronto el contrato tiene
principio de ejecución, queda habilitada la amplitud probatoria para acreditar que el uso y
goce concedido contra el pago del precio, configura sencillamente un vínculo locativo más
allá de la forma o modo en que se exterioriza.
Cuando se concrete en un instrumento privado, deberá estar dotado de fecha cierta.
Art. 317 CCyC. Fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos privados
reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. adquieren fecha cierta
el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que
el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede
producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el juez.
1.5.3. Consentimiento
El consentimiento que debe manifestarse por oferta o propuesta de una de las partes,
y aceptarse por la otra, es el acuerdo al que llegan los contratantes sobre una declaración
de voluntad común que está destinada a reglar sus derechos. El consentimiento no es la
yuxtaposición de dos voluntades, sino la integración de ellas.
La última parte del art. 1187 CCyC, después de definir la locación, efectúa un reenvío
a la normativa del contrato de compraventa en lo atinente al consentimiento, precio y
objeto. Dejando a salvo las particulares diferencias entre ambos tipos contractuales,
las cuestiones no reguladas habrán de resolverse por la aplicación subsidiaria de las
normas sobre la compraventa, y luego acudir a las normas generales sobre los contratos,
y finalmente recurrir a la teoría general de las obligaciones. Por último, en materia
de integración contractual habrá de acudirse a los usos y prácticas, en virtud de la
unificación de la materia civil con la comercial.
Este contrato puede ser de consumo cuando se perfeccione una relación de consumo,
razón por la cual en materia de consentimiento resultarán aplicables los arts. 7 a 12 de
la ley 24.240 y las normas de los arts. 1096 y ss. CCyC.
1.6. Transmisión por causa de muerte y enajenación de la cosa locada
Art. 1189 CCyC. Transmisión por causa de muerte. Enajenación de la cosa locada.
Excepto pacto en contrario, la locación:
a. se transmite activa y pasivamente por causa de muerte;
b. subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada.
La norma regula dos supuestos, uno relativo a la enajenación de la cosa locada y el
otro a los efectos activos y pasivos por muerte de una de las partes.
En cuanto al primero, el nuevo régimen extiende la subsistencia de la locación
cualquiera sea la cosa locada, ya sea mueble o inmueble, a diferencia del CC que en el
art. 1498 lo restringía a inmuebles. En cuanto al segundo, la norma es armónica con el
principio general del art. 1024 CCyC según el cual los efectos del contrato se extienden
activa y pasivamente a los sucesores universales.
Cuando la ley se refiere a la enajenación de la cosa, la doctrina da un concepto

amplio. En efecto, entiende que estamos frente a un fenómeno de modificación subjetiva
contractual de origen legal, por ejemplo subsistirá la locación cuando la cosa haya sido
enajenada por cualquier acto jurídico inter vivos, sea por venta, donación, permuta,
dación en pago, etc.
1.7. Continuación de la locación en supuestos especiales
1.7.1.Abandono o muerte del locatario

Art. 1190 CCyC. Continuador de la locación. Si la cosa locada es inmueble, o parte
material de un inmueble, destinado a habitación, en caso de fallecimiento del locatario,
la locación puede ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el
vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del
locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento.
El derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero del locatario
La continuación de la locación, está circunscripta a que el destino de la locación del
inmueble en todo o en parte sea habitacional
Si bien esta norma concuerda con el art. 9 de la Ley 23.091, le agrega para el ejercicio
del derecho de continuar la locación dos condiciones. Una subjetiva consistente en
que el continuador hubiera recibido del locatario un ostensible trato familiar y una
objetiva en lo que refiere al plazo que exige un año previo al abandono o muerte. Por
ende quedan comprendidos, hijos ajenos o parientes lejanos sin vocación sucesoria. No
podemos dejar de señalar las dificultades que conlleva el denominado “trato familiar”
por tratarse de un concepto jurídico indeterminado. El trato familiar no depende de
la edad de los miembros del grupo conviviente o de sus potencialidades económicas,
pues la ley no ha reparado en ello para discernir esta tutela habitacional. Pero ello no
significa incluir en esta facultad a simples amistades del locador
La última parte del artículo comentado, importa una novedad con respecto al texto
del artículo 9 de la ley 23.091, porque hace prevalecer el derecho del continuador en la
locación sober el derecho del heredero del locatario fallecido, lo que a su vez constituye
una excepción a lo dispuesto por el inc. a) del art. 1189 CCyC.
1.7.2. Divorcio
Cuando se regula el régimen patrimonial del matrimonio al tratar la atribución de
la vivienda familiar, si recae sobre un inmueble arrendado y quien abona el canon
locativo, lo hará el juez conforme art. 442 inc. f), CCyC.
Art. 444 CCyC. Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene
derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose
el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.
1.7.3. Uniones convivenciales

El art. 509 del CCyC, conceptúa a la unión convivencial como aquélla “unión
basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y
permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común,
sean del mismo o de diferente sexo”.
La cuestión es determinar que acontece cuando cesa dicha convivencia, con
respecto a la continuación de la locación. En el supuesto indicado el art. 526 del CCyC,
relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, establece que el juez, resolverá
a quien se le atribuye el inmueble locado conforme a las pautas de la norma. Esta
expresa además: “si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene
derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el
obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato”.
Debemos analizar la norma del art. 1190 CCyC, con relación a lo dispuesto
por el art. 510 inc. e) CCyC, cuando determina que para que se reconozcan efectos
jurídicos a la unión convivencial, se requiere que “mantengan la convivencia
durante un período no inferíor a dos años”.
Entendemos que no hay contradicción, y estamos frente a una cuestión de
hecho, ya que se debe determinar si nos encontramos frente a un ostensible trato
familiar o ante una unión convivencial, y aplicar el régimen establecido para cada
una de esas situaciones.
1.7.4. Abandono de la finca sin dejar persona alguna.

La doctrina nos enseña que el abandono consiste en el retiro de la finca arrendada
sin dejar en ella, la o las personas necesarias para poder cumplir los actos materiales
requeridos para su conservación.
El tema en análisis requiere una aclaración, porque si bien el art. 1219, inc. b) faculta al
locador a resolver el contrato de locación por falta de conservación de la cosa locada, o su
abandono sin dejar quien haga sus veces, puede darse la situación de ausencia del locatario
sin dejar apoderado, ya que cuando tuviere un grupo conviviente habitando en el inmueble,
estos tendrán el derecho de convertirse en continuadores de la locación, de conformidad al
art. 1190 CCyC y reuniendo las exigencias de la norma, a saber: a) que la cosa locada sea
inmueble o parte material de un inmueble; b) que el destino sea de habitación; c) que la
persona haya habitado el inmueble junto al locatario durante un año previo al abandono y
d) que hubiera recibido del locatario ostensible trato familiar.
1.8. Naturaleza del derecho del locatario: derecho de carácter personal
Sobre esta cuestión, podemos clasificar la controversia de opiniones en tres grupos:

a) La teoría clásica, que siguió Vélez Sarsfield, cuando en la nota del derogado art.
1498, se pronuncia sobre el carácter del derecho personal del locatario, criticando la
posición de Troplong, que entendía la existencia de un derecho real. La teoría clásica,
basada en la tradición romanista, sostiene que se trata de un derecho personal, porque,
por ejemplo, se impone al locador la obligación de mantener al locatario en el goce
pacífico de la cosa, obligación que no tiene el usufructuario, que puede defenderse

directamente por medio de las acciones que la ley pone a su disposición. Esto significa
que el locatario no goza de la cosa directamente, sino que es el locador quien le hace
gozar de ella. Además las acciones que puede ejercer el locatario, si fuere titular de
un derecho real, las debería deducir ante el juez donde está situado el inmueble o el
bien mueble, como si se tratare de acciones reales (art. 6 incs. 1º y 2º CPCivCom de la
Pcia de Cba). En tanto, siendo acciones personales derivadas de contratos, deben ser
deducidas en el lugar convenido para el cumplimiento de la obligación, y a falta de éste
el del lugar de su celebración (art. 6 inc. 4º del C PCivCom de la Pcia de Cba)
b) Frente a la concepción tradicional, Troplong sostuvo que el derecho del
arrendatario es de carácter real. Para ello se fundó sobre todo en el texto del art. 1743
del Código Francés, equivalente al art. 1498 CC, según el cual el contrato de locación
subsiste en caso de venta de la propiedad arrendada. En el vigente CCyC, el art. 1189
inc. b) dispone: “Excepto pacto en contrario, la locación: a)… b) subsiste durante el
tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada”. La circunstancia de que
dicho contrato establezca una situación que debe ser respetada por el adquirente,
ajeno al contrato de locación, probaría que no se trata de un derecho personal que sólo
puede hacerse valer ante el comprador. También se agrega como otro argumento, que
el locatario está en contacto directo con la cosa, cuyo uso y goce tiene y que utiliza
sin intermedio del locador, ya que su derecho recae in re, no tiende solamente a la
obtención de la cosa, no es solamente un ius ad rem. A esto se puede responder que otras
personas están en contacto directo con una cosa y no tienen un derecho real sobre ella,
tal como acontece con el comodatario. Además hay que recordar que el locador tiene
que asegurar el goce del locatario, bien en el origen, bien en el curso de la locación,
porque el locatario es acreedor del uso y goce de los lugares locados.
c) Para Planiol y Ripert, el derecho del locatario es uno de esos derechos cuyo
actual contenido ha dislocado los perfiles clásicos de la división entre derechos reales
y personales. Estas categorías se distinguen sobre todo por su grado de oponibilidad.
Entre los derechos reales, oponibles a todos, y los personales, sólo oponibles al deudor,
hay otros que son oponibles no solo al deudor sino también a un grupo determinado de
personas: tal es el derecho del locatario.
1.9. Diferencia de la locacion con el usufructo
A modo de introducción, recordamos el meduloso fallo de CSJN, que conceptuó

al contrato como el acto jurídico bilateral y patrimonial en el cual están en presencia
dos partes, que formulan una declaración de voluntad común en directa atinencia a
relaciones patrimoniales y que se traduce en crear, conservar, modificar, transmitir
o extinguir obligaciones 24.
Este negocio jurídico resulta insuficiente, por sí solo, para producir la adquisición
o constitución de derechos reales, porque en nuestro ordenamiento si bien es productor
de efectos obligacionales, carece de eficacia real. Ello no significa desconocer la
24 ED; 49-483, julio 31-973

estrecha vinculación que existe entre los contratos y los derechos reales, que resulta de
numerosas situaciones. La de mayor significación es la que se concreta diciendo que el
contrato sirve de título al derecho real.
Los distintos regímenes jurídicos, en la mayor parte tratan los casos de
adquisición derivada por acto entre vivos, debiendo existir un acto jurídico que va
a servir de título justificativo de la adquisición o constitución del derecho real y que
se denomina “título”. Este título, tratándose de actos entre vivos, está constituido,
por regla general por un contrato25.
El art. 2129 del CCyC, da el concepto de usufructo: “… es el derecho real de
usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia. Hay
alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o
destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba”. Anteriormente el Código
Civil, lo definía en el art. 2807, como “… es el derecho real de usar y gozar de una
cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia”.
Del cotejo de las definiciones de ambos Códigos se advierten dos diferencias. El
derogado CC se refería al objeto del usufructo como una “cosa”, mientras que el CCyC
refiere a un “bien ajeno”. La segunda diferencia alude a la extensión de las facultades del
usufructuario, ya que en el CC sólo podía “usar y gozar de la cosa”, mientras que en la
legislación actual se le agrega la facultad de “disponer jurídicamente del bien”. Esto último
debe entenderse como el ejercicio de la facultad de disposición jurídica dentro de los límites
que fija la ley. Como prevé el art. 2129 CCyC, “disponer jurídicamente de un bien ajeno”,
posibilita al usufructuario a transmitir su derecho.
Los maestros argentinos, sobre las diferencias entre el usufructo y la locación, han
tratado el tema con interesantes y disímiles miradas.
Guillermo A. Borda, nos enseña que cuando el usufructo es oneroso, la distinción
con la locación es sutil. Tanto el locatario como el usufructuario tienen el uso y goce de
la cosa, tanto uno como otro deben pagar un precio en dinero. Según la teoría clásica,
la diferencia esencial residiría en que el usufructo es un derecho real, en tanto que la
locación tiene carácter personal. El jurista pone en tela de juicio este distingo, porque
la distinción entre ambas instituciones se inspira sobre todo en razones de tradición
histórica, pues no hay nada esencial que las distinga. Después de efectuar estas
apreciaciones, expresa que ello no impide puntualizar algunas diferencias que surgen
de la reglamentación legal, pero que no hacen a la esencia de la institución. Así por
ejemplo: 1) la locación es esencialmente onerosa (arts. 1187 y 1208 CCyC). El usufructo
puede ser gratuito u oneroso, estableciéndose que en caso de duda, la constitución se
presume onerosa (art. 2135 CCyC). 2) La locación no puede exceder de veinte años
para el destino habitacional y cincuenta años para los otros destinos (art. 1197 CCyC).
El usufructo puede ser instituido sin término, supuesto en el cual se extingue con la
muerte del usufructuario; también se extingue a la muerte del usufructuario aunque
no se haya cumplido el plazo o condición pactados (art. 2152, inc. a, CCyC). Cuando
el usufructuario es una persona jurídica, concluye el usufructo con la extinción de
25 MOSSET ITURRASPE, Jorge; Contratos, Ediar, Bs. As., 1981, ps. 16 y 17.
dicha persona, y si no se pactó la duración, se extingue a los cincuenta años desde su

constitución (art. 2152, inc. b). El usufructo se extingue por el no uso, por persona
alguna, durante diez años (art. 2152, inc. c). 3) la locación de inmueble, tiene un plazo
mínimo de orden público, fijado por la ley, de dos años, cualquiera fuera su destino, si
carece de plazo expreso y determinado mayor (art. 1198 CCyC). El usufructo carece
de plazo mínimo impuesto por la ley. 4) La locación concede el derecho de uso y goce
que nace de un contrato (art. 1187 CCyC), mientras que el usufructo puede surgir de un
contrato o un testamento, o por prescripción adquisitiva (arts. 2136, 2137 y 1897 CCyC).
5) El contrato de locación tiene por objeto a la cosa (art. 1187 CCyC), agregándose cosa
presente o futura, cuya tenencia esté en el comercio, si es determinable, aunque sea
solo en especie, comprendiéndose en el contrato, a falta de previsión en contrario, los
productos y frutos ordinarios (art.1192 CCyC). También la locación de cosa inmueble
o mueble registrable, de una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte
material de un inmueble (art. 1187 CCyC). El usufructo es el derecho real de usar,
gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno (art. 2129 CCyC); que tiene por objeto
la totalidad, sobre una parte material o por una parte indivisa de: a) una cosa fungible,
b) un derecho solo en los casos en que la ley lo prevé, c) una cosa fungible cuando recae
sobre un conjunto de animales, y d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando
el usufructo es de origen testamentario. Así del cotejo comparativo de la regulación
del contrato de locación y del derecho real de usufructo, surgirán otras diferencias 26.
Alberto G. Spota, expresa que la locación es un contrato, por tanto, el locatario es titular
de un derecho creditorio; en cambio el derecho real de usufructo es un derecho real de
disfrute, aun cuando puede ser la consecuencia de un contrato, que asume la condición
de acto constitutivo de ese derecho real. Recuerda que existen derechos reales sobre la
cosa propia (por ejemplo dominio y condominio), y derechos reales sobre cosa ajena,
y éstos a su vez pueden serlo de disfrute o de garantía. Dentro del derecho de disfrute
nos encontramos con el usufructo. Por tanto el usufructo es un derecho real de disfrute
sobre la cosa ajena. Implica un poder jurídico que el usufructuario tiene sobre esa cosa.
Desde ese punto de vista, es netamente distinto el derecho real de disfrute del derecho
creditorio de la locación. A pesar de todo, podría existir alguna confusión en el sentido
que en ambos casos se ha trasmitido el derecho de usar y gozar. En la locación, el
locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado que la recibió, respondiendo
por cualquier daño causado a ella, incluso por visitantes ocasionales, respondiendo
además, por destrucción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito (art. 1206
CCyC); si la cosa es mueble, el locatario debe efectuar las reparaciones y gastos de
su conservación y mejoras de mero mantenimiento; y si es inmueble debe realizar
las mejoras de mero mantenimiento (art. 1297 CCyC); y cuando trata la obligación
del locatario de restituir la cosa, expresa que lo debe hacer en el estado en que la
recibió (art. 1210 CCyC). En el usufructo con mayor razón, el usufructuario no
puede lesionar la sustancia de la cosa matriz, expresando la ley que su derecho es
sin alterar la sustancia del bien ajeno, agregando que hay alteración de la sustancia,
si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un
derecho, cuando se lo menoscaba (art. 2129 CCyC)
26 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Argentino, Contratos, t. I, Editorial Perrot, Bs. As.,
1961, ps. 424/425.
Entiende Spota que la diferencia es de orden jurídico: en el usufructo se trata de un

derecho real, de un derecho absoluto, en el sentido de que se ejerce un poder jurídico
sobre la cosa. En cambio en la locación estamos ante un derecho relativo, un contrato
que tiene efecto inter partes, o sea entre locador y locatario. Es un derecho creditorio.
Por otra parte, no recae sobre el usufructuario el deber de cumplir con una prestación
a favor del nudo propietario (sin perjuicio de su constitución a título oneroso y no
siempre a título gratuito) o de que imponga al usufructuario una carga a favor de un
tercero o aún del mismo nudo propietario (art. 2132 CCyC). Por el contrario, en la
locación, existe el precio, o sea, la prestación del locatario, a favor del locador, y la
contraprestación de éste a favor de aquél que podemos resumir en el deber jurídico del
locador de asegurar al locatario el uso y goce pacífico de la cosa 27.
1.10. Extensión del derecho del locatario:
El derecho que le compete al locatario sobre la cosa dada en uso y goce está
condicionado a la voluntad de las partes conforme al principio general de los arts.
957, 958 y 959 del CCyC, con el límite consagrado en el art. 21. A falta de convenio,
el derecho del locatario se extiende a la cosa dada en locación, conforme prescripción
del art. 1192 CC, que autoriza como objeto de la locación, toda cosa presente o futura,
cuya tenencia esté en el comercio, si es determinable, aunque sea sólo en su especie.
Si la cosa arrendada está integrada por cosas principales y accesorias, y las partes no
abordaron esta cuestión en el contrato, el derecho del locatario comprenderá las cosas
principales y también la accesorias, definidas las primeras por el art. 229 del CC, como
las que pueden existir por sí mismas, y las segundas, como aquéllas cuya existencia y
naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual está adheridas
conforme al art. 230 del CCyC. El régimen jurídico de las cosas accesorias es el de
la cosa principal, según última parte del citado art. 230, salvo disposición legal en
contrario. Esta cuestión estaba expresamente prevista en el art. 1514 del CC, cuando
le imponía al locador la obligación de entregar la cosa con todos los accesorios que
dependan de ella al tiempo del contrato.
En virtud de la última parte del art. 1192 CCyC, quedan comprendidos en el
contrato, a falta de previsión en contrario, los productos y los frutos ordinarios. Esta
norma reenvía al art. 233 relativa a los frutos y productos. Define a los primeros como
los objetos que un bien producen de modo renovable, sin que se altere o disminuya su
sustancia, distinguiendo los siguientes: a) naturales (producciones espontáneas de la
naturaleza); b) industriales que se producen por la industria del hombre o la cultura de la
tierra); c) civiles (las rentas que la cosa produce, asimilando a ellas las remuneraciones
del trabajo). Define a los productos como los objetos no renovables que separados
o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. El art. 233 CCyC concluye
diciendo que “Los frutos naturales e industriales y los productos, forman un todo con
la cosa, si no son separados”.
27 SPOTA, Alberto G, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Vol. IV, Depalma, Bs. As., 1979,
págs. 464/466.
La última parte del art. 1192 del CCyC considera comprendido en el contrato de
locación a los frutos y productos ordinarios, pero es el caso que si bien el art. 233
distingue entre frutos naturales, industriales y civiles, no distingue a los ordinarios de
los extraordinarios. Por eso es menester recurrir a la doctrina, la cual indica que son
ordinarios cuando se producen regular y periódicamente, y son extraordinarios aquéllos
que resultan extraños a la naturaleza de la cosa en cuestión, por ejemplo, que aparezca
una veta de oro en una cantera
En el análisis comparativo del Código vigente respecto del anterior, se advierte
que el actual art. 1192 no hace referencia a las servidumbres activas del inmueble
arrendado, como lo hacía el art. 1495 del CC, que las incluía en el contrato de locación.
A su vez, el art. 3006 del CC, disponía que “Las servidumbres reales consideradas
activa y pasivamente son inherente al fundo dominante y al fundo sirviente, y siguen
con ellos a cualquier poder que pasen; y no pueden ser separadas del fundo, ni formar
el objeto de una convención, ni ser sometidas a gravamen alguno”. Por ello señala la
doctrina, que son una consecuencia del carácter accesorio de la servidumbre.
Las servidumbres activas del inmueble arrendado, conforme enseñanzas de la
doctrina, son calidades inherentes al inmueble, independientemente del cambio de
persona en el uso y goce de la cosa. Por eso el locatario tiene, el uso y goce de estas
servidumbres, por ejemplo de tránsito, acueducto, de sacar agua, etc., establecidas en
beneficio del inmueble arrendado. En tal sentido, conforme al art. 2161 del CCyC; “La
servidumbre es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al
titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno.
La utilidad puede ser de mero recreo”.
Luego el art. 2165 del CCyC clasifica las servidumbres en personales y reales.
Las primeras, las define como “… la constituida a favor de persona determinada sin
inherencia al inmueble dominante. Si se constituye a favor de una persona humana se
presume vitalicia, si del título no resulta una duración menor”. Entiende por reales, “la
inherente al inmueble dominante. Se presume perpetua salvo pacto en contrario. La
carga de la servidumbre real debe asegurar una ventaja real a la heredad dominante
y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable
que se toquen. La servidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al
fundo dominante y al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no
puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometida a
gravamen alguno. En caso de duda la servidumbre se presume personal”.
De lo expuesto surge que en términos generales hay una similitud entre
los contenidos de los arts. 3006 del CC y 2165 del CCyC, motivo por el cual, las
servidumbres activas del inmueble arrendado, por ser accesorios de dicho inmueble, se
encuentran comprendidas en el contrato de locación.
El locatario ostenta el uso y goce de una cosa, términos que mantienen
plurisignificación jurídica, que hace comprender en los términos del art. 1910 CCyC:
“Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra ejerce un poder de
hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor”.
La doctrina explica la norma expresando que “Si la piedra de toque en la posesión
es que el comportamiento de quien ejerce el poder de hecho sobre la cosa es como lo
haría el titular de un derecho real, en la tenencia el comportamiento es como lo haría

el representante del poseedor” 28.
2. OBJETO Y DESTINO
El objeto y destino de la locación lo trata el CCyC a partir del art. 1192 y lo concluye
en el art. 1196.
Art. 1192. Cosas. Toda cosa presente o futura, cuya tenencia esté en el comercio,
puede ser objeto del contrato de locación, si es determinable, aunque sea sólo en su
especie. Se comprenden en el contrato, a falta de previsión en contrario los productos
y los frutos ordinarios.
El objeto inmediato del contrato de locación, al igual que a los demás contratos es
el conjunto de derechos que se atribuyen recíprocamente las partes al contratar, y el
objeto mediato, en la locación, es la cosa entendiendo por tal a los bienes materiales
susceptibles de valor económico, de conformidad al art. 16 CCyC. Las cosas pueden
ser muebles, registrables o no, o inmuebles.
Los inmuebles pueden ser objeto del contrato ya sea en su totalidad o en parte. Sin
embargo, una parte de una cosa inmueble, no es una cosa inmueble. Una habitación es
parte de un inmueble por accesión, no un inmueble autónomo. Por ello el art. 1192 debe
complementarse con lo enunciado por el art. 1188 CCyC que incorpora como cosa la
“parte material de un inmueble”, como objeto de la locación. No sólo habitaciones sino
otras partes, por ej, la medianera para exhibir publicidad por medio físico o meramente
lumínico, parte del frente para colgar una marquesina, etc.
El art. 1192 indica que el objeto de la locación debe tratarse de una cosa: a) presente
o futura; b) que esté en el comercio y c) que sea determinable.
2.1. Cosa presente y futura
La locación, generalmente es de cosa presente, es decir una cosa actual, ya

existente. Pero también puede serlo de cosa futura, lo cual se desprende del art. 1007,
que establece dentro del objeto de los contratos en general, que “Los bienes futuros
pueden ser objeto de los contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la
condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios”.
Después de definir al contrato de locación, el art. 1187 CCyC en materia de objeto
remite al contrato de compraventa como norma de aplicación subsidiaria .Por eso, si
se celebra un contrato de locación de cosa futura se entiende que dicho contrato se
encuentra bajo condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. En efecto, el art.
28 COSSARI, Nelson G. en Alterini Jorge H. (Dir), Codigo Civil Y Comercial Comentado, Tratado Exegé-
tico, t. IX, La Ley, Bs, As., 2015.
1131 expresa “Si se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condición suspensiva
de que la cosa llegue a existir. El vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que
resulten del contrato, o de las circunstancias, para que ésta llegue a existir en las
condiciones y tiempo convenidos. El comprador puede asumir, por cláusula expresa, el
riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa del vendedor”.
Por la remisión formulada se puede concluir que el riesgo pesa, a falta de pacto en
contrario, en cabeza del locador, siendo él quien debe arbitrar todos los medios para que
la cosa llegue a existir, en el tiempo y condiciones pactadas.
De modo que en la locación, si la cosa no existe pero se prevé que pueda existir,
puede celebrarse el contrato sujeto a la condición suspensiva de que la cosa llegue
a existir. Si llega a existir, el contrato es eficaz y el locador deberá entregar el uso y
goce de la cosa Asimismo, el locatario puede asumir el alea de que la cosa llegue a no
existir. En ese supuesto de inexistencia de cosa, el contrato sólo producirá el efecto de
la posible responsabilidad del locador, salvo que demuestre la existencia de causa que
no le sea imputable, según el argumento del art. 1732 CCyC.
Aunque la locación de cosa inexistente, pero futura, es válida porque existe
la posibilidad de que llegue a existir, o que incluso el locatario asuma el riesgo de
su inexistencia futura, dándole un carácter aleatorio al contrato, la locación de cosa
inexistente por haber dejado de existir, es inválida.
Por último, queda el caso en que una parte ocultó a la otra que la cosa había
perecido. En este supuesto no hay contrato por falta de objeto, pero mediante el
dolo, una parte hizo creer a la otra que había contrato, razón por la cual deberá
responder por los daños causados al engañado.
2.2. Cosas fuera del comercio
La norma en análisis exige que la cosa esté en el comercio, de ahí la pregunta qué
sucede con las cosas fuera del comercio.
Estar o no estar en el comercio, es un concepto jurídico que atañe a la propiedad
de la cosa. Como la locación no transmite el dominio, ni constituye algún derecho real
sobre la cosa, sino únicamente autoriza su uso y goce, no es obstáculo para celebrar el
contrato que la cosa esté fuera del comercio, porque la calificación de extra comercio
atañe a su propiedad y no a su uso 29.
El CCyC, en el art. 1192, expresa que la tenencia de la cosa, es la que debe estar en
el comercio, no la cosa, ni el dominio sobre ella. Este concepto guarda armonía con el
art. 1193, que remite al derecho administrativo los contratos de locación celebrados
por el Estado, a diferencia del derogado art. 1502 del CC, que derivaba al derecho
administrativo cuando el contrato de locación era de cosas nacionales, provinciales
o municipales.
29 LEIVA FERNANDEZ, Luis F. en Codigo Civil y Comercial Comentado - Tratado Exegetico, Alterini, Jorge
H., (dir.), Alterini Ignacio E. (Coord.), t. IV, La Ley, Bs. As., 2015.
Lo que ocurre es que el objeto del contrato de locación delimita un campo más
extenso que el inherente al contrato de compraventa, porque en el contrato en análisis
no se transmite el dominio, sino la tenencia, resultando por ende irrelevante el carácter
extra comercial de la cosa.
Leiva Fernández, cuando analiza el contrato de locación en el Proyecto del año
2012, expresa, que como la locación no transmite el dominio ni constituye derecho
real alguno sobre la cosa, porque solo autoriza su uso y goce, no es obstáculo para
concertar el contrato que la cosa esté fuera del comercio, pues lo extracommercium es
su propiedad, no su uso. Es el uso y goce lo que debe ser susceptible de constituirse en
cabeza de particulares 30.
2.3. Determinada o determinable
En la teoría general del contrato, referente a la determinación del objeto, en art. 1005
CCyC expresa: “Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben estar determinados
en su especie o género según sea el caso, aunque no los estén en su cantidad, si ésta
puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes
para su individualización”.
En el contrato puede estar delimitada la cosa objeto de la locación, en cuyo
caso se aplicarán las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas, para conceder
su uso y goce. Asimismo, la cosa objeto del contrato puede ser indeterminada pero
determinable. Los ejemplos clásicos son el alquiler de un coche sin individualizar su
dominio, pero con delimitación de su especie, por ej, un coche tipo cuatro por cuatro,
modelo 2016. En estos supuestos habrán de aplicarse las reglas de las obligaciones de
género, determinándose una cosa de calidad media 31.
También es posible, que al momento de celebrar el contrato se conozca que la cosa
existe, por ser presente o actual, pero todavía no está determinada, por ej el alquiler de
un automóvil, el primero que devuelvan, aunque no se sepa cual es; o el alquiler de una
carpa en la playa mediana sin que se pueda asegurar su ubicación dentro del balneario.
En estos casos la locación es válida porque está determinada en su especie, carpa
mediana, automóvil. La “indeterminación es determinable” al momento de devolverse
a la empresa de alquiler el primer vehículo, o desocuparse la primer carpa mediana 32.
30 LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “El contrato de locación de cosas en el Código Civil y en el proyecto
de 2012” en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2014, p. 54.
31 ARIAS CAÚ, Esteban y NIETO, Matías L. en Codigo Civil y Comercial de la Nacion Comentado, Rivera
Julio César y Medina Graciela (Dirs.), Esper Mariano (Coord), t. III, La Ley, Bs. As., 2015.
32 LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. en Codigo Civil y Comercial Comentado - Tratado Exegetico, Alterini, Jorge
H., (Dir.), Alterini Ignacio E. (Coord.), t. IV, La Ley, Bs. As., 2015.
2.4. Productos y frutos ordinarios de la cosa
La última parte del art. 1192 expresa: “… Se comprenden en el contrato, a falta de

previsión en contrario, los productos y los frutos ordinarios”.
Están comprendidos en el objeto de la locación, porque no sólo se concede el uso,
sino también el goce, salvo pacto en contrario. Por ello quedan incluidos los frutos y
productos ordinarios de la cosa locada, quedando excluidos los extraordinarios.
El derogado CC en el art. 1495 disponía “Se comprenden en el contrato, a no
haberse hecho expresa reserva… y los frutos o productos ordinarios; pero no se
comprenden los frutos o productos extraordinarios…”.
Destacada la armonía entre el Código Civil derogado y el actual CCyC, corresponde
relacionar la norma en análisis del art. 1192, con el art. 233, que conceptualiza los
frutos y productos, tema que fue analizado precedentemente al tratarse la extensión del
derecho del locatario.
2.5. Locación de derechos
Esta cuestión es analizada por los juristas desde vieja data, porque siempre se
efectuó la pregunta si los derechos pueden arrendarse.
Guillermo A. Borda nos dice que la doctrina europea por lo general lo admite,
siempre que pueda cederse su uso y goce. Critica esta concepción, manifestando que
deforma la figura jurídica de la locación, contrato que supone la entrega material de
una cosa para que el locatario la disfrute, conservando el dueño su dominio. Cuando se
trata de cosas, es perfectamente separable el dominio del uso y goce; pero tratándose
de derechos, casi siempre será imposible distinguir al titular de la persona que lo goza,
pues la titularidad no significa nada si no está unida al disfrute. Si por arrendamiento de
un derecho se quiere aludir a su traspaso temporario, el jurista se hace la pregunta ¿por
qué no hablar de cesión de derecho bajo término resolutorio? 33
Rezzónico, en cuanto a la posibilidad de que el objeto de un contrato de locación
consista en un derecho y no en una cosa, se pregunta si puede arrendarse un derecho de
caza, o de pesca, o de pastaje o de peaje, en un fundo determinado. También pregunta si
puede alquilarse un derecho emergente de una patente de invención, o de una concesión
de transporte, si no lo prohíbe el acto mismo de la concesión. Por último se pregunta si
pueden darse y tomarse en arrendamiento los derechos personales de uso o habitación,
o el derecho real de usufructo. A partir del art. 1493 del CC la locación otorgaba el uso
y goce de una cosa, como lo hace ahora el art. 1187 CCyC. Rezzónico expresa que debe
interpretarse que los derechos de cazar o de pescar en determinado campo o río u otro
derecho cualquiera no puede ser materia del contrato de locación, porque no son cosas.
En cuanto a los derechos de uso y habitación, este jurista remite a la opinión de Lafaille
33 BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos, 20ª edición actualizada por Alejandro Borda, Lexis
-Nexis, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2004, p. 336.
y Salvat que coinciden en que no pueden ser dados en locación “en sí mismos”, como
tales “derechos”, porque son derechos personalísimos, intransmisibles por cesión, por
venta o por sucesión. Pero agregan que el CC facultaba expresamente al usuario para
que diera en locación el fundo mismo que es objeto del derecho de uso. En lo tocante
al derecho de usufructo, cita el art. 2870 del CC, que expresaba:” El usufructuario
puede dar en arriendo el usufructo, o ceder el ejercicio de su derecho a título oneroso
o gratuito; pero permanece directamente responsable al propietario, lo mismo que el
fiador, aún de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la
persona que le sustituye. Los contratos que celebre terminan al fin del usufructo”. El art.
2142 CCyC, último párrafo expresa “…El usufructuario puede constituir los derechos
reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso y
goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilidades
frente al nudo propietario”.
El autor señala que Lafaille y Salvat basados en el tenor del transcripto art. 2870,
distinguen que el usufructuario lo que puede dar en arrendamiento es la cosa objeto del
usufructo y no el derecho de usufructo 34.
Piantoni, cuando analiza la obligación de dar con el fin de conceder el uso y goce de una
cosa, expresa si pueden darse en locación los derechos, como por ej el derecho de pescar
en un estanque o de cazar en un predio; el derecho de usufructo, de uso, habitación, etc. Se
expide manifestando que pueden darse en locación las cosas corporales o incorporales, que
pueden usarse sin consumirse, excepto aquéllas que la ley prohíbe arrendar y los derechos
estrictamente personales como los de habitación y uso 35.
Machado, expresa que las cosas llamadas incorporales pueden ser objeto de lo-
cación, así, el usufructo puede arrendarse según términos del derogado art. 2870 CC,
responsabilizándose ante el nudo propietario. El nombre patronímico puede ser objeto
de locación en el comercio, cuando se ha alcanzado celebridad en la producción de de-
terminados objetos, pero sería ilícito si se usara para defraudar, engañando a los demás.
Se puede arrendar el derecho de cazar en determinados campos, así como el derecho de
pescar en ríos no navegables 36.
La reseña efectuada muestra la disparidad de opiniones y la dificultad de respuesta
en los particulares supuestos regulados por la ley. En términos generales, partiendo de los
artículos 1187 y 1192 CCyC sólo las cosas pueden ser objeto del contrato de locación. Sin
perjuicio de ello se pueden dar en arrendamiento derechos, celebrando un contrato innomi-
nado conforme al art. 970 CCyC, en tanto el derecho cedido sea lícito, posible, determinado
o determinable, susceptible de valoración económica y que corresponde a un interés de las
partes. Este atípico negocio jurídico, será regido por el siguiente orden de prelación: a) la
voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y
prácticas del lugar de celebración y d) las disposiciones correspondientes a la locación que
sean compatibles y se adecuen a su finalidad.
34 REZZONICO, Luis M., “Estudio de los Contratos en nuestro Derecho Civil, Depalma, Bs. As., 1959, p.
112/114.
35 PIANTONI, Mario, Contratos civiles, vol. II, Lerner, Bs. As., 1975, ps. 121/122.
36 MACHADO, José Olegario, Exposición y Comentario del Codigo Civil Argentino, t. IV, Edit. Científica
y Literaria Argentina, Bs. As., 1922, p. 242.
2.6. Locación de Fondo de Comercio
La pregunta es si puede arrendarse un fondo de comercio. Guillermo Borda da la si-

guiente respuesta: El fondo de comercio no está solamente constituido por el inmueble
y sus instalaciones, sino también por el nombre comercial, la marca, la llave, o clien-
tela, las mercaderías. Todo ese conjunto forma una universalidad de hecho. Expresa el
jurista que en la doctrina extranjera predomina la opinión afirmativa (Planiol-Ripert,
Baudry Lacantinerie, De Ruggiero, Enneccerus) congruente con la tesis de que los
bienes incorporales son susceptibles de ser locados. Nos parece que ese punto de vista
responde a las generalizaciones, tan común en los juristas. El llamado arrendamiento
de un fondo de comercio es, en verdad, un contrato complejo que rompe los límites
demasiado estrechos de la mera locación. Importa el alquiler del local e instalaciones,
la venta o el préstamo de consumo de las mercaderías, la cesión temporaria al derecho
al nombre y de la clientela. Las disposiciones del derogado CC relativas a la locación
se aplicarán a aquellos aspectos que configuren ese contrato, pero no a la devolución
de las mercaderías, que según los casos será regida por reglas de la compraventa o del
préstamo de consumo. A nada conduce, por tanto, la pretensión de abarcar todo este
contrato complejo bajo el nombre unitario de locación 37.
Rezzónico, en una nota al pie de página se refiere a esta cuestión, entendiendo por
fondo de comercio, un negocio, casa de comercio, hacienda comercial o establecimien-
to industrial o comercial; ese conjunto de bienes incorporales o derechos (el nombre, la
enseña comercial, las marcas, las patentes de invención, el local o “llave”) y de bienes
corporales o cosas (las máquinas, instalaciones, útiles, mercaderías, etc.) que según la
generalidad de los juristas constituye una universalidad de hecho 38.
Spota, dice que la hacienda mercantil o fondo de comercio, así como la hacienda
civil o establecimiento civil, pueden ser objeto del contrato de locación. Recuerda que
la hacienda mercantil es una universalidad jurídica, no una universalidad de hecho. La
pregunta si la hacienda mercantil puede darse en arrendamiento, merece una respuesta
afirmativa, o sea, que procede el contrato de locación del establecimiento comercial y
el arrendatario se obliga a conservar esa universalidad jurídica, correspondiéndole los
frutos, y aún, en su caso, los productos de la hacienda mercantil 39.
2.7. Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código

de Comercio-año 1998.
El art. 1125 del Proyecto de 1998 se refiere al objeto de la locación, expresando:

“Toda cosa presente o futura cuya tenencia esté en el comercio, puede ser objeto del
37 BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos, 20ª edición, actualizado por Alejandro Borda, Abeledo-
Perrot, Lexis-Nexis, Bs. As., 2004, ps. 336 y 337.
38 REZZONICO, Luis M., Estudio de los Contratos en nuestro Derecho Civil, Depalma, Bs. As., 1959,
ps. 114, 115.
39 SPOTA, Alberto G, “Instituciones de Derecho Civil - Contratos”, vol. IV, Depalma, Bs. As., 1980,
p. 636.
contrato de locación, si es determinable, aunque sea solo en especie. Se comprenden

en el contrato, a falta de previsión en contrario, los productos y los frutos ordinarios”.
A su vez el art. 1122, expresa:”El contrato de locación de cosa inmueble o
mueble registrable, de una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte
material de un inmueble, debe ser hecho por escrito… Esta regla se aplica también
a sus prórrogas y modificaciones”.
Leiva Fernández, con anterioridad a la vigencia del actual CCyC, cuando estudia
los proyectos de reforma del CC, refiriéndose al “objeto locado: partes materiales de
una cosa”, expresa que en el CC sólo las cosas –es decir los bienes materiales– pueden
ser objeto del contrato de locación. Esa regla, aplicada a los inmuebles, no parece, sin
embargo, comprender a dos situaciones cotidianas. Se refiere a la locación de partes
de cosa como, por ejemplo, el alquiler de la habitación de un inmueble, o del espacio
para instalar un stand o un quiosco, que por sus dimensiones no tienen autonomía como
cosa, aunque, participan de esa naturaleza. También a la locación de bienes inmateria-
les que forman una universalidad con una cosa, como ocurre diariamente con el alquiler
de fondos de comercio. Para hacer extensivo el objeto a esas hipótesis el Proyecto de
Código Civil de 1998 para la República Argentina, prevé en su art. 1125 la posibilidad
de celebrar el contrato de locación sobre una cosa inmueble o mueble registrable, sobre
una universalidad que incluya a alguna de ellas, o sobre una parte material de un in-
mueble. Es decir que los bienes podrán ser objeto del contrato de locación de cosas en
cuanto formen un todo con una cosa mueble inmueble, como el nombre comercial en
el alquiler de fondo de comercio 40.
El objeto de la locación en el Anteproyecto de Código Civil unificado con el Códi-
go de Comercio - año 2012.
El art. 1192 del Proyecto se refiere al objeto de la locación, expresando: “Toda
cosa presente o futura, cuya tenencia esté en el comercio, puede ser objeto del contrato
de locación, si es determinable, aunque sea solo en especie. Se comprenden en el con-
trato, a falta de previsión en contrario, los productos y los frutos ordinarios”.
A su vez el art. 1188, relativo a forma, del Proyecto, expresa: “El contrato de loca-
ción de cosa inmueble o mueble registrable, de una universalidad que incluya a alguna
de ellas, o de parte material de un inmueble, debe ser hecho por escrito. Esta regla se
aplica también a sus prórrogas y modificaciones”.
Leiva Fernández, en el trabajo referido al contrato de locación en el Proyecto del
año 2012, expresa que el mencionado proyecto, amplía y precisa el concepto de objeto
en la locación en su art. 1192, en concordancia con el art. 1188. Solo las cosas pueden
ser objeto del contrato de locación. Sin embargo, sin desvirtuar esa idea, el CC omite
dos situaciones, que sin embargo, concurren en la práctica: la locación de partes de
cosas –por ejemplo, una habitación de un inmueble– y la locación de bienes inmateria-
les formando una universalidad con una cosa, como se da en el alquiler de fondos de
comercio. A modo de sinceramiento, el art. 1122 del Proyecto de Código Civil de 1998,
40 LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “Las Locaciones Urbanas en los Proyectos de Reforma del Códi-
go Civil”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2004-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2004, ps. 368 y 369.
abarcó esas hipótesis e incluyó la posibilidad de celebrar el contrato de locación sobre

una universalidad que incluya a alguna cosa mueble registrable o inmueble, o sobre una
parte material de un inmueble. De allí lo tomó el Proyecto del año 2012. Éste también
expresa que la tenencia de la cosa (no la cosa ni el dominio sobre ella) debe estar en
el comercio según el art. 1192, que coincide con el art. 1125 del Proyecto de 1998 41.
2.8. Locación de universalidades
El CCyC vigente en el art. 1187 define el contrato de locación, al referir el uso y

goce temporario de una cosa. En el art. 1192 expresa “Toda cosa presente o futura cuya
tenencia esté en el comercio, puede ser objeto del contrato de locación, si es determi-
nable aunque sea solo en su especie”, agregando que a falta de previsión en contrario
quedan comprendidos los productos y frutos ordinarios.
Lo expuesto fue tratado precedentemente, de manera que resta abordar lo atinente al
contrato de locación de una universalidad que incluya una cosa inmueble o mueble registra-
ble, o de parte material de un inmueble, en referencia a lo normado por el art. 1188.
Los arts. 1188 y 1192 del CCyC prácticamente tienen el mismo texto que los arts
1125 y 1122 del Proyecto de 1998. En los fundamentos de este último se expresa que
”el contrato de locación de cosa inmueble o mueble registrable, de una universalidad
que incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble debe ser hecho por
escrito. Se prevé la forma para el alquiler de fondo de comercio”, de manera que la
universalidad que incluya una cosa inmueble o mueble registrable (art. 1188 CCyC) las
denomina “fondo de comercio”.
A ese respecto, la doctrina después de analizar el fundamento del proyecto de 1998,
expresa que ello ciertamente pone en jaque la definición del contrato de locación referi-
do al uso y goce de una cosa, agregando que la más calificada posición sostenía durante
la vigencia del CC que si se quería locar un inmueble con un fondo de comercio, por el
inmueble podía procederse mediante la locación, pero no así para el fondo de comercio,
operación a la que debían aplicársele las reglas de la cesión de derechos. Ahora, si se
permite la locación de universalidades, y por ende de fondos de comercio, se observa
la inadecuación de la definición con el resto del articulado, en orden al art. 16 CCyC
referido a los bienes y a las cosas 42.
Otra doctrina expresa que el derogado CC era claro en cuanto a la cosa objeto del
contrato de locación, pues en los arts. 1599 a 1501 sólo se refería a cosas. Sin embar-
go, surgió la necesidad de explicar algunos supuestos particulares como el alquiler del
fondo de comercio, eventualmente integrado por un inmueble, cosas muebles, nombre
41 LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “El Contrato de locación de cosas en el Código Civil y en el Proyecto
de 2012”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2014, ps. 53 y 54.
42 ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías Leonardo, en Código Civil y Comercial de la Nación Co-
mentado, Rivera Julio César y Medina Graciela, Directores, Esper, Mario, Coordinador, t. III, La Ley
Bs. As., 2015, p. 927.
comercial, clientela, créditos y deudas, que en la práctica se daban en alquiler. Esta

doctrina concluye manifestando que el CC no autoriza lisa y llanamente la existencia
de locación con objeto mediato sobre bienes; sólo prevé dos situaciones especiales en
el art 1188: a) universalidades que incluyan una cosa mueble registrable o un inmueble
y b) partes de un inmueble (una habitación, una medianera, etc). Esta doctrina agrega
que estos dos supuestos, son casos ya existentes en la transferencia de fondo de comer-
cio y en la locación de partes –no autónomas– de un inmueble. La idea no era autorizar
nuevos objetos sino fundamentar los existentes ya referidos 43.
Las breves referencias que anteceden, y fundamentalmente, las normas contenidas
en los arts. 1187 y 1192 CCyC, por una parte estableciendo un “sistema”, y por la otra,
los supuestos del art. 1188: a) universalidades que incluyan una cosa mueble registra-
ble; b) universalidades que incluyan un inmueble y c) partes de un inmueble (una habi-
tación, una medianera, etc), posibilitan afirmar, que la ley vigente establece una regla
con tres excepciones. En los demás casos de locación de fondos de comercio se trata-
rían de negocios jurídicos atípicos, regulados en el art. 970 CCyC con las limitaciones
de los arts 12 y 962 CCyC, observándose las prescripciones de los art. 1003 y ss. CCyC
2.9. Locación de cosa ajena
El art. 1187 CCyC, después de definir la locación, en la segunda parte expresa que
a este contrato se le aplican en subsidio con respecto al consentimiento, precio y ob-
jeto las normas del contrato de compraventa. El art. 1132 del CCyC según el cual “La
venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida, en los términos del art. 1008. El
vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su dominio al comprador” plantea
la cuestión de la locación de la cosa ajena. El art. 1008 dice que “Los bienes ajenos
pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha garantizado
el éxito de la promesa sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la
prestación se realice y si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños
causados. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de
los daños si no hace entrega de ellos”.
El problema guarda entonces analogía con la venta de cosa ajena, porque en los
dos casos una persona dispone a favor de otra de un derecho que no le pertenece (en la
venta, el dominio; en la locación, el uso y goce), salvando las diferencias de la distinta
naturaleza jurídica de ambos contratos.
El tratamiento de este tema merece una primera distinción. Los supuestos en los
cuales una persona da en locación una cosa ajena, teniendo derecho a hacerlo, como
acontece en el caso de la representación, frente a la locación celebrada por el repre-
sentante en nombre del locador. En este caso se trata de un acto válido, conforme a
derecho, que obliga al dueño de la cosa. Asimismo esto es factible en otros supuestos
de legitimación para disponer el uso y goce, por ejemplo: el contrato celebrado por el
sublocador cuando no esté prohibido; el usufructuario; el tomador del leasing; etc.
43 LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., en Código Civil y Comercial Comentado - Tratado Exegético, Alterini
Jorge H., Director general, t. VI, La Ley, Bs. As., 2015.
La cuestión que ahora planteamos es distinta porque se refiere al supuesto que una
persona da en locación una cosa ajena, sin tener derecho a hacerlo. Tal sería el caso del que
posee la cosa por un título que no le permite alquilarla, por ejemplo depósito o comodato, o
del que aún sin poseerla suscribe un contrato alquilándola. Es interesante estudiar los efec-
tos de ese contrato respecto de las partes celebrantes y con relación al dueño.
2.9.1. Efectos con relación a las partes.

Si tanto el locador como el locatario han obrado de buena fe y en la creencia de que
el locador estaba facultado para celebrar el contrato, éste resulta válido y obligatorio
para ambos, y debe ser cumplido durante todo el tiempo en que el locatario no sea des-
poseído por el dueño.
Si luego se enteran que la cosa era ajena, cualquiera de ellos podrá solicitar la ex-
tinción del contrato. El locador puede hacerlo hasta la entrega la cosa, por cuanto no
puede ser obligado a cumplir con un contrato que supone la transmisión de un derecho
que pertenece a otro, con el consiguiente daño para éste. Sin perjuicio de ello, debe
abonar la indemnización por daños al locatario con quien celebró el contrato.
El locatario antes o después de entregada la cosa arrendada, puede optar entre con-
tinuar el uso hasta tanto el verdadero dueño le reclame la devolución de la cosa, o pedir
la extinción del contrato 44.
A su vez, el locatario pudo haber celebrado la locación con la intención de realizar
mejoras que le permitieran un mejor uso de la cosa locada, lo que importa una eroga-
ción, que de ser interrumpida con anterioridad al vencimiento del plazo contractual,
puede producirle perjuicio patrimonial.
Si ambas partes sabían que la cosa era ajena, el contrato es válido y el cumpli-
miento puede ser exigido por cualquiera de ellas. Surge la duda, si es indemnizable
el perjuicio causado, en el supuesto de que el locatario sea privado de la cosa por
el verdadero dueño antes del vencimiento del plazo pactado. Borda considera que
la indemnización sería consecuencia de la garantía dada por el locador de que no
sería turbado durante el tiempo convenido.
Si el locador es de buena fe, mientras que el locatario sabía que la cosa era ajena, el
contrato en principio resulta válido, aunque el locador, si se entera antes de la entrega
de la cosa, puede negarse al cumplimiento sin indemnización como consecuencia del
conocimiento que la otra parte tenía respecto de la propiedad de la cosa. Si el locatario
es privado de la cosa antes del tiempo estipulado, por el conocimiento que tenía de la
titularidad de la cosa, no podrá pretender indemnización alguna.
44 Aludimos al término extinción del contrato, porque la doctrina difiere respecto de la vía a invocar, ya
que para alguna el camino es la nulidad del contrato, para otra la resolución e incluso se advierte la
existencia de la doble posibilidad, nulidad o resolución. ZAGO, Jorge A., en Codigo Civil y Leyes Comple-
mentarias, Comentado Anotado y Concordado, Belluscio-Director, Zannoni-Coordinador, t. VII, Astrea,
Bs. As., 1998, ps. 248 y 249. BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos, 20ª edición, actualizada por
Alejando Borda, Lexis-Nexis, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2004, ps. 338 y 339. REZZONICO, Luis M., Estudios
de los Contratos en nuestro Derecho Civil, Depalma. Bs. As., 1959, ps. 120, 121 y 122.
2.9.2. Efectos con relación al propietario ajeno al contrato

Al ser el propietario ajeno a la relación contractual que no ha integrado, es evidente
que el contrato no tiene con respecto a él ningún efecto. Por tanto puede demandar la
restitución de la cosa dada en arrendamiento, sin tener que abonar indemnización algu-
na. Podrá por supuesto, si le conviniere ratificar el contrato y continuar como locador
hasta el vencimiento del plazo acordado por las partes.
2.10. Destino de la cosa locada
Art. 1194. Destino de la cosa locada. El locatario debe dar a la cosa locada el
destino acordado en el contrato. A falta de convención, puede darle el destino que
tenía al momento de locarse, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa
se encuentra o el que corresponde a su naturaleza. A los efectos de este Capítulo, si el
destino es mixto se aplican las normas correspondientes al habitacional.
Esta norma tiene como fundamento lo expresado por la Comisión Redactora, la
cual manifiesta: “El Código actual y las leyes complementarias tienen una serie de
normas, referidas al contrato de locación que varían sustancialmente si es habitacio-
nal, empresario, agrario, de turismo, diplomático. El destino dado a la cosa puede ser
determinado subjetiva u objetivamente: en el primer supuesto son las partes las que
establecen el uso a dar a la cosa; en el segundo, es la cosa la que determina el uso que
las partes deben darle. En general las cosas tienen un destino que surge de sus propias
condiciones funcionales, de sus usos anteriores al contrato que se analiza, de la habili-
tación municipal y es a ello que denominamos determinación objetiva. Este distingo es
relevante, porque las partes no pueden pretender ocultar el destino real a fin de obtener
los beneficios de una legislación menos protectoria del locatario u otro propósito en
fraude a la ley. Estas reglas básicas se mantienen, pero hay que tener en cuenta que si
es celebrado por consumidores, se aplican las reglas del contrato de consumo del Título
III; si el locador es una persona del derecho público, el derecho administrativo”.
La doctrina, cuando analiza la norma del art. 1194, establece la existencia del “des-
tino acordado o subjetivo” por una parte, y por la otra de un “destino objetivo”; y lo
hace para determinar el uso o destino de la cosa locada.
En cuanto al primero, se otorga preeminencia a la autonomía privada de las partes
mediante la frase “destino acordado”. Respecto del segundo, dispone la ley que a falta
de convención expresa, se le puede dar a la cosa los siguientes destinos: a) el que tenía
al momento de locarse; b) el que se da a cosas análogas en el lugar donde se encuentra y
c) el que corresponde a su naturaleza. Por la forma de redacción de la norma se deduce
que el locatario podrá darle a la cosa cualquiera de los destinos antes mencionados
Es indudable que la determinación del destino de la locación de cosa es importante,
porque conforme al art. 1205, se prohíbe al locatario variar el destino de la cosa locada;
y el art. 1219 inc. a), faculta al locador a resolver el contrato por cambio de destino o
uso irregular de la cosa y exigir los daños correspondientes. Esto opera indistintamente
cuando no haya modo de inferir la existencia de un acuerdo entre las partes, porque,
cuando el uso se ha concertado, el apartamiento del destino debe juzgarse con mayor
severidad. La norma analizada, guarda armonía con la contenida en el art. 1003 CCyC.
Rezzónico, cuando analiza la obligación del locatario de usar y gozar de la cosa

conforme a derecho, expresa que esa obligación, sea cosa mueble o inmueble, sea el
inmueble urbano o rural, alquilado para vivienda, industria, comercio o profesión está
integrada por varios deberes jurídicos que pueden enunciarse así: 1) deber de hacer de
la cosa locada un uso honesto, no contrario a la moral y las buenas costumbres; 2) deber
de atenerse al uso estipulado; 3) deber de hacer un uso conforme a la naturaleza y desti-
no natural de la cosa, o la costumbre del lugar, cuando no se hubiere estipulado expresa
o tácitamente el uso; deber de no hacer de la cosa locada un uso o goce abusivo45.
Personas incapaces o con capacidad restringida

Art. 1195. Habitación de personas incapaces o con capacidad restringida. Es
nula la cláusula que impide el ingreso, o excluye del inmueble alquilado, cual-
quiera sea su destino, a una persona incapaz o con capacidad restringida que se
encuentre bajo la guarda, asistencia y representación del locatario o sublocatario,
aunque éste no habite el inmueble.
Esta norma guarda íntima armonía con el Proyecto de 1998, ya que cuando trata
el objeto y destino de la cosa locada, expresa que es nula la cláusula que impide el
ingreso, o excluye del inmueble locado, a un incapaz sujeto a la guarda, asistencia o
representación del locatario o sublocatario aunque éste no habite el inmueble.
Se trata de una amplia protección a las personas incapaces o con capacidad restrin-
gida, porque se tutela a los que se encuentran bajo la representación o guarda del loca-
tario o sublocatario, y además a aquéllos que reciben asistencia de los mismos incluso
cuando no habiten el inmueble. Las personas protegidas por la norma deben estar bajo
el amparo del locatario o sublocatario, ya sea bajo la patria potestad, del sistema de
apoyo, de la curatela o tutela.
La referida tutela es eficaz porque se trata de una norma de orden público que satis-
face razones de humanidad e interés social.
La sanción es la nulidad de cualquier cláusula que restrinja el ingreso de los menciona-
dos incapaces, o que se pretenda excluirlos del inmueble, aún cuando la locación no tuviera
destino habitacional, porque la ley utiliza la locución “cualquiera sea el destino”
Art. 1196. Locación habitacional. Si el destino es habitacional, no puede re-
querirse del locatario: a) el pago de alquileres anticipados por períodos mayores
a un mes; b) depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor
del importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de locación contratado;
c) el pago de valor llave o equivalentes.
Esta norma tiene como antecedente directo el art. 7 de la Ley 23.091 de locaciones
urbanas, hoy derogada. La norma delimita el ámbito de aplicación a los inmuebles con
destino a vivienda, razón por la cual quedan excluidas las locaciones con destino co-
mercial, pues en estas es frecuente el denominado “valor llave”. Asimismo están fuera
45 REZZONICO, Luis M., Estudios de los contratos en nuestro Derecho Civil, Depalma, Bs. As., 1959, ps.
271 y 272.
de la tutela legal, las situaciones contempladas en el art. 1199, pues ellas son ajenas al
concepto habitacional.
Es una disposición de orden público, ordenada a proteger al locatario. Por ende,
conculcar la norma genera una nulidad absoluta y parcial, porque sólo afecta a la cláu-
sula del contrato que la pretenda modificar o dejar sin efecto, siendo válidas las demás
cláusulas del negocio jurídico. Sin perjuicio de ello, el locador puede pactar con el loca-
tario el pago por adelantado de todo el período contractual u otra forma de periodicidad
distinta a la mensual, por ejemplo quincenal, bimensual o anual.
3. TIEMPO DE LA LOCACIÓN
3.1. Plazo máximo
El CCyC, siguiendo la tradición jurídica dedica la Sección 3ra al tiempo de la loca-

ción dentro de la regulación normativa del contrato. También la continúa al establecer
los plazos máximos y mínimos, no obstante la crítica de la doctrina referida a los plazos
máximos durante la vigencia del CC.
Vélez Sarsfield en la nota al art. 1505, justificaba la existencia del plazo máxi-
mo, diciendo “Un arrendamiento hace siempre que la cosa no se mejore, y cuando
fuese de treinta, cuarenta o noventa años, sería sumamente embarazoso para la
enajenación de las cosas, y para su división entre los distintos comuneros, que por
sucesión viniesen a ser propietarios de la cosa. Tanto por una razón de economía
social, como por no impedir la transferencia o enajenación de las cosas, o por no
embarazar la división en las herencias, hemos juzgado que no debían permitirse
los arrendamientos que pasen de diez años …”.
En realidad fijar un plazo máximo al contrato de locación significa una limitación a
la autonomía negocial en orden a tutelar al locador, quien no necesita esa protección en
tanto no carezca de una disminución de su capacidad de ejercicio.
También la doctrina señala que las rápidas mutaciones que caracterizan la econo-
mía moderna, no se avienen con los plazos locativos prolongados, hoy son raros los
contratos que alcanzan el máximo legal. No obstante ello, hubiera sido prudente prever
situaciones de excepción en las que se justifica un plazo mayor 46.
Debido a que el CC sólo imponía el plazo máximo de diez años de manera genérica,
la realidad negocial planteó el conflicto entre el objeto y destino del contrato, situacio-
nes que fueron tratadas por la jurisprudencia.
La doctrina en general se planteaba dos cuestiones. Una referida a los supuestos de
contratos celebrados por mayor plazo, respecto a lo cual, al ser la norma de orden pú-
blico el contrato quedaba concluido a los diez años, pero ello no importaba su nulidad.
Otra cuestión era la relativa a la locación por tiempo indeterminado, cuyo vencimiento
se producía al concluir el plazo máximo de diez años.
46 BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos, 20ª edición actualizada por Alejandro Borda, Lexis-
Nexis, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2004, p. 344.
Art. 1197 CCyC. Plazo máximo. El tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto,
no puede exceder de veinte años para el destino habitacional y cincuenta años para los
otros destinos. El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda de
los máximos previstos contados desde su inicio.
Es indudable que el texto utilizado por el CCyC es el mismo que el del Proyecto
de 1998 (art. 1129).
La doctrina comentando el CCyC expresa “La redacción del art distingue entre
objeto y destino. Cuando dice “cualquiera sea su objeto” entendemos que se refiere a la
posibilidad de aplicar el precepto tanto a bienes muebles, inmuebles, o universalidades
que los contengan, pero finalmente, es el destino de la locación el que determina el
plazo máximo. El plazo máximo en las locaciones encuentra su fundamento en razones
de política legislativa. En efecto, plazos excesivamente extensos perjudican el tráfico
comercial, las inversiones en la cosa locada, y suelen erigirse en fuente de problemas
cuando la cosa ingresa en un acervo hereditario” 47.
La norma en análisis determina que el plazo se computa desde el inicio del contrato.
La palabra inicio da lugar a distintas interpretaciones. Se puede considerar referida a
la fecha de perfeccionamiento del contrato, o a la fecha en que comienza el uso y goce
del bien dado en locación. El plazo en la locación es resolutorio, de modo que su cum-
plimento extingue el vínculo contractual. Parece razonable que el plazo locativo debe
calcularse a partir del inicio del uso y goce del bien, ya que caso contrario se podría
conculcar el efecto querido por la norma. Además refuerza esta afirmación, el término
utilizado de inicio y no otro, por ejemplo celebración.
Esta norma, la que impone el plazo máximo, debe ser considerada de orden público
motivo por el cual, si el plazo excede los veinte años, la locación debe ser considerada
hecha por el máximo tolerado por la norma.
En lo atinente a la renovación del contrato, destacamos que es una situación per-
mitida, cualquiera sea su destino, siempre y cuando no se excedan los plazos máximos
establecidos, debiendo computarse el plazo desde el inicio del uso y goce.
A partir del art. 996 CCyC, el contrato de opción es el que contiene una opción de
concluir un contrato definitivo, que otorga al beneficiario el derecho irrevocable de
aceptarlo, pudiendo ser gratuito u oneroso, debiendo observar la forma exigida para
el contrato definitivo. Por ello, dentro de un contrato, se puede pactar la opción como
cláusula del mismo, o bien durante su ejecución, mediante la cual las partes prevén que
al vencimiento del plazo, una de ellas tiene la facultad de aceptarlo o renovarlo. En tal
sentido, las partes que celebraron un contrato de comodato sobre un inmueble, pueden,
como opción, acordar la posibilidad de locar dicho inmueble, estableciendo las condi-
ciones de la locación, de manera que el comodatario tenga el derecho irrevocable de
hacerlo. También en el instrumento del contrato de locación se puede incluir una cláu-
sula de opción, que faculte al locatario a renovar el contrato de locación, de acuerdo a
las condiciones establecidas en la opción.
47 ESPER, Mario, en Codigo Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rivera, Julio C y Medina G.
Directores, t. III, La Ley Bs. As., 2015, p. 948.
3.2. Plazo mínimo
Art. 1198. Plazo mínimo de la locación de inmueble. El contrato de locación de in-

mueble, cualquiera sea su destino, si carece de plazo expreso y determinado mayor, se
considera celebrado por el plazo mínimo legal de dos años, excepto en los casos del ar-
tículo 1199. El locatario puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa.
La lectura del artículo transcripto plantea como primera cuestión de análisis, lo atinente
al ámbito de aplicación. En efecto, la regla del art. 1198 del CCyC se aplica solamente a las
contrataciones inmobiliarias que no se rijan por la ley de arrendamientos rurales.
El plazo mínimo legal es de dos años cualquiera sea el destino locativo siempre y
cuando no se haya pactado uno mayor. Es indudable que el orden público de la norma
tutela la situación jurídica del locatario, ya que si celebra un contrato por menos de dos
años, el contrato será válido, pero se extenderá al plazo a dos años. Por ello si el plazo
pactado es superior a dos años, será válido lo pactado por las partes.
Hasta el presente, el criterio de la jurisprudencia en general ha sido considerar que
los plazos mínimos legales se aplican a los contratos originarios y no a las prórrogas
del contrato. En consecuencia si se tratara de una prórroga no comenzaría a correr un
nuevo plazo, a diferencia de un nuevo contrato, donde sucedería lo contrario.
Teniendo en cuenta que de las disposiciones del CCyC no surge un criterio distinto
al que ha seguido la jurisprudencia mayoritaria, entendemos que éste seguirá siendo el
criterio predominante, aunque habrá que determinar en cada caso, si nos encontramos
ante una prórroga o un nuevo contrato.
En virtud de que el plazo mínimo es concedido por la ley al locatario para su tutela,
solamente éste podría renunciar a ese plazo mínimo, no pudiendo hacerlo de manera
anticipada, porque estamos frente a una norma de orden público, y serían inválidos los
pactos en tal sentido. Por ello es necesario, como requisito legal, que el locatario se
encuentre en la tenencia de la cosa arrendada para poder renunciar al plazo mínimo. Por
ello, no podría hacerlo antes de la entrega de la cosa, evitándose de esa manera lo que
la doctrina denomina renuncias sistemáticas y anticipadas.
3.3. Excepciones al plazo mínimo legal
Art. 1199 CCyC. Excepciones al plazo mínimo legal. No se aplica el plazo mínimo
legal a los contratos de locación de inmuebles o a parte de ellos destinados a: a) sede de
embajada, consulado u organismo internacional, y el destino a habitación de su personal
extranjero, diplomático o consular; b) habitación con muebles que se arrienden con fines
de turismo, descanso o similares. Si el plazo del contrato supera los tres meses, se presu-
me que no fue hecho con esos fines; c) guarda de cosas; d) exposición u oferta de cosas o
servicios en un predio ferial. Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que
tengan por objeto el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato
y que debe normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.
La norma transcripta cierra el sistema de los plazos locativos. El principio
general es que el término mínimo de locaciones de inmuebles es de dos años,
sin embargo, dicho término cede en determinados supuestos que se refieren a

destinos específicos dados a los inmuebles, lo que nos lleva a tratar las particu-
laridades de la norma.
Con respecto al inc a) precedentemente transcripto, hacemos presente que debe
tratarse de Estados u organismos internacionales oficialmente reconocidos como tales
por nuestra Nación, y también el destinado a habitación del personal extranjero di-
plomático o consular. Las oficinas administrativas que puedan tener la embajada o el
consulado fuera del edificio sede, por ej para otorgar visas, no quedan abarcados por la
norma. Además, no goza de la exclusión del plazo mínimo locativo, todo el personal
de un consulado o de una embajada o de un organismo internacional, sino solamente
aquéllos de jerarquía, tal como para representarlo.
Con relación al inc b), destacamos que se refiere a los contratos de temporada,
incluso el ejemplo tan divulgado en la actualidad como es la locación de cabañas, en
zonas turísticas. No se trata de habitaciones sino de inmuebles destinados a habitación,
por ende excluye los destinos no habitacionales aunque sean de temporada, por ej. un
comedor en una playa por los meses de verano.
El destino debe ser habitacional, pero turístico, o de descanso, o de recreación,
razón por la cual no puede ser para habitación permanente.
La ley crea una presunción al establecer que si el plazo del contrato supera los tres
meses, se entiende que no se ha celebrado una locación con fines de turismo o descanso.
Con posterioridad a la sanción de la ley 26.994, se promulgó la ley 27.221
(B.O. 22/12/2015), referida a la locación de inmuebles con fines turísticos, dispo-
niendo que los contratos de locación de inmuebles que se celebren con fines turís-
ticos, descanso o similares y cuyo plazo sea inferior a tres meses, se regirán por las
normas aplicables al contrato de hospedaje.
En el inc. c) el CCyC se refiere a los inmuebles o parte de los inmuebles destinados
a guarda de cosas, advirtiéndose que la norma no hace ninguna distinción, por lo que
queda comprendido en la misma cualquier locación de inmueble con destino de guarda
de cualquier cosa. Por ej. automóviles, animales, efectos personales, etc. La cuestión
radica en que debe tratarse de locaciones y no de contratos de depósito.
El inc. d) se refiere a las locaciones de inmuebles o partes de inmuebles por su
naturaleza, por ej. un sector para poner un stand, o la parte interna de un edificio
para poner un stand, o de puestos o mercados de ferias en ámbitos privados. Si el
locador es el Estado (nacional, provincial o municipal) la locación es administrati-
va, de conformidad al art. 1993 CCyC.
Como la feria, exposición o mercado duran poco tiempo, en la generalidad de los
casos no se alquila un inmueble sino el espacio pequeño para poner un stand.
La última parte de la norma se refiere a los contratos con finalidad determinada
que deba cumplirse en un plazo menor. Se refiere a las locaciones con objeto deter-
minado y expreso, como por ej. la de un teatro para dar un número determinado de
representaciones. La doctrina enseña que este tipo de locaciones debe ser analizada
con prudencia, porque abre una puerta para posibles simulaciones orientadas a elu-
dir el término mínimo legal.
4. EFECTOS DE LA LOCACIÓN – OBLIGACIONES DE LAS PARTES
En la Sección 4ª bajo el título Los efectos de la locación, el CCyC desarrolla las

obligaciones de las partes bajo el siguiente sistema: Parágrafo 1 Obligaciones del lo-
cador (arts. 1200/1204); Parágrafo 2 Obligaciones del locatario (arts. 1205/1210) y
Parágrafo 3 Régimen de mejoras (arts. 1211 y 1212).
4.1. Obligaciones del locador
El CCyC establece las siguientes: a) entregar la cosa (art. 1200), b) conservar

la cosa con aptitud para el uso convenido (art. 1201); c) pagar mejoras (art. 1202);
d) frustración del uso o goce de la cosa (art. 1203); e) pérdida de luminosidad del
inmueble (art. 1204)
Entregar la cosa
Art. 1200. Entregar la cosa. El locador debe entregar la cosa conforme a lo acor-
dado. a falta de previsión contractual debe entregarla en estado apropiado para su
destino, excepto los defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido.
La obligación de entregar la cosa, encuentra su causa en el contrato de locación y
sólo importa otorgar la tenencia, porque el locatario usará y gozará de la cosa locada,
reconociendo en otro el carácter de propietario.
Como regla establece que la cosa debe ser entregada en estado apropiado para su
destino, salvo pacto en contrario. Es decir, las partes pueden pactar, por ej. la entrega de
la cosa en el estado en que se encuentra aunque el mismo fuera deplorable
El artículo no indica que la cosa se debe entregar al locatario con todos sus acceso-
rios. Sin embargo, esta obligación surge del art. 746 CCyC que dispone: “El deudor de
una cosa cierta está obligado a conservarla en el mismo estado en que se encontraba
cuando contrajo la obligación, y entregarla con sus accesorios, aunque hayan sido
momentáneamente separados de ella”.
La última parte de la norma se refiere a la entrega en estado apropiado para su
destino, excepto los defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido; por
ejemplo el alquiler de edificios arruinados en los cuales la entrega de la cosa se
efectúa sin exigir sus reparaciones.
En lo referente a los gastos de entrega, la doctrina entiende que serán a cargo del loca-
dor, conforme previsión efectuada por el art. 1187, que reenvía a las disposiciones sobre la
compraventa. Sin perjuicio de ello, las partes pueden pactar lo contrario48.
Aclaramos dentro del concepto de accesorios que debe distinguirse entre la ins-
talación necesaria para la prestación de los servicios, sanitarios, eléctricos o de gas,
respecto del servicio propiamente dicho, porque este último deberá ser solicitado por el
48 FARINATI, Eduardo, HERSALIS, Marcelo; RAMIREZ BOSCO, Lucas, en “Incidencias del Código Civil y
Comercial, Contratos en particular”, Bueres Alberto, Director, Hammurabi, Bs. As., 2015, p. 133.
locatario, con la exhibición del instrumento del contrato de locación, lo cual deberá ser
cancelado cuando la locación concluya.
En cuanto a la locación de un inmueble en un edificio con “amenities”, por ej. salón
de fiestas, pileta de natación, solárium, quedan comprendidos en la locación, así como
el resto de la partes comunes, aunque puedan excluirse por pacto en contrario.
Con respecto al tiempo de entrega de la cosa locada, destacamos que si no hay
plazo acordado, la entrega debe ser inmediata. El tiempo de entrega es trascendente,
porque por regla en materia inmobiliaria a partir de la entrega se devenga el alquiler.
Conservar la cosa con aptitud para el uso convenido

Art. 1201. Conservar la cosa con aptitud para el uso convenido. El locador debe
conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido y efectuar a su
cargo la reparación que exija el deterioro originado en su calidad o defecto, en su
propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito. Si al
efectuar la reparación o innovación se interrumpe o se turba el uso y goce convenido,
el locatario tiene derecho a que se reduzca el canon o temporariamente en proporción
a la gravedad de la turbación o, según las circunstancias, a resolver el contrato.
Como regla general se establece que el locador debe conservar la cosa locada en
estado de servir al uso convenido, extendiendo esta obligación a las reparaciones que
exija el deterioro: a) originado en la calidad o defecto propio de la cosa, por ej las defi-
ciencias en las instalaciones sanitarias, gas o electricidad b) por culpa del locador o sus
dependientes; c) con motivo del hecho de terceros y d) por caso fortuito, por ej la pared
que cae por efecto de una tormenta.
Conforme la doctrina, por una parte el locador debe cargar con las reparaciones
que exija el deterioro causado en la calidad de la cosa, sin perjuicio de modificarlo por
acuerdo de partes. Se entiende por deterioro cuando la cosa deja de estar en buen estado
conforme al criterio socio económico vigente y lo pactado, sin llegar al grado propio de
una destrucción total o parcial de la cosa.
El deterioro no debe confundirse con una destrucción parcial de la cosa, porque
este último caso se caracteriza por una imposibilidad de uso y goce circunscripta a una
determinada parte de la cosa, por ej. si se hubiera derrumbado el techo de un cuarto de
la casa. El deterioro puede originarse en la misma calidad de la cosa, o en un defecto.
Por ello son reparaciones a cargo del locador, no sólo aquéllas que causalmente se vin-
culan con un vicio, rotura o falla de la cosa, sino también aquéllas que, naturalmente,
van produciéndose por el paso del tiempo.
En cuanto a los daños causados por terceros a la cosa, se debe aclarar que no son
terceros para estos efectos las personas que convivan con el locador, o sus dependien-
tes, ni los visitantes ocasionales 49.
49 ARIAS CAU, Esteban y NIETO, Matías, en Código Civil y Comercial de la Nacion Comentado, Rivera
Julio C. y Medina Graciela, Directores, t. III, La Ley, Bs. As., 2015, ps. 958 y 959.
Por último, el artículo contempla la situación en que se interrumpe el uso o goce

de la cosa locada. En este caso, se consagra el derecho del locatario a exigir una
reducción del precio locativo, proporcional a la gravedad de las molestias que le
ocasiona al locatario el tiempo de reparación de la cosa. La ley incluso autoriza al
locatario, a resolver el contrato de locación cuando la interrupción o turbación de
su derecho es grave o se prolonga en el tiempo.
Pagar mejoras
Art. 1202. Pagar mejoras. El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas
por el locatario a la cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuel-
ve sin culpa del locatario, excepto que sea destrucción de la cosa.
La norma plantea dos cuestiones introductorias. El concepto de mejora y luego el
calificativo de necesarias. En cuanto al primero, el art. 751 CCyC expresa “Mejora es
el aumento del valor intrínseco de la cosa. …” En materia del contrato de locación se
puede definir la mejora como el aumento que incremente el valor de una cosa. De lo
dicho se concluye que la mejora no debe, necesariamente, afectar la estructura del bien
sino que basta para considerarla tal, que aumente las instalaciones o asimismo su valor.
Las mejoras se distinguen de las reparaciones, ya que estas últimas tienen un carácter
conservatorio, se realizan para volver la cosa al estado en que se encontraba antes de
producido el deterioro, en tanto que las mejoras, tienden a aumentar o a acrecentar
el valor de la cosa locada. La jurisprudencia, dice “partiendo del concepto clásico de
mejora, en el sentido de que se trata de toda modificación material de una cosa que
aumenta su valor, fácil es concluir que no necesariamente la mejora tiene que afectar la
estructura del bien, sino que tan sólo basta con que aumente su valor, o aún las insta-
laciones, por lo que cabe considerar como tal el tinglado de chapa de zinc desarmable
construido por el locatario en el inmueble objeto de la locación” 50. Toda mejora se
caracteriza por la introducción de alguna alteración material en la cosa.
El art. 751 CCyC, sigue diciendo, “Las mejoras pueden ser naturales o artificiales.
Las artificiales, provenientes del hecho del hombre se clasifican en necesarias, útiles y
de mero lujo, recreo o suntuarias”.
Son mejoras necesarias aquéllas modificaciones imprescindibles o sin las cuales la
cosa no puede ser conservada, por ej. los trabajos necesarios para evitar el derrumbe de
una casa, la reparación de un techo para evitar el paso del agua.
Son mejoras útiles aquéllas que, no siendo indispensables para la conservación de
la cosa, son de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella, porque no son rea-
lizadas teniendo en cuenta el interés de una de las partes, sino de la cosa. Esa utilidad
debe manifestarse de manera objetiva, con prescindencia del uso que se haga de la cosa,
por ejemplo la instalación de agua corriente en una finca, o los trabajos efectuados para
que un terreno inundable deje de serlo.
El art. 753 CCyC dispone: “El deudor está obligado a realizar las mejoras nece-
sarias, sin derecho a percibir su valor. No tiene derecho a reclamar indemnización por
50 Cám. 5a CCyCom. de Cba, 5/12/1984, “Organización IDA c/Giomi Renzo”, LLC, 1985-857.
las mejoras útiles ni por las de mero lujo, recreo o suntuarias, pero puede retirarlas en
tanto no deterioren la cosa”.
Por su parte el art 1934, referido a frutos y mejoras, expresa: “En este Código se
entiende por: … c) mejora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros me-
nores originados por el uso ordinario de la cosa; d) mejora necesaria: la reparación
cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa; e) mejora útil: la
beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria; f) mejora suntuaria: la de
mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo”.
Desde la óptica normativa lo expuesto se desprende del art. 1938 CCyC, referido
a la indemnización y pago de mejoras: “Ningún sujeto de relación de poder puede re-
clamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias.
Estas últimas pueden ser retiradas si al hacerlo no se daña la cosa. Todo sujeto de una
relación de poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se
hayan originado por su culpa si es de mala fe. Puede asimismo reclamar el pago de
las mejoras útiles pero sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa. Los acrecen-
tamientos originados por hechos de la naturaleza en ningún caso son indemnizables”.
Facultad del locatario por frustración del uso o goce de la cosa

Art. 1203 CCyC. Frustración del uso o goce de la cosa. Si por caso fortuito o fuer-
za mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir
para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del
pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito
no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes.
Art. 1730. Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza
mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no
ha podido ser evitado. el caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad,
excepto disposición en contrario. Este código emplea los términos “caso fortuito”
y “fuerza mayor” como sinónimos.
Para la procedencia del art. 1203 la norma exige la concurrencia de los siguientes
presupuestos: a) que el caso fortuito afecte la cosa locada b) existencia de una concreta
dificultad o imposibilidad de usar o gozar de la cosa, c) la cosa locada no sirva para el
objeto de la contratación. De esto se deduce que para aplicar la norma debe verse afec-
tado el objeto o la causa fin del contrato.
Concurriendo los presupuestos, el locatario puede extinguir el contrato o suspenderlo.
La situación del art. 1203 debe ser relacionada con lo dispuesto por el art. 1731
CCyC, relativo al hecho de un tercero:
Art. 1731 CCyC Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad total o par-
cialmente, el hecho de un tercero por el que no se debe responder debe reunir los
caracteres del caso fortuito”. Quedan incluidas imposibilidades o impedimentos que
provengan del hecho de terceros, en la medida que refieran a la cosa misma, por ej., si
una muchedumbre evitase el ingreso o salida de un edificio por entender que debe ser
tratado como patrimonio arquitectónico y quitado del comercio.
Pérdida de luminosidad del inmueble

Art. 1204. Pérdida de luminosidad del inmueble. La pérdida de luminosidad del inmue-
ble urbano por construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la
reducción del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo del locador.
En el derogado CC la situación analizada la contemplaba el art. 1605. Lo trascen-
dente es destacar que la ley derogada refería la pérdida de luminosidad como una es-
pecie de vicio redhibitorio, lo cual era incorrecto como calificación jurídica, porque la
oscuridad de un inmueble no proviene de la cosa en sí misma, sino como consecuencia
de construcciones en las fincas vecinas.
Esta norma debe entenderse en su justa medida, ya que por ej si se alquila un in-
mueble para ser destinado a un taller de artes plásticas como la pintura, la fotografía, se
puede convenir en el contrato la necesidad de luminosidad del inmueble.
En este supuesto no puede entenderse que el art. 1204 excluya la posibilidad de
demandar la extinción del contrato. En este caso también, las partes podrían renegociar
el precio locativo, estableciendo su reducción
Art. 1973. Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, lumi-
nosiad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en
inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las con-
diciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquellas. Según
las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la
molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la
inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la
propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción.
Sin embargo, el dolo del locador (art. 271 CCyC), consistente en el ocultamiento
de que se entrega un inmueble cuyo valor locativo habrá de reducirse por la inminencia
de su pérdida de luminosidad natural, con el consecuente error inducido del locatario
sobre la cuantificación del precio locativo, habilita la acción por reducción de precio
(art. 271 CCyC) o, según el caso a solicitar, incluso, la nulidad si es dolo esencial
4.2.Obligaciones del locatario.
El CCyC establece las siguientes situaciones: a) prohibición de variar el destino

(art. 1205); b) conservar la cosa en buen estado (art. 1206); c) mantener la cosa en buen
estado (art. 1207); d) pagar el canon convenido (art. 1208); e) pagar las cargas y contri-
buciones por la actividad (art. 1209) y f) restituir la cosa (art. 1210).
Prohibición de variar el destino

Art. 1205 CCyC. Prohibición de variar el destino. El locatario puede usar y gozar
de la cosa conforme a derecho y exclusivamente para el destino correspondiente. No
puede variarlo aunque ello no cause perjuicio al locador.
La doctrina enseña que “el derecho del locatario de usar y gozar pacíficamente de
la cosa arrendada no es absoluto e ilimitado, sino que, por el contrario, está sometido
a restricciones indispensables para que se cumplan los fines del contrato (uso y goce
temporal de la cosa locada, que debe ser restituida al locador al terminar la locación) y
para que se respeten las normas legales que tutelan las buenas costumbres. Estas limita-
ciones o restricciones al derecho del locatario se concretan y sintetizan en la obligación
de usar y gozar de la cosa arrendada conforme a derecho” 51.
Es incuestionable la importancia del destino contractual de la cosa locada.
En efecto el acuerdo de las partes sobre un destino es un elemento esencial de este
contrato, porque al locador no le es indiferente que su inmueble se utilice con fines
habitacionales o comerciales, ni que dentro del destino comercial sea destinado a
un maxi kiosco o a una discoteca.
El destino al que alude la norma es el destino específico, por ej instalación de un
local de farmacia, instalación de un consultorio médico, o con fin habitacional, etc.
Cuando se consigna “uso y goce conforme a derecho”, ello está integrado por
los siguientes deberes jurídicos: 1) hacer de la cosa locada un uso honesto, no con-
trario a la moral y a las buenas costumbres; 2) atenerse al uso estipulado, 3) hacer
un uso conforme a la naturaleza y destino natural de la cosa, o la costumbre del
lugar cuando no se hubiere estipulado expresa o tácitamente el uso; 4) no hacer de
la cosa locada un uso o goce abusivo.
Si se cambiara el destino o el uso acordado, el locador podrá requerir la extinción
contractual y devolución de la cosa, aún cuando no le irroge perjuicio el uso que se le
estuviere dando al objeto locado.
Conservar la cosa en buen estado

Art. 1206 CCyC Conservar la cosa en buen estado. Destrucción. El locatario debe
mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibió. No cumple con esta obli-
gación si la abandona sin dejar quien haga sus veces. Responde por cualquier deterio-
ro causado a la cosa, incluso por visitantes ocasionales, pero por acción del locador
o sus dependientes; asimismo responde por la destrucción de la cosa por incendio no
originado en caso fortuito.
La obligación del locatario de conservar la cosa en buen estado, se corresponde
con la que tiene el locador en el mismo sentido, pero con distintos fundamentos. La del
locador de conservar la cosa en buen estado después de la entrega al locatario se funda
en su deber más general de mantener al locatario en el uso y goce de la cosa locada,
mientras dura la relación locativa. Por su parte la obligación de conservar la cosa que
la ley impone al locatario, se funda en su calidad jurídica de mero tenedor de una cosa
ajena, y en su obligación principal de restituir al locador la cosa arrendada al terminar
la locación, y de restituirla en el mismo estado en que la recibió 52.
51 REZZÓNICO, Luis, Estudio de los Contratos en nuestro Derecho Civil, Depalma, Bs. As., 2ª edición
1959, p. 271.
52 REZZÓNICO, Luis, Estudio de los Contratos en nuestro Derecho Civil, Depalma, Bs. As., 2ª edición
1959, p. 288.
Del deber esencial que tiene el locatario de cuidar la cosa como lo haría un
propietario diligente, se desprende no sólo la obligación de no usarla abusiva-
mente, sino también la de conservarla en buen estado. No son sino distintos
aspectos del mismo deber 53.
La obligación de conservar la cosa en buen estado se extiende a no abandonarla.
Ello es así para evitar que la cosa abandonada sufra perjuicios o deterioro por falta de
los cuidados necesarios para su conservación en buen estado.
En virtud de que el abandono configura un incumplimiento contractual, se ha sus-
tentado que la amenaza de un daño da lugar a la tutela inhibitoria permitiendo al lo-
cador la constatación del estado y la resolución del contrato. Excepcionalmente, el
incumplimiento puede estar justificado por situación que configure fuerza mayor. El
abandono constituye una causa autónoma de resolución del contrato que autoriza a
solicitar el desalojo y el resarcimiento de los daños causados 54.
En virtud de ello, el locatario responde frente al locador: a) por el daño o deterioro
causado a la cosa locada por su culpa o por el hecho de las personas de su familia que
habitan con él, sus dependientes y huéspedes b) del abandono de la cosa; c) de toda
obra nociva o que cambie su forma o su destino, o que hubiera sido prohibida en el
contrato; d) de la omisión de las reparaciones locativas.
El locatario responde por la destrucción de la cosa en el supuesto de daños deriva-
dos de un incendio, salvo que el incendio se origine en caso fortuito. Por ello deberá
usar con precaución los servicios públicos domiciliarios, especialmente aquellos que
puedan causar un incendio como el gas natural.
Dentro de la obligación analizada, está la de dar aviso al locador de toda novedad
dañosa a su derecho, ya sea que se origine en una causa de hecho o de derecho.
El segundo párrafo del artículo es reproducción de la regla genérica de la responsa-
bilidad civil, porque el locatario carga con una obligación de resultado, consistente en
la preservación del estado de la cosa.
Mantener la cosa en buen estado

Art. 1207 CCyC. Mantener la cosa en buen estado. Reparaciones. Si la cosa es
mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de conservación y las mejoras de mero
mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble. Si es urgente realizar reparaciones necesa-
rias puede efectuarlas a costa del locador dándole aviso previo.
La norma distingue según se trate de la locación de una cosa mueble o de un
inmueble. En el primer caso, el locatario debe hacerse cargo de los gastos de con-
servación y de las mejoras de mero mantenimiento. En el caso de los inmuebles, el
locatario tiene a cargo sólo las mejoras de mero mantenimiento, también llamadas
mejoras locativas. En tal sentido el art. 1934 inc. c) CCyC dice: “mejora de mero
53 BORDA, Guillermo A, Manual de Contratos, 20ª edición, actualizada por Alejandro Borda, Lexis-
Nexis, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2004, ps. 383/384.
54 ARIAS CAU, Esteban y NIETO, Matías. en Codigo Civil y Comercial de la Nacion Comentado, Rivera
Julio C y Medina Graciela, directores, t. III, La Ley, Bs. As., 2015, p. 969.
mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario

de la cosa” inc. d) expresa: “mejora necesaria: la reparación cuya realización es
indispensable para la conservación de la cosa”.
En el último párrafo el art. 1207 CCyC, autoriza al locatario a realizar las repara-
ciones urgentes a costa del locador, aunque con la obligación de dar aviso previo al
locador, aconsejándose que sea una comunicación fehaciente, salvo que la urgencia no
admita dilación alguna, por ej. la rotura de una cañería de agua, situación en la cual
se advierte la flexibilidad de la norma, bastando en tal caso el envío de un mensaje de
texto por telefonía celular
Pagar el canon convenido

Art. 1208 CCyC. Pagar el canon convenido. La prestación dineraria a cargo del
locatario se integra con el precio de la locación y toda otra prestación de pago periódi-
co asumida convencionalmente por el locatario. Para su cobro se concede víaejecuti-
va. A falta de convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble,
de contado y si es inmueble, por período mensual.
Cuando definimos la locación, en el art. 1187 CCyC, aludimos a los dos elementos
tipificantes, uno de los cuales es el pago de un precio en dinero, a cambio del uso y goce
temporario de una cosa. Cuando el pago del precio se integra con otras prestaciones
de pagos periódicos establecidas en el contrato, surge el canon previsto en el art. 1208
CCyC Por ello el canon no es sólo el precio de la locación, sino que también comprende
toda otra prestación de pago periódico asumida convencionalmente por el locatario.
Se ha dicho que los impuestos y contribuciones de mejoras que gravan el in-
mueble, pueden ser objeto de convenio de partes, disponiendo que el pago integre
el precio a cargo del locatario o permanezca adeudado por el locador. De igual
modo, las expensas comunes, ya sean ordinarias o extraordinarias, y el pago de los
servicios integran el alquiler. En general su pago suele imponerse al locatario y el
incumplimiento faculta el desalojo.
Esta obligación debe cumplirse, mediante el pago en dinero, pero la norma no in-
dica que deba efectuarse en moneda de curso legal, razón por la cual puede pactarse el
precio en moneda extranjera .A este respecto el art. 765 CCyC dispone que “…Si por el
acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de
curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades
de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.
En síntesis, el precio puede ser en dinero de curso legal o en moneda extranjera,
pero conforme al art. 765 CCyC, si es moneda extranjera puede liberarse el locatario
pagando el equivalente en moneda de curso legal. En definitiva el pacto en moneda
extranjera, no desvirtúa el contrato de locación.
Mientras dure la vigencia del art. 7 de la Ley 23.928, queda prohibida la actualiza-
ción o repotenciación o indexación de las obligaciones dinerarias. Sin perjuicio de ello,
se plantea la posibilidad de acordar alquileres escalonados, que consiste en prever la
aplicación sucesiva, de manera progresiva de distintos precios ciertos a pagarse por el
locatario durante el plazo de vigencia del contrato, que en realidad tutelan la situación
del locador. En efecto, a la celebración del contrato, en base a índices oficiales, se cal-
cula la evolución de la moneda a lo largo del plazo contractual, en miras a mantener su
valor constante. Una vez obtenido el precio locativo total, se lo fracciona por el número
de cuotas convenidas como forma de pago del precio, mientras ello no importe un ejer-
cicio abusivo del derecho.
El incumplimiento de esta obligación, habilita la vía ejecutiva conforme previsión
del artículo en análisis, desechando la cuestión si la regulación es propia del derecho
procesal y por tanto ajena a un código de derecho sustancial.
En cuanto a la forma de pago del canon, debe estarse, ante todo, a lo pactado por
las partes en el contrato. A falta de ello, debe distinguirse si la cosa locada es mueble o
inmueble. Para los primeros el pago es de contado y adelantado por todo el tiempo de
la locación. Y para los inmuebles por período mensual y adelantado.
Pagar cargas y contribuciones por la actividad

Art. 1209 CCyC Pagar cargas y contribuciones por la actividad. El locatario tiene
a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen en el destino que de
a la cosa locada. No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa, excepto pacto
en contrario.
Compete al locatario pagar los tributos cuyo hecho imponible se vincula a la acti-
vidad o destino que le aplique a la cosa. Por ello quedan a cargo del locatario el pago
de las patentes, tasas por habilitación del negocio, impuestos por ingresos brutos. Asi-
mismo le compete al locatario el pago de los servicios de agua, electricidad, gas, etc.,
vinculados al destino aplicado, incluso el habitacional. Este pago lo puede hacer de
manera directa o indirecta a través del locador junto con el alquiler.
Otro ejemplo lo constituye el pago de las expensas de la propiedad horizontal. Sue-
le acordarse que el locatario pague las expensas comunes ordinarias dentro del canon
locativo pero no las expensas comunes extraordinarias.
El art. 2048 CCyC, al regular la Propiedad Horizontal, expresa: “... expensas
comunes ordinarias de administración y reparación o sustitución de las cosas y
partes comunes o bienes del consorcio, necesarias para mantener en buen estado
las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble y las resultantes
de las obligaciones impuestas al administrador por la ley, por el reglamento o por
la asamblea… y las requeridas por las instalaciones necesarias para el acceso o
circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles y para las vías de eva-
cuación alternativas para casos de siniestro”.
Dentro de la misma norma, se explicita que son expensas comunes extraordinarias
las dispuestas por resolución de la asamblea
Esta norma distingue, por una parte, entre cargas y contribuciones originadas en el
destino que se dé a la cosa, o derivadas de la actividad de la cosa, y por el otro, aquéllas
que graven la cosa arrendada.
En cuanto a las cargas y contribuciones que gravan la cosa, las mismas son a cargo
del locador salvo pacto en contrario, por cuanto la norma no es de orden público. Si
el contrato le impone al locatario el pago de las cargas y contribuciones que gravan la

cosa, dicho acuerdo es inoponible al fisco nacional, provincial o municipal.
Si los tributos que gravan la cosa son desplazados al locatario, forman entonces
parte integrante del canon locativo y la omisión de su pago puede habilitar el ejercicio
de la acción de desalojo.
Restituir la cosa
Art. 1210 CCyC. Restituir la cosa. El locatario, al concluir el contrato, debe res-
tituir al locador la cosa en el estado en que la recibió, excepto los deterioros prove-
nientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular. También debe entregarle las
constancias de los pagos que efectivizó en razón de la relación locativa y que resulten
atinentes a la cosa o a los servicios que tenga.
La obligación de restituir se fundamenta en la naturaleza misma del contrato de lo-
cación, donde el locatario sólo adquiere el uso y goce temporario de la cosa locada y no
su propiedad, debiendo por ello reintegrar al locador la cosa dada en locación y no otra,
ni tampoco su valor. Asimismo debe restituir la cosa en el mismo estado en que fue re-
cibida, lo que incluye los accesorios, tales como llaves, vidrios, herrajes, artefactos, etc.
La restitución de la cosa locada obliga devolver lo recibido, razón por la cual la
descripción contractual es el mejor punto de partida para determinar el estado de res-
titución debido. Una vez extinguido el contrato, nace la obligación restitutoria, la que
incumplida da lugar a la acción de desalojo.
Además de restituir la cosa dada en locación, en el segundo párrafo la norma en
cuestión, dispone que el locatario deberá entregar las constancias de los pagos efectua-
dos con motivo de la relación locativa.
CESION Y SUBLOCACION
Cesión de posición contractual y sublocación constituyen diferentes conceptos

jurídicos, ya que la primera se refiere a la transmisión de una situación jurídica
compleja, porque ceder la locación es transmitir a título de cesión onerosa o gra-
tuita los derechos y obligaciones propios de la calidad de locatario. La segunda se
refiere a la creación de una nueva situación jurídica, que es derivada de una que le
antecede y que constituye la relación jurídica primigenia, porque sublocar es dar en
locación a otra persona lo que se tiene en locación 55.
Art. 1213 CCyC. Cesión. El locatario solo puede ceder su posición contractual
en los términos previstos en los arts. 1636 y siguientes. La cesión que no reúna
tales requisitos viola la prohibición de variar el destino de la cosa locada. La
prohibición contractual de ceder importa la de sublocar y viceversa. Se considera
cesión a la sublocación de toda la cosa.
55 LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., en Codigo Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Alterini
Jorge H, director general, tomo VI, La Ley, Bs. As., 2015.
La lectura del art. 1213, nos indica tres aspectos: 1) que la cesión sólo será válida si
se cumple con los términos prescriptos para la cesión de la posición contractual regula-
da por los arts. 1636 a 1640 CCyC. 2) que la prohibición contractual de ceder importa
la de sublocar y viceversa y 3) se considera cesión a la sublocación de toda la cosa.
En cuanto al punto 1) se advierte la buena técnica legislativa de la ley vigen-
te al remitir expresamente a las normas de la cesión de la posición contractual.
Además el art. 1636 dispone que la trasgresión a la normativa de la cesión de la
posición contractual, importa violar la prohibición de cambiar el destino de la cosa
arrendada, lo que autoriza al locador a dar por finalizado el contrato, y reclamar si
correspondiere, las indemnizaciones pertinentes.
De manera que la cesión por el locatario, por regla está prohibida, y sólo por excep-
ción se permite la cesión del contrato si se cumple con la norma de cesión de posición
contractual de los arts. 1636 y ss.
En lo referido al punto 2) la regla es que la prohibición de ceder, importa la de
sublocar y viceversa. Si bien la cesión y sublocación son operaciones distintas, en cual-
quiera de las dos la consecuencia es que aparece un tercero en la tenencia de la cosa
locada. Lo que no impide que las partes puedan acordar en el contrato originario, per-
mitir la cesión de dicho contrato pero no las sublocaciones. O bien pueden pactar lo
contrario, es decir permitir la sublocación y prohibir la cesión.
En cuanto al punto 3) reiteramos las diferencias conceptuales entre cesión de posi-
ción contractual y sublocación, sin perjuicio de lo cual, interpretando la realidad subya-
cente de las conductas, la norma del 1213 presume que una sublocación de toda la cosa,
en realidad, importa la intención de ceder la posición contractual
A su vez el art. 1636 CCyC, dispone que “… En los contratos con prestaciones pen-
dientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si
las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la con-
formidad es previa a la cesión, ésta solo tiene efectos una vez notificada a las otras partes,
en la forma establecida para la notificación al deudor cedido”. Por ello para transmitir la
posición contractual se requiere el consentimiento de las demás partes.
La sublocación es autorizada por la ley, cuando no hay un pacto en contrario. En el
caso que estuviere permitido, el locatario puede sublocar observando el procedimiento
establecido por el art. 1214 CCyC. Por ello debe comunicar al locador expresando su
propósito de sublocar. Esta manifestación de voluntad la puede realizar el locatario,
por cualquier medio fehaciente, y por cierto, con anterioridad a celebrar la sublocación.
En cuanto al contenido de la comunicación, la ley es clara, ya que debe expresar el
nombre y el domicilio del futuro subcontratante y el destino que el mismo le dará
a la cosa locada. Por su parte el locador, una vez recibida la comunicación tiene
diez días corridos para oponerse, si es su voluntad, por medio fehaciente, destacán-
dose que la norma no exige al locador que funde su oposición. Si el locador deja
transcurrir diez días sin manifestar su voluntad, su silencio por imperio de la ley
importa su conformidad con la sublocación propuesta, es decir con la persona del
sublocatario y el destino de la cosa. Cumplimentado el procedimiento indicado, el
sublocador puede contratar la sublocación.
Art. 1214 CCyC. Sublocación. El locatario puede dar en sublocación parte de la cosa
locada, si no hay pacto en contrario. Para ello debe comunicar al locador por medio feha-
ciente, su intención de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la persona con quien

se propone contratar, y el destino que el sublocatario asignará a la cosa. El locador solo
puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de diez días de notificado. El silen-
cio del locador importa su conformidad con la sublocación propuesta.
La sublocación contratada pese la oposición del locador, o con apartamiento
de los términos que se le comunicaron, viola la prohibición de variar el destino de
la cosa locada.
La lectura de la norma, nos indica que la sublocación permitida es la parcial,
siempre que no exista pacto en contrario. El art. 2013 considera cesión a la sublo-
cación de toda la cosa.
En cuanto al efecto de la prohibición, o sea el supuesto que el locatario hubiera
violado la expresa prohibición del contrato o no hubiera seguido el procedimiento
establecido por la misma, con esos comportamientos se “viola la prohibición de
variar el destino de la cosa locada”, lo que fue analizado precedentemente en el
tratamiento del art. 1213 CCyC
Art. 1215 CCyC. Relaciones entre sublocador y sublocatario. Entre sublocador
y sublocatario rigen las normas previstas en el contrato respectivo y las de este
Capítulo. Está implícita la cláusula de usar y gozar de la cosa sin transgredir el
contrato principal.
El locatario puede dar en sublocación parcial la cosa locada, conviniendo que lo
sea por un precio menor o mayor que el pagado al locador. Lo puede hacer por igual o
menor tiempo que el restante del contrato originario, pero nunca por un tiempo mayor,
ya que en este caso no tendrá cómo asegurar el uso y goce al sublocatario.
Por ello, en términos generales, la relación locativa derivada se encuentra go-
bernada por las reglas pactadas entre sublocador y sublocatario y por las reglas
supletorias previstas en el CCyC; y ello siempre que no contravengan lo acordado
en la relación locativa principal.
Art. 1216. Acciones directas. Sin perjuicio de sus derechos respecto al locatario, el
locador tiene acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el
locatario, en la medida de la deuda del sublocatario. También puede exigir de éste el cum-
plimiento de las obligaciones que la sublocación le impone, inclusive el resarcimiento de
los daños causados por uso indebido de la cosa. Recíprocamente, el sublocatario tiene ac-
ción directa contra el locador para obtener a su favor el cumplimiento de las obligaciones
asumidas en el contrato de locación. La conclusión de la locación determina la cesación
del subarriendo, excepto que se haya producido por confusión.
Lo primero que se advierte, es que se consagran las denominadas acciones directas,
que en este caso emanan de la sublocación. En tal sentido el art. 736 CCyC conceptúa a la
acción directa como: “Acción directa es la que compete al acreedor para percibir lo que
un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por
derecho propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación
restrictiva, y sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley”.
Por ello las acciones directas emergentes de la sublocación siguen siendo excepcionales
en nuestro sistema jurídico, por apartarse del principio general del efecto relativo de las
obligaciones. La doctrina, en términos generales, ha manifestado que la acción directa del
subarrendatario contra el locador principal, se puede ejercer sólo dentro de los límites del
contrato originario. A su vez, la acción directa del locador originario contra el sublocatario,
se puede ejercer sólo dentro de los límites del contrato de sublocación 56.
La norma autoriza al locador el ejercicio de una acción directa contra el sublocata-
rio por el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el subcontrato y referidas a
la cosa, inclusive el resarcimiento de los daños causados por su uso indebido.
En tal sentido quedan involucradas las siguientes acciones: cobrar el canon lo-
cativo, demandar el desalojo por falta de pago, reclamar el resarcimiento de daños,
demandar el cumplimiento de las obligaciones de mantener la cosa en buen estado
de conservación.
También el sublocatario tiene una acción directa contra el locador, por las obliga-
ciones asumidas en el contrato originario.
6. RESOLUCION ANTICIPADA DE LA LOCACIÓN
Bajo este nombre el art. 1221 CCyC le otorga al locatario la facultad de extinguir
anticipadamente el contrato de locación cuando su objeto es un inmueble. Este derecho
lo puede ejercer si han transcurrido seis meses desde la celebración del contrato, dán-
dole aviso fehaciente de su decisión al locador. La norma establece una reparación tari-
fada a cargo del locatario y a favor del locador, por el ejercicio de la facultad extintiva.
La norma permite solucionar la extinción anticipada de la locación con la menor
controversia posible, ya que de manera voluntaria el locatario la puede concluir me-
diante el pago de una indemnización tarifada, ahorrándose litigios para determinar el
daño sufrido por el locador.
Art. 1221. Resolución anticipada. El contrato de locación puede ser resuelto anti-
cipadamente por el locatario: a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido
seis meses de contrato, debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador.
Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación lo-
cativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a
un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la
opción se ejercita transcurrido dicho lapso; b) en los casos del art. 1199, debiendo
abonar el locador el equivalente a dos meses de alquiler.
La primera cuestión que plantea la norma es relativa a su denominación: “resolu-
ción anticipada de la locación”, lo que luego repite en el texto, cuando alude a que el
contrato de locación puede ser resuelto anticipadamente por el locatario. La doctrina no
es pacífica en esta materia. Freytes, en un interesante trabajo titulado “Rescisión y reso-
lución contractual: una debatida diferenciación”, enuncia y explica las diferencias entre
estas figuras. Cuando se refiere a la rescisión legal, dice que se presenta cuando una
56 Sobre esta cuestión, puede profundizarse con las opiniones de Borda, Segovia y Machado, ex-
puestas en el comentario al art. 1591 CC en Codigo Civil y Leyes Complementarias, Comentado.
Anotado y Concordado, Director Belluscio Augusto, Coordinador Zannoni Eduardo, t. 7, Astrea,
Bs. As., 1998, ps. 527 y 528.
norma expresa de la ley autoriza a una o ambas partes a dejar sin efecto el contrato, en
algunos supuestos sin consecuencias patrimoniales para quien ejerce el derecho, y en
otros, soportando secuelas atenuadas Luego, proporciona como uno de sus ejemplos,
el art. 8 de la Ley de locaciones 23.091, hoy prácticamente subsumido en el art. 1221
CCyC. En definitiva, para esta posición doctrinal, el art. 1221 CCyC, utiliza errónea-
mente la denominación de resolución anticipada del contrato, debiendo utilizar la de
rescisión legal anticipada, o simplemente rescisión anticipada del contrato 57.
A su vez, Aparicio se refiere al “Derecho de arrepentimiento”, manifestando que
“Otro ejemplo de rescisión previsto en la ley consiste en la facultad que tiene el locata-
rio en el contrato de locación de obra de “·desistir” de la ejecución de ella por su sola
voluntad, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajos y utilidad que pudiere
obtener por el contrato (art. 1638 CC). Se trata en el fondo, del ejercicio de un
derecho de arrepentimiento que la ley prevé a favor de una de las partes, a quien
le confiere la facultad de cambiar de idea sobre la prolongación de un contrato con-
cluido. Otros ejemplos se dan .… en la locación de inmuebles urbanos, el locatario
transcurridos los seis primeros meses de la relación locativa, puede dejarla sin
efecto –la ley expresa que puede “resolver la contratación”–, debiendo notificar en
forma fehaciente su decisión al locador con una antelación mínima de sesenta días
en que reintegrará lo arrendado (art. 8, ley 23.091) 58.
Es indudable que la denominación utilizada por la ley es incorrecta, porque no es-
tamos frente a un supuesto de resolución del contrato por incumplimiento.
La ley establece un sistema simple, ya que distingue: a) la locación de un inmueble
cualquiera sea su destino y b) los cuatro supuestos del art. 1199 CCyC, referidos a las
excepciones al plazo mínimo legal.
Es claro que la facultad de extinción anticipada la tiene únicamente el locatario,
con la salvedad de que en los supuestos ajenos al art. 1199 CCyC se requiere que hayan
transcurrido al menos seis meses de relación locativa; con la exigencia de una notifi-
cación fehaciente al locador, sin necesidad de observar un plazo de preaviso, como lo
pedía la derogada Ley 23.091.
La doctrina es conteste en afirmar que nos encontramos con una norma de orden
público dado en tutela de la situación del inquilino, que no deja abierta la posibilidad
de su disponibilidad por la voluntad contractual de las partes.
En cuanto a la reparación tarifada establecida por la ley, la doctrina destaca que si
se ejerce la opción dentro del año de establecida la relación contractual, es decir, entre
seis meses y un año de contrato, deberá pagar al locador la suma equivalente a un mes
y medio de alquiler. La referencia “al momento de desocupar el inmueble”, significa
en esa oportunidad y también en el valor del alquiler que corresponda a esa fecha. Si
la opción se ejercita pasado el primer año de contrato, la indemnización se reduce a un
mes de alquiler, siempre considerando al momento de la desocupación 59.
57 FREYTES, Alejandro, La Ley Córdoba, Sección Doctrina, año 27, nº 3, abril 2010, ps. 262/270.
58 APARICIO, Juan Manuel, Contratos, t. 3, parte gral., Hammurabi, Bs. As., 2012, p. 316.
59 LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., en Codigo Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Alterini
Jorge H, Director General, t. VI, La Ley, Bs. As., 2015.
Concluye el art. 1221 con la tarifa indemnizatoria, para las locaciones sin plazo
mínimo legal establecidas en el art. 1199 CCyC, disponiendo el pago equivalente a
dos meses de alquiler. En orden a las locaciones comprendidas en esta hipótesis, en
la práctica resulta inaplicable la tarifa legal, debiendo estarse a las particularidades de
cada caso y a lo que vaya estableciendo la jurisprudencia.
7. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE LOCACION
Esta materia se encuentra regulada en los arts. 1217, 1219 y 1220 del CCyC En
efecto, son modos especiales de extinción de la locación, según el art. 1217 CCyC: a) el
cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto en el artículo 1218, según
el caso; b) la resolución anticipada.
A su vez el art. 1219 CCyC, relativo a la resolución imputable al locatario, expre-
sa que el locador puede resolver el contrato: a) por cambio de destino o uso irregular
en los términos del artículo 1205; b) por falta de conservación de la cosa locada, o su
abandono sin dejar quien haga sus veces; c) por falta de pago de la prestación dineraria
convenida, durante dos períodos consecutivos.
Correlativo a ello el art. 1220 CCyC trata la resolución imputable al locador. Expre-
sa que el locatario puede resolver el contrato si el locador incumple: a) la obligación de
conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido; b) la garantía de evicción
o la de vicios redhibitorios.
8. LA GARANTIA DE FIANZA Y EL CONTRATO DE LOCACION
8.1. La fianza y el principal pagador
Dentro de las garantías personales, la fianza es la más conocida y utilizada en el

tráfico negocial. En el contrato de fianza, el fiador responde ante el acreedor, con todos
los bienes, créditos, derechos y acciones, que integran su patrimonio. Por el contrario,
en el derecho real de hipoteca, existe un inmueble individualizado que se afecta a un
crédito, de manera que después de ejecutado ese inmueble, si subsiste un saldo impago,
se podrá ir contra el patrimonio del deudor. En el régimen del CCyC, la fianza, a tenor
del art. 1574, existe cuando una persona se obliga accesoriamente por otra, a satisfacer
una prestación para el caso de incumplimiento.
En términos generales destacamos que, el CCyC, establece y regula la denominada
“fianza simple”, en la cual el fiador goza del beneficio de excusión, en virtud de ello el
acreedor solo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya agotado los bienes del
deudor, y si los bienes objeto de excusión sólo alcanzan para un pago parcial, el acree-
dor sólo puede demandar al fiador por el saldo (art. 1583 CCyC). En el art. 1584 CCyC,
se enumeran los cuatro supuestos en los cuales el fiador no puede invocar el beneficio
de excusión, y en los restantes artículos, se regulan los efectos de la fianza simple. En
el art. 1590, se refiere a la denominada “fianza solidaria”, en la cual la responsabilidad

del fiador es solidaria con la del deudor, cuando así se convenga expresamente o cuan-
do el fiador renuncia al beneficio de excusión. En realidad, esto se hace extensivo a los
supuestos del art. 1584 CCyC, por ejemplo cuando la fianza es judicial.
Es importante destacar la norma relativa al denominado “principal pagador”, defi-
nida en el art. 1591 CCyC, cuando expresa: “Quien se obliga como principal pagador,
aunque sea con la denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obli-
gación se rige por las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias”. Esta nor-
ma hace un explícito reenvío a los arts. 827 y siguientes del CCyC, relativo a las obli-
gaciones solidarias, motivo por el cual, el principal pagador es un codeudor solidario.
Queda así aclarado el ámbito del contrato de fianza, respecto de la fianza simple
y de la fianza solidaria; distinto del ámbito del principal pagador, que es un codeu-
dor solidario.
Esto lo decimos, porque el último párrafo del art. 1225 CCyC, extiende la
caducidad a las figuras de la fianza simple, la fianza solidaria, el codeudor y el
principal pagador.
8.2. La fianza antes de la vigencia del art 1582 bis
En la práctica negocial, locador y locatario prorrogaban la locación de manera ex-

presa o tácita, o introducían modificaciones al contrato que significaba incrementar la
responsabilidad del fiador, y en la mayoría de esas situaciones, el fiador permanecía
ajeno a esos cambios. Además los textos utilizados en los contratos de fianza eran
disímiles en contenido y respecto de la validez temporal de la garantía. Frente a estas
distintas situaciones, y en orden a la buena fe y a la normativa que prohíbe el ejercicio
abusivo de los derechos, se fue planteando ante los tribunales la injusta situación en
que se encontraba el fiador, en torno a su responsabilidad por situaciones ajenas a su
voluntad, que la jurisprudencia fue receptando de una manera no uniforme.
No obstante ello, antes del dictado de la ley 25.628, que en el año 2002 incorporó al
Código Civil el art. 1582 bis, se advertía la tendencia jurisprudencial que el garante de
un contrato de locación no responde por las costas del juicio de desalojo una vez ven-
cido el plazo de vigencia del contrato, cuando se comprueba la existencia de un nuevo
contrato, o una prórroga del anterior, en los que el fiador no participó.
Era comprobable un vacío legal. La ley 25.628 incorpora como art. 1582 bis del
CC, el siguiente: “La obligación del fiador cesa automáticamente por el vencimiento
del término de la locación salvo la que derive de la no restitución a su debido tiempo
del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en
la renovación o prórroga expresa o tácita del contrato de locación, una vez concluido
éste. Será nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria
como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original”.
La norma del art. 1582 bis CC fue el antecedente inmediato del actual 1225 CCyC.
Una cuestión de interés se planteó frente al supuesto del art. 1582 bis CC, cuando
después del vencimiento del plazo locativo pactado, el locatario continua usando y
gozando la cosa. La pregunta es ¿en esta situación, responde el fiador por la falta de
pago del precio, expensas, impuestos, etc.? La doctrina enseña que en este supuesto el
garante no responde.
Es claro el fallo de la Corte cuando expresa que la responsabilidad del fiador por
los alquileres atrasados e intereses pactados en el contrato de locación originario, se
extiende solo hasta su fecha de finalización, siéndole inoponible el plazo de gracia
pactado entre locador e inquilino, pues en virtud del principio de relatividad de los
contratos, ni aún los codeudores solidarios, pueden gravar las condiciones de sus
cointeresados (arts. 853 CC y su nota referido a la transacción), siendo las estipu-
laciones en tal sentido res inter alios acta. (CSJN 10/8/2004 “Donno María c/ Silva
Páez Liliana y otro”, DJ, 2004/3/1021).
8.3. El art 1225 CCyC
La norma en análisis dispone que al momento de producirse el vencimiento del pla-

zo locativo pactado, o el plazo mínimo de dos años establecidos por el art. 1198 CCyC,
cuando concurren los extremos allí apuntados, la fianza caduca. Si los contratantes de-
ciden prorrogarlo o renovarlo de forma expresa o tácita, o continuarlo en los términos
del art. 1218 CCyC, es menester el consentimiento expreso del fiador para prolongar
la garantía. De manera que si el fiador no da su consentimiento expreso, la garantía
caduca desde el vencimiento del plazo contractual.
El art 1125 CCyC formula una salvedad cuando dispone que la fianza no se ex-
tingue por la no restitución en tiempo del inmueble. Por cierto, para la procedencia
de la garantía del fiador, en este supuesto de no restitución, debe haber mediado
por parte del locador el ejercicio regular de su derecho. Lo contrario se pone de
manifiesto cuando el locador deja transcurrir un prolongado tiempo sin requerir al
locatario la restitución del inmueble locado.
Es necesario determinar si la norma del art.1225 CCyC, se aplica a las sublocacio-
nes. La respuesta es afirmativa, porque se rigen por las mismas reglas que la locación,
aunque se piense que se trata de una modalidad contractual distinta.
También cabe preguntarse si la norma del art.1225 CCyC puede alcanzar
a las garantías reales que se hubieran constituido a favor del locador, por el
propio locatario o por un tercero. La respuesta es negativa, porque la caducidad
de la garantía, se refiere exclusivamente a la fianza simple, fianza solidaria,
principal pagador y codeudor solidario.
Por aplicación del art. 7 CCyC, la norma del art. 1225 se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, o sea a los contratos de fianza con
vigencia a partir del 01-08-2015 y también a los celebrados con anterioridad, tanto res-
pecto de la caducidad de la fianza al momento del plazo resolutorio contractual, como a
la nulidad de las disposiciones contractuales que prevean un efecto diferente.
Las situaciones de interés en torno al art. 1225 CCyC son muchas. Por ejemplo, la
caducidad de la fianza y la falta de restitución del inmueble. La norma trata esta cues-
tión, disponiendo que el fiador seguirá respondiendo por la no restitución del inmue-
ble locado a su debido tiempo. Aclaramos que el fiador en este supuesto, se libera de
garantizar el pago del precio de la locación, pero continúa garantizando el pago de los
daños originados al locador por la falta de restitución del inmueble arrendado, luego de
haberse efectuado el requerimiento al locatario.
Otra situación se da respecto de la liberación del fiador por las restantes obligacio-
nes asumidas por el locatario. En efecto, las obligaciones que el fiador garantiza, son
las que resultan del contrato de fianza, que en la generalidad de los casos se instrumenta
en una cláusula del contrato de locación, sin perjuicio de poder redactarse en un instru-
mento distinto y separado del contrato de locación.
El fiador responde por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el loca-
tario, salvo que se hubiere pactado en la fianza otra cosa. Por eso, para saber la exten-
sión de la garantía del fiador, debemos recurrir a los arts. 1205, 1206, 1207,1208, 1209
y 1210 CCyC, donde se explicitan las obligaciones del locatario. Por cierto que las
partes, pueden agregar al contrato otras obligaciones a cargo del locatario, respecto de
las cuales responderá el fiador, por ejemplo, la indemnización tarifada por resolución
anticipada por voluntad del locatario, o alguna cláusula penal para aumentar la obliga-
ción de conservar la cosa en buen estado, etc.
En virtud del art. 1225 CCyC, cesa la obligación del fiador de responder por el
incumplimiento de las restantes obligaciones que subsistan con posterioridad a la ex-
tinción del plazo contractual. Para mayor claridad, por ejemplo, si en el contrato se
constituyeron dos clausulas penales, una para aumentar la obligación de mantener la
cosa en buen estado, y otra, establecida con respecto a la no restitución del inmueble,
el fiador de la primera se libera, pero no de la segunda.
El texto utilizado por el art. 1225 CCyC, idéntico al de su antecesor art. 1582
bis CC, en cuanto al término “automáticamente”, indica que la ley no requiere
ninguna declaración extrajudicial ni judicial por parte del fiador para que opere la
caducidad estudiada.
8.4. Renovación, prórroga expresa y continuación de la locación
Conforme lo manifestado, si concluye el plazo locativo pactado, se extingue la

garantía del fiador, y por tanto si locador y locatario tienen la vocación de renovar la
locación, deberán celebrar un nuevo contrato.
Si las partes acuerdan renovar el contrato de locación, antes del vencimiento
del plazo locativo, la doctrina discute si hay novación de la obligación principal,
porque si la hubiera, la fianza se extingue por la accesoriedad (art. 1597CCyC)
aunque el acreedor haga reserva de conservar sus derechos contra el fiador. Para
quienes entienden que no hay novación en el caso en análisis, la fianza continúa
garantizando la locación durante el nuevo período.
Otro supuesto distinto que se plantea en la realidad negocial, se da cuando las
partes prorrogan el contrato originario sustituyendo de esa manera la cláusula del con-
trato relativa a su duración. Es lo que la doctrina denomina “prórroga expresa”, la cual

puede convenirse en un instrumento anexo al contrato, o insertarse una cláusula en los
ejemplares del contrato originario. En este concreto supuesto, por aplicación del inc.
b) del art. 1596 CCyC, si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación
garantizada, sin consentimiento del fiador, la fianza se extingue.
Para concluir el casuismo negocial analizado, tenemos el supuesto del art. 1218
CCyC, relativo a la continuación de la locación concluida. En este caso no hay un
nuevo contrato, tampoco un nuevo plazo, sino que el contrato originario continúa en
los mismos términos convenidos, hasta que cualquiera de las partes de por concluido
el contrato, mediante comunicación fehaciente dirigida a la otra. Por aplicación de la
clara norma del art. 1225 CCyC, es indudable que se extingue la obligación del fiador al
vencimiento del plazo locativo pactado. Sin perjuicio de ello, el fiador puede garantizar
mediante consentimiento expreso (art. 262 CCyC), las obligaciones emergentes de la
locación, que se devengarán durante la continuidad de la locación. Es necesario aclarar,
que ese consentimiento expreso se preste con posterioridad al vencimiento del plazo
locativo originario, debiendo agregarse que si el consentimiento estaba otorgado en el
contrato originario, pero previsto para la continuidad de la locación, el fiador se libera
de responder porque esa cláusula es inválida.
9. EFECTOS DE LA EXTINCION
9.1. Intimación de pago en el destino habitacional
El art. 1222 CCyC establece: “Si el destino es habitacional, previamente a la de-

manda de desalojo por falta de pago de alquileres, el locador debe intimar fehacien-
temente al locatario el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que
nunca debe ser inferior a diez días corridos contados a partir de la recepción de la
intimación, consignando el lugar de pago”.
La disposición está circunscripta al destino habitacional del inmueble, sin tener en
cuenta el lugar en que dicho inmueble se encuentra. El objetivo de la norma es tutelar
al locatario, permitiéndole abonar los alquileres adeudados para evitar de esa manera el
desalojo. Pero la cuestión es que el artículo 1222, no resolvió la situación contemplada
por la jurisprudencia que suplía la omisión de la intimación de pago en cuestión, por el
traslado de la demanda del juicio de desalojo por falta de pago. En tal sentido la tutela
del locatario queda diluida, cuando la ausencia de intimación previa no obsta a la pro-
cedencia de la acción, si no se ha pagado ni se satisface el alquiler adeudado al tiempo
de contestar la demanda.
El art. 886 CCyC establece que “La mora del deudor se produce por el solo trans-
curso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación…”, razón por la cual,
la intimación del art. 1222 no se trata de una constitución en mora, ya que la falta de
pago del canon locativo en el plazo pactado genera la mora automática. Por ello la in-
timación en análisis es solamente una oportunidad para evitar el desalojo por falta de
pago, pero no evita la consecuencia primaria de la mora que consiste en el curso de los
intereses sobre la suma debida.
9.2. Desalojo
El art. 1223 CCyC, se refiere al desalojo, y expresa: “Al extinguirse la locación

debe restituirse la tenencia de la cosa locada. El procedimiento previsto en este
Código para la cláusula resolutoria implícita no se aplica a la demanda de des-
alojo por las causas de los arts. 1217 y 1219, inciso c). El plazo de ejecución de la
sentencia de desalojo no puede ser menor a diez días. Esta norma es consecuencia
de lo dispuesto por el 1210 CCyC, que establece la obligación del locatario de
restituir la cosa al concluir el contrato”.
Asimismo se establece que no se aplicará el procedimiento previsto por la ley vigente
para la cláusula resolutoria implícita cuando el desalojo se produjere: 1) por el cumplimien-
to del plazo convenido (art. 1217 CCyC); 2) continuidad de la locación luego de vencido
el plazo y cualquiera de las partes diera por concluido el contrato (art. 1218 CCyC); 3) por
falta de pago del canon convenido durante dos períodos consecutivos (art. 1219 inc. c) y 4)
por la resolución anticipada (art. 1217 inc b, en armonía art. 1221).
El art. 1210 CCyC prescribe un plazo mínimo de ejecución de la sentencia de desa-
lojo de diez días.
De conformidad a los principios del derecho constitucional argentino, las leyes
procesales son materia reservada a los ámbitos provinciales, razón por la cual el juicio
de desalojo en el caso de la Provincia de Córdoba, se encuentra regulado por el Código
Procesal Civil y Comercial – ley 8465, a partir del art. 750 y ss.
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CONTRATO DE LEASING 127
CAPÍTULO VI
CONTRATO DE LEASING *
1. ANTECEDENTES Y MARCO NORMATIVO. 2. DEFINICIÓN. 3. PARTES Y OBJETO DEL CONTRATO.

4. CARACTERES. 5. ETAPAS EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. 6. ELEMENTOS ESENCIALES
PARTICULARES. 7. MODALIDADES. 8. LA RESPONSABILIDAD POR LA ENTREGA Y SANEAMIENTO
DEL BIEN OBJETO DEL LEASING. 9. FORMA. 10. REGISTRACIÓN. 11. TRASLADO DE LOS BIENES.
12. USO Y GOCE DEL BIEN. PROHIBICIÓN DE REALIZACIÓN DE ACTOS DE DISPOSICIÓN Y
GRAVÁMENES. ACCIÓN REIVINDICATORIA DEL DADOR. 13. TRANSMISIÓN DEL DOMINIO DEL BIEN
OBJETO DEL CONTRATO. 14. OPONIBILIDAD DEL CONTRATO A LOS ACREEDORES Y AL CONCURSO
Y QUIEBRA DE LAS PARTES. 15. EXONERACIÓN DEL DADOR POR RESPONSABILIDAD OBJETIVA.
16. CANCELACIÓN REGISTRAL DEL LEASING. 17. CESIÓN DE CONTRATO O CESIÓN DE CRÉDITOS
DEL DADOR. 18. INCUMPLIMIENTO Y DESALOJO EN EL CASO DE LEASING INMOBILIARIO. 19.
SECUESTRO Y EJECUCIÓN EN CASO DE MUEBLES. 20. NORMAS SUPLETORIAS. Bibliografía.
1. ANTECEDENTES Y MARCO NORMATIVO
A través de la Ley 24.441 del año 1995 esta figura contractual obtiene regulación
legal específica en el Derecho argentino.
Desde mucho tiempo antes, el leasing fue una modalidad contractual muy utilizada,
fundamentalmente en el ámbito financiero, de tal suerte que su reiteración en el tiempo
le otorgó tipicidad social.
Algunos autores encuentran como antecedentes normativos ciertas normas referi-
das al Derecho bancario (Decreto Ley 13.130/57, Carta Orgánica del Banco de Crédito
Argentino, Decreto Ley 1861/69 sobre Actividades Financieras), las cuales no alcan-
zaron a elevar la mentada tipicidad social a tipicidad normativa. Es dable destacar que
los proyectos de unificación de la legislación civil y comercial previeron regulaciones
específicas de esta figura (Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, Proyecto de la Comi-
sión Federal de 1993, Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998).
Por fin la Ley 24.441 introdujo la figura en el Derecho argentino como contrato
típico, y de esta manera el leasing es hoy uno de los vehículos que permite alcanzar
su finalidad inicial, es decir el financiamiento de la vivienda y la construcción. En este
escenario, se concibe esta figura como un medio de contribuir a satisfacer la necesidad
habitacional que afecta a nuestro país.
* Por Marcelo RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

Este propósito original de la legislación no alcanzó los objetivos propuestos. Las

razones apuntadas por la doctrina giran en torno al excesivo reglamentarismo del tipo,
lo que provocó su escasa utilización, a pesar de que cuando solo gozaba de tipicidad
social había funcionado razonablemente bien.
Otras observaciones estuvieron referidas a la técnica legislativa con que se receptó
la figura, que se realizó dentro de una ley ómnibus junto a otros regímenes tales como
el fideicomiso, el corretaje, las letras hipotecarias y las reformas procesales, con el des-
ideratum específico de promoción y financiamiento de la construcción y la vivienda.
Las circunstancias descriptas se constituyeron en el escenario propicio para la apa-
rición de la Ley 25.248, dedicada exclusivamente a regular el leasing. Y hoy el Código
Civil y Comercial (CCyC) recepta este contrato sin establecer profundas modificacio-
nes con aquel régimen legal. La Ley 25.248 aún conserva parcialmente su vigencia, ya
que subsisten las normas previstas en el segundo y tercer párrafos del art. 11, Cap. II, y
en el segundo y tercer párrafo del art. 28 de esa normativa.
2. DEFINICIÓN
Dispone el art. 1227 CCyC que “En el contrato de leasing el dador conviene trans-
ferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determin ado para su uso y goce, contra
el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio”.
Este concepto es superador del que contiene el art. 27 de la Ley 24.441, ya que es
más acorde a la naturaleza jurídica del instituto, en virtud de que en la conceptualiza-
ción legal del régimen originario la figura no dejaba de ser una modalidad de contrato
de locación. Dicha norma establecía que había contrato de leasing cuando al contrato
de locación se agregue una opción de compra por el tomador.
Por otro lado, es observable la utilización de la palabra “tenencia” con relación al
objeto que transfiere el dador al tomador. Es que entre los bienes que pueden ser objeto
del contrato de leasing, indicados en el art. 1228 CCyC, hay bienes inmateriales sobre
los cuales el poder de hecho que comporta la tenencia no puede ejercerse, toda vez que
ésta solo puede recaer sobre “cosas” (art. 1910 CCyC).
3. PARTES Y OBJETO DEL CONTRATO
3.1. Las partes
Las partes, entendidas como centros de imputación de los intereses jurídico-patri-

moniales regulados por el contrato, son dos: El dador, quien se obliga a transferir al
tomador el bien objeto del contrato para su uso y goce, y el tomador, que se obliga a
pagar el canon y puede hacer uso de la opción de adquisición del bien.
3.2. El objeto
El objeto del contrato de leasing es amplio.

Pueden ser cosas, tanto muebles como inmuebles, y también bienes intangibles
como marcas, patentes, modelos industriales y software. Debe tratarse de bienes que
sean susceptibles de identificación para ser registrados60.
• El régimen de marcas está contenido en la Ley N° 22.362.
• Las patentes de invención están regidas por la Ley N° 24.481. En el art. 1 están
indicadas aquellas invenciones de productos o procedimientos que son posibles
de registro.
• Los modelos o diseños industriales encuentran su reglamentación normativa
en el Decreto Ley 6673/63, ratificado por la Ley N° 16.478, y se consideran
tales, de acuerdo al art. 3, las formas o el aspecto incorporados o aplicados a un
producto industrial que le confieran carácter ornamental.
• El software tiene su régimen en la Ley N° 25.922, y es definido como “la ex-
presión organizada de un conjunto de órdenes o instrucciones en cualquier len-
guaje de alto nivel, de nivel intermedio, de ensamblaje o de máquina, organi-
zadas en estructuras de diversas secuencias y combinaciones, almacenadas en
un medio magnético, óptico, eléctrico, discos, chips, circuitos o cualquier otro
que resulte apropiado o que se desarrolle en el futuro, previsto para que una
computadora o cualquier máquina con capacidad de procesamiento de infor-
mación ejecute una función específica, disponiendo o no de datos, directa o
indirectamente” (art. 5).
• Pueden incluirse en el contrato los servicios y accesorios necesarios para el
diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes
dados en leasing, y su precio integrar el cálculo del canon (art. 1233 CCyC).
Estos servicios y accesorios como integrantes del objeto suelen ser frecuentes
en los leasings operativos en los que, como se verá, el dador es el fabricante,
productor, desarrollador, importador, distribuidor o vendedor del bien.
4. CARACTERES
Es un contrato bilateral. De la definición surge claro que el dador y el tomador

quedan recíprocamente obligados el uno hacia el otro (art. 966, CCyC).
Al ser un contrato bilateral es oneroso (art. 967, CCyC). La ventaja que recibe el
dador de percibir el canon le es concedida en razón de que hace entrega del objeto del
contrato al tomador. Visto desde el punto de vista del tomador, la ventaja de recibir el
bien para su uso y goce le es atribuida a cambio del pago del canon.
60 LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, t. II, p. 549.
Es conmutativo (art. 968, CCyC). Tal como está regulado, el leasing es un contrato
que al momento de su celebración las partes conocen con certidumbre la existencia y el
alcance de los sacrificios y ventajas que deben asumir. Ello no obsta a que, en uso de la
autonomía de la voluntad, las partes sometan los sacrificios y ventajas del contrato a un
acontecimiento incierto, de tal suerte que se podrá perfeccionar un contrato aleatorio.
Es un contrato formal. La regla general es que el leasing debe ser celebrado por es-
crito. Para el caso que el contrato tenga por objeto bienes inmuebles, buques o aerona-
ves, debe instrumentarse por escritura pública. En estos casos se configura un contrato
de solemnidad relativa.
Es un contrato típico. Como se dijo precedentemente, es un contrato que tiene no-
men iuris y regulación legal especial.
Es un contrato de duración. El leasing es un instrumento de financiación del costo
de adquisición del bien.
En efecto, como se explica más adelante, el canon está compuesto por varios ru-
bros: el precio por el uso y goce del bien objeto del contrato, el pago a cuenta del precio
de la compraventa para el caso en que el tomador ejerza la opción de compra, y los
intereses compensatorios pactados por la financiación del precio de la compraventa.
De esta manera el tomador paga periódicamente en forma parcial y por adelantado
el precio de la compraventa razón por la cual, si ejerce la opción de compra, deberá
abonar el valor residual del bien que será resultado, entre otros factores, del cómputo
de lo abonado dentro del canon por ese concepto.
Es por ello que la ejecución del contrato de leasing no admite una ejecución instan-
tánea, entendida como aquella que se agota en un solo acto, toda vez que el interés de
las partes no quedaría satisfecho sino mediante un lapso más o menos largo.
En esta línea de pensamiento, el CCyC y los dispositivos de la Ley 25.248 que
mantienen su vigencia, contemplan normas fundadas en la característica de contrato
de duración, entre las que se encuentran las relativas a la periodicidad del canon (art.
1229), al momento de ejercicio de la opción de compra que presupone un contrato de
ejecución extendida en el tiempo (art. 1240), a la cesión de la posición contractual del
dador (art. 1247), a la oponibilidad del leasing en el concurso preventivo o quiebra del
dador y del tomador (art. 11, segundo y tercer párrafos, Ley 25.248) y a los procedi-
mientos previstos frente al incumplimiento del tomador (arts. 1248 y 1249).
Todas estas normas denotan el carácter de contrato de duración, en el que la eje-
cución extendida en el tiempo se traduce en obligaciones principales con distintas mo-
dalidades de cumplimiento.
La obligación del dador de transmitir al tomador el bien objeto del contrato para
su uso y goce se ejecuta en forma continuada, porque consiste en mantener al tomador
en esa situación en forma permanente, todas las horas del día y todos los días del año,
durante la vida del contrato.
Del lado opuesto, la obligación del tomador de pagar el canon es de tracto sucesivo,
en virtud de que no se ejecuta en forma permanente, como la del dador, sino que es de
cumplimiento periódico, conforme lo pactado en el contrato (art. 1229 CCyC).
En conclusión, la característica de contrato de duración del leasing es un requisito

del tipo de la figura, toda vez que la prolongación en el tiempo permite satisfacer su
función económica, que se traduce en el uso y goce del bien concedido al tomador y la
adquisición financiada del mismo, contra el pago del canon y del precio de la opción
de compra, en su caso.
De manera que una ejecución instantánea frustraría la mentada función económica
y el consecuente interés de las partes.
Es un contrato de cambio. En la tipología legal del leasing es evidente el intercam-
bio o trueque de prestaciones entre las partes.
5. ETAPAS EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
Siendo un contrato de duración, la ejecución del leasing se extiende a través del

tiempo y se traduce en dos etapas, delimitadas por el momento en que el tomador deci-
da ejercer la opción de compra:
a. La primera se caracteriza por la entrega del bien objeto del contrato que rea-
liza el dador al tomador, contra el pago del canon que efectúa este último al
primero.
b. La segunda etapa es la que comienza al tiempo en que el tomador debe decidir
si acepta o no la oferta irrevocable de compraventa que implica la opción de
compra. La doctrina distingue en la segunda etapa dos situaciones posibles61: el
supuesto de aceptación de la opción de compra y la hipótesis de no aceptación.
b.1. La aceptación de la opción de compra implica la celebración del contrato de
compraventa, que genera obligaciones para ambas partes. La del dador es entregar el
dominio o propiedad del bien, y la del tomador es pagar el valor de la opción o valor
residual pactado.
b.2. La hipótesis de no aceptación de la oferta irrevocable de compraventa que
entraña la opción de compra, es una situación fáctica que no ha sido contemplada en el
Código en cuanto a los efectos de este evento, y tampoco en las leyes que le antecedie-
ron. En tal caso, atento no existir normas supletorias que prevean efectos y consecuen-
cias jurídicas frente a la falta de ejercicio de la opción de compra de parte del tomador,
son las partes las que en uso de la autonomía de la voluntad deberán reglamentarlas de
común acuerdo.
Cabe resaltar que en alguna de las modalidades de leasing, tal como la del lea-
sing financiero, la falta de ejercicio de la facultad que tiene el tomador de optar por la
compra del bien conlleva el derecho del dador de cobrar el saldo insoluto, o saldo no
abonado del precio del bien que pagó para su adquisición.
61 BARREIRA DELFINO, Eduardo, Incidencias del Código Civil y Comercial. Contratos Bancarios, Ed.
Hammurabi, Bs. As. 2015, t. 6, p. 232.
Esto es lo que sucede en el caso de un leasing cuya modalidad es la prevista en

el art. 1231, inc. a), CCyC, en la que el dador compra el bien a persona indicada por
el tomador para luego dárselo a este último en leasing. En esta alternativa de leasing
financiero, el tomador, al pagar el canon, abona periódicamente parte del precio de
compraventa del bien a cuenta del mismo. Si el tomador ejerce la opción de compra,
deberá cancelar el valor residual que está determinado en el contrato. Si, por el contra-
rio, no acepta la oferta irrevocable de compraventa que implica la opción, entonces no
adquiere el bien pero deja de pagar el saldo insoluto del precio de compraventa, que
debió oblar el dador a la persona que el tomador le indicó.
No hay previsión legal que a través de normas supletorias resuelva esta situación,
por lo que las partes deberán necesariamente preverlo en el contrato.
Sin perjuicio de lo expuesto, el art. 1241 CCyC recepta la posibilidad de que en el
contrato pueda preverse su prórroga y las condiciones de su ejercicio, a opción del tomador.
6. ELEMENTOS ESENCIALES PARTICULARES
Los elementos esenciales particulares del leasing son: a) la entrega del bien objeto
del contrato para su uso y goce, b) el pago del canon o cuotas periódicas de amortiza-
ción, c) la opción de compra y d) el precio traducido como valor residual.
a) La entrega del bien objeto del contrato para su uso y goce

Se ha visto que en la ejecución del leasing se advierten dos etapas:
La primera de ellas se caracteriza por la entrega del bien objeto del contrato
que realiza el dador al tomador, contra el pago del canon periódico que efectúa este
último al primero.
La segunda etapa es la que comienza con la aceptación del tomador de la oferta
irrevocable de compraventa que se traduce en ejercitar la opción de compra.
Si bien es posible identificar estas dos etapas en la faz funcional del leasing, con
características bien marcadas y aplicación supletoria de las normas de la locación y de
la compraventa (art. 1250, CCyC) según corresponda al momento de ejecución y en
tanto sean compatibles, se trata de un negocio o contrato único y no una coligación de
un contrato de locación y uno de compraventa.
b) El canon o cuotas periódicas de amortización

La obligación principal a cargo del tomador es el pago del canon. La denominación
canon que eligió el legislador del 2012 (Ley 24.441) es en algún sentido cuestionable
en cuanto a su imprecisión, en razón de que ese vocablo en alguna de sus acepciones
alude a una prestación pecuniaria periódica que grava una concesión gubernativa o un
disfrute en el dominio público, regulado en minería según el número de pertenencias o
de hectáreas, sean o no explotadas62.
62 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Edición del Tricentenario, http://dle.
rae.es/, fecha de consulta: 31 de marzo de 2016.
De todos modos, el canon es un precio en dinero y, por ende, el tomador al compro-

meter su pago, contrae una obligación de dar dinero (art. 765 y ss., CCyC). Ese precio
comprende varios conceptos:
• El precio, en concepto de uso y goce del bien, similar al precio de locación.
• El pago a cuenta de precio de la compraventa, para el caso de que el tomador
ejerza la opción de compra.
• El valor residual o precio de la opción de compra se determinará en el contrato,
considerando los pagos a cuenta que realiza el tomador al abonar el canon y
utilizando reglas contables para determinar la amortización, desgaste o desva-
lorización del objeto del contrato como consecuencia del transcurso del tiem-
po, el uso y goce convenidos y la obsolescencia devenida, todo ello valorando
la naturaleza del bien.
• Los intereses compensatorios, entendidos como el precio de la financiación a
que hemos aludido con anterioridad, en virtud de que el leasing es un vehícu-
lo para la adquisición financiada del bien objeto del contrato. Estos intereses
compensatorios no se establecen solamente como precio de financiación para
la adquisición en propiedad del bien, sino también se suelen prever como costo
financiero por su uso y goce.
Además, suelen convenirse otros rubros dentro del pago del canon, ciertos aspectos
relativos al costo financiero de la operación, tales como seguros de vida sobre el saldo
impago, seguros sobre el bien objeto del contrato, gastos administrativos y servicios.
También dentro de esos otros rubros que se admiten como integrantes del canon, pue-
den estar el costo de los servicios y accesorios necesarios para el diseño, la instalación,
puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en leasing, cuyo precio
integra el cálculo del canon (art. 1233, CCyC).
La existencia de los mentados servicios y accesorios no entraña la existencia
de un contrato de servicios, sino que la obligación de mantenimiento del objeto del
contrato ha sido expresamente prevista en el leasing y a cargo del dador. Suele ser
común en la modalidad del leasing operativo, toda vez que el dador es el comer-
cializador del bien transmitido, y como tal puede prestar los servicios accesorios.
En cambio, en el leasing financiero, los mismos son ejecutados por terceros. Como
ejemplo de ello son los costos de aprovisionamiento de insumos, tales como re-
puestos o tóner para fotocopiadoras o impresoras.
c) La opción de compra
La opción de compra es un elemento tipificante de la figura.
El pacto de opción entraña el acuerdo de voluntades entre dador y tomador respecto
a que la oferta de compraventa del bien objeto del leasing es irrevocable y, por tanto, el
tomador puede o no aceptarla (art. 996, CCyC).
Los arts. 1230, 1245 inc. b), 1247, 1248 inc. c) y 1250 CCyC aluden a “precio de
ejercicio de la opción” para referirse al valor residual como saldo de precio de com-
praventa para el caso en que el tomador opte por comprar el bien objeto del contrato.
Al respecto cabe realizar una crítica a la denominación elegida por el legislador de

la Ley 25.248 y del CCyC. El art. 996 CCyC admite que el contrato de opción puede ser
gratuito u oneroso. Vale decir, el sacrificio que realiza el oferente en renunciar al derecho
de revocar la oferta puede tener una ventaja como contrapartida, que puede consistir en
cualquier tipo de prestación o atribución patrimonial a cargo del tomador a favor del dador,
quizá sea la más común el pago de una suma de dinero. La referencia a “precio de ejercicio
de la opción” puede dar lugar a confundir el valor residual con el precio que podría cobrar
el dador como contrapartida del “sacrificio” que realiza al renunciar a su facultad de revocar
la oferta de compraventa, si el pacto de opción fuera oneroso.
Por ello, parece más precisa la denominación que receptaba la Ley 24.441 de
“valor residual” [arts. 27 inc. d), 32 y 34 inc. c)], que describe con mayor precisión
el concepto.
En lo que respecta al momento a partir del cual el tomador está habilitado a ejercer
la opción, éste comienza una vez abonadas las tres cuartas partes del canon total del
leasing. Las partes pueden establecer contractualmente una fecha anterior a la que co-
rresponda el vencimiento pactado del canon, que represente la cancelación de sus tres
cuartas partes. De esta manera, desde que el tomador pagó las tres cuartas partes de la
totalidad del canon o antes, si es que así se fijó en el contrato, puede aceptar la oferta
irrevocable de compraventa.
¿Puede fijarse un momento posterior al pago de las tres cuartas partes de la totali-
dad del canon para ejercer la opción?
Tal como está redactado el art. 1240 CCyC, pareciera que el ejercicio de la opción
no podría convenirse con posterioridad al pago de las tres cuartas partes del canon total
(“... la opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado tres
cuartas partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieron las partes...”).
Sin embargo, no encontramos fundamento alguno para sostener la imperatividad de
esta norma que obste a que la voluntad de las partes disponga otra cosa.
Además, desde un punto de vista financiero, es importante señalar que los intereses
compensatorios son pactados tomando en cuenta las fechas de los vencimientos perió-
dicos de pago de canon, momento hasta los cuales son calculados esos intereses. Por
ello, lo común es que el tomador efectúe la totalidad del pago del canon al vencimiento
pactado, y que opte por la compra del bien una vez abonado éste íntegramente.
El ejercicio de la opción después del momento indicado en el art. 1240 CCyC, y
antes de abonar la totalidad del canon, significa una cancelación anticipada del mismo,
con el consiguiente beneficio para el tomador de una disminución del monto de intere-
ses compensatorios, toda vez que éstos se calculan hasta la fecha del efectivo pago, y al
ser éste anterior a su vencimiento, el monto de los intereses es menor.
En base a esto, en la práctica negocial se suele acordar que el dador cobre una comi-
sión por la cancelación anticipada del canon, para equilibrar la disminución del monto
de los intereses compensatorios y de esta manera promover el pago del canon tomando
en cuenta la periodicidad originariamente convenida.
Conforme a lo expuesto, suele ser común que el tomador opte por la compra del
bien recién al momento de abono de la totalidad de canon.
Consecuentemente, al no encontrar argumentos que sustenten la imperatividad de

la norma contenida en el art. 1240 CCyC y atento a la práctica negocial descripta, el
momento para el ejercicio de la opción de compra se puede establecer contractualmente
en una fecha posterior al pago de las tres cuartas partes de la totalidad del canon.
d) El valor residual (o “precio de ejercicio de la opción”)
Este es otro de los requerimientos que hacen a la tipicidad del leasing. El valor
residual constituye el saldo de precio de compraventa para el caso que el tomador opte
por comprar el bien.
Deberá determinarse en el contrato, considerando los pagos a cuenta que realiza el
tomador al abonar el canon, y utilizando reglas contables y financieras para cuantificar
la amortización, el desgaste o desvalorización del objeto del contrato como consecuen-
cia del transcurso del tiempo, el uso y goce convenido y la obsolescencia devenida,
todo ello valorando la naturaleza del bien.
De esta manera, ab initio las partes determinan el valor futuro del bien para la hi-
pótesis que el tomador ejerza la opción de compra, según pautas y/o procedimientos
explicitados en el contrato.
7. MODALIDADES
El art. 1231 CCyC prevé las modalidades de leasing, a saber:
a) Leasing financiero
Esta modalidad está contemplada en los incisos a), b) y c) del citado art. 1231.
El primer supuesto es aquel que consiste en que el bien es comprado por el dador a
la persona indicada por el tomador (inc. a).
En la segunda especie el dador compra el objeto según especificaciones del toma-
dor o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste (inc. b).
En la tercera hipótesis normativa el dador compra el bien de una manera especial:
sustituye al tomador en un contrato de compraventa que éste ya ha celebrado.
Todas las especies enunciadas tienen por característica que el dador no es el fa-
bricante, productor, desarrollador, importador, distribuidor o vendedor del bien sino
que cumple una función de intermediación entre el tomador y la persona que reviste
cualquiera de los roles relacionados. Y esa intermediación es financiera, en razón a que
el dador adquiere el bien para entregarlo al tomador en leasing.
Vale decir, no existe otra causa para la adquisición que realiza el dador que la cele-
bración del contrato de leasing, a fin de posibilitar al tomador el uso y goce del objeto
y su adquisición, a través del financiamiento del precio de venta.
Como podrá advertirse, en la modalidad financiera existen dos contratos, jurídica-
mente autónomos como figuras contractuales, pero unidos, conectados o coligados para
la consecución de una finalidad común, que está prevista en el contrato de leasing, de
modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perse-
guido. Uno es el contrato de compraventa, que celebra el dador como comprador para
adquirir el objeto del leasing, y el otro es el leasing propiamente dicho.
Así las cosas, se genera una conexidad contractual entre ambos acuerdos tal como
lo prevé el art. 1073 CCyC, cuyos efectos serán los previstos en el art. 1232 en lo ati-
nente a responsabilidades, acciones y garantías por la adquisición del bien. Se aprecia
cierta concordancia con lo contemplado en el art. 1075 CCyC, como norma general de
las consecuencias de la coligación.
En el contrato de compraventa el vendedor del bien que adquiere el dador no es
parte en el contrato de leasing y, por lo tanto, es un tercero. A su vez, el tomador no es
parte en la compraventa y, por ende, es un tercero en ese contrato. Sin embargo, como
producto de la conexidad contractual, existirán relaciones jurídicas directas entre el
vendedor en la compraventa y el tomador del leasing.
Por otro lado, lo que difiere entre las especies financieras normadas es la forma en
que el tomador instruye al dador a los fines de individualizar el objeto del leasing: a)
sea indicando la persona de quien el dador lo adquirirá, b) sea según especificaciones o
catálogos, y c) sea pidiendo que lo sustituya en un contrato de compraventa ya perfec-
cionado por el tomador.
Cabe resaltar que esta última modalidad (art. 1231, inc. c) CCyC) presupone un
contrato de compraventa ya celebrado por el tomador, que cede su posición contractual
a favor del dador para que éste asuma la condición de comprador.
Una vez obtenida la propiedad del bien por el dador por efecto de la compraventa,
debe entregarlo al tomador en leasing.
Para que se configure esta modalidad es imprescindible que en el contrato de com-
praventa celebrado por el tomador como comprador, cuya posición contractual es ce-
dida al dador, la obligación del vendedor de entregar el bien esté pendiente de cumpli-
miento (art. 1636, CCyC), ya que si esta obligación estuviera cumplida, el dador nunca
adquiriría el bien que ya habría sido entregado al tomador.
b) Leasing operativo
Esta modalidad se encuentra establecida en el art. 1231, inc. d), según el cual el
bien objeto del contrato es de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación
contractual con el tomador.
A diferencia de la especie financiera, aquí el dador ya no es intermediario entre el
fabricante, productor, desarrollador, importador, distribuidor o vendedor del bien y el
tomador, sino que él cumple algunos de los mentados roles.
Por ello, en esta modalidad la finalidad del leasing es la de comercializar el objeto
del contrato.
c) Leasing de retro, retroleasing o lease back

En esta especie, el dador adquiere del tomador el bien para luego transmitírselo en
leasing (art. 1231, inc. e), CCyC. El bien objeto del contrato es adquirido por el dador
al tomador, por el mismo contrato o por habérselo adquirido con anterioridad.
El siguiente ejemplo puede dar claridad a lo expresado:

Un productor agropecuario es propietario de una máquina cosechadora.
A fin de lograr liquidez (dinero en efectivo) para hacer frente a los costos de cose-
cha, le vende la cosechadora a una persona, quien le paga el precio y adquiere la pro-
piedad de la cosa para luego entregársela en leasing al mismo productor agropecuario.
De esta manera, se hace evidente la finalidad financiera de esta figura, en virtud de
que el tomador logra liquidez con la percepción del precio de la compraventa, y a través
del leasing puede usar y gozar del bien, con la alternativa de readquirirlo si ejerce la
opción de compra, habiendo financiado de esta manera el precio de readquisición.
Económica y financieramente el retroleasing entraña la transformación de activos
no dinerarios en flujo de efectivo de moneda, sin dejar de usarlos y de gozarlos, y con
la alternativa de incorporarlos nuevamente al patrimonio.
Por otro lado, en relación con esta modalidad la doctrina ha tenido ciertos reparos,
por ser proclive a constituirse en un negocio jurídico indirecto, cuya finalidad excede a
la que es típica del negocio, quizá para eludir una norma imperativa.
Al respecto se ha sostenido que en algunos casos se utiliza la figura para sustraerse
del régimen específico de garantías, tales como la prenda e hipoteca, para lograr dejar
de lado normas, de fondo o de forma, en cuanto a la realización del bien sobre el cual
recae la garantía y, de esta manera, buscar una regulación más beneficiosa para los
intereses del acreedor.
Sin embargo, la figura del lease back no es nociva per se, en tanto no se busque
alcanzar resultados diversos de los que le son propios.
d) Legitimación del dador para dar en leasing

El art. 1231, inc. f) indica que el bien objeto del contrato puede estar a disposición
jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él.
Es decir que el dador se encuentre legitimado para dar en leasing el bien objeto del
contrato. La legitimación es la aptitud que tiene una persona para celebrar un acto jurí-
dico sobre un determinado objeto, en virtud de la posición que ésta tiene respecto de él,
y que la posibilita a disponer de los intereses que el negocio reglamenta63.
Este concepto engasta con la previsión de la norma del inc. f). Es obvio que la
norma no está refiriéndose a la legitimación que deviene de la representación. En
63 BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, trad. y concordancias con el derecho espa-
ñol de A. Martín Pérez, Editorial Revista de Derecho Privado, 2ª ed., Madrid, p. 177. Para este
autor la legitimación es la competencia que tiene una parte para alcanzar o soportar los efectos
jurídicos de la reglamentación de intereses a que se ha aspirado, la cual resulta de una específica
posición del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular. MESSINEO, Francesco, Doctri-
na general del contrato, trad. R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 89. APARICIO, Juan Manuel, Contratos/2,
Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 44. 1971, p. 142. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de
los contratos, Parte general, Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1997, p. 246. MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 194.
tal caso el representante no sería el dador, sino una persona que actúa en nombre y
por cuenta del representado.
A lo que alude la citada norma es a la legitimación que ostenta una persona que
actúa en su propio nombre e interés, ocupando la posición contractual de dador sin ser
propietario o poseedor del objeto.
El ejemplo más claro es la situación generada por el subleasing. En este supuesto,
quien reviste la calidad de tomador en un leasing, ocupa la posición de dador en otro
leasing sobre el mismo bien objeto del contrato originario.
Se trata de una hipótesis de subcontratación, cuya figura general está reglada en el
art. 1069 CCyC. Las relaciones entre subdador y subtomador se regirán por el nuevo
contrato, sin perjuicio de las acciones directas existentes entre el subtomador y el dador
del contrato originario, de acuerdo con los arts. 1071 y 1072 CCyC.
La celebración de un subleasing solo se podrá realizar si no existe un pacto de pro-
hibición de subcontratación, siempre que se logre compatibilizar el uso y goce del bien
conforme los destinos del contrato de leasing originario y el del leasing derivado (art.
1238 CCyC), y sea posible la transmisión del dominio como consecuencia del ejercicio
de la opción de compra (art. 1242 CCyC) en el marco del subcontrato.
8. LA RESPONSABILIDAD POR LA ENTREGA Y SANEAMIENTO DEL BIEN

OBJETO DEL LEASING
El art. 1232 CCyC prevé reglas vinculadas a los aspectos relacionados con la entre-
ga y saneamiento del bien dado en leasing. Este dispositivo atribuye regímenes diferen-
ciados tomando en cuenta la modalidad de leasing, según se trate de leasing financiero
o leasing operativo, como también la existencia de coligación o uniones de contratos.
8.1. Leasing financiero
Para esta modalidad el art. 1232 CCyC dispone que en los casos de los incisos a), b)
y c) del art. 1231, el dador cumple adquiriendo los bienes indicados por el tomador. El
tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que
emergen de ese contrato de compraventa. El dador puede liberarse convencionalmente
de las responsabilidades de entrega y de la obligación de saneamiento.
Los efectos descriptos encuentran fundamento en la estructura financiera que tiene
esta tipología.
Recordemos que el dador no es fabricante, productor, desarrollador, importa-
dor, distribuidor o vendedor del bien, sino que cumple una función de intermedia-
ción entre el tomador y la persona que reviste cualquiera de los roles relacionados.
De esta manera, adquiere la propiedad o dominio del bien con el fin de posibilitarle
al tomador el uso y goce del objeto, como también facilitarle su adquisición a tra-
vés del financiamiento del precio de venta.
En este escenario, el primer párrafo del art. 1232 indica que el cumplimiento de la
obligación de entrega del objeto del contrato se realiza por el dador adquiriéndolo bajo
las instrucciones impartidas por el tomador.
Esto se explica a través de la naturaleza financiera e instrumental de esta moda-
lidad. El dador adquiere el bien como paso intermedio y necesario para la entrega en
leasing. Por ello, la norma también habilita a:
a. La dispensa expresa de responsabilidad del dador por la falta de entrega,
b. La liberación de la obligación de saneamiento.
En el modo financiero del leasing, la titularidad de la propiedad o dominio del
objeto del contrato en cabeza del dador encuentra razón de ser en la función de
garantía, en virtud de que la titularidad dominial se conserva para asegurar el cum-
plimiento de las obligaciones del tomador. De esta manera, el dador solo asume el
riesgo de incumplimiento del tomador.
Sin embargo, la doctrina64, desde la sanción de la Ley 25.248, viene advirtiendo que
esta regla no puede ser absoluta sino que se deberá atender a ciertas hipótesis en que el
leasing califique como contrato de consumo y en las que la falta de entrega deviene en
una evidente insatisfacción del interés del tomador como acreedor de esta obligación.
A estos fines, distinguiremos el alcance de las cláusulas de liberación de responsa-
bilidad de entrega y de exoneración de la obligación de saneamiento.
8.1.2. Las cláusulas de liberación de responsabilidad de la entrega

El contrato de leasing puede ser un contrato de consumo si reúne los requisitos para
ser calificado como tal, siguiendo los cartabones normativos previstos en los arts. 1 y 2
de la Ley 24.240 y arts. 1092 y 1093 CCyC.
Las disposiciones tuitivas del Derecho de consumo caracterizan la cláusula abusiva
como aquella que tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo
entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor (arts.
37, Ley 24.240, 988 y 1119 CC). Por tal motivo, autorizada doctrina estima que este
tipo de estipulaciones son vejatorias, por aplicación de las normas citadas65.
Sin embargo, no puede soslayarse la estructura financiera de esta modalidad de
leasing, en cuyo marco el dador adquiere el bien a los fines de entregarlo al tomador, y
conserva su propiedad en función de garantía.
Por ello, se estima que la tacha de ineficacia de ciertas cláusulas, por aplicación de
las normas protectorias del consumidor, no debe ser automática, sino que deberá efec-
tuarse un análisis en el caso concreto, valorando la estructura financiera del contrato.
64 PAOLANTONIO, Martín E., Régimen legal del leasing, Ley 25.248, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe,
2000, p. 39. FRUSTAGLI, Sandra A., HERNÁNDEZ, Carlos A., SAIEG FRESNEDA, Mónica, “Consideraciones
en torno a la nueva ley de leasing”, La Ley - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t. V,
1/5/2001, 817, LL, 2001-C, 1156, Cita Online: AR/DOC/4443/2001.
65 FRUSTAGLI, Sandra A., HERNÁNDEZ, Carlos A., SAIEG FRESNEDA, Mónica, “Consideraciones...” ob. cit., p. 5.
En consecuencia, pueden ser válidas las cláusulas de exoneración de responsabili-

dad del dador por la falta de entrega del objeto, salvo que medie culpa grave o dolo del
dador (invalidez de la dispensa anticipada del dolo, art. 1743, CCyC), o para el caso en
que, más allá de la apariencia formal de la elección del bien por parte del tomador, es
el dador quien, en virtud de acuerdos de cooperación u otras figuras semejantes con el
proveedor del bien, sugiere o determina tal elección66.
La misma solución se aplica para el caso del leasing empresario –distinto al leasing
de consumo– en cuanto a la dispensa del dolo, no así para la hipótesis de indicación del
bien por el dador en razón de los acuerdos recién aludidos.
Por otro lado, es relevante también para el funcionamiento de este tipo de conven-
ciones liberatorias verificar si la falta de entrega del objeto frustra en forma absoluta
el interés del tomador (acreedor de la obligación del dador de entregar el bien) en el
cumplimiento de la obligación.
En tal caso, si bien el tomador podría exigir al tercero proveedor la entrega del bien,
no estaría legitimado para resolver el contrato de venta celebrado entre el proveedor del
bien y el dador, por no ser parte en el mismo.
En tal situación, el tomador puede suspender el pago del canon, en uso de las facul-
tades expresamente conferidas en los arts. 1031, 1032 y 1075 CCyC, y también podría
resolver el contrato de leasing por frustración absoluta de su interés como acreedor en
el cumplimiento de la obligación, y así tornar ineficaz la cláusula de exoneración de
responsabilidad del dador por falta de entrega del bien.
Esta es la solución adoptada por la Convención Unidroit de Ottawa de 1988 sobre
arrendamiento financiero internacional (puntos 12.1 y 12.3).
8.1.3. Cláusulas de exoneración de la obligación de saneamiento

Las consideraciones efectuadas precedentemente son aplicables también a las cláu-
sulas de liberación de la obligación de saneamiento.
Vale decir, debe priorizarse la estructura financiera del leasing y el carácter instru-
mental de la adquisición del objeto del contrato por el dador del proveedor, para luego
dárselo al tomador en uso y goce con opción de compra.
Sin perjuicio de ello, la eficacia de estas cláusulas deben juzgarse a la luz de las
demás normas del Derecho privado, y en especial de las normas protectorias del consu-
midor cuando el contrato califique como relación de consumo.
Es necesario resaltar que las normas generales del Código sobre obligación de sa-
neamiento revisten carácter supletorio de la voluntad de las partes, que pueden disponer
la supresión o disminución de la responsabilidad, aunque se tienen por no convenidos
los pactos de exoneración total (art. 1036, CCyC).
La interpretación de las estipulaciones liberatorias es restrictiva y se tienen por no
convenidas (art. 1038 CCyC):
66 PAOLANTONIO, Martín E., Régimen... ob. cit., p. 40 y 41.

a) si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de la evicción, o la existen-

cia de vicios;
b) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la
enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente
en esa actividad.
En el leasing de consumo sólo serán procedentes estas estipulaciones liberatorias
de la obligación de saneamiento cuando el tomador hubiera elegido el bien en forma
efectiva, lo que presupone la inexistencia de una cooperación económica entre el pro-
veedor del bien y el dador.
Distinta solución ofrecen los casos de leasings empresarios, en los que deben
considerarse eficaces estos pactos, en función de la autonomía de la voluntad y la
economía de mercado, siempre dentro de la estructura y el carácter instrumental del
leasing financiero.
8.1.4. La legitimación del tomador para ejercer los derechos emergentes del con-
trato de compraventa celebrado por el dador con el proveedor del objeto del leasing.
En el leasing financiero el tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de
cesión, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa (art. 1232, primer
párrafo, CCyC).
Esta facultad que tiene el tomador no entraña una transferencia de la posición contrac-
tual de “comprador” que tenía el dador en la compraventa por las siguientes razones:
a) En primer lugar, la norma indica expresamente que la legitimación del tomador
para ejercer los derechos que surgen del contrato de compraventa existe sin necesidad
de cesión. Y esta cesión a que alude el art. 1232 en todo caso sería una cesión de de-
rechos y no una cesión de posición contractual, en virtud de que en esta última no se
transfieren solo derechos, sino todo el complejo de derechos y obligaciones que tiene
una parte en un contrato.
b) Además, uno de los efectos propios de la cesión de posición contractual es que
el cedente ya no puede ejercitar sus derechos ni ser compelido por sus obligaciones, los
que son asumidos por el cesionario (art. 1637, CCyC), situación que no se da en este
caso, porque nada se ha previsto legalmente al respecto.
Estimamos que la legitimación del tomador se explica mejor a través de la propa-
gación de efectos propia de la coligación de contratos. La expansión de efectos se en-
cuentra prevista en el art. 1075 CCyC, y la contemplada en el art. 1232, primer párrafo,
CCyC no es otra que una especie de aquella.
En el caso en análisis, entre el contrato de compraventa celebrado por el dador con
el proveedor del objeto del leasing y este contrato, existe conexidad contractual en
los términos del art. 1073 CCyC. Sin duda se trata de dos contratos autónomos como
figuras jurídicas, que se hallan vinculadas entre sí por la finalidad económica común
establecida en el contrato de leasing o antes de éste, de modo que el leasing ha sido
determinante del contrato de compraventa para el logro del resultado perseguido, que
es la entrega del bien en leasing.
8.2. Leasing operativo
En los casos en que el dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del

bien dado en leasing, el dador no puede liberarse de la obligación de entrega ni de la
obligación de saneamiento.
En el leasing operativo el bien objeto del contrato es de propiedad del dador con
anterioridad a su vinculación contractual con el tomador, no es un intermediario entre
el propietario y el tomador, ya que en esta modalidad la finalidad directa del leasing es
la de comercializar el objeto del contrato.
En base a ello, el art. 1232 CCyC prohíbe la liberación de las obligaciones de en-
trega y de saneamiento.
Este criterio encuentra fundamento en que de haberse permitido estipulaciones de
liberación de las obligaciones mencionadas, el tomador no podría reclamar su cumpli-
miento a ninguna persona.
Repárese que, en el leasing financiero, si hay un pacto liberatorio, aunque el toma-
dor no podría exigir el cumplimiento de la entrega ni de la obligación de saneamiento
al dador, sí podría dirigir la reclamación en contra del proveedor del bien, en uso de
su facultad de ejercer los derechos emergentes del contrato de compraventa celebrado
entre el dador, como comprador, y el proveedor del bien.
Esta situación no se produce en el leasing operativo porque el dador es el dueño
del bien, no es intermediario, y la finalidad inmediata del contrato es la comercia-
lización del objeto.
8.3. El leasing de retro, retroleasing o lease back
En esta modalidad el dador no responde por la obligación de entrega ni por garantía

de saneamiento, excepto pacto en contrario.
Es lógica la solución. El tomador ha sido quien le ha transmitido en forma directa
al dador el objeto del contrato.
La norma del art. 1232 establece que el dador no responde por el cumplimiento de
las obligaciones de entrega y de saneamiento, salvo que exista un pacto expreso en tal
sentido. Dado que la modalidad más común de celebración de este contrato es la del
contrato por adhesión, el pacto expreso de responsabilidad del dador por las obligacio-
nes mencionadas es una hipótesis de improbable realización.
8.4. Casos en que el dador se encuentre legitimado para dar en leasing
En las modalidades posibles del art. 1231, inc. f), la legalidad de las cláusulas li-
beratorias de la responsabilidad del dador por las obligaciones de entrega del bien y de
saneamiento, depende de cuál ha sido la modalidad de elección del bien:
a) si el tomador es quien elige el bien objeto del contrato, esas cláusulas serán vá-
lidas por regla general,
b) si el dador fuera quien determina, directa o indirectamente, la elección del bien
o si el bien fuera de su propiedad con anterioridad a su vinculación contractual
con el tomador, se aplica la solución pertinente del art. 1232.
9. FORMA
Del art. 1234 CCyC surge como regla general que el leasing es un contrato formal.
Cuando tenga por objeto inmuebles, buques o aeronaves, deberá instrumentarse
en escritura pública. Este no es un supuesto de solemnidad absoluta, por lo que su in-
cumplimiento no trae aparejado la ineficacia plena del contrato, sino que sólo genera
la obligación de otorgamiento de la instrumentación pública requerida, tal como se
encuentra previsto en el art. 1018 CCyC.
En todos los otros casos, deberá ser celebrado por escrito, atento la necesidad de
registración para su oponibilidad frente a terceros. Como regla este contrato se celebra
por instrumento privado, con excepción de aquellos que requieren escritura pública.
10. REGISTRACIÓN
Por otra parte, para la oponibilidad del contrato frente a terceros, el art. 1234 exige
la inscripción del contrato en el registro que corresponda según la naturaleza del bien.
La registración como forma de publicidad del estado jurídico del bien objeto de leasing
es relevante para la oponibilidad del contrato a terceros y no como requisito de existen-
cia o validez del contrato.
En consecuencia, el leasing no inscripto es perfecto y eficaz entre las partes, pero
no podrá ser opuesto a terceros, quienes estarán habilitados a considerar como si el
contrato no existiera (art. 397, CCyC).
Si se tratase de un leasing inmobiliario, debe registrarse en el Registro de la Pro-
piedad Inmueble.
Si se trata de un automotor, en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor.
Si el objeto es un buque u otros enseres navales, corresponderá el Registro Nacio-
nal de Buques.
Para el caso de las aeronaves, el Registro Nacional de Aeronaves.
Si, por el contrario, el objeto no es un bien registrable, o es software, debe inscri-
birse en el Registro de Créditos Prendarios correspondiente al lugar donde se encuentre
el bien o, en su caso, en el del lugar donde se deba poner a disposición del tomador.
En cuanto al plazo en que se debe efectuar la inscripción del contrato para consi-
derar el momento a partir del cual será oponible a terceros, se distinguen dos hipótesis:
a) Si la registración se efectúa dentro de los plazos que cada una de las leyes re-
gistrables establece según los bienes de que se trate, el contrato será oponible a
terceros desde la fecha de celebración con prescindencia de la fecha de entrega
del objeto. Por ejemplo, para los inmuebles el plazo es de cuarenta y cinco días
desde la fecha de celebración del contrato. Para los automotores, es de diez días
contados desde la misma fecha.
b) En cambio, el contrato será oponible desde la fecha de entrega del bien cuando
su registración se realice dentro de los cinco días hábiles posteriores a la entrega.
La doctrina67 señala que el legislador insertó este segundo criterio teniendo en
cuenta que, en ocasiones, la entrega del bien precede a la celebración del contrato; así
en los casos de leasing inmobiliario formalizado en instrumento privado, cuyo objeto
se transmite en uso y goce al tomador en ese acto. Si esa registración se realiza venci-
dos los cinco días hábiles mencionados, la oponibilidad surtirá sus efectos a partir de la
fecha de la efectiva inscripción registral del contrato.
Los plazos registrables se computan por días hábiles administrativos.
La inscripción se mantiene vigente por veinte años en el caso de los inmuebles y
por diez años en los demás bienes. Se puede renovar la inscripción antes de su venci-
miento, a pedido del dador o por orden judicial.
Las normas que rigen la registración del leasing son aquellas que correspondan
según la naturaleza de los bienes (art. 1235, CCyC).
Para los inmuebles se aplicará la Ley N° 17.801, para las aeronaves el Código Ae-
ronáutico, para los automotores el Decreto Ley 6582/1958, para los buques la Ley N°
20.094 de Navegación, para las marcas y patentes la Ley 24.481.
Para el caso de bienes no registrables y para el software se aplican las normas re-
gistrales de la Ley N° 12.962 de Prenda con Registro y las demás que rigen el funcio-
namiento del Registro de Créditos Prendarios.
En lo que respecta al software, con la solución legal del art. 1235 CCyC se con-
figura una doble registración, cuando su propiedad esté inscripta en el Registro de la
Propiedad Intelectual de acuerdo con la Ley 11.723, además del Registro de Créditos
Prendarios por aplicación del citado art. 1235.
Cuando el leasing comprenda cosas muebles situadas en distintas jurisdicciones, se
aplica lo dispuesto en la Ley de Prenda con Registro para iguales circunstancias.
La Ley N° 12.962 de Prenda con Registro, a la que reenvía el art. 1235 CCyC,
en su art. 12 establece que si los bienes estuvieran situados en distinta jurisdicción o
distrito, el Registro donde se practique la inscripción la comunicará dentro de las 24
horas a los Registros del lugar donde están situados los demás bienes, a los efectos de
su anotación. La omisión del encargado del Registro donde se inscribiera la prenda de
comunicarla a los demás encargados de hacer la anotación en sus respectivos registros,
no afectará la validez de la prenda y sus efectos.
67 ARIAS CÁU, Esteban Javier, “Leasing”, en Rivera, Julio César y Medina, Graciela (Dir.), Esper, Maria-
no (Coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Ed. La Ley, 2015, t. III, p. 1035.
Por último, el art. 1235 CCyC dispone que el Registro debe expedir certificados e
informes. El certificado que indique que sobre determinados bienes no aparece inscrito
ningún contrato de leasing tiene eficacia legal hasta veinticuatro horas de expedido.
11. TRASLADO DE LOS BIENES
Por la función de garantía del derecho del dador que cumple el bien entregado en
leasing, el tomador no puede trasladar los bienes muebles del lugar en que deben en-
contrarse de acuerdo con lo estipulado en el contrato inscrito. Sólo puede sustraerlos
del mencionado lugar con la conformidad expresa del dador, otorgada en el contrato o
por acto escrito posterior, y después de haberse inscrito el traslado y la conformidad del
dador en los registros correspondientes (art. 1236, CCyC).
La Ley N° 12.962 de Prenda con Registro, en su art. 13, establece una norma con
iguales efectos.
De manera que el traslado del bien debe inscribirse en el Registro, y la violación de
la obligación de no trasladar el bien autoriza al dador a solicitar el secuestro del bien, u
otras medidas conservatorias de sus derechos.
En los automotores, atento a que los mismos tienen una movilidad natural, solo se
limita o restringe el traslado definitivo.
El dador tiene la facultad de verificar el bien, y puede pactarse la obligación del
tomador de informar periódicamente sobre el estado y uso de bien. El uso indebido del
objeto del contrato o la resistencia del tomador a permitir la verificación por el dador,
faculta a este último a pedir el secuestro del bien.
12. USO Y GOCE DEL BIEN. PROHIBICIÓN DE REALIZACIÓN DE ACTOS DE

DISPOSICIÓN Y GRAVÁMENES. ACCIÓN REIVINDICATORIA DEL DADOR
El tomador podrá usar y gozar del bien objeto del contrato conforme a su destino,
atribución propia del carácter de tenedor que reviste (art. 1238, CCyC).
Además, por la naturaleza financiera del leasing, el art. 1238 expresamente prevé
que los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo se-
guros, impuestos y tasas, que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas
por su uso, son a cargo del tomador excepto convención en contrario. Este pacto en
contrario es de realización improbable en el tráfico negocial actual, en virtud de que
en el contrato suele acordarse la responsabilidad del tomador por el pago de esos
rubros, habida cuenta que generalmente el leasing se celebra por adhesión. La obli-
gación de pago de los gastos de conservación implica que el dador no ha tomado a
su cargo el mantenimiento del bien dado en leasing.
La asunción de la obligación de abono de los gastos extraordinarios, complemen-
tada con la obligación de asegurar el bien, habilita a sostener que el tomador, salvo
estipulación en contrario, ha tomado a cargo el riesgo del caso fortuito o fuerza mayor
respecto de la conservación y uso del bien.
Si bien el tomador puede alquilar o arrendar el objeto del contrato, salvo pacto en
contrario, en ningún caso el locatario o arrendatario puede pretender derechos sobre
el bien que impidan o limiten en modo alguno los derechos del dador. Vale decir, el
derecho del locatario o arrendatario estará limitado por las condiciones establecidas en
el contrato de leasing.
El tomador es tenedor en los términos del art. 1910 CCyC, toda vez que re-
conoce el dominio o la propiedad del bien en otra persona, y no puede venderlo,
disponerlo o gravarlo. En consecuencia, la venta o gravamen consentidos por el
tomador es inoponible al dador.
El dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en po-
der de cualquier tercero, pudiendo solicitar el inmediato secuestro del bien a que alude
el art. 1249, inc. a), sin perjuicio de la responsabilidad del tomador.
13. TRANSMISIÓN DEL DOMINIO DEL BIEN OBJETO DEL CONTRATO
Cuando el tomador acepta la oferta irrevocable de venta que el dador formuló con
la opción de compra, y pague el valor residual de acuerdo con las previsiones del con-
trato, tendrá derecho a que se le transmita la propiedad del bien.
Al aceptar la opción de compra se perfecciona la compraventa, por lo que la trans-
misión del dominio del bien es obligación a cargo del dador a favor del tomador.
Cuando el objeto del contrato son cosas, para la transmisión será menester el cum-
plimiento de los requisitos legales para producirla, esto es: título, tradición e inscrip-
ción registral para el caso de las cosas registrables, con efecto declarativo o constitutivo
del dominio, según la naturaleza de la cosa.
Con relación a la tradición de la cosa que ya se encuentra en tenencia del tomador,
el art. 1892 CCyC establece que dicha tradición no es necesaria cuando la cosa es teni-
da a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que
la poseía a su nombre –traditio brevi manu–, situación que se configura en el leasing.
14. OPONIBILIDAD DEL CONTRATO A LOS ACREEDORES Y AL CONCUR-

SO Y QUIEBRA DE LAS PARTES
La inscripción registral del leasing produce la oponibilidad del contrato a terceros.

El art. 1237 CCyC dispone que los acreedores del tomador “pueden subrogarse en los
derechos de éste para ejercer la opción de compra”. Con el ejercicio de esta facultad,
los acreedores del tomador persiguen que el bien objeto del contrato ingrese en el pa-
trimonio de su deudor, para cobrarse sus acreencias.
A fin de que el bien ingrese en el patrimonio del tomador como consecuencia de ha-
ber ejercido la opción de compra, aquel debe abonar el valor residual para desinteresar
al dador y efectivizar la transmisión. Por lo tanto, para que la norma tenga aplicación
práctica, si la opción de compra se realiza por vía de la acción subrogatoria, es impres-
cindible que los acreedores cancelen el valor residual, y ese pago tendrá los efectos del
pago por subrogación. De esta manera, el bien ingresará al patrimonio del tomador y
los acreedores podrán realizar sus acreencias sobre el valor del mismo.
Con respecto a la oponibilidad del contrato al concurso preventivo o quiebra de las
partes, con una defectuosa técnica legislativa, el art. 3, inc. f) de la Ley 26.994 mantie-
ne la vigencia del segundo y tercer párrafo del art. 11 de la Ley 25.248, cuando hubiera
sido más adecuado insertarlos como tales en el art. 1237 CCyC.
Sirva lo dicho de advertencia en cuanto a la radicación de la norma referida a la
oponibilidad del contrato en los procesos universales. En el supuesto de concurso o
quiebra del dador, el contrato continúa por el plazo convenido, pudiendo el tomador
ejercer la opción de compra en el tiempo previsto. En caso de quiebra del tomador,
dentro de los sesenta (60) días de decretada, el síndico puede optar entre continuar el
contrato en las condiciones pactadas o resolverlo.
Por otro lado, en el concurso preventivo del tomador, este puede optar por conti-
nuar el contrato o resolverlo, en los plazos y mediante los trámites previstos en el art.
20 de la Ley 24.522. Pasados esos plazos sin que haya ejercido la opción, el contrato
se considera resuelto de pleno derecho, debiéndose restituir inmediatamente el bien al
dador por el juez del concurso o de la quiebra, a simple petición del dador, con la sola
exhibición del contrato inscrito y sin necesidad de trámite o verificación previa.
Sin perjuicio de ello el dador puede reclamar en el concurso o en la quiebra el canon
devengado hasta la devolución del bien, en el concurso preventivo o hasta la sentencia
declarativa de la quiebra, y los demás créditos que resulten del contrato.
15. EXONERACIÓN DEL DADOR POR RESPONSABILIDAD OBJETIVA
Siguiendo los antecedentes normativos del anterior régimen legal del leasing, el
art. 1243 CCyC dispone que la responsabilidad objetiva emergente del art. 1757 recae
exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing.
La responsabilidad objetiva a que refiere el art. 1757 es aquella que le es atribuida
al dueño o guardián por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas. A los fines de
la atribución de esta responsabilidad se prescinde del dolo y la culpa del agente dañoso
y queda obligado a resarcir el menoscabo de la víctima por el solo hecho de revestir las
calidades mencionadas.
En el leasing, el dueño del bien objeto del contrato es el dador, mientras no se
transmita la propiedad o dominio por el ejercicio de la opción de compra por parte del
tomador. A su vez, el tomador reviste el carácter de “guardián”. El art. 1758 CCyC
considera como tal a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control
de la cosa, o quien obtiene un provecho de ella.
Tomando en cuenta los roles descriptos, en el Derecho positivo argentino siempre
se limitó normativamente la responsabilidad objetiva del dador atento a que éste con-
serva la propiedad de la cosa por una función o finalidad de garantía.
Así las cosas, si el dador debiera responder por los daños producidos por el
vicio o riesgo de la cosa dada en leasing, cuando el tomador es quien ejerce el uso,
la dirección y el control de la cosa, juntamente con el provecho que obtiene de ella,

este contrato no tendría la habitualidad que presenta en el tráfico negocial, atento el
riesgo que asumiría el dador68.
En la Ley 24.441 se previó una limitación cuantitativa por esta responsabilidad
y el tope estaba dado por el valor de la cosa dada en leasing, si el dador o el toma-
dor no hubieran podido razonablemente haberse asegurado, y sin perjuicio de la
responsabilidad del tomador.
El art. 1243 CCyC es copia fiel del art. 17 de la Ley 25.248. De la norma sur-
ge la exoneración de responsabilidad del dador, ya que el único responsable es el
tomador. Autorizada doctrina concluye que la exoneración de responsabilidad del
dador no debe ser absoluta a fin de evitar la indefensión de los terceros o víctimas
de daños ocasionados por los bienes entregados en leasing69. A tal fin se proponen
los siguientes criterios hermenéuticos:
La exclusión de responsabilidad objetiva se aplica solo en el leasing financiero y no
en el leasing operativo, tomando en cuenta las características de una y otra modalidad;
Si el leasing califica como contrato de consumo, por aplicación del art. 40 de la
Ley 24.240, el dador es responsable por los daños producidos por el riesgo o vicio de la
cosa, en virtud de ser integrante de la cadena de comercialización.
Por su parte, la jurisprudencia se ha pronunciado en favor del mantenimiento de
la exoneración de responsabilidad objetiva del dador, con base en el argumento de la
naturaleza financiera del leasing y la función de garantía que cumple el mantenimiento
de la propiedad del objeto del contrato en cabeza del dador70.
Para que el dador se exonere de la responsabilidad objetiva es requisito que el con-
trato se encuentre inscripto, para así oponer su existencia a la víctima del daño71.
16. CANCELACIÓN REGISTRAL DEL LEASING
El Código dispone un régimen de cancelación de la inscripción registral del

leasing solo para el caso de aquellos contratos que tengan por objeto cosas mue-
bles no registrables y software. Para el caso de los inmuebles y las cosas muebles
68 BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Convalidación del artículo 17, Ley 25.248 de Leasing”, JA, 2009-I-239.
69 FRESNEDA SAIEG, Mónica L., FRUSTAGLI, Sandra A. y HERNÁNDEZ, Carlos A., Leasing. Ley 25.248.
Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 96. En el mismo sentido en cuanto a la aplicación del art. 40
de la Ley 24.240: MOLINA SANDOVAL, Carlos y AMUNATEGUI RODRÍGUEZ, Cristina, Leasing, Reus-B
de F, 2007, p. 99.
70 CNCiv.: sala F, “Bidjimenian, María Inés y otro c/ Sánchez, José Ricardo y otros s/ Daños y perjui-
cios”, sum. 21931; sala D, 09-05-2008, “Rodríguez, Roque Orlando c/ Argento, Adrián s/ Daños y
perjuicios”, sum. 18.613; sala J, 11-09.2000, “Ríos, Teresa Beatriz c/ Minibus 7 de Agosto S.A. y otro
s/Daños y perjuicios”, sum.17.650, todos de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la
Cámara Nacional en lo Civil.
71 TRÍPOLI, Pablo, RIVA, Juan, “Leasing. Inscripción del contrato y responsabilidad objetiva”, LLBA,
2007- (mayo)-377, Cita Online: AR/DOC/1620/2007.
registrables, la cancelación se regirá por las normas especiales o reglamentarias de

cada uno de sus registros.
La cancelación puede ser solicitada (arts. 1244 y 1245, CCyC):
a) por orden judicial, dictada en un proceso en el que el dador tuvo oportunidad de
tomar la debida participación;
b) a petición del dador o de su cesionario,
c) a pedido del tomador.
En el caso de que el procedimiento fuera instado por el tomador, el art. 1245 dispo-
ne de un mecanismo similar al establecido en el art. 25, inc. c), de la Ley N° 12.962 de
Prenda con Registro. Para la procedencia de la solicitud es necesaria la acreditación de
los siguientes extremos (art. 1245, CCyC):
a) cumplimiento de los recaudos previstos en el contrato inscrito para ejercer la
opción de compra;
b) depósito del monto total de los cánones que restaban pagar y del precio de ejer-
cicio de la opción, con sus accesorios en su caso;
c) interpelación fehaciente al dador, por un plazo no inferior a quince días hábiles,
ofreciéndole los pagos y solicitándole la cancelación de la inscripción;
d) cumplimiento de las demás obligaciones contractuales exigibles a su cargo.
Solicitada la cancelación, el encargado del registro debe notificar al dador, en el
domicilio constituido en el contrato, por carta certificada (art. 1246, CCyC):
a) si el notificado manifiesta conformidad, se cancela la inscripción;
b) si el dador no formula observaciones dentro de los quince días hábiles desde la
notificación, y el encargado estima que el depósito se ajusta a lo previsto en el
contrato, procede a la cancelación y notifica al dador y al tomador;
c) si el dador formula observaciones o el encargado estima insuficiente el depósito,
lo comunica al tomador, quien tiene expeditas las acciones pertinentes.
El descripto es un mecanismo de pago por consignación extrajudicial muy especial,
toda vez que el encargado del registro tiene, en algún sentido, funciones jurisdicciona-
les que le permiten concluir si lo depositado por el tomador es suficiente o insuficiente
para obtener la cancelación registral.
Asimismo, si el dador no formula rechazo al pedido, y el encargado del registro es-
tima suficiente lo depositado por el tomador, despacha favorablemente a la cancelación.
Es un procedimiento distinto al previsto en el art. 911 CCyC sobre el pago por
consignación extrajudicial que, para la eventualidad de que el acreedor rechace o no
se expida respecto al procedimiento o al depósito efectuado por el deudor, este último
debe recurrir a la interposición de la demanda judicial de pago por consignación.
17. CESIÓN DE CONTRATO O CESIÓN DE CRÉDITOS DEL DADOR
El art. 1247 CCyC prevé que el dador puede ceder su posición contractual, es decir
transmitir el complejo de derechos y obligaciones que surgen de su posición de parte
en el leasing, o de los créditos emergentes del contrato.
En caso de que se trate de cesión de carteras de créditos emergentes de contratos

de leasing a los fines de su titulización, el citado dispositivo remite a la forma contem-
plada en la Ley especial n° 24.441. En sus arts. 70, 71 y 72, la ley dispone que cuando
se cedan derechos como componentes de una cartera de créditos para garantizar la
emisión de títulos valores mediante oferta pública, la cesión podrá efectuarse por un
único acto, individualizándose cada crédito con expresión de su monto, plazos, intere-
ses y garantías. En su caso, se inscribirá en los registros pertinentes. Los documentos
probatorios del derecho cedido se entregarán al cesionario o fiduciario o, en su caso, a
un depositario o al depositario del fondo común de créditos.
En el caso de cesión de derechos componentes de una cartera de créditos para
garantizar la emisión de títulos valores mediante oferta pública, no es necesaria la no-
tificación al deudor cedido siempre que exista previsión contractual en tal sentido. La
cesión será válida desde la fecha del contrato.
18. INCUMPLIMIENTO Y DESALOJO EN EL CASO DE LEASING INMOBI-

LIARIO
El art. 1248 CCyC establece un proceso especial de desalojo para el caso de incum-
plimiento del tomador en el pago del canon.
Para este procedimiento no se exige la registración del contrato. En caso de incum-
plimiento de otras obligaciones del tomador que no sean el pago del canon, el dador
deberá acudir al proceso general de desalojo (CPCCyCba, arts. 750 y ss.).
El citado art. 1248 prevé un trámite especial de desahucio, no solo respecto del
incumplimiento que habilita su inicio, sino también porque prevé reglas distintas a las
del juicio de desalojo del CPCCyCba.
En una primera instancia podría constituir un embate de la legislación de fondo,
cuyo dictado está delegado al Congreso de la Nación, sobre materias procesales re-
servadas a las legislaturas provinciales. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación tiene criterio sentado en cuanto a la tolerancia de la intromisión de
leyes de fondo cuando procuran dotar de cierta uniformidad y seguridad jurídica a
institutos necesarios72.
72 Se ha dicho que la técnica legislativa de mezclar disposiciones de orden procesal con cuestiones de
fondo es inconveniente, dado que el Congreso nacional carece de facultades para disponer sobre cues-
tiones procesales, debido al carácter local de este tipo de normas, conforme las reservas constituciona-
les de las provincias. Por lo tanto, y en principio, salvo en el orden procesal nacional, los plazos para
contestar la demanda serán los que dispongan los respectivos ordenamientos procesales provinciales.
Tal opinión podría aplicarse al caso del art. 20 de la Ley 25.248 en comentario (LAVALLE COBO, Jorge
E., “Contrato de leasing”, en Belluscio, Augusto C., (dir.)- Zannoni, Eduardo. A., (coord.), Código
Civil y leyes complementarias, Ed. Astrea, Bs. As., 2003, t. 7, p. 664.
18.1. Los aspectos comunes del desalojo
Los aspectos comunes del procedimiento son:

1. La demanda de desalojo;
2. El traslado de la misma a través de una vista de cinco días al tomador;
3. Las defensas del tomador, que solo pueden consistir en la prueba documentada
del pago de los períodos reclamados o paralizar el trámite, por única vez, a través de la
cancelación de lo adeudado, con más sus intereses y costas. Caso contrario el juez debe
disponer el lanzamiento sin más trámite.
18.2. Las diferencias
El art. 1248 establece diferencias según sea el momento en que el tomador incurre
en incumplimiento, distinguiendo:
a) Si la falta de cumplimiento se produce cuando ha pagado menos de un cuarto del
monto del total convenido;
b) Si acaece cuando ha pagado un cuarto o más pero menos de tres cuartas partes
del canon convenido;
c) Si se configura después de haber pagado las tres cuartas partes del canon pactado.
Para el primer supuesto, el art. 1248, inc. a), no prevé una intimación extrajudicial
previa como requisito para la interposición de la demanda.
Es cuestionable la inexistencia de este requerimiento73, en razón de que con la in-
timación que prevé el art. 1222 CCyC pueden evitarse los costos judiciales y no se
advierte cuál es el beneficio de esa supresión.
Para la segunda y tercera hipótesis (art. 1248, incs. b), y c), la ley exige esa intima-
ción de cumplimiento extrajudicial, y el plazo para purgar la mora difiere en sesenta y
noventa días, respectivamente, contados desde la fecha de recepción de su notificación.
En ese requerimiento, el dador debe exigir al tomador el pago de los cánones adeu-
dados con más sus intereses y demás accesorios pactados. Para el caso de que el toma-
dor no pague, el dador queda habilitado para iniciar la demanda de desalojo.
Estimamos que, si la mora se produce en los momentos indicados en los incs. b) y
c) del art. 1248, la intimación extrajudicial, efectuada en legal forma, es un requisito
de admisibilidad de la demanda, y al dador le corresponde acreditar haberla efectuado.
73 CARRER, Mario, El Leasing en la Ley 24.441, Ed. Alveroni, Córdoba, 1996, p. 53.
18.3. La innecesaria aclaración de que la mora “es automática”
Desde la sanción Ley 24.441 el legislador argentino viene repitiendo un error criti-
cado en doctrina, el cual consiste en la innecesaria aclaración que realiza con respecto
a que la mora en el pago del canon es “automática”, toda vez que la mora del deudor se
produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación
según el principio fijado en el art. 886, CCyC.
18.4. El reclamo de lo adeudado y las vías procesales para canalizarlo
El art. 1248, inc. d), se refiere al derecho del dador a reclamar lo adeudado por el
tomador en virtud de lo pactado en el contrato y los daños y perjuicios que resulten del
deterioro anormal de la cosa, imputable al tomador por su dolo, culpa o negligencia. El
dador goza de la acción ejecutiva para perseguir el cobro de lo adeudado en concepto
de canon hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas.
Por aplicación supletoria de las normas de la locación (art. 1250, CCyC), el dador
también tendrá la vía ejecutiva para el cobro de cualquier prestación dineraria de pago
periódico asumida convencionalmente por el tomador (art. 1208, CCyC), como lo po-
drán ser los tributos que graven el objeto del contrato.
El dador no gozará de la misma vía procesal con relación al reclamo de daños y perjui-
cios antes aludido, el cual deberá tramitarse a través de un proceso de conocimiento pleno.
19. SECUESTRO Y EJECUCIÓN EN CASO DE MUEBLES
El art. 1249 CCyC contempla medidas y procesos especiales aplicables a los casos
de contratos registrados, que tengan por objeto una cosa mueble y medie falta de pago
del canon.
Frente a la mora, el dador tiene dos alternativas:
1. El secuestro (art. 1249, inc. a).
2. El inicio de la acción ejecutiva (art. 1249, inc. b).
19.1. El secuestro
Son requisitos:
a) Presentación del contrato inscripto
b) La prueba de la interpelación al tomador por un plazo no menor a cinco días
corridos para que cumpla. Esta intimación debe ser notificada fehacientemente,
con todos los alcances para la interpelación extrajudicial requerida para el des-
alojo en el leasing inmobiliario, tratada precedentemente.
Acreditados estos extremos el juez debe despachar el secuestro, y producido éste el

contrato queda resuelto.
A los fines de perseguir el cobro de las sumas de dinero devengadas, el dador debe
iniciar juicio ejecutivo. Lo que puede reclamar son los cánones vencidos hasta la fecha
del secuestro, las cláusulas penales y también los intereses.
19.2. La acción ejecutiva
La otra alternativa del art. 1249 CCyC para la falta de pago es el inicio del juicio
ejecutivo.
Aquí el secuestro solo puede proveerse cuando: a) Ha vencido el plazo ordinario
del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra; b)
cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el
dador otorgar caución suficiente.
Se puede advertir aquí que el secuestro necesita las características de las medidas
cautelares para que sea despachado; esto es, verosimilitud del derecho, peligro en la
demora y ofrecimiento de contracautela suficiente.
Lo que puede perseguir el dador es la cobranza del canon devengado y no
abonado, como así también los montos de la obligación de pago del canon cuyo
vencimiento estuviera pendiente, siempre que se hubiera pactado expresamente la
caducidad de plazos por incumplimiento.
En la realidad negocial el dador siempre reclamará los cánones de vencimiento
pendiente, en razón a que es habitual el pacto de caducidad de plazos en los contratos
de naturaleza financiera, que adoptan la especial modalidad del contrato por adhesión.
También, al aplicarse subsidiariamente las normas de la locación, la vía ejecutiva
comprende además cualquier prestación dineraria de pago periódico asumida conven-
cionalmente por el tomador (art. 1208, CCyC), como podrían ser los tributos que gra-
ven el objeto del contrato, o las multas por violación a las normas de tránsito cuando el
bien dado en leasing es un automotor.
19.3. El contrato de leasing cuyo objeto son bienes intangibles
Cuando el contrato de leasing tiene por objeto marcas, patentes, modelos industria-
les, software, etc., el procedimiento de secuestro es inaplicable.
Respecto de estos bienes el Código, al igual que la Ley 25.248, no receptó un pro-
cedimiento de resolución contundente como el secuestro contemplado en el art. 1249,
inc. a). Se estima que, a fin de resolver el contrato por incumplimiento, serán de apli-
cación las normas generales del pacto comisorio de los arts. 1083 a 1089 CCyC, con el
complemento de las disposiciones generales para la extinción por declaración de una
de las partes, aplicables a la resolución por incumplimiento (arts. 1078 y ss., CCyC).
Sin embargo, el ejercicio del pacto comisorio en forma extrajudicial no tiene la

contundencia del secuestro. En la hipótesis de que el tomador cuestione la eficacia del
procedimiento, el dador deberá recurrir a la judicialización de la facultad resolutoria,
a través de un procedimiento declarativo o de conocimiento pleno, con la pérdida de
tiempo que ello puede conllevar74.
19.4. El quid del contrato no inscripto
Como ya lo hemos apuntado, la inscripción registral del leasing mobiliario se re-

quiere para su oponibilidad a terceros y para gozar de ciertos derechos, tales como las
alternativas dispuestas en el art. 1249 CCyC.
El contrato de leasing sobre cosas muebles o intangibles que no estuviera inscripto
es un título ejecutivo incompleto, por cuanto debe integrarse y complementarse con
algunos de los elementos que la ley reputa imprescindibles a fin de traer aparejada eje-
cución75. Para ello deberá recurrirse a las diligencias preparatorias de la vía ejecutiva y
proceder a citar al tomador y sus garantes para que reconozcan sus firmas.
Cumplidas esas medidas y habiéndose preparado la vía ejecutiva, el dador podrá in-
terponer la demanda persiguiendo el cobro de las obligaciones. El secuestro procederá
si se cumplen todos los recaudos propios de las medidas cautelares: verosimilitud del
derecho, peligro en la demora y ofrecimiento de contracautela suficiente.
20. NORMAS SUPLETORIAS
En la medida en que sean compatibles, se aplican subsidiariamente las reglas del

contrato de locación mientras el tomador no hubiera pagado la totalidad del canon y
ejercido la opción, con pago del precio.
De la misma manera, se aplican las normas de la compraventa para la determina-
ción del precio en caso de ejercicio de la opción de compra, y para los actos posteriores
a su ejercicio y pago.
Además, cuando califique como contrato de consumo, le serán aplicables las dispo-
siciones pertinentes del Título III del Libro Tercero del Código y de la Ley 24.240 de
Defensa del Consumidor.
74 MOLINA SANDOVAL, Carlos A., “El leasing como negocio bancario. Análisis del régimen del
‘incumplimiento’ y ‘ejecución judicial’”, LL, 2005-C, 1169, Cita Online: AR/DOC/1299/2005
FRUSTAGLI, Sandra A., HERNÁNDEZ, Carlos A., FRESNEDA SAIEG, Mónica L., “Consideraciones...”, cit.,
p. 9; y “Leasing...” cit., p. 115.
75 FALCÓN, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2011, t. V, p. 449.
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rio, http://dle.rae.es/, fecha de consulta: 31 de marzo de 2016.
TRÍPOLI, Pablo, RIVA, Juan, “Leasing. Inscripción del contrato y responsabilidad objeti-
va”, LLBA, 2007- (mayo)-377, Cita Online: AR/DOC/1620/2007.
CONTRATOS DE OBRA Y SERVICIOS 157
CAPÍTULO VII
CONTRATOS DE OBRA Y SERVICIOS
1. DISPOSICIONES COMUNES A OBRA Y SERVICIOS. 1.1. Definición. 1.2. Caracteres. 1.3.

Elementos esenciales. 1.4. Criterios diferenciadores entre obras y servicios. 1.5.
Cooperación de terceros en la ejecución del contrato. 1.6. Precio. 1.7. Obligaciones
de las partes. 1.7.1. Contratista o prestador de servicios. 1.7.2. Comitente. 1.8.
Vicisitudes. Riesgos de la contratación. 1.9. Causales de extinción. 1.9.1. Muerte del
comitente. 1.9.2. Muerte del contratista. 1.9.3. Desistimiento unilateral.
2. CONTRATO DE OBRA. 2.1. Concepto y caracteres. 2.2. Capacidad. 2.3. Objeto. 2.4.
Sistemas de contratación. 2.4.1. Ajuste alzado. 2.4.2. Unidad de medida. 2.4.3. Coste y
costas. 2.4.4. Otras alternativas. 2.5. Obligaciones de las partes. 2.6. Variaciones del
proyecto. 2.7. Supuestos de extinción del contrato. 2.8. Facultades de verificación
de la obra. 2.8.1. Aceptación de la obra. 2.8.2. Responsabilidad del contratista
posterior a la entrega de la obra. 2.8.2.1. Responsabilidad por vicios. 2.8.2.2.
Responsabilidad por ruina o impropia para su destino. 2.8.2.3. Responsabilidades
complementarias. 2.9. Contrato de obra intelectual. 3. CONTRATO DE SERVICIOS. 3.1.
Concepto y caracteres. 3.2. Normas aplicables. 3.3. Servicios profesionales. 3.4.
Contrato de servicios regidos por la Ley 24.240.
1. DISPOSICIONES COMUNES A LAS OBRAS Y A LOS SERVICIOS *
1.1. Definición
La tipificación del contrato de obra y servicios se encuentra en el art. 1251, el cual

dispone: “Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el
contratista o el prestador de servicios, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a
realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retri-
bución...”. Podemos decir entonces que el contrato de servicios tiene lugar cuando
una persona (llamado prestador de servicios) actuando independientemente o de
manera autónoma se obliga a favor de la otra (llamado comitente) a proveer un
servicio mediante una retribución.
Como punto de partida, cabe remarcar que el contrato de servicios que será objeto
de análisis en este trabajo resulta ser aquella relación jurídica independiente o autó-
* Por Fernando QUINTEROS.

noma, quedando excluido el contrato de trabajo, regulado por una ley especial (Ley
Nº 20.744), por lo tanto, aquellos contratos de servicios donde se configuren las notas
tipificantes del contrato de trabajo, dadas por la existencia de una triple subordinación:
jurídica, económica y técnica, no serán reguladas por las disposiciones pertinentes del
Código Civil y Comercial (CCyC), sino por la ley de contrato de trabajo. No obstante
ello, debe remarcarse que una prestación de servicios a cargo de un proveedor a favor
de un consumidor, queda enmarcada en una relación de consumo regulada también por
una ley especial (Ley Nº 24.240).
El servicio, objeto de este contrato, es intangible, se agota con el consumo inicial y
desaparece, lo que lo diferencia de la obra que es susceptible de entrega y reproducible.
Por su parte, el contrato de obra es aquel mediante el cual una de las partes (en este
caso el contratista) se obliga actuando de manera independiente a favor de la otra (lla-
mada comitente) a realizar una obra material o intelectual a cambio de una retribución.
Es decir, el contrato de obra se trata de un vínculo mediante el cual el titular del interés
requiere del prestador una obra en forma onerosa. La obra es un trabajo determinado,
una utilidad abstracta que debe ser susceptible de reproducción y entrega, ya que el
contratista no solo se obliga a hacer, sino a entregar la obra.
1.2. Caracteres
1. Nominado y típico (art. 970 CCyC): Por cuanto el contrato se encuentra nomi-
nado, nomen iuris, y tiene una regulación legal en el articulado que analizamos
y en normativa particular.
2. Consensual: El contrato queda perfeccionado solo consensu. Vale recordar
que el CCyC elimina la categoría de contratos reales, por ende el contrato se
concluye por el mero acuerdo de las partes.
3. Bilateral: Los contratos de obra o servicios son bilaterales, pues ambas partes
quedan recíprocamente obligadas, la una a ejecutar una obra (contratista) o
prestar un servicio (prestador del servicio) y la otra a pagar un precio por esa
obra o servicio (Comitente). Las partes pueden sin embargo acordar que la obra
o el servicio se ejecutará o prestará sin contraprestación (art. 1251 último pá-
rrafo), o cuando por las circunstancias del caso pueda presumirse la intención
de beneficiar, aun en este caso el contrato seguirá siendo bilateral, pues el art.
1257 establece de manera supletoria las obligaciones que pesan en cabeza del
comitente, sin realizar distinción de si el contrato es oneroso o gratuito.
4. Oneroso-gratuito: Naturalmente como todo contrato bilateral el contrato de
obra o servicio es oneroso, porque las ventajas que obtiene el comitente se
explican por el sacrificio que debe realizar (el pago del precio). A su turno la
ventaja del contratista o prestador del servicio se explica por su sacrificio pa-
trimonial de ejecutar la obra o prestar el servicio. En el caso de que se hubiera
acordado no percibir ningún precio o cuando por las circunstancias se presu-
miera la intención de beneficiar, el contrato será gratuito.
5. Conmutativo: En caso de ser oneroso, consideramos que el contrato será

conmutativo, en tanto que la relación ventaja-sacrificio en cabeza de cada
una de las partes está determinada desde un comienzo y no dependerá de
ningún alea (art. 968). Nada impide, sin embargo, que las partes lo configu-
ren como aleatorio.
6. No formal: Por cuanto la ley no exige ninguna forma particular para la validez del
contrato o para que produzca sus efectos propios (art. 969). Sin perjuicio de ello, en
la práctica una cantidad significativa de contratos de obra o de servicios se celebran
en base a condiciones generales de contratación o por adhesión, siendo por lo tanto
de aplicación lo dispuesto en los arts. 984 y ss. del CCyC y eventualmente, si se
presenta un contrato de consumo lo dispuesto en el 1092 y ss.
7. De Duración: Pues desde que comienza su ejecución hasta que se extingue el
contrato, transcurre un cierto tiempo.
Por un lado, como elemento esencial particular tenemos el trabajo independiente,

autónomo o profesional para la prestación del servicio o la realización de una obra. El
servicio es una obligación de hacer (art. 773) que podrá consistir, según el caso, en: una
actividad, con la diligencia apropiada, independientemente del éxito (art. 774 inc. a),
o bien en procurar al acreedor un resultado concreto, con independencia de su eficacia
(art. 774 inc. b). Respecto de la obra cabe remarcar que puede ser material o intelectual
y consiste en la promesa de un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega;
es decir, es una obligación de hacer que consiste en procurar al acreedor el resultado
eficaz prometido (art. 774 inc. c).
Por otro lado, está el pago de una retribución (precio), esta es la principal obliga-
ción asumida por el comitente y es la razón de ser de la obligación que pesa en cabeza
tanto del prestador de servicios como del contratista o empresario.
En lo que hace a este elemento esencial, es necesario remarcar que el legislador ha
establecido una pauta hermenéutica para subsanar posibles dificultades en la interpre-
tación de estos contratos, y es que se presumen onerosos. Vale decir que salvo pacto
un expreso de las partes que, en función de la autonomía de la voluntad, establezca la
gratuidad del contrato, se lo tendrá por oneroso.
1.4. Criterios diferenciadores entre las obras y los servicios
En el marco de la calificación del contrato (art. 1252) la mayor dificultad se presen-

ta en la comparación y deslinde de ambos contratos. ¿Cuál es entonces el criterio que
permite distinguir estas figuras contractuales? Existen en doctrina distintos criterios
para su distinción, los que pasaremos a analizar seguidamente:
1. Criterio del fin: Se explica esta doctrina entendiendo que en el contrato de

servicios la actividad del deudor se agota en el fin en sí mismo. El servicio
proveído es el fin considerado por las partes al contratar y cuyo cumplimiento
satisface el interés del acreedor. Por su parte, en el contrato de obra el servicio
es un medio para alcanzar un fin que es ese objeto reproducible y susceptible
de entrega, por ende en este caso sólo se verá satisfecho el interés del acreedor
cuando por medio del servicio se obtenga un resultado determinado susceptible
de entrega o reproducción.
2. Criterio de las obligaciones de medios y de resultado: Por su parte, esta tesitura
encuentra el deslinde de ambas categorías entendiendo la obra era una especie
de resultado, se promete el resultado mismo; en cambio, el contrato de servi-
cios se asumiría por parte del prestador una obligación de medios o diligencia
sin comprometer un resultado determinado. Si bien este criterio no resultaría
preciso, lo cierto es que se encuentra parcialmente receptado en la nueva regu-
lación al decir el art. 1252 “... se considera que el contrato es de obra cuando se
promete a un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega”.
3. Criterio del riesgo: También este criterio del riesgo resulta ser otra pauta útil
para la distinción, toda vez que es propio del contrato de obra que el riesgo
caiga en cabeza del contratista; en cambio, en el contrato de servicios, dicho
riesgo recae sobre el comitente.
4. Criterio de discrecionalidad técnica: Para otro sector de la doctrina una de las
notas características del contrato de servicio estaría dado por la discrecionali-
dad técnica propia del trabajo autónomo y por ende se presenta como una regla
de interpretación a falta de instrucciones precisas del comitente. Ahora bien,
dicha discrecionalidad encuentra su límite en las “reglas del arte o ciencia”
pertinente, siendo propia en ambas figuras contractuales.
Sin perjuicio de lo antes dicho, pareciera ser entonces que la auténtica línea diviso-
ria para la nueva legislación estaría dado por el compromiso de eficacia de un resultado,
es decir, que la funcionalidad tenida en mira se cumpla acabadamente.
No obstante ello, estos criterios no resultan ser excluyentes entre sí, por lo que al
ser orientativos, deberá estarse el caso concreto bajo estudio a los fines de una correcta
calificación del contrato.
Sin embargo, en caso de duda y función de lo dispuesto en la norma del art. 1252,
se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en
realizar cierta actividad más allá de su eficacia; mientras que hay contrato de obra
cuando se promete un opus, un resultado eficaz, reproducible o susceptible de en-
trega. Dicho opus prometido, el arribar a un resultado pactado aportando o no los
materiales necesarios, asumiendo riesgos técnicos y económicos es lo que califica
la conducta del contratista, que no se agota en sí misma, sino que deberá expresarse
en el resultado eficaz convenido.
Asimismo, la norma comentada habilita la integración con otros regímenes espe-
cíficos: ej. Ley Nº 9459 (Código Arancelario para Abogados y Procuradores de la Pro-
vincia de Córdoba; Ley Nº 13.064 (Obras Públicas).
1.5. Cooperación de terceros en la ejecución del contrato
La responsabilidad por subcontratación del prestador o contratista
Como regla general es posible que el contratista o prestador de servicios pueda

valerse de terceros para la ejecución de la obra o del servicio, salvo que las partes al
momento de contratar hayan tenido en cuenta ciertas cualidades personales (intuitu
personae) para su realización o surja de la naturaleza misma de la obligación contraída.
La cooperación de terceros podrá darse mediante la incorporación de dependientes,
o a través de otros contratistas o prestadores autónomos. En este último caso mediante
la figura de la “subcontratación” hoy regulada por la norma del art. 1069 del CCyC.
Indiferentemente de cual sea la modalidad elegida por el contratista o prestador de
servicios para valerse de la cooperación de terceros, la actuación de estos siempre será
bajo su dirección y responsabilidad, solución que se encuentra en armonía con las nor-
mas del subcontrato, especialmente el art. 1072 en torno a las acciones de que dispone
quien no ha celebrado el subcontrato.
1.6. Precio
La norma del art. 1255 establece pautas generales para la fijación del precio en los
contratos de obras y servicios.
El precio constituye la contraprestación esencial para la realización del servi-
cio y de la obra y sirve como elemento de calificación de negocio. Existen ciertas
modalidades del precio:
1. Precio global: También se conoce dicha modalidad como “ajuste alzado”, y
se caracteriza por ser un precio fijo e inamovible por las partes, salvo los su-
puestos de aplicación de la teoría de la imprevisión (art. 1091). Se establece
entonces un precio fijo. El riesgo es asumido por el prestador del servicio o
contratista quien se ve alcanzado por el principio de invariabilidad del precio.
2. Unidad de medida: dicha contratación importa otorgar un valor determinado a
la ejecución de una unidad técnica convenida y, a su vez, la inmutabilidad al
valor asignado a cada unidad técnica.
3. Coste y costas: En este supuesto el precio se fija teniendo en cuenta lo que
costarían la mano de obra y materiales; pero se reconoce al contratista o pres-
tador del servicio el derecho de reajustarlo con la variación o fluctuación de los
precios de aquellos.
Resta remarcar que el art. 1255 establece una pauta para fijar el precio en caso de
que, aunque las partes hayan pactado la retribución y por ende la onerosidad del contra-
to, no hayan fijado expresamente su cuantía; en dicho supuesto “el precio se determina-
rá por el contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por decisión judicial”.
En un esfuerzo sistematizador, las normas de los arts. 1256 y 1257 establecen, de

manera supletoria, el plan prestacional a cargo de las partes en ambos contratos regula-
dos en el Capítulo 6 del Título IV del Libro III.
1.7.1. El contratista o prestador de servicio está obligado a:
a. Ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a la práctica

profesional específica que resulta obligatoria (Lorenzetti). Se desprende del
inciso a) del art. 1256 que el legislador ha querido poner un tope insoslayable
a la discrecionalidad técnica consagrada a favor del contratista o prestador de
servicios por el art. 1253; dicho tope lo conforman las previsiones contractua-
les y las reglas del arte, técnica o ciencia.
b. Deber de información genérico: se relaciona con los “aspectos esenciales del
cumplimiento de la obligación comprometida” (art. 1256 inc. B). Este deber
resulta del principio de buena fe (arts. 9 y 961) y adquiere suma importancia
en los contratos profesionales. La ratio legis de este deber se encuentra en la
intención del legislador por mitigar la asimetría de información entre un em-
presario o prestador de servicios profesional, quienes poseen conocimientos de
expertos, y el contratante que se encuentra en disparidad de condiciones. Con-
siste en el deber de poner en conocimiento de la contraparte toda información
relevante sobre el cumplimiento de la obligación comprometida, con grado tal
que pueda el co-contratante ejercer su libertad de contratación en relación a la
labor objeto de la relación jurídica que vincula a las partes.
c. Proveer los materiales y usarlos diligentemente: Si nada han pactado las partes,
el contratista o prestador del servicio están obligados a la provisión de los ma-
teriales (art. 1256 inc. C). La cuestión radica en la distinción en este supuesto
entre el contrato de obra y la compraventa de cosa futura. Y así, se han estable-
cido distintas posiciones doctrinarias el respecto. Y entendemos que clasificar-
lo ab initio como compraventa o contrato de obra resultaría arbitrario y no se
compaginaría con la verdadera voluntad de los contratantes. No obstante ello,
el CCyC fija un criterio rector al establecer que cuando lo principal es la mano
de obra, el contrato es de obra; mientras cuando lo principal es el producto
manufacturado, se aplicarán las reglas de la compraventa. Y aun así por impe-
rio de la norma del art. 1125 del CCyC, en este último supuesto se introduce
una interpretación supletoria al señalarse que si el que encarga la producción
o manufactura, provee parte substancial de los materiales se aplican las reglas
del contrato de obra. Por ello, se ha dicho que si el comitente posee amplias
facultades para indicar y precisar el opus, es dable considerar la existencia de
un auténtico contrato de obra.
d. Deber específico de información: El supuesto de hecho que rodea a este deber
es que los materiales para la ejecución del contrato hayan sido aportados por el
comitente y que a su vez estos sean impropios para la realización de la obra o

que tengan vicios que tanto el contratista como el prestador de servicios debie-
sen conocer. Ante dicha situación, nace en cabeza de estos últimos un deber es-
pecífico de información, consagrado en el inc. d) del art. 1256, el cual los obliga
a “informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios
o tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer”. Se reconoce
aquí una función preventiva del deber de informar, el cual se transforma en una
carga (en su expresión técnica: imperativo del propio interés) para el contratista
o prestador, ya que su incumplimiento genera consecuencias disvaliosas para
los mismos, como lo son las del art. 1268 inc. b), que al tratar los efectos de la
destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito, le niega derecho a la retri-
bución al contratista cuando la causa de la destrucción o deterioro sea la mala
calidad o inadecuación de los materiales “aunque el contratista haya advertido
oportunamente esa circunstancia al comitente”. Por lo tanto, entendemos que
en caso de materiales aportados por el comitente los cuales sean impropios o
con vicios, el contratista o prestador no solo deberá comunicar dicha situación
al comitente sino también abstenerse de utilizarlos.
e. Ejecutar la obra o servicio en el tiempo convenido: Si las partes han acordado
el plazo de la obra o servicio, debe estarse a la autonomía privada de las partes.
Sabido es que en toda obra o servicio hay un plazo implícito para la ejecución
de la obra según las circunstancias concretas (art. 1256 inc. E). La norma recu-
rre a la razonabilidad del tiempo de ejecución del contrato que debe ser ponde-
rada por las partes conforme al principio de buena fe (art. 961).
1.7.2. El comitente, por su parte, está obligado a:
a. pagar la retribución: Constituye la principal obligación a su cargo. Es decir, que

la retribución es la reciprocidad de la obra encomendada o del servicio presta-
do. Por ello, puede decirse que “el precio en el contrato de servicios representa
una proporción con la duración del esfuerzo, mientras que en la obra está vin-
culado al trabajo concluido” (Lorenzetti). Al no consignar el nuevo código el
tiempo de pago, habrá que estarse a lo convenido por las partes, y en su caso,
serán aplicables las reglas generales (arts. 886 y 887).
b. Proporcionar la colaboración necesaria: Dicho deber resulta ser una aplica-
ción práctica del deber genérico de buena fe y actúa como una exigencia de
la justicia conmutativa contractual, ya que para alcanzar la equivalencia de
las prestaciones y mantenerla es necesario que los centros de interés no se
encuentren en oposición sino que establezcan una verdadera cooperación
entre ellos. Dicha colaboración está directamente relacionada a las caracte-
rísticas de la obra o del servicio contratado.
c. Recibir la obra: Dicha obligación resulta ser un acto debido del comitente en
la medida que la obra o el servicio hayan sido ejecutados conforme a las pre-
visiones que establece el art. 1256 del CCyC. Pero, si la obra o servicio no se
ajustaren a las disposiciones del art. 1256, la aprobación y recepción dejarán de

ser actos debidos y se tornarán en “actos libres” (López de Zavalía).
1.8. Vicisitudes. Riesgos de la contratación
Según lo dispuesto por la norma del art. 1258 del CCyC “si los bienes necesarios
para la ejecución de la obra o del servicio perecen por fuerza mayor, la pérdida la sopor-
ta la parte que debía proveerlos”. En realidad, no es más que una aplicación del adagio
res perit domino. Sin perjuicio de ello, dicha norma debe ser interpretada a la luz de lo
dispuesto por el art. 1268 del CCyC. Y así entendemos que la regla ahora se basa en el
principio general de que las cosas mejoran y se pierden para su dueño antes de algún
acto que puede trasladar los riesgos en cabeza del otro contratante (v. gr. constitución
en mora). Sólo en el supuesto excepcional de que el contratista provea los materiales
sobre el inmueble del comitente se aplicará el supuesto del inc. a) del art. 1268. En
dicho supuesto, el fundamento de la norma estaría dado por el principio de que los ma-
teriales que ya han sido incorporados por accesión al inmueble (art. 1962), formando
parte del mismo y aumentan o se pierden para su dueño.
1.9. Causales de extinción
1.9.1. Muerte del comitente
Según la norma del art. 1259 del CCyC la muerte del comitente no extingue el con-
trato, salvo que se haga imposible o inútil la ejecución del mismo. Ello obedece a que
dicha contratación puede ser continuada por sus herederos (cfr. art. 1024) y consecuen-
temente tendrán a su cargo el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato.
Sin embargo, nada obsta a que las partes en uso de su autonomía de la voluntad
pacten lo contrario, estableciendo que con la muerte del comitente se producirá la
extinción del contrato. El fundamento de la norma radica en que el comitente asu-
me una obligación de dar una suma de dinero (art. 765) por lo que es indiferente
para el empresario que su interés en el cumplimiento obligacional sea satisfecho
por los herederos.
A título de excepción, se plantea el supuesto de que la muerte del comitente “haga
imposible o inútil la ejecución” (art. 1259). Cabe remarcar aquí que se trata de situa-
ciones diferentes: a) la imposibilidad debe referirse a la prestación del servicio o la
realización de la obra, lo que podrá ocurrir en aquellos casos donde las condiciones per-
sonales del comitente, por las circunstancias de la contratación, resultaren relevantes.
En el supuesto de imposibilidad, la misma debe ser definitiva en los términos del art.
955; b) la inutilidad de la prestación entendemos reenvía al instituto de la frustración
del fin del contrato (art. 1090), por lo que la contratación no puede continuarse y se ve
frustrada por razones sobrevinientes, de carácter extraordinario, por causas ajenas a la
voluntad de las partes y al riesgo asumido en la contratación.
1.9.2. Muerte del contratista
Por el contrario, y conforme lo establece la norma del art. 1260 del CCyC, la muer-
te del contratista o prestador extingue el contrato, salvo el supuesto de que el comitente
acuerde su ejecución con los herederos de aquel. A la inversa que con la muerte del
comitente, el legislador ha establecido el principio de intransmisibilidad en caso que
se produzca el deceso del contratista o prestador de servicios. Para el supuesto de ex-
tinción del contrato, el comitente debe abonar el costo de los materiales aprovechables
y el valor de la parte del servicio o de la obra realizada en proporción al precio total
acordado. Como regla, la muerte del contratista o prestador del servicio produce la
extinción del contrato, toda vez que éstos asumen una obligación de hacer, y como
regla, las partes han tenido en cuenta sus cualidades personales. Cabe remarcar, como
lo señala calificada doctrina que dicho supuesto de extinción sólo tendrá su aplicación
práctica para el supuesto de que el contratista o prestador de servicios sea una persona
física, ya que si se trata de una persona jurídica no se da el supuesto de muerte (Loren-
zetti). Producida la extinción del contrato el comitente tiene la obligación de pagar el
precio proporcional por el trabajo o la obra realizada y los materiales aprovechables.
La determinación de dichos montos quedará librada al prudente arbitrio judicial, para
el supuesto de que las partes no arribaren a un acuerdo, el que podrá valerse de dictá-
menes periciales a los efectos de su determinación.
Finalmente cabe preguntarse si la extinción del contrato se produce ex legem o es
necesaria la declaración de parte en tal sentido. Entendemos que por el principio de
conservación de los contratos, deberá comunicar la parte interesada su voluntad res-
cisoria a los efectos de producir la extinción del contrato celebrado. La propia norma
refiere a un “acuerdo” del comitente con los herederos para la continuación de la ejecu-
ción del contrato, por lo que a contrario sensu si la voluntad de comitente es extinguir
dicha contratación deberá poner en conocimiento dicha voluntad a los herederos del
contratista o prestador del servicio.
1.9.3. Desistimiento unilateral
La norma del art. 1261 del CCyC recepta un supuesto de rescisión unilateral legal,
el cual establece que “El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad,
aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador de todos
los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener...”. Como
regla se establece entonces, que no obstante el acuerdo de voluntad común de las
partes con efecto vinculante para ambas (art. 959) se prevé la posibilidad que una
de ellas (el comitente) desista unilateralmente del mismo; sin perjuicio de ello cabe
señalar, que la norma establece indemnizar a la contraria y los rubros debidos.
Entendemos que el legislador ha consagrado bajo el título de desistimiento uni-
lateral, una verdadera rescisión unilateral legal. Rescisión porque opera por causas
sobrevinientes y con efecto a futuro; unilateral porque solo se requiere la voluntad
de una sola de las partes para poner en funcionamiento el mecanismo extintivo; y
legal porque esta facultad excepcional a favor del comitente proviene expresamen-
te de la ley en el art. 1261.
Como bien se ha señalado, puede el comitente por su sola voluntad, haya o no pro-
visto los materiales, alterar los efectos del contrato celebrado, aún antes de comenzada
la ejecución de la obra o del servicio. Es decir, que el CCyC establece este derecho ex-
cepcional de los contratos, pero como consecuencia de dicho desistimiento, se genera
la obligación del comitente del deber de indemnizar a la contraria estableciendo de ma-
nera taxativa los rubros, esto es: a) Gastos y trabajos realizados; b) Utilidad que hubiera
podido obtener. Vale decir, que como contrapartida al desistimiento por el comitente,
su obligación muta de objeto transformándose en la obligación de reparar el perjuicio
ocasionado al contratista o prestador de servicios. La norma alude a la obligación in-
demnizatoria a cargo de comitente que pone en acto su voluntad de desistir del contrato
celebrado, consistente en indemnizar el daño emergente y el lucro cesante. No obstante
ello, quedará al prudente arbitrio judicial la fijación de dichos montos indemnizatorios.
La doctrina a la fecha no es pacifica en torno a pronunciarse si es o no procedente la
reparación del daño moral ocasionado al contratista; entendemos será procedente siem-
pre y cuando que el perjuicio ocasionado con el desistimiento cause una “minoración
disvaliosa del espíritu y que se traduzca en un modo de estar diferente al que se hallaba
antes del hecho, como consecuencia de éste (Zavala de González), como por ejemplo,
en el caso de manifiesto descrédito que pueda generar en el empresario la falta de con-
clusión de la obra iniciada. Aún en este supuesto, será facultad judicial su morigeración
con base a los principios rectores establecidos en la ley de fondo.
Para culminar es conteste la doctrina en afirmar que la norma bajo análisis no resul-
ta de aplicación para el caso de la contratación de la obra por unidad de medida o pieza,
toda vez que el desistimiento del comitente lo obligará inexorablemente al pago de la
unidad efectivamente ejecutada (art. 1266).
2. CONTRATO DE OBRA *
2.1. Concepto y caracteres
La definición del contrato de obra se encuentra ya expuesta en las disposiciones

generales incluyendo también al de servicios en el art. 1251 del CCyC ya analizado.
En lo referente a la obra, se destaca la modificación de la denominación de las par-
tes en comitente (anterior locatario) y contratista (anterior locador), terminología que
se adapta a la actualidad comercial y del mercado inmobiliario más específicamente.
Su actual denominación como contrato suprimiendo la vieja terminología romanis-
ta de locatio, representa una actualización aceptable en tanto que se adapta a la realidad
de nuestros tiempos, y ha sido receptada por códigos europeos en consideración, espe-
cialmente, al contrato de construcción. Así tenemos como precedentes, el código civil
italiano que posee el appalto (arts. 1675 a 1677); el código civil alemán que utiliza la
expresión contrato de obra y el código de Portugal que lo denomina empreitada (con-
trato) (art. 1207). En Sudamérica encontramos el código civil de Brasil que lo denomi-
* Por Oscar NEGRITTO.

na da empreitada (el contrato) (art. 1237 a 1247). Con ello se advierte como acertado
el abandono de la vieja terminología locativa para este contrato.
Sus caracteres tienen algunas particularidades a destacar, puesto que, tratándo-
se de un contrato generalmente oneroso y por tanto bilateral, el art. 1251 (in fine)
nos habla de su gratuidad en caso de ser pactada o cuando pueda presumirse la
intención de beneficiar.
Sabemos que la regla general impone considerar a los contratos bilaterales como
onerosos, no hay bilaterales gratuitos. Por lo que, según sea gratuito u oneroso, el con-
trato será unilateral o bilateral en su caso. (Ver arts. 966 y 967 del CCyC).
Asimismo es un contrato conmutativo (art. 968 CCyC) por cuanto las ventajas para
las partes son ciertas y no dependen de acontecimientos extraños.
Como todos los contratos tratados en el CCyC será un contrato nominado, típi-
co y consensual, recordemos que fue suprimida la figura del contrato real opuesto
a esta última característica, que requería la entrega de la cosa para su constitución.
Ello así por responder a una regulación legal (art. 970 del CCyC) (nominado), ha-
llarse encuadrado en la descripción legal o social (típico), y constituirse por el mero
acuerdo de las partes (consensual).
La forma es una característica que goza de excepciones en este contrato. En princi-
pio debemos considerarlo no formal, por cuanto carece de disposiciones que establez-
can solemnidad alguna, a excepción de la autorización escrita que se requiere para el
supuesto de variación del proyecto convenido (art. 1264 CCyC).
Sin embargo, y en atención a otras disposiciones legales que no constan en el
actual código, se considera el contrato de obra como formal, para el supuesto de
construcción de buques de más de 10 toneladas, los que deben constar por escrito
bajo pena de nulidad e inscribirse en el Registro Nacional de Buques a efectos de
su oponibilidad a terceros (arts. 148 y 149 de la ley 20.094). También los contratos
de obra en que interviene el Estado, deben ser hechos por escrito, y al formalizarse
por actuaciones administrativas revisten el carácter de instrumento público (art. 21
y ss. Ley Nacional de Obras Públicas 13.064).
Finalmente y en cuanto a su modo de ejecución, existen criterios diversos en doc-
trina que discrepan al definir su encuadramiento.
Por una parte, quienes sostienen que la entrega del resultado otorga el derecho a
su cobro, consideran que es un contrato de ejecución instantánea, esto es se entrega el
resultado y se paga el precio. Otra postura lo considera de tracto sucesivo por cuanto
las obligaciones de las partes se extienden en el tiempo, y puede darse la relación suce-
siva más específicamente en los contratos de construcción, donde el comitente puede
proveer parte de los materiales o parte de su costo, a fin de que el contratista vaya
avanzando en la construcción. Una tercera posición a la que adherimos, lo interpreta
como un contrato de duración, ya que necesariamente la obra requiere tiempo para su
conformación. Si estuviera lista al momento de contratarse no sería obra sino compra-
venta. Tal extensión temporal es inherente al contrato de obra por reducida que fuera
su extensión. Ello no debe confundirse con el contrato de “larga duración” previsto
en el art. 1011 del CCyC que tiene en miras al considerar el tiempo que debe durar el
vínculo, la amortización suficiente que las partes estiman en una justa y equilibrada
composición de sus intereses. En este último supuesto el tiempo es esencial para el

interés de los contratantes en tanto que en la obra su propósito es el resultado que no
puede obtenerse inmediatamente y requiere tiempo para su ejecución.
López de Zavalía consideraba lo que denomina locación de actividad, fuera de me-
dios o de resultados, destacando a la locación de servicios o de obra como subtipos de
actividad. Al respecto señala que el hoy contrato de obra podía ser considerado como
de ejecución instantánea o de duración, para los supuestos estos últimos, de aquellos
que requieren un tiempo considerable en su ejecución, ello así porque esta tesis sostie-
ne que la ejecución es continuada, aun cuando el resultado se presente instantáneo al
momento de entregar la obra. Sin embargo, este autor discrepando de la postura de la
duración, distingue claramente las obligaciones que surgen como un facere (hacer), y
un dare (dar), e interpreta que el dare es el momento de su cumplimiento inclinándose
entonces por la tesis de ejecución instantánea.
Asimismo Aparicio también sostiene que en el contrato de resultado la ejecución
siempre es instantánea, ya que se produce con la obtención del mismo y la puesta a
disposición del acreedor.
2.2. Capacidad
El tema de la capacidad en el nuevo código no está tratado específicamente en cada

contrato como en el anterior, salvo algunas excepciones. En el contrato de obra la ca-
pacidad necesaria es la de contratar, no existiendo en general excepciones a ello, tanto
por parte del comitente como por el contratista.
En este tema particular, y aplicable a los contratos de obra como a los de servicio,
se debe destacar la posibilidad de actuar que poseen los menores en caso de haber lo-
grado título habilitante con anterioridad a los dieciocho años, lo que los habilitaría para
ejercer la profesión bajo el régimen de la emancipación.
Las previsiones del art. 30 del CCyC resultan inherentes a estos casos, atento a que
le otorga al menor de dieciocho años facultades para ejercer su profesión sin necesidad
de previa autorización. El mencionado artículo le otorga asimismo al habilitado la ad-
ministración y disposición de los bienes que adquiere en el ejercicio de su profesión y
lo faculta para estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.
La posibilidad de menores actuando en el contrato por la vía reseñada, resulta apli-
cable a menores cuya edad se encuentra en la brecha entre dieciséis y dieciocho años.
Sin embargo algunas restricciones y efectos se advierten en la nueva normativa
para los progenitores en cuanto a la actuación de estos menores.
El art. 682 del CCyC limita a los progenitores para realizar contratos a cargo de sus
hijos o bien para que aprenda algún oficio sin el consentimiento expreso del menor, y
de conformidad con lo que se hubiera previsto en leyes especiales. Situación ésta que
se advierte a veces públicamente cuando el menor adquiere alguna notoriedad o fama
a temprana edad, (artistas, deportistas, atletas, etc.) y son gerenciados por los padres en
todas sus contrataciones.
Asimismo y en salvaguarda de la responsabilidad de los progenitores en los actos

de sus hijos, el art. 683 del CCyC presume la autorización de aquellos para todos los
actos concernientes al empleo, profesión o industria que el descendiente ejerza, acla-
rando que debe cumplirse con las disposiciones del código y cualquier otra normativa
que regule el trabajo infantil.
Agrega (in fine de la norma), la liberación de responsabilidad de los progenitores
ya que por esos actos responde el menor exclusivamente con los bienes cuya adminis-
tración se encuentra a su cargo.
Observamos asimismo la correspondencia de esta normativa con la Ley 20.744 de
contrato de trabajo, que prevé en sus arts. 32 y 33 la celebración del contrato y su dere-
cho de estar en juicio a los menores desde los dieciséis años.
En cuanto a los menores de dieciséis años la restricción de previa autorización
de los progenitores es exigida por el art. 681 del CCyC para ejercer oficio, profe-
sión o industria.
“Art. 681. Contratos por servicios del hijo menor de dieciséis años. El hijo menor
de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona
de otra manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con
las disposiciones de este Código y de leyes especiales”.
Podemos agregar que en caso que se produzca algún conflicto del menor con sus
padres, el caso podría ser resuelto por la vía judicial conforme a lo previsto por el art.
642 del CCyC para el supuesto de desacuerdo.
No debemos olvidar, atento a las reformas sobre capacidad que desarrolla el nuevo
código, la situación del menor que cuenta con “edad y grado de madurez suficiente”, que
puede ejercer los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico, lo cual ha restrin-
gido la representación de los progenitores respecto de sus hijos, (art. 26 del CCyC).
2.3. Objeto
Con relación al objeto debemos destacar que el mismo puede versar sobre obras
materiales o intelectuales. En las primeras naturalmente intervienen insumos que son
los que la ley prevé, en su caso, quien debe aportarlos y el acuerdo de las partes al res-
pecto. En los supuestos intelectuales tal circunstancia no se plantea y queda el contrato
circunscripto a la actuación intelectual del contratista, tal como puede advertirse en la
encomienda de realizar un contrato o formalizar un dictamen técnico sobre un caso
particular, o bien el balance que realiza un contador.
Asimismo la variedad de aplicación intelectual en actividades de resultado promue-
ve la aplicación en muchos casos de la ley 11.723 (derechos de autor).
Las características referidas al objeto, tienen especial consideración en este código
fundamentalmente en relación al precio, al cual se le dedica extenso interés en delimitar
las formas de su estimación.
Por cierto que no siendo ello de orden público, las partes pueden fijar de cualquier
manera la estimación del precio dentro de los límites que ya conocemos de la autono-
mía de la voluntad, bien sea utilizando los mecanismos legales previstos que descri-
biremos, mezclándolos, creando alternativas variadas con ellos, o generando nuevos
sistemas fruto de su creación. Por lo que en primer término consideraremos siempre la

voluntad de las partes y el mecanismo por ellos creado.
2.4. Sistemas de contratación
Hay tres sistemas claramente legislados que pasamos a considerar, ajuste alzado,
unidad de medida y coste y costas.
2.4.1. Ajuste alzado
Es el precio fijo global por la totalidad de la obra que el contratista va a percibir,

independientemente de su gasto o costo. Ello implica generalmente la creación de un
cálculo general o presupuesto de obra que constituye un precio fijo que no puede variar.
El comitente queda obligado sólo a pagar dicho precio sin que se pueda oponer ninguna
variación en los costos por mucho que hubieran crecido los mismos, salvo por cierto la
posibilidad de imprevisión (art. 1091 del CCyC).
Este mecanismo se encuentra previsto en las disposiciones generales (art. 1255 del
CCyC) y en el art. 1262 de las disposiciones especiales.
“Art. 1262. Sistemas de contratación. La obra puede ser contratada por ajus-
te alzado, también denominado ‘retribución global’, por unidad de medida,
por coste y costas o por cualquier otro sistema convenido por las partes. La
contratación puede hacerse con o sin provisión de materiales por el comiten-
te. Si se trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente
o de un tercero. Si nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto
prueba en contrario, que la obra fue contratada por ajuste alzado y que es el
contratista quien provee los materiales”.
El sistema propone ventajas y desventajas a considerar. Las ventajas para el

comitente devienen de conocer exactamente lo que debe pagar y no estar sujeto a
variaciones de precio, muchas veces considerables, que por encontrarse fuera de
sus posibilidades en no pocas oportunidades detiene la continuidad de la obra. En
un país que ofrece alternativas inflacionarias la firmeza del precio produce tranqui-
lidad en quien debe pagarlo.
A su vez el contratista formaliza su presupuesto estimando sin duda la reali-
dad económica vigente y hará los cálculos necesarios para prever su ganancia. La
desventaja para esta parte, es que obviamente de no ser ajustados a la realidad sus
cálculos pueden serle desfavorables, por cuanto si suben los costos y no los ha es-
timado, va a reducir su ganancia.
La principal desventaja para el comitente se manifiesta en la posibilidad de que
el contratista disminuya la calidad de la obra ya que teniendo en cuenta que cobra
un monto fijo, a menor gasto mayor ganancia. Y como ya sabemos, “el interés es la
medida de las acciones”. Por ello las obras requieren ser fiscalizadas por quienes
resulten de confianza del comitente, un veedor técnico que respalde la calidad de

la obra contratada.
No obstante, destacamos que la doctrina ha subdivido (Borda) esta figura, en ajuste
alzado absoluto que resulta inamovible, y ajuste alzado relativo que puede incluir al-
gunas variaciones que prevén un techo máximo o tope.
2.4.2. Unidad de Medida
Este sistema prevé un precio fijo por unidad, esto es precio por metro, metro cua-
drado, kilómetro o cualquier unidad a considerar. Si se establece la cantidad de unida-
des a realizar su comportamiento es similar al ajuste alzado en cuanto hay que cumplir
con tantas unidades como las pactadas, y pagar el precio fijo establecido por cada una
de ellas. Pero para el supuesto que se fije el precio por unidad y no se establezca la can-
tidad de unidades a realizar, si se corta el vínculo se paga por lo que se hizo, debiendo
abonarse el resultado de multiplicar el precio de cada unidad por las efectivamente
ejecutadas. Ello constituye una ventaja sobre el ajuste alzado donde el compromiso se
basa en la totalidad de la obra y en caso de desvinculación, la responsabilidad surgiría
en consideración de la totalidad del contrato. Esto resulta claramente de la normativa
prevista en el art. 1266 del CCyC.
“Art. 1266. Obra por pieza o medida. Si la obra fue pactada por pieza o me-
dida sin designación del número de piezas o de la medida total, el contrato
puede ser extinguido por cualquiera de los contratantes concluidas que sean
las partes designadas como límite mínimo, debiéndose las prestaciones co-
rrespondientes a la parte concluida”.
2.4.3. Coste y Costas
En este supuesto, se prevé la variación de precio de los materiales y la mano de

obra, que pueda ir modificándose en el tiempo. Va de suyo que ante realidades inflacio-
narias este sistema asegura un ajuste a la realidad económica que pueda ir sufriendo va-
riaciones en los costos de obra, entendiéndose por coste el gasto de construcción y por
costas la utilidad del contratista. Ambas constituyen los que se denomina costo de obra.
2.4.4. Otras alternativas
Las partes pueden prever otras modalidades de precio, creando nuevos sistemas
como ya mencionáramos o combinando los sistemas previstos, por cuanto ello queda
delegado a la autonomía de la voluntad de las partes.
Asimismo la ley prevé para el caso de no haber prefijado sistema alguno, que el
contrato es por ajuste alzado y que los materiales los pone el contratista (art. 1262
in fine CCyC).
Como hemos visto las mismas son tratadas en las disposiciones comunes a obra
y servicio en los arts. 1256 y 1257 del CCyC al cual nos remitimos. En la parte
especial para las obras encontramos específicamente alternativas propias de las
mismas en cuanto a variación de proyecto y su consecuente variación de precio, la
imposibilidad de ejecución, y las responsabilidades que surgen antes y después de
la entrega de la obra lo cual se delimita por el acto de entrega de la misma, todos
los cuales pasamos a considerar.
2.6. Variaciones del proyecto convenido
No resulta inusual que tras el inicio de la obra surjan novedades imprevistas que
generen modificaciones en el proyecto establecido. Si las mismas son creadas por deci-
sión del comitente las mismas pueden ser introducidas siempre que no afecten sustan-
cialmente la naturaleza de la obra art. 1264 CCyC (in fine).
Es de destacar que la esencia del problema de la variación, en la medida que sea
posible, radica en la modificación el precio y es allí donde precisamente la ley tiene en
cuenta el compromiso originario y el nuevo que surgiría para las partes.
“Art. 1264. Variaciones del proyecto convenido. Cualquiera sea el sistema

de contratación, el contratista no puede variar el proyecto ya aceptado sin
autorización escrita del comitente, excepto que las modificaciones sean nece-
sarias para ejecutar la obra conforme a las reglas del arte y no hubiesen po-
dido ser previstas al momento de la contratación; la necesidad de tales modi-
ficaciones debe ser comunicada inmediatamente al comitente con indicación
de su costo estimado. Si las variaciones implican un aumento superior a la
quinta parte del precio pactado, el comitente puede extinguirlo comunicando
su decisión dentro del plazo de diez días de haber conocido la necesidad de
la modificación y su costo estimado.
El comitente puede introducir variantes al proyecto siempre que no impliquen

cambiar sustancialmente la naturaleza de la obra”.
Pasamos a analizar el supuesto de que la modificación sea promovida por el

contratista en cuyo caso nos enfrentamos a dos posibilidades: a) que se trate de
modificaciones suntuarias o no necesarias, en cuyo caso no cabe duda que debe
contarse con la aprobación del comitente, y de existir su consentimiento deberá

constar por escrito su autorización.
El supuesto b) sería el de modificaciones necesarias, cuya notoriedad surge tras el
inicio de obra, como puede ser la flojedad del suelo y el reforzamiento de las fundacio-
nes, o bien los riesgos de daños a inmuebles colindantes que requieran pilares o mayo-
res refuerzos, todo lo cual, como se advertirá, incide en el precio de la obra.
Por tal motivo la ley exige que sea comunicada la alteración al comitente con la
indicación de su costo estimado.
Sobre este particular y considerando que el precio es un elemento esencial del con-
trato que incide en el consentimiento, otorga la posibilidad al comitente de que para el
caso de que el aumento de precio, como resultado de la modificación, supere la quinta
parte del valor originario, pueda extinguir el contrato dentro de los diez días de la co-
municación que se le hiciera con la modificación y su precio.
Siempre y en todo supuesto legal en que las normas remiten a la revisión del
consentimiento contractual, se basa en la información adecuada que el consenti-
miento requiere. Es decir, hay que evaluar que de haber sabido el comitente que la
obra le iba a salir más onerosa de lo previsto, es probable que no la hubiera con-
tratado o hubiera esperado para contratarla, por lo que ante imprevistas situaciones
que modifican los aspectos esenciales que nutren el consentimiento, la ley se ocupa
de permitir la facultad rescisoria del vínculo.
Obsérvese que el comienzo del artículo analizado alude que estas modificaciones
se pueden practicar en cualquier sistema de contratación, es decir que ninguno limita la
facultad de modificaciones que las partes pueden plantear.
En el supuesto previsto de modificaciones introducidas por el comitente (in fine
de la norma citada), la variación que se proponga no puede alterar sustancialmente
la naturaleza de la obra. Ello implica que no podrían plantearse variaciones que
superen, por ejemplo, la capacidad técnica del contratista o la capacidad previsible
para obrar en el contrato originario. Ello obviamente con la lógica variación de
precio que una mayor exigencia produciría.
Finalmente en este supuesto y para el caso de diferencias surgidas en modifi-
caciones autorizadas, la ley propone en su art. 1265 poder recurrirse a la justicia
para determinar su precio. Ello tiene su correlato en el art.1633 del CC de Vélez
donde la diferencia se resolvía “sumariamente” por el juez. En su nueva redacción
se elimina el concepto sumario que tendría carácter procesal, pero no obstaría a
buscar el procedimiento más rápido y efectivo para dirimir el diferendo y evitar la
paralización de la obra en ejecución.
2.7. Supuestos de extinción del contrato
Las previsiones del art. 1267 establecen la imposibilidad de ejecutar o continuar la

obra siempre que se trate de causas no imputables a las partes, hecho que podría sobre-
venir por causas ajenas a los contratantes, como podría resultar de la falta de materiales
o circunstancias normativas, como un cambio de legislación en materia de edificación.
Ello generaría los efectos de una extinción contractual, sin consecuencias ulte-
riores para las partes, quienes solo deberán responder por lo efectuado sin indem-
nizaciones agregadas.
Así queda previsto que el comitente deberá afrontar una compensación equitativa
por lo realizado por el contratista.
“Art. 1267. Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa. Si la ejecu-

ción de una obra o su continuación se hace imposible por causa no imputable
a ninguna de las partes, el contrato se extingue. El contratista tiene derecho
a obtener una compensación equitativa por la tarea efectuada”.
Asimismo si la imposibilidad analizada encuentra su causa en la conducta de algu-
na de las partes, estaríamos ante un supuesto de responsabilidad, resultando aplicables
las reglas previstas en los arts. 1721 a 1723 del CCyC que delimitan el factor de atri-
bución de responsabilidad subjetiva (culpa) y objetiva (Incumplimiento del resultado)
según haya sido el motivo que generó la imposibilidad.
En el contrato de obra al tratarse de un vínculo que pretende un resultado, sería
aplicable la responsabilidad objetiva en concordancia con lo previsto en el art. 774 inc.
b y c del CCyC.
Otra causal extintiva la encontramos en el art. 1268 por destrucción o deterioro de
la obra por caso fortuito antes de la entrega. Tal situación genera la posibilidad para
cualquiera de las partes para dar por extinguido el vínculo contractual, estableciendo
determinados efectos para las partes según la modalidad de contratación.
Encontramos los siguientes supuestos:
a. Que el contratista provea los materiales y la obra se realice en propiedad del
comitente. Uno de los supuestos más comunes de construcción, naturalmente,
el contratista carece de culpa alguna en lo ocurrido y cuanto menos, tiene el
derecho a percibir una compensación por lo realizado. El comitente es el dueño
y soporta en su caso la pérdida (res perit et crescit domino).
b. Que la causa de la pérdida o deterioro sea la mala calidad o inadecuación de los
materiales. En tal supuesto la responsabilidad del contratista se hace evidente
haya o no hecho conocer esta circunstancia al comitente. Ello así porque se
trata de una responsabilidad profesional no eximible para el contratista.
Recordemos que se trata de un contrato celebrado entre un técnico y un
profano. La comunicación que pueda hacerse, no libera al profesional de
su responsabilidad técnica como conocedor de las consecuencias que pue-
de acarrear la introducción de malos materiales, o de su inadecuación, no
pudiendo argumentar desconocimiento de ello, por cuanto se le reconoce
capacidad técnica por la que ha sido contratado. En consecuencia de existir
esta causal no se debe reconocer la remuneración pactada.
c. La mora en la recepción al tiempo de que se produzca la destrucción o deterio-
ro. Este supuesto no hace sino aplicar el régimen del caso fortuito, por lo que
encontrándose en mora de recibirlo, el comitente asume la responsabilidad del
daño producido y debe la remuneración pactada. (Art. 955 CCyC).
En los contratos paritarios, estos supuestos de extinción y sus efectos podrían ser
motivo de acuerdos diversos, ya que encontraría fundamento en la autonomía de la
voluntad para prever consecuencias distintas para cada caso, salvo claro el supuesto de
contrato de consumo que debe ajustarse a las previsiones de su normativa específica
que reviste el carácter de orden público. No obstante ello debemos recordar que todo
supuesto de extinción constituye un caso de análisis restrictivo, por lo que su conside-
ración no es tan amplia. Ello así en resguardo al principio conservador del contrato y el
de pacta sunt servanda (los contratos son para ser cumplidos).
Otras situaciones extintivas estarían dadas por el pago (art. 865 del CCyC);
por muerte del comitente (art. 1259 del CCyC), muerte del contratista (art. 1260
del CCyC), desistimiento (art. 1261 del CCyC), las que fueron tratadas en las dis-
posiciones comunes; resolución por incumplimiento (art. 1083 del CCyC) y por
supuesto, por voluntad común de los contratantes mediando un acuerdo rescisorio
o distracto (art. 1076 del CCyC).
2.8. Facultad de verificación de la obra
“Art. 1269. Derecho a verificar. En todo momento, y siempre que no perju-

dique el desarrollo de los trabajos, el comitente de una obra tiene derecho a
verificar a su costa el estado de avance, la calidad de los materiales utiliza-
dos y los trabajos efectuados”.
La verificación constituye una facultad específica del comitente, quien podrá visitar
la obra en ejecución y comprobar que la misma se adecue al plano general de obra y a
las especificaciones técnicas y materiales declarados a utilizar.
¿Puede hacerlo en todo momento? Claro que sí, siempre que su aparición no per-
turbe o perjudique el desarrollo de los trabajos.
¿Puede ser motivo de acuerdo restringiendo este derecho? Lorenzetti opina que no,
que se trataría de una cláusula abusiva que desnaturaliza los efectos del contrato. Sin
embargo no tratándose de un contrato afectado por la ley de defensa al consumidor,
podría restringirse su uso.
No resulta inusual que esta facultad de verificación sea considerada sustituida
por lo que se denomina la recepción provisional, que es la facultad de verificar la
obra que posee el comitente previo a su recepción y que analizaremos puntualmen-
te en el siguiente tema.
La normativa analizada precedentemente contempla las posibilidades y circunstan-
cias que rodean la ejecución de la obra de manera previa a su entrega. Naturalmente en
el acto formal de entrega y recepción de la obra, se produce el cumplimiento del contra-
to a través del proceso de entrega del resultado pretendido, pasando entonces el objeto
contractual ya finalizado a manos de su comitente. De allí que el acto de recepción de
la obra revista esencial importancia por el traspaso que implica y por los efectos que se
generan ante una recepción sin reservas de la obra ya ejecutada.
En cuanto al lugar de entrega, destacamos que de no mediar acuerdo de las partes,

de ser mueble se entrega en el domicilio del contratista, siguiendo el principio de que
la obligación se cumple en el domicilio del deudor. De ser inmueble en el domicilio en
que se encuentra ubicado el mismo.
2.8.1. Aceptación de la obra
Este momento es el que genera el traspaso de la obra ejecutada y constituye la tran-

sición que genera sus efectos para el antes y después de la entrega.
Así como la medianoche marca el traspaso de un día al otro, la aceptación de
la obra marca ese punto incierto que verifica la recepción definitiva de la obra con
todas sus implicancias.
Aceptación implica conformidad con la obra, esto es que lo pactado y el resultado
son coincidentes.
Puede haber recepción y no aceptación. Debe tenerse en cuenta que se puede
recibir con reservas que deben formularse en el acto mismo. O bien se puede haber
diferido la aceptación para realizar una revisión más profunda de la obra, incluso
con asesoramiento técnico específico. Es lo que se llama recepción provisoria (art.
1272 1º párrafo del CCyC), otorgándose generalmente un plazo dentro del cual
deberá verificarse la obra para producir la recepción definitiva que implica la acep-
tación, de no existir observaciones que se formulen. Tras el vencimiento del plazo
otorgado sin formularse observaciones, se convierte de pleno derecho la recepción
provisoria en definitiva, con los efectos pertinentes.
La aceptación propiamente dicha sin formularse reserva alguna, produce variados
efectos de gran importancia a considerar:
1. Constituye la conformidad con los vicios aparentes. Esto es aquellos que pue-
den advertirse mediante una revisión diligente, o bien que mediando capacidad
técnica específica del comitente pudieron advertirse. Debe recordarse que de
estar frente a un supuesto contractual alcanzado por la ley de defensa al consu-
midor, no habría liberación de vicios aparentes, ni puede considerarse la capa-
cidad técnica de quien recibe. (Art. 18 Ley 24.240). Al respecto cabe distinguir
por una parte, que los vicios redhibitorios, en particular se refieren no al vicio
mismo, sino a sus efectos, cuales son la posibilidad de exigir el saneamiento
del enajenante. Redhibir es deshacer la venta, según derecho, por no haberle
manifestado el vendedor el defecto o gravamen de la cosa vendida. Por otra
parte el vicio oculto alude a la fabricación del producto y la manera en que se
introduce éste en el mercado o bien es entregado a su adquirente.
2. Asimismo se da conformidad a las modificaciones o variaciones que se hubie-
sen producido (las que no constituyen defectos) y no se hubieran asentado por
escrito conforme reza el art. 1264 CCyC. Ello así porque verificada la obra se
constata aquello que no coincide con el proyecto y de existir su aceptación se
ratifica la aprobación de los cambios producidos en la ejecución.
3. Queda también confirmada por el comitente la calidad de la cosa recibida en tanto

se interpreta como presunción juris tantum que es coincidente con lo acordado.
4. De no existir reservas queda conjurado todo atraso en el plazo de ejecución de
la obra, por lo que la mora no acarrearía consecuencias para el contratista.
5. Finalmente y de gran importancia, marca el inicio del cómputo de responsabi-
lidad tanto por ruina, como por vicios, defectos y diferencias en la calidad de la
obra, que debe afrontar el contratista por su correcta ejecución.
Los efectos preanunciados encuentran su fundamento en la remisión que hace el
art. 1270 al art. 747 del CCyC y en lo previsto en el art. 1272 del CCyC.
“Art. 747. Entrega. Cualquiera de las partes tiene derecho a requerir la ins-
pección de la cosa en el acto de su entrega. La recepción de la cosa por el
acreedor hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la calidad ade-
cuada de la cosa, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la obligación de sanea-
miento en la Sección 4ª, Capítulo 9, Título II del Libro Tercero”.
2.8.2. Responsabilidad del contratista posterior a la entrega
Tras la aceptación quedan responsabilidades para el contratista que se disipan con

el transcurso del tiempo, pero que representan las garantías a observar por éste por su
trabajo de ejecución, y eventualmente provisión de materiales en la obra.
La primera a considerar lo constituye la responsabilidad por vicios o defectos y
eventualmente en la calidad de la obra, ya que a esta última se le aplican las reglas sobre
responsabilidad por vicios conforme lo establece el art. 1271 CCyC.
2.8.2.1. Responsabilidad por vicios

Al referirse a la recepción en el art. 747 como también en el art. 1272, nos conduce
al régimen establecido para la obligación de saneamiento y específicamente la respon-
sabilidad por vicios ocultos establecida en los arts. 1051 del CCyC y sucesivos.
No vamos a reiterar lo ya visto sobre este tema en la parte general, pero la remisión
específica que se realiza al art. 1054 del CCyC, alude a la aplicación de dicha norma
que no hace sino reiterar el art. 1647 bis del CC de Vélez y es la consideración del plazo
de sesenta días para denunciar y comunicar la existencia del vicio al responsable. Debe
repararse que no constituye un plazo para la acción, sino que pretende poner en conoci-
miento del contratista el vicio producido, para que éste pueda verificar el daño y darle
solución, caso contrario podrá ser demandado por ello. Dicho plazo se computa desde
que el vicio se torna visible y el comitente puede advertirlo. Será naturalmente materia
de prueba en caso de un atraso en la notificación que pudiera fundarse en la inobser-
vancia del vicio. Ello así por cuanto de no comunicarse tal circunstancia en el plazo
citado, se extingue la responsabilidad por vicios ocultos, excepto que se acredite que el
contratista conocía o debió conocer la existencia de los defectos. Asimismo debemos
destacar que si el vicio es subsanable y se ofrece su reparación, no podrá el comitente
resolver el contrato (art. 1057 del CCyC).
Esta garantía por vicios caduca a los tres años de su recepción de ser inmueble y a
los seis meses de su recepción o puesta en funcionamiento de ser un bien mueble.
Naturalmente el acuerdo de partes puede ampliar el plazo de garantía, todo de con-
formidad a lo previsto en el art. 1053 del CCyC.
En cuanto a la prescripción de la acción se ha establecido en un año que deberá
computarse desde que el vicio pudo ser advertido (art. 2564 inc. a) del CCyC).
No debe confundirse el plazo para la denuncia (sesenta días) ni el de caducidad,
con el de prescripción. Ello implica entender que la garantía se extiende por el plazo
de caducidad (tres años inmuebles y seis meses muebles), dentro del cual debe surgir
el vicio y a partir de ese momento empieza a correr el plazo de prescripción (un año)
para demandar, siempre y cuando se haya comunicado dentro de los sesenta días de su
aparición la existencia del vicio al contratista.
2.8.2.2. Responsabilidad por ruina o impropiedad de la obra para su destino

El tratamiento de esta responsabilidad, está contemplado en los arts. 1273 al
1276 del CCyC, de modo que se ve ampliada la regulación establecida respecto del
art. 1646 del CC de Vélez.
La calificación de ruina o impropiedad de la obra para su destino, alude principal-
mente a destacar la amplitud de la responsabilidad emergente de estas normas para toda
construcción destinada a larga duración. Destacamos que no se trata de la expresión
literal ruina interpretada como destrucción, derrumbe o como la mayoría de la doctrina
la ha considerado bajo la expresión pérdida de estabilidad del edificio o daño grave. El
agregado de que resulte impropia para su destino amplía el concepto que ya la jurispru-
dencia había extendido a toda situación de mala calidad, que compromete la solidez del
edificio tornándolo impropio para su uso.
Asimismo el art. 1273 del CCyC solo admite la exclusión de responsabilidad si se
demuestra la incidencia de una causa ajena por la que no debe responder, incluyendo
en esta calificación de responsabilidad, al vicio del suelo sin consideración de a quien
pertenezca el inmueble y a la mala calidad de los materiales aunque no hubieran sido
provistos por el propio contratista.
Por ello surge de lo expuesto que se responde por la ejecución de la obra, los vicios
del suelo y por la mala calidad de los materiales, todo ello en concordancia con lo esta-
blecido en el anterior régimen de Vélez.
Los artículos siguientes aluden a tres aspectos esenciales de esta responsabilidad,
constituidos por la extensión de la responsabilidad o sea quienes se ven alcanzados
por ella pese a no ser contratista (art. 1274 CCyC), el plazo de caducidad es decir la
duración de la garantía que pesa sobre el contratista (art. 1275 del CCyC), y el carácter
de indisponible que tienen las normas por lo que no puede renunciarse por acuerdo de
partes (art. 1276 del CCyC).
“Art. 1274. Extensión de la responsabilidad por obra en ruina o impropia

para su destino. La responsabilidad prevista en el artículo 1273 se extiende
concurrentemente:
a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho
construir si hace de esa actividad su profesión habitual;
b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del due-
ño de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista;
c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de
la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de
obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes”.
Como se observa la extensión de responsabilidad es lo suficientemente amplia
como para incorporar a todo aquel que haya participado no solo en su ejecución, sino
también en su administración e incluso comercialización.
El inciso a) alude a quien haya vendido la obra por ella construida o hecho construir
siendo esta actividad una profesión habitual. Obviamente que los grandes desarrollistas
están incluidos, que son quienes construyen edificios o grandes emprendimientos, pero
también es frecuente encontrar a arquitectos o inversionistas que en menor escala cons-
truyen unidades para vender y que se verían incluidos en esta responsabilidad.
El inciso b) se refiere a mandatarios o administradores que muchas veces participan
solo en las gestiones de contratación del personal y su pago, como así también en la
obtención de los materiales. Los profesionales de la construcción (arquitectos, inge-
nieros, técnicos constructores) suelen desarrollar esta actividad a la que se denomina
administración de la obra actuando en nombre del comitente, quien resultaría mandante
de esta gestión. Tal actividad puede desarrollarse en forma conjunta con la ejecución, o
ajena a ésta. En ambos casos la administración ingresaría en el régimen del mandato y
le sería aplicable la extensión de responsabilidad.
El inciso c) alude a todos los que hubieren participado en la ejecución como
proyectista, director técnico, subcontratistas y todo otro profesional contratado
para la construcción.
Finalmente el art. 1275 considera la extensión de la garantía por diez años de acep-
tada la obra, lo que implica considerar que la ruina debe exteriorizarse en ese plazo, y a
partir de su manifestación correrá el plazo de prescripción de un año previsto en el art.
2564 inc. c) del CCyC.
La responsabilidad derivada de esta garantía no podrá ser alcanzada por la auto-
nomía de la voluntad y en consecuencia las partes no podrán eliminar ni reducir sus
efectos, dado el carácter indisponible que posee, resultando nula y no escrita cualquier
cláusula que altere su naturaleza.
Podemos agregar la posibilidad de reclamo de daño moral por el comitente, por
cuanto el padecimiento angustia e incertidumbre que genera por ejemplo la ruina de
su vivienda familiar para toda su familia, al cual se agrega la necesidad de un reclamo
judicial para exigir la reparación del daño producido, conforman suficiente fundamento
para ampliar la demanda por este concepto.
Así las cosas resumimos algunos puntos a considerar frente al reclamo por una
situación de ruina:
1. La acción va a proceder ante una ruina o inminencia de ruina. Resulta obvio
que no es necesario esperar que el daño se produzca. En este sentido es clara
la actual normativa al introducir pautas de prevención del daño como así tam-
bién el concepto de daño no justificado proveniente del “danno ingiusto” del

derecho italiano mencionado en el primer inciso del art. 1710 del CCyC. En el
inciso siguiente da cabida esa norma a la exigencia de prevención al mencionar
que se deben adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias las medidas
razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud. Esto
implica advertir la necesariedad de accionar tempestivamente al conocer la in-
minencia de ruina a fin de evitar mayores perjuicios. Asimismo el inciso c) nos
habla de favorecer o permitir el agravamiento del daño si ya se produjo, ya que
resulta contrario al deber de buena fe pretender resarcir un daño que pudo ser
evitado por la propia víctima, situación ésta prevista en el common law como
“duty of mitigation”, citado por Rivera en el comentario a la norma.
2. La legitimación activa va a corresponder al dueño o comitente de la obra o a
sus sucesores en su caso. También se encontraría legitimado el adquirente de
la misma a quien se le trasladarían los derechos para el reclamo, salvo que la
hubiera adquirido deteriorada y el precio abonado reflejara la consideración del
daño observable. Asimismo de encontrarnos frente a un contrato de consumo
cualquier damnificado o adquirente aun por vía gratuita, se encontraría legiti-
mado para reclamar.
3. Debe ocurrir el hecho descripto en la norma (ruina o impropiedad de la obra
para su destino) durante la vigencia de los diez años de entregada la obra, no
debiendo asimismo encontrarse prescripta la acción (un año desde que se pro-
duce el hecho de ruina conocido por el comitente).
4. Debe acreditarse efectivamente una situación de ruina conforme lo hemos des-
cripto precedentemente. En este sentido han existido diversas corrientes doctri-
narias respecto del factor de atribución de la responsabilidad. A) Una posición
ha entendido que se trata de un factor que tiene su origen en la culpa contractual
y en consecuencia el comitente debería probar la culpabilidad del contratista;
B) Otra postura mantiene idéntica idea sobre el factor determinante de la cul-
pa, pero considera que se produciría la inversión de la carga probatoria, por lo
que en este supuesto sería el contratista el que debe demostrar la inexistencia
de culpa alguna de su parte acreditando generalmente por vía pericial, que la
obra fue realizada conforme a las reglas del arte. Tal postura es receptada
procesalmente bajo el concepto de las “cargas dinámicas probatorias” y el
concepto de que debe probar quien está en mejores condiciones de hacer-
lo. Agreguemos que la relación entre contratista, quien conoce el oficio y
ejecuta los actos, se vincula con un comitente generalmente profano en la
materia y a quien se le dificulta la acreditación de los hechos. C) Finalmen-
te mencionamos la posición aceptada por la jurisprudencia argentina, que
entiende nos encontramos frente a una responsabilidad contractual objetiva,
por lo que una vez acreditada la ruina el comitente solo se exime con la de-
mostración de que el daño corresponde a terceros por los que no tiene que
responder, y no podrá argumentar la falta de culpa de su parte.
5. Debe tratarse de una obra material en inmueble y que por su naturaleza se
encuentre destinada a larga duración. Ello excluye algunas obras que si bien
pueden ser realizadas sobre inmuebles, carecen por su naturaleza de una vida
prolongada. Algunas construcciones temporarias de materiales que se afectan

muchas veces a corto tiempo, lona, algunas maderas, quinchos, materiales de
menor duración como policarbonato y otros usados en una construcción pue-
den tener la previsión de una vida más reducida y no podrían eventualmente,
analizado cada caso, fundamentar el reclamo analizado. Tiene a veces inciden-
cia la tarea de mantenimiento por lo que hoy en día en prevención de reclamos
de los comitentes, muchos profesionales de la construcción hacen entrega de
recomendaciones o hasta manuales de mantenimiento de la propiedad para evi-
tar posibles daños que pudieran adjudicárseles.
6. La causa de la ruina debe provenir de alguno de los supuestos (o juntos
cualquiera de ellos) previstos en la norma, esto es vicios del suelo, mala
calidad de los materiales y vicios de construcción haya o no el contratista
previsto los mismos, o haya hecho o no la obra en terreno del comitente.
Ello así por cuanto es el contratista quien debe advertir por sus condiciones
técnicas, las situaciones riesgosas en la construcción y su posible daño fu-
turo y en su caso no realizar la obra.
2.8.2.3. Responsabilidades complementarias

Se reitera en este código tal como lo hiciera Vélez en su art. 1647, la responsabili-
dad de quienes intervienen en la construcción debiendo observar las normas adminis-
trativas y responder por daños frente al comitente e incluso a terceros ante su incumpli-
miento. (Art. 1277 del CCyC).
“Art. 1277. Responsabilidades complementarias. El constructor, los sub-

contratistas y los profesionales que intervienen en una construcción están
obligados a observar las normas administrativas y son responsables, in-
cluso frente a terceros, de cualquier daño producido por el incumplimien-
to de tales disposiciones”.
La presente norma debemos analizarla en su doble efecto, el primero de los cuales

advierte a los subcontratistas, profesionales y demás partes que intervengan en la cons-
trucción, que deben cumplir no solamente con la ejecución bajo las reglas del arte, sino
que también deberán considerar la observancia de las normas administrativas, general-
mente de origen municipal, que surgen de las ordenanzas vigentes que regulan la cons-
trucción y su ejecución en el área que se pretende, ya que las mismas difieren según la
zona de la ciudad en que se realice la obra. Es por ello que no vemos edificios en barrios
o zonas residenciales alejadas del centro de la ciudad, salvo específicas autorizaciones.
También se puede mencionar a modo de ejemplo, la normativa que contempla sobre
la base del tamaño del inmueble, la posibilidad de considerar la superficie edificable
y esto cambia en cada zona urbana y es lo que se conoce como “índice espacio piso”.
El segundo efecto que se advierte es respecto de la responsabilidad de dichos integran-
tes en la ejecución de la obra, que son responsables incluso frente a terceros por los daños
producidos al incumplir las disposiciones a que se refiere la norma. Este segundo alcance
genera una responsabilidad extracontractual que amplía el concepto anterior de la norma del
CC de Vélez en su art. 1647, que solo consideraba a los vecinos incorporando a terceros en
su nueva redacción. Tal incorporación sigue el proyecto de 1998 que ya la jurisprudencia
había adoptado al adjudicar responsabilidades por esta circunstancia.
2.9. Contrato de obra intelectual
Respecto de la obra intelectual cabe destacar brevemente que naturalmente se apli-

can las mismas disposiciones ya analizadas que resulten asimilables a tal ejecución.
Señalamos principalmente que el hecho de que se trate de una actividad inte-
lectual, no obsta a su entrega por cuanto sabemos que se pretende un resultado en
este contrato, de modo tal que tal actividad intelectual debe poder plasmarse en el
medio que sea (gráfico, digital, etc.), a efectos de su entrega y resultar reproducible
independientemente de su autor.
Resultan aplicables en concordancia con las pautas del CCyC las reglas contenidas
en la ley de propiedad intelectual 11.723.
“Ley 11.723. Art. 1º: A los efectos de la presente Ley, las obras científicas,
literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión,
entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones
de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musica-
les, dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomími-
cas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de
arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y
mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas, en fin, toda pro-
ducción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedi-
miento de reproducción.
La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedi-
mientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas,
procedimientos, métodos y conceptos en sí”.
La cobertura de este concepto es sumamente amplia alcanzando a obras teatrales,

periodísticas, obras artísticas como cuadros, esculturas, piezas musicales o literarias, y
obras profesionales intelectuales como planos, dictámenes, pericias, etc.
3. CONTRATO DE SERVICIOS
3.1. Concepto y caracteres
Las diferencias ya han sido tratadas en la introducción de las normas comunes que
posee junto con el contrato de obra.
Su concepto expresado en el art. 1251 del CCyC diferencia a este contrato funda-
mentalmente por tratarse de un contrato de medios, esto es que pretende una actividad
determinada realizada por el prestador de servicios independientemente de su resul-

tado. Se paga en definitiva la actividad a realizar por el prestador, lo que lógicamente
estrecha su vinculación con el contrato de trabajo, que ya sabemos se caracteriza por la
existencia de la denominada “relación de dependencia”.
En el contrato de servicios la actividad es un fin en sí mismo y no un medio como
en la obra, resultando la utilidad pretendida propia del contrato, del servicio efectuado
por el prestador.
Para mayor claridad, al contratar a un abogado para asesorar en un litigio o
incluso patrocinarlo, es la actividad del letrado la que representa la utilidad y en
consecuencia debe ser remunerada independientemente de un resultado exitoso. En
tanto que si se lo contrata para la redacción de un dictamen, no se tiene en cuenta
su actividad, sino la efectiva entrega del mismo, ya que de no cumplirse con ella no
se devengan sus honorarios.
Comparte en gran medida los caracteres del contrato de obra ya que su tratamiento
común los unifica bastante. En consecuencia diremos en coincidencia con aquel que se
trata de un contrato bilateral o unilateral según sea oneroso o gratuito respectivamente,
naturalmente conmutativo destacando que podría ser pactado como aleatorio al igual
que la compraventa, consensual, nominado y típico. A diferencia del de obra, es siem-
pre un contrato no formal y resulta de ejecución continuada por cuanto la actividad que
se despliegue requerirá del tiempo para su concreción.
3.2. Normas aplicables
El nuevo código como se advierte, carece de un desarrollo de normas especia-

les para el contrato de servicios, lo que queda subsanado por una remisión directa a
las obligaciones de hacer (art. 773 del CCyC), lógicamente, por cuanto constituyen la
esencia del objeto de este contrato cual es la actividad del prestador.
“Art. 773. Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste

en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo,
lugar y modo acordados por las partes”.
Asimismo, el artículo 774 en su primer inciso nos habla de que la prestación de

servicio puede consistir en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, inde-
pendientemente de su éxito, lo que acredita aún más la acertada remisión que formula
nuestro actual código.
Se advierte en los artículos sucesivos la aplicabilidad de los mismos al régimen del
contrato de servicios ya que enuncian el modo de cumplir el mismo, la incorporación
de terceros en coincidencia con las disposiciones comunes para obra y servicios (art.
1254) y los derechos que otorga al comitente ante su incumplimiento imputable.
“Art. 775. Realización de un hecho. El obligado a realizar un hecho debe

cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la
índole de la obligación. Si lo hace de otra manera, la prestación se tiene por

incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siem-
pre que tal exigencia no sea abusiva”.
“Art. 776. Incorporación de terceros. La prestación puede ser ejecutada
por persona distinta del deudor, a no ser que de la convención, de la natura-
leza de la obligación o de las circunstancias resulte que éste fue elegido por
sus cualidades para realizarla personalmente. Esta elección se presume en
los contratos que suponen una confianza especial”.
“Art. 777. Ejecución forzada. El incumplimiento imputable de la prestación
le da derecho al acreedor a:
a) exigir el cumplimiento específico;
b) hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor;
c) reclamar los daños y perjuicios”.
Más allá de esta remisión, debe destacarse la aplicabilidad de la ley de defensa del
consumidor en tanto se trate de un contrato de consumo, que sabemos incluye la pres-
tación de servicios en sus arts. 19 al 24.
Finalmente la norma del art. 1279 del CCyC reitera la consideración del tiempo en
que debe considerarse el contrato ya que puede pactarse por un período determinado o
indeterminado, entendiéndose como sine die para el caso de que nada se estipule. En tal
supuesto cualquiera de las partes puede dejarlo sin efecto en cualquier momento, con
la advertencia que formula la norma de que debe anticiparse tal decisión con razonable
anticipación, lo que lógicamente dependerá de las características de cada contratación
que en su caso deberá evaluar un juez para imponer la razonabilidad adecuada.
Destacamos igualmente que en materia de tiempo contractual, siempre hay que
recordar que si en un contrato de plazo determinado, las partes ante su vencimiento
continúan ejecutándolo en las mismas condiciones, el contrato persiste en su vigencia
transformándose en sine die, por lo que también resultaría aplicable la norma reseñada
para extinguir el mismo.
3.3. Servicios Profesionales
Así al respecto es factible, encontrar en difundida doctrina el análisis de los servi-

cios de profesionales liberales que requieren título universitario y matriculados confor-
me a normativas que regulan su ejercicio. Este tipo de contratos constituye uno de los
ejemplos más frecuentes en la aplicación de esta normativa, siempre que esté excluida
de la relación de dependencia que configura el vínculo laboral. Tampoco los alcanza el
régimen de ley 24.240 de Defensa del Consumidor por la excepción prevista en su art.
2 que excluye la tarea de estos profesionales, no encuadrando en la aplicación de esa
normativa salvo la publicidad que efectuaran de sus servicios.
Resumimos solo algunos aspectos que caracterizan este vínculo sobre el que han
proliferado numerosas teorías jurídicas, tales como “la del mandato” que contiene
raíces romanistas, “de la locación de obra” (hoy contrato de obra) considerando que
el opus podía resultar de la ejecución técnica contratada, “del contrato multifor-
me” que prevé según la profesión y actividad realizada, la aplicación de diversos
contratos nominados obra, servicios, mandato, y “de la locación de servicios”
(hoy contrato de servicios) donde se enmarca la mayoría de la doctrina, pese
a que en algunos casos se le incorpora la concepción de la teoría “del contrato
atípico” el que resulta innominado y que contiene características reunidas de
diversos contratos que se conjugan en el de ejecución profesional, ya que puede
contener pautas de resultado de medios y de confianza.
A esta última característica nombrada precedentemente, “la confianza”, no po-
demos desprenderla de este vínculo por cuanto constituye uno de los factores predo-
minantes en la contratación. Se hace lo que el profesional indica en la mayoría de los
casos por cuanto es el que posee los conocimientos técnicos, y acudimos a él tras ese
supuesto. Ello nos lleva a aceptar sus recomendaciones ante nuestro desconocimiento
y obviamente la confianza que depositamos en sus sugerencias, la que de no existir
no permitiría aceptarlas.
Asimismo entre los deberes que surgen para el profesional debemos considerar
esencialmente el de confidencialidad de la información brindada por su cliente o
paciente que le impide divulgar lo conocido, existiendo en algunos casos supuestos
expresos previstos en leyes especiales como las que rigen el ejercicio de la medici-
na y datos médicos en general.
El deber de colaboración también resulta exigible por cuanto el profesional debe
colaborar principalmente con la carga probatoria en todos los supuestos conflictivos o
litigiosos. Tal resultaría el caso de aportar la historia clínica para los médicos y colabo-
rar en la aclaración de los hechos.
El deber de seguridad sin duda es otra de las exigencias para los profesionales que
deben adoptar todas las medidas de prevención cuando sus clientes se encuentren bajo
su tutela y con riesgos sobre su persona.
Finalmente podemos citar el deber de información frente a la cual el profesional
debe suministrar y comunicar todas las alternativas que rodean el caso pertinente a su
contratante, que sabemos tiene como principio nivelar la desigualdad que se produce
entre un técnico y un profano a fin de lograr el equilibrio contractual necesario, y per-
mitir que se exprese el consentimiento con pleno conocimiento de sus efectos. Leyes
especiales como la de “Derechos del Paciente” (ley 26.529), profundizan especialmen-
te sobre esta obligación profesional.
3.4. Contrato de servicios regidos por la ley 24.240
En la ley de Defensa al Consumidor en los arts. 19 a 24 es tratado el contrato de

servicios que se encuadra en esa normativa.
Efectivamente sabemos a través del art. 1 de la norma, que es tutelada toda perso-
na física o jurídica que utiliza bienes o “servicios” en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, por cuanto aquellos artículos regulan la prestación de servicios espe-
cíficamente. Los artículos 19 y 22 a 24 se refieren al servicio en general, en tanto que
los arts. 20 y 21 se refieren a los servicios de reparación, acondicionamiento, limpieza,
actualización etc. de una cosa. Por ello estos últimos, contienen normas vinculadas a
los materiales y presupuesto a realizar, cuyo contenido se ha considerado al analizar
aquella normativa, y que la simple lectura de las mismas basta para su comprensión,
destacando que las reparaciones a que alude esta parte de la ley, no son las aplicables
al régimen de productos que se encuentran bajo garantía legal o convencional que se
le hubiera otorgado al adquirente y que está regulado en los arts. 11 a 18. Las normas
analizadas versan sobre aquellos prestatarios de servicios que son contratados para una
reparación o cualquier otro cometido excluido el período de garantía o las circunstan-
cias que la misma abarca.
Los servicios generales del art. 19, pueden resultar de variada naturaleza, tales
como según cita Farina en los siguientes supuestos: a) servicios cuyo objeto no es
reparar cosas de propiedad del usuario (desinfección de inmuebles, peluquería, vigi-
lancia etc.); b) servicios en que el prestador pone a disposición cosas para el usuario,
tales como transporte, espectáculos públicos, bar o gastronomía en general, hospedaje,
playas de estacionamiento y otros; c) servicios que recaen sobre una cosa de propiedad
del usuario o que pudiera resultar de su propiedad, tales como instalaciones eléctricas,
colocación de aparatos en inmuebles etc. (Farina, Juan M., Defensa del Consumidor y
del Usuario, Ed. Astrea, Bs. As., 2008, p. 281).
Conforme a la normativa analizada al prestador se le impone la obligación de res-
petar términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias que
hubieran sido ofrecidas o publicitadas.
Es de destacar el plazo otorgado por el art. 23 de treinta días, salvo previsión
expresa en contrario y por escrito, que la ley otorga ante deficiencias o defectos en
el trabajo realizado, en cuyo supuesto el prestador está obligado a corregir las mis-
mas o a reemplazar materiales sin costo adicional. Para el ejercicio de este derecho
el consumidor se encuentra habilitado por disposición de la ley, no requiriendo que
se encuentre pactada esta facultad.
Es de destacar que se discute si se puede eximir esta responsabilidad, por cuanto se
opone a los principios generales de la normativa del consumidor que excluye como no
escrita toda restricción de los derechos que el consumidor posee. Asimismo resulta ló-
gico y razonable que un servicio deficiente deba ser reparado, por lo que todo contrato
de servicios lleva a considerar una eficacia adecuada a la tarea realizada.
Finalmente, el art. 24 habla sobre la garantía que de sus trabajos el prestador podría
otorgar y lo que debe contener, entendiendo tal norma como posibles extensiones del
plazo de la norma del art. 23, ya que según las circunstancias, costo y tarea encomen-
dada puede generar una garantía de mayores términos.
Bibliografía
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la Ley 17.711, Plus Ultra, Buenos Aires, 1973.
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RIVERA, Julio César, Medina, Graciela (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, La Ley, Buenos Aires, t. IV, 2014.
CONTRATO DE MANDATO 189
CAPÍTULO VIII
CONTRATO DE MANDATO *
1. INTRODUCCIÓN. 1.1. Concepto. Elementos esenciales. 1.2. Formación del contrato.

1.3. Caracteres. 1.4. Tipos de mandato: con o sin representación. 1.4.1. Distinción entre
figuras afines e independientes. 1.4.2. Efectos según la modalidad. 1.5. Forma. 1.6.
Capacidad. 1.6.1. Capacidad requerida para el mandante. 1.6.2. Capacidad requerida
para el mandatario. 1.6.3. Efectos del mandato conferido a un incapaz. Art. 1323. 1.6.4.
Mandato entre cónyuges. 1.7. Mandato conferido a varias personas. 2. OBLIGACIONES
DE LAS PARTES. 2.1. Obligaciones del mandatario. 2.1.1. Obligaciones anteriores a la
celebración del contrato. 2.1.2. Obligaciones que emergen del contrato. 2.1.2.1. Deber
de información. 2.1.2.2. Deber de ejecutar fielmente el mandato. 2.1.2.3. Deber de rendir
cuentas. 2.2. Obligaciones del mandante. 2.2.1. Anticipo de gastos. 2.2.2. Mantener
indemne al mandatario. 2.2.3. Abonar la remuneración pactada. 3. SUSTITUCIÓN DEL
MANDATO. 3.1. Introducción. 3.2. La regla fijada por el ordenamiento jurídico. 3.3.
La responsabilidad del mandatario. 3.4. Acciones del mandante. 4. EXTINCIÓN DEL
MANDATO. 4.1. Transcurso del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria. 4.2.
Cumplimiento del objeto. 5. REVOCACIÓN DEL MANDATO. 5.1. La regla: revocabilidad
del mandato. 5.2. La excepción: el mandato revocable. 5.2.1. Introducción al régimen
previsto por el CCyC y C. 5.2.2. El mandato irrevocable. 5.2.3. El mandato destinado a
ejecutarse después de la muerte del mandante. 6. RENUNCIA DEL MANDATARIO. 7. MUERTE
DEL MANDANTE O DEL MANDATARIO. 7.1. Muerte del mandante y mandato irrevocable.
7.2. Mandato que continúa luego de la muerde del mandante. 7.3. El mandato post
mortem. 7.4. Efectos derivados de esta causal de extinción.
1. INTRODUCCIÓN
Desde una perspectiva de método, la regulación del contrato de mandato en el

Código Civil y Comercial (en adelante CCyC), fue receptada en el Libro III: “Dere-
chos Personales”, Título IV: “Contratos en particular”, Capítulo VIII: “Mandato”,
comprensivo de los arts. 1319 a 1334, lo que importa una reducción sustancial en
la cantidad de disposiciones que lo regulan respecto de las que contenía el Código
Civil de Vélez (en adelante CC Vélez)76.
* Por Eduardo CARENA.

76 En el CC Vélez la regulación del contrato de mandato comprendía los arts. 1869 al 1985, que forma-
ban parte del título IX: “Del Mandato”. A su vez, el CCom también reglamentaba este vínculo en los
arts. 221 al 231.
Una diferencia sustancial con el régimen anterior se encuentra, en el concepto mis-

mo de este contrato, tal como se desprende del primer párrafo del art. 1319 del CCyC,
cuando expresa: “Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno
o más actos jurídicos en interés de otra”. En su regulación actual, ya no constituye un
elemento esencial de este contrato que “haya representación del mandante por parte del
mandatario”, como se establecía en el sistema anterior. En rigor de verdad, aunque esa
condición era impuesta por el art. 1869 CC Vélez en el propio concepto de la figura, la
doctrina ampliamente mayoritaria ya señalaba que no hacía a la esencia del mandato la
coexistencia de una representación otorgada por el mandante al mandatario.
De esta nota dan cuenta los Fundamentos del Anteproyecto presentado por la Co-
misión Redactora al P.E., en los que se detalla que: “Los códigos modernos, en general,
separan convenientemente la representación, del contrato de mandato. Así se hace en
el más reciente de los proyectos nacionales, el de 1998, en cuyos fundamentos se dice
haber seguido los lineamientos del Proyecto de 1987. Se han tenido muy en cuenta
esos antecedentes, pero también los más actuales en el campo del derecho comparado
que presentan los Principios de UNIDROIT, el Anteproyecto de Código Europeo de los
Contratos (Academia de Pavía), y los Principios de Derecho Europeo de los Contratos
(comisión dirigida por Lando y Beale), sin olvidar el common law con su instituto de la
agency, por sus interesantes aportes”.
Sin pretender profundizar sobre el tema, cabe efectuar algunas reflexiones en torno
a las figuras del mandato y la representación. Vistas ambas como formas de coopera-
ción o colaboración jurídica entre las personas, no resultó extraña su confusión inicial,
ni la tardanza en fijar su delimitación, aspectos de los que daba cuenta el art. 1869 CC
Vélez. Así, se planteaba en un primer momento que el mandato, por su propia naturale-
za, importaba la representación del mandante por parte del mandatario. Es la posición
que llevó adelante la doctrina francesa elaborada a partir de la sanción del Código de
Napoleón. Luego, con origen en la doctrina alemana, se advirtió que el mandato podía
ser válidamente ejecutado aun cuando el mandatario actúe en nombre propio, lo que
importó evidentemente poner en crisis la postura anterior.
Bajo la regulación anterior, en una apreciación rápida del art. 1869 citado, podía
entenderse que Vélez sostuvo que la esencia del mandato estaba dada por su carácter
representativo. Ello si se tiene en cuenta que el mandatario –por definición– represen-
ta al mandante, y más aún, si se repara que en la nota al art. 1871 afirmó que “El rasgo
característico y distintivo del mandato, es la función representativa del mandatario y
nada más”, agregando más adelante que “el mandatario obliga al mandante respecto de
terceros sin obligarse a él mismo”. Sin embargo, a la par de las disposiciones citadas,
el propio Vélez Sársfield incluyó el art. 1929, que textualmente rezaba: “El mandatario
puede, en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en el del mandan-
te...”. A su vez el art. 1890 disponía que “el mandato no da representación”. Por ende,
el propio Codificador reconocía también validez a una actuación del mandatario por
cuenta ajena (interés ajeno) pero sin representar al mandante (en nombre propio).
La evolución de ambos institutos (mandato y representación), terminó por dife-
renciar los dos conceptos y considerarlos autónomos e independientes entre sí77. Esta
77 El debate en la doctrina nacional sobre este tema fue muy importante. Prueba de ello es que fue objeto
de tratamiento y de estudio en los siguientes encuentros científicos: II Jornadas Nacionales de Dere-
es la postura que finalmente prevaleció en la novel legislación del derecho privado,

en la que se distingue el contrato de mandato por un lado (arts. 1319 a 1334, CCyC),
y por el otro, la representación voluntaria, regulada por primera vez en el ordena-
miento jurídico argentino, que se contempla entre los arts. 358 al 381, ibídem. Por
supuesto que la íntima vinculación entre ambas instituciones lleva a una permanente
remisión de las normas del mandato a las de la representación voluntaria, tal como se
detallará más adelante.
1.1. Concepto. Elementos esenciales del contrato
Según se desprende de la norma transcripta (art. 1319, primer párrafo), lo que

define a este contrato es la realización de actos jurídicos (uno o varios) en interés
de otra parte, con total independencia de que esa actuación lo sea en nombre de esa
parte o en nombre propio del mandatario. De modo que el mandato puede ser o no
representativo, según se determine por la voluntad de las partes, sin imposición
legal (ver arts. 1320 y 1321, CCyC).
Constituye por lo tanto un vínculo sustentado en la confianza, por el cual una perso-
na, por su propia voluntad, decide valerse de otro sujeto para su actuación frente a ter-
ceros, en la realización de actos jurídicos, lo que puede obedecer a razones de diversa
índole, tales como la necesidad de valerse de un sujeto con conocimientos específicos
para el acto que se pretende realizar, la imposibilidad física de hacerlo por sí mismo por
encontrarse en otro lugar, entre tantas otras.
Como se dijo, el vínculo entre mandante y mandatario descansa, fundamentalmente, en
la confianza que deposita el primero respecto del segundo, aspecto del que se desprenden
importantes consecuencias. A su vez la actividad que se encomienda al mandatario debe ser
la realización de actos jurídicos (art. 259, CCyC), lo que constituye la nota característica
del objeto de este contrato, y que permite diferenciarlo de otros vínculos que suponen el
encargo de una tarea o actividad, aunque no sea propiamente actos jurídicos (ejemplos:
el contrato de servicios y de obra). Ahora bien, debe quedar en claro que el mandato
no pierde su naturaleza de tal por el hecho de que el mandatario “se obligue a ciertas
prestaciones que no son propiamente actos jurídicos, en tanto estas prestaciones sean
accesorias y subordinadas a la principal, que el acto o los actos jurídicos”78. De modo
que, lo necesario es que el objeto principal del contrato sea la realización de actos jurí-
dicos, aunque para su cumplimiento el mandatario se valga de otras prestaciones que no
revistan tal calidad, de modo que su actuación incida en la esfera jurídica del mandante,
sobre el cual, directa o indirectamente, recae ese resultado final.
cho Civil (Corrientes 1965); III Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 1967); X Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Corrientes 1985); XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del
Plata, 1995); entre muchos otros.
78 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 339.
1.2. Formación del contrato
El segundo párrafo del art. 1319, CCyC regula la formación del consentimiento en
este contrato. Dispone que el “El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o
tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo
impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecu-
ción del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella”.
Es la concordancia de las voluntades de las partes –consentimiento– la que deter-
mina el perfeccionamiento del contrato, que pueden ser manifestadas de modo expreso
o tácito. Aquí se aprecia otra clara diferencia del mandato con la representación volun-
taria, figura que se sustenta en un acto típicamente unilateral, como es el otorgamiento
de un poder (acto de apoderamiento), con independencia que ambos actos (mandato y
poder) se plasmen en un mismo instrumento.
Tanto la oferta como la aceptación de este contrato pueden ser expresa o tácita.
La pauta allí establecida importa una aplicación de lo normado para los actos jurídi-
cos en general, los que pueden exteriorizarse de manera oral, por escrito, por signos
inequívocos o por la ejecución de un hecho material (art. 262, CCyC); o a través de
una manifestación tácita de la voluntad que resulta de actos por los cuales se la puede
conocer con certidumbre (art. 264, CCyC). Esta última forma de manifestación (tácita)
“carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa”.
En definitiva, el mandato se concluye “por una conducta de las partes que sea suficiente
para demostrar la existencia del acuerdo” (art. 971, CCyC).
La aceptación tácita resulta de cualquier acto del mandatario que importe la ejecu-
ción del objeto encomendado. “Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en
su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente”.
En el sistema anterior, existía una regulación más profunda en este tema, en especial en
el análisis del valor del silencio como manifestación de la voluntad en la formación del
contrato de mandato (ver arts. 1874 a 1878, CC Vélez).
En este punto se puede destacar las posiciones antagónicas que existen en la
doctrina respecto de los alcances que puede tener el mandato tácito. Para un sector,
el contrato de mandato así perfeccionado, alcanza incluso la realización de actos de
disposición. Otros autores, en cambio, entienden que en esta materia rige una in-
terpretación restrictiva, por lo cual un mandato cuyo consentimiento se ha formado
de manera tácita según la previsión de esta norma, solo abarcaría la posibilidad de
hacer acto de administración79.
Por último, es importante destacar que esta norma, de modo adecuado establece
que habrá mandato tácito cuando “una persona sabe que alguien está haciendo algo en
su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo”, en términos similares a los que contenía
el art. 1874, CC Vélez. En esta posibilidad de hacerlo se marca la nota saliente para
distinguir el contrato de mandato tácito y la gestión de negocios, en la que una persona
79 MÜLLER, Enrique Carlos, en Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, Rubinzal-Culzoni, 2015, t. VII, p. 73; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Mandatos, Ediar, Buenos
Aires, 1979, p. 87 y ss.
puede saber que otra está actuando por ella y guarda silencio, pero no puede impedir
esa actuación, como sería el caso de quienes por cualquier motivo se encuentran en una
imposibilidad de hecho de oponerse a la actuación del tercero80. No obstante esta última
distinción, no debe perderse de vista que las normas del mandato se aplican supletoria-
mente a la gestión de negocios (art. 1790, CCyC).
1.3. Caracteres del contrato
1) Consensual: el contrato de mandato es un acto jurídico bilateral que presupo-

ne la concordancia de las voluntades de las partes, o sea, se perfecciona con su con-
sentimiento. Si bien el régimen actual no contempla la categoría de contratos reales,
destacamos esta característica como modo de remarcar la diferencia con la figura de
la representación, que tiene su causa en un acto unilateral como es el otorgamiento
de un poder (con independencia que dicho poder pueda ser incluido en el contrato de
mandato). Además, en principio, ese consentimiento no está sujeto al cumplimiento de
ninguna formalidad impuesta por la ley, salvo supuestos de excepción.
2) Nominado: pues está expresamente regulado en el ordenamiento jurídico vigen-
te (art. 970, CCyC).
3) Oneroso: En sus orígenes, el mandato era un contrato esencialmente gratuito,
dato que constituía su nota esencial y distintiva81, ya que se lo concebía como el
cumplimiento de un deber de amistad. Paulatinamente dicho carácter fue variando,
admitiéndose también la posibilidad de un mandato oneroso. En el régimen actual,
el art. 1322 establece que este contrato se presume oneroso. Se aparta así de la
concepción anterior (art. 1871, CC Vélez) en la que se contemplaban presuncio-
nes de onerosidad y gratuidad. Ello encuentra su reflejo en una de las principales
obligaciones que pesa sobre el mandante, cual es la de “abonar al mandatario la
retribución convenida” (art. 1328, inc. d, CCyC).
En caso de que las partes no se pusieran de acuerdo sobre el monto de la retribución
“la remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias apli-
cables, o el uso. A falta de ambos debe ser determinada por el juez” (art. 1322, citado).
Ejemplo de esta situación lo constituyen todas las leyes arancelarias de las profesiones
liberales, y que por expresa remisión de la norma resultan de aplicación supletoria en
caso que las partes no hayan fijado las pautas de la retribución del mandatario. En su
defecto, la remuneración la determina el juez.
80 BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 423. El autor cita como ejemplos, a quien se encuentra ausente y aunque
avisado de la gestión tiene dificultades para adoptar por sí las medidas que convienen a la defensa
de sus intereses, sea porque carece de elementos de juicio o porque la distancia le impide elegir una
persona apta y de confianza para encargarle el negocio.
81 Sobre el tema puede consultarse, BONET, Ramón Francisco, Naturaleza jurídica del contrato de man-
dato, Bosch, Barcelona, 1941, p. 54; SÁNCHEZ URITE, Ernesto A., Mandato y Representación, Abele-
do-Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 127 y ss.
4) Bilateral: pues existen obligaciones recíprocas para ambas partes del contrato
(art. 966, CCyC), las que se contemplan en los arts. 1324 y 1328, CCyC (normas que
se complementan con lo que disponen los arts. 372 y 373 del mismo ordenamiento
normativo para la representación voluntaria).
5) De cooperación o colaboración: Dentro de la clasificación de los contratos que
toma en cuenta la función económica, esto es, el interés económico o social que procu-
ran satisfacer, el mandato es un típico contrato de colaboración fundado en la confian-
za, y en el que la conducta de una de las partes (mandatario) se verifica en concurso con
la actividad de la contraparte (mandante que debe impartir las instrucciones).
1.4. Tipos de mandato: con o sin representación
1.4.1. Distinción entre figuras afines e independientes
El art. 1320, CCyC establece que “Si el mandante confiere poder para ser representado,
le son aplicables las disposiciones de los artículos 362 y siguientes. Aun cuando el mandato
no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones citadas a las relaciones
entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en este Capítulo”.
El artículo pone en evidencia la íntima relación que existe entre las figuras del man-
dato y la representación, con la expresa remisión a las normas que regulan esta última
institución. Así, si el mandato es con representación, al contrato le son aplicables de
modo directo las disposiciones en materia de representación voluntaria (arts. 358 y ss.
CCyC). Pero además, lo que demuestra con mayor énfasis esa vinculación entre ambas,
en el caso que el mandato fuera sin representación, las normas referidas a la represen-
tación voluntaria rigen de modo subsidiario, “en todo lo que no resulten modificadas”
por las previsiones del Capítulo del mandato.
Junto a lo expuesto al punto I de este Capítulo, es importante insistir y remarcar
las diferencias que existen entre instituciones estrechamente ligadas, pero distintas.
Incluso, esta distinción se impone para dar claridad a los propios términos que emplea
el artículo citado. Así, por ejemplo, la referencia al “poder” que hace el art. 1320, no
debe llevar a la identificación del “mandato” con el “acto de apoderamiento” que pueda
estar contendido en ese contrato, esto es, el instrumento en que se materializa ese acto
jurídico. De allí la importancia de remarcar, con la mayor precisión posible, la diferen-
cia entre estos tres conceptos: representación, poder y mandato.
En ese cometido, podemos decir, siguiendo destacada doctrina, que: “La re-
presentación surge cuando un individuo (representante, sujeto de la declaración de
voluntad) ejecuta un negocio jurídico en nombre del otro (representado, sujeto del
interés), de modo que el negocio se considera como celebrado directamente por
este último, y los derechos y obligaciones emergentes del acto celebrado por el
representante pasan inmediatamente al representado”82. A partir de dicho concepto,
82 FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino (Parte General), 3ª edición, Zavalía, Bue-
nos Aires, 1967, p. 440.
parece esencial insistir con la diferencia entre actuación “en nombre” propio o
ajeno; y la actuación “en interés” propio o ajeno. Actuar por cuenta ajena (o en in-
terés ajeno) significa actuar para satisfacer fines o intereses de otro, aunque frente
a los terceros se lo haga en nombre propio. Actuar en nombre ajeno, importa hacer
saber al tercero, que la actuación tiende a vincular a otro, aunque esa actuación
pueda en definitiva venir a satisfacer un interés propio.
Para que exista mandato, lo único indispensable es que un sujeto (mandatario)
actúe “por cuenta de otro” (mandante), o dicho en otros términos “que se obligue a
realizar actos jurídicos en interés de otra” (art. 1319, CCyC). En el caso de la repre-
sentación, hace a su esencia que la actuación en interés de otro sea además “en nom-
bre” de esa otra persona, de modo tal que el acto del representante produzca efectos
directamente en la esfera patrimonial del representado. Esto es lo que expresa el art.
359, CCyC en cuanto prevé: “los actos celebrados por el representante en nombre del
representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de
apoderamiento, producen efecto directamente para el representado”.
Por otro lado, la noción de poder importa una “autorización” para actuar en nom-
bre de otro, por la que se faculta al representante a actuar en nombre del representado,
y a producir efectos en la esfera jurídica de éste en los términos de la norma recién cita-
da. El concepto de “poder” de representación o “poder representativo” constituye uno
de los ejes sobre los que se asienta la distinción entre el mandato y la representación.
El poder configura el título que legitima al representante para vincular los intereses
jurídicos del dueño del negocio, y se lo ha conceptualizado como “un acto jurídico
unilateral por el cual el principal confiere el poder al representante. Se trata de un acto
jurídico, puesto que entraña una manifestación de voluntad dirigida a crear la facultad
de referencia”83. Entonces, es un acto jurídico esencialmente unilateral a cargo del re-
presentado, que no necesita la confluencia de la voluntad del representante, por el que
autoriza la actuación de otro en su nombre.
En conclusión “la investidura que otorga el apoderamiento, de carácter abstracto
e independiente respecto del negocio básico (por ejemplo mandato), consiste en una
autorización mediante la cual se confiere un poder, pero no se da vida a una relación
obligatoria, ni para el representado ni para el representante, generándose tan solo a fa-
vor del último una esfera de discrecionalidad más o menos amplia”84.
Por último, tenemos el contrato de mandato, que conforme a lo ya analizado pue-
de definirse como el acuerdo de voluntades en el que se pacta la realización de actos
jurídicos (uno o varios) en interés de otra parte, y agregamos, con total independencia
83 APARICIO, Juan Manuel, Contratos/2, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 138.

84 BUERES, Alberto J., MAYO, Jorge A. “Algunas ideas básicas para una teoría de la representación”,
Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 6, Representación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994,
p. 61 y ss. También se dijo que “El poder constituye una autorización que el representado da al repre-
sentante para que en su nombre realice uno o varios negocios jurídicos. Es siempre un acto unilateral
y recepticio, en el cual un sujeto emite una declaración de voluntad que autoriza a otro a una cierta
actividad, con la cual busca la concreción de actos o negocios jurídicos” (Belluscio, Augusto C., Di-
rector, Zannoni, Eduardo A., Coord., Código Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado y
Concordado, Astrea, Buenos Aires, 2004, t. 9, p. 179).
de que esa actuación lo sea en nombre de esa parte o en nombre propio del mandatario.
De modo que el mandato puede ser con o sin representación, pero siempre va a tener
como origen causal un acto jurídico bilateral (contrato). Ello sin perjuicio que es posi-
ble que en el mismo acto las partes decidan incluir un poder que faculte al mandatario
a representar a su mandante, lo que de hecho normalmente ocurre.
En procura de formular una síntesis de lo expuesto en este punto, podríamos afir-
mar que no resulta ajustado a la naturaleza de las instituciones en juego confundir el
poder que da nacimiento a una representación, con la relación causal que, por lo ge-
neral, sirve de fuente a esa representación voluntaria, y que en la mayoría de los casos
consiste en un contrato de mandato. Es asimismo perfectamente factible que el poder
se otorgue sin que exista aún una relación contractual entre poderdante y apoderado que
le sirva de fundamento85. También debemos reconocer que bien es posible que el poder
y el contrato de mandato consten en un mismo instrumento, situación que se presenta
como frecuente en la práctica negocial.
1.4.2. Efectos que produce el mandato en cada una de sus modalidades
En la segunda parte de la norma analizada, se regulan los efectos de cada una de

estas modalidades. En el caso que el mandato sea con representación, acabamos de se-
ñalar que una de las consecuencias es la que se deriva del art. 359, CCyC, por lo que esa
actuación del mandatario con un tercero repercute de modo directo en la esfera jurídica
del mandante, en la medida que su actuación haya sido dentro de los límites del poder
que otorgó la representación. A los fines de valorar esta cuestión en el caso concreto,
deberá tenerse especialmente en cuenta la extensión del poder, y las expresas direc-
tivas del art. 375 del CCyC, que serán objeto de análisis más adelante. En este caso,
“cuando un representante actúa dentro del marco de su poder, sus actos obligan
directamente al representado y a los terceros. El representante no queda obligado
para con los terceros, excepto que haya garantizado de algún modo el negocio” (art.
366, CCyC aplicable por reenvío del art. 1320, íb.).
En este punto resulta de interés remarcar que en el marco de la representación vo-
luntaria también es posible que esta actuación en “nombre ajeno” se derive de manera
tácita, o sea, que no siempre es necesario poder o una declaración expresa y terminante
en tal sentido. Es factible entonces que ese modo de actuación se deduzca tácitamente
de las circunstancias subjetivas y objetivas que acompañan la conclusión del negocio.
Esto ocurre, por ejemplo, con las declaraciones de voluntad que realiza un adminis-
trador de negocios ajenos en el ámbito de la actividad propia del dueño del negocio,
donde es razonable suponer que actúan para su principal o representado86, aunque no lo
manifieste de modo expreso a los terceros.
En este sentido, el novel ordenamiento jurídico proporciona algunas presunciones
de las que es posible derivar esta situación, y que constituyen verdaderos supuestos de
una “representación aparente”. Así, se sostiene que: “a) quien de manera notoria tiene
85 Ver APARICIO, Juan Manuel, ob. cit., p. 139 y ejemplos citados en las notas nº 46 y 47.
86 APARICIO, Juan M., ob. cit., p. 131.
la administración de un establecimiento abierto al público es apoderado para todos

los actos propios de la gestión ordinaria de éste; b) los dependientes que se desem-
peñan en el establecimiento están facultados para todos los actos que ordinariamente
corresponden a las funciones que realizan; c) los dependientes encargados de entregar
mercaderías fuera del establecimiento están facultados a percibir su precio otorgando
el pertinente recibo” (art. 367, CCyC).
Pero, al mismo tiempo, también es importante resaltar que en caso de duda sobre si
el mandatario ha actuado a nombre propio o a nombre de su mandante, “se entiende que
ha procedido a nombre propio” (art. 366, última parte, CCyC), porque la interpretación
en esta materia debe ser restrictiva. Ello es así porque es lo que de ordinario ocurre en
la generalidad de los casos, en los que el negocio jurídico es cumplido por el titular del
interés. Si se pretende otra cosa, o sea que se ha actuado en interés de otro, no debe
haber duda alguna de ello.
A diferencia de lo expuesto hasta ahora, si el mandato es sin representación, “el
mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda obli-
gado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. El mandante
puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igual-
mente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante”
(art. 1321, CCyC). Se advierte entonces que la consecuencia jurídica de este modo de
actuación del mandatario, es que no nacen –al menos de modo directo– obligaciones
recíprocas entre el mandante y el tercero. Es el mandatario el que asume las consecuen-
cias del contrato celebrado por su parte, y el que queda directamente vinculado con el
tercero, sin perjuicio de las acciones que nacen a partir de allí.
Ahora bien, ese modo de actuación, y los efectos que produce, no pueden hacer
perder de vista que “siempre”, y por la propia naturaleza del contrato de mandato que
presupone una cooperación o colaboración, el mandatario actúa en un “interés” ajeno
(el de su mandante). Esto produce el efecto, necesario, de tener que transmitirle las con-
secuencias del contrato al mandante (que es el titular del interés que se pone en juego
en el acto jurídico celebrado con el tercero). De allí que el mandante se encuentre habi-
litado para subrogarse en las acciones que el mandatario tiene contra el tercero, y éste
puede hacerlo respecto de las acciones que el mandatario tenga contra el mandante87.
La norma refleja una solución similar a la que preveía el art. 1929 del CC de Vélez,
con la aclaración de que éste solo contemplaba la subrogación del mandante en los
derechos que tenía el mandatario respecto de los terceros.
Esta consecuencia que se deriva de esta modalidad de mandato sin representación,
se pone de manifiesto al momento de analizar las obligaciones de las partes. En efecto,
uno de los deberes del mandante, es el de “liberar al mandatario de las obligaciones
asumidas con terceros, proveyéndole los medios necesarios para ello” (art. 1328, inc.
c, CCyC), supuesto que únicamente tiene operatividad bajo esta forma de actuación.
87 La acción subrogatoria se encuentra reglada de manera genérica en los arts. 739 al 742, CCyC. El
primero de ellos dispone: “El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente
los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de
su acreencia. El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio”.
1.5. Forma
La regla es que el mandato se debe otorgar en la forma prescripta para el acto que
el mandante desea realizar (art. 363, CCyC aplicable por reenvío del art. 1320, íb.).
De este modo, se trata de un contrato que no tiene una forma impuesta ab initio, sino
que este rasgo depende del tipo de acto jurídico que se encargue realizar. Esto es una
consecuencia lógica de los caracteres propios de este contrato, que como ya se vio, no
persigue un fin en sí mismo, sino que constituye más bien un medio para la realización
de otro acto jurídico o contrato.
Así, podrá consistir en un contrato de formalidad solemne absoluta, como por
ejemplo cuando se confiere un mandato para celebrar una donación de un bien inmue-
ble (art. 1552, CCyC); o con una solemnidad relativa, como sería el caso del mandato
que tenga por objeto la venta de un inmueble (art. 1017 inc. a y 1018, CCyC).
1.6. Capacidad
El contrato de mandato constituye una excepción a la regla general en materia

de capacidad para celebrar contratos, pues es factible que sea celebrado válidamen-
te a pesar que una parte no sea plenamente capaz. En el análisis de este tema debe
distinguirse según se trate de la capacidad para ser mandante o mandatario, pues las
reglas difieren en uno y otro caso.
1.6.1. Capacidad requerida para el mandante
Respecto del mandante, debe tener la capacidad necesaria para la realización del
acto que encarga a su mandatario, al momento de la celebración del contrato de manda-
to (art. 364, primera parte, aplicable por reenvío del art. 1320, CCyC). De modo que, si
el mandato tiene por objeto actos de administración, basta con que el mandante tenga
la capacidad de administrar sus bienes; si en cambio, tiene por objeto un acto de dispo-
sición, será necesario que cuente con la capacidad para disponer de ellos.
Esta regla, además, es de toda lógica pues de lo contrario el mandato sería la vía que
permita a un sujeto la realización por interpósita persona de actos que no puede realizar
por sí mismo, lo que desde todo punto de vista resulta inaceptable.
1.6.2. Capacidad requerida para el mandatario
Desde la perspectiva del mandatario, la cuestión es distinta, pues aquí encontramos

la excepción al sistema general en materia de capacidad, a la que aludimos. El art.
1323, CCyC dispone: “el mandato puede ser conferido a una persona incapaz, pero
ésta puede oponer la nulidad del contrato si es demandado por inejecución de las obli-
gaciones o por rendición de cuentas, excepto la acción de restitución de lo que se ha
convertido en provecho suyo”.
Esta solución, que estaba ya prevista en el régimen anterior (arts. 1897 y 1898, CC
Vélez), y es receptada por la tradición jurídica nacional, se sustenta en las siguientes
razones principales: a) si el mandante es el dueño del negocio, y el sujeto del interés en
la realización del acto jurídico, es irrelevante el estado subjetivo del mandatario. Debe
presumirse que el mandante se cuidará en elegir un mandatario que pueda cumplir
adecuadamente con el acto que se le encomienda; b) al mandante se le exige la plena
capacidad para la realización del acto que se encarga, y el acto se reputa realizado por
éste, de modo que la parte que queda obligada por el acto goza de la capacidad exigida
para su validez (argumento no válido para el mandato sin representación); c) como
el mandatario no se obliga, no hay perjuicio más que para el mandante, que es quien
queda directamente vinculado con el tercero; y en última instancia, la ley protege al
mandatario al permitirle oponer la nulidad del acuerdo88.
Ahora bien, resulta esencial determinar quiénes son los sujetos que ingresan en el
concepto de “persona incapaz” al que se refiere la norma. En otras palabras, la pregunta
sería si cualquier sujeto que no goce de capacidad plena puede asumir la calidad de
mandatario en un contrato de este tipo. Como se verá a continuación, esta no es la in-
terpretación que cabe asignar al precepto en estudio.
No está de más recordar que el término “incapaz” ha sido sumamente limitado en el
nuevo ordenamiento civil y comercial, propiciándose el reemplazo de ese término por
el de “capacidad restringida”. Así el novel ordenamiento de derecho privado ha optado
por regular las “restricciones a la capacidad” (Libro Primero, Título 2°, Sección 3ª,
CCyC), sobre la base del principio que “la capacidad general de ejercicio de la persona
humana se presume”, y que las “limitaciones a la capacidad son de carácter excepcio-
nal y se imponen siempre en beneficio de la persona” (art. 31 incs. a y b, CCyC). A su
vez, el concepto de “incapacidad”, se reserva solo para los casos en que la persona “se
encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo...” (art. 32, último párrafo, CCyC).
En ese marco, y en el cometido propuesto de delimitar los sujetos que ingresan en
el concepto de “persona incapaz” a que se refiere el artículo en estudio, es claro que no
puede ser equiparado al definido en la última parte del art. 32 recién citado. En este sen-
tido, la conclusión luce evidente pues si una de las causales de extinción del mandato
es la “incapacidad del mandatario” (art. 1329, inc. e, CCyC), es de todo sentido común
que este contrato no puede celebrarse válidamente con un incapaz en los términos que
define la norma, es decir, una persona profundamente disminuida en sus facultades
mentales. En otros términos, si se establece que el contrato se extingue por la “incapaci-
dad” del mandatario, debe pensarse que se trata de una incapacidad sobrevenida, que no
existía al celebrarse el contrato, lo cual solo puede verificarse con una disminución en
las facultades del sujeto que afecte notoriamente el cumplimiento de sus obligaciones.
Por el contrario, es pacífica la interpretación de la doctrina en este punto al sostener
que la incapacidad a la que alude el artículo debe limitarse a supuestos en los que, al
88 BORDA, Guillermo A., ob. cit., p. 347; LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, p. 192.
menos, la actuación del mandatario pueda reputarse como un acto voluntario89. Y en ese
entendimiento, se estima que el “incapaz” al que alude la norma hace referencia a una
persona con capacidad de ejercicio restringida por no haber cumplido aún los 18 años
de edad, pero que es mayor de 13 años (sujeto que se define como “adolescente” según
el art. 25, segundo párrafo, CCyC).
Además de esta doctrina consolidada en la materia, encuentra sustento, a nuestro
criterio, en el art. 364, segundo supuesto, CCyC (aplicable por remisión del art. 1320),
que regula la capacidad necesaria para ser representante, y que prevé que “es suficien-
te el discernimiento”. Entonces, si este último se adquiere justamente para los actos
lícitos a partir de los 13 años (art. 261, inc. c, CCyC), pues debajo de esa edad el acto
se reputa “involuntario por falta de discernimiento”, la conclusión anticipada es la que
se impone. Asimismo, la interpretación puede ser cohonestada con lo dispuesto por el
art. 26, segundo párrafo, del ordenamiento civil y comercial, en cuanto establece que
la persona menor de edad que “cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico”. En conclu-
sión, cuando el art. 1323 alude a la posibilidad de conferir un mandato a una persona
incapaz, debe entenderse que se refiere al sujeto denominado “adolescente” que tiene
entre 13 y 17 años de edad.
1.6.3. Efectos del mandato conferido a un incapaz
Esta posibilidad que habilita el contrato de mandato, lo es sin perjuicio de los efec-
tos que tal situación genera entre las partes como consecuencia justamente de la incapa-
cidad de una de ellas, pues en todo caso esta excepción a la regla de la capacidad en los
contratos, lo es sin alterar la que rige en materia de nulidades. Así, en estos supuestos,
el mandatario puede “oponer la nulidad del contrato si es demandado por inejecución
de las obligaciones o por rendición de cuentas, excepto la acción de restitución de lo
que se ha convertido en provecho suyo”.
En este sentido, frente a un reclamo del mandante por incumplimiento de las obli-
gaciones de su contraparte, el mandatario puede oponer la nulidad del contrato con
fundamento en su incapacidad. Se trata de un caso de nulidad relativa en la medida que
esta sanción solo se establece en protección del interés del incapaz (art. 386, CCyC),
y por lo tanto, solo puede ser pedida por el mandatario en cuyo beneficio se establece
o sus representantes, excepto que haya obrado con dolo en la celebración del contrato
(art. 388, CCyC).
Asimismo, declarada la nulidad, el mandante no tendrá derecho para exigir la resti-
tución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció
al mandatario y en cuanto se haya enriquecido (art. 1000, CCyC). Ello así por cuanto
toda persona que “sin causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada en
la medida de su beneficio a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido” (art.
1794, CCyC). Por ende, si el mandato celebrado es nulo por incapacidad del manda-
89 BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 347; APARICIO, Juan M., ob. cit., p. 147.
tario, éste carece de “causa” jurídica que justifique conservar lo que ha “convertido en
provecho suyo”, y debe por lo tanto restituirlo.
1.6.4. Mandato entre cónyuges
En el tema de la capacidad, otra nota singular del contrato de mandato está vincula-
da con la posibilidad de celebrarlo entre cónyuges. El CC de Vélez establecía una fuerte
restricción a la contratación entre los esposos (v. gr. compraventa, donación). En el caso
del mandato, lo admitía de manera restringida sólo respecto a actos de administración
que le estaban reservados al otro cónyuge (ver art. 1276, CC Vélez).
Esta limitación no se encuentra en el régimen actual, ya que se admite que “uno de
los cónyuges pueda dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades
que el régimen matrimonial atribuye”, con la salvedad de que ello no está permitido a
los fines de “darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el art. 456”
(art. 459, CCyC).
1.7. Mandato conferido a varias personas
Dispone el art. 1326, CCyC: “si el mandato se confiere a varias personas sin esti-
pular expresamente la forma o el orden de su actuación, se entiende que pueden des-
empeñarse conjunta o separadamente”, norma que encuentra su correlato en materia
de representación voluntaria en lo dispuesto por el art. 378, del mismo ordenamiento.
Se advierte entonces que cuando el mandato sea conferido a varias personas, el ré-
gimen actual simplifica el contenido en Código anterior (arts. 1899 a 1903, CC Vélez),
y le otorga mayor flexibilidad a estos supuestos, tanto para la aceptación como para la
ejecución del mandato. En caso que el mandante fije la forma de actuación de los man-
datarios, evidentemente habrá que estar a ello en virtud del principio de la autonomía de
la voluntad (arts. 958 y 962, CCyC). Si nada se dice, cabe presuponer los mandatarios
pueden desempeñarse separada o conjuntamente, y por ende, su aceptación también
puede darse con cualquiera de esas modalidades. Por ende, en este último supuesto, si
alguno de los mandatarios designados no quiere aceptarlo o no puede ejercerlo, puede
hacerlo cualquiera de los otros de modo indistinto, lo que modifica la regla que preveía
el art. 1899, CC Vélez según la cual cuando en el mismo instrumento se hubiesen nom-
brado dos o más mandatarios, se debía entender que el nombramiento fue hecho para
ser aceptado por uno solo de los nombrados.
2. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Como ya se expuso, el mandato constituye un contrato bilateral del que surgen

obligaciones recíprocas para ambas partes. El CCyC regula en dos disposiciones las co-
rrespondientes al mandatario (art. 1324) y las del mandante (art. 1328), las que guardan
estrecha vinculación con la regulación de los deberes que pesan sobre representante y
representado, en materia de representación voluntaria (arts. 372 y 373).
2.1. Obligaciones del mandatario
2.1.1. Obligaciones anteriores a la celebración del contrato
Si se estudia los deberes que emergen para las partes de un contrato determinado,
sin lugar a dudas que la regla es que tales obligaciones solo pueden nacer a partir del
momento de su perfeccionamiento. Antes de ese momento, en principio, las partes no
están vinculadas ni obligadas ex contrato, sin perjuicio de los deberes que toda tratativa
previa a la celebración o negociación de un acuerdo les impone (arts. 991, 992, CCyC),
como consecuencia del principio cardinal de la buena fe (arts. 9 y 961, CCyC).
Sin embargo, en el caso del mandato se dispone que “si el negocio encargado al
mandatario fuese de los que, por su oficio o su modo de vivir, acepta él regularmente,
aun cuando se excuse del encargo, debe tomar las providencias conservatorias urgentes
que requiera el negocio que se le encomienda” (art. 1324, último párrafo, CCyC; ante-
rior art. 1917, CC Vélez). Se trata de un deber que no tiene su fundamento en la cele-
bración del contrato, pues de hecho es un supuesto en el que el mandatario no acepta el
encargo. La disposición pretende proteger el interés del mandante que razonablemente
pudo entender que el mandatario iba a aceptar el encargo ofrecido, puesto que por su
profesión o modo de vivir normalmente lo hubiera hecho. Se protege entonces la con-
fianza del mandante, sustentada en la razonable creencia de aceptación del mandato por
parte de quien se dedica a asuntos como el encomendado.
El incumplimiento de este deber previo a la conclusión del contrato, puede originar
la responsabilidad precontractual del que lo transgrede, generando el deber de resarcir
el daño que sufra el afectado por haber “confiado”, sin su culpa, en la celebración del
contrato (art. 991, CCyC).
Por fin, aunque la norma no lo exprese, y salvo manifestación en contrario, aparece
como evidente que en estos supuestos quien cumple esta gestión de tomar las medidas
conservatorias urgentes, tendrá derecho a que se le retribuya los trabajos efectuados y
se le paguen los gastos en los que debió incurrir para cumplirla (art. 1322, CCyC).
2.1.2. Obligaciones que emergen del contrato
La atenta lectura de los distintos incisos que contiene el art. 1324 del CCyC,
permite agrupar los deberes del mandatario en tres ejes centrales, que podemos
identificar como: 1) deber de información, 2) deber de ejecutar fielmente el manda-
to, y 3) deber de rendición de cuentas. A su vez, dentro de cada uno de estos grupos
encontramos diversas derivaciones que se manifiestan en problemáticas concretas
que deben también ser abordadas.
2.1.2.1. Deber de información

Podríamos afirmar que la obligación de informar constituye una máxima que deriva
del principio de buena fe (art. 9, CCyC), y por lo tanto es predicable de toda relación
jurídica. En otras palabras, se trata de un deber que es no exclusivo del contrato en
estudio, sino que se proyecta a la celebración de cualquier contrato, incluso en su etapa
preparatoria (art. 991).
Como regla, los deberes de informar se emplazan en el ámbito de una relación con-
tractual o de otro tipo, constituyendo un instrumento de altísimo valor para el logro de
las finalidades de la relación jurídica. En este caso, cabe considerarlos deberes acceso-
rios de conducta, que en algunos casos (como en las relaciones de consumo) adquieren
la categoría de obligación normativa. No obsta ello a su accesoriedad o colateralidad
en relación al negocio, pues no constituyen la prestación nuclear, aunque en la gran
mayoría de los casos su importancia es tal que el incumplimiento de los deberes de
información sella irremediablemente la suerte del negocio principal. En otros supuestos
más específicos, el transmitir información se erige como deber u obligación principal, o
integra las prestaciones nucleares90. Este sería justamente el caso de mandato.
El CCyC impone una serie de deberes en cabeza del mandatario que constituyen
distintas formas de expresión de la obligación de informar, y que se derivan del he-
cho de estar cumpliendo un acto jurídico en interés de otro. Así, existe una obligación
genérica de “informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la
ejecución del mandato” (art. 1324, inc. h), el que encuentra su correlato en el deber im-
puesto al representante en el 372 inc. c, CCyC. Constituye un deber que puede exigirse
en cualquier momento de su ejecución, a simple requerimiento del mandante.
Luego, existen otras manifestaciones específicas de este deber, como “dar aviso
inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que razonablemente
aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o
ratificación de las anteriores”, adoptando las “medidas indispensables y urgentes” (art.
1324, inc. b); como así también “de todo valor que haya recibido en razón del mandato,
y ponerlo a disposición de aquél” (inc. e).
Es claro que todos estos deberes guardan estrecha relación con el que analizará en
el punto siguiente, pues en última instancia todos forman parte y hacen a la posibilidad
de una ejecución fiel del contrato de mandato.
El cumplimiento del negocio encomendado al mandatario, que pretende satisfacer
un interés del mandante, requiere un seguimiento directo de éste en su ejecución. Por
ende, bien es posible que las circunstancias existentes al momento del encargo varíen
en relación a las que se presentan en el momento de su ejecución. De allí que el man-
dante podrá modificar las instrucciones impartidas inicialmente, con la finalidad de
una mejor ejecución del acto encomendado. Para que ello ocurra, es esencial el cono-
cimiento adecuado de todos los detalles que permitan al mandante definir la suerte del
negocio, sea modificando las directivas, agregando nuevas, revocando el mandato, etc.
Se aprecia aquí, nuevamente, el hecho de que se trata de un contrato de confianza, que
constituye un elemento esencial de este vínculo.
90 VALLESPINOS, Carlos Gustavo, OSSOLA, Federico Alejandro, “Obligaciones y deberes de informar (o

comunicar) en el nuevo Código: la importancia de la Teoría General”, RCCyC, 2015 (agosto), 141.
Es importante remarcar que el deber de informar sobre las circunstancias que so-
brevengan al contrato (inc. b), apunta a poner en conocimiento del mandante aquellas
que razonablemente puedan influir en la ejecución que ha sido encomendada, no res-
pecto de las que sean irrelevantes a ese fin o meramente accesorias. En otras palabras,
debe ponerse al mandante al tanto de todo aquello que pueda determinar un cambio en
las instrucciones impartidas.
Respecto de la obligación que emerge del inc. e citado, comprende dos aspectos:
dar aviso de lo recibido en ejecución del mandato (aquí se encuentra la manifestación
propia del deber de información), y la de ponerlos a disposición del mandante (obliga-
ción de entrega), de lo que se deriva que se refiere valores recibidos de terceros en la
ejecución del mandato.
2.1.2.2. Deber de ejecutar fielmente el mandato

Constituye un deber esencial del mandatario, el de ejecutar el mandato “con-
forme a las instrucciones dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio que
constituye su objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos propios o, en su
caso, el exigido por las reglas de su profesión o por los usos del lugar de ejecución”
(art. 1324, inc. a), CCyC).
El contrato impone al mandatario, como todo aquel que actúa por cuenta ajena, su-
jetarse expresamente a los límites del encargo, no haciendo ni más ni menos, en tiempo
y lugar propios. Para comprender acabadamente los alcances de este deber, es válido
recurrir a lo que el régimen anterior regulaba sobre este punto, pues constituyen ex-
presiones que ejemplifican cómo debe ajustarse esa gestión del mandatario. Así, debe
entenderse que el mandatario no traspasó los límites del encargo si el mandato ha sido
cumplido de una manera más ventajosa para el mandante (art. 1906, CC Vélez); que
debe abstenerse de ejecutar el mandato cuando advierta que resulta manifiestamente
dañosa para el mandante aun ajustándose a las instrucciones conferidas (art. 1907, CC
Vélez); que si se encuentra en una situación de imposibilidad de cumplir conforme a
las instrucciones, solo deberá tomar las medidas conservatorias que aconsejen las cir-
cunstancias (art. 1916, CC Vélez).
Todo ello, entre otros deberes que puedan desprenderse, constituye una consecuen-
cia del parámetro de conducta exigido al mandatario, según se surge de la parte final
del inc. a, al imponérsele tener el “cuidado que pondría en los asuntos propios”, lo que
presupone asumir la diligencia que el asunto impone como si fuera propio. Este dato
se hace más latente aun cuando el mandatario es un profesional, en donde la confianza
depositada en él obedece básicamente a ese conocimiento que tiene para la realización
del negocio encomendado. Es que, “cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia
y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valo-
ración de la previsibilidad de las consecuencias” (art. 1725, CCyC).
Ahora bien, para la correcta intelección de estos parámetros de conducta exigidos,
es necesario el tratamiento de otras cuestiones directamente vinculadas. Nos referimos
a la extensión del mandato y a la posibilidad de su ratificación, temas que si bien no se
encuentran contemplados en la regulación de este contrato, sí lo están en las normas
que regulan la representación voluntaria, de aplicación supletoria.
a) La extensión del mandato

Como se expuso, esta obligación impone ajustarse estrictamente a los límites del
encargo. A diferencia del régimen anterior, la regulación actual del mandato no contie-
ne ninguna disposición que aluda a la extensión del contrato. No hay en este Capítulo
pautas de valoración que definan cómo debe entenderse los alcances del contenido del
mandato (en el CC Vélez, hacían referencia a este tema, los arts. 1879 al 1888).
En virtud de ello, y por la expresa remisión que hace el art. 1320, CCyC puede
recurrirse a los criterios que emergen del art. 375, íb. que regula los alcances que cabe
asignar a las facultades que emergen del poder de representación. De dicha disposición
se desprende que estas facultades deben ser de “interpretación restrictiva”, por lo que
deberá valorarse al mandato como conferido solo para la realización de aquellos actos
expresamente encomendados.
A su vez, el mandato conferido en términos generales solo se considera que puede
incluir actos de administración ordinaria del mandante; mientras que para encomen-
dar la realización de actos que sean de administración extraordinaria o de disposición,
será siempre necesario un mandato conferido con facultades expresas para esos actos.
De modo enunciativo, el artículo citado enumera una serie de supuestos que engas-
tan en esta última hipótesis, los que comprende: a) peticionar el divorcio, la nulidad
de matrimonio, la modificación, disolución o liquidación del régimen patrimonial del
matrimonio; b) otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que
deben identificarse los bienes a que se refiere; c) reconocer hijos, caso en el que debe
individualizarse a la persona que se reconoce; d) aceptar herencias; e) constituir, modi-
ficar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables;
f) crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad; g) reconocer o novar
obligaciones anteriores al otorgamiento del poder; h) hacer pagos que no sean los or-
dinarios de la administración; i) renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u
obligaciones, sin perjuicio de las reglas aplicables en materia de concursos y quiebras;
j) formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria,
sociedades, asociaciones, o fundaciones; k) dar o tomar en locación inmuebles por más
de tres años, o cobrar alquileres anticipados por más de un año; l) realizar donaciones,
u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales; m) dar fianzas, com-
prometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata del necesario, y
dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos correspondan al objeto para
el que se otorgó un poder en términos generales.
b) La ratificación por parte del mandante

El otro tema indiscutiblemente vinculado a la actuación dentro de los límites del en-
cargo, lo constituye la posibilidad de la ratificación por parte del mandante. Éste puede
ratificar los actos celebrados a su nombre por el mandatario cuando no tenía poderes
suficientes, y ese acto cubre la gestión y convalida los actos así cumplidos por el man-
datario. El art. 1936, CC Vélez establecía que “la ratificación equivale al mandato”.
Aun ante la ausencia de una norma similar en el régimen actual en el capítulo del man-
dato, la regla puede entenderse vigente en función de lo que prevé el art. 369, CCyC
(aplicable por remisión del art. 1320, íb.), en cuando dispone: “La ratificación suple el
defecto de representación. Luego de la ratificación, la actuación se da por autorizada,

con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido
derechos con anterioridad”.
Debe tenerse en cuenta que la ratificación puede manifestarse de modo expre-
so o tácito, es decir, derivar de cualquier acto o comportamiento concluyente que
necesariamente importe una aprobación de lo que haya hecho el que invoca la re-
presentación (art. 371, CCyC).
c) Conflicto de intereses. El contrato consigo mismo o autocontratación

Otra derivación de este deber de ejecutar fielmente el mandato, se manifiesta con
la obligación que pesa sobre el mandatario de priorizar siempre, en la ejecución del
mandato, los intereses del mandante por sobre los propios. Así, “si media conflicto
de intereses entre el mandante y el mandatario, éste debe posponer los suyos en la
ejecución del mandato o renunciar” (art. 1325, primer párrafo, CCyC), y además se le
impone la obligación de “informar sin demora al mandante de todo conflicto de inte-
reses y de toda otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación
del mandato” (art. 1324 inc. c, íb.), en lo que constituye otra manifestación especial del
“deber de información”.
La norma expone la solución lógica que se desprende de la propia esencia de este
contrato, en el que se actúa en interés de otro. De modo que todo conflicto de intereses
entre mandante y mandatario, siempre deberá resolverse en favor del primero; y si ello
no es posible, el mandatario deberá renunciar al mandato. La regla de ningún modo
obsta a que ambas partes obtengan beneficios como consecuencia de la ejecución de
este contrato, lo que de hecho ocurre en la generalidad de los casos debido a la pre-
sunción de onerosidad que tiene. Tampoco impide que un mandato pueda pactarse en
interés de mandante y mandatario, de modo que la ejecución del acto encomendado
favorezca a ambos. El sentido de la norma apunta a evitar que el mandatario no se pre-
valezca del mandato para beneficiarse en perjuicio del mandante.
Directamente vinculado con esta obligación surge la problemática que en doctrina
se conoce como el nombre de “contrato consigo mismo”, lo que técnicamente constitu-
ye una “autocontratación”. La cuestión que se plantea es si es posible que el mandatario
celebre un contrato consigo mismo, actuando en interés de su mandante por una parte,
y a título personal y propio, por otra; o bien, actuando simultáneamente en calidad de
representante de dos o más personas. Esta última hipótesis, en el contrato de mandato,
solo podría verificarse, al menos como regla, en el caso del mandato representativo.
Entonces, en los hechos importa la posibilidad de que una sola persona concluya un
contrato en representación de dos partes. La problemática ha generado diversas postu-
ras en la doctrina, en orden a la posibilidad conceptual que ello ocurra91.
Dejando de lado tal discusión la importancia de esta figura radica en que se pone
en juego justamente la obligación del mandatario de priorizar los intereses de su man-
dante por sobre los propios. En materia de representación voluntaria, el supuesto está
contemplado, y la regla que se fija en este punto dispone que: “Nadie puede, en repre-
91 Puede consultarse, APARICIO, Juan M., ob. cit., p. 175 y ss.

sentación de otro, efectuar consigo mismo un acto jurídico, sea por cuenta propia o de
un tercero, sin la autorización del representado. Tampoco puede el representante, sin
la conformidad del representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la
representación a sus propios negocios, o a los ajenos confiados a su gestión” (art. 368,
CCyC). Por lo tanto, cabe concluir que, en el régimen actual la posibilidad que el man-
datario celebre un contrato consigo mismo solo será factible en la medida que cuente
con la conformidad de su mandante, pues de lo contrario no tendrá validez.
Con independencia de la solución legal, y sobre la premisa que la cuestión pro-
blemática que la autocontratación genera es en relación al conflicto de intereses entre
mandante y mandatario, no se advierte cuál sería el obstáculo de admitir su validez, aun
en casos en que no exista la conformidad del mandante, si de las circunstancias fácticas
luce indiscutible que con ella no se produce una afectación de los intereses del mandan-
te. Tal sería el caso, por ejemplo, de que el mandante confiera mandato para la venta de
su automóvil, y que el mandatario lo adquiera para sí abonando de contado el precio
máximo sugerido por el mandante en las instrucciones impartidas. Esta interpretación,
insisto, que no es la solución que emerge del sistema actual, tenía en lo dispuesto por el
art. 1919, primera parte, CC Vélez un supuesto legal que la sustentaba.
d) Otros deberes que emergen de esta obligación

Como derivación de la obligación de ejecutar fielmente el mandato, se impone al
mandatario “mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del man-
dato que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser divulgada” (art.
1324 inc. d, CCyC); como así también “exhibir al mandante toda la documentación
relacionada con la gestión encomendada, y entregarle la que corresponde según las
circunstancias” (inc. i).
La primera hipótesis consagra el deber de reserva de toda información que no esté
destinada a ser divulgada. Importa una aplicación concreta en este contrato, del deber
genérico de confidencialidad que rige para toda negociación contractual en la etapa de
preparación del contrato, en virtud del cual “si una de las partes facilita a la otra una
información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla
u de no usarla inapropiadamente en su propio interés” (art. 992, CCyC). A ello pode-
mos agregar que no solo es un deber previo a la celebración y durante la ejecución del
contrato, sino que se mantiene con posterioridad después de concluido, como conse-
cuencia del principio de la buena fe. Debe quedar en claro que la información que debe
mantenerse en reserva, solo comprende a aquella que por su naturaleza y contenido está
destinada a permanecer en la esfera privada del mandante y que se ha obtenido a causa
del contrato de mandato. Su incumplimiento genera la obligación del mandatario de re-
parar el daño sufrido por el mandante, y además, si ha obtenido una ventaja indebida de
esa información, queda obligado a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio
enriquecimiento (art. 992, última parte, CCyC).
Por último, en el marco de este deber cardinal de ejecutar fielmente el mandato,
se impone al mandatario la obligación de “exhibir al mandante toda la documentación
relacionada con la gestión encomendada, y entregarle la que corresponde según las
circunstancias”. Esto constituye también un aspecto de su obligación de rendir cuen-
tas, que seguidamente se aborda, pero no se limita únicamente a la exhibición de los

documentos destinados a ese fin, sino de “toda documentación relacionada a la gestión
encomendada”. En el sistema anterior, la excepción a esta obligación de restituir todo
lo recibido por el mandato, estaba en “las cartas e instrucciones que el mandante le
hubiera remitido o dado” (art. 1911, última parte, CC Vélez), supuesto que estimamos
resulta operativo en el régimen actual, pues justamente tales instrumentos son los que
permiten al mandatario demostrar el fiel cumplimiento del negocio encomendado.
2.1.2.3. Deber de rendición de cuentas

Constituye un típico deber que emana de cualquier vínculo que importe la reali-
zación de actos en interés de otra persona (art. 860 inc. a, CCyC), como por ejemplo
en el contrato de fideicomiso, el deber que pesa sobre el fiduciario (art. 1675 CCyC).
Está consagrado en el art. 1324 inc. f, que impone al mandatario: “rendir cuenta de su
gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción del mandato”.
Bajo esta expresión de “rendir cuentas”, tradicionalmente se identifican dos pasos:
el informativo y el traditivo92. En el primero, el mandatario pone en conocimiento del
mandante el resultado de la actividad cumplida, de la que se deriva un resultado con
posibles o eventuales créditos para las partes del contrato. Este primer aspecto importa
un deber de “dar cuenta”, y constituye otro aspecto específico del deber de información.
El art. 1334 CCyC viene a describir las particularidades con que debe cumplirse, en
cuanto dispone: “La rendición de cuentas por el mandatario debe ser en las condicio-
nes previstas en los artículos 858 y siguientes acompañada de toda la documentación
relativa a su gestión. Excepto estipulación en contrario, las cuentas deben rendirse en el
domicilio del mandatario y los gastos que generan son a cargo del mandante”.
El segundo paso, le impone al mandatario colocar en manos del mandante todo lo
recibido, que permaneciera todavía en su tenencia, y constituye una obligación de “en-
trega”. A tales fines el mandatario debe “entregar al mandante las ganancias derivadas
del negocio, con los intereses moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en
provecho propio” (art. 1324, inc. g, CCyC). Es importante advertir que si del resultado
del primer paso informativo surge que no hay nada para entregar, porque no existieron
ganancias, este segundo aspecto se torna claramente abstracto pues no existen resulta-
dos positivos de la gestión del mandatario.
El CCom derogado, disponía en su art. 458 que rendir cuentas es comunicar las
cuentas que en forma fiel y documentada se llevaron de los ingresos y egresos, por lo
que el cumplimiento de este deber impone acompañar la documentación probatoria que
respalde las afirmaciones del mandatario. En el régimen actual se entiende por cuenta la
descripción de los antecedentes, hechos y resultados pecuniarios de un negocio, aunque
consista en un acto singular, esto es, cuando se las pone en conocimiento de la persona
interesada (art. 858, CCyC).
Por regla, esta rendición deberá efectuarse a la extinción del mandato, aunque nada
impide que se cumpla de manera periódica, durante la ejecución, para cumplirla según
92 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los Contratos, Zavalía, Bs. As., 2003, t. 4, p. 565.
lo acuerden las partes (art. 861, CCyC). Puede ser cumplida de una manera privada,
excepto si la ley dispone que debe ser realizada ante un juez. Y salvo pacto en contrario,
las cuentas deben rendirse en el domicilio del mandatario y los gastos que generan son
a cargo del mandante.
A su vez debe contemplar los siguientes requisitos: a) ser hecha de modo descripti-
vo y documentado; b) incluir las referencias y explicaciones razonablemente necesarias
para su comprensión; c) acompañar los comprobantes de los ingresos y de los egresos,
excepto que sea de uso no extenderlos; d) concordar con los libros que lleve quien las
rinda (art. 859, CCyC). Una vez cumplidos con estos recaudos, las cuentas deben ser
aprobadas por el mandante para liberar al mandatario de esta obligación. Esta apro-
bación puede darse de dos maneras: expresa o tácita. La primera, se verifica cuando
existe una manifestación de la voluntad del mandante que exterioriza su conformidad
con las cuentas presentadas, liberando de este modo al mandatario de esta obligación.
En cambio, hay aprobación tácita si, presentadas la cuenta, “no es observada en el plazo
convenido o dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de treinta días de presentadas en
debida forma. Sin embargo, puede ser observada por errores de cálculo o de registra-
ción dentro del plazo de caducidad de un año de recibida” (art. 861, CCyC).
El sistema actual no reguló la posibilidad de relevar al mandatario de esta obliga-
ción, en lo que importa una “dispensa” de la rendición de cuentas. El art. 1910, CC
Vélez disponía que “La relevación de rendir cuentas, no exonera al mandatario de los
cargos que contra él justifique el mandante”. Este principio se mantiene en el régimen
actual, no obstante la ausencia de una norma de este tipo. La autonomía privada es
soberana en este campo, y por ende nada impide que las partes decidan incluir una
cláusula por la que el mandante libera al mandatario de esta obligación, o que esto
se produzca con posterioridad durante la ejecución del mandato. Ahora bien, es im-
portante destacar que una cláusula de este tipo no importa exonerar al mandatario de
entregar todo lo recibido y las ganancias percibidas como consecuencia del mandato.
Una dispensa de este tipo daría como resultado un mandato en interés exclusivo del
mandatario, lo que haría perder la esencia misma de este contrato. De existir y ser pos-
terior al contrato, estaríamos en presencia de una renuncia que implica una liberalidad,
y quedaría sujeta a esas reglas93.
2.2. Obligaciones del mandante
Al igual de lo que ocurre con las obligaciones del mandatario, el sistema del
código actual contempla en una única norma las obligaciones del mandante. De su
lectura, y siguiendo las enseñanzas de la doctrina clásica, es posible agruparlas en
tres ejes principales: anticipar gastos, mantener indemne al mandatario, y pagar la
retribución pactada.
93 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., ob. cit., p. 569.

2.2.1. Anticipo de gastos
El mandante está obligado a “suministrar al mandatario los medios necesarios para

la ejecución del mandato” (art. 1328, inc. a, CCyC), o dicho en otros términos, pres-
tar los medios necesarios para el cumplimiento de la gestión (art. 373, inc. a, CCyC).
Este deber guarda absoluta coherencia con el hecho de que el mandatario ejecuta actos
en interés de su mandante, cuyos efectos, directa o indirectamente, repercuten en el
patrimonio de este último que es quien debe asumir los costos y gastos que la gestión
encomendada insuma.
La regulación no impone al mandatario la carga de solicitar este anticipo de gastos,
como sí lo establecía el art. 1948, CC Vélez, lo que llevó a la doctrina a sostener que
se trataba de una obligación condicional sujeta al hecho de que el mandatario pida
las sumas necesarias para su gestión. El régimen actual solo impone al mandante la
obligación se suministrar los medios para el cumplimiento de la gestión, de lo que se
deriva que es éste quien debe acreditar el efectivo cumplimiento de esta carga. En caso
contrario, el mandatario quedará liberado de cumplir con la gestión, sin responsabilidad
alguna, salvo que el mandante demuestre haber cumplido o invoque que las partes ha-
bían acordado una solución distinta en el contrato (como por ejemplo que el mandatario
asumiría los gastos, y luego serían restituidos). Ello sin perjuicio de que en situaciones
particulares, como sería la necesidad de efectuar pequeñas erogaciones, o de un su-
puesto de urgencia, el mandatario no podrá invocar la ausencia de estos anticipos para
justificar una inejecución del negocio encomendado. Esto último, a la luz del principio
de buena fe que debe imperar en todos los contratos (art. 961, CCyC).
2.2.2. Mantener indemne al mandatario
Con esta obligación se impone al mandante garantizar que su mandatario no sufra

ningún detrimento en su patrimonio como consecuencia de la ejecución de un acto jurí-
dico que hace en interés ajeno. En términos concretos: debe dejarse indemne al manda-
tario (art. 373 inc. c, CCyC). Con esa finalidad, la obligación comprende tres aspectos
diferentes: restitución de gastos, indemnizar los daños sufridos, y liberar al mandatario
de las obligaciones asumidas. Cada una de estas esferas que componen esta obligación
pueden estar presente o no, y son independientes una de otras, de modo que es posible
que el mandante deba cumplir solo alguna de ellas, o quizás ninguna.
a) En primer lugar es a cargo del mandante “compensarle, en cualquier momento
que le sea requerido, todo gasto razonable en que haya incurrido para ese fin” (art.
1328, inc. a, segunda parte, CCyC). Hemos visto recién que la primigenia obliga-
ción del mandante es aportar todo lo necesario para la ejecución del encargo. En el
caso que no lo hubiera hecho, o cuando los anticipos efectuados hayan resultado
insuficientes, y en la medida en que el mandatario deba incurrir en gastos para la
ejecución del mandato, podrá exigir al mandante el reembolso de dichos fondos
propios empleados para cumplir con su gestión.
Es importante aclarar que para que este reembolso de gastos resulte procedente,
se deben verificar una serie de recaudos, los que se establecen para evitar una actitud
abusiva del mandatario. En este orden, puede mencionarse los siguientes: a) que exista
un efectivo desembolso de fondos que pertenezcan al mandatario, sea que salieron de

su propio patrimonio, o que un tercero los pagó por él; b) que ese desembolso encuen-
tre como causa el contrato de mandato, o sea, que se trate de un gasto necesario para
el cumplimiento del negocio encomendado por el mandante. Aquí prevalece también
la nota de “razonabilidad” que impone la norma en juego, para verificar en el caso
concreto si este requisito se cumple o no; c) que los gastos efectuados sean sin culpa
del mandatario, es decir, que el mandato no pudo ser concluido de otro modo sin la
realización de ese gasto 94.
La presencia de estos requisitos para que la obligación se torne exigible, conlleva a
que en el caso de que el mandante advierta que los gastos no fueron probados, o que se
originaron en una conducta negligente del mandatario, o que no tuvieron por causa la
ejecución del mandato, pueda impugnarlos y negarse a pagarlos. En caso de controver-
sia sobre alguno de estos puntos, será el juez quien decida la procedencia del reclamo.
Un dato a tener en cuenta es que el reembolso de gastos no solo puede ser reclama-
do a la finalización del contrato, sino que el mandante debe compensarlos, en cualquier
momento que le sea requerido. Este punto que hace a la oportunidad para cumplir con
este deber es interesante, pues la exigibilidad de esta obligación no está sujeta a la ren-
dición de cuentas, que por regla se cumple a la finalización del contrato, y en la medida
en que se cumplan los recaudos recién señalados, el mandatario tendrá acciones para
exigir su cumplimiento.
b) Otra faceta de este deber de indemnidad que debe garantizarse al mandatario está
dada por la necesidad de “indemnizar al mandatario los daños que sufra como conse-
cuencia de la ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario” (art. 1328,
inc. b, CCyC). La procedencia de este deber de indemnizar se encuentra supeditada a
la concurrencia de los siguientes requisitos: la acreditación de un “daño” por parte del
mandatario; que ese daño sea consecuencia de la ejecución del mandato; y que el mis-
mo no sea imputable a una conducta del propio mandatario.
Resulta claro entonces que esta obligación de indemnizar los daños que impone el or-
denamiento jurídico, no se extiende a cualquier daño, sino que existen recaudos que deben
verificarse para que se torne exigible, en procura de evitar excesos por parte del mandatario.
c) Por último, se impone al mandante la obligación de “liberar al mandatario de las
obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole de los medios necesarios para ello”
(art. 1328, inc. c, CC). Lo primero a tener en cuenta en este punto es que esta obligación
solo tendrá lugar en el caso del mandato sin representación, en el que el mandatario
actúa por cuenta de su mandante, pero sin dar a conocer a los terceros que lo hace en
nombre de éste. En estos casos, el mandante no queda obligado directamente con el
tercero, ni éste con el mandante (art. 1321, CCyC). Frente a ello, y como el sujeto del
interés en el negocio celebrado es siempre el mandante, junto a la acción que tiene para
subrogarse en los derechos que el mandatario tiene contra los terceros, nace su deber
de liberarlo de las obligaciones asumidas por el mandatario.
Esta liberación de las obligaciones asumidas por el mandatario puede verificarse de
dos maneras: sea que el mandante le proporcione al mandatario los medios suficientes
94 Comp. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., ob. cit., p. 577 y ss.

para el cumplimiento de aquellas, según la especie de prestación que deba cumplirse; o

acordando con el tercero que su deudor será el mandante, con liberación del mandata-
rio, en una cesión perfecta de deudas (arts. 1632 al 1634, CCyC).
2.2.3. Abonar la remuneración pactada
Como ya se expuso, en el régimen actual el mandato se presume oneroso (art. 1322,

CCyC), de lo que se desprende que, como regla, el mandante debe retribuir la gestión
cumplida por el mandatario (art. 373, inc. b, CCyC). En caso de que el mandante invo-
care la gratuidad del contrato, la que por imperio de la autonomía de la voluntad puede
ser pactada por las partes, carga con la prueba de demostrar esa condición pues en caso
contrario, regirá la presunción que emana del artículo citado en primer término.
La retribución que debe abonar es la pactada por las partes en el contrato. En caso
de que ello no ocurra, y a falta de acuerdo sobre cómo debe determinarse aquella, “la
remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias aplica-
bles, o el uso. A falta de ambos debe ser determinada por el juez” (art. 1322 citado).
Entonces, la determinación de la remuneración se rige por las siguientes reglas:
la que fijen las partes en el contrato (art. 958, CCyC); a falta de ésta, las que surjan
de disposiciones legales o reglamentarias aplicables al caso, como pueden ser las
leyes arancelarias que regulan los honorarios y retribuciones de las distintas profe-
siones liberales y que son de aplicación supletoria a la voluntad de las partes, o el
uso, fuente de derecho según el art. 1, CCyC (v. gr. art. 1143, CCyC); en defecto de
ambas, lo determinará el juez, herramienta ya autorizada para la determinación del
objeto en general de cualquier contrato de modo supletorio y en defecto de otras
opciones (art. 1006, íb.), con aplicación en numerosas relaciones contractuales di-
versas del mandato (v. gr. arts. 1134, 1255, íb.).
Por otra parte, el código regula cómo debe definirse la remuneración en caso de
que el mandato se extinga sin culpa del mandatario. El supuesto contempla la situación
que se produce cuando el mandato no se pudo concluir por haberse extinguido el vín-
culo contractual por alguna causa que no sea la culpa del mandatario. Frente a ello, el
mandante “debe la parte de la retribución proporcionada al servicio cumplido; pero si
el mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no
puede exigir su restitución” (art. 1328, inc. d, CCyC). Esta solución, que encuentra su
fundamento en el hecho de que el mandatario cumplió una actividad determinada que
no pudo concluir por razones ajenas a su voluntad, se encontraba ya receptada en el
sistema anterior (arts. 1952 y 1958, CC Vélez; y art. 218 inc. 5 y 221, CCom).
3. SUSTITUCIÓN DEL MANDATO
3.1. Introducción
La figura de la “sustitución del mandato” proyecta sus implicancias en varias direc-

ciones, por lo que su análisis debe conjugar las disposiciones contenidas en el capítulo
referido al mandato junto a otras ajenas a él, pero que resultan decisivas para un estudio
integral de este fenómeno.
Con ese norte, es interesante observar en primer lugar que la idea de una posible
sustitución del mandato en un tercero resulta, prima facie, un tanto incompatible con
una de las características esenciales que tiene este contrato, cual es, la de ser un vín-
culo sustentado en la confianza. Así, hemos expuesto que una de las notas típicas del
mandato es que encuentra fundamento en la confianza que el mandante deposita en
el mandatario, asignándole la ejecución de un acto jurídico de su interés, lo que en la
práctica trae significativas consecuencias (v. gr. las relacionadas con la posibilidad de
designar un mandatario incapaz, o con el carácter esencialmente revocable del mandato
por parte del mandante). Coherente con esta característica, es evidente que la persona
del mandatario reviste un carácter de “esencial” en la celebración del contrato, pues
es especialmente elegida por el mandante en función de ciertas condiciones que posee
para ejecutar el encargo. De ello podría derivarse que la sustitución de dicho sujeto
resulta contraria a los fines que inspiran la figura. No obstante ello, al menos como re-
gla, el ordenamiento jurídico admite esta posibilidad, por lo que resulta imprescindible
identificar los argumentos que justifican el reconocimiento de esta figura.
La comprensión integral de este fenómeno de sustitución, importa armonizar o con-
jugar dos principios fundamentales. Por un lado, como recién se dijo, es claro que el
mandato reviste un carácter intuitu personae, en virtud del cual la persona del manda-
tario es elegida por el mandante por cualidades especiales que éste valora para enco-
mendar la gestión de un negocio que le pertenece. Desde este primer punto de vista,
la idea de una sustitución debe ser apreciada con un criterio sumamente restrictivo, y
la respuesta negativa sería la que debería imponerse. Más aun cuando en materia de
obligaciones de hacer el ordenamiento jurídico autoriza a que la prestación “sea ejecu-
tada por persona distinta del deudor, salvo que de la convención, de la naturaleza de la
obligación o de las circunstancias resulte que éste fue elegido por sus cualidades para
realizarla personalmente. Esta elección se presume en los contratos que suponen una
confianza especial” (art. 776, CCyC). Es decir que el precepto transcripto acentúa el
principio esbozado, pues entiende que en los vínculos sustentados en la confianza (por
caso, el mandato), no sería posible sustituir en un tercero la realización de la prestación
comprometida. Una interpretación en el mismo sentido es la que autoriza el art. 1070,
CCyC que en materia de subcontrato dispone que “en los contratos con prestaciones
pendientes éstas pueden ser subcontratadas, en todo o en parte, a menos que se trate de
obligaciones que requieren prestaciones personales”.
Sin embargo, por otro lado, no puede dejar de advertirse que en esta materia
existe otro principio fundamental, que es el de la máxima eficacia en el cumpli-
miento del negocio encargado al mandatario. Este segundo postulado es de interés
fundamental del mandante, que es quien formula el encargo al mandatario. Así,
resulta que en muchas ocasiones puede ocurrir que la gestión presente dificultades
para cumplirla una sola persona, y el mandatario debe valerse de otras para reali-
zarla, o a veces hasta existe una imposibilidad de que el mandatario la cumpla en
forma personal, situaciones en las que la posibilidad de sustitución de su ejecución
en un tercero representa la mejor manera de cumplir fiel y eficazmente el mandato,
que es la principal obligación a cargo del mandatario. Entonces, un excesivo apego
al carácter personalísimo del encargo traería consigo una disminución de la eficien-

cia de la prestación95. Además, tal como se verá a continuación, en la generalidad
de los casos el sustituto actuará siempre bajo la responsabilidad del mandatario, de
modo que éste sigue siendo el obligado frente al mandante, y por lo tanto su garan-
tía frente a eventuales incumplimientos del sustituto, sin que ningún daño pueda
causarse al dueño del negocio por la modificación subjetiva operada.
3.2. La regla fijada por el ordenamiento jurídico
Como regla general, y salvo que exista una cláusula expresa que lo prohíba, el
mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución del mandato (arts. 377 y 1327,
CCyC). Es decir que el mandatario puede, en el cumplimiento del mandato, designar a
un tercero sustituto para que cumpla la gestión, ya sea por sí solo o en forma conjunta
con él, salvo que la autonomía privada de las partes al momento de celebrar el contrato
haya estipulado lo contrario.
Ahora bien, la sustitución no es una mera relación jurídica que el mandatario
puede entablar con otra persona de las que se sirva para cumplir con el objeto del
mandato, como sería el caso de un dependiente de él que lo ayuda. Es decir, no
importa aquella situación en la que el mandatario se vale de terceros que hacen las
veces de colaboradores suyos, facilitándole el cumplimiento de sus obligaciones.
Es más bien un nuevo contrato que vincula al mandatario con el tercero, cuyo ob-
jeto coincide con el del mandato originario.
Así precisada la idea de sustitución, se discute cuál es la verdadera naturaleza
jurídica que cabe asignarle. En algunos casos, puede constituir un nuevo contrato,
más precisamente una especie de subcontrato, que consiste en un “nuevo contrato
mediante el cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posi-
ción contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato principal” (art. 1069,
CCyC). En este supuesto, la sustitución importa una modificación subjetiva del
sujeto pasivo, no extintiva del vínculo originario, subsistiendo las obligaciones del
mandatario respecto del mandante 96.
En otros casos, la sustitución puede consistir en una cesión del contrato, más pre-
cisamente de la posición contractual. Así, en los contratos con prestaciones pendientes
cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las
demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión (1636, CC).
Ello ocurre cuando el mandante autoriza de modo expreso la sustitución con indicación
de la persona del sustituto, supuesto en que el mandatario se desliga del vínculo con el
mandante, quien queda vinculado solo con el sustituto.
95 MÜLLER, Enrique Carlos, en LORENZETTI, Ricardo Luis, -Director- Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VII, p. 94.
96 LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, p. 266.
3.3. La responsabilidad del mandatario
Admitida la posibilidad de la sustitución del mandato, resulta esencial fijar cuál es

la responsabilidad que le cabe al mandatario que hace uso de esta figura, en su relación
con el mandante. En este punto, existen ciertos parámetros a tener en cuenta, y que
definen los alcances de esta responsabilidad, y que podemos identificar como: a) deter-
minar si la sustitución estaba permitida o prohibida en el contrato, o nada se había dicho
al respecto; b) en caso de que fuera expresamente autorizada, establecer si el mandante
designó la persona en quien debía hacerse la sustitución o no; c) por fin, debe ponderar-
se si la sustitución era necesaria o no para la ejecución del encargo. De la correlación
de los arts. 377 y 1327, CCyC pueden extraerse las consecuencias jurídicas que la sus-
titución efectuada por el mandatario produce en su vínculo con el mandante, y respecto
del sustituto, las que se ven condicionadas en función de las pautas expuestas.
a. Si la sustitución estaba expresamente prohibida en el contrato, el mandatario
siempre responderá por la actuación del sustituto, con independencia de si era nece-
saria o no la sustitución, incluso por las consecuencias dañosas derivadas al mandante
aun en supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. El incumplimiento de la normativa
contractual, a la que las partes debe sujetarse obligatoriamente (art. 959, CCyC), es el
fundamento de esta responsabilidad. Sin perjuicio de ello, todo lo que haga el sustituto
carecerá de validez y, por ende, no obligará al mandante.
b. Si el contrato de mandato nada dice, es decir no existe una prohibición ni
una autorización al respecto, el mandatario puede sustituir en un tercero el encargo
encomendado, pero responderá por la elección del sustituto. En este supuesto, en
el que no existe autorización expresa, su responsabilidad hacia el mandante por la
actuación del sustituto será directa cuando fue negligente en esa elección, es decir,
si incurre en culpa al elegir (art. 377, CCyC), lo que debe interpretarse que ocurre
cuando la elección recae en una persona incompetente, inepta o notoriamente inca-
paz para la realización del acto encomendado por el mandato; o cuando la sustitu-
ción era innecesaria para la ejecución del mandato.
Esta última hipótesis por la que el mandatario responde directamente por la sustitu-
ción efectuada, merece algunas precisiones pues tiene una influencia directa en la regla
de sustitución que venimos explicando. Si el mandatario responde en los casos en que
la sustitución no fue autorizada, cuando era innecesaria para la ejecución del mandato,
ello presupone que en cada caso particular deberá hacerse un análisis de las circunstan-
cias que rodean al mandato a los fines de verificar esta “necesidad” o no de proceder a
la sustitución. En otras palabras, el análisis en sentido contrario de este aspecto de la
norma, conduce a la afirmación de que siempre la sustitución debe encontrar una nece-
sidad o fundamento que la justifique, porque de lo contrario regirá la consecuencia que
hemos descripto. Entonces, si bien la regla es que si el contrato nada dice el mandatario
puede sustituir el mandato en un tercero, ello debe ser entendido en el sentido que podrá
hacerlo siempre que sea necesario o encuentre una razón que lo justifique, pues de lo
contrario se someterá a los efectos previstos en la norma 97.
97 JUNYENT BAS, Francisco A., GARZINO, María Costanza, “El Contrato de mandato en el Código Civil y
Comercial”, LL Online AR/DOC/1177/2015.
En esa misma dirección, el propio art. 1327 CCyC que estamos analizando, estipula
que el mandante no está obligado a pagarle retribución al sustituto si la sustitución no
era necesaria, principio que estaba expuesto en el régimen anterior en el art. 1959, CC
Vélez. Es importante aclarar que la norma refiere a “retribución”, de modo que el rein-
tegro o reembolso de los gastos efectuados en la gestión sí deben ser solventados por
parte del mandante, aun en esta hipótesis.
En todo caso, el no estar obligado a pagar la retribución al sustituto, en nada altera
la obligación de hacerlo al mandatario la que no se modifica y encuentra su fundamento
en la presunción de onerosidad que deriva del art. 1322, CCyC. La excepción a esto
último se daría en los casos en que la sustitución se haya verificado en la versión de
una cesión de la posición contractual, supuesto en el que el mandante sí adeuda la re-
tribución al sustituto, y no al mandatario originario que ha sido desplazado del vínculo
contractual como consecuencia de la cesión.
c. Por último, si en el contrato se autorizó expresamente la sustitución, es necesario
distinguir si el mandante indicó la persona del sustituto o no lo hizo. En el primer supuesto,
el mandatario no responde por su actuación, pues en este caso se produciría lo que ya hemos
definido como una cesión de la posición contractual, que importa una extinción del vínculo
del mandatario con el mandante, pasando el sustituto a ocupar su lugar.
Por el contrario, si se autorizó expresamente sin indicación, se produciría una situa-
ción de subcontrato, más precisamente submandato, en el que el mandatario continúa
vinculado al mandante, y responde por la elección del tercero en quien sustituyó el
mandato. Todo según el régimen de acciones que seguidamente se analiza.
3.4. Acciones del mandante
Dispone el art. 1327, CCyC que en caso de sustitución, el mandante tiene la acción
directa contra el sustituto prevista en los arts. 736 y concordantes, pero no está obligado
a pagarle retribución si la sustitución no era necesaria. Dicha acción directa, conforme a
la norma citada (art. 736), es la que compete al acreedor para percibir lo que un tercero
debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho
propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación
restrictiva, y sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley.
De este modo, se concede al mandante una acción directa en contra del sustituto con
los alcances recién detallados. El punto aquí radica en el nuevo CCyC nada dice acerca
de una eventual acción que el sustituto pueda tener contra el mandante, a diferencia de
lo que ocurría en el sistema anterior. En efecto, el art. 1926 CC Vélez, disponía: “el
mandante en todos los casos tiene una acción directa contra el substituido, pero sólo
en razón de las obligaciones que éste hubiere contraído por la substitución; y recípro-
camente el substituido tiene acción contra el mandante por la ejecución del mandato”.
El tema ha generado en la doctrina dos posturas. Para algunos, aunque el art. 1327 solo
haga referencia a la acción directa del mandante contra el sustituto, la acción recíproca de
éste contra aquel se deduce del art. 1071 inc. b, en cuanto confiere al subcontratado “las
acciones que corresponden al subcontratante, contra la otra parte del contrato principal, en
la extensión en que esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del
subcontratante. Estas acciones directas se rigen por lo dispuesto en los arts. 736, 737 y 738
que regula las acciones que emergen del subcontrato” 98.
Otro sector, entiende que al no estar prevista esta acción en favor del sustituto
en el art. 1327, y en atención a lo dispuesto por el art. 736, debe entenderse que
no es procedente, dado el carácter excepcional y de interpretación restrictiva que
la norma le otorga a la acción directa, que impone que solo sea viable en los casos
expresamente previstos en la ley 99.
4. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO
El art. 1329, CCyC establece que el mandato se extingue por las siguientes causa-
les: a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la
condición resolutoria pactada; b) por la ejecución del negocio para el cual fue dado; c)
por la revocación del mandante; d) por la renuncia del mandatario; e) por la muerte o
incapacidad del mandante o del mandatario.
Las tres primeras mencionadas, se producen por un desenvolvimiento normal del
contrato de mandato, según las estipulaciones que las partes han introducido en ejer-
cicio de la autonomía de la voluntad. Las tres últimas, en cambio, se verifican cuando
existe un acontecimiento que altera el desarrollo natural de lo acordado por las partes,
y debido a ello su regulación se complementa con algunas normas especiales que con-
templan las particulares consecuencias que se derivan en caso que se produzcan.
4.1. Transcurso del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria
El mandato se extingue en primer lugar por el transcurso del plazo acordado por
las partes, o por el cumplimiento de la condición resolutoria pactada. Se trata de dos
supuestos diversos, con efectos también distintos.
El primero de ellos, es la expiración del plazo acordado por las partes. Si el mandato
se ha conferido por un plazo determinado, determinado o indeterminado, su vencimien-
to opera con efectos extintivos del vínculo contractual. Si no se ha fijado plazo alguno,
el mandato continúa hasta tanto se produzca alguna otra causa de extinción, como
podría ser la muerte de alguna de las partes, o la revocación que haga el mandante. A
tales fines, creemos que una pauta de interpretación para valorar el cumplimiento o
no del plazo, surge de los criterios que el art. 871, CCyC fija para regular el tiempo
de pago, en el que se describen los diversos supuestos en orden al tipo de plazo de
que se trate. En cualquier caso, los efectos de esta extinción serán siempre a futuro,
98 Esta posición es sostenida por ESPER, Mariano, en Rivera, Julio César, Medina Graciela (Directores),
Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, 2014, t. IV, p. 145.
99 JUNYENT BAS, Francisco A., GARZINO, María Costanza, ob. cit.
quedando firme todas las prestaciones cumplidas hasta el fenecimiento del plazo,
en cualquier modalidad que sea.
El segundo supuesto, es la extinción del contrato por el cumplimiento de una con-
dición resolutoria pactada. Se trata de un supuesto en el que las partes acordaron sujetar
la vida del contrato a un acontecimiento futuro e incierto, que de verificarse tiene por
efecto extinguir el vínculo contractual. El régimen actual establece que “la condición
no opera retroactivamente, excepto pacto en contrario” (art. 346, CCyC). A su vez, el
cumplimiento de la condición obliga a las partes a entregarse o restituirse, recípro-
camente, las prestaciones convenidas, aplicándose los efectos correspondientes a la
naturaleza del acto concertado, a sus fines y objeto. Si se hubiese determinado el efecto
retroactivo de la condición, el cumplimiento de ésta obliga a la entrega recíproca de lo
que a las partes habría correspondido al tiempo de la celebración del acto. No obstante,
subsisten los actos de administración y los frutos quedan a favor de la parte que los ha
percibido (art. 348, CCyC).
4.2.Cumplimiento del objeto
Otro modo de culminación normal, está dado por la ejecución del negocio para
el cual fue dado. Si el mandante encargó al mandatario la realización de uno o varios
actos jurídicos y éste los ejecutó conforme lo previsto en el contrato, éste se extingue
por agotamiento de su objeto. La verificación de este supuesto de extinción, presupo-
ne valorar aspectos fácticos del caso concreto, para poder establecer si el mandatario
ha dado cumplimiento adecuado a la gestión encomendada con los alcances y en los
límites fijados por el mandante. Acreditado ello, la relación contractual queda vacía de
contenido por falta de objeto.
5. LA REVOCACIÓN DEL MANDATO
5.1. La regla: la revocabilidad del mandato
Desde siempre se ha explicado que el mandato es el típico contrato en donde se

aplica con rigor técnico el concepto de “revocación”. Esta vicisitud importa la facultad
que, con carácter excepcional, la ley otorga en determinados supuestos a una de las
partes para dejar sin efecto un contrato por su sola manifestación de la voluntad, y que
opera con efectos hacia futuro. Esta regla fue receptada en el art. 1970 CC Vélez que fa-
cultaba al mandante a revocar el mandato “siempre que quiera”, y obligar al mandatario
a la devolución del instrumento donde conste el mandato. Su fundamento luce claro: si
el mandato se sustenta en la confianza depositada en el mandatario por el mandante, y
si el dueño del negocio es justamente este último, es de toda lógica que si por cualquier
razón se pierde esa confianza o no se quiere ejecutar el negocio, se le permita concluir
con el encargo dado al mandatario.
Constituye una facultad excepcional, que debe estar expresamente prevista en la
ley, pues afecta a una regla fundamental de la materia contractual, cual es, que los
contratos se hacen para ser cumplidos y no pueden ser dejados sin efecto por voluntad
unilateral de una de las partes, y su contenido solo puede ser extinguido por acuerdo de
partes o en supuestos expresamente previsto por ley (art. 959, CCyC).
En el marco del régimen anterior al nuevo CCyC, el ejercicio de esta facultad,
siempre que no se ejercite de modo abusivo por parte del mandante, no generaba en
principio ninguna responsabilidad, más allá de la que se deriva de los hechos ya cum-
plidos por el mandatario (v. gr. pago de la retribución pactada en proporción a la activi-
dad cumplida, conf. art. 1958 CC Vélez).
Tampoco se supeditaba, en principio, a la necesidad de acreditar la existencia
de una justa causa, ni mucho menos a un preaviso, pues el mandante podía hacerlo
“siempre que quiera” (art. 1970, CC Vélez). Bien entendida esta regla, debía inter-
pretarse que regía para los casos en los que el mandato sea otorgado en exclusivo
interés del mandante; pero si lo era en interés de mandante y mandatario, o del
mandante y un tercero, la posibilidad de revocación del mandato sí debe sujetarse
a la invocación de una justa causa bajo el riesgo de afectar el derecho de terceros,
y tener que responder por ese acto.
El sistema actual no contiene una regulación expresa sobre la revocabilidad del
mandato similar a la que existía. No obstante ello, prevé a la revocación como una
causa de extinción (art. 1329, inc. c, CCyC), por lo que claramente contempla su ad-
misibilidad, regulando luego los efectos que ella produce (art. 1331, CCyC). En la
regulación de la teoría general del contrato, en el capítulo de la extinción del contrato,
consagra que “el contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración
de una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos
en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad” (art. 1077, CCyC). Esta
vicisitud, salvo pacto en contrario, produce efectos solo para el futuro, dejando firmes
las prestaciones cumplidas hasta el ejercicio de esta facultad (art. 1079, inc. a, CCyC).
Por su parte, tampoco existe en el Capítulo del mandato una regulación específica
respecto del modo de comunicar la decisión de revocarlo. Por ende, se rige por la apli-
cación de los principios generales en materia de extinción del contrato por voluntad de
una de las partes, para lo cual deberán respetarse las reglas que emergen de los arts.
1078 y ss., CCyC en la medida que resulten pertinentes para este tipo de vicisitud.
El art. 1331, CCyC introduce una regulación interesante y novedosa en esta ma-
teria, precisando los efectos que produce el ejercicio de esta facultad por parte del
mandante. La norma dispone: “La revocación sin justa causa del mandato otorgado por
tiempo o asunto determinado obliga al mandante a indemnizar los daños causados; si el
mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar aviso adecuado a las
circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños que cause su omisión”.
Del análisis de su texto pueden distinguirse que los efectos de la revocación varían
según la modalidad con la que haya sido pactado el mandato y las circunstancias que
rodean al ejercicio de esta facultad.
a) Si se trata de un mandato otorgado “por tiempo o asunto determinado”, para que
el mandante no tenga responsabilidad alguna, más allá de las prestaciones que deba
cumplir por la tarea realizada por el mandatario hasta ese momento, es necesario que
la revocación sea con justa causa. Como se dijo, esto constituye una innovación del
sistema pues esta condición no existía en el anterior.
La existencia de la justa causa es una cuestión fáctica que depende del caso con-
creto, y que resulta de la valoración de las circunstancias que lo rodeen. Parece claro
que el concepto de “justa causa” no apunta a identificar un incumplimiento esencial del
mandatario, pues en ese caso la extinción del contrato operaría como una resolución
por incumplimiento (arts. 1083 y 1084, CCyC). Con esa noción se pretende aludir más
bien a una pérdida de confianza en el mandatario, encontrándose allí la ratio iuris de la
norma. Y una pauta a tener en cuenta para definir la existencia o no de la justa causa,
podría ser una disposición contenida en el antiguo régimen de la sociedad civil, cuando
se disponía “habrá causa legítima para revocar el mandato, si el socio administrador por
un motivo grave, dejase de merecer la confianza de sus asociados, o si le sobreviniese
algún impedimento para administrar bien los negocios de la sociedad” (art. 1682, CC
Vélez). A su vez, también debe tenerse en cuenta que cuanto mayor es el deber de obrar
con prudencia, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsi-
bilidad de las consecuencias. Y “cuando existe una confianza especial, se debe tener
en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes” (art. 1725,
CCyC), disposición claramente operativa para el contrato de mandato.
Por el contrario, en esta misma hipótesis, si la revocación es sin justa causa
“obliga al mandante a indemnizar los daños causados”, debiendo destacarse que
para la procedencia de esta indemnización debe existir un perjuicio directo o indi-
recto, actual o futuro, cierto y subsistente (art. 1739, CCyC). Asimismo, en orden
a la cuantía de esa responsabilidad, debe ponderarse que “en los contratos se res-
ponde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al
momento de su celebración” (art. 1728, CCyC).
b) En el caso que el mandato sea otorgado por plazo indeterminado, el mandante
puede revocar aun sin invocación de justa causa, en la medida que dé “aviso adecua-
do a las circunstancias”. De lo contrario, debe indemnizar los daños ocasionados por
esa omisión. En este supuesto se exige para la revocación cumplir con un preaviso,
de modo que el mandatario pueda conocer con algún tiempo de anticipación la futura
extinción del vínculo y así tomar las medidas necesarias para mitigar las consecuencias
negativas que tal acto le pueda ocasionar. Este requisito no es más que una consecuen-
cia de que los derechos deben ser ejercidos de buena fe (art. 9º, CCyC), pues la ley no
ampara su ejercicio abusivo que contraríe los fines que los inspiran (art. 10, íb.).
Ahora bien, la norma no estipula un plazo de preaviso, sino que se limita a indicar
que debe ser adecuado a las circunstancias. Esta pauta de razonabilidad puede ser pre-
cisada en alguna medida en función de las soluciones que el propio código brinda para
otros casos que guardan vinculación con éste. Así, debe recordarse que en los contratos
de larga duración (como podría ser un mandato por plazo indeterminado), las partes
deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la re-
ciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total
(art. 1011, CCyC). Por su parte, tratándose de contratos por tiempo indeterminado, po-
dría recurrirse por vía analógica a lo que dispone en materia de contrato de suministro
el art. 1183, CCyC en cuanto prevé que si no existe pacto en este sentido (léase: pacto
referido al plazo de preaviso), debe estarse a los usos, y en su defecto “el aviso debe
cursarse en un término razonable según las circunstancias y la naturaleza”, y en ningún

caso podrá “ser inferior a sesenta días” 100.
Por fin, es importante destacar que para no afectar, voluntaria o involuntariamente,
a terceros, la revocación sólo les será oponible a éstos cuando les sea notificada, a me-
nos que se pruebe que efectivamente tenían conocimiento de ella al momento de cele-
brar el acto (art. 381, CCyC). Vinculado a esta cuestión, el régimen anterior de modo si-
milar preveía que “Para cesar el mandato en relación al mandatario y a los terceros con
quienes ha contratado, es necesario que ellos hayan sabido o podido saber la cesación
del mandato” (art. 1964, CC Vélez). A su vez, el art. 1967 prescribía que: “En relación a
terceros, cuando ignorando sin culpa la cesación del mandato, hubieran contratado con
el mandatario, el contrato será obligatorio para el mandante, sus herederos y represen-
tantes, salvo sus derechos contra el mandatario, si éste sabía la cesación del mandato”.
5.2. La excepción: el mandato irrevocable
5.2.1. Introducción al régimen previsto por el nuevo CCyC
La excepción a la regla explicitada en el punto anterior, es la posibilidad de otor-

gar, bajo determinadas condiciones, un mandato irrevocable. El art. 1330, CCyC,
dispone que “El mandato puede convenirse expresamente como irrevocable en los
casos de los incisos b y c del art. 380”. En su segunda parte estipula: “El mandato
destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si no puede valer
como disposición de última voluntad”.
De su lectura surge que la norma contempla dos situaciones distintas: por un lado, el
mandato que expresamente se pacta como irrevocable, en los supuestos mencionados; por
el otro, el mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante. No se en-
tiende cual fue la razón de regular en una misma disposición, que como se verá genera más
dudas que certezas, dos figuras diversas que no encuentran justificación para su tratamiento
unificado. A decir verdad, la norma que se titula “mandato irrevocable”, no contiene una
regulación propia de ese tema. Solo efectúa una remisión a otra disposición (art. 380), y en
su segundo párrafo, regula otra figura diversa a la que menciona.
5.2.2. El mandato irrevocable
Respecto de este primer aspecto del art. 1330, CCyC, se consagra la posibilidad que
las partes pacten expresamente la irrevocabilidad del mandato. En esencia, con la remi-
sión que efectúa a las normas del poder, condiciona dicha posibilidad a la concurrencia
de una serie de requisitos, a saber: que lo sea para actos determinados, por un plazo
100 También pueden correlacionarse con este tema los arts. 1492, 1508 y 1522, CCyC que establecen la
exigencia del preaviso para extinguir unilateralmente y sin justa causa, los contratos de comercializa-
ción celebrados por tiempo indeterminado.
cierto y en un interés legítimo, de un modo similar al que lo hacía el art. 1977 CC Vélez
(introducido por Ley 17.711). Vale aclarar que aun en estos casos, este tipo de mandato
puede ser revocado mediando justa causa, conforme se verá seguidamente.
El CCyC, como ya se anticipó, no regula las condiciones del mandato irrevocable.
Lo admite como una posibilidad válida, y remite a la regulación contenida en el art.
380, CCyC para el poder de representación. Si bien las vinculaciones entre el mandato
y la representación son muy estrechas, resulta una tanto criticable esta opción de remitir
directamente a las normas de la extinción del poder. Es que debe tenerse en cuenta que
la revocación del poder y la revocación del mandato, son nociones independientes. Sin
pretender profundizar esta cuestión, coincidimos en que la distinción tiene decisiva
trascendencia cuando se le asigna carácter abstracto al apoderamiento y se lo dota, por
tanto, de autonomía respecto de la relación causal, de manera que no pueda ser afectado
por las vicisitudes o la invalidez de ésta 101. De ahí que no parece del todo acertada la
remisión directa que hace el art. 1330, CCyC sin ningún aditamento.
La remisión al inc. c del art. 380, CCyC es la que contempla, en estricto rigor, el su-
puesto del mandato irrevocable. Así, dicha disposición prevé que el poder se extingue, por
la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de
modo irrevocable, siempre que: a) lo sea para actos especialmente determinados, es decir
que un poder general no puede revestir el carácter de irrevocable, sean actos de administra-
ción o de disposición; b) limitado por un plazo cierto; y c) en razón de un interés legítimo
que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y re-
presentado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero. Se extingue llegado el
transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa.
Respecto del último requisito, es decir el referido a la existencia de un interés legí-
timo, se aprecia que queda excluida la situación en la que el poder se otorga en el único
interés del poderdante o representado (léase mandante), pues en este caso resultaría
ilógica otorgarle un carácter irrevocable si el único interés en juego es del que confiere
el mandato, por lo que el carácter revocable resulta esencial.
A su vez, cabe observar también que el art. 380 inc. c menciona en primer lugar a un
interés que sea “solamente del representante”, que traducido al contrato de mandato, se
refiere al mandatario, esto es la persona que actúa en el interés de otro. Sobre este punto
cabe señalar, que la doctrina en la materia sostiene que el mandato en el interés exclusivo
del mandatario no es técnicamente un mandato, sino un mero consejo (ver doctrina que
informaba los arts. 1892 y 1893, CC Vélez). Ello es así por cuanto tal situación trastoca la
naturaleza misma de este contrato, el que se transformaría en un acuerdo en interés y por
cuenta del mandatario, no engastando en el concepto analizado del art. 1319, CCyC. De
modo que esta primera hipótesis que prevé el artículo, que sí rige y resulta aplicable para la
irrevocabilidad de un poder 102, es de dudosa operatividad en materia del contrato de man-
dato, aun frente a la remisión que efectúa el art. 1330, CCyC.
En función de tales observaciones es que resulta importante delimitar de modo
correcto el sentido de la palabra “interés legítimo” que utiliza la norma en juego. A
101 APARICIO, Juan Manuel, ob. cit., p. 193.

102 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., ob. cit., p. 530.
ese “interés” debe asignársele una connotación más jurídica que económica. Se trata
del interés que constituye el núcleo de un derecho subjetivo. El interés que puede jus-
tificar la irrevocabilidad no concierne a la relación representativa, sino que se refiere
a su objeto. Así, en las hipótesis de apoderamiento conferido en el interés legítimo del
apoderado (tal como prevé el primer supuesto del art. 380 inc. c), en el cual este actúa
como procurator in rem suam, se requiere siempre que el apoderado haga valer un
derecho subjetivo preexistente (diverso de aquel que puede derivarse directamente del
mandato), de modo que el encargo sirva para garantizarlo o satisfacerlo 103.
Por último, cabe señalar que no existe una previsión que resuelva las consecuencias
de un mandato pactado como irrevocable, y que no reúna los requisitos que venimos
analizando. La respuesta que de modo pacífico proporciona la doctrina en este supues-
to es que el mandante no pierde su derecho potestativo a revocar el mandato (en el
régimen actual con las consecuencias ya vistas del art. 1331, CCyC), pero puede tener
influencia decisiva en el efecto de tornar obligatoria la indemnización de los daños y
perjuicios que se deriven de la misma.
En relación a la remisión al inc. b del art. 380, CCyC que hace el art. 1331, coinci-
dimos con la interpretación que considera que este supuesto no constituye un supuesto
de mandato irrevocable, sino que allí se regula el mandato (poder) que puede seguir
siendo ejercido después de la muerte del poderdante o mandante, lo que en realidad no
tiene que ver con la irrevocabilidad del mandato, sino con su continuación luego de ese
evento 104. Se trata de aquellos supuestos en que el mandato comienza a ejecutarse en
vida del mandante, y que en el transcurso de ello acaece el hecho de su muerte, el que es
distinto del caso en el que el mandato se confiere directamente para ser ejecutado luego
de la muerte del mandante, también llamado mandato post mortem.
El dispositivo dispone que el poder se extingue por “la muerte del representante o
del representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre que
haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés le-
gítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representan-
te y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero”. Al igual
que lo que ocurre con el supuesto anterior, se advierte también que queda excluido el
supuesto en el que el poder sea otorgado en el único interés del poderdante o represen-
tado, encontrando justificación en las mismas razones ya expuestas. Excluye también
la exigencia de que el mandato haya sido conferido por un plazo determinado o cierto,
pues lo que la norma regula es justamente la subsistencia luego de la muerte del repre-
sentado o mandante, se supone de un poder o mandato que estaba vigente a ese evento.
La ausencia de una norma similar al art. 1982, CC Vélez 105, ha llevado a alguna
doctrina a criticar de la regulación actual el hecho de que no quede claro si de acuerdo
al inc. c), del art. 380 CCyC la muerte del representante produce ipso facto la extinción
de la representación cuando esta es irrevocable. Así, se afirma que “Se ha abierto una
103 APARICIO, Juan Manuel, ob. cit., ps. 205/207.

105 Art. 1982, CC Vélez: “El mandato continúa subsistiendo aun después de la muerte del mandante,
cuando ha sido dado en el interés común de éste y del mandatario, o en el interés de un tercero”.
grieta que deberá ser cubierta por vía jurisprudencial” 106. Sin embargo, adscribimos a
la posición que entiende que si el mandato o poder fue conferido con tales recaudos, y
por ende es un mandato irrevocable, la muerte o incapacidad sobreviviente del mandan-
te o poderdante, no afectan su subsistencia (arg. art. 380, inc. b y c, CCyC).
Como sustento de esa afirmación se explica que “la extinción del mandato por
muerte del mandante está prevista como modalidad para el tipo básico, pero no
para el mandato irrevocable, que es una modalidad especial de mandato, que pre-
senta una nota característica que lo aleja del tipo ordinario”. Asimismo, “porque la
práctica notarial más expandida determina que, precisamente, la mayor utilidad del
poder irrevocable reside en separarlo de las eventualidades ‘que puedan ocurrirle
al mandante –fallecimiento, incapacidad, etc.–; con esa finalidad se otorga, en ge-
neral, este tipo de apoderamiento” 107.
5.2.3. El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte
El art. 1330, segundo párrafo, CCyC prevé: “El mandato destinado a ejecutarse
después de la muerte del mandante es nulo si no puede valer como disposición de últi-
ma voluntad”. La norma, a nuestro criterio, ratifica la solución que contenía el sistema
anterior (art. 1983, CC Vélez), dando validez al llamado mandato post mortem, sujeto
siempre al cumplimiento de las formalidades necesarias para que pueda valer como
disposición de última voluntad.
Esta postura no encuentra óbice en la ausencia de las reglas que fijaban los arts.
1980 y 1981, CC Vélez. El primero de ellos establecía que “La muerte del mandante
no pone fin al mandato, cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser
cumplido o continuado después de su muerte. El negocio debe ser continuado, cuando
comenzado hubiese peligro en demorarlo”. Ello porque entendemos que la pauta dada
en el art. 1330 segundo párrafo, CCyC no permite otra conclusión en la medida que
lo que hace la norma es condicionar a que se implemente de modo tal que pueda valer
como disposición de última voluntad. Entonces en la medida que ello se cumpla, el
mandato va a ser válido (interpretación en sentido contrario del mismo artículo).
Sin embargo, la norma no permite solucionar la fuerte controversia que existía, y
que por ende continuará, en torno a la interpretación que cabe asignar al cumplimiento
de las condiciones necesarias para que valga como disposición de última voluntad, al
igual de la doctrina que se elaboró a la luz del art. 1983, CC Vélez 108.
106 ÁLVAREZ JULIÁ, Luis, SOBRINO REIG, Ezequiel, en Rivera, Julio César, Medina, Graciela (Directores),
Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, 2014, t. I, p. 842.
108 Sin ánimo de ingresar en esta discusión, la misma se centra en dos posiciones: para algunos, el pre-
cepto se refería a la forma de las disposiciones testamentarias –es decir, si el mandato debía adoptar
alguna de las formas de testamento para ser válido post mortem–; otros en cambio, entienden que se
aludía al contenido –respetar el orden público sucesorio–.
6. LA RENUNCIA DEL MANDATARIO
El mandato se extingue también por la renuncia del mandatario (art. 1329 inc. d,
CCyC), lo que constituye un modo clásico de conclusión de este contrato. En el régi-
men anterior, estaba receptado en el art. 1963, inc. 2, CC Vélez y su regulación en los
arts. 1978 y 1979 de dicho cuerpo. También el art. 224 del CCom lo preveía como un
hecho extintivo del mandato comercial.
La facultad de renunciar del mandatario es, al igual que la facultad de revocación
que tiene el mandante, un modo unilateral de extinción del contrato de mandato, y con-
siste en una declaración unilateral de voluntad de carácter recepticio, que produce sus
efectos cuando llega a conocimiento del mandante, sin necesidad –en principio– de su
aceptación (art. 380 inc. d, CCyC). Al igual que la revocación, solo es oponible a los
terceros a los que fue comunicada, salvo que se pruebe que éstos la conocían al momen-
to de celebrar el acto jurídico (art. 381, íb.).
Tradicionalmente, la justificación de esta facultad conferida al mandatario se en-
contraba en el carácter gratuito de la figura, al que ya hicimos referencia (ver punto IV.3
de este trabajo). De allí derivaba indefectiblemente la facultad de renunciar que tenía
el mandatario, pues en definitiva cumplía una gestión ajena sin recibir nada a cambio.
Hoy, en donde rige la presunción de onerosidad (art. 1322, CCyC) que quita sustento al
argumento anterior, el fundamento de esta facultad parece encontrarse en la necesidad
de intentar poner al mandatario en una situación similar a la del mandante, que cuenta
con la facultad de extinguir unilateralmente el mandato por medio de la revocación. No
obstante este último argumento es de dudosa solvencia, si se repara que los motivos que
justifican la revocación que puede ejercer el mandante, analizados en el punto anterior,
no son replicables para sustentar una facultad similar en el mandatario, que no es el
dueño del negocio y actúa para satisfacer un interés ajeno.
Por otro lado, esta facultad del mandatario no es absoluta, sino que cuenta con
claras limitaciones. Así, por ejemplo, en el caso de un mandato irrevocable en el que el
interés legítimo es común a las partes, difícilmente pueda ser objeto de renuncia si con
ella se frustra el convenio básico entre mandante y mandatario que sirve de sustento a
la irrevocabilidad109.
Entonces, la facultad de renunciar que tiene el mandatario, lejos de ser una potestad
ilimitada, se encuentra condicionada al cumplimiento de una serie de recaudos. Desde
esta perspectiva, el art. 1332, CCyC dispone: “La renuncia intempestiva y sin causa
justificada del mandatario obliga a indemnizar los daños que cause al mandante”. En
una interpretación en sentido contrario, puede afirmarse que para que el mandatario
pueda poner fin al mandato con su renuncia, sin tener que indemnizar al mandante,
deberá hacerlo en tiempo oportuno, o en su defecto, con justa causa. De ello se deriva
que la regla en esta materia es que el mandatario no puede renunciar libremente sin
consecuencias patrimoniales. Solo cuando cumpla con las condiciones que impone esta
norma, podrá verse liberado de toda obligación indemnizatoria. Ello no es más que
una consecuencia del principio que los derechos deben ser ejercidos de buena fe y sin
contrariar los fines del ordenamiento jurídico (arts. 9 y 10, CCyC).
109 APARICIO, Juan M., ob. cit., p. 213.

El carácter tempestivo de la renuncia presupone que sea oportuna, evitando que el

mandante se vea sorprendido en su buena fe. La nota al art. 1978, CC Vélez proporcio-
naba una pauta para valorar esta cuestión, que sigue teniendo vigencia. Allí, con cita
de Pothier, se explicaba que renuncia intempestiva es “cuando se hace en un tiempo, o
en unas circunstancias en que el mandante no puede hacer por sí mismo el negocio que
era el objeto del mandato, o no le es fácil encontrar una persona a quien encargarlo”.
Respecto de la existencia de una “causa justificada”, entendemos que resultan apli-
cables las reflexiones efectuadas cuando analizamos el concepto de justa causa para
la revocación por parte del mandante. A título de ejemplo, se han considerado justas
causas de renuncia, “las dificultades puestas al ejercicio del mandato por el propio man-
dante; o sus manifestaciones de desconfianza que hieren la dignidad del mandatario;
el descubrimiento de la ilicitud del encargo; la imposibilidad de ejecutarlo; la enfer-
medad, la ausencia; los motivos personales; la oposición sobrevenida con los intereses
propios del mandatario; la falta de provisión de los fondos necesarios; la enemistad con
el mandante110; entre otros.
La utilización de la estipulación “y” que contiene la norma recién transcripta, lle-
va al interrogante acerca de si, para evitar la indemnización de los daños causados, el
mandatario debe acreditar los dos extremos que surgen de ella: la tempestividad de la
renuncia y la justa causa. Estimamos que la respuesta debe ser la negativa, y que siem-
pre que el mandatario acredite la existencia de una justa causa, la renuncia no le genera
la obligación de indemnización, aunque sea intempestiva; y que si existe un preaviso
suficiente, tampoco lo obliga en este sentido aunque no se invoque justa causa.
7. MUERTE DEL MANDANTE O DEL MANDATARIO
La última causa de extinción del mandato, la constituye la muerte o incapacidad

(sobreviniente) de alguna de las partes (art. 1329, inc. e, CC). Esta constituye una
regla que se desprende de la propia naturaleza de este vínculo de colaboración y
confianza, en el que las personas que intervienen adquieren un carácter esencial en
su perfeccionamiento.
Ahora bien, como toda regla reconoce una serie de excepciones, alguna de las cua-
les ya han sido analizadas en este trabajo. Así, desde la perspectiva del mandante,
deben diferenciarse los siguientes casos:
7.1. La muerte del mandante y el mandato irrevocable
En principio, dadas las características que rodean al mandato irrevocable, la muerte

del mandante (al igual que su incapacidad sobreviniente) no produce la extinción del
110 Garrido Cordobera, Lidia, Borda, Alejandro, Alferillo, Pascual (Directores), Código Civil y Comer-
cial. Comentado, Anotado y Concordado, Astrea, Buenos Aires, 2015, t. 2, p. 605.
mandato, sino que éste puede ser ejecutado por el mandatario. Aun frente a la ausencia
de una norma similar al art. 1982, CC Vélez, estimamos que esta conclusión es válida
en el régimen actual, según los fundamentos que se expusieron al tratar el mandato
irrevocable (remitimos al punto XIV 2.2).
7.2. Mandato que continúa luego de la muerte del mandante
La hipótesis contenida en el art. 380 inc. b, contempla el supuesto del mandato que
subsiste después de la muerte del poderdante o mandante. Es el caso del mandato cuya
ejecución empieza en vida del mandante, el que debe continuar aun a pesar de su muerte en
la medida que se cumplan los requisitos de la norma citada. Remitimos al punto, donde se
abordó este tema.
7.3. El mandato post mortem
Aquí se contempla el mandato conferido para ser ejecutado, directamente, después

de la muerte del mandante. Ya expusimos nuestra postura en el sentido que aun frente
a la ausencia de una norma similar a la que contemplaba el art. 1983, CC Vélez, esta
figura encuentra recepción en el sistema actual, según se desprende del segundo párra-
fo del art. 1330, CCyC que dispone: “El mandato destinado a ejecutarse después de la
muerte del mandante es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad”.
Al igual que los puntos anteriores, remitimos al tratamiento de este tema abordado al
punto XIV.3.
También la incapacidad sobreviniente del mandante o del mandatario produce la
extinción del contrato. Vale recordar que la concepción actual de la “incapacidad” está
reservada para los supuestos en los que la persona se encuentra absolutamente imposi-
bilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad de cualquier modo, y el
sistema de apoyo resulte ineficaz (arg. art. 32, último párrafo, CCyC). En este sentido,
se ha producido un cambio de paradigma, en el que “la noción de incapacidad... se re-
serva para casos extremadamente excepcionales, configurados por aquellos supuestos
en los que, lamentablemente, la persona se encuentra en situación de absoluta falta de
habilidad para dirigir su persona o administrar sus bienes (estado de coma permanente,
padecimientos mentales profundos que impiden tomar decisión alguna, etc.)”111.
Por fin, vale destacar que esta causal de extinción no resulta oponible a los terceros
que la haya ignorado sin su culpa (arg. art. 381, último párrafo, aplicable por reenvío
del art. 1320, CCyC).
111 Fundamentos del Anteproyecto de Código.

7.4. Efectos derivados de esta causal de extinción
Producida la extinción del contrato de mandato por muerte de alguna de las partes,
salvo los casos que hemos analizado en el punto anterior, las consecuencias que ello
produce se encuentra expresamente reguladas.
Así, en caso de muerte o incapacidad del mandatario, sus herederos, representantes
o asistentes que tengan conocimiento del mandato deben dar pronto aviso al mandante
y tomar en interés de éste las medidas que sean requeridas por las circunstancias (art.
1333, primer párrafo, CCyC). De este modo, se impone a los herederos avisar de inme-
diato del evento acaecido, ya que indudablemente tiene directa repercusión en la eje-
cución del contrato. Asimismo, al igual que se le imponía al mandatario aun en caso de
no aceptar el encargo en el supuesto del art. 1324, último párrafo, CCyC ya analizado,
se exige a los herederos adoptar las medidas urgentes que aconsejen las circunstancias
para evitar un perjuicio al mandante, aunque el vínculo se haya extinguido.
Por otro lado, en caso de muerte o incapacidad del mandante, el mandatario debe
ejecutar los actos de conservación si hay peligro en la demora, excepto instrucciones
expresas en contrario de los herederos o representantes (art. 1333, segundo párrafo,
CCyC). Aquí se impone al mandatario adoptar los actos de conservación necesarios
siempre que exista “peligro en la demora”. De modo que si esta situación no se verifica,
no pesa deber alguno sobre su parte. Aun existiendo peligro en la demora, si existen
instrucciones expresas en sentido contrario de los herederos o representantes del man-
dante fallecido, el mandatario deberá abstenerse de ejecutar acto alguno, no incurriendo
en ningún tipo de responsabilidad.
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GESTIÓN DE NEGOCIOS Y EMPLEO ÚTIL 231
CAPÍTULO IX
GESTIÓN DE NEGOCIOS Y EMPLEO ÚTIL *
1. CONCEPTO. 1.1. Ubicación legislativa. Naturaleza jurídica. 1.2. Capacidad. 2.

EFECTOS DE LA GESTIÓN ENTRE GESTOR Y DUEÑO DEL NEGOCIO. 2.1. Obligaciones del
gestor. 2.2. Obligaciones del dueño del negocio. 2.3. Responsabilidad del gestor por
los daños causados por su culpa. 2.4. Responsabilidad del gestor por caso fortuito.
2.5. Responsabilidad solidaria. 2.6. Aplicación supletoria de las reglas del mandato.
3. EFECTOS DE LA GESTIÓN FRENTE A TERCEROS. 4. CONCLUSIÓN DE LA GESTIÓN. 5. EMPLEO
ÚTIL. CONCEPTO. 6. CASUÍSTICA.
1. CONCEPTO
La definición normativa contenida en art. 1781 CCyC expresa que “hay gestión de
negocios cuando una persona asume oficiosamente la gestión de un negocio ajeno por
un motivo razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni
obligada, convencional o legalmente”.
Vemos entonces que este instituto constituye en su funcionamiento una excepción
al principio, según el cual, no cabe en derecho inmiscuirse en los asuntos y negocios
ajenos sin autorización. El supuesto excepcional solo es posible, “cuando el gestor,
desprovisto de intereses personales, actúa por un motivo razonable, consistente por lo
general en impedir un daño al dueño del negocio”112.
Para hacer aún más accesible el concepto, nada mejor que traer alguna casuística
sobre el tema como la expuesta, por ejemplo, por Salvat.
1) Una persona se encuentra ausente y el techo de su casa amenaza derrumbarse
por circunstancias accidentales. El vecino hace practicar las reparaciones necesarias.
2) Un amigo está ausente y el acreedor de una deuda que aquel tiene, amenaza con
proceder ejecutivamente contra sus bienes. El otro amigo paga la deuda u obtiene un
plan de pago mediante un anticipo monetario.

112 GALMARINI, Pedro, “Gestión de negocios”, en Rivera, Julio César, Medina, Graciela (Dir.) – Esper,
Mariano (Coord.), Código Civil y Comercial de la Nación, Thomson Reuters La Ley, 2014, p. 52.
3) Cabe también recordar que este autor, cita el caso del condómino que en los
hechos administra la propiedad común por ausencia del titular de la administración, sin
haber obtenido mandato al efecto.
Es que efectivamente, la gestión de negocios no excluye la posibilidad de que el
gestor actúe a partir de un interés común con el dueño del negocio.
4) Puede citarse también el ejemplo del hotelero que recoge y hace atender al obre-
ro que ha sufrido un accidente en la vía pública113.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que las hipótesis de gestión de negocios no
han de ser únicamente contratos y actos jurídicos que realice el gestor. Pueden ser tam-
bién actos materiales, como apuntalar una pared, levantar un vehículo que ha sufrido
un siniestro y llevarlo a remolque por el propio gestor. Estos simples actos materiales
suelen ser muy variados.
Obviamente, no pueden considerarse dentro de la gestión los actos personalísimos del
dueño del negocio como tampoco aquellos que carezcan de contenido patrimonial114.
Si vinculamos pues la definición legal con los supuestos fácticos que hemos citado,
podemos establecer que en la gestión de negocios concurren los elementos siguientes:
1- el gestor lleva a cabo negocios de otro, que pueden traducirse en actos jurídicos
o en simples actos materiales, dotados en ambos casos de contenido patrimonial.
2- el gestor carece de mandato, actúa sin autorización, instrucción, apoderamien-
to ni obligación alguna, sea ésta legal o convencional.
3- actúa además por un motivo razonable, que generalmente consiste en evitarle
un daño a otro, ausente, que no puede ocuparse de sus asuntos propios.
Puede suceder, ya lo hemos dicho, que esta situación exista entre condóminos
o personas con intereses comunes, cuando el encargado de tales negocios, no esté
en condiciones de atenderlos y entonces, en su ausencia, sean abordados por otro
de los propietarios.
4- el gestor no se propone realizar una liberalidad sino evitar un daño al dueño
del negocio, aunque teniendo en vista obtener el reembolso de los gastos realizados y
de los perjuicios sufridos sin su culpa. Su pretensión es también dejar la continuidad
del negocio a cargo de su dueño o titular, con el correspondiente plexo de derechos y
obligaciones frente a los terceros.
Es posible que existan casos en que el gestor haya tenido el propósito de llevar a
cabo una liberalidad, con lo cual no habrá realmente gestión de negocios.
La intención de efectuar una liberalidad puede desprenderse de distintas circuns-
tancias, ya sea una manifestación expresa o hechos que la revelen tácitamente, como
113 SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, 2ª ed. actualizada por Acuña Anzorena,
Arturo, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1957, t. III, pp. 592/593.
114 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., “La gestión de negocios y el principio de no injerencia”, La Ley,
1998-E-867, cit. por Leiva, Claudio, en Garrido Cordobera, Lidia; Borda, Alejandro; Alferillo, Pascual
F., (Dir.), Krieger, Walter F. (Coord.), Código Civil y Comercial comentado, anotado y concordado,
Astrea, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 1116.
por ejemplo “una clara diferencia en la posición económica de las partes; gestor acau-
dalado, dueño del negocio no”115.
1.1. Ubicación legislativa de la gestión de negocios. Naturaleza jurídica del insti-

tuto en el CCyC
1- En el CC Vélez, la gestión de negocios se encontraba receptada en el Libro

Segundo, Sección Tercera (“De las obligaciones que nacen de los contratos”), Título 18
entendido como un cuasicontrato.
2- En el CCyC de conformidad con la doctrina moderna, la gestión de negocios
es receptada como un acto de voluntad unilateral cuyos efectos se encuentran re-
gulados por la ley116.
1.2. Capacidad requerida para la gestión de negocios
1) El gestor debe tener capacidad para celebrar el contrato que se vincula con su
gestión, ya que sería contradictorio que asumiera como gestor, ciertas obligaciones que
no podría contraer como parte de un contrato.
Habrá que examinar pues, cada caso en particular, porque por ejemplo, un menor con
título habilitante podría gestionar aquellas obligaciones que son inherentes a su profesión y
no aquellas que sólo pueden ser asumidas por quienes tienen capacidad plena.
2) En cambio el dueño del negocio puede ser una persona incapaz de contratar por-
que sus obligaciones no proceden de un contrato sino de la ley.
Sus representantes podrán eventualmente ratificar oportunamente lo actuado
por el gestor117.
2. EFECTOS DE LA GESTIÓN ENTRE GESTOR Y DUEÑO DEL NEGOCIO
2.1. Obligaciones del gestor
De acuerdo con el art. 1782 del CCyC el gestor tiene frente al dueño del negocio
distintas obligaciones.
a) la primera de ellas consiste en “avisar sin demora la gestión y aguardar su res-
puesta, siempre que esperarla no resulte perjudicial”.
115 SALVAT, Raymundo M., ob. cit., p. 599.

116 GALMARINI, Pedro, ob. cit., ps. 50/51.
117 SALVAT, R. M., ob. cit., ps. 599/600.
Ello así para permitir que el titular del negocio ratifique o no lo actuado por el
gestor, asuma personalmente las obligaciones generadas o bien le pida al gestor que
siga actuando, con lo cual ya habría mandato, o por último le prohíba al gestor seguir
interviniendo, lo que sería una clara disconformidad con el proceder de este último.
b) la segunda obligación determina que el gestor debe “actuar conforme a la conve-
niencia y a la intención real o presunta del dueño del negocio”.
Los términos en que está concebida esta obligación nos conduce a la idea de
que quien puede interpretar “la conveniencia” y “la intención real o presunta del
dueño del negocio” va ser normalmente quien tiene un claro conocimiento de las
actividades de aquel, “de su forma de conducirse frente a ciertas circunstancias
y también a rasgos o características de la persona. Ha tenido acceso a un conoci-
miento integral de su vida y acción. El vínculo jurídico responde a relaciones de
conocimiento previo y con cierto grado de estrechez”118.
Acotamos nosotros que cuando tal vínculo previo no exista, ello no excluye la
posibilidad de la gestión y en tal caso el gestor deberá proceder sobre la base de una
voluntad presunta del dueño del negocio, que ha de encontrarse en el parámetro que
ofrezcan comportamientos similares en la vida cotidiana con mayor exigencia para el
gestor si la tarea emprendida es de incumbencia profesional.
c) la tercera de las obligaciones del gestor requiere “continuar la gestión hasta
que el dueño del negocio tenga la posibilidad de asumirla por sí mismo o, en su
caso, hasta concluirla”.
Advierte Salvat que en el contexto de esa continuidad “la obligación comprende,
no sólo el negocio principal, sino también sus dependencias, es decir, las operaciones
accesorias o complementarias” y que ante una hipótesis de controversia entre dueño
del negocio y gestor, “corresponde a los jueces determinar cuál es la extensión de las
obligaciones a cargo del gestor”119.
d) la cuarta obligación radica en “proporcionar al dueño del negocio información
adecuada respecto de la gestión”.
Esta obligación adquiere especial importancia según la complejidad y duración de
la gestión, debiendo tenerse presente que ella se da siempre en un contexto temporal en
donde el dueño del negocio, aunque conozca el asunto, no se encuentra en condiciones
ni de ratificar lo actuado por el gestor, ni de asumir personalmente el negocio.
e) la última de las obligaciones del gestor, se refiere al deber de rendir cuentas al
dueño del negocio al concluir la gestión por cualquier motivo que fuere.
El cumplimiento de esta obligación deberá efectuarse mediante las reglas del
mandato, aplicables supletoriamente en la especie (art. 1790). A su vez en la regu-
lación del mandato, el art. 1334 remite a los arts. 858/864 que tratan de la rendición
de cuentas en general.
118 GALMARINI, Pedro, ob. cit., p. 54.

119 SALVAT, Raymundo, ob. cit., p. 601.
2.2. Obligaciones del dueño del negocio
Conforme con el art. 1785, las obligaciones del dueño del negocio para con el
gestor están subordinadas a que la gestión haya sido conducida útilmente “aunque la
ventaja que debía producirse no se haya producido o haya cesado”.
Acerca del concepto de utilidad de la gestión, se entiende que se trata de un cum-
plimiento regular, tal como hubiera sido el comportamiento del dueño del negocio en
función de su interés120.
Con respecto a la subsistencia de la utilidad de la gestión aun frustrándose sus resul-
tados, el mismo Salvat, que hemos citado reiteradamente nos aporta buenos ejemplos.
Tal el caso de la persona “que efectúa gestiones para el cobro del crédito de
un ausente y después cuando el crédito ya ha sido judicialmente reconocido y se
habían tomado las medidas pertinentes para asegurar su cobro, el deudor quiebra y
el crédito se pierde”.
Otro supuesto digno de ponderar tiene lugar cuando “una persona hace reparar la
casa de un ausente, la cual amenaza derrumbarse y después ella es destruida por un
incendio o un terremoto”121.
Sentada esta premisa acerca de la utilidad de la gestión como presupuesto de las
obligaciones del dueño del negocio, analizaremos ahora cada una de ellas:
a) reembolsar al gestor el valor de los gastos necesarios y útiles, con los intereses
legales desde el día en que fueron hechos.
La norma comprende no solamente los gastos imprescindibles que haya hecho el
gestor, sino también aquellos que hayan sido convenientes o beneficiosos en función
del negocio.
b) la segunda obligación del dueño y titular del asunto consiste en liberar al gestor
de las obligaciones personales que haya contraído a causa de la gestión.
Ello supone que si la gestión ha sido útil el dueño del negocio debe llevar a cabo
todas las gestiones necesarias para que el gestor quede desobligado frente al tercero con
quien éste se hubiere obligado en interés ajeno.
c) el dueño del negocio está también obligado a reparar al gestor aquellos daños que
éste haya sufrido por causas ajenas a su responsabilidad.
Se entiende que, tanto por el reembolso de gastos, como por los daños sufridos sin
responsabilidad, el gestor dispone del derecho de retención actualmente regulado en los
arts. 2587 al 2593 del CCyC.
d) la última de las obligaciones que tiene a su cargo el dueño del negocio se refiere
al deber de remunerar al gestor “si la gestión corresponde al ejercicio de su actividad
profesional o si es equitativo en las circunstancias del caso”.
120 GALMARINI, P., ob. cit., p. 61.

121 SALVAT, R., ob. cit., p. 610.
La idea de remunerar al gestor en los dos supuestos precedentemente descriptos,

proviene del Proyecto de Código del Poder Ejecutivo de 1993 y ha merecido reparos en
la doctrina por entenderse que así se distorsiona la finalidad del instituto que promueve
esencialmente la idea de la solidaridad y la contribución de evitar un daño a otro.
Expresamente el CC Vélez tenía una posición diametralmente opuesta en esta ma-
teria en el art. 2300, 1ª parte: “el dueño del negocio no está obligado a pagar retribución
alguna por el servicio de la gestión...”
2.3. Responsabilidad del gestor por los daños que cause por su culpa al dueño del
negocio
Se consagra esta regla en el actual art. 1786 que reconoce como antecedente el art.
2291 del CC Vélez.
La nueva norma establece que la diligencia de gestor “se aprecia con referencia
concreta a su actuación en los asuntos propios”. Nos resultaba más clara la premisa del
art. 2291, 1ª parte contenida en el Código histórico: “el gestor de negocios responde de
toda culpa en el ejercicio de su gestión, aunque aplicase su diligencia habitual”.
La segunda parte del nuevo artículo señala ciertas pautas a considerar, que constitu-
yen en todo caso circunstancias atenuantes de la responsabilidad del gestor.
a) si se ha tratado de una gestión urgente.
b) si procura librar al dueño del negocio de un perjuicio, lo cual en realidad suele
ser el motivo que habitualmente determina la gestión.
c) si el gestor actúa por motivos de amistad o afección.
2.4. Responsabilidad del gestor por el daño causado por caso fortuito
La hipótesis se encuentra receptada en cuatro incisos diferentes del art. 1787.

a) si actúa el gestor contra la voluntad expresa del dueño del negocio y el caso for-
tuito sobreviene en ese contexto.
b) si el gestor emprende actividades arriesgadas, ajenas a las habituales del dueño
de negocio y en tales ejercicios se produce el caso fortuito.
Sería el caso de un gestor que invierte fondos de un prudente propietario que se
encuentra ausente, haciéndolo en un país extranjero que sufre una catástrofe natural que
le impide a ese Estado devolver en tiempo y forma los depósitos bancarios realizados
en su territorio hasta tanto logre una suficiente reconstrucción.
c) si el gestor pospone el interés del dueño del negocio respecto del suyo, como
sucede por ejemplo “si una persona interviene en los negocios de otra y realiza sobre
sus bienes actos de depredación o expoliación en su propio interés122.
122 SALVAT, R., ob. cit., p. 605.

Es decir, si el caso fortuito se produjera mientras el gestor estuviere haciendo un

uso abusivo de los bienes del dueño y en tal circunstancia acaeciera el caso fortuito.
d) si finalmente se produce lo inevitable, es decir el caso fortuito, durante la gestión
de quien “no tiene las aptitudes necesarias para el negocio o su intervención impide la
de otra persona más idónea”.
La excepción a estos supuestos de responsabilidad por el caso fortuito está prevista
en la primera parte del art. 1787.
Es posible que, pese al evento imprevisto, la utilidad de la gestión supere al daño en
cuyo caso no habrá responsabilidad del gestor.
2.5. Responsabilidades solidarias
El CCyC establece en el art. 1788 un régimen de responsabilidades solidarias, tanto

para los gestores que asumen conjuntamente el negocio ajeno, como también para el
caso en que varios dueños del negocio resulten obligados frente al gestor.
Se observa aquí otra diferencia con el CC Vélez ya que allí en el art. 2293, se
preveía para el supuesto de pluralidad de gestores una responsabilidad simplemente
mancomunada salvo cuando el gestor delegaba en otro la actividad por él emprendida.
2.6. Aplicación supletoria de las reglas del mandato
En todas las relaciones entre dueño del negocio y gestor se aplican supletoriamente
las reglas del mandato (art. 1790, 1ª parte).
3. EFECTOS DE LA GESTIÓN DE NEGOCIOS FRENTE A TERCEROS
1- La primera regla que debemos tener en cuenta es que “el gestor queda perso-
nalmente obligado frente a los terceros” como si hubiera contratado en interés propio.
2- Sin embargo, el gestor queda liberado respecto a las obligaciones contraídas por
él a través de tres supuestos.
a) que el dueño del negocio ratifique su gestión (arts. 1784, 1789 y 1790, 2ª parte).
b) que el dueño del negocio asuma formalmente las obligaciones contraídas por el
gestor (arts. 1784 y 1789).
c) cuando la gestión ha sido útilmente conducida, lo cual requiere el reconocimien-
to del dueño del negocio o la resolución judicial que así lo establezca.
3- Ahora bien: en cualquiera de estos tres supuestos, los terceros que contrataron
con el gestor, en la medida que sean terceros de buena fe, tendrán acción contra el
gestor y también contra el dueño del negocio123. A nuestro juicio esta alternativa no se
verifica si el gestor hubiera advertido al tercero el carácter en que actúa y ello hubiera
sido aceptado por aquel produciéndose luego la ratificación del negocio por su dueño,
con efectos retroactivos como lo indica el art. 1790 en su segunda parte.
4. CONCLUSIÓN DE LA GESTIÓN
1- La primera hipótesis, por la cual la gestión concluye, tiene lugar cuando pese a
encontrarse en trámite, el dueño del negocio se encuentra en condiciones de conducirla
personalmente (art. 1782 inc. b). Se reitera aquí el criterio del art. 2290 CC Vélez.
2- La segunda posibilidad de que la gestión concluya, contemplada en el mismo art.
2290 del CC Vélez, se produce cuando el dueño del negocio fallece durante el trámite
de la gestión, en cuyo caso el gestor debe continuarla hasta que los herederos del dueño,
queden en condiciones de asumirla.
Aunque este pasaje de la norma no ha sido expresamente receptado en el nuevo
Código, entendemos que cabe exigir en este caso la continuidad provisoria del ges-
tor, ya que en tales circunstancias subsisten los motivos razonables que impulsaron
su intervención y sería perjudicial para la sucesión del dueño, que el trámite de la
gestión fuere abandonado.
3- La tercera situación por la cual la gestión concluye anticipadamente, se verifica
cuando el dueño, seguramente contrariado o disconforme, le prohíbe al gestor con-
tinuar actuando como lo dispone el art. 1783 en su primera parte. En tal supuesto el
gestor sólo podrá seguir interviniendo bajo su responsabilidad, en la medida que lo
haga en razón de un interés propio, como sería el caso de un condómino, en el cual el
administrador que ha expresado la prohibición, no se encuentra sin embargo en condi-
ción de reasumir el negocio.
4- La cuarta alternativa tiene lugar cuando la gestión se desarrolla íntegramente y
concluye sin que el dueño haya podido hacerse cargo de ella (art. 1783, 2ª parte).
5- El quinto motivo de conclusión de la gestión, se verifica cuando el dueño del
negocio ratifica lo actuado por el gestor y asume sus obligaciones en cuyo caso ya no
habrá gestión sino mandato (arts. 1784, 1785 inc. B, 1789 y 1790, 2ª parte).
6- La gestión de negocios termina también con la muerte del gestor, salvo el deber
de sus herederos de rendir cuentas. Ha entendido la doctrina que “si los herederos del
gestor continúan los negocios pendientes, habrá una nueva gestión de negocios entre
ellos y el dueño, pero no la continuación de la que había emprendido su causante”124.

124 SALVAT, R., ob. cit., p. 602.
5. EMPLEO ÚTIL
Concepto
El art. 1791 en su primera parte caracteriza como empleo útil a la actividad de quien
“sin ser gestor de negocios ni mandatario, realiza un gasto, en interés total o parcial-
mente ajeno” lo que le genera el “derecho a que le sea reembolsado su valor, en cuanto
haya resultado de utilidad, aunque después ésta llegue a cesar”.
El problema principal que presenta esta figura se refiere a la necesidad de distin-
guirla de la gestión de negocios y en tal sentido vemos que mientras la gestión suele
constituir de parte del gestor una actividad más o menos compleja según los casos,
donde confluyen servicios, tareas de administración y gastos, el empleo útil es especí-
ficamente un gasto ocasional en dinero que debe tener utilidad, concepto que ya cono-
cemos por haberlo tratado en la gestión de negocios.
6. LA CASUÍSTICA DEL EMPLEO ÚTIL
1- La principal hipótesis, tratada expresamente por el CCyC son gastos funerarios

que de acuerdo con el art. 1792 deben tener “relación razonable con las circunstancias
de la persona y los usos del lugar”.
A partir de las circunstancias y personalidad del difunto, como también ponderando
los hábitos del lugar, quien haga el gasto deberá graduar razonablemente las erogacio-
nes atinentes a la situación concreta: velatorio, coche fúnebre, avisos fúnebres, sepul-
tura y ofrendas florales de estilo125.
2- El empleo útil no se agota en los gastos funerarios realizados por un tercero
ajeno al difunto, sino que alcanza también a cualquier gasto que se realiza sin gestión
ni mandato y que eleva el valor o la utilidad de un bien cualquiera perteneciente a otro.
Prueba de ello, es que el art. 1793, al mencionar a los obligados que tienen que
reembolsar el gasto a quien los haya hecho, se refiere a dos clases de deudores.
En el inciso a) al dueño de la cosa que ha potenciado su valor por la inversión que
otro ha realizado.
En el inciso b) a los herederos del difunto, en el caso de los gastos funerarios.
En el inciso c) vuelve a la primera hipótesis e incluye entre los obligados al reem-
bolso a los adquirentes a título gratuito del bien que ha recibido la utilidad, pero sólo
por el mayor valor adquirido por la cosa, que se ha derivado justamente del gasto rea-
lizado por el acreedor.
La doctrina se ha dividido entre quienes sostienen, que la inclusión del adquirente
a título gratuito de la cosa que ha crecido en su valor, como consecuencia del gasto,

no exime de la deuda a quien se benefició originalmente con el empleo útil y quienes

afirman que sólo es deudor el dueño actual de la cosa126.
Nos inclinamos por la primera posición, que protege adecuadamente al acreedor
del reembolso.
De lo que no se duda, es que en ningún caso cabe incluir entre los obligados a reem-
bolsar, a quienes hayan adquirido a título oneroso, la cosa beneficiada con la utilidad,
ya que se supone que si el bien ha adquirido un mayor valor, esta plusvalía ha sido
incluida en el precio pagado por el adquirente127.
Finalmente, establecidas estas distinciones, sólo resta agregar que el reembolso a
que tiene derecho el autor del gasto incluye los intereses, desde la fecha en que el gasto
se efectúa (art. 1791, 2ª parte).
Bibliografía
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., “La gestión de negocios y el principio de no injeren-

cia”, La Ley, 1998-E-867.
GALMARINI, Pedro, “Gestión de negocios”, en Rivera, Julio César, Medina, Graciela
(Dir.), Esper, Mariano (Coord.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comenta-
do, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2014.
LEIVA, Claudio, en Garrido Cordobera, Lidia; Borda, Alejandro; Alferillo, Pascual F.,
(Dir.), Krieger, Walter F. (Coord.), Código Civil y Comercial comentado, anotado
y concordado, Astrea, Buenos Aires, 2015, t. II.
SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, 2ª ed. actualizada por
Acuña Anzorena, Arturo, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1957, t. III.
126 GALMARINI, P., ob. cit., ps. 82/83.

127 LEIVA, C., ob. cit., p. 1127.
CONTRATOS DE CONSIGNACIÓN Y ESTIMATORIO 241
CAPÍTULO X
CONTRATOS DE CONSIGNACIÓN
Y ESTIMATORIO
1. CONSIGNACIÓN O COMISIÓN. 1.1. Concepto. 1.2. Partes. 1.3. Objeto. 1.4. Capacidad.
1.5. Consentimiento. 1.6. Elementos. 1.7. Forma. 1.8. Modalidades. 1.9. Régimen
jurídico. 2. INDIVISIBILIDAD. DURACIÓN. 3. EFECTOS. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. 4.
ALGUNAS PARTICULARIDADES DEL CONTRATO. PLAZOS Y CRÉDITOS OTORGADOS POR EL
CONSIGNATARIO. 5. RETRIBUCIÓN DEL CONSIGNATARIO. 5. RETRIBUCIÓN DEL CONSIGNATARIO.
6. EL CONTRATO DE CONSIGNACIÓN Y LAS RELACIONES DE CONSUMO.
7. CONTRATO ESTIMATORIO.
1. CONSIGNACIÓN O COMISIÓN *
El contrato de consignación (denominación ya anunciada por el Proyecto de Uni-

ficación, por el Proyecto de 1993 y por el Proyecto de la comisión creada por decreto
468/92), llamado históricamente también contrato de comisión en el CCom derogado,
ha tenido renovación legislativa a partir de la sanción y promulgación del nuevo CCyC,
su regulación se ubica en el Libro Tercero (Derechos personales), Título IV (Contratos
en particular), Capítulo 9, entre los arts. 1335 a 1344.
No obstante que la nueva codificación ha unificado las materias civil y comercial,
no desconocemos que desde siempre el asiento natural de este contrato fue el ámbito
mercantil, situación que no creemos vaya a modificarse a partir de esta nueva realidad
normativa. Así “La utilidad económica de la consignación se ha dado en la comercia-
lización de productos agropecuarios, vehículos usados, mercado de valores, en el mer-
cado de las obras de arte, en la gestión de cobro de valores de terceros, en el transporte
comercial, en las subastas”128. También se dijo de la comisión que “tiene por objeto
actos de comercio”129, nota distintiva claro está de la comisión comercial (por su obje-
to) en confronte con la comisión civil.
Pese a verificarse el contrato de comisión como un negocio jurídico mayoritaria-
mente comercial y ser asimismo una subespecie de mandato, cabe diferenciarla del
* Por Alejandro FIORENZA.

128 LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2004, t. II, p. 295.
129 CASTILLO, Ramón, Curso de Derecho Comercial, Tall. Gráf. Ariel, Buenos Aires, 1930, t. II, p. 181.
mandato comercial ya que en la comisión el comisionista o consignatario obra a nombre

propio o de la razón social que representa (no representando al consignante o comiten-
te) y para el específico propósito de vender cosas muebles del consignante o comitente.
En cambio, el mandato comercial en primer lugar puede actuar con o sin representación
y en segundo lugar puede celebrarse para múltiples propósitos de objeto comercial, y
no solo para la venta de cosas muebles.
“La comisión de compra o venta de mercaderías o efectos en general, ha tenido en
sus orígenes una importancia excepcional, que ha ido perdiendo paulatinamente a me-
dida que aumentaba la facilidad de las comunicaciones, y que las operaciones pudieron
realizarse de plaza a plaza por relación directa entre comprador y vendedor”130.
Como primera cuestión comparativa se advierte que la Ley 26.994 ha simplificado
el tratamiento de la figura efectuando una reducción de artículos que ahora se condensa
en solo diez, mientras el CCom le dedicaba cincuenta artículos (arts. 232 al 281).
La modalidad de tratamiento de la figura adoptada por el CCyC es recibida con
beneplácito, toda vez que en pocos artículos compacta los aspectos más importantes
a tener en cuenta eliminando el casuismo, aunque se reiteran tópicos insoslayables
como todo lo relativo a derechos y obligaciones de la trinidad formada por consignante,
consignatario y terceros, indivisibilidad del contrato, remuneración ordinaria y extraor-
dinaria del consignatario, entre otros. Se cumple así con el propósito expuesto en los
fundamentos presentando normas de redacción clara.
Asimismo el CCyC hace una directa e inteligente remisión a las normas del manda-
to que son de aplicación supletoria al contrato de consignación, por ser una subespecie
de aquel, mejorando así la técnica del CCom que en gran parte repetía disposiciones
propias del contrato de mandato.
Otra diferencia llamativa es la relativa a la conceptualización de la figura. El CCyC
restringe la consignación al “mandato sin representación para la venta de cosas mue-
bles” de acuerdo con los antecedentes (Proyecto de 1987, Proyecto Dec. n.º 685/95),
mientras que la norma del CCom hacía derechamente una equiparación entre la comi-
sión y el mandato, con las limitaciones o ampliaciones del capítulo que trataba la con-
signación. Tanto el CCom., como la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, trataba la
comisión como una especie dentro del género del mandato no representativo en el ám-
bito comercial, aunque no había mandato oculto sino una situación explícita, un con-
venio entre comisionista y tercero ajeno al comitente, sin acciones contra el tercero131.
Otros autores como Castillo entienden que la comisión crea dos clases de rela-
ciones: entre comisionista y tercero con quien este contrata; y entre comisionista y
comitente132.
En conclusión este capítulo sobre la consignación está en sintonía con el espíritu
del legislador de este CCyC. En este nuevo marco regulatorio el mandatario actúa a
nombre propio y en interés del mandante (mandato oculto), a diferencia del CC Vélez
130 CASTILLO, R., ob. cit., p. 182.

131 LORENZETTI, R. L., ob. cit., p. 293.
donde el mandato era principalmente representativo, aunque podía no serlo, así como
podía ser gratuito u oneroso (incoloro), sin presunción alguna.
De igual manera en el nuevo esquema de este CCyC el mandato se presume one-
roso como la mayoría de los contratos creditorios, carácter aplicable naturalmente a
la consignación de acuerdo con la presunción de onerosidad de los actos de comercio.
1.1. Concepto
Art. 1335 CCyC. Definición: “Hay contrato de consignación cuando el mandato

es sin representación para la venta de cosas muebles. Se aplican supletoriamente las
disposiciones del Capítulo 8 de este Título”.
La definición que brinda la norma es observable, toda vez que rompe con el criterio
seguido para definir al resto de los contratos, que destaca básicamente la conducta de
cada una de las partes y las prestaciones típicas debidas, lo que permite extraer en cada
caso los caracteres del contrato. La norma del art. 1355 ubica directamente el contrato
de consignación dentro del género contrato de mandato, y lo caracteriza como una es-
pecie del mandato sin representación. A su vez, la figura de la consignación o comisión
sería una subespecie del mandato sin representación porque su objeto o finalidad será
exclusivamente la venta de cosas muebles. Esto explica la remisión que se hace a la
aplicación supletoria del Capítulo 8 del mismo Título.
1.2. Partes
Lo primero que advertimos es que las partes del contrato son por un lado el man-
dante –consignante (comitente) que encomienda la realización de uno o varios actos
jurídicos al mandatario– consignatario (comisionista) por el otro, quien se obliga a rea-
lizarlos en el interés del primero (cfr. art. 1319 CCyC). En consecuencia las partes del
contrato son el consignante y el consignatario, y quien contrata con el consignatario es
tercero. “En las relaciones entre comitente y comisionista existe la misma relación de
derecho que entre mandante y mandatario (CNCom., sala B, La Ley, 1983-B, 399)”133.
El legislador al tratar esta figura la particulariza como un mandato que debe ser ce-
lebrado con dos condiciones: a) sin representación, y b) para la venta de cosas muebles.
Si el mandante faculta al mandatario para representarlo y para vender cosas muebles,
habrá mandato representativo con el preciso objetivo de vender cosas muebles, pero no
habrá consignación. De la misma manera, si el mandante, sin conferir representación
faculta al mandatario a vender cosas muebles conjuntamente con inmuebles, o suma la
prestación de servicios, habrá un mandato oculto pero no habrá consignación. Entonces
“para que se verifique el contrato de consignación se requiere la reunión conjunta de
133 Rivera, Julio César, Medina, Graciela, (Dir.) Esper, Mariano (Coord.), Código Civil y Comercial de
la Nación comentado, Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 173.
los siguientes requisitos: Que se trate de un mandato... Que el mandato otorgado sea sin
representación... Que el encargo del contrato sea una venta...”134.
1.3. Objeto
Del precepto del art. 1335 CCyC surge también que el objeto del contrato de con-
signación es procurar la venta de cosas muebles. Cabe preguntarse si también puede
celebrarse un contrato de consignación para comprar cosas muebles. En principio, la
literalidad del artículo no permitiría una interpretación favorable. Sin embargo, esta
interpretación restrictiva parece alejarse de los parámetros de razonabilidad y del prin-
cipio de libertad contractual para configurar el contenido del contrato (cfr. art. 958
CCyC). Además, el CCyC expresamente impide al consignatario o comisionista “com-
prar ni vender” para sí las cosas dadas en consignación (art. 1341) a fin de evitar un
eventual conflicto de intereses, de donde puede colegirse que el mandato sin represen-
tación, característico de la comisión o consignación, puede tener por objeto comprar y
vender cosas muebles, como se deduce implícitamente de la citada disposición135.
Así es que, si la consignación es para compra de cosas muebles, y siendo en
realidad el consignante o comitente el verdadero interesado en el negocio, el titular
del interés legítimo, no cabe descartar la posibilidad que el consignatario o comi-
sionista utilice la figura del contrato por persona a designar que prevé el art. 1029
CCyC a fin de que luego el consignante o comitente asuma la posición contractual
originaria que asumió el consignatario. La finalidad así es de mediación, que se
traduce en una compra en comisión.
1.4. Capacidad
En cuanto a la capacidad de las partes, han de aplicarse las reglas del mandato, en
principio. Así, el consignante que otorga mandato para la venta necesariamente deberá
contar con capacidad para disponer, recordando que de lo que se habrá de disponer es
de cosas muebles de propiedad del consignante (mandante).
En principio, en la consignación operan las reglas sobre capacidad en el mandato.
Sin embargo, pese a la remisión del artículo 1335 CCyC, no parece que sea directa-
mente aplicable la norma del art. 1323 CCyC que permite el otorgamiento de mandato
a una persona incapaz. Si no media representación, sino un mandato oculto, el tercero
no sabe que el interés en juego es el del consignante o mandante. Él contrata con el
consignatario o mandatario, que de acuerdo con el art. 1337 CCyC es directa y perso-
nalmente responsable para con los terceros contratantes. En consecuencia, para la crea-
ción de este vínculo de responsabilidad obligacional directa es necesaria la capacidad
134 Rivera, J. C., Medina, G., ob. cit., p. 173.

del consignatario o comisionista, que luego debe necesariamente transmitir los efectos
del negocio celebrado con el tercero a su mandante en virtud del mandato oculto. Para
haber adquirido esos derechos derivados del negocio jurídico celebrado y luego poder
transmitirlos a su verdadero titular, debe tener capacidad. No es un supuesto de repre-
sentación, donde el representado debe ser persona capaz para recibir los efectos del
negocio jurídico celebrado por el representante, que puede tener capacidad restringida
y bastar con su discernimiento (art. 364).
En consecuencia, ambas partes deben ser capaces para celebrar la consignación o
comisión; el consignante (comitente o mandante) tener capacidad de contratar y para
disponer, y el consignatario (comisionista o mandatario) capacidad para contratar a
tenor de las reglas generales de la capacidad (art. 1001 CCyC in fine).
1.5. Consentimiento
En cuanto al consentimiento se aplican las reglas generales contenidas en los arts.

971 a 983 CCyC. Debe atenderse particularmente las previsiones de los arts. del segun-
do párrafo del art. 1319 CCyC, y así tanto el otorgamiento por parte del consignante o
comitente, como la aceptación del consignatario o comisionista, pueden ser formuladas
expresa o tácitamente (arts. 262 a 264 CCyC).
1.6. Elementos
Los elementos esenciales particulares de la figura se resumen en la obligación por

parte del consignatario o comisionista de vender cosas muebles en interés del consig-
nante o comitente, y en la obligación por parte de este último de abonar al consignatario
o comisionista una retribución por la tarea, en la medida que el contrato revista el carác-
ter de oneroso, aspecto que la ley presume a tenor de los dispositivos de los arts. 1342,
1343, 1322 y conc. del CCyC, aspecto sobre el cual ampliaremos el tratamiento más
adelante. A estas obligaciones nucleares de las partes cabe agregarles para completar,
los deberes secundarios de conducta que pesan sobre las partes del contrato, tales como
colaboración, información, buena fe, etc.
1.7. Forma
En cuanto a la forma del contrato, no hay normas específicas en el capítulo sobre

la consignación, por lo que es aplicable el principio de libertad de formas (arts. 284,
969 y concs. CCyC). A la hora de celebrar el contrato, las partes deben advertir sobre
el hipotético problema probatorio que se pueda presentar en un futuro al momento de
interpretar el alcance de la consignación celebrada, y analizar si la manda fue ejecutada
dentro o fuera de sus límites, ante la ausencia de un instrumento que los determine por
haber omitido toda formalidad al tiempo de la celebración.
1.8. Modalidades
Las modalidades de contratación de la consignación se pueden presentar prefe-

rentemente de dos maneras: 1) Como contrato negociado o paritario, donde las partes
discuten en un plano de paridad las condiciones y el contenido del acuerdo que los
vinculará; 2) Como contrato por adhesión a condiciones generales predispuestas por
uno de los contratantes. Esta modalidad se presenta de manera frecuente en el nego-
cio de compraventa de automóviles usados, donde la concesionaria de vehículos es la
consignataria o comisionista. En este supuesto, la concesionaria-consignataria es quien
presenta al comitente o consignante, que entrega el vehículo usado para la venta, el
formulario con las condiciones generales de contratación, al que debe adherir y sólo
podrá completar campos destinados para llenar los datos personales de las partes, ca-
racterísticas del vehículo entregado en consignación y primordialmente valor de venta,
condiciones de pago y entrega y retribución del comisionista.
1.9. Régimen Jurídico
En cuanto al régimen jurídico aplicable, el contrato de consignación se regirá, en

primer lugar por las estipulaciones convenidas entre las partes y por las disposiciones
del capítulo respectivo (arts. 1335-1344). A esta normativa debe agregarse la regula-
ción prevista para el contrato de mandato, incluyendo las disposiciones que regulan la
representación en los actos jurídicos (arts. 358 a 381), y por supuesto los usos y prácti-
cas del lugar de celebración del contrato136, conforme lo previsto en el art. 964, inc. c).
2. INDIVISIBILIDAD - DURACIÓN
Art. 1336. Indivisibilidad: “La consignación es indivisible. Aceptada en una

parte se considera aceptada en el todo, y dura mientras el negocio no esté
completamente concluido”.
La norma, que reproduce el concepto de obligaciones indivisibles del art. 813, en

la primera parte hace referencia al sentido de integridad que cabe asignarle al contrato,
y en la segunda marca el plazo de vigencia y ejecución del mismo. Así la consignación
es indivisible porque debe ser íntegramente aceptada e íntegramente cumplida, lo cual
quiere decir que la oferta debe ser aceptada en su totalidad o bien rechazada mediante
una contraoferta, no hay aceptación parcial137. La indivisibilidad hace no solo al objeto
de la venta, sino también al resto de las condiciones impuestas por el consignante para

137 LORENZETTI, R. L., ob. cit., p. 296.
el negocio. Así si se encomienda al consignatario o comisionista la venta de un lote de

muebles, no puede aceptar vender parte de los mismos y parte no. De la misma manera
no podría aceptar vender parte de los muebles al contado y el resto a plazo, si la manda
lo era con la condición de venta al contado.
En cuanto al plazo de duración y ejecución del contrato, si bien no hay normas que
establezcan plazos expresos, la última parte del art. 1336 CCyC somete la duración del
contrato a la conclusión del negocio. En consecuencia, ambas partes tienen la obliga-
ción de respetar la ejecución total del negocio encomendado. La extinción anticipada
que ocasione cualquiera de las partes, que no se deba a causales de fuerza mayor, caso
fortuito, u otras justificadas (condición resolutoria, renuncia con justa causa, revoca-
ción con justa causa, etc.), va a acarrear consecuencias indemnizatorias.
Por otro lado, la ejecución del negocio conlleva la extinción automática del man-
dato conferido, cuando se trata de la venta (o la compra) de ciertos y determinados
bienes muebles indicados en la manda. Para nuevos y subsiguientes negocios de venta
(o compra) de cosas muebles entre las mismas partes, será necesario celebrar un nue-
vo contrato de consignación. Este no será necesario si el mandato conferido origina-
riamente prevé la celebración de sucesivas ventas (o compras) de cosas muebles que
puedan ser indicadas por el consignante o comitente en el transcurso del tiempo, sin
ceñirse específicamente a muebles determinados de antemano, lo que deberá surgir del
instrumento de la procura.
3. EFECTOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Art. 1337 CCyC. Efectos: “El consignatario queda directamente obligado

hacia las personas con quienes contrata, sin que estas tengan acción contra
el consignante, ni este contra aquellas”.
El dispositivo denota el efecto propio del mandato oculto, al quedar el consignata-

rio o comisionista directamente obligado hacia el tercero con quien contrata, reflejado
también por la inexistencia de acciones recíprocas entre el tercero y el consignante o
comitente. La ausencia de representación en el mandato produce un vínculo obligacio-
nal directo entre el comisionista o consignante y el tercero contratante, y la necesidad
de un ulterior negocio jurídico que transfiera los efectos del contrato de compraventa
de cosas muebles celebrado entre comisionista o consignatario y tercero, al comitente
o consignante, replicando así la previsión del art. 1321.
Significa entonces que al momento de producirse reclamos por incumplimientos
derivados del negocio, habrá dos vías a transitar: la acción del tercero contratante con-
tra el comisionista o consignatario, y la acción de este contra el consignante o comiten-
te, y viceversa. En ambos casos la escala ineludible será la persona del comisionista o
consignatario, salvo la subrogación que autoriza el art. 1321.
Lo dispuesto por el art. 1337 CCyC es un efecto propio y particular del mandato
oculto en el que no hay representación y en el que el tercero de buena fe entiende
contratar directamente con el consignatario o comisionista quien luego y en virtud del

mandato previo celebrado, deberá transferir los efectos del negocio jurídico concretado
con el tercero. Según la doctrina “este esquema de relaciones no varía aún si el tercero
conoce o llegue a conocer el nombre del consignante; aun en esos supuestos, el tercero
no tiene acción contra el comitente”138.
El mandato oculto (art. 1321 CCyC) tenía su correspondencia en el CC Vélez en el
art. 1929. Autorizada doctrina, al analizar esta norma, sostenía que la figura “se presen-
ta sobre todo bajo dos formas: la comisión civil y el contrato de prestanombre. En la
comisión civil, el comisionista actúa a nombre propio y por cuenta ajena; la única dife-
rencia con la comisión comercial es en cuanto al objeto. En el caso de la comisión, los
terceros, a pesar de que no conocen al mandante, saben que existe y que el comisionista
actúa por cuenta de él... Todo el mecanismo, pues, de esta relación jurídica se sintetiza
en que respecto a los extraños no hay mandato, pero éste existe entre las partes”139.
Art. 1338. Obligaciones del consignatario: “El consignatario debe ajustarse

a las instrucciones recibidas, y es responsable del daño que se siga al consig-
nante por los negocios en los que se haya apartado de esas instrucciones”.
Esta norma señala las obligaciones del consignatario o comisionista. No se hace

referencia a las obligaciones del consignante o comitente, lo que no implica que no las
tenga, más aún cuando la comisión es onerosa.
El artículo indica como obligación nuclear a cargo del comisionista o consig-
natario el cumplimiento del encargo o manda, lo que debe hacer ajustándose a las
instrucciones impartidas por el comitente o consignante que es el interesado prin-
cipal de dicho cumplimiento. Si no se observan las instrucciones del mandante, se
tendrá por no cumplido el contrato.
En caso de que no haya instrucciones impartidas por consignante o comitente, “se
aplica la directriz prevista para el mandato en el art. 1324 inc. a), respecto de cómo el
mandatario debe cumplir el encargo conferido, como también la pauta establecida en
el art. 372, incs. a) y b), en materia de representación voluntaria, aplicable al mandato
(art. 1320) y, por ende, al contrato en estudio”140.
La norma prevé la hipótesis eventual de que el consignatario o comisionista se
aparte de las instrucciones impartidas y producto de ese apartamiento se generen daños
a los intereses del consignante o comitente. La consecuencia que adjudica es la lógica
de responder por los daños ocasionados. Podría darse la hipótesis que el consignatario
o comisionista se aparte de las instrucciones impartidas por el comitente o consignan-
te para mejorar el resultado originalmente previsto en la ejecución de la manda, y, se
generen beneficios adicionales a los previstos al momento de celebrar el contrato de
consignación. Cabe preguntarse si procede un reclamo por parte del mandante ante

139 LAFAILLE, Héctor, Curso de Contratos, Ariel, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1928, t. III,
ps. 146/147.
el supuesto del apartamiento por ese solo hecho, y si debe responder el consignatario
por el apartamiento en que ha incurrido cuando ha mejorado la situación negocial del
consignante que se previó ab initio. La respuesta negativa se impone por dos razones:
en primer lugar porque la norma exige expresamente la existencia de daño al consig-
nante o comitente, en paralelo a los presupuestos necesarios para la procedencia de la
responsabilidad civil (cfr. art. 1716 y conc. CCyC); y en segundo lugar porque aceptar
la posibilidad de responder por incumplimiento contractual cuando no ha existido daño
y por el contrario se han producido beneficios adicionales al consignante o comitente,
sería ir contra los principios de la buena fe, engendrando además una situación de abu-
so del derecho, a tenor de las previsiones de los arts. 9, 10, 961 y concs. CCyC.
La obligación dispuesta por el art. 1338 CCyC se encuadra dentro de las disposi-
ciones del art. 1324 CCyC para el contrato de mandato por remisión el art. 1335 CCyC.
El consignatario o comisionista debe cumplir la comisión con el cuidado que pondría
en sus propios asuntos, de acuerdo con las reglas de su profesión, y a los usos del
lugar. Además tiene el deber de prestar información al comitente, requerir nuevas ins-
trucciones o ratificación de las originales de ser necesario, adoptar medidas urgentes,
mantener reserva de lo que conozca en ocasión de la ejecución de la manda, avisar al
mandante de lo recibido o cobrado y entregárselo, rendir cuentas, etc., siempre prio-
rizando los intereses del consignante o comitente ante la aparición de un conflicto de
intereses (cfr. arts. 1325 y 1341 CCyC).
Por ser profesional, tiene también deberes secundarios de conducta relativos a la
custodia de los bienes, por lo cual deberá ejecutar actos conservatorios de los bienes
recibidos siendo responsable de su deterioro salvo caso fortuito, evitar perjuicios al
comitente, y dar aviso de los deterioros que experimenten los efectos en su poder, así
como de los daños experimentados141.
Por último y en relación a las obligaciones del comisionista o consignatario cabe
dejar en claro que como efecto propio del mandato oculto, los apartamientos, abusos
o excesos en que incurra este mandatario-consignatario respecto de instrucciones re-
cibidas por su mandante-consignante o comitente, ningún efecto o impacto tendrán en
el negocio jurídico celebrado con el tercero, el que será plenamente válido y eficaz si
reúne los requisitos para ello. Así, “El apartamiento de las órdenes solo impactará en la
relación interna consignante-consignatario, en los términos de la norma que se analiza,
más no en el vínculo externo entre el consignatario y el tercero”142.
Por su parte el consignante o comitente tiene las obligaciones propias del mandante
según lo dispone el art. 1328 CCyC por remisión del art. 1335, sin perjuicio de la
específica del pago de la retribución, ya que la comisión o consignación se presume
onerosa. Debe colaborar con el comisionista o consignatario para la ejecución de
la manda, compensarle los gastos razonables, indemnizar los daños que sufra el
comisionista o consignatario en la ejecución y que no le sean imputables, liberarlo
de las obligaciones que asuma con terceros en la ejecución del mandato, como un
efecto propio del mandato sin representación, y asumir las consecuencias para las
cuales comisionó al consignatario.
141 LORENZETTI, R. L., ob. cit., ps. 296 y 298.

4. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE ESTE CONTRATO - PLAZOS Y

CRÉDITOS OTORGADOS POR EL CONSIGNATARIO - PROHIBICIÓN
Art. 1339. Plazos otorgados por el consignatario: “El consignatario se pre-

sume autorizado a otorgar los plazos de pago que sean de uso en plaza. Si
otorga plazos contra las instrucciones del consignante, o por términos su-
periores a los de uso, está directamente obligado al pago del precio o de su
saldo en el momento en que hubiera correspondido”. Este artículo sigue a lo
dispuesto por el art. 1262 del Proyecto comisión 685/95.
Art. 1340. Crédito otorgado por el consignatario: “El consignatario es res-

ponsable ante el consignante por el crédito otorgado a terceros sin la diligen-
cia exigida por las circunstancias”. Este artículo sigue a lo dispuesto por el
art. 1263 del Proyecto comisión 685/95.
Art. 1341. Prohibición: “El consignatario no puede comprar ni vender para

si las cosas comprendidas en la consignación”. Este artículo sigue a lo dis-
puesto por el art. 1264 del Proyecto comisión 685/95.
Los artículos transcriptos revelan algunas particularidades propias del contrato de

consignación.
El art. 1339 CCyC se refiere a plazos otorgados por el consignatario o comi-
sionista para el pago que deba efectuar el tercero comprador de las cosas muebles
(consignación para venta de muebles), que se relaciona con el consignatario cuando
la operación es a plazos.
En primer lugar habrá que analizar si el consignante o comitente al momento
de celebrar el contrato de consignación ha establecido pautas y plazos para el pago
que deba hacer el tercero comprador de los muebles, o si por el contrario no indicó
plazo alguno, o derechamente se autorizó al consignatario o comisionista a fijar los
plazos para el pago.
Si fueron establecidos por el comitente serán esos los límites máximos para pagar
dentro de los cuales deberá moverse el consignatario o comisionista cuando contrate
con el tercero. Si el consignatario, no observa esos parámetros, no solo deberá pagar el
precio o su saldo (hipótesis que indica la existencia de un primer pago parcial o pago
a cuenta) en el momento expresamente fijado o usual en la plaza del negocio, sino que
incurrirá en incumplimiento, y si circunstancias además produjo daños al comitente,
además deberá resarcirlos junto al pago del precio o su saldo, en el plazo fijado en la
comisión o el usual de plaza.
Por el contrario, si el plazo para el pago no fue expresamente establecido por el co-
mitente o consignante, o si autorizó al consignatario o comisionista a vender a plazos,
la ley lo presume autorizado a otorgar en la negociación los plazos de pago usuales en
plaza, lo que dependerá de la naturaleza del negocio en particular, y de las circunstan-
cias de tiempo, persona, modo y lugar.
Si el consignatario o comisionista, que no tiene plazos para el pago expresamen-
te establecidos por el consignante o comitente, otorga al amparo de la autorización
concedida por el art. 1339 CCyC plazos para el pago a realizar por parte del tercero
comprador que superan a los usuales de plaza, no solo deberá pagar el precio o su
saldo (hipótesis que indica la existencia de un primer pago parcial o pago a cuenta) en
el momento expresamente fijado o usual en la plaza del negocio, sino que incurrirá en
incumplimiento y será responsable en los términos del art. 1338.
Los plazos para el pago a que se refiere el art. 1339 CCyC nada tienen que ver con los
créditos que pueda otorgar el consignatario o comisionista a los que se refiere el art.1340,
ya que este último hace mención a lo que es vulgarmente conocido como “venta al fiado”
o “de confianza”. La norma “alude a las ventas al fiado, en la terminología del antiguo art.
257, CCom, es decir, a aquellas ventas en las que el precio debe pagarse al tiempo de en-
tregarse la mercadería vendida pero el consignatario admite que el comprador se lo pague
un tiempo después, se lo fía, en expresión coloquial”143. Es la llamada “venta al fiado” o
“de confianza”, más precisamente cuando el vendedor le “fía” (le “confía”) al comprador,
dando por hecho que este último honrará su obligación y abonará el precio pactado y en el
plazo pactado, ya entregada la mercadería o efectos objeto de la venta. El art. 1340 hace
responsable directamente al consignatario o comisionista ante el consignante o comitente
por este crédito otorgado sin la diligencia del caso.
Se interpreta entonces que pueden presentarse dos escenarios: si existen instruccio-
nes precisas por parte del consignante y si estas no se respetan por parte del consig-
natario, se hace operativo el dispositivo del art. 1338 CCyC, siendo de apreciación
objetiva la situación de incumplimiento. En cambio, si no existen esas instrucciones
precisas, habrá que atender a la pauta de diligencia que exigen las circunstancias en
el caso puntual (tiempo, lugar, modo, persona, etc.), para saber si el consignatario
o comisionista responde o no.
Por último el art. 1341 trae un supuesto de inhabilidad o incapacidad de derecho,
similar a los enumerados por el art. 1002 CCyC que trata las inhabilidades especiales.
Se trata de evitar la colisión de intereses de las partes, conforme lo normado por el art.
1325 que trata el conflicto de intereses entre mandante y mandatario. Cabe mencionar
que el artículo no constituye una disposición imperativa ni de orden público, por lo que
al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, y en ejercicio de la libertad de
contratar, atento el carácter supletorio que reviste la normativa contractual las partes
pueden pactar en contrario y habilitar al consignatario o comisionista para que compre
o venda los muebles objeto del contrato.
Idéntico criterio sustentan los arts. 368 y 372 inc. e), CCyC que refieren al supuesto
de la representación.
5. RETRIBUCIÓN DEL CONSIGNATARIO
Art. 1342 Retribución del consignatario: “Si la comisión no ha sido convenida,

se debe la que sea de uso en el lugar de cumplimiento de la consignación”.

Art. 1343 Comisión de garantía: “Cuando, además de la retribución ordina-

ria, el consignatario ha convenido otra llamada ‘de garantía’, corren por su
cuenta los riesgos de la cobranza y queda directamente obligado a pagar al
consignante el precio en los plazos convenidos”.
En estos dos artículos se resume el sistema de retribución o remuneración previsto

por el legislador para cumplir con la prestación a cargo del consignante o comitente.
El art. 1342 refleja la llamada “retribución simple u ordinaria”, comúnmente tam-
bién llamada “comisión”. La retribución ordinaria recibe el nombre del contrato mismo,
“comisión” tal como era llamado originariamente por el CCom y “consiste en la prác-
tica, por lo general, en un tanto por ciento sobre el monto de la operación realizada”144.
No obstante no existe óbice para que las partes pacten un monto fijo por la operación
que llevará a cabo el consignatario, o que lo hagan en relación a otra operación similar
o en relación a algún código arancelario o norma regulatoria, o a pagos periódicos de
sumas iguales (por ejemplo un precio mensual fijo), etc.
El comisionista o consignatario no responde de la insolvencia de las personas con
quienes contrata, siempre que al tiempo del contrato fueren reputadas idóneas y no
haya procedido con culpa o dolo, o incumpliendo las instrucciones dadas por el comi-
tente. Si el tercero no cumple con las obligaciones contraídas, o resulta insolvente,
el comitente es el único que carga con las consecuencias o riesgo del negocio. Este
sistema puede inducir al consignatario o comisionista, preocupado por generar ma-
yor cantidad de comisiones a prescindir de la realidad económica o solvencia del
tercero con quien contrata, o a actuar negligentemente en desmedro de los derechos
del consignante o comitente.
La comisión simple u ordinaria, como la forma más común de remuneración, fun-
ciona por acuerdo de las partes que pactan cuál será la modalidad: monto fijo, porcen-
taje de la operación, u otra que puedan convenir.
Puede ocurrir que las partes omitan este pacto y no por ello se privará del derecho
a ser retribuido al comisionista, ya que la consignación se presume onerosa. En conse-
cuencia, si las partes omiten pactar la retribución, la norma dispone que corresponde el
pago de la comisión que sea de uso en el lugar del cumplimiento del contrato. Y el uso
del lugar de cumplimiento puede tanto indicar que la comisión sea un porcentaje de la
operación o que sea un monto fijo, e incluso establecer qué márgenes de porcentaje son
de uso y qué montos mínimos y máximos son de uso para la operación en particular, o
qué operaciones son usuales realizar para obtenerlos, sin descartar la posibilidad de la
aplicación de algún código arancelario o tabla de valores indicativos que sea acorde a
los bienes objeto de la compraventa.
Es notorio que la norma no establezca a partir de qué momento se hace exigible el
pago de la comisión, ni tampoco lo dice la preceptiva del mandato. Naturalmente que si
este aspecto lo convienen las partes, ninguna duda habrá al respecto, pero si las partes
omiten su tratamiento, “ese aspecto quedará determinado por lo que surja de los usos y

prácticas del lugar de celebración de la comisión (doct. art. 964, inc. c). En general, el
pago debe verificarse cuando se concluye el negocio encargado”145.
Por su parte el art. 1343 CCyC se refiere a la llamada “retribución extraordinaria”
o “comisión de garantía”. En la doctrina italiana se la llama pacto star del credere; no
se trata de una fianza, ni un seguro, sino que es una obligación nuclear del contrato de
comisión contraída por una de las partes146.
Cuando se pacta esta comisión de garantía, el consignatario o comisionista res-
ponde ante el consignante o comitente de las operaciones realizadas a cambio de una
nueva comisión (de garantía o extraordinaria), que se suma así a la ordinaria o simple.
El comisionista asume los riesgos de la negociación, de la cobranza y queda directa-
mente obligado frente a su comitente porque el consignatario le garantiza el resultado
del negocio. No reemplaza a la comisión ordinaria, sino que se suma a ella y el consig-
natario responde por el incumplimiento del tercero. “La comisión de garantía da, pues,
al comitente, la certidumbre que en la época correspondiente recibirá el importe de las
ventas efectuadas por el comisionista”147.
Se advierte que el art. 1343 difiere de lo preceptuado por el art. 1482 respecto del
agente en el contrato de agencia. Esta comisión extraordinaria en el contrato de comi-
sión implica que el consignatario o comisionista responde por la integridad y por el
total del precio de las cosas dadas en consignación. En cambio, el agente puede consti-
tuirse en garante de la cobranza al tercero que se vincula comercialmente con el empre-
sario, pero esa garantía asumida por el agente lo es hasta el límite de la comisión que le
pueda haber adelantado o cobrado al empresario. La norma del contrato de agencia no
trata ninguna comisión extraordinaria que se agregue a la ordinaria por este “servicio”
de garante que asume el agente.
Es necesario destacar en cuanto a la forma de la remuneración en el contrato de con-
signación, que la comisión ordinaria se debe siempre, aun cuando no haya sido pactada,
mientras que la comisión extraordinaria sólo procede si ha sido expresamente pactada
o convenida entre las partes. Con ello se quiere significar que para que el consignante
o comitente pueda exigir al comisionista o consignatario que responda por la solvencia
del tercero contratante, o cancele el precio o saldo de la operación al vencimiento del
plazo de exigibilidad, debe previamente existir un pacto expreso de asunción de dicha
obligación accesoria y del pago consecuente de la comisión de garantía.
La última parte de la norma indica que el consignatario o comisionista queda direc-
tamente obligado a pagar al consignante o comitente el precio en los plazos conveni-
dos. Siendo así, el consignante, a quien ya el consignatario le ha transferido los efectos
del negocio jurídico celebrado con el tercero contratante, llegado el día del pago del
precio o su saldo por la operación concertada por el consignatario, puede reclamarle a
éste en primer lugar el cumplimiento de la obligación, sin necesidad de requerir previa-
mente el pago al tercero. La obligación de garantía del consignatario o comisionista ex
art. 1343 no es subsidiaria de la del tercero con quien contrató.
145 Rivera J. C., Medina, G., ob. cit., p. 185.

146 LORENZETTI, R. L., ob. cit., ps. 297 y 298.
Asimismo deberá atenderse al caso concreto en orden a los “plazos convenidos” a

que hace referencia el art. 1343, para determinar si se ha producido la mora automática
prevista en el art. 886, o si se trata de uno de los supuestos de excepción contemplados
en la norma del art. 887.
6. EL CONTRATO DE CONSIGNACIÓN Y LAS RELACIONES DE CONSUMO
Cabe preguntar si existen puntos de contacto entre el contrato de consignación y la

relación de consumo, regida por la Ley 24.240 y complementariamente por el Título III
del Libro tercero del CCyC. Para ello previamente debe determinarse si consignante o
comitente por un lado y, por el otro consignatario o comisionista pueden revestir, res-
pectivamente, las calidades de usuario o consumidor y de proveedor.
La consignación es una especie de mandato sin representación para la venta de
cosas muebles (cfr. art. 1335), cuya prestación típica es la realización de actos jurídicos
por el consignatario (arts. 1319 y 259) en interés del consignante o comitente, es decir
que aquel asume una obligación de hacer, que se traduce en un servicio.
Si se dan los extremos legales requeridos, consignante o comitente podría ser una
persona humana o también jurídica que utilice en forma gratuita u onerosa servicios
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Por su par-
te, el consignatario o comisionista también podría ser una persona humana o jurídica de
naturaleza pública o privada que desarrolle de manera profesional, aun ocasionalmente,
actividades de comercialización o prestación de servicios destinados a consumidores o
usuarios para su uso privado, familiar o social (arts. 2º LDC y 1093 in fine). Baste pen-
sar en la situación que se da cuando alguien pretende por ejemplo vender su vehículo
usado y para ello concurre a un concesionario de compraventa de vehículos usados. En
esa situación el dueño del auto reviste el carácter de usuario (comitente o consignante)
en la relación o contrato de consumo, y por su parte el dueño de la concesionaria será
el proveedor (comisionista o consignatario) que recibe el encargo de parte del dueño
del auto para venderlo (arts. 1319 y 1335). La situación jurídica consiguiente es la del
concesionario que opera como proveedor del servicio requerido o encomendado por el
propietario del vehículo.
En tal caso, es perfectamente posible el encuadre de la consignación como contrato
o relación de consumo.
7. CONTRATO ESTIMATORIO *
Art. 1344 CCyC. Obligación de pagar el precio: “Si el consignatario se obliga a

pagar el precio en caso de no restituir las cosas en un plazo determinado, el consignante
* por Norma JUANES

no puede disponer de ellas hasta que le sean restituidas. Los acreedores del consignata-
rio no pueden embargar las cosas consignadas mientras no se haya pagado su precio”.
El artículo caracteriza el llamado “contrato estimatorio” aunque no lo nombre. Se
trata de un contrato bilateral, oneroso, consensual, típico y no formal.
La ley ubica esta figura dentro del capítulo del contrato de consignación sin darle
un tratamiento autónomo. Puede decirse que el Código trata el contrato estimatorio de
una manera encubierta, ya que no lo nombra y lo integra al contrato de consignación.
Sin embargo, son contratos diferentes, por lo que corresponderá al intérprete dilucidar
la verdadera naturaleza jurídica del vínculo contractual analizando los elementos tipifi-
cantes, cualquiera sea el nombre que le asignen las partes.
El Código Civil italiano regula y conceptualiza el contrato estimatorio como aquel
por el cual “una parte entrega una o varias cosas muebles a la otra y esta se obliga a pa-
gar el precio, salvo que restituya las cosas dentro del término establecido” (art. 1556).
Conforme a este antecedente legislativo, el art. 1344 señala como rasgos tipifican-
tes del contrato que el consignatario o comisionista se obliga a pagar el precio de los
efectos o mercaderías recibidas, si no las restituye en un plazo determinado. La norma,
a diferencia del Código Civil italiano, deja entrever que ha habido una “entrega de una
o varias cosas muebles” de una parte a la otra, dación que está implícita y no expresada
en ninguna de las disposiciones que integran el capítulo. Por eso el art. 1344 se inicia
directamente con la obligación de pago del precio de las cosas que asume el consig-
natario. Por su parte, el comitente no puede disponer de esas cosas hasta que le sean
restituidas en el plazo convencionalmente establecido.
Esa restitución se producirá al vencimiento del plazo, o antes si media restitución
voluntaria por parte del comisionista o consignatario. Cabe preguntarse quién es el pro-
pietario durante ese período que media entre la entrega de las cosas muebles y su resti-
tución, dado que la ley prohíbe al comitente disponer de ellas hasta que le sean restitui-
das. Si el comisionista paga el precio, no habrá restitución y él adquiere la titularidad
de esos bienes. Mientras el consignatario no pague el precio, la titularidad permanece
en cabeza del consignante, y esta es la razón por la que los acreedores del consignatario
no pueden embargar esos bienes. No obstante, durante el plazo convenido para la resti-
tución, también el poder de disposición del dueño está en suspenso.
Esta situación jurídica particular no se presenta en la hipótesis del contrato de con-
signación regulado entre los arts. 1335 a 1343. Ya se ha señalado que este contrato se
rige por las disposiciones del mandato sin representación, donde el comitente puede
disponer de los efectos entregados al consignatario para su comercialización. Esto, sin
perjuicio de las obligaciones que puedan derivar de los actos de disposición que realice
el consignante, estando vigente el contrato de consignación. En el contrato estimatorio,
al igual que en la consignación, las cosas muebles han sido entregadas por el comitente
al consignatario para comercializarlas con terceros. Sin embargo, puede adquirirlas
pagando el precio y negociarlas a título de dueño, o restituirlas al consignante dentro
del plazo que se haya fijado en el contrato.
Bibliografía
CASTILLO, Ramón, Curso de Derecho Comercial, t. II, Tall. Gráf. Ariel, Buenos Aires,
1930, t. II.
GARRIDO CORDOBERA, Lidia; Borda, Alejandro; Alferillo, Pascual F., (Dir.), Krieger,
LAFAILLE, Héctor, Curso de Contratos, Tall. Gráf. Ariel, Biblioteca Jurídica Argentina,
Buenos Aires, 1928, t. III.
LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2004, t. II.
Santa Fe, 2015.
RIVERA, Julio César, MEDINA, Graciela, ESPER, Mariano (Coord), Código Civil y Comer-
cial de la Nación. Comentado, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV.
CONTRATO DE CORRETAJE 257
CAPÍTULO XI
CONTRATO DE CORRETAJE *
1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.
2. CORRETAJE EN EL CCYC Y C. 3. PAUTAS PARA LA
ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE. 4. CONCEPTO DE CORRETAJE. 5. CARACTERES.
6. REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DEL CORRETAJE. HABILITACIÓN PROFESIONAL. 7. EFECTOS
DE LA HABILITACIÓN Y LA MATRICULACIÓN. 8. PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS PARTES
INTERVINIENTES. 9. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. 10. OBLIGACIONES DEL CORREDOR.
10.1. Una importante obligación que ha sido derogada. 10.2. Derechos del corredor.
10.3. Determinación de la comisión. 10.4. Intervención de uno o varios corredores.
10.5. Supuestos específicos sobre el pago de la comisión. 10.6. Supuestos en que la
comisión no se debe. 10.7. Gastos del corredor. 11. NORMAS ESPECIALES.
1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
1.1. La primera regulación acerca del corretaje la encontramos entre los arts. 88 y
112 del CCom, hoy derogado en virtud de la sanción del nuevo CCyC.
Estas disposiciones podían ser clasificadas de la siguiente manera:
a) normas referidas a las condiciones habilitantes y matrícula de los corredores.
arts. 88 a 90.
b) normas referidas a las registraciones y certificaciones que deben realizar los
corredores. arts. 91 a 94.
c) normas referidas a los supuestos de responsabilidad de los corredores, las obli-
gaciones frente a sus comitentes y las prohibiciones que les imponía el Código
entonces vigente. arts. 95 a 112.
Como puede apreciarse, el CCom reguló principalmente la aptitud y los deberes de
conducta de los corredores y sólo parcialmente el contrato de corretaje en sí, aunque sin
considerar las obligaciones del comitente ni la comisión del corredor.
1.2. Durante el año 1985 se dictó la ley 23.282 que sustituyó el texto original del
art. 88 del CCom y agregó como art. 88 bis del mismo Código una norma relativa a las
inhabilitaciones para el ejercicio del corretaje.

En paralelo a esta legislación de fondo, diversas provincias han dictado normas

regulatorias del ejercicio del corretaje, incluyendo disposiciones referidas al modo de
determinar y cuantificar la comisión de los corredores.
1.3. En el mes de enero de 1995 entró en vigencia la ley 24.441, cuyo art. 77, aún
hoy vigente establece dos importantes limitaciones en torno a la comisión de los co-
rredores.
a) establece por una parte que “en los casos de corretaje de viviendas nuevas sólo
se recibirá comisión del comitente” lo que excluye la posibilidad de cobrar co-
misión a la otra parte del negocio.
b) por el otro lado, el mismo art. 77 dispone que “en las restantes operaciones la co-
misión al comprador no podrá exceder el 1 1/2 por ciento del valor de compra”.
1.4. Por último durante el año 1999 se dictó la ley 25.028 que produjo algunas im-
portantes modificaciones legislativas a saber:
a) derogó las normas sobre corretaje contenidas en el CCom.
b) mantuvo el régimen legal de los martilleros contenido en la ley 20.266 de 1973,
aunque modificando las condiciones habilitantes y de matrícula concernientes a
esa profesión.
c) estableció un nuevo régimen legal del corretaje incorporándolo en los arts. 31 al
38, agregados a la mencionada ley 20.266.
2. EL CONTRATO DE CORRETAJE A PARTIR DEL ACTUAL CCYC
El corretaje como contrato está regulado minuciosamente entre los arts. 1345 a
1355 del CCyC.
Paralelamente se mantienen los arts. 31 al 35 de la ley 20.266, texto agregado por
ley 25.028, ya que en el CCyC se eliminan los arts. 36 al 38 de la misma ley.
a) los vigentes arts. 31 al 35 no se vinculan con el contrato de corretaje pero sí
con las condiciones habilitantes para el ejercicio de la profesión, la inscripción
en la matrícula de corredor, las facultades del corredor y las pautas relativas al
registro de sus operaciones.
b) Los derogados arts. 36 al 38 trataban los derechos y obligaciones del corredor y
la pérdida del derecho al cobro de la comisión por su culpa, cuestiones éstas que
ahora están contenidas en el Código de fondo.
Cabe tener presente una vez más, que está vigente el art. 77 de la ley 24.441 y que,
como hemos visto, establece algunas reglas de intención limitativa respecto a la comi-
sión de los corredores. Sin embargo, se trata de una norma no aplicada en la práctica.
Por último, están vigentes las leyes provinciales reglamentarias de la actividad de

los corredores y de sus retribuciones.
3. PAUTAS PARA LAARMONIZACIÓN DE LA COMPLEJA LEGISLACIÓN ACTUAL
La complejidad normativa existente se encuentra genéricamente reconocida a tra-

vés del art. 1355 que dice que “las reglas de este Capítulo”, es decir las del contrato de
corretaje, “no obstan a la aplicación de las leyes y reglamentos especiales”.
La norma reconoce la complejidad del problema, pero no lo resuelve.
En ese estado debemos acudir a algunas pautas de interpretación que son funda-
mentales.
3.1. Corresponde analizar en primer término el art. 963 del CCyC que establece el
siguiente orden de prelación de las normas cuando concurren disposiciones del Código
y de alguna ley especial:
a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código.
b) normas particulares del contrato.
c) normas supletorias de la ley especial.
d) normas supletorias de este Código.
3.2. El orden de prelación así expuesto no ofrece mayores dificultades de interpre-

tación salvo el inciso a) del art. 963, es decir la determinación de las normas indisponi-
bles o imperativas ya sea que estén contenidas en leyes especiales o en el CCyC.
a) Cabe comenzar el análisis en tal sentido, advirtiendo que son indudablemente
imperativas las disposiciones de los arts. 31 a 35 de la ley 20.266 reformada por la ley
25.028 en tanto regulan las condiciones habilitantes y la matrícula del corredor, profe-
sión que hoy en día, requiere nada menos que un título universitario.
Entre estas normas, se encuentran también las que reconocen las facultades que
no pueden desconocerse en favor del corredor y por último las que determinan las
obligaciones relativas al registro de las operaciones que estos profesionales realizan
cotidianamente.
b) Es también imperativo el art. 1348 del CCyC que prohíbe al corredor adquirir
por sí o por interpósita persona efectos cuya negociación le ha sido encargada y tener
cualquier clase de participación o interés en la negociación o en los bienes comprendi-
dos en ella. Las prohibiciones de este artículo apuntan a asegurar la absoluta imparcia-
lidad que es exigible al corredor.
c) Con distintos matices se reconoce también en principio como norma indisponi-
ble o imperativa, al art. 77 de la ley 24.441 que establece límites al derecho del corredor
respecto al cobro de la comisión.
El referido art. 77 en la parte pertinente expresa que “en los casos de corretaje
inmobiliario de viviendas nuevas sólo se recibirá comisión del comitente. En las
restantes operaciones la comisión al comprador no podrá exceder el 1 1/2% del
valor de compra”.
Más allá de la imperatividad que se asigna en el plano teórico al precepto le-
gal, su texto ha generado en la doctrina serias dificultades para determinar cuáles
son sus alcances respecto a las viviendas usadas y a los inmuebles no destinados
a vivienda148, 149. Al respecto como lo reconoce Esper, se trata de una disposición
“cuya vigencia y alcance resulta arduo precisar” y lo que es más grave se trata de
un “arancel máximo imperativo” “siempre olvidado y nunca aplicado”, por lo que
puede afirmarse que en el mercado inmobiliario hay un comportamiento colectivo
de corredores y comitentes que durante más de veinte años ha soslayado por com-
pleto este pretendido arancelamiento150.
d) Menos aún es posible afirmar, a nuestro juicio, que los aranceles profesiona-
les provinciales constituyan en la actualidad normas imperativas o de orden público
o indisponibles.
Si consideramos los contratos de servicios en general, vemos en el art. 1255 del
CCyC que “las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de deter-
minar el precio de las obras y los servicios”.
Si tomamos el corretaje como lo que es, es decir un contrato de servicio específico,
advertimos que en este caso el art. 1350 del nuevo Código se inclina por considerar
prioritariamente el precio libremente convenido por las partes y en su defecto el que
resulte del uso del lugar, por lo que las leyes y códigos arancelarios locales resultan
tan sólo sistemas de honorarios supletorios, a los que acudirá el juez en ausencia de las
alternativas anteriores.
Al respecto, sobre las atribuciones de las provincias en este sentido, hay que tener
en cuenta la doctrina de la Corte contenida en un fallo del año 1998 en “Diehl José c/
Colegio de Corredores y Martilleros de la Pcia. de Cba.”.
Se estableció que el corretaje por entonces regulado por el CCom “integra la legis-
lación común” y que “el Congreso de la Nación tiene competencia exclusiva para dictar
la legislación de fondo”. Ello así en virtud de los arts. 31 y 75 inc. 12 de la CN.
Se precisó que “la legislación nacional sobre corretaje prevalece sobre las normas
provinciales, dictadas o a dictarse, las cuales por ende, deben adecuar su contenido a lo
previsto en las reglas nacionales que tienen preeminencia sobre aquellas”151.
148 CASSAGNE, Juan Carlos y MONSEGUR, Rafael Carlos, “El corretaje inmobiliario. Alcance de las limi-
taciones a las comisiones inmobiliarias conforme al art. 77 de la ley 24.441”, El Derecho, t. 163, ps.
144/149.
149 STRATTA, Alicia Josefina, “Reflexiones sobre las modificaciones al régimen del corretaje en la ley
24.441”, El Derecho, t. 161, p. 1080.
150 ESPER, Mariano, “Corretaje” en Rivera, Julio César, MEDINA, Graciela (Dir.), Esper, Mariano (Coord.),
Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Thomson Reuters-La Ley, 2014, ps. 192 y 214.
151 “Diehl José c/ Colegio de Corredores y Martilleros de la Pcia. de Córdoba”, SJ, Ed. Comercio y Jus-
ticia, t. 80, año 1999, A, ps. 465/467.
4. EL CONCEPTO LEGAL DEL CORRETAJE
El análisis del art. 1345 que define al contrato de corretaje nos permite desarrollar
las siguientes reflexiones.
4.1. Son protagonistas o partes del contrato, el comitente y el corredor.

El comitente encarga al corredor su mediación para concluir uno o varios negocios
determinados.
El corredor se obliga a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios ne-
gocios, pero el corredor no garantiza un resultado y normalmente su remuneración está
subordinada a la conclusión del negocio.
4.2. El objeto de la actividad del corredor puede consistir en la mediación respecto

de operaciones de bienes muebles, inmuebles, bienes en general, fondos de comercio y
servicios de todo tipo en la medida que sean lícitos.
4.3. El corredor debe ser imparcial en el ejercicio de su profesión u oficio.

a) no puede tener relación de dependencia con ninguna de las partes, como lo indi-
ca el mismo art. 1345.
b) tampoco puede tener ningún vínculo de colaboración con cualquiera de ellas
(art. 34 inc. a) de la ley 20.266/73 (texto agregado por ley 25.028).
c) ni puede ser representante de ninguna de las partes aunque el art. 1349 inc. b)
CCyC señala como excepción que el corredor “puede recibir de una parte el
encargo de representarla en la ejecución del negocio” como sucede por ejemplo
cuando el comitente autoriza a la inmobiliaria a cobrar los alquileres devenga-
dos en el curso de la locación o cuando se faculta al corredor a representar a
alguna de las partes en la escrituración derivada de un boleto de compraventa.
5. CARACTERES DEL CORRETAJE EN LA ACTUALIDAD
Siguiendo conceptos ya conocidos, no cabe duda que el corretaje es un negocio

bilateral, oneroso, consensual, típico y no formal. Esto último a partir de la elimi-
nación del art. 36 de la ley 20.266/73 (texto agregado por ley 25.028) que impo-
nía la forma escrita. Por lo demás es atinente destacar que se trata de un contrato
aleatorio en la medida que la entidad de la prestación del comitente y el correlativo
derecho a la comisión el corredor, dependen de un acontecimiento incierto como es
la efectiva concreción del negocio.
6. REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DEL CORRETAJE. HABILITACIÓN

PROFESIONAL
6.1. El primero de los requisitos a que se alude en este punto es la mayoría de edad.
Quien pretenda ejercer el corretaje tiene que haber cumplido dieciocho años. (Aplica-
ción del art. 32 inc. a de la ley 20.266) (Texto agregado por ley 25.028).
6.2. La segunda exigencia prevista en la ley es que el interesado no debe encontrar-

se comprendido en ninguna de las causales de inhabilidad previstas en el art. 2 de la ley
20.266 (art. 32 inc. a segunda parte de la ley 20.266) (Texto agregado por ley 25.028).
Se encuentran comprendidos en la norma los siguientes casos:
a) personas que por incompatibilidades legales no pueden ejercer el comercio, tal
es por ejemplo el caso de los magistrados judiciales.
b) fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o
culpable hasta cinco años después de su rehabilitación.
c) personas que se encuentran inhibidas para disponer de sus bienes.
d) personas condenadas con pena accesoria de inhabilitación para ejercer cargos
públicos.
e) personas condenadas por hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones,
usura, cohecho, malversación de caudales públicos y delitos contra la fe pública,
hasta diez años después de cumplida la condena.
f) los corredores excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la activi-
dad por sanción disciplinaria.
g) personas con capacidad restringida y con incapacidad, pródigos y personas con
alteración funcional permanente o prolongada. (arts. 32 y 48 del CCyC cuyo
antecedente es el art. 152 bis del CC Vélez referido como causal de exclusión en
la ley 20.266) (Texto agregado por ley 25.028).
6.3. El tercer requisito es haber obtenido título universitario como corredor. (art. 32
inc. b, ley 20.266) (Texto agregado por ley 25.028).
6.4. El cuarto requisito consiste en tener domicilio constituido por más de un año
en el lugar donde se pretende ejercer como corredor. (art. 33 inc. c, ley 20.266 según
texto agregado por ley 25.028).
6.5. La quinta exigencia se refiere a afianzar el desempeño de quien aspira a ejercer

el corretaje mediante una garantía real o personal a la orden del organismo que tiene a
su cargo el control de la matrícula. (arts. 3 inc. d, de la ley 20.266 y 33 inc. d, ley 20.266
según texto agregado por ley 25.028).
6.6. Por último quien pretenda ser corredor debe también cumplir los demás requi-
sitos establecidos por la reglamentación local, aunque las provincias deben encuadrar
dichas normas adecuando su contenido a la legislación nacional en la materia, según las

pautas que hemos expuesto al analizar la doctrina de la Corte en el caso Diehl.
7. EFECTOS DE LA HABILITACIÓN Y LA MATRICULACIÓN
7.1. Recién con la matriculación sumada a los restantes requisitos, queda el corre-
dor en condiciones de ejercer legalmente su profesión y devengar honorarios relacio-
nados con su actividad.
Este es el criterio de la Corte, expresado en los autos: “Caracciolo c/ Pcia. de San
Luis” donde se rechazó en forma terminante la pretensión de un particular, que sin estar
matriculado como corredor, pretendiera cobrar honorarios por gestiones de corretaje
efectuadas en favor de la mencionada provincia152.
7.2. En igual sentido, la norma del art. 33 in fine de la ley 20.266 (según texto incor-
porado por la ley 25.028) expresa: “Los que sin cumplir estas condiciones y sin tener
las calidades exigidas ejercen el corretaje, no tendrán acción para cobrar remuneración
ni retribución de ninguna especie”.
7.3. El proyecto de Código unificado de 1998 admitía la intervención de corredores

no matriculados siempre que existiera “pacto expreso celebrado por escrito”. Este crite-
rio se encontraba en el proyecto que ha dado origen al actual CCyC, pero tal alternativa
fue dejada sin efecto en el texto definitivo aprobado por el Congreso de la Nación, de
modo tal que se mantiene en plenitud la doctrina de la Corte y el art. 33 in fine de la ley
regulatoria de la profesión.
8. PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS PARTES INTERVINIENTES EN EL

CONTRATO DE CORRETAJE
8.1. De acuerdo con lo que se desprende expresa e implícitamente del art. 1346 del
CCyC los comitentes pueden ser personas de distinta naturaleza:
a) personas físicas.
b) personas jurídicas privadas.
c) personas de derecho público.
Estas últimas pueden ser no estatales aunque con funciones públicas a su cargo,
como por ejemplo el Colegio de Abogados de Córdoba (ley 5805) o pueden ser per-
sonas estatales como la Administración Pública, las Empresas, Universidades y otros
entes públicos.
152 “Caracciolo Ernesto y otro c/ Pcia. de San Luis”, CSJN, 17/3/87, El Derecho, t. 141, p. 249 y ss.
Se supone en estos últimos casos, el cumplimiento de las normas sobre lici-

taciones, pliegos y demás exigencias establecidas para el Estado en el ámbito del
Derecho Administrativo.
8.2. Respecto a la legitimación para ser corredor pueden ser personas humanas o
jurídicas. (art. 134, última parte CCyC).
En relación con las personas jurídicas rigió durante más de un siglo la prohibición
del CCom. Es decir que las sociedades y sujetos colectivos no podían ejercer el corre-
taje. Sin embargo, gradualmente, la jurisprudencia fue morigerando esta prohibición y
se fueron reconociendo las sociedades de corredores más allá de lo normativo.
Por otra parte, en el año 1973 se dictó la ley de facto 20.266 que permitió a los
martilleros constituir todo tipo de sociedades, salvo cooperativas. Así lo establece la
citada ley con absurda y discriminatoria limitación respecto de las cooperativas (art. 15,
ley 20.266). Este régimen fue extendido a los corredores en el art. 31 de la misma ley
conforme las normas agregadas por la ley 25.028 de 1999.
Con el texto del actual art. 1346 del CCyC los corredores pueden agruparse para
ejercer la profesión colectivamente en cualquier estructura jurídica, lo que supone la
posibilidad de hacerlo bajo la figura cooperativa.
9. EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE CORRETAJE
1. El contrato de corretaje se perfecciona en primer lugar por el acuerdo expresado

por las partes.
2. Adicionalmente se perfecciona también por los dos medios alternativos previstos
en el art. 1346.
a) por intervención del corredor en el negocio, sin protesta expresa y contemporá-
nea hecha saber con el comienzo de su actuación.
b) por la actuación de otro corredor por encargo de la otra parte. Aunque debe acla-
rarse: este vínculo no se extiende a la parte destinataria de la mediación si esta
última no la acepta expresa o tácitamente.
10. OBLIGACIONES DEL CORREDOR
El art. 1347 CCyC y el art. 35 de la ley 20.266 (texto agregado por ley 25.028)
muestra el núcleo de las principales obligaciones que tiene a su cargo el corredor y que
pueden sistematizarse de la siguiente manera:
1. Obligaciones de diligencia y control.
a) asegurarse de la identidad de las personas que intervienen en los negocios en
que media y de su capacidad legal para contratar. (art. 1347 inc. a).
b) asistir en las operaciones hechas con su intervención, a la firma de los instru-

mentos conclusivos y a la entrega de los objetos o valores, si alguna de las partes
lo requiere. (art. 1347 inc. e).
c) guardar muestras de los productos que se negocien con su intervención, mien-
tras subsista la posibilidad de controversia sobre la calidad de lo entregado. (art.
1347 inc. f).
2) Obligaciones de información.
a) proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de
mencionar supuestos inexactos que puedan inducir a error a las partes. (art. 1347
inc. b).
b) comunicar a las partes todas las circunstancias que sean de su conocimiento y
que de algún modo puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio.
(art. 1347 inc. c).
3) Obligación de confidencialidad.
Mantener confidencialidad de todo lo que concierne a negociaciones en las que
interviene, la que sólo debe ceder ante requerimiento judicial o de autoridad pública
competente. (art. 1347 inc. d).
4) Obligación de registro.
Los corredores deben llevar asiento exacto y cronológico de todas las opera-
ciones concluidas con su intervención, transcribiendo sus datos esenciales en un
libro de registro, rubricado por el Registro Público de Comercio o por el órgano a
cargo del gobierno de la matrícula en la jurisdicción. (art. 35 de la ley 20.266, texto
agregado por ley 25.028).
10.1. Una importante obligación del corredor derogada por la nueva legislación
con claros perjuicios para la seguridad de los negocios
Nos referimos al derogado art. 36 inc. c de la ley 20.266 (texto agregado por ley
25.028) que establecía que el corredor: “deberá comprobar, además, la existencia
de los instrumentos de los que resulte el título invocado por el enajenante; cuando
se trate de bienes registrables, recabará la certificación del Registro público corres-
pondiente sobre la inscripción del dominio, gravámenes, embargos, restricciones
y anotaciones que reconozcan aquellos, así como las inhibiciones o interdicciones
que afecten al transmitente”.
Con toda razón la doctrina en la materia ha criticado la eliminación de esta norma,
ya que ello conspira contra la información y la seguridad con que deben contar las par-
tes al celebrar sus negocios con la intermediación del corredor153.
Nada impedirá su aplicación si él o los comitentes pudieren imponer esta obliga-
ción en el contrato con el corredor.
153 ESPER, M., ob. cit., p. 205.

10.2. Derechos del corredor en el ejercicio de su profesión
Estos derechos que asisten al corredor en su actividad profesional se encuentran

contenidos en el art. 34 de la ley 20.266 (texto agregado por la ley 25.028) al que se
deben adicionar ciertas concordancias que surgen del art. 1349 del CCyC.
1) El primero de estos derechos es el de “poner en relación a dos o más partes para
la conclusión de negocios sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colabo-
ración, subordinación o representación. No obstante, una de las partes podrá encomen-
darles que la represente en los actos de ejecución del contrato mediado”. (art. 34 inc. a,
ley 20.266, según texto agregado por ley 25.028). La última parte de esta norma ha sido
receptada en el art. 1349 inc. b de manera concordante al facultar al corredor a “recibir
de una parte el encargo de representarla en la ejecución del negocio”.
2) El segundo de los derechos reconocidos al corredor consiste en “informar sobre
el valor venal o de mercado de los bienes que pueden ser objeto de actos jurídicos”. (art.
34 inc. b, Ley 20.266, texto según ley 25.028).
La norma se refiere evidentemente a las tasaciones como actividad propia del corredor.
3) En tercer lugar el corredor puede también “recabar directamente de las ofi-
cinas públicas, bancos y entidades oficiales y particulares, los informes y certifica-
ciones necesarios para el cumplimiento de sus deberes”. (art. 34 inc. c, ley 20.266
según texto ley 25.028).
4) Por último el corredor está facultado para “prestar fianza por una de las partes”.
(art. 34 inc. d, ley 20.266 según texto ley 25.028).
El art. 1349 inc. a del nuevo Código amplía de alguna manera este derecho, ya
que le permite al corredor “otorgar garantía por obligaciones de una o de ambas
partes en la negociación en la que actúen”, como ocurrirá por ejemplo, si el corre-
dor avala a ambas partes frente a una entidad bancaria de la que dependa el crédito
para un emprendimiento determinado.
10.3. Determinación de la comisión
El art. 1350 del nuevo CCyC establece tres alternativas para determinar el valor de
la comisión que debe abonarse al corredor.
1) precio estipulado por las partes.
2) precio usual en el lugar de celebración o en su defecto en el lugar donde el corre-
dor realiza principalmente su cometido.
3) precio fijado por el juez.
Ya hemos visto que el arancel máximo imperativo, previsto para el corretaje inmo-
biliario en el art. 77 de la ley 24.441, es prácticamente desconocido en su aplicación
y que las normas arancelarias locales deben adecuarse a una legislación de fondo, que
como premisa resalta el acuerdo de partes para determinar el precio de los negocios, de
manera tal que las normas locales se aplicarán supletoriamente cuando no haya precio
estipulado ni de costumbre, en cuyo caso el juez podrá recurrir a ellos.
10.4. Intervención de uno o varios corredores. Su incidencia en la comisión
La cuestión está resuelta por el art. 1351 del CCyC.

1) Si interviene un solo corredor en la operación, todas las partes involucradas en
el negocio pagan comisión excepto pacto en contrario o “protesta” de una de las partes
en los términos del art. 1346.
2) La “protesta”, significa la oposición de uno de los intervinientes en la negocia-
ción con respecto a la actuación del corredor habilitado por otra parte o involucrado
espontáneamente en el tema. La “protesta” debe ser contemporánea y exteriorizada
suficientemente.
3) Si intervienen dos o más corredores, cada parte paga a su respectivo corredor
aunque puede haber en esta materia pactos en contrario al no encontrarse comprometi-
do el orden público.
10.5. Supuestos específicos respecto a la obligación de pagar la comisión
El punto ha sido considerado por el art. 1352 del CCyC.

La comisión se debe:
1- aunque el contrato esté sometido a una condición resolutoria y ésta no se cumpla. (sic)
Hay aquí un error material en el Código ya que en realidad si la condición resolu-
toria no se cumple, lo que sucede es que el contrato queda irrevocablemente celebrado.
Por lo tanto debe prescindirse del vocablo no, e interpretar que si el contrato se
celebró y luego cae como consecuencia de la condición resolutoria, aun así el interme-
diario mantiene el derecho a cobrar la comisión.
2- cuando el contrato una vez celebrado no se cumpla, se resuelva, se rescinda o
medie distracto, situaciones todas atinentes a las partes y por lo tanto ajenas al corredor.
3- cuando el corredor haya iniciado la negociación y el comitente encarga su con-
clusión a un tercero o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares. Se
protege así la buena fe del corredor y se sanciona la mala fe del comitente que se apro-
vecha de la labor de aquel y pretende desconocerla.
10.6. Supuestos específicos en que la comisión no se debe
A ello se refiere el art. 1353 del CCyC aunque cabe agregar una hipótesis especial
no prevista en la norma.
1) La primera situación tiene lugar cuando el contrato está sometido a una con-
dición suspensiva y ésta no se cumple. Por ejemplo: cuando una compraventa queda
subordinada a la obtención de un crédito hipotecario que debe otorgar o se espera de
una entidad financiera.
2) El segundo supuesto se produce cuando el contrato se anula por ilicitud de su
objeto, por incapacidad o falta de representación de cualquiera de las partes, o por otra
circunstancia que haya sido conocida por el corredor. Agregamos: para excluir el dere-
cho a comisión no es necesario que la circunstancia impeditiva haya sido efectivamente
conocida por el corredor, sino que basta que el intermediario haya podido conocerla
obrando con la debida diligencia.
3) Se ha derogado el art. 38 de la ley 20.266 incorporado por la ley 25.028 y no ha
sido tenido en cuenta en el nuevo Código.
La norma decía que “el corredor por cuya culpa se anulare o resolviera un contrato
o se frustrare una operación perderá el derecho a la remuneración y a que se le reinte-
gren los gastos sin perjuicio de las demás responsabilidades a las que hubiere lugar”.
Cabe destacar aquí que al margen de la derogación formal de la norma, ésta es una
clara hipótesis de responsabilidad contractual que obliga al corredor a responder por
daños y perjuicios incluyendo el reintegro de la comisión que hubiere percibido154.
10.7. Gastos del corredor
El art. 1354 del CCyC sienta el principio de que los gastos del corredor están en
cualquier caso a su cargo salvo pacto en contrario.
11. NORMAS ESPECIALES
El art. 1355 del CCyC establece que las normas del Código sobre corretaje no obs-
tan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales.
Cabe observar en síntesis que a lo largo del estudio de este contrato hemos encon-
trado tres tipos de leyes y reglamentos especiales.
1) Un arancel máximo imperativo en materia de corretaje inmobiliario que en más
de veinte años no ha tenido ninguna aplicación práctica. (art. 77, ley 24.441).
2) La ley 20.266 con normas agregadas a través de la ley 25.028 cuyos arts. 31 a 35
se encuentran vigentes y regulan parcialmente la actividad de los corredores.
3) Normas deontológicas y arancelarias provinciales que reglamentan también el
corretaje, pero cuya aplicabilidad no debe ser contradictoria con el CCyC y la ley na-
cional en la materia.
154 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Doctrina Judicial. Solución de Casos, Alveroni, Córdoba, 2007, t. II, p. 73.
Bibliografía
CASSAGNE, Juan Carlos y MONSEGUR, Rafael Carlos, “El corretaje inmobiliario. Alcan-
ce de las limitaciones a las comisiones inmobiliarias conforme al art. 77 de la ley
24.441”, El Derecho, t. 163.
ESPER, Mariano, “Corretaje”, en Rivera, Julio César, Medina, Graciela (Dir.), Esper,
Mariano (Coord.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Thomson
Reuters-La Ley, 2014.
STRATTA, Alicia Josefina, “Reflexiones sobre las modificaciones al régimen del corretaje
en la ley 24.441”, El Derecho, t. 161.
ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Doctrina Judicial. Solución de Casos, t. II, Alveroni,
Córdoba, 2007.
CONTRATO DE DEPÓSITO 271
CAPÍTULO XII
CONTRATO DE DEPÓSITO *
1. DEFINICIÓN. 2. CARACTERES. 3. OBJETO. 4. PLAZO. 5. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO.

5.1. Obligación de guarda. 5.2. Prohibición de usar la cosa. 5.3. Deber de restitución.
6. OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE. 6.1. Pagar la remuneración. 6.2. Pagar los gastos.
6.3. Responsabilidad por pérdida de la cosa. 7. CLASES DE DEPÓSITO. 7.1. Depósito
regular. 7.2. Depósito irregular. 7.3. Depósito voluntario. 7.4. Depósito necesario.
8 DEPÓSITO EN LOS HOTELES. 8.1. Naturaleza de la responsabilidad del hotelero. 8.2.
Comienzo de la responsabilidad. 8.3. Supuestos comprendidos. 8.4. Eximentes de
responsabilidad. 8.5. Cláusulas limitativas de responsabilidad. 8.6. Establecimientos
y locales asimilables. 9. CASAS DE DEPÓSITO. 10. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO.
El contrato de depósito es aquel que tiene en miras la guarda de las cosas que el
depositante le confía al depositario. Esta es la finalidad característica y común a las
diferentes modalidades, aún a aquellas relaciones en las que el depósito es un vínculo
accesorio de otro principal.
La custodia a la que se obliga el depositario es siempre efectuada en interés del
depositante y se completa con la de restitución de la cosa depositada. Esta es una
consecuencia natural de este contrato, que implica la custodia temporal de la cosa
en interés del depositante.
1. DEFINICIÓN
El art. 1356 CCyC define este contrato como aquel en el que una parte se obliga
a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.
Esta obligación de custodia por parte del depositario no se limita a conservarla, sino
también a preservar su valor de cambio y su destino económico. De allí que el deposi-
tario deba responder por ejemplo por su sustracción o deterioro.
* Por Laura CALDERÓN.

No se menciona como una obligación del depositante la entrega de la cosa. Ello se

debe a que el interés que se encuentra en juego no es el del depositario, sino el de quien
entrega la cosa y tiene la libre decisión de dar o no sus bienes para resguardo.
Debido a que por el contrato de depósito no se transmiten ni se constituyen de-
rechos reales, excepto en el caso del depósito irregular (art. 1357), sino que solo se
transmite la tenencia de una cosa para su custodia, no es necesario que el depositante
justifique ser titular del dominio de la cosa entregada en depósito (art. 1365 CCyC). La
legitimación para solicitar su restitución surge del propio contrato de depósito.
2. CARACTERES
Consensual: El CCyC ha innovado respecto a lo que preveía el CC Vélez en cuan-

to a que este caracterizaba al contrato de depósito como real, lo cual implicaba que
el contrato no se perfeccionaba hasta tanto el depositante entregara la cosa objeto del
depósito. Con la nueva regulación, y la eliminación de la categoría de contratos reales,
el depósito es ahora un contrato consensual, es decir, que se perfecciona con el mero
acuerdo de partes. Ello se desprende de la definición del art. 1356 CCyC cuando reza:
“cuando una parte se obliga a recibir de otra”.
Oneroso: En el CCyC se presume que el contrato de depósito es oneroso, ello
significa que a la obligación de custodia por parte del depositario se corresponde la
de abonar una remuneración por parte del depositante. Si las partes han querido ce-
lebrarlo con carácter gratuito, deberá pactarse expresamente, ya que este supuesto
implica la realización de una liberalidad por parte del depositario quien no recibirá
ninguna remuneración por la custodia que asume. Sin embargo, aún en este caso, el
depositante deberá reembolsar al depositario los gastos razonables en que incurra
para la guarda y restitución.
La presunción de onerosidad también constituye una modificación del régimen del
CC Vélez, ya que en él se presumía la gratuidad del contrato de depósito.
Unilateral o bilateral: El contrato de depósito será unilateral o bilateral depen-
diendo de su carácter oneroso o gratuito. Si el contrato es oneroso, en consecuencia
también será bilateral, ya que a la obligación del depositario de custodiar y restituir
la cosa entregada se contrapone la del depositante de pagar la remuneración pactada.
Cuando se pacte la gratuidad del depósito, sólo nace para el depositario el derecho a
solicitar el reembolso de los gastos que le hubiere insumido la custodia.
No formal: el contrato de depósito por regla es un contrato no formal, no hay una
solemnidad en particular que se exija para su celebración. Sin embargo, cuando se trata
de un contrato celebrado con casas de depósito (art. 1376), la ley impone la entrega de
un recibo por los bienes recibidos en custodia (art. 1377 inc. a). Esta forma es exigida
a los fines de la prueba por lo que su inobservancia no afecta la validez del contrato,
sino tan sólo la posibilidad de su acreditación. En tal caso, es aplicable el art. 1020 que
admite otros medios de prueba cuando se den las circunstancias que la misma norma
prevé. En materia de depósito, habitualmente se utilizan otros medios, como tickets de
estacionamiento, simples recibos, etc.
De duración: Para poder cumplir con el objetivo de la guarda o custodia de los

bienes entregados será necesario un período de tiempo de acuerdo con las necesidades
del depositante y a lo acordado en el contrato. Por lo tanto el contrato de depósito será
un contrato de duración al que le será aplicable lo dispuesto en el art. 1011.
De consumo: Las previsiones de los arts. 1092 y 1093 del CCyC, serán aplicables
a todos aquellos casos en los que el depositario fuera un profesional, proveedor de ese
servicio, aunque el deber de custodia lo fuera de manera accesoria a otras prestaciones.
Uno de los supuestos especialmente regulados es el de las casas de depósito arriba re-
ferido (arts. 1376 y 1377).
3. OBJETO
No existe previsión legal respecto a qué bienes pueden ser objeto del contrato de
depósito, salvo la referencia a “cosas” del art. 1356, las que deben ser restituidas con
sus frutos, por lo que se entiende que puede celebrarse para la custodia de bienes mue-
bles o inmuebles. En caso del depósito irregular, rige el art. 1367.
4. PLAZO
El contrato de depósito no tiene plazos mínimos ni máximos determinados. El art.

1359 CCyC prevé que se ha convenido un plazo, y en tal caso lo será en interés del
depositante, de manera que este podrá exigir su restitución en cualquier momento. No
obstante, si el depósito fuera gratuito el depositario puede restituir la cosa al deposi-
tante en cualquier momento, manteniendo su derecho al reintegro de los gastos que
hubiera insumido la custodia.
5. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO
5.1. Obligación de guarda
Siendo esta la obligación principal del depositario, es necesario determinar cuál

será la diligencia que deberá observar el depositario para la custodia de los efectos que
le son confiados.
El art. 1358 prevé que le serán exigibles al depositario dos estándares de con-
ducta diferentes, dependiendo de la gratuidad u onerosidad del contrato de de-
pósito. En aquellos casos en los que el depósito sea acordado a título oneroso, la
diligencia requerida al depositario debe ajustarse a las reglas de conducta propias
del profesional diligente, cuya responsabilidad siempre es objetiva. En este senti-
do, atendiendo a la profesionalidad del depositario, la conducta exigible será la del
buen hombre de negocios, que incluye deberes de garantía, seguridad, información,
además del deber principal de guarda.
Si el depósito se ha celebrado a título gratuito, no es razonable exigirle al deposita-

rio una diligencia mayor a la que pone en el cuidado de sus propias cosas. La doctrina,
con fundamento en el art. 512 CC Vélez, sostenía que el depositario no estaba obligado
a salvar las cosas depositadas antes de las propias, por ser autor de una liberalidad dado
que este contrato se presumía gratuito. En tal caso, el depositario no necesita ir más
allá de la conducta que normalmente despliega en sus asuntos, ya que es ese comporta-
miento el que el depositante ha tomado en cuenta para darle su propia cosa en depósito.
Es destacable la novedosa previsión del art. 1362 según el cual en aquellos casos en
los que se haya estipulado una modalidad específica de realizar la custodia, y por cir-
cunstancias sobrevinientes fuera necesario modificarla, los cambios deben comunicar-
se de inmediato al depositante. De esto se colige que si el depositario es un profesional
que desarrolla un modo especial de custodia, no será necesario detallar las condiciones
en que esta se llevará a cabo. En este caso, los usos y costumbres serán determinantes
para dirimir cualquier controversia en ese sentido. Pero si las partes han acordado mo-
dalidades específicas para su ejecución, cualquier cambio de circunstancias sobrevi-
nientes deberá ser notificadas por el depositario al depositante. A su vez, si los cambios
implicaran también una modificación importante en el precio acordado, el depositante
podrá rescindir el contrato. La valoración de las circunstancias sobrevinientes corren
por cuenta del depositario, de manera que si las modificaciones fueron innecesarias o
causaron daños en las cosas depositadas, deberá indemnizar al depositante.
Cuando se trate de un depósito irregular, en el que las cosas fungibles pasan al
dominio del depositario (art. 1367), la custodia ya no está orientada a mantener su in-
dividualidad sino su valor de cambio, pues el depositario está obligado a restituir cosas
equivalentes en cantidad y calidad.
5.2. Prohibición de usar la cosa
Este límite es impuesto por el art. 1358, lo cual tiene su fundamento en el hecho de
que si el depositario tiene la facultad de uso se vería afectado el equilibrio económico
del contrato, ya que además de percibir una remuneración, se beneficiaría con la utili-
zación de la cosa. No obstante, esta prohibición no es absoluta y debe ser analizada de
acuerdo con las circunstancias que pueden rodear la ejecución del contrato. En algunos
supuestos la utilización de las cosas será necesaria para su correcta conservación, en
otros se podrá realizar en tanto lo sea en beneficio del depositante. Consecuentemente,
se debe interpretar que la actitud prohibida, es la de “servirse de la cosa”, es decir una
utilización en exclusivo provecho del depositario, como puede ser la percepción de
frutos. En caso de inobservancia de esta prohibición el depositario deberá indemnizar
en los términos del art. 778 CCyC.
6. DEBER DE RESTITUCIÓN
El depositario debe restituir los bienes que le han sido confiados al depositante. El
art. 1363 regula dos situaciones que pueden presentarse en este caso: a) si se ha previsto
que la restitución se realice al depositante o a otra persona determinada en el contrato,

el depositario cumple con su obligación devolviéndola a la persona indicada, lo que
podrá realizar incluso sin autorización del depositante. b) Si las cosas fueron deposita-
das en interés de un tercero, se trata de un supuesto de estipulación a favor de tercero
regulado en los arts. 1027 y 1028. En este caso, el tercero beneficiario no podrá modi-
ficar las condiciones pactadas para la custodia de los bienes, ni solicitar la restitución
anticipada, facultades que solo competen al depositante, excepto que dicha facultad se
le haya concedida expresamente.
En cuanto al lugar de restitución, se estará al que hayan acordado las partes. En
caso de silencio o falta de claridad en este sentido, el art. 1361 establece que la restitu-
ción se realizará en el lugar donde debía realizase la custodia.
Finalmente, el art. 1366 regula el supuesto en el cual los herederos del depositario
hayan enajenado de buena fe las cosas depositadas. Por aplicación de los principios
generales de transmisión de los efectos del contrato (art. 1024), el deber de custodia y
restitución de las cosas confiadas al depositario fallecido recae sobre los herederos. En
el supuesto de enajenación de buena fe, los herederos deberán entregar al depositante
el precio percibido, aunque este no fuera el precio de plaza.
Para aquellos casos en los cuales el precio aún no haya sido pagado, y a fin de no
perjudicar a los terceros adquirentes de buena fe, los herederos deberán ceder al depo-
sitante el crédito que corresponda. Si medió mala fe en la enajenación efectuada por los
herederos del depositario, deberán además los daños y perjuicios que esta transmisión
ocasione al depositante.
6. OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE
6.1. Pagar la remuneración
En virtud de la presunción de onerosidad que caracteriza al contrato de depósito,

una de las obligaciones primordiales del depositante es pagar la remuneración pactada
al depositario. En ese sentido el art. 1360 CCyC dispone que el depositante debe
pagar la remuneración pactada por todo el plazo acordado excepto pacto en contra-
rio. En consecuencia, para el caso en que el depositante decida solicitar la restitu-
ción anticipada de la cosa depositada, igualmente deberá abonar la totalidad de la
remuneración. De otro modo, la legítima expectativa en cuanto a la percepción del
precio que surge para el depositario al momento de la celebración del contrato, se
vería frustrada por la sola voluntad del depositante.
6.2. Pagar los gastos
En atención a que la custodia se realiza en exclusivo interés del depositante, este

deberá reintegrar al depositario los gastos extraordinarios que haya tenido que efectuar
para la conservación de la cosa depositada. Debe tratarse de gastos necesarios, que no
pudieron ser previstos al momento de la celebración del contrato y de los cuales se

deberá dar noticia al depositante. Con el solo aviso, el depositario queda liberado de
responsabilidad (arts. 1360, 2º párr.).
Si los gastos tuvieran el carácter de urgentes, sin los cuales la cosa no puede ser
conservada, el depositario está facultado a realizarlos a exclusiva cuenta del depositan-
te, ya que de otro modo no cumpliría con el deber de custodia.
Si el depósito es gratuito, y surgiera la necesidad de realizar gastos, el depositario
no está obligado a afrontarlos y se libera restituyendo las cosas al depositante, en uso
de la facultad que le acuerda el art. 1359, segunda parte.
6.3. Responsabilidad por la pérdida de la cosa
De acuerdo con el art. 1364 CCyC, el depositante es responsable de la pérdida de

la cosa, siempre que ella no se produzca por culpa del depositario. Es aplicable a este
caso el principio res perit domino, en tanto el depositante no transmite el dominio de las
cosas al depositario, de manera que su pérdida o deterioro son a su cargo.
Esta regla es aplicable al depósito regular, en el cual el depositario debe restituir las
mismas cosas que recibió, no así en el depósito irregular, en el cual cumple su obliga-
ción restituyendo la misma cantidad y calidad, debiendo soportar el caso fortuito.
7. CLASES DE DEPÓSITO
El contrato de depósito puede clasificarse siguiendo dos criterios rectores: Según la

naturaleza de los bienes que sean objeto del mismo, y de acuerdo a las circunstancias
que rodean la celebración del contrato. Atendiendo a la índole de los bienes, el depósito
podrá ser regular o irregular. Según las circunstancias, será voluntario o necesario.
7.1. El depósito regular
El CC Vélez realizaba una sistematización de las normas del depósito

atendiendo a la naturaleza de los bienes depositados, clasificando el contrato en
regular e irregular, según que el depositario debiera restituir la misma cosa, u otras
de la misma calidad y cantidad. En el CCyC estas categorías subsisten, por lo que
el depósito regular es la regla al cual se le aplicarán las disposiciones ya analizadas,
mientras que para el irregular rige el art. 1367.
En el depósito regular, el depositario está obligado a restituir la misma cosa porque
solo se le transmite la tenencia, con la consecuente obligación de custodia en interés
del depositante. Por excepción puede ser que los bienes dados en depósito sean fungi-
bles o consumibles por su naturaleza, y que las partes hayan querido que se restituyan
las mismas e idénticas cosas. Esto sucede si se entregan billetes con indicación de su
numeración, o piezas de monedas antiguas, que si bien por naturaleza son fungibles,
tienen características que las hacen únicas.
7.2. El depósito irregular
El depósito irregular es aquel en el cual el depositante entrega cosas fungibles al

depositario, que adquiere el dominio de ellas aunque el depositante no autorice su uso o
lo haya prohibido (art. 1367 CCyC). La característica determinante de esta clase de de-
pósito es que el depositante no las haya entregado en saco cerrado, y en tal caso no está
obligado a restituir las mismas cosas. Porque, si las cosas están en algún contenedor o
saco del cual no ha entregado las llaves al depositario, se entiende que éste no podrá
utilizarlas y debe restituir las mismas cosas dadas en custodia.
El desplazamiento del dominio al depositario desplaza también el riesgo por pérdi-
da o deterioro de las cosas, que serán por cuenta del depositario, sin que pueda invocar
las eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o la culpa del tercero.
Se puede decir que el criterio correcto para diferenciar el depósito regular del irre-
gular, será la posibilidad de que las mismas sean individualizadas. La alusión a cosas
fungibles puede incluir al dinero, productos agrícolas, bienes manufacturados que pue-
dan ser fácilmente reemplazados por otras de idéntica calidad.
El segundo párrafo del art. 1367 CCyC establece que si se entregan cosas fungi-
bles, de las cuales el depositario tiene la facultad de servirse, se aplicarán las reglas del
mutuo. Sólo una línea delgada permite diferenciar el contrato de mutuo del depósito
irregular, ya que en ambos el objeto del contrato son cosas fungibles. Sin embargo, el
contrato de depósito se celebra en exclusivo interés del depositante, quien podrá solici-
tar la restitución de las cosas entregadas antes del plazo acordado. En tanto el contrato
de mutuo se celebra en interés del mutuario, por lo cual el mutuante no podrá solicitar
su restitución antes del plazo acordado.
7.3. El depósito voluntario
Es aquel que surge como consecuencia del pleno ejercicio de la autonomía de la

voluntad, que permite a las partes elegir libremente a su cocontratante, en especial el
depositante, quien escogerá al depositario de acuerdo a las condiciones personales y
profesionales del mismo.
7.4. El depósito necesario
El art. 1368 regula el depósito necesario, el que se configura en aquellos casos en

los que el depositante no es totalmente libre en la elección de la persona del depositario
por circunstancias que lo someten a una necesidad urgente de resguardar sus bienes.
Debe tratarse de situaciones que reúnan las características de fuerza mayor, y están
incluidos aquellos casos en que el depósito es consecuencia de otro contrato de diferen-
te naturaleza, como lo es el depósito en hoteles y otros establecimientos asimilables,
cuyas características permiten calificar el depósito como un supuesto de conexidad
contractual en el que confluyen una serie de variadas relaciones. Estos supuestos están
enunciados en el art. 1375.
En esta clase de depósito, la situación de necesidad no excluye la autonomía de la
voluntad, sino que esta se ejercita con restricciones porque el depositante presta su con-
sentimiento pero en el contexto de circunstancias que no le permiten actuar con libertad
en la elección del depositario.
8. DEPÓSITO EN LOS HOTELES
Este contrato se perfecciona con la introducción de los efectos de los viajeros en los
establecimientos hoteleros. Tanto en el CC Vélez como actualmente se lo regula como
una especie del depósito necesario, porque el viajero se encuentra en la necesidad de
confiar sus pertenencias sin tener otra opción.
La responsabilidad de los hoteleros o “posaderos” ya había sido prevista en el De-
recho Romano, que puso sus ojos en los dueños de las posadas, de organización rudi-
mentaria, quienes eran considerados responsables por los daños sufridos por los pasa-
jeros allí alojados. Desde entonces se asiste a la progresiva evolución de esta figura,
que hoy integra un conglomerado de prestaciones que incluyen deberes de seguridad
del propio pasajero y de sus bienes, de información, de trato digno, de confidenciali-
dad, entre otros. Además la responsabilidad puede extenderse a momentos previos al
ingreso al hotel por el viajero, como en aquellos casos en los que se ofrece el servicio
de recepción del equipaje desde el aeropuerto de arribo. De manera que se aprecia un
complejo entramado de servicios y contratos conexos que confluyen en la prestación
del servicio hotelero, por lo que este tipo de contratos ingresa en el ámbito del Derecho
del consumo, y resultan aplicables las disposiciones de la Ley 24.240, además de las
disposiciones propias del CCyC (arts. 1092 y ss.).
8.1. Naturaleza de la responsabilidad del hotelero
Tratándose de un contrato donde la actividad del depositario se desarrolla profe-

sionalmente, le serán aplicables los principios de la responsabilidad objetiva (art. 1723
CCyC), asumiendo una obligación de resultado frente al sujeto hospedado. En ese sen-
tido el hotelero solo podrá liberarse de responsabilidad invocando la causa ajena (art.
1722 CCyC).
8.2. Comienzo de la responsabilidad del hotelero.
La responsabilidad comienza cuando el viajero introduzca sus efectos en el

hotel independientemente de que los entregue al hotelero y aunque el mismo posea
las llaves de su habitación (art. 1369 CCyC). Puede suceder además que las cosas
ingresen con posterioridad al pasajero, lo cual no excluye de responsabilidad al
responsable del establecimiento.
8.3. Supuestos comprendidos
El art. 1370 del CCyC menciona aquellos bienes de los cuales será responsable
el hotelero, sin que esta enumeración sea exhaustiva, ya que como veremos la doc-
trina y la jurisprudencia han considerado otros casos que podrán incorporarse como
objeto de responsabilidad.
Los efectos introducidos en el hotel. Con las apreciaciones que se realizarán al
analizar los supuestos de cosas de valor extraordinario.
Los vehículos guardados en los garajes o en los lugares que fueran destinados para
ello. En este caso el hotelero no puede pretender eximirse de responsabilidad exigien-
do al viajero que acredite la titularidad de dominio del vehículo, ya que su deber se
deviene exclusivamente del contrato de depósito, para lo cual no es necesario que el
depositante sea el dueño de la cosa.
8.4. Eximentes de responsabilidad
De acuerdo con la normativa pertinente, el hotelero se exime de responsabilidad en

los siguientes supuestos:
a. Daños ocasionados por caso fortuito o hecho de fuerza mayor ajeno a la acti-
vidad hotelera. El casus para ser tal debe ser un hecho que no pudo preverse, o
previsto no ha podido evitarse. Hay ciertos casos dudosos respecto a su califi-
cación como eximentes de responsabilidad. Así, la jurisprudencia ha considera-
do que el incendio no constituye un supuesto de caso fortuito, ya que entre los
deberes propios de la responsabilidad del hotelero se encuentra el de garantizar
la seguridad de los bienes y la persona del pasajero. Tampoco lo sería el robo
con armas o por escalamiento, que admitía el art. 2237 CC Vélez, en atención a
la responsabilidad objetiva que se atribuye al hotelero, obligado a tomar todas
las medidas de seguridad tendientes a prevenir este tipo de siniestros.
b. Los objetos que se encuentran en el interior de los vehículos. Esta exclusión
tiene su fundamento en que el viajero debe actuar con diligencia evitando dejar
efectos personales en los vehículos.
c. Efectos de valor. Deben distinguirse dos supuestos diferentes:
I. Cuando se trata de cosas de valor que habitualmente no integran el equipaje
del pasajero, el viajero está obligado a dar a conocer su existencia al hotelero
y denunciar su valor, ya que la responsabilidad se limita a las cantidades de-

claradas. En caso de que el hotel cuente con cajas de seguridad particulares
o generales, deberá hacer uso de ellas (art. 1372). El hecho de que el hotel no
cuente con cajas de seguridad, no opera como un eximente para el empresario.
Si el pasajero omite declarar esos valores, y existiendo cajas de seguridad no
las utiliza, el hotelero no deberá responder ante la pérdida de esos valores que
exceden a los que normalmente pueden llevar consigo los viajeros.
II. Objetos “excesivamente valiosos”. En este caso el hotelero puede negarse a
recibir los efectos de los viajeros: a) Cuando su valor fuera excesivo en atención
a la importancia del establecimiento, o b) Cuando causare molestias al hotelero
o al resto de los viajeros alojados en el establecimiento. En este último caso, el
eximente no se refiere al valor de las cosas sino a la naturaleza de las mismas o
a sus particularidades materiales.
8.5. Cláusulas limitativas de responsabilidad
El art. 1374 establece que se tendrán por no escritas las cláusulas que limiten o exi-
man de responsabilidad al hotelero, cualquiera que sea el modo de exteriorización que
se utilice. Esta disposición es congruente con las previsiones respecto a la invalidez de
las cláusulas abusivas que regulan los arts. 988, 1119 y 1743 CCyC. Similar prohibi-
ción contenía el art. 2232 CC Vélez.
8.6. Establecimientos y locales asimilables
La ley extiende la aplicación de las normas que regulan el depósito necesario a

otras situaciones que se asimilan al contrato de hotelería, en tanto el deber de custodia
no es el núcleo tipificante, sino que una obligación accesoria o secundaria, que apa-
rece en conexión con la principal de prestación de servicios, y por la cual el empre-
sario deberá responder. El art. 1375 establece que lo dispuesto en esta sección será
aplicable a “hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes,
lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan
sus servicios a título oneroso”.
Se trata de casos en los que la persona debe confiar sus efectos al responsable del
establecimiento que ofrece la prestación como principal, sea como paciente, sea como
cliente. Es necesario realizar algunas apreciaciones sobre estos diferentes supuestos:
a. Estacionamiento en centros comerciales: Si el servicio de estacionamiento se
ofrece como anexo a otra actividad principal que el proveedor realiza a título
oneroso, será responsable por los daños o el hurto de los automóviles estacio-
nados en su predio. La jurisprudencia ha establecido que, aunque este estacio-
namiento se ofrezca gratuitamente, el mismo no es desinteresado ya que puede
atraer más clientela y seguramente su costo será trasladado a los precios de
los bienes o servicios que allí se comercializan155. Además es indiferente si el

cliente que ingresa al establecimiento comercial realiza alguna compra o no a
los fines de atribuir responsabilidad.
b. Centros de salud: En este caso hay una marcada similitud con el hospedaje,
ya que el estacionamiento se ofrece como accesorio a la prestación médico-
sanatorial. Por lo tanto, el establecimiento de salud será responsable de las
pérdidas o sustracciones que sufran las personas allí internadas y quienes las
acompañen. Esta responsabilidad también se puede extender a geriátricos, la-
boratorios etc.
c. Centros o entidades deportivas: Se entienden que estarán protegidos los efectos
que introduzcan los deportistas a los vestuarios y los vehículos que se estacio-
nen en los espacios destinados a tal fin.
d. Restaurantes: Igual responsabilidad se hará extensiva a los restaurantes que
cuenten con playas de estacionamiento propio o en un predio diferente contra-
tado a tales fines.
e. Garajes: Esta modalidad contractual puede involucrar varios supuestos en los
que la responsabilidad podrá o no atribuirse al garajista dependiendo de que
la custodia sea la prestación principal o solo se ofrezca en locación un espacio
para estacionamiento. Así, el alquiler de espacios a estos fines en los edificios
de propiedad horizontal constituyen un contrato de locación, de manera que
el consorcio no es responsable por los daños que sufran los vehículos. Igual-
mente en el caso del estacionamiento medido en la vía pública, tampoco existe
responsabilidad por los daños o sustracción de los vehículos, porque no está
comprometida la custodia sino la utilización de un espacio público por un pre-
cio en dinero.
En el caso del garajista profesional, aquel que se dedica a recibir vehículos para su
guarda, la responsabilidad es objetiva, por lo que solo puede eximirse demostrando la
causa ajena o el caso fortuito ajeno a su actividad, ya que no bastará con invocar que
obró con diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones para exonerarse.
9. CASAS DE DEPÓSITO
Son establecimientos que tienen por objeto principal recibir para su guarda, cus-
todia y conservación bienes muebles (cosas, materias primas, frutos y productos agrí-
colas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas) de terceros, sean personas
individuales o jurídicas. Quedan comprendidas en el concepto las casas de depósito
en sentido estricto, las barracas de almacenaje y las empresas de almacenes generales,
autorizados a emitir certificados de depósitos y warrants.
155 C8ªCCom. de Córdoba, 28/7/2011, “Godoy, Marcelo Oscar c/Libertad Sociedad Anónima s/Ordina-
rio”, LLC, 2012 (febrero), p. 103.
Los arts. 1376 y 1377 regulan especialmente la responsabilidad de los propietarios

de las casas de depósito. Aquí se hace referencia a supuestos en los que el servicio de
custodia es la prestación principal. Se trata de profesionales que disponen de espacios
especialmente dispuestos a esos efectos. Su utilización es muy frecuente en el tráfico de
mercaderías, y se encuentran establecimientos de esta índole habitualmente en puertos,
aeropuertos, terminales de transporte de pasajeros, etc.
Tratándose de una prestación que se ofrece con caracteres de profesionalidad, ha-
bitualidad y a título oneroso, le serán aplicables además las disposiciones que rigen la
relación de consumo.
El art. 1376 impone a los responsables de las casas de depósito responsabilidad por
los daños sufridos en las cosas allí depositadas, con excepción de aquellos casos en los
que la pérdida o deterioro se deban a los siguientes motivos:
a. La propia naturaleza de las cosas depositadas, como podría ser el depósito de
cosas consumibles por un tiempo que excede el normal para ese tipo de cosas.
b. Vicio propio o defectos en el embalaje. En este caso, se trataría de los defectos
que tienen regulación en la sección destinada a la responsabilidad por vicios
ocultos (arts. 1051 y ss.).
c. Caso fortuito externo a la actividad del depositario, por el cual este no debe
responder.
La norma prevé la intervención de peritos arbitradores a los fines de estimar la
cuantía de los daños. Se trata de obtener la opinión de especialistas, conocedores del
rubro del cual se trate la mercadería depositada.
10. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO DE LAS CASAS DE DEPÓSITO
Además de los deberes propios del depositario, el art. 1377 establece dos obligacio-
nes propias en esta modalidad de depósito.
El depositario debe dar recibo de las cosas que le son entregadas en custodia, en el
que debe constar la naturaleza, cantidad, calidad, peso o medida de las cosas deposi-
tadas. En aquellos casos en que la guarda de las cosas requiera condiciones especiales
de conservación, como temperatura, luminosidad, etc., ellas deberán ser especificadas.
Este recibo además constituirá un medio de prueba instrumental a los fines de compro-
bar la existencia del vínculo contractual en los términos del art. 1020, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 319 CCyC.
Debe permitir la inspección de las cosas recibidas en depósito al dueño o a la per-
sona que este indique. Este es un derecho que le corresponde al depositante y que le
permitirá comprobar si las condiciones de conservación son las adecuadas para los bie-
nes depositados. Este derecho no podrá ser restringido por cláusula contractual alguna.
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CONTRATOS DE COMERCIALIZACIÓN A TRAVÉS DE TERCEROS 285
CAPÍTULO XIII
CONTRATOS DE COMERCIALIZACIÓN
A TRAVÉS DE TERCEROS
1. COMPARACIÓN BÁSICA DE ESTOS CONTRATOS Y CARACTERES COMUNES. 2. CONTRATO DE

AGENCIA. 2.1. Definición legal. 2.2. Exclusividad territorial o cartera de clientes. 2.3.
Deber de no competencia. 2.4. El carácter intuitu personae del contrato. Prohibiciones.
2.5. Obligaciones del agente. 2.6. Obligaciones del empresario. 2.7. Funciones
representativas. 2.8. Remuneración del agente. 2.9. Comisión del agente. 2.10. Otros
supuestos generadores de comisión. 2.11. Gastos del agente. 2.12. Duración del
contrato de agencia. 2.12.1. Rescisión unilateral del contrato. 2.12.2. Indemnizaciones
resultantes. 2.13. Otras causales de extinción del contrato. 2.14. Compensación de
clientela. 2.15. Agentes excluidos de este contrato. 3. CONTRATO DE CONCESIÓN. 3.1.
El vocablo concesión en el Derecho argentino. 3.2. Concepto de concesión en el
CCyC. 3.3. Caracteres. 3.4. Obligaciones del concedente. 3.5. Obligaciones del
concesionario. 3.6. Duración y rescisión del contrato. 3.7. Retribución y gastos del
concesionario. 3.8. Extinción del contrato. Causales. 3.9. El carácter intuitu personae
del contrato. 3.10. Aplicación analógica de las reglas de la concesión. 4. CONTRATO
DE DISTRIBUCIÓN. 4.1. Concepto. 4.2. Caracteres. 4.3. Obligaciones del proveedor. 4.4.
Obligaciones del distribuidor. 4.5. Remuneración del distribuidor. 4.6. Duración del
contrato. 4.7. Rescisión unilateral y otras causales de extinción.
5. CONTRATO DE FRANQUICIA. 5.1. Concepto. 5.2. Elementos del contrato. 5.2.1.
Conjunto de elementos patrimoniales. 5.2.2. El precio del contrato de franquicia. 5.3.
Caracteres. 5.4. Clases de franquicia. 5.5. Sistema de negocio como nota tipificante.
5.6. Obligaciones del franquiciante. 5.6.1. Anteriores a la firma del contrato. 5.6.2.
Concomitantes con la celebración del contrato. 5.6.3. Obligaciones propias de la etapa
de ejecución. 5.6.4. Obligaciones postcontractuales. 5.7. Derechos del franquiciante.
5.8. Obligaciones del franquiciado. 5.8.1. Anteriores a la firma del contrato. 5.8.2.
Concomitantes con la celebración del contrato. 5.8.3. Obligaciones propias de la etapa
de ejecución. 5.8.4. Obligaciones postcontractuales. 5.9. Derechos del franquiciado.
5.10. Duración del contrato. 5.10.1. Duración mínima y término final. 5.10.2. Prórroga
tácita y renovación. 5.10.3. Crítica. 5.11. Cláusulas contractuales válidas. 5.11.1.
Pacto de exclusividad. 5.11.2. Subfranquicias y cesión de la posición contractual.
5.11.3. Prohibición de competencia. 5.11.4. Clientela. 5.11.5. Ubicación territorial.
5.12. Cláusulas contractuales nulas. 5.13. Régimen de responsabilidad. 5.13.1.
Independencia jurídica. 5.13.2. Responsabilidad contractual. 5.13.3. Responsabilidad
laboral. 5.13.4. Responsabilidad frente a terceros. 5.14. Extinción del contrato. 5.14.1.
Muerte o incapacidad de las partes. 5.14.2. Conclusión de proceso liquidatorio.
5.14.3. Contrato de plazo menor. 5.14.4. Extinción unilateral con justa causa. 5.14.5.
Extinción unilateral sin justa causa. 5.14.6. Contratos con o sin renovación. 5.14.7.
Quiebra de las partes. 5.15. Derecho de competencia y contrato de franquicia.
En esta unidad del programa correspondiente a la materia se presentan cuatro con-

tratos, cuya comparación haremos primero de una manera elemental para estudiarlos
después separadamente de modo más profundo.
1. COMPARACIÓN BÁSICA DE ESTOS CONTRATOS Y CARACTÉRES CO-

MUNES *
1.1. En el contrato de agencia las partes son el preponente o empresario por un lado
y el agente por el otro.
La función del agente consiste en promover o generar negocios en interés del em-
presario a través de una relación independiente y estable. El agente no representa al
empresario en general, sino eventualmente en algunos aspectos complementarios del
negocio principal (arts. 1479, 1483 inc. 3 y 1485). Entre empresario y agente no existe
tampoco vínculo laboral alguno (art. 1479).
1.2. En el contrato de concesión hay un empresario o fabricante que actúa como
concedente y un concesionario que comercializa los productos de aquel, mediante una
diferencia respecto al precio de fábrica, una comisión o una retribución combinada. La
concesión privada puede consistir no solamente en productos del fabricante sino que
también puede tener objeto algún servicio, como ocurre con las concesiones para la
explotación de comedores y buffet.
Sin embargo, por la terminología empleada por el legislador a partir del art. 1501,
es evidente que al regular la concesión ha pensado primordialmente en la comercializa-
ción de automóviles u otros elementos de alta tecnología producidos por el fabricante,
como veremos al profundizar esta figura.
1.3. La distribución es otro de los contratos de comercialización y en este caso
quien actúa en el mercado es justamente el llamado distribuidor, quien comercializa ali-
mentos y otros bienes de importancia tecnológica menor producidos por el fabricante.
Como puede observarse, entre la concesión y la distribución existen ciertas simili-
tudes pero también importantes diferencias.
a) como ya lo hemos anticipado, la distribución se refiere a mercaderías y bienes
de utilización sencilla, en tanto que la concesión comercial alude a bienes de alta
o calificada tecnología.
b) el distribuidor tiene como clientes a distintos comerciantes mayoristas y mino-
ristas que compran para revender, mientras que el concesionario contrata con
clientes particulares que adquieren para sí156.
c) en el marco de los contratos por adhesión que suelen suscribir concesionarios y
distribuidores con sus empresarios respectivamente, el contenido reglamentario
de la concesión suele ser más severo que el de la distribución157.

156 FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 2005, t. I, ps. 488/489.
157 MARZORATI, Osvaldo, Sistemas de distribución comercial, Astrea, Buenos Aires, 2008, ps. 181/182.
d) las semejanzas entre ambas figuras, pero a la vez la mayor importancia econó-
mica de la concesión, ha determinado que este contrato haya sido regulado espe-
cíficamente (arts. 1501 - 1510) mientras que a la distribución se le ha destinado
la norma del art. 1511 disponiéndose en el inc. b) que se apliquen al contrato de
distribución las normas de la concesión en cuanto sean pertinentes.
1.4. Por último, en el contrato de franquicia las empresas habilitadas o franquicia-
das por la empresa principal van a expandir en el mercado los métodos, las marcas, los
emblemas y los productos de aquella. Todo eso a cambio de un canon o regalía que el
franquiciado debe pagar al franquiciante, lo que ha llevado a algunos autores a afirmar
que la franquicia es verdaderamente una “locación de ideas”.
Los caracteres
1) Siguiendo categorías y clasificaciones ya conocidas, fácilmente se advierte que
se trata de contratos bilaterales y onerosos.
2) Los contratos de agencia, concesión y franquicia son contratos típicos en el
nuevo Código; los contratos de distribución propiamente dicha siguen siendo atí-
picos con tipicidad social.
3) Los contratos de concesión y distribución no son formales, pero invariablemente
se celebran por escrito en razón de la complejidad de situaciones que deben preverse.
En el caso del contrato de agencia, el art. 1479 impone la forma escrita, pero sólo a
los fines probatorios por lo que en todos estos contratos y aún en el supuesto de la agen-
cia, en defecto de prueba documental, existen amplias posibilidades de acreditarlos por
otros medios (art. 1020 CCyC).
4) Estos contratos son de colaboración. No son contratos asociativos, no llega a
haber comunidad de intereses pero tampoco son contratos de cambio con la contrapo-
sición de intereses en el sentido tradicional de la compraventa. Hay sin duda intereses
singulares de cada parte, pero de potenciada colaboración en función de permanentes
necesidades de asistencia recíproca.
5) Son contratos que por la misma dinámica de sus prestaciones tienden a prolon-
garse en el tiempo. Por eso se dice que son contratos de duración.
6) Son contratos intuitu personae donde la posibilidad de ceder el contrato o sub-
contratar se encuentra fuertemente restringida.
7) Son contratos de contenido predispuesto. Se debe prestar atención entonces a las
hipótesis de cláusulas abusivas.
8) Son contratos donde las partes actúan con independencia entre sí, salvo cuando
se configura la hipótesis del fraude laboral, o sea una relación laboral verdadera, encu-
bierta por la ficción de un contrato de comercialización donde las partes figuran como
“autónomos” o “independientes”.
9) Son contratos que conllevan pactos de exclusividad.
a) por regla general los agentes, concesionarios, distribuidores y franquiciados tienen
asignadas en su favor zonas geográficas para desarrollar la comercialización sin in-
terferencias del empresario ni de otros competidores puestos por la empresa.
b) en contrapartida los distribuidores, para decirlo con una expresión genérica,

quedan obligados a proveerse de mercaderías y bienes necesarios para su activi-
dad, exclusivamente a través de la empresa principal.
c) como aspecto complementario: los distribuidores tienen el deber de abstenerse
de competir con la empresa principal.
10) En cuanto a la responsabilidad frente a terceros.
a) la regla es que las partes de estos contratos no tienen responsabilidad solidaria
frente a los terceros.
b) hay excepciones:
• frente al usuario o consumidor en las hipótesis de los arts. 13 y 40 de la LDC
(garantía legal por la reparación de cosas muebles no fungibles y daño al con-
sumidor por riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio).
• frente a los trabajadores de la agencia, concesionaria, distribuidora y franqui-
ciada: cuando a través de algunos de estos contratos se hubiere cedido alguna
actividad de las que son específicas propias del establecimiento principal (art.
30 de la Ley de Contrato de Trabajo).
• frente a los adquirentes de vehículos nuevos en caso de quiebra de la em-
presa concesionaria, en cuyo caso se ha señalado reiteradamente la respon-
sabilidad de la empresa principal con fundamentos variados, entre ellos
el de la conexidad contractual. La jurisprudencia no es pacífica y en otros
casos se ha rechazado la demanda en función de la relación de autonomía
entre concedente y concesionario158.
2. CONTRATO DE AGENCIA
Una vez examinados los elementos comunes de los contratos de comercialización,

será mucho más sencillo analizar cada uno de ellos de manera particular.
2.1. Definición legal de este contrato
Está contenida en el art. 1479 del CCyC, aunque más que una cita textual lo que nos
interesa destacar es su significado.
1) En primer lugar el agente es para el empresario un promotor de negocios de
manera continuada e independiente que percibe una retribución sin que exista relación
laboral alguna.
158 PITA, Enrique Máximo. “Los efectos de la conexidad contractual. Las responsabilidades en las cade-
nas de comercialización, en los contratos de turismo y en el leasing”, en Revista de Derecho Privado
y Comunitario. Contratos conexos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007-2, p. 297 y ss.
2) En principio el agente no asume el riesgo de las operaciones que promueve ni

representa al preponente o empresario salvo en algunos aspectos complementarios del
negocio y en la medida que haya sido facultado para ello.
3) El contrato debe celebrarse por escrito. En este aspecto el Código no reconoce
una solemnidad sino una necesidad práctica.
De cualquier manera, si se hubiese omitido la forma escrita cuando el contrato hu-
biere tenido principio de ejecución o hubiere principio de prueba instrumental, podrá
acreditarse por cualquier medio (art. 1020 CCyC).
2.2. Exclusividad territorial o de cartera de clientes como derecho del agente
El art. 1480 consagra como elemento natural del contrato la exclusividad en el

ramo de los negocios, en la zona geográfica o respecto del grupo de personas, expresa-
mente determinados en el contrato.
Pueden celebrarse pactos en contrario que dejen sin efecto la exclusividad, pero
no es lo común ni lo conveniente porque disminuye el estímulo que necesita el
agente en su actividad.
2.3. Deber de no competencia con el fabricante, productor o empresa principal por

parte del agente
1) El art. 1481 permite que el agente pueda vincularse simultáneamente con empre-
sarios de distintos rubros.
2) Sin embargo, no puede aceptar operaciones en competencia con los de su respec-
tivo empresario o preponente, sin que éste lo autorice expresamente.
Vemos una vez más otro elemento natural del contrato, que como tal, admite pacto
en contrario.
3) El art. 1499 permite que puedan pactarse cláusulas de no competencia del agente
para después de finalizado el contrato, aunque estas cláusulas están subordinadas a dos
requisitos para su validez.
a) que durante la vigencia del contrato haya existido la exclusividad del agente en
el ramo de negocios del empresario.
b) el pacto no debe exceder de un año y debe aplicarse a un territorio o grupo de
personas que resulten razonables, habida cuenta de las circunstancias del caso.
2.4. El carácter intuitu personae del contrato. Prohibición de ceder y delegar
Como resulta del art. 1500 las obligaciones del agente son de manera notoria, de las
llamadas intuitu personae.
De este artículo se desprenden tres reglas a saber:

1- el agente no puede, excepto consentimiento expreso del empresario, instituir
subagentes.
2- las relaciones entre agente y subagente son regidas por este Capítulo del Código
que se refiere al contrato de agencia.
3- el agente responde solidariamente por la actuación del subagente el que sin em-
bargo no tiene vínculo con el empresario.
2.5. Obligaciones del agente
El art. 1483 se refiere a estas obligaciones a cargo del agente:

1) Fidelidad y buena fe en resguardo de los intereses del empresario (art. 1483 inc. a).
2) Diligencia propia de un buen hombre de negocios para la conclusión de las ope-
raciones encomendadas (art. 1483 inc. b).
3) Acatamiento a las instrucciones del empresario; deberes de información perma-
nente para con aquel (art. 1483 incs. c y d).
4) Atención de los reclamos de terceros en nombre del empresario sobre defectos
o vicios de cantidad o calidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados (art.
1483 inc. e).
5) Contabilidad independiente, que debe llevar el agente por los actos u operacio-
nes relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe (art. 1483 inc. f).
6) Complementariamente el agente, según el art. 1482, puede constituirse en garan-
te de la cobranza del comprador presentado al empresario, hasta el importe de la comi-
sión que se le puede haber adelantado o cobrado, en virtud de la operación concluida
por el principal.
2.6. Obligaciones del empresario
Se encuentran reunidas en el art. 1484 y pueden sintetizarse de la siguiente forma:

1) Actuar con buena fe y diligencia, para permitir al agente el ejercicio normal de
su actividad (art. 1484 inc. a).
2) Proveer al agente de muestras, catálogos, tarifas y demás elementos de comer-
cialización (art. 1484 inc. b).
3) Pagar la remuneración pactada (art. 1484 inc. c).
4) Comunicar al agente, dentro del plazo habitual o en su defecto dentro de los
quince días hábiles de su conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta que le
haya sido transmitida (art. 1484 inc. d).
El silencio del empresario en este lapso, equivale a la aceptación tácita de la pro-

puesta formulada por el agente.
5) Comunicar al agente dentro del plazo habitual o en su defecto, dentro de los
quince días hábiles de la recepción de la orden, la ejecución parcial o la falta de ejecu-
ción del negocio propuesto (art. 1484 inc. e).
Esta información es muy importante para el agente en su carácter de nexo entre el
empresario y el comprador.
2.7. Casos en que el agente cumple funciones representativas
Hemos visto que en el contrato que estamos analizando, el agente no representa al

empresario, sino que es un promotor por cuenta propia.
Sin embargo, el art. 1485 nos señala tres casos en que el agente actúa o puede actuar
de manera representativa.
1- en nombre del empresario recibe las reclamaciones de terceros por vicios o de-
fectos en la calidad o cantidad de los bienes o servicios adquiridos por aquellos. Aquí
el art. 1485 concuerda con el art. 1483 inc. d.
2- con poder especial al efecto, puede llevar adelante la cobranza de los créditos
resultantes de su gestión (art. 1485).
3- también con poder especial, puede el agente otorgar quitas y esperas, consentir
acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales debiendo indicarse en su caso el
monto de la quita o el plazo de la espera (art. 1485).
Por último: se prohíbe al agente desistir de la cobranza de un crédito del empresario
en forma total o parcial (art. 1485 in fine).
2.8. Remuneración del agente
De acuerdo con el art. 1486 la remuneración del agente puede o no estar pactada en
el contrato. En este último caso la comisión se liquida según el volumen o el valor de
los actos o contratos promovidos y en su caso concluidos por el agente, aplicándose los
porcentajes de uso en el lugar de actuación.
2.9. Devengamiento de la comisión por el agente
De la relación de los arts. 1488 y 1489 del CCyC parece resultar la convivencia de
tres momentos distintos en cuanto al devengamiento de la comisión.
1- la regla se encuentra en el art. 1488, 1° parte del CCyC: el derecho a la comisión
surge al momento de la conclusión del contrato con el tercero y el pago del precio al
empresario.
Se ha criticado esta norma porque deja al agente subordinado a la suerte de un con-

trato gestado por él, pero cuya ejecución no puede controlar.
En este caso, la comisión debe ser liquidada al agente dentro de los veinte días
hábiles contados a partir del pago total o parcial del precio al empresario según se
haya pactado.
2- otra modalidad, aún más severa para el agente, la encontramos en el art. 1489: la
cláusula que subordina la percepción de la remuneración en todo o en parte a la ejecu-
ción del contrato, es válida si ha sido expresamente pactada.
De acuerdo con esta cláusula ya no sería suficiente para devengar la comisión, que
el precio haya sido pagado al vendedor, sino que se hayan cumplido la totalidad de las
prestaciones a cargo del comprador.
3- la tercera alternativa, en este caso favorable al agente, se produce cuando la
actuación de éste se limita a la promoción del contrato y la propuesta transmitida al
empresario no es contestada dentro del término de quince días hábiles de su conoci-
miento. En este caso, conforme el art. 1488, 2ª parte, el negocio se considera aceptado
y la comisión se devenga por más que el empresario ni lo celebre ni lo ejecute.
2.10. Otros supuestos que generan el devengamiento de la comisión en favor del

agente
El art. 1487 se ocupa de varios supuestos en los cuales el agente genera derecho a
comisión pese a su intervención relativa o aún a su falta de intervención.
Sin embargo son soluciones, que como se verá, resultan de estricta justicia y por lo
tanto el legislador las ha tenido en cuenta:
1- cuando existen operaciones generadas por el agente y concluidas con posteriori-
dad a la finalización del contrato de agencia.
2- cuando se concluye un contrato con un cliente que fuera anteriormente presenta-
do por el agente para un negocio análogo.
3- cuando el contrato se concluye con una persona perteneciente a la zona de ac-
tuación o grupo a cargo del agente, aunque éste no lo haya promovido. Este derecho
admite pacto especial y expreso en contrario.
2.11. Gastos del agente
Según el art. 1490 el agente no tiene derecho al reembolso de gastos por su activi-
dad excepto pacto en contrario.
2.12. Duración del contrato de agencia
Conforme lo dispuesto por el art. 1491, el contrato de agencia se considera celebrado

por tiempo indeterminado salvo que las partes hayan establecido un plazo de duración.
Por otro lado, la continuidad de la relación, vencido un contrato de agencia con
plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado en cuyo caso
cualquiera de las partes queda facultada para rescindirlo unilateralmente.
2.12.1. Rescisión unilateral del contrato de agencia
El art. 1492 sienta la premisa en el sentido de que “en los contratos de agencia por
tiempo indeterminado cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso”.
La rescisión unilateral en este contrato está reglamentada a través de algunas nor-
mas complementarias de los arts. 1492 y 1493.
1) El plazo del preaviso que debe cumplimentar quien rescinda el vínculo contrac-
tual es de un mes por cada año de vigencia total del contrato, computándose en
él, la duración que haya tenido el contrato celebrado por tiempo determinado
más su continuidad posterior desarrollada sin sujeción a plazo.
2) El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del mes calendario en el
que aquel opera.
3) Las partes pueden prever plazos de preaviso superiores a los establecidos en este
artículo.
4) La omisión de preaviso, otorga a la otra parte derecho a la indemnización por
las ganancias dejadas de percibir en el período. Esta regla contenida en el art.
1493 requiere tener en cuenta la jurisprudencia anterior al Código que ante la
rescisión unilateral intempestiva reconocía el derecho a ser indemnizado, espe-
cialmente cuando la rescisión iba en detrimento de la parte más débil.
5) Para calcular la indemnización, esta misma corriente jurisprudencial ha tomado
en cuenta la facturación mensual promedio del último año anterior al distracto,
deduciendo un porcentaje estimado de gastos159.
2.12.2. Otras indemnizaciones resultantes de la rescisión unilateral intempestiva en la

jurisprudencia y la doctrina anteriores al CCyC
En la jurisprudencia precedente al nuevo Código se han admitido también otros

ítems tendientes a la reparación del daño causado por la rescisión unilateral intempes-
tiva, aparte de la indemnización por pérdidas y ganancias.
En la prolija sistematización doctrinaria de Alejandro Freytes advertimos los
siguientes:
159 “G. de C. D. y otros c/ Disco S.A.”, CNC, sala D, 15/2/2005, La Ley, t. 2005-C, p. 604.
1- “la recompra o reconocimiento del valor de bienes utilizables si estos fueron

aportados por el perjudicado”.
2- “los costos laborales de indemnización al personal cesado como consecuencia
del redimensionamiento empresarial sólo si derivan directamente de la ruptura intem-
pestiva del vínculo”.
3- “los gastos de publicidad y promoción específicos cuyo provecho por el
afectado se frustran por el cese de actividad o bien resultan de beneficio exclusivo
para la parte dominante”.
4- restrictivamente se admite la indemnización por daño moral, ya sea por el perjui-
cio en las afecciones legítimas, la malicia de la decisión intempestiva y el carácter de
persona física del cesante160. En cuanto a la indemnización por daño moral, podemos
agregar el caso en que el modo intempestivo haya sido además injurioso en sus térmi-
nos o en su exteriorización.
Adicionalmente estimamos que puede incluirse en esta nómina la indemnización
por las inversiones realizados por el agente, concesionario o distribuidor que no pudie-
ron ser amortizadas como consecuencia de la intempestividad de la otra parte.
2.13. Otras causales de extinción del contrato de agencia
1) La primera causa mencionada en el art, 1494 inc. a es la muerte o incapaci-

dad del agente, aunque como observa Marzorati: “si los herederos o representan-
tes del fallecido o incapaz prosiguen la empresa con la misma responsabilidad y
eficiencia que su causante, el principal no tendría motivos razonables para dar por
concluido el contrato, salvo que estos eventos hubieran estado pactados como cau-
sales de resolución contractual”161.
2) El art. 1494 inc. b enumera como otra causal de extinción del contrato a la diso-
lución de la persona jurídica (empresa) que lo ha celebrado cuando el hecho no deriva
de la fusión o escisión de aquella; ello así, porque en principio estos supuestos permiten
la continuidad del vínculo con el otro contratante, ya sea a través de la empresa absor-
bente en el caso de la fusión o bien a través de la empresa escindida que toma a su cargo
la continuidad del negocio.
3) La tercera causa de la extinción del contrato es la quiebra firme de cualquiera
de las partes. Así lo prevé el art. 1494 inc. c. Sin embargo el contrato puede tener con-
tinuidad si la justicia autoriza su funcionamiento y la reestructuración de la empresa
quebrada para su venta en condiciones operativas o la adjudicación a sus trabajadores.
160 Freytes, Alejandro, “La rescisión unilateral y los contratos de duración”, Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Vol. II, N° 2 (Nueva serie II), UNC, 2011.
161 MARZORATI, Osvaldo, Sistemas de distribución comercial, p. 37, cit. por JUNYENT BAS, Francisco y RODRÍ-
GUEZ LEGUIZAMÓN, María Cecilia, en Rivera, Julio César, Medina, Graciela (Dir.), Esper, Mariano (Coord.),
Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Thomson-Reuters La Ley, 2014. p. 541.
4) Otro motivo de extinción del contrato lo encontramos en el art. 1494 inc. d y

consiste en el vencimiento del término contractual.
5) El art. 1494 inc. e se refiere al incumplimiento grave o reiterado de las obliga-
ciones de una de las partes lo que encuadra en definitiva en un supuesto concreto de
resolución por incumplimiento.
6) Otra causal de extinción es la disminución significativa del volumen de negocios
del agente lo cual está previsto en el art. 1494 inc. f.
a) en este caso el contrato se debe resolver con un preaviso de un mes por cada año
transcurrido en la ejecución del contrato, salvo que la disminución de ventas se haya
producido durante dos ejercicios consecutivos, supuesto en el cual el preaviso no podrá
exceder de dos meses. Así resulta del art. 1495 y su concordante art. 1492.
b) cabe preguntarse si esta causal se justifica cuando la disminución de las ventas se
encuentra generalizada en el negocio del ramo y no responde al desempeño del agente.
7) Existe por último un supuesto de resolución contractual previsto en el art. 1496,
esto es la fusión o escisión de la empresa principal que al producirse alguno de estos
actos, causa un detrimento sustancial en la posición del agente.
Dicho detrimento sustancial no es fácil imaginar, especialmente en el caso de fusión
de empresas lo que implica un crecimiento económico de quien contrata con el agente.
En cualquiera de los dos supuestos, es el agente quien debe acreditar un importante
perjuicio.
De resultar así, el agente es acreedor de la indemnización por falta de preaviso si
fuere el caso y de la compensación por clientela cuando así correspondiere.
2.14. Compensación por clientela
Es este un instituto específico del contrato de agencia y se encuentra receptado en

los arts. 1497 y 1498 del CCyC.
1) El primero de estos arts. se refiere a los requisitos y a la cuantificación de este
rubro.
a) En cuanto a los requisitos.
Debe haberse extinguido el contrato, en cuyo desarrollo el agente logró un
incremento significativo al giro de las operaciones del empresario. Se trata de un
“incremento pasado”.
Esa actividad anterior del agente, debe ser idónea para continuar produciendo ven-
tajas sustanciales al empresario. Es la idea del “incremento futuro”.
b) En cuanto a la cuantificación del ítem.
El monto de la compensación por clientela se determina por acuerdo de partes.
En su defecto, la compensación debe ser fijada judicialmente con el límite de un
año de remuneraciones del agente libre de gastos. A tal efecto se promedian los últimos
cinco años, o todo el tiempo del contrato si éste hubiere sido menor.
2) La última parte del art. 1497 establece que la compensación por clientela no
impide al agente en su caso, reclamar por los daños derivados de la ruptura del contrato
por culpa del empresario. O también, agregamos nosotros, si los daños derivaran de la
rescisión unilateral intempestiva por parte de aquel.
3) Por otro lado es obvio tener presente que en caso de extinguirse el contrato por
muerte del agente este derecho pasa a los herederos.
4) No habrá compensación por clientela en los siguientes supuestos.
a) si el contrato se extingue por culpa del agente, hipótesis contemplada en el art.
1498 inc. a.
b) cuando el agente pone fin al contrato (art. 1498 inc. b) salvo que esta decisión
responda al incumplimiento del empresario o a la edad, invalidez o enfermedad
del agente, que no permiten ejercer razonablemente la continuidad de sus activi-
dades. Esta facultad puede ser ejercida por ambas partes.
2.15. Agentes excluidos de este contrato
No caen dentro del contrato de agencia regido por este Código las siguientes perso-
nas y actividad excluidas en el art. 1501.
1- agentes de bolsa.
2- agentes de mercados de valores.
3- productores y agentes de seguro.
4- agentes financieros y cambiarios.
5- agentes marítimos y aeronáuticos.
6- demás grupos regidos por leyes especiales. Comprendemos en estos casos a los
agentes de viaje y los agentes de publicidad entre otros.
3. CONTRATO DE CONCESIÓN
3.1. El vocablo concesión en el derecho argentino
Estamos ante un concepto que analizado desde lo jurídico tiene múltiples sig-
nificados.
1) Por un lado conocemos el contrato de concesión de servicios públicos que tiene
lugar cuando el Estado permite la explotación de servicios como el agua, la luz, el gas
o el transporte por medio de empresas privadas o cooperativas.
2) Se habla de concesión comercial cuando se establece una relación jurídica esta-
ble entre una fábrica de automotores y un concesionario que coloca los vehículos en el
mercado a cambio de una retribución, diferencia o comisión.
3) En el derecho privado existe también la concesión de servicios, tal como sucede

con los comedores de entidades civiles o de fábricas, con la hotelería e incluso actual-
mente con la explotación de las entidades deportivas. En esta última hipótesis a través
del llamado gerenciamiento.
3.2. El concepto de concesión en el nuevo CCyC
El análisis del art. 1502 y de otras normas de este Capítulo del Código, nos lleva
a la comprobación de que el legislador al regular este contrato, ha pensado fundamen-
talmente en el vínculo entre la fábrica de automotores y el concesionario, sin perjuicio
de que estas normas puedan aplicarse a la concesión de servicios, también llamada
concesión privada, en cuanto dichas disposiciones sean compatibles con el contrato que
se pretenda interpretar.
Volvamos al art. 1502 para destacar que la norma recae sobre la figura del conce-
sionario:
1- que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros.
2- que recibe una retribución por su actividad. Generalmente esta retribución está
configurada por la diferencia entre el precio de fábrica y el valor de reventa autorizada.
3- que constituye una organización empresaria para comercializar mercaderías pro-
vistas por el concedente.
4- que presta servicios complementarios a la reventa tanto al consumidor final (in-
formación y servicios de posventa) como al concedente (según el reglamento de la
concesión).
5- y que provee repuestos y accesorios al consumidor según se haya convenido con
el concedente.
3.3. Caracteres de la concesión
Son virtualmente idénticos a los mencionados en el contrato de agencia: bilaterali-

dad, onerosidad, adhesión, colaboración, etc.
3.4. Obligaciones del concedente
Se encuentran reguladas en los arts. 1503 y 1504 del CCyC y son las siguientes.
1) Brindar un adecuado aprovisionamiento de mercaderías al concesionario como
lo expresa el art. 1504 inc. a.
Este deber de aprovisionamiento comprende los nuevos modelos de fabricante se-
gún lo establecido en el art. 1503 inc. b.
2) Respetar la exclusividad asignada al concesionario dentro de la región o zona es-

tablecida como se dispone en el art. 1504 inc. b. La exclusividad es un elemento natural
del contrato. Así se desprende en forma concordante del art. 1503 inc. a, 2ª parte: “el
concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona...”
Se admiten sin embargo los pactos que no obstante la exclusividad, reservan para
el concedente cierto tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales (art.
1504 inc. b). Así por ejemplo, el fabricante puede reservarse el derecho de hacer ventas
directas de vehículos a las municipalidades y comunas ubicadas dentro de la zona de
actuación del concesionario.
3) Proveer al concesionario adecuada información técnica, manuales de organiza-
ción y capacitación de su personal (art. 1504 inc. c).
4) Proveer al concesionario, durante un período razonable, repuestos para los pro-
ductos comercializados (art. 1054 inc. d).
5) Permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distintivos,
en la medida necesaria para la explotación de la concesión y para la publicidad del con-
cesionario dentro de su territorio o zona de influencia (art. 1504 inc. e).
3.5. Obligaciones del concesionario
Se encuentran en el art. 1505 y se pueden desarrollar de la siguiente manera:

1- abastecerse de mercaderías y repuestos a través del concedente, manteniendo la
cantidad convenida o suficiente para atender al consumidor.
2- respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de comercializar mer-
caderías fuera de ellos.
En forma concordante el art. 1503, inc. a, 2ª parte dice que “el concesionario no
puede, por sí o por interpósita persona, ejercer actos propios de la concesión fuera de
esos límites o actuar en actividades competitivas”.
3- disponer de los locales, instalaciones y equipos adecuados para el ejercicio de
su actividad.
4- prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso
de haberlo así convenido.
5- adoptar el sistema de ventas, de publicidad y contabilidad que fije el concedente.
6- capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente.
Ahora bien: con respecto a la primera obligación el deber de abastecimiento y no
competencia que tiene el concesionario frente al concedente, no obsta a que el conce-
sionario pueda vender mercaderías del mismo ramo que le hayan sido entregadas en
parte de las que comercialice por causa de la concesión.
3.6. Duración del contrato de concesión. Rescisión unilateral
1) De acuerdo con el art. 1506 el plazo mínimo legal es de cuatro años en este contrato.
Un plazo menor o por tiempo indeterminado se entiende convenido por cuatro años.
2) En un caso, el contrato de concesión tiene un plazo de duración especial. Ello
ocurre cuando el concedente realiza una inversión adicional agregada a la habitual y
provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su des-
empeño. En tal hipótesis el plazo del contrato puede reducirse a dos años.
3) El mismo art. 1506 establece que la continuación de la relación después de ven-
cido el plazo por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo trans-
forma en contrato por tiempo indeterminado.
4) El art. 1508 dispone que devenida la concesión en contrato por tiempo indeter-
minado ya puede ejercerse la rescisión unilateral. Las condiciones son las previstas
para el contrato de agencia en los arts. 1492 y 1493, con la única salvedad del art. 1508
en el sentido de que en este caso el concedente “debe readquirir los productos y repues-
tos nuevos que el concesionario haya adquirido conforme con las obligaciones pactadas
en el contrato y que tenga en existencia al fin del período de preaviso. La readquisición
debe hacerse a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago”.
3.7. La retribución y los gastos del concesionario
Ambos temas están tratados en el art. 1507.

1) Con respecto a la retribución del concesionario hay tres alternativas posibles.
a) que el concesionario pueda vender al público con un margen determinado en
relación al precio de las unidades adquiridas al concedente.
b) que la retribución sea una suma fija.
c) que las partes establezcan sistemas combinados de retribución en el marco de la
autonomía de la voluntad.
2) Los gastos de explotación por regla general están a cargo del concesionario.
Por excepción, están a cargo del concedente los gastos necesarios para atender los
servicios de preentrega o de garantía gratuita a la clientela conforme a lo pactado.
3.8. Extinción del contrato de concesión. Causales
El art. 1509 establece que las causales de extinción del contrato de concesión, son
las mismas previstas para el contrato de agencia en el art. 1494.
Al margen de estas reglas concordantes, debe tenerse en cuenta que según el art.
1504 inc. a in fine el contrato puede prever la determinación de objetivos de venta con
lo cual un hipotético incumplimiento de tales objetivos podría pactarse como causal de
resolución que afectare al concesionario.
Advierte Lorenzetti que debe evitarse que el empleo de esta cláusula pueda presen-
tar “formas abusivas de traslación de riesgos, puesto que en períodos de crisis econó-
mica o de disminución de ventas, el concedente puede obligar a los concesionarios a
adquirir bienes trasladándolos a ellos el riesgo del negocio”162.
3.9. El carácter intuitu personae del contrato
Al igual que lo observado en el contrato de agencia, el concesionario no puede,

excepto pacto en contrario, designar subconcesionarios, agentes o intermediarios
de venta, ni las partes pueden ceder el contrato, limitaciones establecidas en el art.
1510 del CCyC.
3.10. Aplicación de las reglas de la concesión a otros contratos
1) En primer lugar el art. 1511 inc. a establece que las normas de la concesión se
aplican a los contratos por los que se conceda la venta o comercialización de software
o de procedimientos similares.
a) el software está conformado por programaciones generadoras de sistemas y apli-
caciones que permiten el funcionamiento de una computadora digital.
La comercialización del software consiste no tan sólo en la venta del sistema y sus
aplicaciones, sino que también incluye naturalmente un servicio de posventa.
Este último servicio supone mínimamente la instalación del programa (sistema y apli-
caciones) en el ordenador del usuario y la capacitación del mismo para el uso efectivo.
En estos contratos son muy importantes las cláusulas de protección de la propiedad
intelectual del concedente en caso de que el concesionario deslealmente venda copias y
reproducciones apócrifas del software como lo advierten Márquez y Calderón163.
b) también resulta aplicable la figura de la concesión a la comercialización del
hardware que es la parte física de la computadora integrada por discos, unidades de
discos, monitores, teclado, microprocesador, impresora en su caso y demás elementos
complementarios.
2) El art. 1511, 2ª parte dispone a su vez la aplicación de las normas de la concesión
al contrato de distribución en cuanto sean pertinentes.
Abordaremos este punto seguidamente al tratar de manera específica el referido
contrato.
162 Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, t. I, p. 673.
163 MÁRQUEZ, José Fernando y CALDERÓN, Maximiliano Rafael, “Concesión”, en Lorenzetti, Ricardo Luis
(Dir.), De Lorenzo, Miguel Federico, Lorenzetti, Pablo (Coord.), Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 581.
4. CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
4.1. Concepto de este contrato
Puede afirmarse que el contrato de distribución tiene lugar entre un importador,

fabricante, productor y mayorista por una parte y un distribuidor por la otra.
El primero se obliga a brindar una provisión regular y continuada de mercaderías al
segundo quien la comercializa por cuenta propia con un margen de utilidad en su favor.
4.2. Caracteres
En cuanto a los caracteres del contrato, la distribución tal como ocurre con la agen-
cia, la concesión y la franquicia, es bilateral, oneroso, celebrado por adhesión escrita,
de duración (con plazo indeterminado o determinado) y esencialmente de colaboración.
Sin embargo a diferencia de los otros tres contratos no tiene tipicidad normativa y
se mantiene simplemente como un contrato con tipicidad social.
Siendo ello así resulta de aplicación el art. 970 del CCyC que establece como plexo
normativo para los contratos atípicos el siguiente:
1- la voluntad de las partes.
2- las normas generales sobre contratos y obligaciones.
3- los usos y prácticas del lugar de celebración.
4- las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son
compatibles y se adecuan a su finalidad.
A nuestro juicio el art. 1511 inc. b no altera este plexo normativo, sólo reconoce la
afinidad de la concesión con el contrato de distribución y dispone la aplicación de aque-
llas normas en cuanto fueren compatibles con el contrato socialmente atípico, cuyo
desarrollo en el ambiente de los negocios se nutre principalmente de usos, prácticas y
costumbres que le dan perfiles propios por lo que en consecuencia dichos usos, prácti-
cas y costumbres deben estar por encima de las normas de la concesión.
Coincidimos en este aspecto con Marzorati, Junyent Bas y Rodríguez Leguiza-
món a partir de la opinión del primero para quien el contrato de distribución se basa
esencialmente en usos y prácticas y las normas de la concesión sólo son supletorias
respecto a aquellos164.
164 MARZORATI, Osvaldo, “Distribución comercial y franchising”, Revista de Derecho Comercial, del
Consumidor y de la Empresa, La Ley, año III, N° 5, 2012.
4.3. Principales obligaciones del proveedor. (Importador, fabricante o mayorista)
De acuerdo con la práctica de este contrato, las principales obligaciones del impor-
tador, fabricante o mayorista podrían resumirse así:
1- abastecer la mercadería que el distribuidor habrá de revender. El abastecimiento
deberá ser en la cantidad, tiempo y forma previstos por las partes.
Podríamos decir en definitiva que esta obligación consiste en una provisión regular
de mercaderías al distribuidor.
2- entregar al distribuidor productos aptos para su comercialización: con su co-
rrespondiente identificación, con las garantías legales, con los repuestos y accesorios
exigibles por el cliente y con su calidad y salubridad certificadas.
3- el fabricante debe abstenerse de realizar por sí o por terceros operaciones
dentro de la zona asignada al distribuidor salvo pacto en contrario. Supletoriamente
debe tenerse en cuenta el art. 1504 inc. b de la concesión que impone la obligación
de respetar el territorio o zona de influencia al concesionario, aplicando esta regla
a favor del distribuidor.
4- informar al distribuidor el valor de venta con que podrá adquirir y luego
comercializar el producto y sus distintas variaciones, en forma periódica y con
antelación suficiente.
5- cumplir con las prestaciones de publicidad y propaganda que haya tomado a su
cargo.
4.4. Obligaciones del distribuidor
Estas obligaciones pueden sintetizarse de la siguiente manera:

1- organizar y sostener en el tiempo una estructura de comercialización adecuada al
contrato. (Locales y móviles necesarios al respecto).
2- abstenerse de comercializar productos de la competencia del fabricante salvo
pacto en contrario.
Esta regla es un elemental aspecto del carácter colaborativo que se le atribuye a
este contrato.
3- acumular y mantener la cantidad de mercadería necesaria para realizar las ventas
requeridas por el desarrollo de la distribución.
4- respetar el precio de venta y la zona de operaciones establecidas por el fabrican-
te. En defecto de una previsión contractual expresa, resulta pertinente la aplicación de
los art. 1503 inc. a y 1505 inc. b de la concesión.
5- permitir una razonable fiscalización por parte del fabricante, importador, produc-
tor o mayorista.
6- abonar las facturas de los productos que adquiere al principal, debiendo hacerse
los pagos de acuerdo con lo previsto en el contrato.
4.5. La remuneración del distribuidor
En principio esta remuneración surge de la diferencia entre el precio que debe abo-
nar el distribuidor al productor, fabricante, importador o mayorista y el precio de venta
autorizado al distribuidor.
Ese margen así concebido puede responder a diferentes parámetros.
1- puede tratarse de un porcentaje fijo entre precio de venta al distribuidor y precio
de venta al público.
2- el contrato puede prever la facultad del fabricante de fijar unilateralmente el
precio de venta en distintas oportunidades.
En tal caso se entiende que la cláusula es lícita si se prevé su utilización con pa-
rámetros objetivos susceptibles de ser controlados por el distribuidor afectado. De lo
contrario, la cláusula será ilícita.
Son parámetros objetivos las variaciones del mercado correspondiente a los pro-
ductos distribuidos en el trimestre anterior, para citar solo un ejemplo165.
4.6. El plazo de duración del contrato de distribución
El plazo no ha sido nunca un rasgo o aspecto esencial de este contrato.

En consecuencia, puede ser pactado por tiempo indeterminado o por tiempo
determinado. En caso de silencio del contrato, se entiende que ha sido celebrado
por tiempo indeterminado. No son de aplicación supletoria los plazos del art. 1506
previstos para la concesión.
4.7. Rescisión unilateral y otras causales de extinción de este contrato
1) En cuanto a la rescisión unilateral del contrato puede aplicarse el art. 1508

inc. a vigente en la concesión, el cual remite a su vez a los arts. 1492 y 1493 del
contrato de agencia.
No vemos ninguna incompatibilidad con el contrato de concesión porque la
jurisprudencia anterior al nuevo Código ya había encontrado soluciones similares
en la rescisión unilateral intempestiva, ya fuera que se tratara de agencia, concesión
o distribución.
2) Acerca de las otras causales de extinción del contrato de distribución tampoco
encontramos inconvenientes para la aplicación del art. 1509 de la concesión que a su
vez remite al art. 1494 del contrato de agencia.
165 LORENZETTI, R., ob. cit., ps. 626/627.

5. FRANQUICIA *
La franquicia comercial está definida y tratada en el CCyC entre los artículos 1512
al 1524. El CC Vélez no regulaba este contrato, el cual hasta el 1 de Agosto de 2015 era
atípico para nuestro sistema jurídico.
5.1. Concepto
El art. 1512 del CCyC define “Hay franquicia comercial cuando una parte, deno-
minada franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un
sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el
nombre comercial, emblema, o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto
de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial,
contra una prestación directa o indirecta del franquiciado”.
En el fundamento se informa que las definiciones normativas han seguido el
modelo de UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado) que en 1998 aprobó en Roma la “Guía para los Acuerdos de Franquicia
Principal Internacional”.
En un primer momento el proyecto de 1998 y ahora el CCyC se le otorga autonomía
legislativa a este contrato.
Las fuentes normativas del proyecto del 98, que deben ser consideradas también del
CCyC, son las leyes estaduales de los EEUU y los Reglamentos de la ex Comunidad
Económica Europea (CCE).
Tanto en las leyes de los EEUU como de la CCE, se diferencia claramente la fran-
quicia como conjunto de derechos y el contrato que la tiene como objeto, pero esta dife-
rencia no ha sido plasmada en el CCyC. La CCE en 1988 definió que debía entenderse
por franquicia (esto es el ” ..conjunto de derechos…..”) y por otro lado lo que se debe
entender por contrato de franquicia (“contrato por el cual…”).
Corresponde añadir que a la autorización dada al franquiciado para utilizar un siste-
ma probado, se le puede sumar la entrega de bienes materiales o materia prima.
5.2. Elementos del contrato
Elementos Reales
5.2.1. Conjunto de elementos patrimoniales
El objeto del contrato de franquicia es la autorización a favor del franquiciado de

utilizar un sistema probado de comercialización de bienes o servicios, de carácter in-
material o intangible que identifican al franquiciante.
* Por Oscar BLANCO.

El art. 1512 alude a la utilización del nombre comercial, el emblema y la marca del
franquiciante.
Nombre Comercial:
Puede ser el nombre de una persona física o jurídica, un seudónimo o un nombre de
fantasía, siempre que no trasgreda los art. 2 y 3 de la ley 22362.
Se adquiere por el uso aún sin registrar y se pierde por el no uso, o sea por el cese
de actividad designada (art. 28 y 29 de la ley 22362)
Marca
El art. 1512 alude a la marca, se refiere al signo distintivo de productos o servicios
cuya regulación, alcance, protección y sistema de registración regula la ley 22362. Las
marcas pueden ser objeto de contratos de licencia y es con ese alcance que se pueden
insertar en un contrato de franquicia. De hecho, todas las franquicias implican o invo-
lucran la autorización de uso de una marca.
Emblema
No es algo distinto de lo anterior y se lo critica por superfluo. El emblema es una
marca constituida por un dibujo. Le hubiera bastado al legislador, mencionar la marca
sin referir al emblema como si fuera algo distinto, pues, como se alude no lo es.
El segundo párrafo del art.1512 abre la posibilidad de que la franquicia contemple
patentes de invención y derecho de autor, los que también podrían ser parte del conjun-
to de bienes inmateriales o intangibles que es objeto el contrato de franquicia.
Corresponde también afirmar que no es admisible reducir la naturaleza del contrato
de franquicia a la concesión de tales licencias.
A la transmisión de bienes inmateriales o intangibles puede sumarse la entrega
de bienes materiales como mercaderías o materias primas ya sea en forma directa
por suministro o indirecta por indicación de especificaciones de calidad o indica-
ción de línea de proveedores.
Este cúmulo de bienes inmateriales más los bienes materiales, es a lo que refiere el
art. 1512 cuando habla de la provisión de “un conjunto de conocimientos técnicos” que
se conoce como know how.
El know how es una expresión anglosajona que figuraba en el proyecto de 1998,
pero fue eliminada en el CCyC.
La Cámara Internacional de Comercio en 1957 lo definió como “…la totalidad de
los conocimientos del saber especializado y de la experiencia volcados en el procedi-
miento y en la realización técnica de la fabricación de productos “. Es, en síntesis, un
“saber hacer” que se transmite.
En la franquicia la transmisión del know how al franquiciado es esencial para su
propia configuración empresarial.
Existen dos tipos de know how aplicados al contrato de franquicia.
Industrial: Para franquicias de producción.

Comercial: Para franquicias de distribución o de servicios, donde lo que interesa es
la transmisión de conocimientos sobre ideas y procedimientos comerciales.
El art. 1512 alude solo al know how comercial pero nada impide que se pueda
aplicar al industrial.
Se complementa con la obligación del franquiciante de proveer al franquiciado de
la asistencia técnica o comercial. En otras palabras, el know how no se agota en una
entrega única sino que se mantiene como asistencia, o permanente actualización. Que
lleva a una ejecución sucesiva.
Las modificaciones del know how deben haber sido probadas y experimentadas
previamente antes de ofrecerse a los franquiciados.
Respecto al punto, debe decirse por último que dentro de los elementos reales del
contrato, no se comprende a la clientela ni la relación del franquiciante con los provee-
dores. Con éstos, el franquiciado mantiene una relación indirecta porque siempre es por
intermedio del franquiciante que la transmite con su know how.
5.2.2. El precio del contrato de franquicia
Es también un elemento real del contrato.

El art. 1512 in fine …habla de una prestación directa o indirecta del franquiciado…
El art. 1513 inc. “a” in fine alude a … contraprestaciones específicas…
El art. 1515 inc. “e” las prestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse
contribuciones para el desarrollo del mercado o de las tecnologías….
El precio denota la bilateralidad del contrato, es la contraprestación, la reciproci-
dad. En la práctica presenta dos variantes a saber:
Precio Inicial: Llamado arancel de franquicia, o canon inicial, initial fee o
droit d’entrée. Es una matrícula que paga el franquiciado por ingresar a la red de
comercialización.
Precio periódico o canon. Puede ser fijo o variable y se calcula sobre los resulta-
dos de explotación ya sea como una participación del franquiciante en los resultados
económicos de la empresa, lo que exige de parte del franquiciante un constante control
de la evolución del negocio.
En cualquiera de ambas variantes, el precio debe ser determinado o determinable
bajo pena de nulidad.
Elementos Personales
Las partes en este contrato se llaman:
Franquiciante: o franquiciador es el empresario que puede ser persona humana
con capacidad de derecho y de ejercicio (art. 22 y 23 CCyC) o bien personas jurídicas.
Franquiciado: Son empresas autónomas, jurídicamente independientes, ambos
tienen su propia personalidad.
El tercer párrafo del art. 1512 dice que el franquiciante no podrá tener participación
accionaria de control sobre el franquiciado. Esto no estaba previsto en el proyecto de
1998, siguiéndose en el punto lo dispuesto en el Reglamento de la CEE. Ello sugiere
en realidad que si bien puede tener participación, ello no puede llevar a asumir una
situación de control de la otra empresa.
El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelec-
tuales, marcas, patentes nombres comerciales o en su caso tener autorización para su
utilización y transmisión al franquiciado.
Elementos Formales
Si bien el contrato de franquicia es consensual ( art. 957 CCyC), requiere la forma
escrita. Esto se deduce del art. 1514 inc. “a” que alude a su firma. Tal forma es ad pro-
bationem (art. 969 CCyC). No se concibe en la práctica un contrato de franquicia que
no sea celebrado por escrito, pero la norma no lo exige específicamente.
Se estructura con un preámbulo y la definición del objeto, siguen las li-
cencias de marcas, patentes etc., la declaración del know how, las cláusulas
específicas, los derechos y obligaciones, duración del contrato, renovación y
resolución y cláusulas de arbitraje.
No se exige la inscripción registral del contrato.
5.3. Caracteres
Amplio consenso en cuanto a los caracteres de este contrato:

Bilateral. Art. 966 CCyC. Nacen obligaciones para ambas partes una vez celebrado
el contrato.
Oneroso. Art. 967 CCyC. Existe un beneficio para ambas partes y prestaciones que
realizan ambas partes.
Conmutativo. Art. 968 CCyC. Las partes conocen al momento de celebrar el con-
trato con certeza los derechos y obligaciones que emergen del mismo.
De tracto sucesivo. Es de ejecución continuada en el tiempo, el tiempo constituye
un factor esencial en este contrato.
Intuitu personae: se tienen muy en cuenta la calidad de los contratantes. Pero tam-
bién se dice intuitu instrumenti por el sistema probado.
De adhesión: normalmente es así pero no es excluyente.
De colaboración, ya que, sin apartarse de la posición antagónica, ambos concurren
para el resultado final de la franquicia, pero sin llegar a ser un contrato asociativo (art.
1442 CCyC).
De integración empresarial, solo contractual, no integral porque las partes mantie-
nen su independencia recíproca.
5.4. Clases de Franquicia
El art. 1513 CCyC establece dos clases de franquicia.

Franquicia Mayorista: Se da cuando el franquiciante le otorga al franquiciado un
territorio o ámbito regional o nacional con derecho a nombrar subfranquiciados (art.
1513 inc. “a” CCyC). Se conoce como master franquicia.
Dentro del contrato de franquicia principal se puede imponer al franquiciado a
utilizar contrato de franquicia-tipo, más o menos idéntico al de franquicia principal o
puede brindar una estructura básica con algunas disposiciones obligatorias, pero dejar
la redacción efectiva al franquiciado ahora subfranquiciante.
Franquicia de desarrollo: Definida en el art. 1513 inc. “b” CCyC en los siguiente s
términos, cuando el franquiciante le otorga al franquiciado denominado desarrollador,
el derecho a abrir múltiples negocios franquiciados en una región o un país durante un
término establecido. El plazo debe ser no menor a cinco años y que todos los locales o
negocios que se abran sean controlados por el desarrollador. Es un modo de franquicia
directa al igual que la tradicional franquicia de unidad. En la guía del UNIDROIT y en
la franquicia de unidad, el franquiciante es el que otorga la franquicia a los franquicia-
dos de país extranjero. No se usa frecuentemente en la franquicia internacional.
5.5. El sistema de negocios como nota tipificante
Por el art. 1513 inc. “c” CCyC, sistema de negocios es “…el conjunto de conoci-
mientos prácticos y la experiencia acumulada por el franquiciante, que ha sido debi-
damente probado, secreto, sustancial y transmisible.
Secreto: No es generalmente conocido
Sustancial: es información relevante.
Transmisible: su descripción es suficiente para que el franquiciado desarrolle su
negocio.
Ventajas para ambas partes.
La transmisión se realiza a través del manual de operaciones que es el suministro de
la guía o instrucciones para su puesta en marcha y su posterior ejecución.
La guía del UNIDROIT dice que todos los detalles están en el manual de operacio-
nes con instrucciones que posibilitan el funcionamiento de la franquicia.
La mayoría de las franquicias adoptan el sistema de franquicia comercial.
Los elementos que forman el know how pueden no ser únicos, pero, si lo es la for-
ma en que se combinan y utilizan tales elementos.
5.6. Obligaciones del franquiciante
5.6.1. Anteriores a la firma del contrato
1. Información precontractual
El art. 1514 inc- “a” CCyC dispone que el franquiciante debe “…. proporcionar
con antelación a la firma del contrato información económica y financiera sobre la
evolución de dos años de unidades similares a la ofrecida en franquicia que hayan
operado un tiempo suficiente en el país o en el extranjero…”
¿Cuáles son las ventajas y los riesgos? Sirve para permitir al futuro franquiciado
decidir ingresar o no en el contrato, con un conocimiento cabal.
La doctrina ha señalado que este deber de información pesa sobre ambas partes,
esto es, también sobre el franquiciado. Sin embargo, el CCyC la establece formal-
mente solo como carga del franquiciante. La explicación puede encontrarse en la
circunstancia de que ésta resulta ser la parte fuerte y normalmente predisponente
del contrato. Aún siendo ello así, entendemos que el deber de información precon-
tractual pesa sobre ambas partes.
A requerimiento del franquiciante, el franquiciado debe informar su capacidad em-
presarial y financiera y sus cualidades personales, económicas y su solvencia, ya que el
contrato es intuitu personae.
Responsabilidad por infracción al deber de información: Existe responsabilidad
por la omisión de la información o por el suministro inexacto ya que atenta contra la
buena fe. Está ligado a llevar a la otra parte a error Esto además de invalidar el contrato,
puede conducir al resarcimiento de los daños y perjuicios que se hubieren producido.
No estamos hablando de errores de estimación sobre las bondades de la franquicia, no
hay responsabilidad por haber suministrado datos optimistas. Hay responsabilidad en
el caso de proporcionar datos irreales y fantasiosos.
2. Confidencialidad
El art. 1515, inc. “d” CCyC, es un deber propio de la etapa de ejecución, pero se
extiende a la etapa anterior o precontractual.
Se funda en la buena fe: guardar reserva de la información obtenida en tratativas
preliminares. Se trata de la obligación de no hacer. No revelar información del otro.
Responsabilidad por infracción al deber de confidencialidad: puede generar res-
ponsabilidad precontractual. La divulgación importa un acto de competencia desleal.
5.6.2. Concomitantes a la celebración del contrato
1. Poner a disposición la Franquicia:

El art. 1514 inc. “b” CCyC obliga al franquiciante a …” …comunicar al franqui-
ciado el conjunto de conocimientos técnicos, aunque no estén patentados, derivados
de la experiencia del franquiciante y comprobados por este como aptos para producir
los efectos del sistema de franquicia..” Es la comunicación del know how. Es entregar
la franquicia y no se agota solo en el know how sino que también debe poner a dispo-
sición del franquiciado los bienes inmateriales y materiales necesarios para lograr la
explotación de la franquicia. El objeto de la obligación es transmitir “todo” el conjunto
de elementos, o sea, el sistema probado.
Incluye:
Transmisión del Know How: Es lo que regula el art. 1514 inc. “b” . Esto se materia-
liza a través de una licencia donde el licenciante-franquiciante no pierde la titularidad,
ni la posibilidad de explotarlo, sin perjuicio de las restricciones. El franquiciado está
autorizado a su explotación durante un tiempo determinado y en las condiciones
pactadas. Al ser un bien inmaterial, se entiende hecha por el envío del soporte
donde estos conocimientos se almacenen (documentos, planos, fórmulas, modelos,
etc). Se trata de una obligación de dar a la que se le suma la obligación de hacer,
que consiste en explicar su contenido. Esto se completa con la entrega del manual
de operaciones consagrada en el art. 1514 inc. “c”. Por su parte el art. 1514 inc. “d”
consagra la obligación de mantener el know how con asistencia comercial y técnica
durante toda la vigencia del contrato.
Transmisión de bienes de propiedad industrial: Las marcas de los productos, las pa-
tentes de invención, los modelos industriales que forman parte de la franquicia se deben
transmitir mediante las respectivas licencias. Lo mismo que el nombre comercial. En
las respectivas licencias se establecen las condiciones de uso.
Transmisión de bienes materiales: Son bienes corporales como la mercadería en
contratos de franquicia de distribución o comerciales. O de materia prima en franqui-
cias de tipo industrial o de producción.
2. Entregar un Manual operativo

El art. 1514 inc. “c” CCyC obliga al franquiciante a ”…entregar al franquiciado
un manual de operaciones con las especificaciones útiles para desarrollar la actividad
prevista en el contrato…”
Lo explica la “Guía para los acuerdos de Franquicia Principal Internacional” de
UNIDROIT. Dice que en la mayoría de las franquicias, el know how y otros derechos
de propiedad intelectual están incorporados en el manual de operaciones donde se ilus-
tra la manera de utilizar la marca. Puede contener una disposición adicional de que todo
lo establecido en el manual integra el contrato. Es apropiado que el franquiciado revise
este manual antes de la firma de contrato.
5.6.3. Obligaciones propias de la etapa de ejecución del contrato
1. Provisión de asistencia técnica

El art. 1514 inc. “d” CCyC establece la obligación de “…proveer asistencia técnica
para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del contrato…”
Al tratarse de un contrato de ejecución continuada o tracto sucesivo, luego de la

entrega del know how el franquiciante debe cumplir con la permanente actualización
del sistema. Normalmente esta asistencia no se paga de manera separada, sino que se
sufraga con el pago de las cuotas continuas de la franquicia pero nada obsta a que se
pacte lo contrario. Esta asistencia es beneficiosa también para el franquiciante que pro-
pende a la conservación del valor de su franquicia. Es una obligación de hacer.
2. Provisión de bienes y servicios

El art. 1514 inc. “e” CC y C dispone que ”… si la franquicia comprende la pro-
visión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros designados por
él, debe el franquiciante asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios
razonables, según los usos y costumbres comerciales locales o internacionales.”
Los usos y costumbres en el derecho comercial tienen una destacada impor-
tancia pero sólo han de utilizarse en caso de lagunas legales ya que tienen función
supletoria. Por lo tanto, a veces este suministro no es solo para asegurarse la venta
de esos bienes, sino a veces también para mantener la calidad de su mercadería y
dar cierto nivel a la franquicia.
3. Asegurar el uso y goce pacífico de la franquicia

El franquiciante debe asegurar la posesión legal y pacífica de los elementos transmi-
tidos y que la facultad de explotación de la franquicia es real y le pertenecen al tiempo
de la celebración y ejecución del contrato. Caso contrario el franquiciante está obligado
al saneamiento de los vicios o defectos que le impidan el ejercicio de las facultades
transmitidas y obtener la finalidad económica perseguida. Se abre la posibilidad para
el franquiciado de resolver el contrato por los defectos o por el incumplimiento en el
deber de asegurar el uso y goce pacifico. Por ejemplo, afecta el uso y goce pacífico el
hecho que el franquiciante no renueve su registro de marca licenciada.
4. Defender y proteger el uso de la franquicia

El art. 1514 inc. “f” del CCyC, obliga al franquiciante a defender y proteger el uso
por el franquiciado de su derecho a utilizar el sistema probado. Es una acepción amplia
que comprende el uso y goce pacífico. Pero parece que el art. 1514 inc. “f” CCyC tiene
carácter más estricto cuando refiere a la defensa en instancias administrativas y judicia-
les frente a terceros. Distingue si la franquicia es nacional o internacional.
Si es nacional, la defensa queda a cargo de la parte que no hubiere asumido esa obli-
gación en el contrato. Si es internacional, el art. 1514 inc. “f” ap. i CCyC, establece que
es a cargo del franquiciado a cuyo fin debe estar apoderado sin perjuicio de la obliga-
ción del franquiciante de poner a su disposición en tiempo oportuno la documentación
y demás elementos necesarios. No dice “podrá”, dice “está a cargo”. Una comprensión
flexible da a entender que es así siempre que no la asuma el franquiciante tal como
establece el art. 1514 inc. “f” ap. ii CCyC.
El art. 1514 CCyC concluye que “… en cualquier caso el franquiciado está fa-
cultado a intervenir como interesado coadyuvante, en defensa de tales derechos en
instancias administrativas o judiciales…”
5.6.4. Obligaciones post contractuales
Son las que derivan de la extinción del contrato como la liquidación.
5.7. Derechos del franquiciante
Aprobar la ubicación del establecimiento para la instalación de la franquicia.

Aprobar posibles subfranquiciados.
Mayor relevancia tiene el derecho de controlar al franquiciado, ya que le asegura:
1- Que la actividad sea fructífera. 2- unifica el comportamiento de todos los franquicia-
dos de la red. En otras palabras, se trata del control de la red por el franquiciante
5.8. Obligaciones del franquiciado
5.8.1. Anteriores a la firma del contrato
Como ya dijimos el deber de información no es exclusivo del franquiciante

pese a lo que establece el art. 1514 inc. “a”. El franquiciado debe informar so-
bre su capacidad empresarial y financiera para la explotación de la franquicia, sus
cualidades personales, económicas y solvencia, su incumplimiento puede llevar a
responsabilidad pre contractual.
Por otro lado tenemos el deber de confidencialidad del art. 1515 inc. “d” de la etapa
de ejecución que se impone también para esta etapa, fundado en la buena fe.
5.8.2. Concomitantes a la celebración del contrato
1. Recibir la franquicia
Resulta ser la contracara de la obligación del franquiciante, esto es, debe colaborar
en la recepción.
2. Pagar el arancel de franquicia o canon inicial

Es un elemento real del negocio. Este pago es condición de ingreso a la red de co-
mercialización. Se justifica como principal contraprestación por la puesta a disposición
de todos los elementos de la franquicia.
Es el pago de un derecho de agregación.
Es muy difícil determinar el quantum, respecto de lo que no hay pautas preci-
sas. Lo determina el franquiciante normalmente teniendo en cuenta estos aspectos:
1- El costo real del franquiciante para tratar con el franquiciado. Teniendo en cuen-
ta formación y ayuda continuada 2- Costo y tiempo que le llevaría al franquiciado
adquirir el know how.
5.8.3. Obligaciones propias de la etapa de ejecución del contrato
1. Desarrollar la franquicia
Por el art. 1515 inc. “a” CCyC el franquiciado se compromete a ”… desarrollar
efectivamente las actividades comprendidas en la franquicia..” esto lo debe hacer ”..
sujetándose a las especificaciones del manual de operaciones y las que el franquician-
te le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia”. Obligación de hacer, de
medios o pura actividad, sin perjuicio que dentro de estas obligaciones pueda haber a
cargo del franquiciado algunas de resultado como por ej. la facturación mínima.
El desarrollo varía según el tipo de franquicia. Será la comercialización en
las comerciales, la fabricación en las industriales o la prestación del servicio
en las de servicio.
Corresponde resaltar que va implícita la obligación de utilización de la marca, pa-
tentes y demás elementos licenciados, lo que le es útil al franquiciante para su conser-
vación, ya que las marcas de productos y servicios están sujetas a caducidad por el no
uso. (art. 26 de la ley 26.362).
2. Proporcionar información
Según el art. 1515 inc. “b” CCyC, el franquiciado se obliga a “…a proporcionar las
informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el conocimiento del
desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que sean
adecuadas al objeto de la franquicia…”. Recordemos el derecho del franquiciante de
controlar a los franquiciados. En tal sentido, el franquiciado tiene obligación de propor-
cionar la información que le solicite el franquiciante.
El franquiciado abandona su propia libertad para acogerse a la política de la red
que integra.
Debe permitir el ingreso y control, por ejemplo, de inventario, stock, facturas y
remitos y cualquier documentación contable.
Toda la información recibida por el franquiciante está sujeta a reserva o confiden-
cialidad.
3. Abstenerse de actos indebidos

El art. 1515 inc. “c” CCyC establece que el franquiciado debe ”…abstenerse de
actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de fran-
quicia que integra …”.
Es una obligación de no hacer. Por ejemplo no cumple si coloca la marca en pro-
ductos de inferior calidad. O con publicidades engañosas o de mal gusto.
4. Mantener confidencialidad del Know how

Según el art. 1515 inc. “d” el franquiciado debe “…mantener la confidencialidad
de la información reservada que integra el conjunto de conocimientos técnicos trans-
mitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas dependientes o no, a
las que deban comunicarse para el desarrollo de esa actividad, Subsiste esta obliga-
ción aun vencido el contrato”.
El know how tiene carácter secreto, con independencia de que sea comercial o in-
dustrial. Si no es secreto es nulo.
Pese a ser una cláusula legal es común su inserción como cláusula convencional
dentro de los contratos de franquicia, y ello se da tanto en los contratos principales
como en las subfranquicias. Se denominan cláusulas de confidencialidad.
Corresponde resaltar que tanto los empleados como colaboradores no son terceros.
5. Pagar la contraprestación comprometida

En virtud de lo dispuesto en el art. 1515 inc. “e”, el franquiciado tiene a su cargo el
pago de cánones periódicos o regalías o royalties.
Es la contraprestación debida por la asistencia técnica y comercial continuada.
Las partes pueden pactar otros pagos o retribuciones por conceptos específicos, por
ejemplo, gastos de publicidad, seguros, contribuciones para el desarrollo del mercado
o de tecnologías.
En general responden a estas modalidades: 1- Porcentaje sobre las ventas. 2-
Cifra fija por período (mensual, semestral anual) y 3- porcentaje del costo de los
bienes adquiridos. Normalmente se da en franquicias con cláusula de aprovisiona-
miento exclusivo.
6. Desempeñarse en los lugares indicados

El análisis del art. 1517 CCyC se abordará más adelante cuanto se traten los pactos
de exclusividad.
7. Respetar las condiciones de comercialización

El franquiciado comercializa según condiciones fijadas por el franquiciante. Ej.
precios máximos, garantías, servicios post venta. Debe cumplir campañas de promo-
ción. Existe responsabilidad contractual por el incumplimiento.
5.8.4. Obligaciones post contractuales
Por el art. 1515 inc. “d” el franquiciado tiene la obligación de mantener la confiden-
cialidad del know how. Aquí el CCyC se apartó del proyecto del 1998. Esta obligación
dura hasta que la información llegue a ser pública.
5.9. Derechos del franquiciado
Guardan especial relación con las obligaciones del franquiciante y son por ejemplo:
-Derecho a usar y gozar pacíficamente de la franquicia.

-Explotar subfranquicias si tiene autorización para ello.
-Exigir asistencia técnica y comercial durante la vigencia del contrato.
5.10. Duración del contrato
Plazo: es aplicable el art. 1506 1er parr. Sin embargo un plazo inferior puede ser pac-
tado si se corresponde con situaciones especiales como ferias o congresos, actividades
desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración
inferior, o similares. Al vencimiento del plazo el contrato se entiende prorrogado táci-
tamente por plazos sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de una de las partes
ante de cada vencimiento con treinta días de antelación. A la segunda renovación el
contrato se transforma en uno por tiempo indeterminado.
5.10.1. Duración mínima y término final
En lo referente al plazo mínimo corresponde remitir al art. 1506 primer párrafo

que establece que “… el plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a
cuatro años, si se pacta un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende
convenido por ese plazo”.
En este aspecto el CCyC también sigue el proyecto de 1998 – a diferencia del ante-
proyecto de 2012 que establecía dos años-, justificándose la existencia de un plazo no
inferior a cuatro años en la necesidad de permitir el desarrollo del franquiciado.
. Se aparte del anteproyecto de 2012 que hablaba de un plazo de dos años.- que in-
curría en contradicción ya que el art. 1516 del mismo anteproyecto remitía al art. 1506
también. En caso de casos especiales, plazos especiales.
No hay plazo máximo de duración y según lo dispone el art. 1522 inc. “d” puede ser
por tiempo indeterminado. Al respecto cabe precisar que son comunes los plazos largos
en contratos de franquicias, por ejemplo por veinte años.
Las subfranquicias terminan en el plazo de la franquicia. Por eso son comunes los
plazos largos para poder explotar subfranquicias.
5.10.2. Prorroga tácita y renovación
El art. 1516 alude a dos supuestos: La prórroga tácita y la renovación.

La prórroga en contratos de tiempo determinado opera sin necesidad de cláusula con-
tractual específica, esto es, por imperio de la ley. Es supletoria de la autonomía de la
voluntad. Continúa por un año más y así sucesivamente hasta tanto una de las partes con
antelación de treinta días del vencimiento denuncie su voluntad de terminar el vínculo.
Las partes pueden apartarse de esta regla, en el marco dela autonomía de la voluntad.
Las partes pueden pactar un contrato con plazo determinado con o sin cláusula de
renovación. La renovación en cambio depende de la existencia de cláusula especial en
el contrato, determinando la ley sus efectos salvo pacto en contrario. Puede ser bajo las
mismas condiciones o nuevas condiciones. También es supletorio que el contrato pasa
a ser de tiempo indeterminado. La voluntad de las partes siempre prevalece.
Una renovación es un nuevo contrato, pero puede tener el franquiciado trato di-
ferencial o especial por ejemplo no pagar canon inicial. También puede pactarse una
cuota de renovación.
5.11. Cláusulas contractuales válidas
5.11.1. Pacto de exclusividad (espacial, territorial y de aprovisionamiento)
Se distinguen dos tipos de pactos. El de exclusividad territorial o espacial y los de

aprovisionamiento
El art. 1517 se refiere al de exclusividad territorial.
1. Pacto de exclusividad (espacial, territorial)

Se refiere al “territorio concedido” en la franquicia, o sea la demarcación geográfica
prevista donde el franquiciado puede desarrollar su empresa.
Significa que dentro de ese territorio el franquiciante no puede autorizar otra fran-
quicia, salvo consentimiento del franquiciado. Tampoco puede el franquiciante actuar
comercialmente en el mismo territorio.
Desde la óptica del franquiciado, es el ámbito dentro del cual puede utilizar la fran-
quicia y subfranquicias que otorgue si es que está autorizado a ello.
Puede el franquiciante requerir al franquiciado que abra subfranquicias a cierto
ritmo bajo apercibimiento de perder la exclusividad o la extensión del territorio si
no cumple. También puede haber disposiciones que amplíen el territorio si cumple
ciertos objetivos.
2. Pacto de exclusividad de aprovisionamiento

Las franquicias pueden ser con pacto de aprovisionamiento en exclusiva o sin él
(art. 1519 inc. b CCyC).
En caso de que hubiera pacto, surge una obligación de no hacer para el franquiciado
que es el impedimento de procurarse bienes de alguien distinto al franquiciado.
Si bien es una cláusula habitual, necesita que se determine indicando si es la totali-
dad de los productos o cuáles de ellos.
Como correlato, le corresponde al franquiciante la obligación de proveer y abas-
tecer ya analizada, configurándose las características del contrato de suministro o del
estimatorio según el caso.
No se considera restrictivo de la competencia ya que se estima necesario para la

protección de los derechos derivados de la propiedad industrial involucrados en la fran-
quicia y para mantener la identidad y reputación de la red de franquicia.
Otras opciones:
• Que el franquiciado se obligue a cupos mínimos con el franquiciante y lo habi-
lite a adquirir a terceros la provisión restante.
• Que el franquiciante no haga aprovisionamiento pero indique los proveedores
a los cuales el franquiciado debe acudir.
5.11.2. Cláusula de subfranquicias y cesión de la posición contractual
Por el art. 1518 inc. “a” “…el franquiciado no puede ceder la posición contrac-
tual ni los derechos que emergen del contrato mientras está vigente, excepto los de
contenido dinerario”. No se aplica a la franquicia mayorista que justamente se dirige a
autorizar subfranquicias.
La franquicia es un contrato de larga duración y se ingresa en él considerando las
condiciones de la otra parte (intuitu personae). Por esto se entiende natural que una
parte prefiera que la otra no transfiera sus derechos, o que por lo menos esta posibilidad
este restringida o limitada.
No es lo mismo la posición del franquiciante que la del franquiciado. El art.
1518 inc. “a”, en este sentido, no limita al franquiciante solo al franquiciado. La
razón de la prohibición es impedir que se ceda a una parte cuya capacidad o repu-
tación no sea satisfactoria
Se permite en la franquicia mayorista a través de la subfranquicias con autorización
del franquiciante y bajo las condiciones establecidas.
5.11.3. Cláusula de prohibición de competencia
En virtud de lo dispuesto por el art. 1518 inc. “b”, el franquiciante no puede

comercializar directamente con los terceros, mercaderías o servicios comprendidos
en la franquicia dentro del territorio o zona de influencia del franquiciado. Es una
obligación de no hacer.
5.11.4. Cláusula sobre la clientela
Por el art. 1518 inc. “c”, “..el derecho de clientela corresponde al franquiciante…”
salvo pacto en contrario.
Por lo tanto la ley establece una regla que puede ser modificada por la voluntad de
las partes.
La transmisión del derecho a la clientela está íntimamente relacionada con la licen-

cia de la marca del franquiciante.
5.11.5. Cláusula sobre ubicación territorial
El art. 1518 inc. “c” segundo párrafo, establece que el franquiciado no puede cam-
biar la ubicación de sus locales de atención o fabricación salvo pacto en contrario. Ni
siquiera dentro de su ámbito territorial. No entra en conflicto con el art. 344 CC y C ya
que no se trata de su domicilio.
5.12. Cláusulas contractuales nulas
El art. 1519 CCyC dice así, “Cláusulas nulas. No son válidas las cláusulas que
prohíban al franquiciado:
a) cuestionar justificadamente los derechos del franquiciante mencionado en el ar-
tículo 1512, segundo párrafo;
b) adquirir mercaderías comprendidas en la franquicia de otros franquiciados
dentro del país, siempre que éstos respondan a las calidades y características
contractuales;
c) reunirse o establecer vínculos no económicos con otros franquiciados”.
Las cláusulas aludidas en la norma son nulas, porque expresan distintas mani-
festaciones de abuso del derecho y podrán ser denunciadas en cualquier momento
por el franquiciado. Afectan no solo los derechos patrimoniales de éste último, sino
incluso el derecho a la sociabilidad a tenor de la restricción que impone el inc c)
del artículo que analizamos.
5.13. Régimen de responsabilidad
5.13.1. Independencia jurídica
Las partes del contrato son independientes.

Según establece el art. 1520 el franquiciado debe indicar claramente su calidad de
persona independiente en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales.
Tanto franquiciante como franquiciado son empresas autónomas jurídicamente in-
dependientes, pese a que frente a terceros surge apariencia de dependencia funcional.
El art. 1520 inc. “a”. establece que el franquiciante no responde por las obligaciones
del franquiciado excepto disposición legal expresa en contrario, considerándose que se
hace referencia – por ejemplo- a la ley de defensa del consumidor en su art. 40.
5.13.2. Responsabilidad contractual
Surge ante el incumplimiento de las obligaciones de las partes. Pueden ser de obli-
gaciones de dar, de hacer o no hacer.
Suelen incluirse cláusulas que determinan supuestos específicos de incumplimien-
to. También suelen agregarse cláusulas que otorgan plazos a las partes para subsanar
los incumplimientos.
Se abre la posibilidad de extinción por cláusula resolutoria expresa o tácita (arts.
1086 y 1087).
Ejemplos de incumplimiento:
1. Falta de puesta a disposición del conjunto de elementos de la franquicia.
2. Falta de entrega de mercadería en caso de aprovisionamiento exclusivo.
3. Falta de renovación de licencias por el franquiciante.
4. El franquiciado no explota la franquicia.
5. Entrega de mercadería defectuosa.
6. Defectos en el know how.
7. Asistencia técnica no adecuada.
Dos reglas importantes en materia de responsabilidad

1. Art. 1520 inc. “c”: “…el franquiciante no responde ante el franquiciado por la
rentabilidad del sistema otorgado en franquicia…” por esta independencia el
franquiciado asume el alea empresarial de su propia actividad
2. Art. 1521: “…el franquiciante responde por los defectos de diseño del sistema
que causa daño probado al franquiciado, siempre que no sea ocasionado por
dolo o negligencia grave del franquiciado”.
5.13.3. Responsabilidad laboral
El art. 1520 inc. “b” establece que los dependientes del franquiciado no tienen re-
lación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas
del fraude laboral.
En autos “Rodríguez Juan Ramón c/ Cía. embotelladora Argentina S.A. y otro”
(CSJN, 15/4/1993), se descartó en general la posibilidad de responsabilidad soli-
daria del principal respecto del comerciante distribuidor en los contratos de comer-
cialización a través de terceros, salvo en el supuesto de fraude laboral mencionado
precedentemente.
5.13.4. Responsabilidad civil frente a terceros
En virtud de lo dispuesto por el art. 1520 inc. “a”, el franquiciante no responde por
las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal en contrario.
La regla permite concluir que:
1. No existe relación contractual entre el tercero y el franquiciante.
2. Franquiciante y franquiciado son personas independientes.
La excepción se refiere, por ejemplo, a la hipótesis que plantea el art. 40 ley 24.240
en cuanto dispone que la responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de
repetición que pudieren corresponder. En la cadena de comercialización, sólo se libera
quien demuestre que la causa del daño al consumidor es ajena.
5.14. Extinción del contrato
5.14.1. Muerte o incapacidad de las partes
El art. 1522 inc. “a” alude al supuesto en que las partes son personas humanas.
En caso de muerte o incapacidad de alguna de ellas, el carácter intuitu personae
que se reconoce al contrato, impide que los herederos puedan ser considerados
continuadores del mismo, imposibilidad que se extiende al curador cuando la parte
ha sido declarada incapaz.
5.14.2. Conclusión de proceso liquidatorio
Si son personas jurídicas el contrato se extingue cuando concluye el proceso de

liquidación.
5.14.3. Contrato de plazo menor a tres años justificado por las razones especiales
El contrato puede tener una duración menor a cuatro años en casos especiales según
el art. 1516 CCyC.
El art. 1522 inc. “c” establece que vencido ese plazo el contrato se extingue de
pleno derecho
5.14.4. Extinción unilateral con justa causa
En razón del art. 1522 inc. “b”, el contrato no puede ser extinguido sin justa causa
dentro del plazo de su vigencia original pactado entre las partes.
Contrario sensu, sí puede ser extinguido unilateralmente cuando hay justa causa.
Habrá justa causa cuando una de las partes no haya cumplido sus obligaciones.
O cuando se hubiere frustrado la finalidad del contrato (art. 1090 CCyC).
O cuando el negocio fuese afectado por imprevisión (art. 1091 CCyC).
Además de lo expuesto, las partes pueden pactar cláusulas de extinción que consi-
deren justas o adecuadas a las particularidades del contrato.
5.14.5. Extinción unilateral sin expresión de causa.
Se configura en dos supuestos:

Contrato por tiempo determinado: El art. 1516 prevé que ”… al vencimiento
del plazo se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, excepto
expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con 30 días de ante-
lación. A la segunda renovación se entiende de plazo indeterminado..” y según el art.
1522 inc. “d”, “… cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato la parte que desee
concluirlo a la expiración del plazo original o cualquiera de las prórrogas debe prea-
visar un mes por cada año hasta un máximo de 6 meses…”
En definitiva, sin expresión de causa las partes pueden extinguir el contrato:
• denunciándolo expresamente antes de su vencimiento del plazo original, a fin
de evitar la prorroga tácita, o,
• denunciándolo expresamente antes del vencimiento del plazo de la prórroga.
En ambos casos con treinta días de anticipación, mediando preaviso de un mes
por año de contrato o prórroga. Cabe resaltar que la falta de preaviso genera dere-
cho a indemnización.
2. Contrato por tiempo indeterminado: El art. 1522 inc. “d” autoriza la extinción
unilateral dando preaviso y nunca antes del tercer año de franquicia. Se estima en ese
plazo el tiempo mínimo para la amortización de inversiones y obtención de lucro.
En estos casos la resolución unilateral sin causa pero con preaviso no se considera
incumplimiento contractual, resultando solo necesaria la notificación.
Ante la falta de preaviso, operan las consecuencias del art. 1493 CC y C
5.14.6. Finalización en contratos que prevén cláusulas de prórroga o renovación y el

caso de las extinciones “ante tempus”
Las partes pueden pactar el contrato de franquicia con o sin renovación.

Si la renovación está pactada como opción, la parte beneficiada puede no renovar
sin consecuencia alguna.
5.14.7. Quiebra de las partes
Pueden llegar a la quiebra tanto el franquiciante como el franquiciado.

La Ley de Concursos y Quiebras 24.522 en su art. 147 no menciona al contrato de
franquicia como uno de los contratos que se extinguen por la quiebra, pero como esa
enumeración no es taxativa, no se duda en hacerlo extensiva al contrato de franquicia,
en lo que concuerdan doctrina y jurisprudencia.
5.15. El derecho de competencia y el contrato de franquicia
El art. 1523 establece que el contrato de franquicia por sí mismo, no debe ser con-
siderado un pacto que limite, restrinja o distorsione la competencia.
El CCyC prohíbe en el art. 1518 inc. b) que el franquiciante comercialice directa-
mente con terceros en la zona de influencia
Según el art. 1522 in fine, terminado el contrato y por un plazo no mayor a un año
el franquiciado no puede en la zona de influencia competir con productos propios o de
terceros. No puede ir más allá de una año esta prohibición y siempre dentro del terri-
torio asignado.
Conclusiones acerca de la franquicia

• Se tipifica un contrato que hasta la fecha no tenía regulación legislativa.
• Clasifica las franquicias en comercial y de producción, aunque solo regula la
comercial.
• Si bien lo menciona, no regula el contenido del manual de instrucciones, dejan-
do librado su contenido a las partes.
• Fija un plazo de duración mínimo para el contrato, pero no fija duración máxima.
• En materia de responsabilidad independiza claramente al franquiciante del
franquiciado, aclarando específicamente que no existe responsabilidad ni labo-
ral ni civil frente a terceros.
• Establece pautas claras sobre la resolución del contrato.
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CONTRATO DE MUTUO 325
CAPÍTULO XIV
CONTRATO DE MUTUO *
1. DEFINICIÓN. 2. ESTRUCTURA Y FINALIDAD DEL MUTUO. 3. CARACTERES. 4. OBJETO.

5. CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN. 6. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. 6.1. Obligaciones del
mutuante. 6.1.1. Acciones del mutuario. 6.1.2. Defensas del mutuante. 6.2. Obligaciones
del mutuario. 7. INCUMPLIMIENTO DEL MUTUARIO. 8. EVENTUAL RESPONSABILIDAD POR
VICIOS DE LAS COSAS. 9. ÁMBITO DE APLICACIÓN.
1. DEFINICIÓN
El ordenamiento jurídico reformado, ha regulado el contrato de mutuo, o también

conocido como préstamo, desde el artículo 1525 del Código Civil y Comercial (CCyC
en adelante). Nuestro legislador ha optado por tipificar este contrato dándole un con-
cepto descriptivo señalando las condiciones en las cuales va a existir contrato de mu-
tuo; el mencionado art. 1525 establece que “Hay contrato de mutuo cuando el mutuan-
te se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de
cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad
y especie”. El mutuo tiene por objeto una cantidad de cosas fungibles que el mutuante
pone a disposición del mutuario, quien está autorizado a consumirlas, ya que adquiere
la propiedad de las mismas.
Como punto de partida es necesario que podamos comprender cómo funciona la di-
námica de este contrato, para lo cual decimos que mediante esta figura contractual una
de las partes asume la obligación de entregar en propiedad una determinada cantidad de
cosas fungibles a la otra, para que al cabo de un determinado tiempo éste las restituya
en igual cantidad, especie y calidad.
Tal como enseña el maestro tucumano López de Zavalía “el término ‘cantidad’ alu-
de, aquí, a una medición de valor. ‘Cantidad de cosas’ significa, elípticamente, cantidad
del valor de cosas”.
El código ha regulado dos categorías de lo que comúnmente se conoce como prés-
tamo, que deben ser debidamente diferenciadas: a) préstamo de uso que tenga por ob-
jeto cosas fungibles, por lo que obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma
* Por Fernando QUINTEROS.

especie, denominándolo mutuo; y b) préstamo de uso que tiene por objeto una cosa
inmueble (art. 225; 226) o mueble no fungible, y por ende obliga a restituir la misma
cosa recibida, y es denominado comodato.
Como elemento esencial en esta definición encontramos la transferencia en propie-
dad de la cosa objeto de mutuo, lo cual importará que el mutuario adquiere autorización
para consumirla, ya que gozará de todas las facultades inherentes al dominus. Vale se-
ñalar, que el mutuario no adquiere en propiedad la cosa objeto de mutuo por mero efec-
to del contrato, ya que en nuestro ordenamiento jurídico no se reconocen efectos reales
a los contratos, los cuales solo tienen efectos personales; para que dicha trasferencia en
propiedad opere será necesario el cumplimiento del modo adquisitivo (art. 1892), que
en este caso será la tradición (art. 750; 1892 3º párr.) al cual el mutuo le sirve de fun-
damento causal. Que opere la transmisión de propiedad de la cosa implica que pesarán
los riesgos de pérdida o destrucción sobre el mutuario por el principio res perit domino.
Entendemos conveniente señalar por adelantado, aunque sea mencionado luego en
este trabajo, que atento a que el CCyC ha eliminado la categoría de contratos reales de
nuestro derecho positivo, el contrato de mutuo queda configurado como contrato con-
sensual, lo cual evidencia en un esfuerzo terminológico del legislador al remarcar en
el art. 1525 que en el contrato bajo análisis el mutuante “se compromete a entregar...”,
dejando en claro el perfeccionamiento consensual de dicho contrato.
Las partes, legalmente denominadas, de este contrato son: a) mutuante, que será el
que transfiera en propiedad las cosas fungibles; y b) mutuario, es aquel que al cabo de
un tiempo restituirá las cosas con más el pago de una retribución (interés).
2. ESTRUCTURA Y FINALIDAD DEL MUTUO
Respecto de su estructura encontramos el fenómeno de devolución por sustitución

(es decir en igual especie, cantidad y calidad) de un capital reflejado en cosas. Este
fenómeno de devolución aparece dilatado en el tiempo, ya que el mutuante concede la
utilización de un capital por un tiempo asumiendo implícitamente una obligación de
no hacer: no reclamar la devolución antes del tiempo convenido. (López de Zavalía).
En cuanto a su finalidad podemos decir que satisface una finalidad económica:
pone a disposición del mutuario un determinado capital (recordemos, es un capital
reflejado en cosas fungibles), y como consecuencia de poder gozar de ese capital el
mutuario debe pagar intereses.
3. CARACTERES
Esta figura contractual presenta los siguientes caracteres, a saber:

1. Nominado: debido a que el legislador le da una tipificación y regulación propia
dentro del ordenamiento jurídico.
2. Consensual: el contrato de mutuo quedará perfeccionado por el mero consenti-
miento de las partes (solo consensu). Consecuencia de ello, el mutuario tendrá
acción, ante la falta de entrega por el mutuante, para exigirla. Acción de la que
carecía en el código derogado, donde solo podía reclamar los daños y perjui-
cios en el caso de promesa de mutuo oneroso (art. 2244 cód. derogado).
3. Bilateral: ya que por su naturaleza, las partes quedarán recíprocamente obliga-
das: el mutuante a entregar lo prometido y el mutuario a restituirlo y, en caso
de onerosidad, a pagar los intereses correspondientes; siendo así la obligación
de uno la razón de ser de la del otro.
4. Oneroso o Gratuito: dependiendo de se pacten intereses por la utilización del
capital o no. En caso de existir intereses pactados la ventaja obtenida por una
de las partes estará representada por el sacrificio que esta ha tenido que realizar.
Ambos ordenamientos derogados (CC y CCom) lo presumían gratuito, hoy se
consagra la presunción expresa de onerosidad (art. 1527 CCyC).
5. Conmutativo: en caso de ser oneroso (dando por sentado que la clasificación
de conmutativo o aleatorio es predicable solo respecto de contratos onerosos)
entendemos que será conmutativo, pues las partes conocerán la medida de la
relación ventaja/sacrificio que cada una afrontará en la ejecución del contrato,
sin subordinarlas a ningún hecho futuro e incierto.
6. De ejecución diferida: el contrato de mutuo, el mutuario tiene la obliga-
ción de restituir, lo que se entiende que ocurre al cabo de un determinado
tiempo, presumiéndose la existencia de un plazo entre la celebración del
contrato y su cumplimiento.
4. OBJETO
De la lectura de la definición legal podemos extraer las cosas que son susceptibles
de ser objeto de mutuo. El dispositivo del art. 1525 requiere que sean cosas fungibles.
Para poder entender dicho requerimiento debemos remitirnos al art. 232, que situado en
la parte general del CCyC reza “Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de
la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras
de la misma calidad y en igual cantidad”. Consecuencia de esta fungibilidad del objeto
este que el mutuario no podrá abstraerse de cumplir en caso de pérdida o destrucción
sin su culpa por la aplicación del principio que el género nunca perece.
5. CAPACIDAD. LEGITIMACIÓN
El legislador, en lo que a la aptitud del sujeto hace, no ha consagrado normas es-

peciales en materia de mutuo a fin de evitar reiteraciones sobreabundantes y posibles
contradicciones por lo que serán de aplicación los principios generales en torno a capa-
cidad e inhabilidades para contratar reguladas en los arts. 1001 y 1002 CCyC.
Con respecto a la legitimación, en su modalidad extraordinaria presenta cierta rele-
vancia. Recordemos que legitimación extraordinaria importa la posibilidad de disponer
de un derecho que integra un patrimonio ajeno al del sujeto de voluntad que otorga el
negocio jurídico, en virtud del cual ese patrimonio puede sufrir alguna modificación
(Aparicio). Este tipo de legitimación es la que ostentan quienes ejercen la representa-
ción voluntaria de una determinada persona, en estos supuestos el CCyC exige que el
representante cuente con facultades expresas para el otorgamiento del acto, tal solución
se desprende del art. 375 inc. m) que dice “... son necesarias facultades expresas para:
…m) …dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos correspondan al
objeto para el que se otorgó un poder en términos generales”.
Se legislan en el CCyC, con carácter de supletoriedad al silencio en que pudiesen

incurrir las partes, las obligaciones que pesarán en cabeza de cada una de ellas con
motivo de la celebración del contrato de mutuo.
6.1. Obligaciones del Mutuante
El mutuante se encuentra obligado a:

Entregar la cosa: siendo esta la principal obligación del mismo. La entrega de la
cosa hace a la esencia misma del mutuo y a su naturaleza consensual, por lo que, el
cumplimiento de la misma no implica ya perfeccionamiento del contrato (como ocu-
rría en el código decimonónico de Vélez al legislárselo como contrato real) sino que
estaremos frente a la ejecución del contrato. Esta obligación del mutuante implica el
cumplimiento de su débito respecto del mutuario vía tradición (art. 750) que tendrá por
objeto cumplir con el modo necesario para que el mutuario adquiera la propiedad de las
cosas objeto de mutuo (art. 1525).
6.1.1. Acciones que posee el Mutuario
Consecuencia de la obligación principal de entregar la cosa que debe cumplir el

mutuante, la normativa establece remedios explícitos al mutuario que no son más que
la aplicación de institutos consagrados en la teoría general del contrato, como son la
acción de cumplimiento de contrato o la resolución contractual.
Es decir, que salvo el supuesto de excepción en el cual el mutuante puede abste-
nerse de entregar la/s cosa/s (art. 1526 1º párr.), ante la falta de cumplimiento por parte
de éste, el mutuario puede pretender la entrega, por ende, elegir que se desenvuelva la
faz ejecutiva del contrato mediante la ejecución forzada de la prestación (art. 730 inc.
a); o bien puede optar por ejercitar una pretensión de resolución por incumplimiento
(arts. 1077; 1083). Al momento de ejercitar dicha facultad resolutoria tendremos que
estar a la modalidad que ésta puede presentar, ya sea que las partes han pactado una
resolución expresa (art. 1086) o bien han guardado silencio respecto a ella, rigiendo así
la resolución implícita (art. 1087).
6.1.2. Defensas del Mutuante.
Sin embargo, no siempre las circunstancias existentes al momento de contratar se

mantendrán en el mismo estado; puede suceder que estas varíen impidiendo que el
mutuante goce de las garantías necesarias de que le serán restituidas las cosas fungibles
que ha transmitido al mutuario. Ante esta posibilidad el legislador ha instituido una
protección al mutuante en la norma del art. 1526, la cual reza “El mutuante puede no
entregar la cantidad prometida si, con posterioridad al contrato, un cambio en la situa-
ción del mutuario hace incierta su restitución...”. Esta facultad en cabeza del mutuante,
le permite abstenerse de entregar la cantidad prometida si un cambio en la situación
del mutuario torna incierta la restitución. Corresponderá a quien ejercita la facultad la
carga de probar los extremos de hecho según los cuales interpreta que las circunstancias
del mutuario han cambiado respecto de las existentes al momento de la contratación y
que implican un riesgo en la restitución.
La norma no especifica qué clase de situación es la que debe verse modificada
en el mutuario, si de carácter patrimonial o personal. Consideramos que ambos tipos
de situación quedan abarcados por la norma. Para arribar a tal pronunciamiento nos
basamos en el criterio hermenéutico de que si la ley no distingue no tenemos motivos
para hacer distinciones, ante ello bajo la locución situación quedarían comprendidas
aquellas de orden económico-patrimonial como las personales.
Resulta oportuno remarcar que el supuesto consagrado por la norma no debe ser
confundido con el instituto de la imprevisión (art. 1091); la distinción es contundente:
la imprevisión opera una vez acaecida la excesiva onerosidad sobreviniente, la defensa
del mutuante del art. 1526 opera preventivamente sin exigir ningún tipo de excesiva
onerosidad.
Entendemos que en este supuesto el legislador ha regulado una verdadera tutela
preventiva o excepción de incumplimiento en la normativa especial (art. 1031/2).
6.2. Obligaciones del Mutuario
El mutuario, por su parte, se encuentra obligado a:

Restitución: Surge esta obligación de la definición legal del contrato en el art. 1525,
donde se establece que el mutuario se obliga a “devolver igual cantidad de cosas de
la misma calidad y especie”. El mutuario cumple con esta obligación restituyendo por
substitución. En este punto seguimos al jurista tucumano que distingue entre restitución
por devolución, el ídem, donde se restituye la misma cosa, de la restitución por subs-
titución, el tantundem, donde lo restituido es la misma calidad, especie y cantidad una
cosa fungible, como es el caso del contrato de mutuo.
Para el eventual supuesto de que las partes no hayan establecido ni el plazo ni lugar
en que deba efectuarse la restitución, el codificador ha establecido una norma supletoria
tendiente a dispersar dicha dificultad. Así el art. 1528 reza “Si nada se ha establecido
acerca del plazo y lugar para la restitución de lo prestado, el mutuario debe restituirlo
dentro de los diez días de requerido por el mutuante, excepto lo que surja de los usos,
y en el lugar establecido en el art. 874.”
Pagar Intereses: ante la presunción expresa del CCyC de que el mutuo es oneroso,
dicha onerosidad radicará en la obligación del mutuario de abonar intereses. El art.
1527 establece que “El mutuo es oneroso, excepto pacto en contrario.”, se legisla el
sistema inverso al régimen derogado donde el mutuo tanto civil como comercial se
presumían gratuitos (aunque el último caso, mutuo comercial, había doctrina disímil).
Respecto de los intereses que deberá abonar el mutuario se regulan aspectos rele-
vantes, como son:
Tipo de interés debido: se regula que la retribución del mutuante serán los intereses
compensatorios, siendo estos que consisten en el precio que se paga por el uso del ca-
pital ajeno (art. 767 CCyC).
Moneda de Pago: al mismo tiempo, la norma regula que los intereses prima facie serán
siempre abonados en dinero, sea el objeto de mutuo dinero u otra cosa fungible. Cuando el
mutuo es de dinero, los intereses deberán ser abonados en la misma moneda prestada.
En el caso de mutuo no dinerario, donde los intereses deben liquidarse sobre una
cantidad de cosas fungibles, el art. 1527 establece un mecanismo para su cálculo, di-
ciendo “si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses son liquidados en
dinero, tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en el
lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día de comienzo del periodo,
excepto pacto en contrario.”
Periodicidad de devengamiento: El art. 1527, tercer párr., establece que los intere-
ses, en ausencia de pacto en contra, se deben por trimestre vencido, o con cada amorti-
zación total o parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre.
Recibo de Intereses sin reserva expresa: repite una ficción propia del pago como
medio de extinción de las obligaciones (art. 899, inc. b), la ley presume iuris tantum en
el art. 1527 in fine, que si se otorga recibo por el pago de intereses correspondientes a
un período sin reserva de períodos anteriores, éstos se encuentran abonados.
Irrepetibilidad de los intereses abonados en un mutuo gratuito: en el supuesto de
que, habiéndose pactado la gratuidad por las partes, el mutuario abone intereses vo-
luntariamente, por imperio del art. 1527 los mismos serán irrepetibles. Entendemos
que dicha solución es consecuencia de lo normado en el art. 728 en torno a lo abonado
como resultado de un deber moral o de conciencia.
Sin embargo, cuando la causa del pago de los intereses en un mutuo gratuito haya
sido error de hecho excusable (art. 265) por mediar un vicio de la voluntad, habrá que
estarse a la nulidad de dicho acto y al consiguiente efecto de restitución.
7. INCUMPLIMIENTO DEL MUTUARIO
Es posible, por múltiples motivos que pueden presentarse en la faz de ejecución del
contrato, donde las prestaciones de las partes se desenvuelven tendiendo a satisfacer el
interés de la contraria, que se verifique un incumplimiento por parte de alguna de ellas.
Ante el incumplimiento del mutuante el legislador otorga determinados remedios al
mutuario en el art. 1526 2º párr. que hemos analizado ut supra.
Corresponde ahora analizar la tutela del mutuante consagrada en el art. 1529 del
CCyC, la cual a rigor de verdad no es más que una aplicación en las normas específicas
de los principios generales en torno a la resolución por incumplimiento.
El dispositivo del 1529, en primer lugar establece que ante la falta de pago de los
intereses correspondientes o de cualquier amortización de capital, el mutuante tiene
derecho a resolver el contrato y a exigir la devolución de lo prestado más sus intereses
hasta su efectiva restitución. Interesa destacar que el incumplimiento en la restitución
o en el pago de intereses, opera como una suerte de excepción de caducidad de los pla-
zos, autorizando al mutuante a exigir la restitución de la totalidad, independientemente
de si el mutuario goza de un plazo a su favor.
Otro supuesto sobre el cual el CCyC viene a echar luz es sobre los efectos que tiene
el incumplimiento del pago de los intereses debidos o de las amortizaciones de capital.
Ante ello, el art. 1529 2º párr. consagra soluciones distintas dependiendo de la caracte-
rística del mutuo, a saber: a) si el mutuo es gratuito, por lo tanto el mutuario no debía
intereses compensatorios, desde el incumplimiento contractual la mora marcará el co-
mienzo del devengamiento de intereses moratorios, que vienen justamente a indemni-
zar el perjuicio que el retardo en el cumplimiento de la obligación ocasiona al mutuan-
te; b) si el mutuo fuere oneroso, los intereses compensatorios seguirán corriendo hasta
la efectiva restitución de la totalidad prestada con sus correspondientes intereses, a los
que se agregarán por imperio del art. 1529 los intereses moratorios.
8. EVENTUAL RESPONSABILIDAD POR VICIOS DE LAS COSAS
Hemos analizado ya, que el efecto propio del contrato de mutuo es la transferencia
de la propiedad de las cosas objetos del mismo al mutuario. La importancia acerca de
dicho pronunciamiento deviene en que le será aplicable la responsabilidad por vicios
propia de todo acto que implica una transferencia de esta índole.
El art. 1530 establece que el mutuario responde por los daños causados con la
mala calidad o vicio de la cosa, siempre y cuando las cosas objeto de mutuo no
sean dinero. La primera parte de la norma vino a zanjar la discusión doctrinaria
de si cuando el mutuo tenía por objeto dinero, y el mismo era falso, daba lugar a
responsabilidad por vicios ocultos o no. El art. analizado excluye expresamente la
responsabilidad del mutuante en dicho caso.
Pero la procedencia de la responsabilidad del mutuante no solo requiere que las
cosas objeto de mutuo hayan sido cosas fungibles que no sean dinero, sino además,
dependerá de si el mutuo pactado fue gratuito u oneroso. En caso de gratuidad solo

procederá cuando el mutuante conocía o debía conocer el vicio o defecto de la cosa, es
decir, cuando medie mala fe de parte suya. Sin embargo, en el caso de onerosidad, el
mutuante responderá en todos los casos, haya o no conocido el vicio.
9. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS
El art. 1531 CCyC dispone que las reglas fijadas por el contrato de mutuo se apli-
can aun cuando: a) la tasa de interés consista en una parte o en un porcentaje de las
utilidades de un negocio o actividad, o se calcule a una tasa variable de acuerdo con
ellos; b) el mutuante tenga derecho a percibir intereses o recuperar su capital solo de las
utilidades o ingresos resultantes de un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse de
otros bienes del mutuario; c) el mutuario deba dar a los fondos un destino determinado.
Y finalmente, el art. 1532 CCyC establece que se aplican al mutuo las disposiciones
relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de género, según sea el caso. Na-
turalmente que ello será de manera supletoria a lo que las partes estipulen.
Bibliografía
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GHERSI, Carlos A., Contratos Civiles y Comerciales - Parte General y Parte Especial,
t. I, Astrea, 6ª ed., Buenos Aires, 2006.
RIVERA, Julio César, Medina, Graciela (Dir.), Esper, Mariano (Coord.), Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado, t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2014.
LORENZETTI, Ricardo Luis, (Dir.), de Lorenzo, Miguel Federico, Lorenzetti, Pablo
(Coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. VII, Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe, 2015.
CONTRATO DE COMODATO 333
CAPÍTULO XV
CONTRATO DE COMODATO *
1. UBICACIÓN METODOLÓGICA. CONCEPTO, FUNCIÓN Y NATURALEZA. 1.1. Elementos

esenciales. 1.2. Caracteres. 1.3. Diferencias con figuras afines. 1.4. Presupuestos
de validez. Objeto y capacidad de las partes. 2. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. 2.1.
Obligaciones del comodatario. 2.1.1. Uso de la cosa. 2.1.2. Gastos de la cosa.
2.1.3. Conservación de la cosa. 2.1.4. Responsabilidad por pérdida o deterioro.
2.1.5. Restitución de la cosa. 2.2. Obligaciones del comodante. 2.2.1. Entregar la
cosa en el tiempo y lugar convenidos. 2.2.2. Permitir el uso de la cosa durante el
tiempo convenido. 2.2.3. Responder por daños causados por vicios de la cosa. 2.2.4.
Reembolsar los gastos extraordinarios de conservación. 3. EXTINCIÓN DEL CONTRATO.
3.1. Destrucción de la cosa. 3.2. Vencimiento del plazo. 3.3. Por voluntad unilateral
del comodatario. 3.4. Por muerte del comodatario.
1. UBICACIÓN METODOLÓGICA. CONCEPTO, FUNCIÓN Y NATURALE-

ZA DEL CONTRATO
El presente contrato se encuentra regulado en el Código Civil y Comercial de la

Nación (en adelante CCyC) en el Capítulo 21, del Título IV, del Libro III, desde el art.
1533 al 1541.
Se trata de un contrato de préstamo de una cosa, llamado Comodato o préstamo de uso.
Desde sus orígenes hasta la fecha, a través de esta figura contractual, se procura
suministrar el uso de una cosa de manera gratuita, basada en vínculos de confianza,
derivadas de relaciones de afecto, amistad, o familiaridad, entre otras razones.
Como noción de esta figura podemos decir que es aquel contrato en el cual una de
las partes (comodante) se obliga a entregar a la otra (comodatario), una cosa inmueble
o mueble no fungible y no consumible, para que la use gratuitamente durante un tiem-
po, con la obligación de restituir la misma e idéntica cosa al finalizar el contrato.
El concepto legal nos la brinda el art. 1533 cuando expresa “Hay comodato si una
parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se
sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida”.
* Por Marcelo GARCÍA HERRERA

De manera genérica, podemos encuadrar como función económica de este contrato,

a la transmisión del uso de una cosa de manera gratuita, con la intención de beneficiar
a alguien por razones de amistad, afecto, confianza, solidaridad, etcétera.
No obstante ello, modernamente le podemos encontrar otras razones o finalidades
de esta figura, sobre todo comerciales, cuando por ejemplo lo vemos anexado o inserto
dentro de otro negocio jurídico entre las mismas partes, ya sea para promocionar ciertos
productos o como accesorio de otro contrato.
Así por caso los equipos gratuitos que se entregan (módem, decodificador, etc.) en
la contratación de servicio de internet, televisión por cable; la facilitación de carritos en
los supermercados para la carga de los productos que se adquieran, o aquellos contratos
de seguro del automotor, que frente a un determinado siniestro, se prevé la cesión en
comodato de otro auto hasta tanto se reponga la unidad siniestrada.
A las partes de este contrato se la denominan comodante, que es quien se obliga a
entregar gratuitamente la cosa, y comodatario a quien se lo faculta a usar de la misma,
con la obligación de restituirla.
Los elementos esenciales particulares del contrato de comodato son:

a) La obligación de entregar la cosa por parte del comodante.
b) La obligación de transmitir el uso de esa cosa gratuitamente.
c) La obligación de devolver la misma e idéntica cosa por parte del comodatario.
1.2. Caracteres
consensual
bilateral
generalmente intuitu personae
esencialmente gratuito
Caracteres
no formal
de tracto sucesivo
civil y comercial o de consumo
típico y nominado
Calificamos a este contrato como consensual, ya que el mismo se perfecciona para

producir sus efectos propios, por el mero acuerdo de voluntades de las partes, sin nin-
gún requisito adicional más. En el CC de Vélez Sársfield este contrato era caracterizado
como real, ya que el mismo no se perfeccionaba hasta tanto no se hiciera entrega de la
cosa, además del consentimiento de las partes. Es decir, la datio rei cumplía el papel de
un requisito esencial para el nacimiento de esta figura.
Es bilateral, ya que al momento de su perfeccionamiento, nacen obligaciones re-

cíprocas y principales para ambas partes contratantes: entregar la cosa para ser usada
gratuitamente por parte del comodante y la obligación del comodatario de restituir la
misma e idéntica cosa al finalizar el contrato.
Decimos que es generalmente intuitu personae, ya que a través de este contrato
se tiene en cuenta la persona del comodatario, a quien se tiene en miras beneficiar en
particular, por razones de afecto o solidaridad.
La intransmisibilidad de este contrato, como regla, a los sucesores universales del
comodatario refuerza esta idea, y se haya contemplada en el art. 1.541 inc. d).
Es esencialmente gratuito, ya que la ventaja que se le procura al comodatario a
través de la concesión del uso de la cosa, lo es sin contraprestación alguna de su parte.
Este carácter está íntimamente vinculado con la naturaleza intuitu personae de este
contrato, por ser inherente a la persona del comodatario.
La existencia de ciertos cargos para el comodatario no altera lo mencionado, por
caso en el préstamo de un inmueble para habitarlo, o en el de un automotor para realizar
un viaje prolongado, el deber de pagar los servicios que se utilizan, como la energía
eléctrica, el gas, etc., incluso los impuestos que gravan la propiedad del inmueble o
automotor, es lógico que estén a cargo del comodatario, ya que integran el deber de
conservar la cosa, lo cual no desnaturaliza el carácter gratuito de esta figura.
Otro tanto ocurre si se hubiera convenido que el pago de reparaciones de ciertos
deterioros, producto del uso normal y diligente, conforme a su destino y naturaleza de
la cosa, fueren a cargo del comodatario.
Es no formal, pues el CCyC no exige para la validez de este contrato, que las partes
manifiesten su voluntad contractual por algún medio en particular.
Por lo tanto, son libres para elegir la forma que más convenga a sus intereses. Y
ello es lógico en tanto este contrato responde a la idea de solidaridad y afecto, lo cual
debilita la necesidad de un rigorismo formal.
Es de tracto sucesivo o ejecución continuada, ya que las obligaciones y derechos
contemplados en el contrato –usar la cosa y conservarla, permitir ese uso–, se prolon-
gan en el tiempo, sobre todo para satisfacer los intereses del comodatario.
De consumo o no, según que la relación contractual de comodato se adecue a las
previsiones de los arts. 1º y 2º de la Ley 24.240 y 1.092, 1.093 del CCyC, esto es, que
pueda calificarse al comodatario como un consumidor o usuario y al comodante como
un proveedor de bienes destinados al mercado de consumo.
En tales supuestos, será de aplicación el plexo normativo consumeril, en es-
pecial lo relativo a vicios redhibitorios, obligación de seguridad, condiciones de
trato digno, efectos de la publicidad, deber de información, control de las cláusulas
abusivas, responsabilidad por daños, etcétera, como por caso cuando el mismo es
conexo a un contrato comercial.
Decimos que es típico y nominado, ya que la presente figura está contenida en el
CCyC mediante una regulación normativa específica, y asimismo se le da un nombre
determinado legalmente.
Además de presentar estos caracteres, en el comodato se transmite solo la tenencia de

la cosa para su uso, conservando el comodante la propiedad de la cosa o la posesión, según
sea su situación frente a la misma. Es decir, el comodatario obtiene un derecho personal o
creditorio de uso sobre la cosa inmueble o mueble no fungible ni consumible.
Lo dicho excluye la posibilidad para la tipicidad de este contrato, que se transmita
el goce de la cosa, esto es, el aprovechamiento de los frutos y productos ordinarios de
la cosa, no obstante que convencionalmente se pueda establecer ello, pero en tal caso
habrá otro contrato, atípico, de comodato en cuanto al uso y de donación respecto al
goce de la cosa.
En definitiva, el comodante para ser tal legítimamente, bastará con encontrarse
frente a la cosa que da en comodato, en una relación de titularidad de un derecho
real o personal, es decir, ser propietario, poseedor o mero tenedor de la cosa, cuyo
uso gratuito transmite.
Así se encuentran en tal situación frente a la cosa a prestarse, el propietario de la
cosa, el poseedor, el tenedor, el locatario, el usufructuario, etcétera.
1.3. Diferencias con otras figuras contractuales afines
Existen otros contratos con los cuales el comodato presenta similitudes, por lo
tanto es preciso distinguirlo a los fines de un correcto encuadramiento legal que le
corresponda aplicar.
A tal efecto vamos a tomar como referencia aspectos como la finalidad, el interés
y la responsabilidad en cada uno de los contratos con los cuales vamos a compararlos.
Con el depósito regular gratuito, en el caso en que se haya autorizado el uso de
la cosa depositada, o bien su uso es necesario para su conservación. El depósito es
un contrato celebrado en beneficio o interés del depositante, que es quien se obliga a
entregar la cosa para ser guardada y custodiada por el depositario. En este contrato, el
depositante puede exigir la restitución de la cosa dada en cualquier momento, aun cuan-
do exista un plazo pendiente de cumplimiento. El comodato se celebra mayormente
en interés exclusivo del comodatario, que es quien recibe la cosa, con la finalidad que
éste use gratuitamente la cosa, y el comodante no puede pedir la restitución anticipada
de la cosa dada en préstamos, salvo excepción fundada en una necesidad imprevista y
urgente de la cosa prestada.
La distinción se justifica, en tanto la responsabilidad del comodatario es mayor que
la del depositario, en relación al cuidado que deben brindar a la cosa.
Con el contrato de mutuo o préstamo de consumo, cuando es gratuito, la diferencia
radica en que en este contrato las cosas al ser fungibles o consumibles, se transmite la
propiedad de ellas, debiendo el mutuario en su caso restituir la misma cantidad de cosas
de la misma especie y calidad que la recibida.
Ya sabemos que en el comodato solo se transmite la tenencia de la cosa para su uso.
Asimismo, en el mutuo el cumplimiento del plazo del préstamo es riguroso para el mu-
tuante, mientras que en el comodato, se puede solicitar anticipadamente la devolución
de la cosa, fundada en una necesidad urgente e imprevista de la cosa.
1.4. Presupuestos de validez. Idoneidad del objeto y capacidad de las partes
Con relación a la idoneidad del objeto del contrato de comodato, de la combinación

de los arts. 1.533, 1.534, 231 y 232 del CCyC, son susceptibles de darse en comodato
las cosas inmuebles y muebles no fungibles, como también si estas fueren fungibles o
consumibles, siempre que se prestan las mismas como no fungibles o no consumibles.
En realidad habrá que atender primeramente a la voluntad de las partes expresadas
en el contrato, ya que si allí se hubieren explicitado claramente su intención acerca de
la cosa a restituir por parte del comodatario, poco y nada interesa indagar acerca de la
fungibilidad o no de la cosa, o si esta es o no consumible, debiendo cumplirse con lo
expresamente pactado.
En cambio, si resulta útil determinar la naturaleza o característica de la cosa dada
en préstamo, para determinar por ejemplo si estamos en presencia de un comodato o
un mutuo gratuito, cuando del contrato no surge claramente cuál fue la intención de
las partes. Así por ejemplo si se prestan semillas de soja para siembra será un mutuo
gratuito, en cambio si se da en préstamo una máquina sembradora será un comodato.
Como presupuesto de validez de todo acto jurídico, es preciso contar los otorgantes
con capacidad de ejercicio suficiente y no estar inhabilitado para contratar; es decir
que la persona pueda ejercer por sí misma sus derechos (capacidad de ejercicio), y que
asimismo sea titular de un determinado derecho (capacidad de derecho).
Corresponde en consecuencia aplicar las reglas generales establecidas en los
arts. 22 a 50 del CCyC para todos los contratos. En consecuencia, para celebrar
contrato de comodato en nombre propio basta contar con la capacidad para admi-
nistrar los bienes propios.
En relación a la capacidad para celebrar contrato de comodato, el art. 1535 expresa
algunas prohibiciones en ese sentido.
En su inc. a) consagra una inhabilidad específica para celebrar este tipo de
contrato, a los tutores, curadores y apoyos, sobre los bienes de aquellas personas
incapaces o con capacidad restringida a las que representan, protegiendo de esta
manera el patrimonio del incapaz.
La razón de esta prohibición se puede encontrar en la inconveniencia económi-
ca que significa, en el patrimonio del prestamista (menor, pupilo), el ceder el uso
de manera gratuita de un bien, en lugar de obtener una ventaja económica a través
de otro contrato.
Por su parte, en el inc. b) se prevé la falta de legitimación, salvo autorización ex-
presa, de todas aquellas personas encargadas de administrar bienes ajenos, públicos o
privados, para celebrar contrato de comodato en nombre de sus representados, sobre
los bienes confiados a su gestión.
La contratación en violación a esta prohibición le será inoponible al representado.
El carácter esencialmente gratuito de este contrato justifica la solución dada en el
código, precisando el representante o administrador de una autorización expresa del
titular para obrar en contrario.
2.1. Obligaciones del comodatario
En líneas generales podemos decir que del art. 1536 del CCyC, surgen como obli-
gaciones del comodatario:
C
O - Usar la cosa conforme a derecho.
M
O - Pagar los gastos ordinarios y los realizados para servirse de la cosa.
D
A - Conservar la cosa.
T
A - Responder por la pérdida y deterioro de la cosa.
R
I - Restituir la cosa.
O
2.1.1. Uso de la cosa
El CCyC en el inc. a) del mentado art. 1536, trae una serie de directivas, su-
pletorias de la voluntad de las partes, sobre las obligaciones que corresponden al
comodatario en cuanto al uso.
Inc. a): Si bien corresponde al comodatario la facultad de usar la cosa, tiene la obli-
gación de hacerlo conforme a derecho, esto es, de acuerdo a lo pactado en el contrato.
A falta de convenio al respecto, subsidiariamente debe darle a la cosa el destino que
tenía al tiempo del contrato, o el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se
encuentra, o el que corresponda a su naturaleza.
El incumplimiento por parte del comodatario de estas previsiones, faculta al como-
dante a exigir la restitución anticipada de la cosa antes del vencimiento del plazo, según
lo establece el art. 1539 inc. b) del CCyC, esto es, le otorga un derecho resolutorio por
ministerio de la ley (art. 1089 CCyC).
En definitiva, el mero cambio de destino, o en su caso, el que no se corresponda con
el que tenía la cosa al tiempo del contrato, o con la costumbre del lugar o su naturaleza,
aunque de ello no se siga daño alguno a la cosa, otorga ese derecho resolutorio.
De producirse algún daño a raíz de la infracción, el comodante además tendrá dere-
cho a reclamar la reparación o indemnización correspondiente.
2.1.2. Gastos de la cosa
El CCyC en el inc. b) pone a cargo del comodatario dos clases de gastos en relación
a la cosa prestada:
Gastos ordinarios de la cosa: son todos aquellos que se reputan como lógica con-
secuencia del uso mismo de la cosa, los comunes y regulares, como también necesarios
para su mantenimiento normal.
Se reputan tales por ejemplo, los derivados de la reparación de pequeños deterioros

que sufre el inmueble prestado.
Gastos realizados para servirse de la cosa: es evidente la justicia de los mismos
a cargo del comodatario, ya que ellos suponen el correlato del uso en su beneficio,
y comprenden aquellos que deben realizarse para que la cosa sea usada conforme
al destino pactado.
Así por ejemplo, el pago de los servicios de electricidad, gas, agua, etc. del inmue-
ble prestado; el combustible, el alineado o balanceado de los neumáticos derivados del
uso normal del automóvil dado en comodato, como también aquellas reparaciones de
desperfectos derivados del mismo uso normal del vehículo, como lo son el cambio o
reparación de sus cubiertas.
Lo expresado hasta aquí, respecto de los gastos ordinarios para servirse de la cosa a
cargo del comodatario, está íntimamente ligado a la imposibilidad de éste de poder re-
clamar el reembolso de esa clase de gastos realizados para servirse de la cosa, previsto
en el art. 1538, 1ª parte CCyC, en cuanto le veda expresamente esa facultad.
En conclusión, todos aquellos gastos necesarios para que el comodatario pueda
usar y servirse de la cosa conforme a lo convenido, o al destino que tenía al tiempo del
contrato, o el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra, o el que
corresponda a su naturaleza, corresponde sean solventados por el comodatario, por ser
los mismos inherentes al derecho de uso que tiene el mismo sobre la cosa.
2.1.3. Conservación de la cosa
Recordemos que el comodatario, al finalizar el contrato, debe restituir la misma e

idéntica cosa, y para cumplir fielmente con la misma, entre otras razones, es necesario
que se le imponga esta obligación de conservar y guardar la cosa con la prudencia y
diligencia que señalan las directivas contenidas en los arts. 1724 y 1725 del CCyC,
sobre el factor subjetivo culpa y dolo.
Esta obligación contenida en el inc. c) del art. 1536, apunta en general a proteger la
integridad e identidad de la cosa.
Al ser un contrato de tracto sucesivo o ejecución continuada, dicha obligación per-
dura desde el momento de recepción de la cosa hasta su oportuna restitución.
En caso de incumplimiento de la relacionada obligación, deberá responder por los
daños que sufra la cosa prestada producto de su culpa o dolo, de sus familiares o depen-
dientes (arts. 1749, 1753 y 1754 CCyC).
2.1.4. Responder por la pérdida y deterioro de la cosa
Al ser el comodatario beneficiado por la cesión del uso gratuito de una cosa, en
líneas generales presenta un cúmulo de obligaciones a su cargo de mayor rigurosidad,
siendo en consecuencia de toda justicia, que los deterioros que sufra la cosa, como su
pérdida, sean puestos bajo su responsabilidad, inc. d) del art. 1536.
Responde en consecuencia, por los deterioros o pérdida que sufra la cosa, que ten-
gan su causa adecuada en la propia culpa del comodatario, sus dependientes o agentes.
Por pérdida debemos entender comprendida, tanto la destrucción total, como par-
cial de la cosa, y también el extravío de la misma.
En relación a los deterioros, debemos entender todo menoscabo o detrimento que
padezca la cosa.
Ahora bien, existen deterioros que eximen de responsabilidad al comodatario,
tales son los derivados del uso normal y correcto de la cosa conforme a lo pactado,
o a su destino o naturaleza, como también los que tienen su origen en la propia
calidad, vicio o defecto de la cosa.
No deberá responder en consecuencia, por los deterioros derivados del uso normal
y diligente de la cosa, conforme a su destino o naturaleza, como tampoco por el desgas-
te que sufra la cosa causadas por el uso correcto.
A título de ejemplo, podemos decir que si el inmueble prestado para vivienda ex-
perimenta un deterioro o un desgaste en la pintura, propio del transcurso del tiempo, o
del uso convenido, el comodatario no es responsable, pero lo sería si, en el mismo caso,
el deterioro o la suciedad en las paredes obedece al uso descuidado del comodatario.
Se decía más arriba, que se le impone al comodatario una responsabilidad más
agravada en razón del uso gratuito de la cosa. Ello se manifiesta principalmente en la
atribución de su responsabilidad por la pérdida o deterioro causados por caso fortuito,
según reza el inc. d) de la norma en comentario, en consonancia con lo dispuesto por el
art. 1733, inc. b) del CCyC.
Solo se libera de esta responsabilidad, como de la general por culpa, si el como-
datario demuestra que la pérdida o deterioro de la cosa por tales causas, hubieran
ocurrido lo mismo si la cosa se encontraba en poder del comodante, ultima parte
del inc. d) del art. 1536.
2.1.5. Restitución de la cosa
El inc. e) de la relacionada norma, impone al comodatario la obligación de restituir

la cosa prestada, con todos sus frutos y accesorios.
Ello es como lógica consecuencia que el comodatario es un mero tenedor de la
cosa, al cual se le transmitió tan solo el uso de la misma, mas no su goce.
Dicha restitución debe realizarse en el mismo estado de conservación que la cosa
tenía al tiempo del contrato, salvo convención en contrario.
En cuanto al tiempo de la restitución, habrá que distinguir si se previó un plazo
determinado para ello o no.
Así, cuando presenta un plazo determinado cierto, el vencimiento se produce auto-
máticamente, debiendo devolverse en la fecha convenida; mientras que si nos encontra-
mos ante un plazo tácito, como cuando se prestó la cosa para cumplir una determinada
finalidad u objetivo (se prestó por ejemplo un inmueble para pasar el verano o una
máquina para sembrar trigo), deberá devolverse una vez cumplido el mismo. En estos
casos, es necesario interpelar su restitución.
Si por caso el plazo de finalización no está determinado expresamente, ni surge

tácitamente de lo acordado, el CCyC establece que el comodatario podrá reclamar su
restitución en cualquier momento.
Esta última hipótesis se conoce como comodato precario, es decir, cuando no se
pactó su duración ni el uso de la cosa.
En cualquiera de las hipótesis relacionadas, la falta de restitución a su debido tiem-
po por el comodatario, genera su responsabilidad por los daños y perjuicios derivados
de la ocupación indebida por mora en la restitución, que bien podría justipreciarse en
el precio de su alquiler.
Asimismo, el CCyC en el art. 1539, plantea dos supuestos en los cuales el co-
modante puede reclamar la restitución de la cosa, antes del vencimiento del término
convenido.
El primero de ellos es cuando el comodante necesita la cosa en razón de una cir-
cunstancia imprevista y urgente.
Pareciera ser que no se trata de una hipótesis de resolución o rescisión legal,
sino de una causal de suspensión temporal del contrato de comodato mientras dure
la causal, y superada la misma, debería entregarse nuevamente la cosa al comoda-
tario para que, en su caso, continúe con el uso de la cosa durante el resto del plazo
convenido en caso de perdurar éste.
Para que sea operativa la restitución anticipada, deben darse ambas condiciones con-
templadas en la norma: el carácter de imprevista de la necesidad, esto es, inesperada, impen-
sada y además la misma debe ser urgente, es decir inaplazable o impostergable.
En cualesquiera de estos casos tratados (comodato precario y necesidad imprevista
y urgente), en orden al mantenimiento del principio de buena fe (arts. 9 y 961 CCyC)
y para no permitir un ejercicio abusivo del derecho que ostenta (art. 10 CCyC), dicho
reclamo de restitución debería realizarse previendo un plazo razonable para ello, en
atención a la cosa prestada y al destino de la misma.
La segunda hipótesis de restitución anticipada contenida en la norma en comenta-
rio, inc. b), se encuentra configurada cuando el comodatario hace un uso de la cosa para
un destino diferente a lo convenido.
Esta causal no es más que una aplicación de la obligación del comodatario de usar
la cosa conforme a derecho, esto es, de acuerdo a lo convenido por las partes prevista
en el art. 1536 inc. a) del CCyC.
Así por ejemplo se prestó un inmueble para destinarla a casa habitación del como-
datario, y éste la usa instalando un comercio en el inmueble, o se prestó un automóvil
para realizar un viaje y el comodatario la emplea para participar en competencias de
carreras automovilísticas.
El incumplimiento de esta obligación, aunque de ello no derive daño o riesgo
alguno a la cosa prestada, faculta al comodante a exigir la restitución anticipada de
la cosa, configurándose una hipótesis o causal de resolución de contrato por minis-
terio de la ley (art. 1089 CCyC).
Vinculado con la obligación de restituir por parte del comodatario, el CCyC en su
art. 1537 contempla el caso en que el comodatario descubre que la cosa prestada, ha
sido producto de un hurto o de extravío padecido por el dueño de la cosa.
Como expresáramos más arriba, para ser comodante no es necesario ser propietario
de la cosa, basta con encontrarse frente a la cosa que se da en comodato, en una relación
de titularidad de un derecho real o personal, como lo está el propietario de la cosa, el
poseedor, el tenedor, el locatario, el usufructuario, etcétera.
Por tal razón el artículo en comentario inhibe al comodatario de excusarse de
su obligación de restituir la cosa, fundada en que la misma no es de propiedad del
comodante.
Ahora bien, si el comodatario es conocedor de que la cosa cuyo uso detenta, es
producto de un hurto (comprensiva del robo también) o de un extravío, debe suspender
provisoriamente su obligación de restituir la cosa, para lo cual deberá concomitante-
mente dar aviso al presunto dueño de la cosa, para que éste realice el reclamo judicial
pertinente dentro de un plazo razonable.
Cumplido estos recaudos, queda liberado de responsabilidad frente al comodante y
al presunto dueño de la cosa.
Asimismo, el comodatario puede optar por seguir el camino de la consignación
judicial (art. 904, inc. b del CCyC), cuando como en este caso, existe duda sobre la
persona del acreedor.
De no cumplir con esta suerte de protocolo procedimental de fondo –suspender la
restitución al comodante y dar aviso al presunto dueño–, o si, pese a hacerla, restituye
la cosa al comodante, o al dueño sin la conformidad del comodante o sin contar con
la pertinente autorización judicial, será responsable de los daños que dicha situación
cause al dueño o al comodante, en su caso.
En consecuencia, el comodatario es susceptible de responder por los daños y per-
juicios que su omisión o acción indebida, irrogare al dueño de la cosa o al comodante.
Debemos aclarar que el contrato de comodato no se extingue por el conocimiento
que el comodatario tenga de que la cosa es hurtada o perdida.
El contrato, frente a tales circunstancias, subsiste hasta el cumplimiento del
plazo correspondiente –sin perjuicio de su inoponibilidad ante el dueño de la cosa–,
suspendiéndose si la obligación de restitución al comodante al vencimiento del
término contractual.
Por último, corresponde agregar también, que cumplido el plazo contractual para
que opere la restitución, el comodatario no puede ejercer el derecho de retención sobre
la cosa por lo que le deba el comodante, aún en razón de los gastos extraordinarios que
realizara para la conservación de la misma (art. 1538, 2º pte.).
Lo expresado es concordante con lo dispuesto en materia específica sobre este me-
dio compulsivo en el art. 2587 en su segundo párrafo, al disponer que carece de tal
derecho, quien recibe la cosa en virtud de una relación contractual a título gratuito,
excepto que sea en el interés del otro contratante.
Si bien es cierto que dichos gastos corresponden sean irrogados por el comodante
(art. 1540 inc. d), al tratarse de un contrato gratuito y en beneficio del comodatario,
sería inapropiado el ejercicio de tamaña medida.
2.2. Obligaciones del comodante
Del art. 1540 del CCyC se derivan en general las obligaciones del comodante:
C
O - entregar la cosa.
M
O - permitir el uso de la cosa.
D
A - responder por los daños causados por vicios de la cosa.
N
T
- reembolsar los gastos de conservación extraordinarios.
E
2.2.1. Entregar la cosa en el tiempo y lugar convenido
Esta obligación del comodante de entregar la cosa al comodatario (art. 1540, inc.
a CCyC), podemos calificarla como primaria e indispensable para que el comodatario
pueda hacer uso de la cosa.
Expresa la norma, que dicha entrega debe realizarse en el plazo y en el lugar con-
venido por las partes.
A falta de convenio al respecto, el lugar y tiempo de entrega deberá regirse por lo
establecido en los arts. 871 y 874 del CCyC.
Ante la falta de entrega de la cosa, el comodatario podrá reclamar cumplimiento de
contrato o su resolución, con los eventuales daños y perjuicios.
2.2.2. Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido
Esta obligación del comodante de permitir el uso de la cosa, al ser un contrato de

ejecución continuada, pervive durante todo el tiempo que dure el mismo, en donde
básicamente el comodante asume una obligación de no hacer, esto es, de no impedir o
aminorar el derecho de uso conferido al comodatario.
2.2.3. Responder por los daños causados por los vicios de la cosa que el comodante
ocultó
El inc. c) del art. 1540 contempla esta obligación, que cabe aclararlo, no se trata
en estricto sentido de la responsabilidad por vicios redhibitorios en la cosa, esto
es, por aquellos defectos graves y ocultos que afectan la materialidad de la cosa,
disminuyendo su posibilidad de uso.
Si no se trata de aquellos daños que la cosa produce en la persona o bienes del
comodatario, a raíz del vicio que padecía la misma.
Para configurarse esta responsabilidad deben darse los siguientes presupuestos:
a. La presencia de un vicio en la cosa, al cual pueda calificarse de oculto en relación

al comodatario, esto es, no conocido por éste.
b. Que a su vez el comodante tenga conocimiento del vicio que afecta a la cosa y no
advirtiera de ello al comodatario.
Es preciso entonces que el comodante actúe a sabiendas de la presencia del vicio y
no informe del mismo a su contraparte. Por lo tanto, no basta la culpa o negligencia en
relación al hecho de no conocer el vicio en la cosa.
Dado ambos presupuestos, el CCyC impone responsabilidad al comodante por los
daños que sufra el comodatario en su persona o bienes.
2.2.4. Reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que realizara el comodatario
La presente obligación contenida en el inc. d) del art. 1540 CCyC, refiere a aquellos
gastos de reparación que sean de imperiosa necesidad su realización, tendientes a la
conservación de la cosa.
Asimismo, debe tratarse de gastos que no sean de costumbre o habituales reali-
zar a los fines de aprovecharse de la cosa, si no deben ser de carácter extraordina-
rios, fuera de lo común.
Para que surja esta obligación a cargo del comodante, previo a realizar la ero-
gación por parte del comodatario, debe éste poner en conocimiento del comodante
la necesidad de efectuar dichos gastos de reparación, excepto que los mismos re-
vistan el carácter de urgentes.
Una vez comunicado al comodante, podrá este manifestar su autorización o con-
formidad con dichos gastos, o bien decidirse a realizarlos por su cuenta, o en definitiva
negar su realización.
En relación a la imposición de solventar esta clase de gastos a cargo del comodante,
la doctrina haya su razón de ser, en que la cosa dada en préstamo no ha salido de su pa-
trimonio, redundando en definitiva en su provecho, ya que apuntan a mantener la cosa
en buen estado de conservación.
3. EXTINCIÓN DEL CONTRATO
El art. 1541 del CCyC en sus cuatro incisos, enumera las causales de extinción del
contrato de comodato, no siendo la misma exhaustiva, ya que existen otras hipótesis de
conclusión del contrato dentro del Capítulo que regula esta figura.
3.1. Por destrucción de la cosa
El inc. a) de la relacionada norma, contempla el supuesto de extinción del contrato

por pérdida del objeto, mediando en consecuencia una causal de imposibilidad de cum-
plimiento del contrato.
La norma aclara que no hay subrogación real, esto es, no continúa sobre otra cosa
similar, ni tampoco el comodante tiene la obligación de entregar otra cosa equivalente
para que el contrato se cumpla.
Para el caso en comentario, es indiferente que la cosa se destruya en poder del
comodante o bien perezca luego de entregarse al comodatario; en su caso, se podrá
analizar la eventual responsabilidad que le cabe al comodante o al comodatario, si sus
conductas tuvieron injerencia en la destrucción, pero el contrato igual se extingue.
3.2. Por vencimiento del plazo
El cumplimiento del plazo de duración del contrato provoca la extinción del comodato.
En cuanto al mismo, habrá que distinguir si se previó un plazo determinado para
ello o no.
Vale en consecuencia, todo lo expresado aquí con motivo de la obligación de res-
tituir que le cabe al comodatario, prevista en el art. 1536 inc. e) CCyC, y que fuere
analizado en su lugar, a donde remitimos.
3.3. Por voluntad unilateral del comodatario
Como este contrato es en favor del comodatario y el plazo aparece impuesto en

su beneficio (art. 351 CCyC), el inc. c) del art. 1541 faculta al comodatario a dar por
finalizado el contrato en cualquier momento por su sola voluntad.
Estando pendiente el plazo de vencimiento y aún en el supuesto del comodato pre-
cario, en aras de la buena fe, esta facultad no debe ser ejercida abusivamente y de ma-
nera perjudicial para el comodante.
3.4. Por muerte del comodatario
Al ser el contrato de comodato intuitu personae, ya que el mismo se celebra en

consideración a circunstancias de naturaleza afectiva, familiar, de amistad, etc., es
que el art. 1541 inc. d) establece que este contrato se extingue por el fallecimiento
del comodatario.
La excepción a esta regla está dada cuando las partes pactaron la transmisibilidad a
sus herederos de los efectos del contrato; y cuando el comodato no se celebró en el ex-
clusivo interés del comodatario (por ejemplo en interés del comodatario y comodante,
o del comodatario y terceros).
En este último supuesto, piénsese por caso en el inmueble prestado en beneficio del
comodatario y de las personas que convivan con él.
Fallecido el comodatario, los derechos y obligaciones que surgen del contrato se
transmiten a estas personas convivientes.
Además de estas causales de extinción del contrato de comodato, existen otras –

que ya fueron analizadas oportunamente–, como la hipótesis de restitución anticipada
prevista en el art. 1539, inc. b), o en el caso del comodato precario la rescisión por
voluntad del comodante, art. 1036, inc. e) pte. final.
Bibliografía
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CONTRATO DE DONACIÓN 347
CAPÍTULO XVI
CONTRATO DE DONACIÓN *
1. CONCEPTO. NATURALEZA JURÍDICA. 1.1. Acepciones en el Derecho Comparado.

1.2. Derecho argentino. 1.3. Definición. 1.4. Elementos. 1.5. Caracteres. 1.6.
Consentimiento. 1.7. Objeto. 1.8. Forma. 1.9. Prueba. 2. EFECTOS DEL CONTRATO. 2.1.
Obligaciones del donante. 2.2. Obligaciones del donatario. 3. CLASES DE DONACIONES.
3.1. Donaciones mutuas. 3.2. Donaciones remuneratorias. 3.3. Donaciones con cargo.
4. REVERSIÓN DE LA DONACIÓN. 4.1. Noción. 4.2. Concepto. 4.3. Beneficiario. 4.4.
Supuestos. 4.5. Renuncia. 4.6. Efectos. 5. REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN. 5.1. Noción.
5.2. Causales. 5.2.1. Incumplimiento de cargos. 5.2.2. Ingratitud del donatario. 5.2.3.
Supernacencia de hijos.
1. CONCEPTO. NATURALEZA JURÍDICA
1.1. Acepciones en el derecho comparado
Puede afirmarse sin temor a equívocos que la donación constituye el paradigma

de los negocios gratuitos, pero entraña un quid complejo pues no todo acto gratuito
supone una donación.
Consiste en un acuerdo de voluntades que implica la transmisión inter vivos de
bienes que uno realiza a favor de otro sin recibir ninguna prestación a cambio y con
ánimo de beneficiarlo.
Su origen etimológico adelanta su caracterización: donis datio, esto es, dación gra-
tuita, según la expresión de Paulo en el Digesto, aludiendo a una liberalidad proporcio-
nada sin contraprestación.
Atribuir a la donación el carácter de simple “acto”, o por el contrario perfilarla
como un genuino “contrato”, ha dividido a doctrinarios desde hace largo tiempo.
El Code Civil francés de 1804 que legisla en su libro III sobre las diferentes ma-
neras en que se adquiere la propiedad, dedica el título I a las sucesiones y el II “a las
donaciones entre vivos y los testamentos”, por lo que la figura aparece mezclada con
las disposiciones de última voluntad. Se ha sostenido que este discutible método res-
* Por Alejandro FREYTES.

pondió a la idea de Napoleón de que solo los bilaterales cabían en el molde contractual
en cuanto generaban obligaciones para ambas partes, por lo que se ubicó a las donacio-
nes entre las liberalidades, ajenas a los contratos. Este temperamento que descarta el
carácter contractual y ve en la donación un simple acto donde el donante proporciona
al donatario una atribución patrimonial a su costa y cargo sin recibir nada a cambio,
encuentra también encendidos defensores en el derecho español.
Puig Brutau, por ejemplo, para sustentar esta postura advierte que no toda acepta-
ción lo es de una oferta contractual, que la recepción de un beneficio ha de ser consen-
tida, y que el art. 618 del Código Civil español no exige la tradición, lo que equivaldría
a obligarse como ocurre en los contratos que generan obligaciones equilibrando los
intereses contrapuestos de las partes en el acuerdo.
Sin embargo, y pese a que el CC español ubica a la donación entre las diferentes
maneras de adquirir la propiedad como el código galo, hay otros autores que defienden
su naturaleza contractual, entre ellos De Diego, quien recuerda que como regla general
se exige la aceptación del donatario que justifica el traslado del dominio de un patri-
monio a otro, o Albaladejo García que afirma que en el Código Civil la donación es un
contrato aunque la definición lo califique solo de acto.
En Alemania, Larenz sostiene que no todas las atribuciones a título gratuito deben
quedar subsumidas en la donación, por cuanto ésta persigue esencialmente la enajena-
ción, participando en ese aspecto de notas propias de los negocios onerosos, que en de-
finitiva persiguen idéntica finalidad, como ocurre con la compraventa o la permuta. Lo
acompaña Hedemann, quien ratifica que la donación ha sido concebida en el derecho
germano como un contrato, por lo que la liberalidad unilateral del donante no es eficaz,
sino presenta la correlativa aceptación del beneficiario.
El derecho italiano no deja flancos para la discusión pues el art. 769 del Codice Ci-
vile define a la donación como “el contrato por el cual, por espíritu de liberalidad una
parte enriquece a otra, disponiendo a su favor de un derecho suyo o asumiendo una
obligación”. Para reafirmar aún más su carácter contractual, el art. 782 no solo exige la
aceptación del donatario, sino incluso su notificación al donante, admitiendo el derecho
de ambos a revocar su declaración antes que la donación se perfeccione.
1.2. Derecho Argentino
El CC de Vélez definía al negocio en su art. 1789 afirmando que “habrá donación,

cuando una persona por un acto entre vivos, transfiera de su libre voluntad gratuita-
mente a otra la propiedad de una cosa”.
Como la norma aludía a un “acto” entre vivos, y su nota mencionaba como prece-
dente el art. 894 del Code Civil francés, muchos han creído ver aquí un apoyo de Vélez
al Código de Napoleón.
Así, Fernando López de Zavalía, pretende distinguir la “donación-acto” abarcativa
del contrato de donación y de los actos asimilables como la cesión gratuita de derechos
y la renuncia gratuita, de la “donación-atribución” que alude al enriquecimiento del
donatario y empobrecimiento del donante, generados por la donación-acto. Leyendo
con detenimiento su postura, se advierte una tesis por demás compleja y alambicada,
inadmisible en un sistema como el nuestro, donde el carácter contractual de la donación
resiste todo embate posible.
Guillermo Borda enrolado en la misma línea de pensamiento, aunque sin desco-
nocer la tendencia mayoritaria por la calificación contractual, sostiene que donar tiene
un vínculo inmediato con las disposiciones graciables mortis causae, señalando que
la donación es en realidad, un acto unilateral de disposición gratuita de bienes, más
cercana a las mandas testamentarias que al contrato, como lo prueban la revocación por
ingratitud y la reducción por inoficiosidad.
No se nos escapa que podría equipararse este negocio con cualquier acto de
libre disposición o beneficencia en provecho de un tercero, verbigracia: un legado,
el mutuo sin intereses, la remisión de un crédito, la extinción de la obligación por
prescripción, la cancelación de una obligación natural, etc. Todos ellos trasuntan
actos gratuitos en provecho del eventual beneficiario, pero en realidad no constitu-
yen verdaderas donaciones, al menos en el sentido y alcance que es dable asignar
al concepto en nuestro sistema legal.
Ello así, porque la donación entraña la dación de cosas que se desplazan de un pa-
trimonio a otro sin contraprestación, por acto entre vivos y siempre con el ánimo de be-
neficiar a la otra parte (animus donandi). Una se empobrece y la otra se enriquece, uno
dispone y el otro acepta, y es siempre posible visualizar la sustancia patrimonial que se
traslada del acervo de un sujeto al del otro. Nada de ello ocurre en los ejemplos antes
señalados, donde la cuestión se observa difusa o no respeta estos recaudos ineludibles.
Solo por excepción admitimos asimilada a la donación la cesión gratuita de dere-
chos, no solo porque resulta conceptualmente compatible y respeta sus recaudos estruc-
turales, sino porque el propio derecho positivo permite la aplicación subsidiaria de las
normas de aquella a esta última (arts. 1543 y 1614 CCyC).
Pensamos con Compagnucci de Caso que en nuestro derecho positivo no es posible
contradecir que se trate de una figura contractual por variadas razones:
1) En primer término está legislada como tal en los arts. 1542 a 1573 del CCyC, en
el capítulo 22 del título IV del libro III lo cual no deja duda sobre su naturaleza contrac-
tual, y en la definición que contiene la primera norma, se requiere de la aceptación del
donatario para el perfeccionamiento del contrato.
2) En segundo lugar, el art. 1545 del CCyC indica que “la aceptación puede ser
expresa o tácita, pero es de interpretación restrictiva y está sujeta a las reglas estable-
cidas respecto de la forma de las donaciones. Debe producirse en vida del donante y
del donatario”, lo que demuestra que nadie puede ser obligado a recibir una cosa aun-
que la dación fuere gratuita, pues podría serle perjudicial su recepción, verbigracia si
se tratare de drogas prohibidas, un objeto demasiado oneroso para conservarlo, o algún
otro que sencillamente el beneficiario no tuviere interés en recibir.
3) Finalmente, la revocación, cuyas causales taxativas prevé el art. 1569 del CCyC
(inejecución de los cargos, ingratitud y supernacencia de hijos) y la reducción por in-
oficiosidad (art. 1565 CCyC), están reguladas según estrictas reglas de procedencia, y
acotados efectos, y se revelan como consecuencias inherentes a una figura contractual,
ajenas a un acto unilateral. Así, la revocación por ingratitud aparece como la indignada
reacción del donante frente un donatario innoble; la revocación por incumplimiento de
los cargos, como la respuesta ante esa contraprestación accesoria insatisfecha; en fin,
la declaración de inoficiosidad, como una medida de protección a la legítima de los
herederos forzosos ejercida mediante la acción de reducción.
Todas estas vicisitudes resuelven retroactivamente las donaciones celebradas, de
modo total en los supuestos de revocación y de modo parcial y en la medida y propor-
ción en que excedan la cuota disponible, en los casos de inoficiosidad.
1.3. Definición
El art. 1542 del CCyC define la figura en estos términos: “hay donación cuando
una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y esta lo acepta”.
De allí surge que el negocio supone un contrato en virtud del cual una parte, en for-
ma gratuita, asume la obligación de transmitir a otra que lo acepta, el dominio de una
cosa. Se hace evidente su naturaleza eminentemente contractual al exigir la aceptación
del donatario, despejando discusiones sobre el particular, su gratuidad, y su objeto cir-
cunscripto a las cosas, excluyendo a los objetos inmateriales.
1.4. Elementos
Caracterizan a la donación tres elementos esenciales: un acto entre vivos, la pro-

mesa de transferencia en propiedad de una cosa y su carácter esencialmente gratuito.
a. Como la donación es un contrato, es consecuentemente un acto entre vivos, des-
de que comienza a tener eficacia en la vida de las personas que la celebran desde el
momento mismo de su perfeccionamiento, sin perjuicio de lo cual, es posible que la
muerte de alguna de ellas pueda completar sus efectos.
Para reafirmar lo antedicho es conveniente recordar que el art. 1545 CCyC requiere
que el negocio se consume en vida del donante y donatario.
b. Como la donación, al igual que la compraventa es un negocio eminentemente
declarativo, el art. 1542 del CCyC prescribe que el donante “... se obliga a transferir la
propiedad de una cosa”, lo que revela sin dudas su carácter consensual, y despeja toda
vacilación acerca de otros negocios gratuitos en los que si bien la transmisión puede ser
gratuita, ella no supone que lo sea en propiedad, o que se trate de una cosa (cesión de
derechos gratuita, comodato, renuncia a un derecho, etc.).
c. El título gratuito bajo la cual se formaliza la transmisión de la propiedad entraña
una atribución patrimonial que no se corresponde con ningún contravalor, es decir, se
entrega algo sin recibir nada a cambio. Tal carácter no cede ni siquiera en supuestos de
donaciones con cargo o remuneratorias, pues es de la esencia misma de la donación su
gratuidad que supone el enriquecimiento de una parte (el donatario) y el empobreci-
miento de otra (el donante). Este elemento está estrechamente vinculado a un aspecto
subjetivo y de contenido esencialmente espiritual que se integra con la intención de

beneficiar o animus donandi.
Ello sin embargo, no importa asignar a la donación la naturaleza de un acto siem-
pre desinteresado del donante o de mera filantropía, pues no hay dudas que en muchas
ocasiones al benefactor pueden impulsarlo sentimientos de vanidad personal, intereses
afectivos, religiosos, políticos, culturales, deportivos, y hasta algún otro más egoísta
como el logro de prestigio o consideración social.
1.5. Caracteres
Pueden señalarse como características del contrato de donación a las siguientes:

Unilateral: Siguiendo la clasificación clásica de contratos bilaterales y unilaterales,
que el CCyC recepta en el art. 966, es obvio que la donación participa de estos últimos
pues crea obligaciones para una sola de las partes, el donante, comprometido a trans-
mitir la propiedad de una cosa al donatario. No hay contraprestación alguna que este
último deba al primero, y tal perfil no se altera ni siquiera en los supuestos de donacio-
nes con cargo o remuneratorias, que pueden entrañar supuestos de un negocio mixto,
parcialmente gratuito y parcialmente oneroso a la vez, y al que corresponderá aplicar
según el caso, las reglas del régimen respectivo, pero que en modo alguno desnaturali-
zan el carácter esencialmente unilateral que desde su nacimiento presenta la donación.
Gratuito: Directamente relacionado al anterior, la donación presenta el carácter
de ser un contrato gratuito, desde que asegura al donante una ventaja, la cosa reci-
bida en propiedad, independiente de todo sacrificio en favor del donante (art. 967
CCyC). Desde esa perspectiva, la donación constituye el ejemplo paradigmático de
este tipo negocial, aunque existan supuestos particulares que puedan relativizar ese
perfil como ocurre con el negotio mixtum cum dontionen, en el que el beneficiario
queda obligado al cumplimiento de una contraprestación que carece de equivalen-
cia económica con la prestación recibida, como se da en el caso de la compraventa
a precio vil, o en el mecenazgo.
Pueden también incluirse dentro de esta última categoría a los llamados negocios
mixtos (art. 1544 CCyC) –parcialmente gratuitos y parcialmente onerosos– como ocu-
rre con las donaciones con cargo (art. 1562 CCyC) o con las remuneratorias (art. 1561
CCyC), atrapadas en cuanto a su forma por las reglas de la donación, y en cuanto a su
contenido por las reglas de los contratos a título gratuito u oneroso, según corresponda.
Consensual: Ya se adelantó que para su perfeccionamiento la donación no re-
quiere la entrega efectiva de la cosa, bastando el mero acuerdo coincidente de las
partes. Aunque el CCyC haya eliminado la distinción entre contratos consensua-
les y reales, superando una rémora del pasado solo mantenida por la tradición, lo
cierto es que el consentimiento es un elemento esencial del negocio que requiere
del concurso de voluntades de ambas partes. Tal carácter surge evidente del art.
1545 del CCyC que requiere la aceptación expresa o tácita del donatario para que
el acuerdo se consuma, y se anuden definitivamente las voluntades de ambos. Para
reafirmar el carácter ineludible del requisito, la norma prescribe que la aceptación
es de interpretación restrictiva, sujeta a las reglas establecidas para la forma de las

donaciones y producirse en vida de ambas partes.
Irrevocable: Después de aceptada la donación, el negocio es irrevocable, pues de lo
contrario quedaría en poder del donante, a su solo arbitrio y capricho, deshacer sin jus-
tificación alguna el acuerdo celebrado. Excepcionalmente, y por causales taxativamen-
te previstas, la ley permite la revocación por el donante, son supuestos de interpretación
siempre restrictiva, por lo que en caso de duda, debe estarse a su carácter irreversible.
No Formal: Como regla general puede afirmarse que es un contrato no formal, pues
produce efectos sin necesidad de cumplimentar ritual alguno, sin embargo, en ciertos
supuestos si la cosa donada tuviere trascendencia por sí misma o con relación al patri-
monio del benefactor, la ley exige que se formalice por escritura pública (inmuebles,
muebles registrables y prestaciones periódicas y vitalicias, art. 1552 CCyC).
1.6. Consentimiento
Como la donación es un negocio consensual, sus efectos se desencadenan cuando

la oferta del donante es aceptada por el donatario, es decir, cuando se ha verificado el
mutuo consenso de los contratantes.
El acto de aceptación por parte del donatario despeja toda duda acerca de la natura-
leza eminentemente contractual del negocio y está consagrado en el art. 1545 del CCyC
que establece: “la aceptación puede ser expresa o tácita, pero es de interpretación res-
trictiva y está sujeta a las reglas establecidas respecto de la forma de las donaciones.
Debe producirse en vida del donante y del donatario”.
La aceptación puede verificarse coetáneamente con la oferta, o en tiempo posterior,
pero es indispensable que el encuentro de ambas voluntades se produzca estando vivas
ambas partes, no solo el donatario que es el aceptante, sino también donante que es el
oferente del negocio.
Para reafirmar la necesidad de pervivencia de ambos al tiempo del per-
feccionamiento, el art. 1546 CCyC expresa claramente: “están prohibidas las
donaciones hechas bajo condición suspensiva de producir efectos a partir del
fallecimiento del donante”.
La aceptación expresa de la voluntad no exige formas solemnes ni sacramentales,
basta con que sea una manifestación directa y positiva de la voluntad (art. 262 CCyC),
la aceptación tácita puede darse mediante hechos que lleven a inducir que el donatario
ha aceptado, y que resulten incompatibles con una voluntad en contrario, como ocurre
si recibe la cosa donada, o la dispone a favor de terceros.
Es posible que el donante designe a varias personas como destinatarios del benefi-
cio. En el CC de Vélez se planteaba la posibilidad de que hubieren sido designados de
forma separada, conjunta o solidaria, lo que generaba la necesidad de precisar cómo se
distribuía el objeto donado, y si era posible que quienes aceptaran pudieren recibir la
porción de quienes no lo hubieren hecho (arts. 1794 a 1798). El art. 1547 del CCyC,
solo se plantea la última posibilidad en estos términos: “si la donación es hecha a va-
rias personas solidariamente, la aceptación de uno o de algunos de los donatarios

se aplica a la donación entera. Si la aceptación de unos se hace imposible por su
muerte o por revocación del donante respecto de ellos, la donación entera se debe
aplicar a los que la aceptaron”.
La solidaridad establecida en la primera parte de la norma imprime a la donación
un sentido que está siempre presente en este tipo de vínculos, es decir una voluntad
asociativa y común que hace suficiente la aceptación de uno de los donatarios para que
su efecto se traslade al resto.
La segunda parte establece el llamado derecho de acrecer, un instituto propio del
derecho sucesorio, que permite a un codonatario integrar a su porción la de otro que no
hubiere aceptado por imposibilidad (muerte) o revocación del donante.
Capacidad de las partes. El art. 1548 del CCyC refiriendo a la capacidad del do-
nante establece que solo pueden hacerlo las personas que tengan capacidad de disponer
de sus bienes. Entrañando la donación un indiscutible acto de disposición, que además
es gratuito porque no existe contraprestación en compensación, la exigencia está ple-
namente justificada. Seguidamente la norma prevé que los menores emancipados, solo
tienen capacidad para donar con la limitación del art. 28 inc. b), esto es, solamente
pueden hacer donaciones de bienes que no hubieren recibido a título gratuito (por he-
rencia, donación o legado). Se ratifica así el art. 134 del CC de Vélez reformado por la
ley 17.711 y por la ley 26.579 de 2009, que eliminó la emancipación por habilitación
de edad por lo que la limitación solo se mantiene para los emancipados por matrimonio.
Refiriéndose a la capacidad para aceptar donaciones, el art. 1549 CCyC expresa:
“para aceptar donaciones se requiere ser capaz. Si la donación es a una persona inca-
paz, la aceptación debe ser hecha por su representante legal; si la donación del tercero
o del representante es con cargo, se requiere autorización judicial”. Aparece razonable
la exigencia de la capacidad genérica para celebrar actos jurídicos, que en el caso de
los incapaces de ejercicio (personas por nacer, menores, etc.) tal acto se lleve adelante
a través de sus representantes legales, y que si la donación fuere con cargo, se exija
autorización judicial pues, en estos últimos supuestos, para cumplimentar el cargo (acto
oneroso), el incapaz estaría disponiendo de su patrimonio.
Manteniendo una previsión que ya contenía el art. 1808 inc. 4° del CC de Vé-
lez, el art. 1550 CCyC dispone que “los tutores y curadores no pueden recibir do-
naciones de quienes han estado bajo su tutela o curatela antes de la rendición de
cuentas y pago de cualquier suma que hayan quedado adeudándoles”, disposición
absolutamente pertinente como modo de evitar aprovechamientos de parte de quie-
nes han administrados bienes ajenos.
1.7. Objeto
Ampliamente debatido por la doctrina y la jurisprudencia durante la vigencia del

CC de Vélez Sársfield, –pretendiendo incluir, aunque minoritariamente, otros supues-
tos de enajenaciones gratuitas, como la renuncia transmitiva, la cesión gratuita de de-
rechos o actos que importaban liberalidades–, el CCyC no deja dudas al respecto, el
objeto de la donación debe recaer necesariamente sobre “cosas”.
Ya en el anterior régimen, Vélez volcaba en su nota al art. 1791, una expresión

altamente elocuente “sea cual fuere el desinterés de una de las partes, sea cual fuere
el beneficio de la otra, donde no hay enajenación no hay donación”. Tal aserto resulta
aún aplicable al régimen del CCyC, pues el objeto solo comprende bienes materiales,
concepto que incluye a la energía y las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al
servicio del hombre (arts. 16 y 1883 del CCyC), transmitidos en propiedad al donatario.
Ahora bien, no todas las cosas en sí mismas consideradas, pueden ser objeto del
contrato. Manteniendo prohibiciones del régimen anterior, quedan vedadas:
a. Cosas futuras: mientras las cosas futuras pueden ser objeto de otros contra-
tos, como la compraventa (art. 1131 CCyC), no pueden serlo de la donación pues el
art. 1551, exige que “ellas integren su patrimonio al tiempo de contratar”, es ob-
vio que las cosas futuras están fuera del patrimonio del donante, y el modo de que
ingresen a él, es adquirirlas o hacerlas construir. La prohibición se justifica porque
el contrato perdería su carácter de irrevocable, ya que dependería del puro arbitrio
o voluntad del donante que ingresen a su patrimonio para luego transmitirlas al
donatario. Quedan fuera de la prohibición las cosas futuras cuya incorporación no
requiera de su comportamiento personal, por ejemplo los bienes de una sucesión no
deferida, una cosecha aún no levantada, etc.
b. Totalidad del patrimonio del donante: el objeto tampoco “puede comprender la
totalidad del patrimonio del donante, una parte sustancial, ni una parte alícuota de
este, salvo que el dador se reserve el usufructo o cuente con otros bienes suficientes
para su subsistencia” (art. 1551 CCyC). La norma intenta evitar actos irreflexivos que
dejen al benefactor en situación de indigencia, y a terceros en la necesidad de auxiliar
a este pródigo.
1.8. Forma
Si bien el art. 1015 CCyC se inclina por la libertad de formas, manteniendo el sis-
tema ya adoptado en el CC de Vélez Sarsfield (art. 974) en este contrato en particular,
la forma adquiere una singular trascendencia porque la libre disposición de bienes sin
recibir contraprestación, es mirada con sospecha y resquemor, y esta circunstancia ha
justificado limitaciones a la libertad de donar mediante la imposición de vallados for-
males reservados a casos particulares.
Como principio general, y como ya se adelantó, la donación es un contrato no for-
mal, salvo casos especialmente previstos en los cuales la ley impone una solemnidad
especial de perfeccionamiento negocial.
Así pueden celebrarse verbalmente o por escrito, por instrumento público o privado
a libre elección de las partes, las donaciones de cosas muebles no registrables y los títu-
los al portador que se consuman por la tradición del objeto donado, llamadas en el art.
1554 del CCyC manuales, porque agotan su perfeccionamiento con la entrega material
de la cosa del donante al donatario.
Por excepción la ley requiere una solemnidad especial, “escritura pública bajo
pena de nulidad, para los supuestos de donaciones de bienes inmuebles, muebles re-
gistrables y prestaciones periódicas y vitalicias” (art. 1552 CCyC).
En estos supuestos excepcionales la forma escrituraria notarial, es de carácter so-

lemne absoluto, pues su cumplimiento es inexorable para que el acto tenga plena efica-
cia y validez; si se realizaren bajo otro modo de perfeccionamiento, el acto sería nulo.
En el diseño anterior, se reafirmaba la formalidad advirtiendo que en tales supuestos no
era de aplicación el art. 1185 del CC, que autorizaba a cumplir a posteriori la forma de
escritura pública –como lo hace el actual 1018 CCyC–, pero tal aserto ha desaparecido
del nuevo texto legal (conversión del negocio jurídico). Sin embargo la exigencia se
mantiene inalterable.
Los casos incluidos en esta situación excepcional son los inmuebles de cualquier
naturaleza, los muebles registrables y las prestaciones periódicas o vitalicias, es decir,
entregadas en cuotas periódicas o por un tiempo determinado, o ad vitam. Todos casos
en los que se dispone de elementos sustanciales del patrimonio por lo que resulta lógi-
co intentar proteger al donante de posibles captaciones de las que podría ser víctima,
llamar su atención, y evitarle perjuicios que podría sufrir a consecuencia de un acto
irreflexivo y generoso en demasía. En el art. siguiente, el 1553 CCyC, aclara que “las
donaciones al estado pueden ser acreditadas con las actuaciones administrativas”, lo
que implica que cuando se donen bienes al estado nacional, provincial o municipal, aún
en los casos de excepción previstos en la norma precedente, bastan las constancias de
los expedientes administrativos que dan cuenta del acto, sin necesidad de respetar la
forma solemne escrituraria. La norma solo se refiere a las donaciones hechas a favor
del Estado y no a las que este hiciere a particulares, para las cuales debería respetar la
forma escritura pública, si el objeto así lo impusiere.
1.9. Prueba
A diferencia del CC de Vélez (arts. 1812 a 1818), el CCyC carece de normas sobre
la prueba del contrato de donación, de modo que en principio, rigen las disposiciones
sobre la prueba de los contratos en general (arts. 1019 y 1020 CCyC).
Así, las no formales se prueban por “cualquier medio apto para llegar a una razo-
nable convicción según las reglas de la sana crítica, con arreglo a las leyes procesa-
les”. Dentro de esta categoría quedan incluidas las de bienes muebles no registrables o
manuales concretadas mediante la entrega efectiva de la cosa.
Las formales en cambio, incluidas en el art. 1552 CCyC, solo pueden ser probadas
mediante la escritura pública correspondiente, por tratarse de una formalidad solemne,
imposible de ser sustituida por alguno de los otros medios sucedáneos referidos en el
art. 1020 para contratos de solemnidad relativa (“testigos, instrumento privado, o cual-
quier otro documento que emane de la otra parte, de su causante, o de parte interesada
en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato, o comienzo de ejecución”).
2. EFECTOS DEL CONTRATO
Como todo vínculo jurídico bilateral la donación produce sus propias consecuen-
cias o efectos, que se relacionan directamente con las obligaciones que tiene el donante,
y las que eventualmente podrían caber al donatario, aunque no debe olvidarse, como
se anticipó más adelante, que se trata de un contrato unilateral, que en principio, solo
produce obligaciones para el donante.
El CCyC se ocupa del tema en la sección 2ª del cap. 22 destinando al efecto los arts.
1555 a 1559.
2.1. Obligaciones del donante
a. Tradición y entrega de la cosa: la primera y principal obligación del donante

luego de perfeccionado el negocio, es la entrega efectiva de la cosa al donatario, cues-
tión que deriva del propio contrato y de su normal cumplimiento. A ese respecto dice
el art. 1555 CCyC “el donante debe entregar la cosa desde que ha sido constituido en
mora. En caso de incumplimiento o mora, sólo responde por dolo”. En consecuencia,
el donatario puede extrajudicial o judicialmente exigir la entrega del objeto donado
haciendo efectivas las facultades dispuestas en los arts. 730/731 del CCyC.
Pero el citado art. 1555 CCyC trata con cierta benignidad o benevolencia al donan-
te, imponiendo al donatario que previamente lo constituya en mora para poder exigirle
la entrega de la cosa, lo que constituye una excepción al principio general de la mora
automática en las obligaciones con plazo cierto que siguiendo el criterio de CC de Vé-
lez (art. 509), el nuevo CCyC fija en el art. 886. Por otro lado, solo lo hace respon-
sable de las consecuencias del incumplimiento si ha actuado con dolo, liberándolo
de la culpa en el incumplimiento de su obligación de entrega (arts. 271 a 275 y
1724 del CCyC), y apartándose así del temperamento del CC de Vélez que hacía
responsable al donante moroso que incurre en culpa por la pérdida o deterioro de la
cosa (art. 1836). Seguramente este trato desigual al resto de los deudores morosos,
–que circunscribe la responsabilidad del donante a supuestos en que tenga inten-
ción de generar daño– se sustenta en el animus donandi que impulsa al donador a
beneficiar a otro sin esperar nada a cambio.
Aunque el nuevo diseño no lo disponga de modo expreso como el anterior (art.
1833 del CC de Vélez), creemos que desde la constitución en mora el donante solo debe
los frutos percibidos de la cosa, pero no los devengados y no percibidos por su culpa,
precisamente porque se trata de un contrato a título gratuito.
b. Garantía de evicción: Como regla general el donante no responde por evicción,
salvo en los casos en que la ley expresamente lo prescribe. La razón de esta exención
de responsabilidad es lógica y sencilla, todo el que transmite algo a título gratuito nada
recibe como contraprestación, por lo que no resulta justo atribuirle responsabilidad si
el beneficiado se ve privado total o parcialmente de la cosa por evicción. Sin embargo,
en el art. 1556, el CCyC lo hace responsable en cuatro supuestos:
“a) si expresamente ha asumido esa obligación”; lo que supone un acuerdo de par-
tes perfectamente válido que resulta concorde con los arts. 1036 y 1037 CCyC y
con el principio de autonomía de la voluntad consagrado en los arts. 959 y conc.
del mismo cuerpo legal;
“b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada
no era suya e ignorándolo el donatario”; si el donante sabe que la cosa es aje-
na e igualmente la dona como propia obra de mala fe, por lo que tal conducta
merece la reprobación legal haciéndolo responsable de la evicción producida;
sin embargo tal responsabilidad cede en el supuesto de que también el donatario
sepa de la ajenidad de la cosa, supuesto en el que no podría caber la responsa-
bilidad pues ambos obrarían de mala fe, si lo supiera con posterioridad a que
la cosa se le hubiera entregado, tendrá derecho a que se le resarzan los gastos
ocasionados para recibirla;
“c) si la evicción se produce por causa del donante”; si la responsabilidad por evic-
ción asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido (art. 1044
CCyC) es obvio que ha de fundarse en actos que sean imputables al donante, por
lo que si estos provienen de inconductas del donatario, tal responsabilidad cesa;
“d) si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo”; las mutuas son
aquellas que se hacen dos o más personas recíprocamente, de lo que resulta que
los donantes son también donatarios y como no necesariamente deben guardar
equivalencia económica ni correspondencia alguna, podría ocurrir que se trate
de actos parcialmente onerosos; las remuneratorias son realizadas en recompen-
sa de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y
por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago; las con cargo, son
acuerdos en los que se impone una obligación accesoria al beneficiario, lo que
supone una restricción o menoscabo al derecho de propiedad transferido sobre
la cosa donada. En todos estos supuestos, es evidente la parcial onerosidad del
negocio concertado, y la consecuente responsabilidad por evicción del donante
aparece incuestionable en la porción onerosa.
Los alcances de la garantía de evicción están fijados en el art. 1557 CCyC en estos
términos: “la responsabilidad por evicción obliga al donante a indemnizar al donata-
rio los gastos en que este ha incurrido por causa de la donación. Si esta es mutua, re-
muneratoria o con cargo, el donante debe reembolsarle además el valor de la cosa por
él recibida, lo gastado en el cumplimiento del cargo, o retribuir los servicios recibidos,
respectivamente. Si la evicción proviene de un hecho posterior a la donación imputable
al donante, este debe indemnizar al donatario los daños ocasionados. Cuando la evic-
ción es parcial, el resarcimiento se reduce proporcionalmente”.
La norma intenta ordenar y establecer de modo genérico, a diferencia del CC de Vélez,
en un solo precepto los alcances de la responsabilidad del donante por la evicción produ-
cida, atrapando las diversas situaciones que se podrían plantear en la vida práctica en la di-
mensión de la onerosidad del acto. En primer término, se establece para la donación pura y
simple la obligación del donante de restituir al donatario los gastos en que hubiere incurrido
a raíz de la donación; en segundo lugar, se fija para supuestos de donaciones parcialmente
onerosas (mutuas, remuneratorias, con cargo), la obligación de reembolsarle el valor de la
cosa por él recibida, lo gastado en el cumplimiento del cargo o retribuirle los servicios que
hubiere recibido del donatario. En el segundo párrafo se hace responsable al donante de los
daños que hubiere ocasionado al donatario si la evicción se produce por un hecho posterior
a él imputable, y se culmina disponiendo una indemnización proporcional al daño efectiva-
mente causado, si la evicción fuere parcial.
c. Garantía por vicios ocultos: La responsabilidad del donante por los defectos
ocultos o redhibitorios que afecten la materialidad de la cosa donada, está prevista en
el nuevo CCyC, modificando el régimen anterior del CC de Vélez que liberaba al do-
nante de tal carga en sus arts. 1835 y 2165. En el nuevo diseño, el art. 1158 CCyC hace
responsable al donante “solo si hubo dolo de su parte, en cuyo caso debe reparar
los daños ocasionados al donatario”. Siguiendo el antecedente del art. 798 del
CC italiano, la norma prescribe la responsabilidad del donante para el caso de que
transfiriera la cosa sabiendo que su materialidad está afectada por un vicio oculto,
lo que implica que el dador conoce del vicio y no lo previene de ello al beneficiado.
Aunque el art. 1158 CCyC no lo exprese de modo claro e inequívoco, en atención a
la naturaleza eminentemente gratuita de la donación, el donante deberá indemnizar
al donatario por los perjuicios que el vicio oculto le hubiere ocasionado, pero no
podrá reclamar el valor íntegro de la cosa donada, el de los cargos, ni el importe de
los servicios prestados en las remuneratorias.
2.2. Obligaciones del donatario
Como principio general y efecto normal de la donación, el donatario no tiene obli-

gación alguna que cumplir, por el contrario, como beneficiario de un acto de liberali-
dad, posee facultades y derechos para exigir el cumplimiento.
Sin embargo y de manera excepcional, puede estar obligado en razón de cláusulas
especiales del acuerdo, acontecimientos que sobrevengan al contrato, o por la clase de
donación que hubiere concertado con el donante. De allí surgen los siguientes deberes:
a. Prestar alimentos: Como un deber moral de gratitud anejo al contrato de dona-
ción y siempre que no fuere parcialmente onerosa, el donatario debe prestar alimentos
al donante que no tenga medios de subsistencia. Puede liberarse de esa obligación
restituyendo las cosas donadas o su valor si las ha enajenado (art. 1559 del CCyC).
Si una persona actúa impulsada por un sentimiento de bondad, ante su estado de
indigencia o necesidad extrema parece lógico que la ley obligue al beneficiario a asumir
la obligación de prestarle alimentos.
Para que surja la obligación resultan necesarias ciertas condiciones: que la dona-
ción no fuere parcialmente onerosa (con cargo o remuneratoria), que el donatario se
halle en estado de indigencia, carezca de medios de subsistencia o no pueda procurár-
selos, y que no tenga parientes legalmente obligados a dárselos.
De este deber moral de gratitud puede liberarse el donante restituyendo la cosa
donada, o si la hubiere enajenado, entregando su valor. La disposición legal es de toda
razón pues restituyendo el objeto vuelve la situación al estado anterior al acto, el do-
natario queda sin beneficio y el donante tiene otra vez aquello que había dado. Resulta
una solución de equidad para quien desee desembarazarse de esta carga adicional del
contrato por resultar gravosa la obligación alimentaria con relación a la cosa donada.
Aunque no se aclara en el art. 1559 del CCyC, creemos que si la cosa ya no estuviere
en poder del donante debería su valor actualizado al tiempo de la restitución.
Si el donatario incumpliere su obligación alimentaria, podría el donante demandar-

lo por cumplimiento o pedir la revocación de la donación (art. 1571 CCyC).
b. Cumplir los cargos: otra de las obligaciones que puede asumir el donatario es el
cumplimiento de los cargos impuestos en el contrato. Esta obligación accesoria para el
donatario se encuentra regulada en el CCyC al tratar la sección reservada a las clases de
donaciones en los arts. 1562 a 1564, que tratamos más adelante. Ahora baste con preci-
sar que si el contrato hubiere impuesto un cargo al donatario está obligado a cumplirlo,
y no haciéndolo puede el donante demandar su cumplimiento o revocar la donación.
3. CLASES DE DONACIONES
El CCyC ha destinado la sección 3ª del capítulo 22 a regular tres diversas clases de

donaciones que suponen alteraciones en los efectos normales del negocio en su versión
pura y simple.
3.1. Donaciones mutuas
Se encuentran previstas en el art. 1560 CCyC en los siguientes términos: “en

las donaciones mutuas la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero la ingrati-
tud o el incumplimiento de los cargos solo perjudican al donatario culpable”, pre-
visión que en realidad refiere a los efectos de este tipo de acuerdo, pero no brinda
una definición como hacía el art. 1819 del CC de Vélez caracterizándolas como
aquellas que dos o más personas se hacen recíprocamente en un solo y mismo acto.
La simultaneidad que emerge como recaudo inexorable en el anterior diseño, no se
encuentra fijada en el CCyC.
Importan un negocio en el que los donantes son también donatarios y en el que
se intercambian cosas en propiedad, circunstancia de la que podría inferirse que se
identifican con la permuta que es esencialmente onerosa. Sin embargo, creemos que
se trata de un contrato gratuito pues resulta indispensable la intención de beneficiar –
animus donandi–, la individualidad de cada uno de los acuerdos concertados, según se
desprende del citado art. 1560 del CCyC, y la innecesariedad de equivalencia entre las
prestaciones intercambiadas, aspecto esencial en la permuta en razón de su onerosidad.
Como entrañan actos de liberalidad, resulta esencial determinar la influencia que
tiene la nulidad de una de las donaciones sobre la otra. La solución del art. 1560 CCyC
antes transcripto, precisa los siguientes efectos: la nulidad de una de ellas afecta a la
otra, por ejemplo, la provocada por vicios de forma o incapacidad de las partes como
preveía el art. 1821 del CC de Vélez, pero si una de ellas se revoca por ingratitud o
incumplimiento de los cargos solo se afecta al donatario culpable, quedando en pie la
otra donación. Esta última solución es justa y razonable la actitud negligente o culposa
de uno de los donatarios no puede afectar al otro acto, porque si así fuere se consagraría
la posibilidad de que el obrar negligente o desidioso de alguno de los donantes cause la
ineficacia de la otra liberalidad.
3.2. Donaciones remuneratorias
Están definidas en el art. 1561 CCyC como aquellas que son “realizadas en recom-
pensa de los servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y
por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago. La donación se juzga
gratuita sino consta en el instrumento lo que se tiene en mira remunerar”.
Una interpretación literal de la norma autorizaría a pensar a un desprevenido intér-
prete que no se trata de un acto de liberalidad sino del cumplimiento liso y llano del
pago por los servicios materiales o intelectuales realizados. Sin embargo, el análisis
detenido del contenido permite inferir que la figura entraña el supuesto de la dación de
una cosa cuyo valor excede la equitativa remuneración por el servicio recibido, pues de
lo contrario el acto sería típicamente oneroso, lo que descartaría la donación.
Para su configuración son menester cuatro recaudos inexorables:
a. Que los servicios hayan sido prestados al donante, si lo fueren a persona distinta
no habría donación remuneratoria sino pura y simple.
b. Que los servicios sean apreciables en dinero, representativo de un valor econó-
mico.
c. Que el donatario esté facultado para exigir judicialmente su pago, y que la ac-
ción no haya sido aún ejercida, pues de lo contrario, si después de haberse efec-
tuado la dación el donatario aún puede accionar, la donación sería pura y simple.
d. Que la intención de remunerar conste en el instrumento respectivo, lo que exclu-
ye a las donaciones manuales que se consuman con la entrega de la cosa donada,
sin documento alguno que las contenga.
3.3. Donaciones con cargo
La donación puede tener anejo un cargo u obligación accesoria impuesto al benefi-

ciario como modo de limitar o restringir su derecho sobre la cosa donada.
Según el art. 1562 del CCyC “los cargos pueden establecerse a favor del donante
o de un tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa donada, o que
consistan en una o más prestaciones”.
Estas imposiciones tienen una influencia directa en el carácter oneroso o mixto del
negocio según su valor con relación al de la cosa donada, pues si bien es cierto no cons-
tituyen una verdadera contraprestación a la cosa recibida gratuitamente, hacen mudar
el régimen aplicable: en la medida del cargo el acto es oneroso, en el resto gratuito,
convirtiendo al negocio en mixto (art. 1564 del CCyC). Al cambiar la naturaleza del
acto gratuito por mixto u oneroso los efectos serán los propios de estos tipos negociales
(evicción, vicios redhibitorios, inoficiosidad, etc.).
El donatario es el obligado al cumplimiento de esta carga accesoria, y puede consis-
tir en darle un destino o empleo específico a la cosa donada o cumplir alguna prestación
de dar, hacer o no hacer en beneficio del propio donante o de un tercero, pero no en
beneficio del donatario, pues en ese caso entrañaría un mero “consejo” inejecutable en
caso de incumplimiento.
Si el cargo se ha establecido a favor del donante puede este demandar el cum-
plimiento o la revocación (art. 1569 del CCyC). Si el cargo se ha establecido a fa-
vor de un tercero, éste, el donante y sus herederos pueden demandar su ejecución,
pero solo el donante y sus herederos pueden revocar la donación por inejecución
del cargo (art. 1562 2ª parte CCyC). La restricción impuesta en la última parte, re-
sulta acertada desde que solo quien ha sido parte en un contrato o su causahabiente
puede estar facultado a resolverlo.
En la parte final de la norma se establece que “si el tercero ha aceptado el beneficio
representado por el cargo, en caso de revocarse el contrato tiene derecho a reclamar
del donante o, en su caso, de sus herederos, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio
de sus derechos contra el donatario”. La disposición rescata los derechos adquiridos
por el tercero beneficiario del cargo ya aceptado, que no podrían verse afectados por
el incumplimiento del donatario renuente a cumplir con la obligación accesoria. Se
faculta entonces a estos a demandar al donante y a sus herederos el cumplimiento de
la carga, sin perjuicio de la acción de repetición que estos tendrían contra el donatario
infiel, causante de la revocación.
Siguiendo el temperamento que fijaba el CC de Vélez en su art. 1854, el art.
1563 del nuevo CCyC, fija la responsabilidad del donatario por los cargos impues-
tos, “limitándola a la cosa donada o su valor si ella hubiere sido enajenada o hu-
biere perecido por hecho suyo, y liberándolo si la cosa ha perecido sin su culpa”.
Finalmente le permite “sustraerse de esa responsabilidad restituyendo la cosa do-
nada, o su valor si ello es imposible”.
La disposición intenta dejar a cubierto los bienes personales del donatario para
cumplir los cargos, pues resultaría injusto hacer pesar sobre él una responsabilidad per-
sonal que comprometa su patrimonio para satisfacer los deseos del donante insertos en
el cargo impuesto. Es además razonable al permitir al donatario sustraerse de la obliga-
ción impuesta devolviendo la cosa donada o su valor si tal acto de restitución deviniere
imposible (por ejemplo por su enajenación, pérdida, sustracción, etc.).
4. Donaciones inoficiosas. Replicando una fórmula muy similar a la del art. 1830
del CC de Vélez, el art. 1565 del CCyC alude a las donaciones inoficiosas como aque-
llas “cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante”, estableciendo
que “a su respecto se apliquen los preceptos de este Código sobre la porción legítima”.
Inoficiosa significa que la donación es contraria al oficio, piedad o afecto de los vín-
culos de sangre, en una palabra, que atacan la legítima de los herederos forzosos, por
exceder la porción disponible de la goza el donante. Entrañan un instituto que intenta
proteger el patrimonio familiar, en especial el de los herederos legitimarios o forzosos,
aquellos que tienen asegurada una parte de la sucesión llamada legítima de la que no
pueden ser privados sin una justa causa de desheredación.
En realidad, solo son inoficiosas en lo que desbordan la porción disponible, alte-
rando la legítima, ya que en el resto se mantienen en poder del donatario. Estas dona-
ciones pueden ser una o varias realizadas durante la vida del donante, y adquieren tal
carácter al realizarse el inventario de los bienes luego de su muerte, por lo que están
directamente relacionadas con el derecho sucesorio, lo que justifica la previsión in fine

del art. 1565 del CCyC. Verificado tal estigma los herederos forzosos pueden demandar
la reducción de las donaciones cuando su derecho resulta afectado (arts. 2385 y 2386 y
2453 a 2460 del CCyC), persiguiendo la integración de su porción legítima.
4. REVERSIÓN DE LA DONACIÓN
4.1. Noción
La ley poniendo en relación directa la vida y la muerte de las partes y de sus here-
deros en el contrato, autoriza a que introduzcan en el acuerdo un pacto expreso –jamás
podría interpretarse táctico– por medio del cual se permita la reversión de lo donado.
Por medio de él el donante se reserva la posibilidad de volver ineficaz el con-
trato, debilitando su carácter irrevocable, aunque sin afectar en nada la relación,
permitiendo un genuino ejercicio de la libertad contractual. Se justifica esta facul-
tad por tratarse de un acto eminentemente gratuito y de plena liberalidad, pues de
esa forma se fortalece la intención del donante para que sea solo beneficiario el
donatario, sus herederos, o alguno de ellos.
La reversión, que no es más que devolver la cosa o restituirla a quien la poseía
primero, deja claro que el donante solo quiere desprenderse de la cosa en beneficio del
donatario, o de él y alguno de sus herederos, pero no de toda su progenie o de terceros
ajenos a su familia, por el carácter intuite personae que tiene el contrato.
Entraña una condición resolutoria, pues de conformidad a sus características y requisi-
tos, para que la cláusula se haga efectiva, ha de cumplirse un hecho condicionante futuro e
incierto que es la muerte del donatario, o de este y otros, antes que la del donante.
4.2. Concepto
La definición del instituto la contiene el art. 1566 del CCyC en estos términos “en
la donación se puede convenir la reversión de las cosas donadas, sujetando el contrato
a la condición resolutoria de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus descen-
dientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante”.
No se trata de una simple reserva en favor del donante, sino de una cláusula con-
tractual expresa que ambas partes consienten y que reconoce esta facultad rescisoria
unilateral en beneficio del donador.
4.3. Beneficiario
En nuestra legislación el donante es el único autorizado para reclamar la efectivi-

dad del pacto y revertir los bienes donados nuevamente a su patrimonio, así lo dispone
el art. 1566 en su 2ª parte “esta cláusula debe ser expresa y solo puede estipularse en
favor del donante. Si se la incluye en favor de él y de sus herederos o de terceros, solo
vale respecto de aquel”. Se trata de una facultad personalísima que solo deja en cabe-
za del donador la posibilidad de hacer retornar los bienes a su lugar de origen, lo que
resulta absolutamente lógico pues la cosa solo puede volver al patrimonio de quien la
transfirió. Aunque aparezca consagrada de modo conjunto con otras personas, cuales-
quiera sean, solo el donante tiene la facultad potestativa de revertir.
4.4. Supuestos
Aunque el texto del art. 1566 del CCyC es menos explícito que el art. 1544 del
CC de Vélez, fácil es advertir que el pacto otorga este derecho al donante en tres
supuestos específicos:
a) muerte del donatario antes que el donante, tenga o no aquel hijos, es el pacto
más corriente y habitual que intenta evitar que terceros ajenos a quien se ha
querido gratificar queden en posesión de los bienes donados;
b) muerte del donatario, su cónyuge y descendientes antes que el donante, lo que
requiere que todos fallezcan antes que el donador, en cuyo caso es conveniente
que se haga mención expresa a los descendientes que quedan incluidos como
modo de facilitar la interpretación de la cláusula y asegurar su efectividad que
podría resultar ilusoria si fuere necesaria la premuerte de todos los descendien-
tes (hijos, nietos, bisnietos, etc.) del donatario antes que el donante;
c) muerte del donatario sin hijos antes que el donante, en cuyo caso la existencia de
hijos en el momento del deceso del donatario, extingue el derecho del donante,
que no renace aunque este les sobreviva. Es decir, si al momento de su muerte
el donatario no tiene hijos, la condición produce los efectos propios de la rever-
sión, en cambio si los tuviere la condición se frustra y el derecho en favor del
donante caduca volviendo irrevocable la donación, pues aunque estos fallezcan
con posterioridad, la condición no revive ni renace en beneficio del donante. Es
una solución coherente y sensata pues con la existencia de hijos desaparece el
fundamento del hecho condicional, y poco importa lo que ocurra de allí en más.
4.5. Renuncia
Como casi todos los derechos que tienen en consideración los intereses personales
o particulares, la ley permite a los sujetos titulares la posibilidad de su abdicación o
dejación (art. 944 del CCyC), por ello el art. 1568 CCyC, reproduciendo la norma del
art. 1845 del CC de Vélez admite la posibilidad de la renuncia por parte del donante al
ejercicio de la facultad rescisoria que implica el pacto de reversión. Esa renuncia podría
ser expresa o táctica, y para este segundo supuesto la norma alude a la conformidad
del donante para la enajenación de los bienes donados a un tercero, dejando aclarado
que tal renuncia no acaece si la conformidad prestada es solo para gravar con derechos
reales los bienes donados, lo que resulta atinado, pues su constitución no impediría el
ejercicio posterior de la rescisión concedida al donante.
4.6. Efectos
Como principio general puede afirmarse que los efectos que produce el pacto de
reversión operan de pleno derecho sin necesidad de pronunciamiento judicial alguno y
resultan retroactivos al tiempo de la donación, consecuencias propias de una condición
resolutoria. Es por ello que el art. 1567 del CCyC expresa “cumplida la condición pre-
vista para la reversión, el donante puede exigir la restitución de las cosas transferidas
conforme a las reglas del dominio revocable”.
Entre partes, el donante tiene derecho a exigir a los herederos del donatario la en-
trega inmediata de los bienes que fueron objeto del contrato, conforme a las reglas de la
condición resolutoria cumplida y lo dispuesto sobre el dominio revocable (art. 1965 del
CCyC). La entrega debe ser realizada en especie, con las mejoras realizadas, y los fru-
tos percibidos o pendientes desde el momento en que se produjo el hecho condicional
(la premuerte pactada), siendo responsables los obligados de los deterioros o pérdidas
que por su culpa sufra el objeto. El donante tiene una acción personal para el reclamo
judicial de la reversión acordada.
Respecto de terceros, si los bienes donados fueren inmuebles o muebles registra-
bles, la cláusula de reversión les sería oponible al no poder invocar buena fe, pues
pudieron conocer del carácter eminentemente revocable del dominio transmitido al do-
natario, y en consecuencia, deberían restituírselos al donante de conformidad al pacto
de reversión. Por el contrario, si se tratare de cosas muebles no registrables, tal alcance
no operaría, pues los adquirentes de buena fe y a título oneroso de cosas no robadas
ni perdidas se encuentran amparados por el art. 1895 del CCyC. Si correspondiere, el
donante tiene una acción de reivindicación contra los terceros adquirentes de la cosa
donada y una acción personal para hacer inoponibles las hipotecas u otros gravámenes
sobre los objetos que hubieren sido constituidos por el donatario o sus descendientes
sobre los objetos a revertir.
5. REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN
5.1. Noción
En principio la donación es irrevocable por la sola voluntad del donante o por cau-
sales que no estén especial y legalmente previstas, pues de lo contrario, se cerniría una
inadmisible incertidumbre sobre el derecho transmitido al donatario.
Es casualmente la naturaleza contractual de la donación la que impone esa irrever-
sibilidad salvo casos excepcionales regulados según estrictas reglas de procedencia y
acotados efectos que son propios de una figura netamente convencional.
Así, la irrevocabilidad por la sola voluntad del donante, revela ese carácter contractual
en la donación, que siempre tiene fuerza obligatoria y constituye un dar y recibir definitivos.
El CC de Vélez había destacado esta particularidad del negocio en dos oportuni-
dades de modo categórico: en el art. 1802, impidiendo que mediante condiciones aún
posibles o lícitas, pueda el donante directa o indirectamente, reservarse el poder de
revocarla, neutralizar o restringir sus efectos; y en el art. 1848 diseñando un sistema
numerus clausus de causales expresamente contempladas.
Sin embargo, su carácter en principio irrevocable no impide que la donación ya
perfeccionada admita alguna ineficacia funcional en razón de causas legalmente pre-
vistas, ya sea por voluntad de los particulares o de la ley, quedando circunscriptas a tres
supuestos especiales: a) inejecución de los cargos, b) ingratitud del donatario y c)
en caso de habérselo estipulado expresamente, supernacencia de hijos del donante
(art. 1569 del CCyC). En su parte final la norma establece la facultad de revocar
en el supuesto que el negocio sea parcialmente oneroso –donaciones con cargo o
remuneratorias– disponiendo que en tal caso, “el donante deberá reembolsar el va-
lor de los cargos satisfechos o de los servicios prestados por el donatario”, lo que
resulta coherente para evitar un enriquecimiento sin causa del donador beneficiado
con el cargo cumplido o el servicio prestado.
En general y como lo ha destacado la doctrina italiana con acierto, las causales de
revocación de las donaciones presentan tres caracteres invariables: su ejercicio está
vinculado a intereses no patrimoniales aun cuando los efectos recaigan sobre los bienes
donados, son necesarios hechos o acontecimientos que acaecen después de perfeccio-
nado el contrato de donación, y derivan del ejercicio de una facultad potestativa o de
configuración del donante.
El carácter esencialmente irrevocable de la donación, nos inclina a pensar que no
serían admisibles convenciones particulares para dejar sin efecto las causales previstas
o para ampliar los supuestos a otros diversos a los legalmente fijados.
5.2. Causales
5.2.1. Incumplimiento de los cargos
Cuando en el negocio se hubiere impuesto al donatario un cargo se produce una si-

tuación jurídica y económica muy particular, pues el beneficiario ve reducida la ventaja
patrimonial de este acto de liberalidad.
Ante la falta de cumplimiento del cargo el donante puede a su arbitrio peticionar su
ejecución forzada, que es la consecuencia natural, o pedir la revocación de la donación
que es el efecto terminal porque entraña la resolución del contrato.
Conforme al art. 1570 del CCyC la revocación por incumplimiento de los cargos
es posible sin una estipulación expresa que lo autorice, pues ello se deriva del carácter
bilateral, que aunque excepcional y parcial, puede tener este tipo de acuerdos.
Como ya se adelantó, el cargo puede fijarse en beneficio del propio donante o de
terceros.
En el primer supuesto, aunque el CCyC no lo exprese de modo claro como lo fijaba el

art. 1852 del CC de Vélez, resulta innegable que el donante o sus herederos, podrían de-
mandar la revocación salvo que el cargo suponga un beneficio personal a favor del donante,
por ejemplo alimentos o cuidados personales de por vida, en cuyo caso, el incumplimiento
no podría ser invocado por los herederos, pero si el propio donante hubiere promovido su
reclamo en vida, podrían estos continuar la demanda de revocación.
En el segundo supuesto, si los cargos benefician a terceros, el donante y sus herede-
ros pueden reclamar la revocación por inejecución, pero no los terceros, que solo ten-
drían acción para exigir el cumplimiento del cargo. La novedad del CCyC se evidencia
en el art. 1562 que, de manera expresa, prevé que, no solo el tercero beneficiario está
autorizado a demandar la ejecución de la estipulación a su favor, sino que también el
donante y sus herederos pueden hacer lo propio.
El incumplimiento del cargo debe ser analizado de conformidad a las reglas sobre
dicha anomalía en las obligaciones en general, es decir, apreciando lo obrado y su
discordancia con lo debido, la gravedad que justifique esta medida extrema, y especial-
mente, que sea atribuible a título de dolo o culpa al donatario, pues quedaría liberado si
tal evento se produjere por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1733 del CCyC).
Producida la revocación, los bienes donados vuelven al patrimonio del donante,
aplicándose las reglas de las condiciones resolutorias y del dominio revocable (arts.
348 y 1965 del CCyC).
Ahora bien, conforme el art. 1570 del CCyC “la revocación no perjudica a los
terceros en cuyo beneficio se establecen los cargos”. En tanto existe una estipulación a
favor de un tercero, es lógico que la revocación no pueda vulnerar este derecho adquiri-
do por una persona ajena al acuerdo, por lo que el tercero podría exigir el cumplimiento
del cargo estipulado a su favor. Dicha facultad nace con la donación y se vuelve irre-
vocable con la aceptación, por lo que el beneficiario conserva acción contra el donante,
para hacerle cumplir el cargo.
Si el bien donado con cargo hubiere sido transferido por el donatario a un tercero y
el donante revoca la donación por inejecución del cargo, solo los adquirentes de mala
fe estarían obligados a restituir el bien al donante, es decir, aquellos que conocían de la
existencia del cargo por tratarse de un bien mueble registrable o de un inmueble. Y agre-
ga la norma del art. 1570 del CCyC que “pueden impedir los efectos de la revocación
ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las prestaciones que
constituyen los cargos no deben ser ejecutadas precisa y personalmente por aquel”. Se
trata de una forma indirecta de impedir la resolución del acuerdo, siempre claro está,
que no entrañen prestaciones intuite personae del donatario, y por tanto, inejecutables
por terceros, supuesto en los que no podrán neutralizar la revocación, restándoles solo
una acción de resarcimiento por los daños contra el donatario incumplidor.
Finalmente, se prevé que si “el donatario enajena los bienes donados, o imposibi-
lita su devolución por su culpa, debe resarcir al donante el valor de las cosas donadas
al tiempo de promoverse la acción de revocación, con sus intereses”. La solución es de
toda justicia pues si el donatario enajenó el bien donado, o impidió la devolución por su
culpa (por ejemplo, permitió su usucapión por un tercero) debe necesariamente resarcir
el daño ocasionado con su inconducta.
5.2.2. Ingratitud del donatario
El desagradecimiento, olvido o desprecio hacia la persona del donante o de los bie-

nes recibidos por parte del donatario, permiten al primero revocar el contrato.
Para algunos se trata de la aplicación moderna de una “pena privada”, que si bien
reinaba en otros tiempos, renace y se hace patente ante la censurable conducta del
donatario; otros entienden que constituye un arrepentimiento del donante por el in-
deseable comportamiento del beneficiario, pero circunscribiéndonos a un argumento
estrictamente jurídico, es indudable que se trata del ejercicio de un derecho potestativo
que permite al donante revocar el acuerdo por una concesión legal.
Remedio tan extremo está justificado por las características particulares de las re-
prochables inconductas del donatario: son actos realizados personalmente por él, se
dirigen esencialmente contra el donante o su grupo familiar, revestidos de suficiente
gravedad como para justificar la extinción del negocio, se excluyen los hechos sim-
plemente culposos, los realizados por personas que adolezcan de discernimiento y los
verificados con anterioridad al perfeccionamiento de la donación. Por todo ello, son
siempre de interpretación restrictiva.
El art. 1571 del CCyC fijas causales taxativas (numerus clausus) que habilitan la
revocación por ingratitud:
a. Si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o con-
viviente, sus ascendientes o descendientes. Encaja dentro de este caso cualquier
supuesto fáctico del que se pueda inferir que el donatario ha querido dolosamen-
te que se produzcan lesiones o la muerte de las personas indicadas. Es necesario
el designio perverso de haber manifestado el deseo de lesionar o asesinar a los
involucrados, y ello puede surgir de meras manifestaciones de la voluntad o de
actos concretos enderezados a esa finalidad. No es necesaria la configuración de
la tentativa criminal, ni menos aún una resolución judicial de esa sede.
b. Si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor. Además
de la injuria propiamente dicha, quedan incluidas dentro de esta causal los deli-
tos graves contra las personas allí citadas, sus bienes y demás hechos ilícitos que
puedan ocasionarles agravios de entidad. No suele resultar sencillo fijar la gra-
vedad de las injurias proferidas, debe reparase en los designios del agraviante
y en su intención maligna que va más allá de lo corriente y normal. Se requiere
por tanto un especial ánimo de ofender y provocar menoscabo espiritual al do-
nante o a su grupo familiar. Resulta trascendente la repercusión social del acto,
los efectos en la persona del damnificado –según su condición y carácter– y es-
carnio público que puedan infligir al donador. De allí entonces que las actitudes
defensivas, los pequeños errores de conducta, o livianos deslices, no puedan
calificarse como injurias graves.
c. Si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio. Ingresan en esta
categoría los ilícitos que impliquen la destrucción, deterioro, o afección física de
los bienes que componen su patrimonio (cosas o derechos), por lo que quedarían
allí comprendidos, el robo, hurto, defraudaciones, estafas, usurpación, etc.
d. Si rehúsa alimentos al donante. La casual está directamente relacionada con los
efectos de las relaciones humanas, y ante actos de desprendimiento y liberali-
dad, la ley exige al beneficiario el sacrificio económico de prestar alimentos a

quien una vez fue generoso y luego carece de los medios necesarios para subsis-
tir. Esta nota de humanismo da vigor y ennoblece al Derecho Privado.
La ley exige como requisito que el donatario rehúse prestar alimentos, esto es, que
se niegue sin razones valederas que lo justifiquen. Es por tanto indispensable que el do-
nante los requiera judicial o extrajudicialmente, y que el donatario no tenga los medios
mínimos de subsistencia, ni parientes próximos obligados legalmente a prestárselos.
Respecto de este último recaudo, el art. 1572 expresa con claridad: “La revoca-
ción de la donación por negación de la prestación de alimentos sólo puede tener
lugar cuando el donante no puede obtenerlos de las personas obligadas por las
relaciones de familia”.
La carga alimentaria siempre es subsidiaria y el obligado, como ya se adelantó,
puede liberarse restituyendo la cosa donada, (art. 1559 del CCyC), situación equivalen-
te a la revocación de parte del donante.
Termina el art. 1571 del CCyC: “En todos los supuestos enunciados, basta la prue-
ba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena pe-
nal”, en una clara referencia a la necesidad de que los actos cometidos, revistan el ca-
rácter de intencionales o dolosos, lo que está directamente relacionado con la gravedad
que deben revestir y el impacto que deben producir en los sentimientos del donante
y de su grupo familiar. Tratándose de supuestos ínsitos en los efectos derivados de la
ejecución de un contrato civil, es pertinente la innecesaridad de una condena criminal,
en realidad ni siquiera es menester una investigación de esta naturaleza por los hechos
agraviantes atribuidos al donatario y causantes de la revocación.
Atinente a la legitimación para promover la revocación por ingratitud, el art. 1573
del CCyC expresa: “La revocación de la donación por ingratitud sólo puede ser de-
mandada por el donante contra el donatario, y no por los herederos de aquel ni contra
los herederos de éste. Fallecido el donante que promueve la demanda, la acción puede
ser continuada por sus herederos; y fallecido el demandado, puede también ser conti-
nuada contra sus herederos. La acción se extingue si el donante, con conocimiento de
causa, perdona al donatario o no la promueve dentro del plazo de caducidad de un año
de haber sabido del hecho tipificador de la ingratitud”.
De la norma transcripta surge evidente que la acción para reclamar la revocación
debe ser promovida y ejercida ante los tribunales, ya que el efecto resolutorio no opera
de pleno derecho, pues exige una resolución judicial. Ello así porque el reclamo tiene
un trasfondo de hechos que seguramente aparecerán controvertidos por la subjetividad
que impera en su interpretación.
La facultad que prevé la ley tiene un carácter personalísimo, pues solo puede in-
tentar la acción de revocación el donante contra el donatario, pero los herederos del
donante podrán continuarla contra el donatario y sus herederos, si aquel la hubiere pro-
movido en vida, lo que revela la oportuna reacción del donante ante el comportamiento
indecoroso del donatario.
La disposición culmina con dos supuestos de extinción de la acción: perdón y
caducidad.
El perdón, que puede ser expreso o tácito, entraña la disculpa del benefactor ante
el destrato del donatario.
La caducidad dispuesta en la parte final contradice la norma del art. 2562 del CCyC
que fijando los plazos prescriptivos de las acciones en general, en su inc. e) establece
dos años para la revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad.
Una recta interpretación de la norma impone inclinarse por el término más longo
en beneficio del donante afectado por las inconductas del donatario, sobre todo si
se repara que el plazo anual fijado en el art. 1573 in fine del CCyC –que replica la
norma contenida en el art. 4034 del CC de Vélez– había sido criticado por exiguo
por la mayoría de la doctrina nacional.
A diferencia del código velezano que fijaba los efectos de la revocación por in-
gratitud diferenciándolos entre partes (art. 1867) y respecto de terceros (art. 1866), e
impidiendo en este último caso que quienes fueron ajenos a los comportamientos des-
deñosos del donatario pudieren verse afectados por la revocación, el CCyC nada regula
sobre el particular. Este silencio no nos impide proponer una solución equivalente, ya
vigente el nuevo diseño, ratificando que entre partes la consecuencia directa será la
restitución de los bienes al donante, agregando las mejoras o aumentos naturales y los
frutos no percibidos o pendientes; y respecto de terceros que hubieren adquirido la cosa
del donatario, liberarlos de los efectos de la revocación pues no deberían verse perjudi-
cados por sus inconductas solo a él atribuibles y quizás ignoradas por ellos.
5.2.3. Supernacencia de hijos
Este motivo de revocación solo aparece mencionado en la enunciación de las cau-

sales que prevé el art. 1569 del CCyC, sin que haya merecido un tratamiento específico
posterior como ha ocurrido con las otras dos causales.
Constituye un supuesto de extinción expresamente pactado en el acuerdo que per-
mite al donante que celebra la donación sin tener hijos al momento del perfecciona-
miento, revocarla si estos advinieren con posterioridad.
El instituto tiene directa relación en el carácter eminentemente filantrópico de la
donación y con la defensa del patrimonio familiar muy arraigado en nuestras costum-
bres, donde los padres generalmente piensan en sus hijos como continuadores de ese
patrimonio. Resulta por tanto lógico pactar esta condición –que no nazcan hijos del do-
nante posteriores al acto– para dejar sin efecto el acuerdo y proteger así la descendencia
ante los actos de liberalidad.
La cláusula que impone este condicionamiento a la pervivencia de la donación,
obra como una condición resolutoria que opera de pleno derecho, por lo que no requie-
re que el donante promueva la acción de revocación, pudiendo directamente reclamar
la restitución de los bienes.
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CONTRATO DE FIANZA 373
CAPÍTULO XVII
CONTRATO DE FIANZA *
1. INTRODUCCIÓN. 2. IMPORTANCIA. 3. REGULACIÓN DE LA FIANZA EN EL DERECHO ARGENTINO.

4. CONCEPTO. 5. PARTES DEL CONTRATO: FIADOR Y ACREEDOR. EL DEUDOR PRINCIPAL COMO
TERCERO INTERESADO. LA FIANZA COMO HIPÓTESIS DE COLIGACIÓN FUNCIONAL UNILATERAL. 6.
CARACTERES. 7. DISTINCIÓN CON OTRAS FIGURAS. 8. ELEMENTOS PARTICULARES DE LA FIANZA. 9.
EL CONSENTIMIENTO. LA POSIBILIDAD DE CONSTITUCIÓN DE LA FIANZA POR UN ACTO UNILATERAL.
10. CAPACIDAD. 11. LEGITIMACIÓN. 12. FORMA. 13. OBJETO. 14. CLASES DE FIANZA. 15. EFECTOS
DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y ACREEDOR. 16. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y DEUDOR. 17.
EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES. 18. EXTINCIÓN DE LA FIANZA. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
Cualquier operador jurídico que se desenvuelve en el tráfico negocial, sabe que una
condición fundamental para la viabilidad de una contratación, radica en que los con-
tratantes tengan seguridad sobre distintas cuestiones: seguridad en la previsibilidad del
marco jurídico existente al momento de pactar las condiciones del acuerdo; seguridad
en cuanto a la interpretación uniforme que deban realizar los tribunales en relación a
las normas jurídicas que integran el contrato; y, en lo que aquí nos compete, seguridad
en cuanto a la posibilidad efectiva de cobro de las deudas que puedan surgir del acuer-
do, pues es probable que el deudor solvente al momento de celebrar el contrato, pierda
esta calidad al momento de su ejecución, o simplemente, se resista a cumplir llegada
esa instancia. Vinculado con este último requerimiento, se inserta la temática de las
garantías del crédito, a las que acuden con frecuencia los contratantes para prevenir las
distintas eventualidades que puedan presentarse en la faz ejecutiva del contrato.
Tradicionalmente, la doctrina ha clasificado las garantías en reales o personales.
Las garantías reales afectan un bien determinado existente en el patrimonio de una per-
sona a la satisfacción de un crédito en caso de incumplimiento del obligado principal,
otorgando al acreedor un derecho real sobre esa cosa. Son garantías reales, entre otras,
la hipoteca, la prenda y la anticresis.
Las garantías personales procuran extender la responsabilidad derivada del incumplimiento
de un contrato a otras personas distintas del deudor principal, las que quedan obligadas a esos
* Por Juan Manuel CAFFERATA.

fines y deberán responder en consecuencia, ante la inobservancia de la palabra empeñada, con

todo su patrimonio, y no solamente con un bien determinado. Dentro de esta categoría encontra-
mos, entre otras, al aval, a la delegación imperfecta, a las garantías de cumplimiento a primera
demanda y fundamentalmente, a la fianza, objeto de esta exposición.
2. IMPORTANCIA
La fianza como forma de garantía personal, es una institución antiquísima, que

encuentra antecedentes en tiempos pretéritos al derecho romano, aunque adquiere a
partir de Justiniano, sus características, morfología y configuración actual. La figura
es regulada en los Códigos Civiles de todos los países, bajo lineamientos uniformes,
encontrándose sus rasgos generales lo suficientemente asentados en las distintas legis-
laciones, como para sostener que constituye la principal de las garantías personales.
Sin embargo, parte de la doctrina resta relevancia a la fianza, y señala la preferen-
cia que se observa en el tráfico jurídico por otro tipo de garantías, principalmente las
de carácter real, ya que se entiende que estas últimas, al afectar un bien determinado,
confieren mayor seguridad para sustentar la viabilidad de operaciones económicas de
cierta envergadura. Empero, el derrotero diario de la vida del abogado –y también del
lego–, demuestra que esta opinión no se adecua a la realidad, ya que quien participa en
el tráfico negocial, observa que la fianza en sus distintas especies, lejos de marchitarse,
reverdece, ratificándose su importancia, lo que se concreta en la ampliación de su cam-
po de aplicación, ya que no solamente abarca una serie de operaciones cotidianas que
se vienen repitiendo desde antigua data, sino también novedosos actos jurídicos pro-
pios de la sociedad posmoderna. No conocemos abogado litigante que no esté expuesto
día a día a la suscripción de una fianza judicial para garantizar medidas cautelares y
otras providencias; ni corredores o empresas dedicadas a negocios inmobiliarios que
no precisen de fiadores para la concreción de distintas operaciones sobre bienes raíces.
Tampoco encontramos bancos ni compañías de préstamos que no utilicen esta garantía
a diario para caucionar sus operaciones. Ha cooperado en su proliferación cotidiana, la
rapidez y simplicidad en su constitución –que implican además costos mínimos para
las partes–, así como su capacidad de adaptación a cualquier tipo de crédito, sumado al
hecho de que su sola asunción no conlleva la indisponibilidad de los bienes del fiador.
Estas características constituyen ventajas evidentes en relación a las garantías reales,
que suelen tener confines más rígidos y formas de constitución más lentas y onerosas,
además de indisponer, en los hechos el bien dado en garantía. La fianza, por otra parte,
también se acomoda mejor cuando la cuantía de la deuda es pequeña, y no se justifica
abrir el expediente de las garantías reales. Con claridad lo ha expresado Guillermo Bor-
da: “... no puede negarse que la fianza desempeña un papel económico fundamental
como instrumento de crédito. Muchas veces la escasa cuantía de la deuda no justifica
apelar al recurso costoso, molesto y lento de las garantías reales; otras, el deudor no
tiene bienes para ofrecer en garantía. La fianza es un recurso expeditivo, simple y efi-
caz, que por lo común garantiza satisfactoriamente al acreedor...”166.
166 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Contratos, actualizado por Alejandro Borda, 9ª ed.,
Buenos Aires, 2008, t. II, p. 544, n° 1835, nota 3227.
Debemos destacar, por otra parte, que la fianza está transitando una etapa de modi-
ficación en cuanto a sus bases. Así, la misma fue tradicionalmente considerada como
un servicio prestado a un amigo, totalmente gratuito y altruista, lo que tuvo su corola-
rio en un régimen legal protector del fiador. Sin perjuicio de que ciertas fianzas en la
actualidad se celebran sobre esta base, también es cierto que existe modernamente el
fenómeno de los fiadores profesionales, que hacen de la constitución de esta garantía un
negocio, tendencia cuya repercusión en nuestro derecho es todavía incipiente.
3. REGULACIÓN DE LA FIANZA EN EL DERECHO ARGENTINO
En nuestro derecho, la fianza fue tradicionalmente regulada como un contrato típi-

co, tanto en el CC, que la trataba en el Título X de la Sección Tercera del Libro Segun-
do, entre los arts. 1984 a 2050, como en el CCom, que dedicaba a ella los arts. 478 a
483 en el Capítulo 1 del Título V del Libro Segundo.
El CCyC ha adoptado también esta metodología, y regula la fianza como un con-
trato típico, en el Capítulo 23 del Título IV del Libro Tercero, entre los arts. 1574 a
1598. Los lineamientos generales de la nueva regulación responden en general a las
normas del CC Vélez, pero la fuente directa de las disposiciones vigentes son los arts.
1486 a 1510 del Proyecto de CCyC de 1998, los que a su vez son prácticamente una
reproducción de los arts. 1405 a 1426 del Proyecto de Reformas al CC elaborado por la
Comisión designada por Decreto 468/92 del Poder Ejecutivo Nacional.
4. CONCEPTO
El CCyC define al contrato de fianza en el primer párrafo del art. 1574, en los si-
guientes términos: “Concepto. Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga
accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento”.
De la definición puede colegirse que el elemento esencial que caracteriza al contra-
to, radica en la asunción de una obligación accesoria por parte del fiador, que consiste
en satisfacer una prestación para el caso del incumplimiento del deudor principal. Ca-
racterística fundamental de esta obligación típica que asume el garante en la fianza, es
que se trata de una obligación accesoria, en los términos del art. 856 del CCyC. Por otra
parte, el CCyC no dispone que la prestación a cargo del fiador deba ser de la misma
naturaleza respecto de aquella a la que se comprometió el deudor, sino que confiere am-
plitud a las partes para estipular su contenido, tema que profundizaremos más adelante.
Finalmente, en cuanto a la función que le compete a la fianza, la noción de garantía se
encuentra implícita en la parte final de la definición, cuando se indica que la prestación
del fiador debe satisfacerse “para el caso de incumplimiento” del deudor principal.
5. PARTES DEL CONTRATO: FIADOR Y ACREEDOR. EL DEUDOR PRINCI-

PAL COMO TERCERO INTERESADO. LA FIANZA COMO HIPÓTESIS DE
COLIGACIÓN FUNCIONAL UNILATERAL
Debe señalarse que, en el marco del CC Vélez, según lo dispuesto en el art. 1986,
la fianza era sin duda un contrato celebrado entre dos partes: el fiador, que se obligaba
accesoriamente por un tercero, y el acreedor, que aceptaba esa obligación accesoria. La
definición expresamente se refería al deudor principal como a un tercero respecto de
ese convenio. El CC Vélez, además, reconocía expresamente en su art. 2027, la validez
de una fianza contratada en contra de la voluntad del deudor principal. Es por ello que
toda nuestra doctrina estaba de acuerdo en que solamente fiador y acreedor eran partes
del contrato, y que el deudor era un tercero, quedando perfeccionada la fianza sin su
concurso, e incluso en contra de su voluntad.
La definición del CCyC, por su parte, hace referencia a que una persona –el fiador–
se obliga accesoriamente por otra –el deudor–, pero no indica quién es el que debe acep-
tar esa obligación accesoria. También ha sido eliminada cualquier referencia a la posibi-
lidad de contratar la fianza en contra de la voluntad del deudor principal. Sin embargo,
entendemos que, a pesar de la insuficiencia de los textos del CCyC, las conclusiones son
idénticas en el régimen vigente: la fianza sigue siendo un contrato que se concluye entre
fiador y acreedor. Para que el primero quede obligado, es presupuesto necesario que
haya prestado su consentimiento, ya que la fianza no es una obligación surgida de la ley,
sino de un contrato. Por otra parte, para que el segundo pueda exigir el pago del fiador,
es necesario por vía de principio que haya aceptado esta obligación accesoria.
Finalmente, el deudor no es parte en el contrato de fianza, el que se celebra
sin su concurso, conclusión que es aplicable incluso en el caso de que la fianza se
constituye en el mismo instrumento que el contrato principal, como una cláusula
de éste, lo que es habitual en la práctica. Por otra parte, el deudor es el principal
tercero interesado en el contrato de fianza. La relevancia de la persona del deudor
dentro del esquema de esta garantía, se pone de manifiesto en el hecho de que la
ley regula una serie de consecuencias derivadas de este contrato entre el deudor y
el fiador, que se producen por el solo efecto de las normas legales, y no porque el
deudor haya prestado su consentimiento a la fianza, el que es absolutamente inne-
cesario para que la figura produzca la totalidad de sus efectos.
Por otra parte, la obligación accesoria que asume el fiador, pone de manifiesto que
existe en este caso un supuesto de coligación funcional unilateral entre dos contratos167:
un contrato principal, celebrado entre deudor y acreedor, en el cual surgen obligacio-
nes que pueden garantizarse –v. gr., una compraventa, una locación, un mutuo, etc.–;
y otro accesorio, en el que participan fiador y acreedor, denominado fianza, que nace
para garantizar a ese contrato principal, y en el que, por el principio de accesoriedad,
repercuten todas las vicisitudes del vínculo existente entre acreedor y deudor.
167 Cfr. APARICIO, Juan Manuel, Contratos. Parte General, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, t. I, p. 144.
6. CARACTERES
En cuanto a sus caracteres, el contrato de fianza participa de los siguientes:

a) Unilateral, porque la única parte que queda obligada con motivo de la celebra-
ción del contrato es el fiador, quien debe satisfacer una prestación en caso de incumpli-
miento del deudor.
b) Gratuito, pues asegura una ventaja a favor del acreedor, sin que el fiador reciba
nada a cambio. Pueden surgir dos interrogantes a este respecto. La primera es si el
contrato cambia su calificación en caso de que sea el deudor quien le otorgue alguna
remuneración al fiador para que asuma su compromiso. Esta situación, que estaba ex-
presamente prevista en el art. 483 del CCom, no modifica la naturaleza gratuita de la
fianza, pues como ya se indicó, el contrato se celebra entre fiador y acreedor, y el deu-
dor que paga la remuneración no es parte. La segunda interrogante es si cabe admitir
que el acreedor pague una remuneración al fiador, y si en esta hipótesis puede hablarse
de una fianza onerosa. Algunos códigos civiles, como el español (art. 1823), admiten
que la fianza puede ser a título gratuito o a título oneroso. Sin perjuicio de que la cues-
tión es discutible, en virtud de los textos legales, la doctrina mayoritaria en nuestro
país entiende que si el acreedor le pagara una remuneración al fiador, no se trataría en
realidad de un contrato de fianza, sino que existiría en realidad un contrato de seguro.
c) Formal ad substantiam de carácter relativo, pues la ley ha impuesto que sea
celebrado por escrito (art. 1579 CCyC).
d) Nominado y típico, pues se encuentra específicamente regulado en el CCyC.
e) De garantía, si se repara en su función económica.
f) Algunos autores señalan dentro de los caracteres, que se trata de un contrato
accesorio y subsidiario, pero estas indicaciones no se corresponden con las clasifica-
ciones de los contratos que trae el CCyC, que sirven como base para la determinación
de los caracteres de un contrato, sino que constituyen características esenciales y natu-
rales, respectivamente, de la fianza, que analizaremos en los párrafos siguientes.
7. DISTINCIÓN CON OTRAS FIGURAS
Corresponde ahora desentrañar las diferencias que pueden existir entre la fianza y
otras figuras de garantía personal reguladas en el CCyC.
7.1. Con las obligaciones solidarias
Un mecanismo habitual en la práctica para garantizar una deuda, importa la consti-

tución de una obligación solidaria en cabeza de una persona, que se obliga a la par del
deudor principal, situación que puede presentar similitudes a la que se da en la fianza,
pues el acreedor, en definitiva, pasa de tener un solo obligado, a tener dos. Sin embar-
go, las diferencias son trascendentes: a) La solidaridad proviene de una causa fuente
única (art. 827 CCyC), lo que no ocurre en la fianza, en la cual el deudor principal se
obliga por una causa fuente distinta que el fiador; b) Quien se obliga solidariamente
asume una obligación principal y directa, mientras que la obligación del fiador es
esencialmente accesoria (art. 1574 CCyC) y naturalmente subsidiaria (art. 1583
CCyC), salvo pacto en contrario; c) La fianza se extingue por una serie de causales
especiales (art. 1596 CCyC) que no tienen lugar en las obligaciones solidarias; d)
Si el fiador paga la deuda, el reembolso de lo pagado se rige por la disposición del
art. 1592 CCyC; en cambio, el codeudor solidario que paga toda la deuda, tiene
respecto a los demás codeudores una acción de contribución en la deuda (art. 840
CCyC), cuya cuota se rige por lo dispuesto en el art. 841 CCyC.
7.2. Con las cartas de recomendación o de patrocinio
Entre los artículos 2007 a 2010 del CC Vélez, el codificador establecía la diferencia
que podía resultar entre la fianza y otras figuras con respecto a las cuales guardaba algu-
na similitud: las cartas de crédito y las cartas de recomendación. El CCyC, por su parte,
distingue en el Capítulo de la fianza, otras dos figuras: las denominadas “cartas de
recomendación o de patrocinio”, y al “compromiso de mantener una determinada si-
tuación de hecho”. Dispone en relación al primer supuesto el art. 1591 CCyC: “Cartas
de recomendación o patrocinio. Las cartas denominadas de recomendación, patrocinio
o de otra manera, por las que se asegure la solvencia, probidad u otro hecho relativo a
quien procura créditos o una contratación, no obligan a su otorgante, excepto que ha-
yan sido dadas de mala fe o con negligencia, supuesto en que debe indemnizar los da-
ños sufridos por aquel que da crédito o contrata confiando en tales manifestaciones”.
Podrían generarse dudas respecto de si este caso constituye una fianza, pues aquí
el recomendante afirma respecto del acreedor, ciertos hechos relativos a la persona del
recomendado, que pueden inducir a que se contrate con él, lo que conduciría a entender
que el acreedor ha decidido contratar en función de la garantía que para él representa la
recomendación realizada. Pero existen dos diferencias sustanciales entre estas figuras,
que alejan a la carta de recomendación de la fianza, y que dan pie a la existencia de regí-
menes distintos: a) Mientras la fianza es un contrato celebrado entre acreedor y fiador;
las cartas de recomendación o de patrocinio son declaraciones unilaterales de voluntad
del recomendante, y no requieren de la aceptación de la parte a quien van dirigidas; b)
En la fianza se garantiza el cumplimiento de una obligación ajena, obligándose el fiador
a satisfacer una prestación (art. 1574 CCyC); en cambio, en las cartas de recomenda-
ción, el recomendante no asume obligación alguna frente al acreedor.
Sin embargo, aunque no sean una fianza, las cartas de recomendación o de patroci-
nio pueden generar efectos jurídicos, al dar lugar a una indemnización de los daños y
perjuicios ocasionados a quien contrata con el deudor confiando en esas manifestacio-
nes. Para que se genere la responsabilidad, se requiere la concurrencia de sus elemen-
tos: en primer lugar, el daño, que radica en el incumplimiento del recomendado en la
relación contractual que lo termine vinculando con el acreedor, daño que hace presupo-
ner la antijuridicidad (art. 1717 CCyC). En segundo término, el factor de atribución de
la responsabilidad por parte del recomendante, que según el artículo es subjetivo. A este
respecto, el CC Vélez sólo hacía responsable al recomendante cuando hubiera existido

dolo, entendido como “la afirmación falsa de la solvencia del recomendado” (art. 2009
CC). El CCyC amplía el factor de atribución, pues asigna responsabilidad al recomen-
dante no sólo cuando obró con mala fe, sino también cuando procedió con negligencia.
Finalmente, debe existir relación de causalidad entre la recomendación y el daño, razón
por la cual no debe resarcir los daños el recomendante si no fue su recomendación la
que indujo al acreedor a contratar. Esta última indicación, contenida en el art. 2010 del
CC Vélez, pervive en el sistema del CCyC a pesar de la derogación de la norma, pues se
vincula con la relación de causalidad (art. 1726 CCyC), que constituye un presupuesto
de la responsabilidad civil en todos los casos.
7.3. Con el “compromiso de mantener o generar una determinada situación de

hecho o de derecho”
El art. 1582 del CCyC ha incorporado un supuesto de hecho, cuya subsunción en

una determinada figura jurídica no resulta sencilla. La norma dispone lo siguiente:
“Compromiso de mantener una determinada situación. El compromiso de mantener o
generar una determinada situación de hecho o de derecho no es considerado fianza,
pero su incumplimiento genera responsabilidad del obligado”.
Se ha opinado a este respecto, que sin llegar a incorporar de manera expresa la figu-
ra de la llamada inhibición o indisposición voluntaria, el texto legal introduce esta idea,
esto es, la posibilidad de que el titular de un derecho autolimite su facultad de disponer-
lo o gravarlo. La norma dispone, cual inhibición voluntaria, que quien se compromete
a mantener o generar una determinada situación de hecho o de derecho, responde si
incumple ese compromiso. Así, se ha dado como ejemplo, el de quien se obliga a man-
tener bajo su dominio determinada propiedad como demostración de solvencia, y luego
la enajena168. Somos de la opinión que, aunque la norma tenga una textura muy amplia
o imprecisa, no se refiere a la inhibición voluntaria, sino a otro supuesto dentro del gé-
nero de las cartas de recomendación: así, el del art. 1581 del CCyC, se vincula con los
casos en que el recomendante asegura la solvencia a quien procura créditos; mientras
que el art. 1582 del CCyC trata las hipótesis en que se asegura una conducta futura,
cuyo incumplimiento, si bien no constituye una fianza, genera responsabilidad para su
autor en la medida del daño concreto. Este era, por otra parte, el sentido de la fuente, el
Proyecto de 1998, en sus fundamentos. Así lo reconoce Alegria, por otra parte, quien
participó en la redacción del proyecto: “Cartas de recomendación y patrocinio. Si-
guiente los anteriores proyectos argentinos, se han dedicado dos artículos a este nove-
doso instituto, cuya práctica es creciente en la realidad moderna... El proyecto diferen-
cia los supuestos a los cuales hemos denominado ‘declaraciones de verdad’, es decir,
las que aseguran la existencia de alguna cualidad en quien procura créditos, (entre las
168 BORDA, Alejandro, Comentario al Capítulo 23 del Título Cuarto del Libro Tercero del Código Civil y
Comercial de la Nación, “Fianza”, en Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), De Lorenzo, Miguel Federico
y Lorenzetti, Pablo (Coords.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 1ª ed., Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VII (coment. al art. 1582), p. 770 y 771.
que antes estaban, las que el Código llamaba ‘cartas de recomendación’) que solo dan
derecho a los daños si la afirmación es efectuada con mala fe o negligencia. Por otro
lado, se regulan las cartas que importan un compromiso de mantener o generar una
conducta futura en una determinada situación de hecho o de derecho, distinta del pago
o garantía del cumplimiento de la obligación”169. Este fenómeno se conoce como carta
de patrocinio, y constituye una forma de garantía por medio de la cual una persona,
patrocinador, asegura a otra, acreedor o destinatario, que las condiciones que se tienen
en cuenta para concluir una determinada operación con un tercero permanecerán en el
tiempo, formando en el destinatario la expectativa de que dicha operación será satis-
factoriamente cumplida. Así, por ejemplo, un documento por el cual los accionistas de
una sociedad se comprometan a mantener la participación accionaria en la misma o la
dirección. Sin perjuicio de lo que hemos señalado, se debe reconocer que la amplitud
de la norma admite todo tipo de interpretaciones.
En cuanto a las diferencias con la fianza, podemos señalar las siguientes: a) El
compromiso a que se refiere la norma, puede adoptarse por una declaración unilateral
de voluntad o por vía de un contrato; la fianza en principio tiene fuente contractual;
b) Mientras el hecho que genera la responsabilidad en el art. 1582 CCyC radica en no
mantener ni generar la situación prometida, el evento que acarrea la responsabilidad del
garante en la fianza es el incumplimiento del deudor principal; c) El incumplimiento
del compromiso asumido por el declarante en el art. 1582 CC, genera una acción de res-
ponsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados a favor del destinatario; mientras
que en la fianza, la obligación que asume el fiador tiene los límites del art. 1575 CCyC
y la extensión del art. 1580 CCyC, por lo que su responsabilidad frente al acreedor se
configura con esos confines.
7.4. Con las garantías de cumplimiento a primera demanda
El CCyC ha incorporado otra moderna forma de garantía personal entre sus arts.
1810 a 1814: la denominada garantía de cumplimiento a primera demanda o a primer
requerimiento. Sin embargo, existen sustanciales diferencias entre la fianza y estas ga-
rantías: a) Las garantías a primera demanda se constituyen mediante una declaración
unilateral de voluntad del garante (art. 1810 CCyC), mientras que la fianza es una
obligación que tiene fuente contractual (art. 1574 CCyC); b) El garante en la garantía
a primera demanda no puede oponer ninguna excepción que tenga el ordenante antes
de haber realizado el pago (art. 1810); mientras que el fiador puede oponer en el juicio
que le sigue el acreedor, todas las excepciones que tenga el deudor principal (art. 1587
CCyC); c) Sólo pueden constituirse como garantes a primera demanda algunas perso-
nas jurídicas (arts. 1811 incs. a, b y c CCyC) y las personas físicas excepcionalmente,
cuando fueran importadores y exportadores, y sólo por operaciones de comercio exte-
169 ALEGRÍA, Héctor, Reforma del derecho de garantías en el Código Civil Argentino, en Alterini, Juan
Martín, Picasso, Sebastián y Wajntraub, Javier Hernán, (Coords.), Instituciones de derecho privado
moderno. Problemas y propuestas, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2001, p. 615. Así también lo entendía el
Proyecto de 1998, en su nota de elevación.
rior en estos últimos casos (art. 1811 inc. c CCyC); en cambio, fuera de las restricciones
e inhabilidades que veremos a continuación, cualquier persona, física o jurídica, puede
constituirse como fiador; d) Por su fisonomía, las garantías a primera demanda son in-
dependientes y autónomas de la obligación principal (art. 1810); mientras que la fianza
constituye siempre una obligación accesoria de otra principal (art. 856 y 1574 CCyC).
8. ELEMENTOS PARTICULARES DE LA FIANZA
El elemento que caracteriza a la fianza, consiste en la asunción por parte del fiador
de una obligación necesariamente accesoria, que consiste en satisfacer una prestación
a favor del acreedor, si el deudor no cumple con su obligación principal.
Se discute, por otra parte, si puede considerarse como esencial en el régimen de la
fianza, otra característica tradicional relacionada con este instituto, a la que se denomi-
na subsidiariedad.
8.1. La fianza como obligación accesoria
Característica del contrato de fianza en las distintas regulaciones positivas, es que

del mismo surge una obligación que reviste naturaleza esencialmente accesoria, tal
como disponen en su definición, el art. 1986 del CC Vélez, y el actual art. 1574 del
CCyC. Ergo, si la obligación que asume un garante no reviste esta naturaleza, no se
tratará el contrato de una fianza, sino de otra figura distinta.
La accesoriedad trasunta la existencia de dos obligaciones, que se encuentran en
distinto grado: una obligación principal, en este caso la del deudor, y otra obligación
accesoria, la asumida por el fiador. El CCyC, define en su art. 856 las obligaciones
accesorias y principales, en los siguientes términos: “Obligaciones principales son
aquellas cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional son au-
tónomos e independientes de cualquier otro vínculo obligacional. Los derechos y
obligaciones son accesorios a una obligación principal cuando dependen de ella
en cualquiera de los aspectos precedentemente indicados, o cuando resultan esen-
ciales para satisfacer el interés del acreedor”. Los efectos de esta clasificación se
encuentran en el art. siguiente, el 857: “La extinción, nulidad o ineficacia del crédi-
to principal, extinguen los derechos y obligaciones accesorios, excepto disposición
legal o convencional en contrario”.
Desde el punto de vista práctico, la accesoriedad en la fianza impacta en distin-
tos planos. En primer lugar, la nulidad del crédito principal que se garantiza, causa la
nulidad de la fianza, tal como disponía el art. 1994 del CC Vélez, efecto que ahora se
deriva del art. 857 CCyC. En segundo lugar, la accesoriedad ha constituido el argu-
mento tradicional en función del cual las legislaciones establecen que la prestación del
fiador debe ser equivalente o menor a la del deudor principal, y que no puede sujetarse
a estipulaciones que la hagan más onerosa, como dispone el primer párrafo del art.
1575 CCyC. En tercer lugar, la extinción de la obligación principal, por cualquier cau-
sa que sea, extingue la fianza, efecto que se deriva del art. 857 del CCyC, correlativo
con el art. 2042 del CC Vélez. En cuarto lugar, la accesoriedad también da lugar a que
el fiador pueda valerse, en el juicio que le inicie el acreedor, de todas las defensas que
tuviera el deudor principal (art. 1587 CCyC). Finalmente, el principio de accesoriedad
también repercute en cuanto a la forma del contrato de fianza, pues cuando el contrato
principal debe celebrarse en escritura pública, el mismo requisito formal debe cumplir
la fianza (art. 1017 inc. c) CCyC).
La regla de accesoriedad de la obligación del fiador, reconoce una tradicional ex-
cepción. Así, si bien por vía de principio la nulidad de la obligación principal provoca
la ineficacia de la obligación del fiador, este efecto no tiene lugar cuando la causa de la
nulidad radica en la incapacidad del deudor principal. Así lo disponía el art. 1994 del
CC Vélez, y lo ratifica hoy en día el art. 1576 CCyC. Sin embargo, en estas hipótesis
resulta discutible que nos encontremos, en realidad, frente a una verdadera fianza.
8.2. La fianza como obligación subsidiaria
Dentro de las particularidades que la doctrina adscribe a la fianza, además de la

accesoriedad, existe otra que resulta más discutida: la subsidiariedad. La característica
ha sido asociada tradicionalmente al denominado beneficio de excusión, que consiste
en el derecho que tiene el fiador, a que el acreedor ejecute los bienes del deudor prin-
cipal en forma previa a que se interponga la demanda en contra del garante (art. 1583
CCyC), beneficio que puede ser válidamente renunciado (art. 1584 inc. d CCyC). Asu-
miendo que el beneficio de excusión podía ser renunciado, otros autores entendieron
que la obligación del fiador siempre era subsidiaria, incluso sin beneficio de excusión,
pues en todos los casos el fiador estaba obligado a cumplir sólo en subsidio o en de-
fecto del deudor principal, lo que ocurría también en la fianza solidaria, pues el fiador,
según el art. 480 del CCom, podía exigir que el acreedor justificara haber interpelado
previamente al deudor principal. El mismo argumento podría utilizarse en vigencia del
CCyC, pues la nueva legislación entiende que la prestación del fiador debe realizarse
“en caso de incumplimiento” de aquella del deudor principal. Si bien el argumento
es razonable, desde el punto de vista práctico, la subsidiariedad definida desde esta
óptica no aporta ningún efecto a la regulación de la fianza, desde el mismo momento
en que no puede impedirse que el fiador pague válidamente al acreedor incluso antes
del vencimiento de la obligación principal. Por ello, entendemos que resulta más apro-
piado reservar la característica de la subsidiariedad para aquella fianza que contenga
el beneficio de excusión, razón por la cual, consideramos a la subsidiariedad como un
elemento natural del contrato, que se da de pleno derecho si las partes no disponen
nada al respecto, admitiendo pacto en contrario, y no de un elemento esencial, que haga
a la fisonomía de la fianza.
9. EL CONSENTIMIENTO. LA POSIBILIDAD DE CONSTITUCIÓN DE LA

FIANZA POR UN ACTO UNILATERAL
En el CCyC, la fianza ha sido regulada conforme su tipología habitual, en la

cual el nacimiento de la obligación del fiador encuentra su causa fuente en un
contrato que lleva esta misma denominación. El consentimiento que deben prestar
acreedor y fiador, por otra parte, debe ser expreso, pues el CCyC requiere que la
fianza se constituya por escrito (art. 1579).
Ahora bien, la doctrina se ha preguntado si es posible que la fianza tenga su génesis
a partir de un acto de voluntad unilateral del fiador, sin necesidad de que el acreedor
la acepte, discusión que tuvo lugar en nuestro derecho en virtud de un texto inédito en
la legislación comparada, el del art. 1987 del CC Vélez, según el cual “Puede también
constituirse la fianza como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor”.
La norma ha sido eliminada de la legislación vigente, sin perjuicio de lo cual, los
casos concretos en los que se entendía que la fianza podía tener fuente unilateral, siguen
existiendo en la práctica: las hipótesis de fianzas legales y judiciales, que se constitu-
yen sin consentimiento del acreedor. A pesar de que el CCyC no ha incluido normas al
respecto, más allá de una mención incidental en el art. 1584 inc. c) a la fianza judicial,
entendemos que el sistema no ha cambiado, pues tanto en el orden nacional, como en
nuestra provincia de Córdoba, existen distintas disposiciones, contenidas tanto en los
Códigos Procesales Civiles como en otras leyes y acordadas, que confluyen hacia esta
posición. En cuanto a su forma de constitución, la fianza judicial debe ser ofrecida por
el actor o el interesado en realizar o ejecutar determinado acto procesal y ser suscripta
por el fiador en acta levantada por ante el tribunal, quedando el control de la misma a
cargo del secretario del tribunal, correspondiendo la calificación del fiador y la admi-
sión de la fianza, en definitiva, al juez de la causa o al que sea competente para resolver
la medida que se solicita, sin perjuicio de que la tutela del derecho de defensa de la
contraparte, exige que en ocasiones se le corra vista del fiador ofrecido y que, tanto
en estos casos como en aquellos en que la fianza se dispone inaudita parte, le cabe el
derecho de impugnar al fiador ofrecido o admitido, por vía incidental. La fianza legal,
por su parte, también puede constituirse por un acto unilateral, en aquellas hipótesis
en que el acreedor no acepta al fiador propuesto, y el deudor se tiene que valer de un
procedimiento judicial para la constitución de la garantía.
10. CAPACIDAD
En relación a la capacidad, además de la aplicación de las normas generales en

materia contractual, corresponde hacer referencia a ciertas disposiciones específicas.
En primer lugar, debe señalarse que, dentro de la clasificación que distingue a los
actos entre aquellos que son de administración y los que son de disposición, la fianza
pertenece a esta última especie, por lo que se exigirá en concreto del fiador, capacidad
para disponer de sus bienes. Asimismo, teniendo en cuenta la especial gravedad que
para un sujeto pueda importar la constitución de una fianza, que representa un sacrificio
eventual al que no le corresponde ninguna ventaja a cambio, el CCyC ha sido especial-

mente restrictivo en ciertas situaciones, en las que se pretende tutelar a una persona que
de ordinario sería capaz de celebrar cualquier contrato. Así, el art. 28 inc. c) del CCyC,
dispone que el menor emancipado no puede afianzar obligaciones en ningún caso, ni
siquiera con autorización judicial, lo que constituye un supuesto de incapacidad de
hecho insubsanable, situación excepcional en el CCyC.
11. LEGITIMACIÓN
Conforme se indicó en el párrafo precedente, la fianza es un acto de disposición.

Por ello, para que un representante pueda obligar como fiador a su representado, la ley
requiere que el poder sea concebido en términos especiales, conteniendo facultades
expresas para dar fianzas (art. 375 inc. m) CCyC).
Por otra parte, en virtud de que la fianza importa en todos los casos una situación
de peligro para el obligado, que no redunda en ningún beneficio personal, la ley veda
en forma absoluta, en la representación necesaria, la legitimación de los padres para
constituir a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros, prohibición que no puede
subsanarse ni con autorización judicial (art. 689 CCyC), y que se extiende a la tutela
(art. 120 CCyC) y a la curatela (art. 138 CCyC).
12. FORMA
Durante la vigencia del CC Vélez, la fianza era un contrato formal ad probatio-

nem, pues el art. 2006 disponía que podía contratarse en cualquier forma: verbal-
mente, por escritura pública o privada; pero si era negada en juicio, sólo podía ser
probada por escrito.
El CCyC se limita a prescribir en su art. 1579 que, en cuanto a su forma, la fianza
debe convenirse por escrito. En virtud de su redacción, y conforme a la terminología
utilizada en el art. 969 del CCyC sobre contratos formales, participamos de la opinión
que la forma escrita es una forma ad substantiam de solemnidad relativa. Sin perjuicio
de ello, entendemos que la modificación del régimen legal no tendrá ningún efecto
práctico, pues la fianza siempre se constituye por escrito.
Como se indicó, la fianza debe celebrarse por escrito, siendo indistinto que sea plas-
mada en instrumento público o privado por vía de principio. Sin embargo, como se trata
de un contrato accesorio de otro contrato principal, si éste fuera realizado en escritura
pública, la fianza también deberá constituirse bajo esta formalidad, pues el art. 1017
inc. c) del CCyC, dispone que deben ser otorgados por escritura pública todos los actos
que sean accesorios de contratos otorgados en escritura pública.
13. OBJETO
13.1. Obligaciones que pueden afianzarse
Desde el derecho romano, el principio general es que todo tipo de obligación pue-
de ser afianzada. En el CC Vélez, este sistema surgía claramente a partir de la norma
del art. 1993, la cual era complementada, en relación a las obligaciones que podían
afianzarse, por lo dispuesto en los arts. 1988, 1989, 1990 y 1994. Así, conforme al art.
1993 del CC Vélez, “Toda obligación puede ser afianzada, sea obligación civil o sea
obligación natural, sea accesoria o principal derivada de cualquiera causa, aunque
sea de un acto ilícito; cualquiera que sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor
sea persona incierta; sea de valor determinado o indeterminado, líquido o ilíquido,
pura o simple, a plazo o condicional, y cualquiera que sea la forma del acto principal”.
El CCyC mantiene este sistema, en una norma mucho más escueta, el art. 1577,
que prescribe: “Obligaciones que pueden ser afianzadas. Puede ser afianzada toda
obligación actual o futura, incluso la de otro fiador”. El artículo se limitar a sentar
la regla general de que todo tipo de obligación actual o futura puede ser afianzada, y
deja en cabeza de la doctrina las elucubraciones respecto de los problemas que pueden
presentarse en relación a la fianza de cada tipo de obligación. Esta posibilidad de afian-
zar toda especie de obligación –con los límites que, en determinados casos, impone la
ley–, constituye un verdadero lugar común en todas las legislaciones del mundo, que
se encuentra justificada, tanto en la vigencia del principio de autonomía de la voluntad,
como en la propia función de garantía de la fianza, que hace aconsejable permitir tal
libertad. Las limitaciones son, por tanto, excepcionales, y deben derivarse de una pro-
hibición legal expresa, o de la violación de principios jurídicos esenciales.
13.2. Prestación que asume el fiador
En relación al contenido concreto de la obligación que asume el fiador respecto del

acreedor, existe una tendencia que proviene del derecho romano, y que se ha generali-
zado en los sistemas de derecho de todos los países, conforme la cual la prestación que
debe cumplir el garante debe ser de la misma naturaleza respecto de aquella a la que se
obliga el deudor principal. Este principio de identidad del objeto de la fianza respecto
de la obligación principal, se encontraba contenido en el art. 1991 del CC Vélez, en los
siguientes términos: “La fianza no puede tener por objeto una prestación diferente que
la que forma la materia de la obligación principal”. En los casos en que la obligación
principal era de naturaleza infungible, el art. 1992 del CC Vélez completaba el sistema,
y disponía que el fiador sólo quedaba obligado a satisfacer los daños y perjuicios deri-
vados de la inejecución de esa obligación.
Esta idea de correspondencia entre la obligación principal y la accesoria, fue fuer-
temente combatida por Llambías en su Anteproyecto de Código Civil del año 1954.
Así, la primera parte del art. 1373, conceptualizaba a la fianza con la siguiente fórmula:
“Habrá fianza cuando una persona garantice el pago de una deuda ajena, obligándose
solidariamente a satisfacer una prestación en caso de incumplimiento de la obligación

principal.”, agregando, en el segundo párrafo, que “Si la deuda afianzada consistiese
en la entrega de una cosa determinada, o en la realización de algún hecho que el deu-
dor deba ejecutar personalmente, el fiador sólo estará obligado a satisfacer los daños
y perjuicios que se deban al acreedor por inejecución de la obligación, salvo dispo-
sición en contrario”. Los argumentos de Llambías fueron suficientes para convencer
a los autores del Proyecto de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo mediante
Decreto 468/92, quienes definieron la fianza siguiendo esta línea en el primer párrafo
del art. 1405, cuyo texto era el siguiente: “Habrá fianza cuando una persona se obligue
accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento de
ésta”. Como puede observarse a simple vista, esta última norma constituye el antece-
dente directo de la actual redacción del art. 1574 del CCyC. Justificando la definición,
el Proyecto de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo mediante Decreto 468/92,
reconocía expresamente que el sistema previsto en la norma se inspiraba en la regla del
art. 1373 del Anteproyecto de Llambías de 1954, que propiciaba la supresión del prin-
cipio que emanaba del art. 1991 del CC, de modo que la prestación del fiador no debía
ser necesariamente de la misma naturaleza que la del obligado principal. El Proyecto
de CCyC de 1998 reprodujo esta definición, con diferencias de detalle, en su art. 1486,
ratificando en su nota la adhesión al pensamiento que diferenciaba la naturaleza de la
prestación del fiador, de aquella correspondiente al deudor principal.
Una norma de similares características ha sido sancionada en el CCyC, cuyo art.
1574 dispone: “Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente
por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.
Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser
cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a
satisfacer los daños que resulten de la inejecución”.
Por otra parte, el principio de identidad del objeto de la fianza, recogido otrora en
el art. 1991 del CC Vélez, no ha sido reproducido por el CCyC. Por ende, a la luz de
los antecedentes, entendemos que las partes tienen libertad para pactar que, en cum-
plimiento de la fianza, el fiador se obligue a satisfacer una prestación de naturaleza
distinta que la correspondiente a la obligación principal, con el límite indicado en el
segundo párrafo del art. 1574, en cuyo caso, el fiador sólo quedará obligado a satisfacer
los daños y perjuicios derivados de la inejecución.
De lo expuesto, resulta que cuando la prestación que asume el deudor principal
tenga carácter fungible, podrá pactarse que el fiador cumpla una prestación de natura-
leza distinta a la principal. En cambio, cuando la prestación principal sea infungible,
por tratarse de la entrega de cosa cierta, de una obligación de hacer que sólo pueda ser
cumplida personalmente por el deudor o de una obligación de no hacer, se aplicará el
segundo párrafo del art. 1574 CCyC, y el fiador sólo quedará obligado a satisfacer los
daños que resulten de la inejecución de la prestación principal. Así, por ejemplo, si el
deudor principal se obligara a cumplir una prestación fungible, como sería el pago del
canon de una locación, o la entrega en propiedad de 100 quintales de soja, el fiador
podría comprometerse a cumplir esa misma prestación, u otra distinta. En cambio, si el
deudor principal se hubiera comprometido a realizar una prestación infungible, como
por ejemplo, pintar un cuadro, el fiador sólo se vería obligado a pagar los daños y
perjuicios derivados del incumplimiento de aquel.
Ahora bien, eliminado el principio de identidad del objeto de la fianza respecto de

la obligación principal, se plantea el siguiente problema: ¿qué tipo de prestación de-
berá cumplir el fiador en caso de que no se estableciera nada al respecto en el contrato
de fianza y el deudor principal se hubiere comprometido a realizar una prestación de
carácter fungible? La posición de la Cátedra es que el fiador deberá cumplir la misma
prestación a la que se ha obligado el deudor principal170, siguiendo así la opinión de
importante doctrina que comenta este nuevo Código. Al respecto, Alejandro Borda ex-
presa que “asimismo, puede inferirse de la norma bajo comentario que el fiador debe
– como regla general- la prestación debida por el deudor. Por eso, el párrafo segundo
precisa que si la obligación fuese de dar cosa cierta, o de hacer intuitu personae o de
no hacer, el fiador queda obligado solamente a indemnizar los daños causados”171.
13.3. Extensión de las obligaciones del fiador
El sistema clásico, derivado del principio de accesoriedad, permite que el fiador

se comprometa a una prestación equivalente o menor a la del deudor principal, pero
no a una prestación de mayor valor, o asumida en condiciones más onerosas. Así lo
disponía el art. 1995 del CC Vélez: “El fiador puede obligarse a menos y no a más que
el deudor principal; pero puede por garantía de su obligación constituir toda clase de
seguridades. Si se hubiese obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la
del deudor. En caso de duda si se obligó por menos, o por otro tanto de la obligación
principal, entiéndase que se obligó por otro tanto”.
El CCyC participa de este sistema, en su art. 1575: “La prestación a cargo del
fiador debe ser equivalente a la del deudor principal, o menor que ella, y no puede
sujetarse a estipulaciones que la hagan más onerosa. La inobservancia de la regla pre-
cedente no invalida la fianza, pero autoriza su reducción a los límites de la obligación
principal. El fiador puede constituir garantías en seguridad de su fianza”.
De la norma surgen diversas reglas. En primer lugar, un límite de carácter cuanti-
tativo a la fianza: el fiador puede obligarse por menos o por la misma cantidad que el
deudor principal, pero no por mayor cantidad. Pero el alcance de su obligación también
debe ser menor o igual desde un punto de vista cualitativo, y por eso prescribe el artí-
culo que no puede sujetarse la prestación del fiador a estipulaciones que la hagan más
onerosa. ¿Cuáles serían estas estipulaciones? Por ejemplo, si el fiador se obligara con
una tasa de interés más alta que el deudor, o con una cláusula penal que no tuviera la
obligación principal, o si se obligara en forma pura y simple, mientras que la obliga-
ción del deudor fuera condicional, o si se lo obligara a pagar en una fecha, y el deudor
tuviera que pagar en una fecha posterior. Ahora bien, ¿cuál es la sanción legal para el
170 El autor de estas líneas, en cambio, piensa que la solución pasa por la aplicación analógica de lo
dispuesto en el segundo párrafo del art. 1574, que permite al fiador cumplir con su obligación satis-
faciendo los daños y perjuicios derivados de la inejecución de la obligación principal, asumiendo en
consecuencia el garante una obligación de dar suma de dinero.
171 BORDA, Alejandro, ob. cit., (coment. al art. 1574), p. 749.
caso en que se viole esta disposición? La fianza tendrá validez, pero la extensión de la
obligación del fiador será idéntica a la obligación principal. Lo señalado no impide que
el fiador pueda obligarse con mayor eficacia que el deudor principal, lo que acontece
cuando el garante constituye alguna otra seguridad en garantía de su obligación, como
por ejemplo, una prenda.
Ahora bien, ¿qué sucede si no resulta claro si el fiador se obligó por una suma
igual a la del deudor principal o por una menor? El nuevo texto legal nada dice,
a diferencia de lo que prescribía el art. 1995 del CC Vélez. En principio, resulta
razonable pensar que el fiador se obligó por un monto igual al de la deuda principal,
pero la ausencia de una norma expresa, admite una interpretación proclive a la
menor gravosidad de la fianza. Este es, en definitiva, el criterio de interpretación
que surge del art. 1068 del CCyC, conforme el cual, cuando a pesar de las reglas de
interpretación persistan las dudas, si el contrato es a título gratuito, se debe inter-
pretar en el sentido menos gravoso para el obligado.
13.4. Rubros por los cuales responde el fiador
En relación a esta cuestión, el CC Vélez establecía en su art. 1997 que “Si la fianza
fuese del principal o expresase la suma de la obligación principal, comprenderá no
sólo la obligación principal, sino también los intereses, estén estipulados o no”. La
doctrina discutía si quedaban incorporados, dentro de los rubros que podían exigirse al
fiador, las costas judiciales del juicio seguido contra el deudor, posibilidad que contaba
con la opinión negativa de Vélez Sársfield en la nota al art. 1997 CC Vélez.
El CCyC zanja toda discusión al respecto, incluyendo expresamente al rubro en
su art. 1580: “Excepto pacto en contrario, la fianza comprende los accesorios de la
obligación principal y los gastos que razonablemente demande su cobro, incluidas
las costas judiciales”.
13.5. Nulidad de la obligación principal. Efectos en la fianza
El CC Vélez, como evidente corolario del carácter accesorio que revestía la fianza,
establecía en su art. 1994 que “La fianza no puede existir sin una obligación válida.
Si la obligación nunca existió, o está extinguida, o es de un acto o contrato nulo o
anulado, será nula la fianza. Si la obligación principal se deriva de un acto o contrato
anulable, la fianza también será anulable. Pero si la causa de la nulidad fuese alguna
incapacidad relativa al deudor, el fiador, aunque ignorase la incapacidad, será respon-
sable como único deudor”.
Este principio de sentido común no ha sido reconocido expresamente por el CCyC
al regular la fianza. Sin embargo, idéntica consecuencia se desprende de un análisis
global del nuevo sistema. Así, la fianza ha sido definida en el art. 1574 CCyC como una
obligación de carácter accesoria. Esta clasificación ha sido reconocida en forma expre-
sa por la nueva legislación, la que establece sus efectos en el art. 857 CCyC. Según esta
norma, la extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal, extingue los derechos y
obligaciones accesorios, excepto disposición legal en contrario. Una de estas disposi-
ciones legales en contrario, precisamente, es el art. 1576 del CCyC, que participa de
la solución legal consagrada en el último párrafo del art. 1994 del CC Vélez, y esta-
blece: “Incapacidad del deudor. El fiador no puede excusar su responsabilidad en la
incapacidad del deudor”. Habiendo modificado el CCyC la terminología clásica, que
distinguía entre incapacidad de hecho y de derecho, queda claro que la norma comen-
tada se refiere a la primera especie, pues la incapacidad de derecho en materia contrac-
tual, se denomina en el CCyC “inhabilidad”. Entendemos que hubiera sido preferible
adoptar el sistema del Código de Portugal, cuyo art. 632 § 2, dispone que la fianza es
válida cuando el fiador conoció la causa de la nulidad al momento de constituirse la
fianza. Atento que nuestro derecho no ha incluido esta limitación, debe reputarse que
la validez de la obligación del fiador no depende de su buena o mala fe respecto de la
incapacidad del deudor principal y, por ende, la fianza será válida, sea que conozca o
no la incapacidad de éste.
13.6. La fianza general u ómnibus
Una de las cuestiones de mayor actualidad en materia de fianza, es la referida a la

denominada fianza general u ómnibus, esto es, la que otorga el fiador en garantía de
una multiplicidad de obligaciones que pueda contraer un deudor en distintas relacio-
nes que lo vinculen con un acreedor, se trate de obligaciones existentes o futuras, las
que a menudo no se delimitan claramente en el contrato de fianza, ya que es de estilo
pactar que el fiador garantizará todas las obligaciones que contraiga el deudor frente a
determinado acreedor. Es un problema que cobra todos los días más relevancia, ante
la proliferación de cláusulas tipo, incluidas en contratos por adhesión redactados de
bancos y otras entidades de crédito, mediante las cuales el fiador queda obligado por
todas las obligaciones que asuma una persona con la entidad bancaria, con motivo,
por ejemplo, de la apertura de una cuenta corriente. La cuestión se presta a abusos por
parte de los acreedores, ya que en definitiva, sin que sea su voluntad ni que responda a
sus expectativas al momento de contratar, el fiador puede ser responsable por el pago
de cuantiosas sumas, cuya existencia desconoce hasta el momento en que se inicia la
ejecución en su contra. Así, por ejemplo, en el contrato prerredactado que debe firmar
el fiador, se suele establecer que garantiza todas las operaciones realizadas en la cuenta
corriente bancaria; por lo que sobre esta base, con posterioridad a la suscripción de la
garantía, el deudor puede pactar débitos automáticos, giros en descubierto o créditos
a sola firma, cuya garantía jamás estuvo en mente del fiador al momento de obligarse.
En nuestro país, existían discusiones respecto de la validez y los límites de este
tipo de fianzas, cuyo necesario antecedente eran las normas del CC Vélez referidas a la
fianza de obligaciones futuras, que eran aceptadas en la legislación derogada con gran
amplitud. Así, el art. 1988 del CC Vélez prescribía que la fianza podía ser dada en ga-
rantía de una obligación futura, sin que fuera necesario que su importe se limitara a una
suma fija, pudiéndose referir al importe de las obligaciones que contrajera el deudor.
Por su parte, según el art. 1989 del CC Vélez, esta fianza debía tener un objeto determi-
nado, aunque el crédito futuro fuera incierto y su cifra indeterminada. El art. 1990 del
CC Vélez, completando el sistema, permitía al fiador de obligaciones futuras retractar

la fianza, mientras no existiera la obligación principal. Nuestra doctrina, a partir de
un trabajo clásico de Fargosi172, admitía la validez de la fianza ómnibus con relativa
amplitud. Otros autores, como Guillermo Borda, entendían que la fianza ómnibus era
inválida, haciendo hincapié en que se violaba en este caso el requisito de determinación
del objeto del art. 1989 CC Vélez173.
En la jurisprudencia, existía una línea que avalaba la validez de estos afianzamien-
tos generales, con ciertos límites. El fallo señero en la materia, era el de la CN, Sala
D, autos “Vigna, Juan José Alejandro c/ Lloyds Bank (BLSA) Ltd”, 30/06/2008, LL
2008-E-688, que estableció los siguientes principios: “1 - Se cumple el requisito de de-
terminación del objeto estatuido por el art. 1989 del Código Civil, cuando en la fianza
se ha establecido el criterio en base al cual se determina el compromiso del fiador, y
aun si es otorgada respecto a todas las obligaciones futuras que el afianzado contraiga
con determinada persona; 2 - No es necesario que determine un monto máximo, ni un
plazo determinado de vigencia; 3 - Cumpliéndose con los recaudos indicados, debe
concluirse, como regla, en la validez del tipo de fianza de que se trata, quedando a sal-
vo las hipótesis de lesión subjetiva, abuso de derecho, o vicio de la voluntad; 4 - Ahora
bien, aun si se tratara de un contrato de fianza válido, el fiador queda exonerado de
sus obligaciones si la deuda afianzada adquiere una magnitud muy distinta de la que
razonablemente tuvo en mira al otorgar la garantía y el acreedor sólo podría man-
tenerla procurando del fiador una autorización especial de mantenimiento; 5- En la
misma situación de aumento extraordinario de la deuda afianzada, una vez constatado
que ello responde a una concesión abusiva del crédito a favor del deudor afianzado,
el banco pierde su recurso contra el garante, en proporción a la medida económica
causalmente vinculada al abuso”.
A los fines de zanjar las discusiones existentes, el CCyC ha establecido una norma
específica en relación a la fianza ómnibus. Así, en su art. 1578, dispone lo siguiente:
“Fianza general. Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o
futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto máximo
al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraí-
das por el afianzado después de los cinco años de otorgada. La fianza indeterminada
en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones con-
traídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al acreedor”.
La norma confirma la validez de la fianza ómnibus, inclusive aunque se garanticen
obligaciones indeterminadas. Para contemporizar los peligros que puede importar este
sistema para el fiador, el CCyC incorpora ciertos límites.
En primer lugar, para que la fianza ómnibus sea válida, debe indicarse el monto
máximo al cual se obliga el fiador. A pesar de que la norma no lo establece claramente,
entendemos que ese monto máximo constituye el límite definitivo de la responsabili-
dad del garante, por lo que alcanza no sólo a lo adeudado por el deudor en concepto de
capital, sino también a los intereses que corresponda pagar, e incluso a las costas del
juicio por las que el fiador sea responsable, razón por la cual, si por cualquiera de estos
172 FARGOSI, Alejandro E., “Fianza general de obligaciones futuras e indeterminadas”, LL, 1984-C-1181.
173 BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 554, nº 1846.
conceptos se supera el monto máximo garantizado por el fiador, no será responsable

por el exceso. Por otra parte, la falta de indicación del monto máximo al momento de
constitución de la garantía, conlleva la nulidad del contrato de fianza.
En segundo lugar, la responsabilidad del fiador tiene un plazo máximo legal de
carácter imperativo de cinco años, el que corre a partir de la fecha de constitución de
la fianza. El fiador responde por todas las obligaciones del deudor que hayan nacido
dentro de esos cinco años, y no por las obligaciones que se generen con posterioridad.
Ahora bien, una vez superados los cinco años, o el menor término que se pactare, el fia-
dor no responderá por las obligaciones contraídas posteriormente por parte del deudor,
pero sí por todas aquellas que se hubieren generado dentro del término de vigencia de
su responsabilidad. Es por ello que el art. 1596 inc. c) del CCyC establece que la fian-
za se extingue si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza
general en garantía de obligaciones futuras, formulando la salvedad de que esto ocurre,
en tanto y en cuanto las mismas no hubieran nacido.
Finalmente, el artículo le confiere al fiador el derecho de retractar la fianza, cuando
no se la hubiera contratado por un tiempo determinado. De lo expuesto se colige que si
las partes hubieran convenido la garantía por un tiempo determinado expresado en el
contrato, el fiador carecerá de la facultad de retractarse, pues el supuesto de hecho para
su ejercicio, es que se trate de una fianza indeterminada en el tiempo, lo que no ocurre
en este caso. Por otra parte, la retractación de la fianza tiene un efecto ex nunc, razón
por la cual el fiador no responde por las obligaciones contraídas por el deudor afianzado
después que la retractación sea notificada al acreedor; pero sí garantiza las obligaciones
contraídas antes de ese momento.
Cabe preguntarse, por otra parte, si la fianza de una obligación futura, cuando no se
trate de una fianza ómnibus, puede retractarse. Entendemos que, a pesar de las eviden-
tes reminiscencias entre el art. 1990 CC Vélez y el segundo párrafo del art. 1578 CCyC,
no cabe llegar a esta conclusión, y que la posibilidad de retractación –que constituye en
sí una facultad extraña al régimen ordinario de los contratos– sólo se admite en la fianza
ómnibus. A pesar de la laxitud de los términos utilizados, la ubicación de la facultad de
retractación en el artículo referido a la fianza general, permite inferir esta conclusión.
14. CLASES DE FIANZA
14.1. Antecedentes
En el sistema vigente antes de la sanción del CCyC, existían varios criterios clasi-
ficatorios en relación a la fianza. En primer lugar, la fianza podía ser civil y comercial,
en atención a la calidad de la obligación principal que garantizaba (art. 478 del CCom),
lo que se derivaba del principio de accesoriedad: así, si la obligación principal era civil,
la fianza también participaba de ese carácter; mientras que si la obligación garantizada
era comercial, también lo era la fianza. La principal diferencia entre ambas especies,
radicaba en que la fianza comercial tenía carácter solidario por vía de regla, (art. 479
CCom), mientras que la civil era pura y simple por vía de principio (arts. 2012 y 2024
CC Vélez). La fianza también podía clasificarse en convencional, legal o judicial –es-
pecie esta última que interesa a todos los letrados, pues en definitiva, la fianza judicial
constituye la especie de contracautela que de ordinario se presta en la práctica procesal

civil para garantizar medidas cautelares o ejecuciones de sentencia–. Finalmente, la
fianza era susceptible de ser clasificada como pura y simple, concediendo al fiador los
beneficios de excusión y de división; o como solidaria, caso en el cual carecía de estos
beneficios, pero seguían siendo aplicables a su respecto las demás disposiciones del ré-
gimen de la fianza (art. 2004 CC Vélez). También el CC Vélez regulaba en su art. 2005
la figura del principal pagador, cuya naturaleza jurídica se discutía. A renglón seguido,
analizaremos cómo han quedado estas clasificaciones en el CCyC.
14.2. Eliminación de la clasificación de la fianza en civil y comercial
Como obvio corolario de la unificación de los regímenes del CC Vélez y del CCom,
la distinción de la fianza en civil y comercial ha desaparecido. Ahora bien, el efecto más
trascendente de caracterizar a la fianza como civil o comercial, radicaba en la natura-
leza de la fianza que en cada caso quedaba constituida por vía de regla: así, mientras la
fianza civil era pura y simple salvo pacto en contrario, la fianza comercial era solidaria.
Entre ambos sistemas, el CCyC ha escogido el del CC Vélez, y establece por vía
de principio que la fianza es pura y simple, salvo estipulación en contrario. Esto surge
no sólo de los arts. 1583 y 1589 CCyC, que establecen respectivamente los beneficios
de división y de excusión, sino del art. 1590 CCyC, según el cual la fianza es solidaria
cuando así se lo acordó expresamente, de lo que se desprende, a contrario sensu, que
cuando no existió tal acuerdo, la fianza es pura y simple.
De lege ferenda, entendemos que debió haberse adoptado el sistema del Código Ci-
vil italiano, en el cual la fianza, por vía de regla, es solidaria (art. 1944). Creemos que,
en este punto, la unificación se realizó en el sentido incorrecto. Es que, en definitiva,
la falta de utilización del régimen natural de la fianza, se debe a la poca seguridad que
otorga a los acreedores la fianza simple, por lo que hubiera contribuido con la revita-
lización de esta figura, la adopción legislativa, como regla, de la especie más gravosa.
14.3. Fianza convencional, legal y judicial
El CC Vélez reconocía esta distinción en los arts. 1998 a 2002. El criterio cla-
sificatorio entre estas distintas especies, radica en que el deudor queda obligado, en
determinados casos, a conseguir un fiador para garantizar su compromiso, obligación
que puede surgir de un acuerdo previo con el acreedor, de una disposición de la ley que
así lo establezca, o de una resolución judicial que en el marco de un proceso lo impon-
ga. De ahí la diferencia: la fianza convencional es aquella en la cual, en virtud de un
acuerdo entre el acreedor y el deudor, éste debe conseguir un fiador para garantizar una
determinada obligación; la fianza legal es aquella impuesta por la ley para garantizar
una relación jurídica determinada; y fianza judicial, es aquella en que la necesidad de
conseguir un garante la impone un juez, en el marco de un proceso judicial, para asegu-
rar las resultas de una medida cautelar o de otro acto procesal, en cumplimiento de una
disposición procesal que así lo impone. Es oportuno destacar que, en los dos últimos
casos, la obligación de conseguir el fiador en realidad la impone la ley, sea a través de

una norma de derecho de fondo, sea mediante una norma procesal. Sin embargo, como
los Códigos Civiles distinguen a la fianza legal de la judicial, debe entenderse que esta
última es la que se da en el marco de un proceso judicial, impuesta y admitida por el
juez en los casos en que así lo establece la legislación procesal, para garantizar alguna
medida precautoria u otro acto procesal.
Desde el punto de vista práctico, la diferencia radica en la posición que asume
el acreedor. Así, mientras en la fianza convencional se entiende que éste es ab-
solutamente libre para aceptar o rechazar al fiador propuesto, lo contrario ocurre
cuando la fianza reviste carácter judicial o legal, pues el acreedor podría impedir
la constitución de las relaciones jurídicas que mediante ella se garantizan, a través
del sencillo expediente de no prestar su consentimiento a los fiadores propuestos.
Por ello, en estas hipótesis no se requiere indefectiblemente el consentimiento del
acreedor para la constitución de la fianza. Si se trata de una fianza legal, el acree-
dor puede prestar su acuerdo al fiador propuesto, y así la fianza surgirá a partir del
contrato, como ocurre de ordinario; pero si el acreedor no acepta al fiador ofrecido,
al deudor le queda la posibilidad de iniciar un juicio, dando cuenta de esta circuns-
tancia, a los fines de que sea el juez quien, en definitiva, acepte al fiador propuesto.
A su vez, si se trata de una fianza judicial, la admisión del fiador propuesto corres-
ponde al magistrado, y no al acreedor. Es por ello que las legislaciones de fondo,
en general, establecen ciertos requisitos que deben cumplir los fiadores legales y
judiciales, cuyo control quedará en cabeza del juez en el caso concreto.
El CC Vélez, en línea con las legislaciones modernas, establecía en su art. 1998
que cuando la fianza era legal o judicial, el fiador debía cumplir dos requisitos: estar
domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal; y ser abonado, o
por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de
fortuna, lo que implicaba requerir que el fiador fuera solvente.
El CCyC ha seguido un camino distinto, pues no trata en forma explícita a esta cla-
sificación. Tampoco utiliza el término “fianza legal”, y sólo menciona tangencialmente
a la fianza judicial. Incluso, hipótesis tradicionales de fianzas legales, como la que
debía constituir el usufructuario antes de entrar en el goce de la cosa dada en usufructo
(art. 2851 CC Vélez), han sido eliminadas, pues conforme al art. 2139 CCyC, la consti-
tución de una fianza para la conservación y restitución de los bienes una vez extinguido
el usufructo es facultad de las partes, y no resulta obligatoria, lo que se deriva de la
utilización del giro “puede establecerse” en esta norma, al referirse a la obligación de
constituir garantía. Un caso en que puede estimarse que existe todavía fianza legal, se
da en otra hipótesis en el derecho real de usufructo: aquella en que el usufructuario pre-
tende transmitir su derecho, pues la ley establece que con carácter previo a la transmi-
sión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y
restitución del bien (art. 2142 CCyC).
A su vez, en lo que concierne a la fianza judicial, la única referencia del CCyC es
en su art. 1584 inc. c), que priva de beneficio de excusión al fiador en este supuesto, en
línea con lo dispuesto por el art 2013 inc. 8 del CC Vélez.
Por otra parte, cabe lamentar que el CCyC no exija en estos casos los requisitos
de solvencia y domicilio en el lugar de cumplimiento de la obligación principal que
establecía el art. 1998 del CC Vélez, cuyo sentido era facilitar las posibilidades de
cobro del acreedor ante la necesidad de ejecución de estas fianzas. Ante la omisión,
tratándose la fianza judicial de una vicisitud que tiene lugar en el marco de un proceso
judicial, pensamos que los Códigos de procedimiento pueden establecer los requisitos
que deberá cumplir quien ofrece su contracautela, los que deberán ser apreciados por el
tribunal que admita la medida. En nuestra provincia de Córdoba, no pueden presentar-
se problemas en principio, pues en cuanto al requisito de la solvencia, éste es exigido
por distintas disposiciones del CPCCyCba; y en relación al domicilio del fiador, en los
libros de fianza que obran en los tribunales, en los que se asienta la manifestación de
voluntad del garante de constituirse como tal, con su rúbrica y bajo el contralor efec-
tuado por el secretario del tribunal, se indica expresamente la necesidad de constituir
un domicilio, el que pensamos debe ser, conforme a lo dispuesto en el art. 88 del CPC-
CyCba, dentro del radio que fije el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba. En los
casos en que la fianza fuere legal, pensamos que el juez puede aplicar analógicamente
las referidas disposiciones, para llegar a resultados análogos y sensatos.
14.4. Fianza simple y fianza solidaria
El CCyC adopta también la tradicional distinción entre la fianza simple y la fianza

solidaria. Así la fianza simple es la que confiere al fiador los beneficios de excusión
(art. 1583 CCyC) y de división (art. 1589 CCyC). El CCyC, por otra parte, se refiere
a la fianza solidaria en el art. 1590, en los siguientes términos: “Fianza solidaria. La
responsabilidad del fiador es solidaria con la del deudor cuando así se convenga ex-
presamente o cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión”.
Como se puede observar, el CCyC no define a la fianza solidaria, ni establece sus
efectos, sino que se limita a indicar cuando la fianza tiene este carácter. A este respecto,
se echa en falta una norma como la contenida en el art. 2004 del CC, que disponía: “La
solidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a la fianza su carácter de
obligación accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal. La
fianza solidaria queda regida por las reglas de la simple fianza, con excepción de la
privación del beneficio de excusión y del de división.” Consideramos un error que el
CCyC, que tan prolijamente se encargó de definir a la solidaridad en su art. 827, utilice
la expresión en el art. 1590 “la responsabilidad del fiador es solidaria con la del deu-
dor...”, pues del tenor de la norma, parecería que se trata en este caso de dos obligacio-
nes principales, y no de una principal y otra accesoria, como corresponde a la fianza.
A pesar de la oscuridad legal, entendemos que, por influjo de la legislación deroga-
da, la interpretación doctrinaria transitará por los mismos carriles que en el CC Vélez.
Conforme esta tesitura, la fianza simple es aquella en que al fiador se le conceden los
beneficios de excusión y de división; mientras que en la fianza solidaria el fiador no tie-
ne estos beneficios, sin perjuicio de lo cual, su obligación sigue siendo de carácter ac-
cesorio, siendo aplicables a su respecto, todas las otras normas en materia de fianza174.
Ya hemos indicado que por vía de principio la fianza es pura y simple. Ahora bien,
¿en qué casos la fianza es solidaria? Según dispone el referido art. 1590 del CCyC,
la fianza es solidaria cuando así lo acuerdan las partes expresamente, o cuando el fia-
dor renuncia al beneficio de excusión. Parte de la doctrina entiende que la renuncia al
beneficio de excusión no transforma a la fianza en solidaria, sino que sólo la priva de
este beneficio. A la luz del texto del art. 1590 del CCyC, participamos de una postura
diferente, y entendemos que el CCyC ha entendido que la renuncia al beneficio de
excusión, importa la constitución de una fianza solidaria. Sin perjuicio de la interpreta-
ción sostenida, consideramos errado haber incluido como hipótesis de fianza solidaria
al caso de renuncia al beneficio de excusión, que también está contemplado en el art.
1584 inc. d), como mera hipótesis de excepción al beneficio de excusión. Entendemos
que debió haberse eliminado esta mención en el art. 1590 CCyC, pues en definitiva, la
renuncia siempre es de interpretación estricta (art. 948 CCyC), por lo que no resulta
comprensible que la ley entienda que, quien solamente renunció al beneficio de excu-
sión, también quiso renunciar al beneficio de división.
Finalmente, debe destacarse que el CCyC ha eliminado, con acierto, el tercer caso
en que la fianza era solidaria en el CC Vélez: así, en el régimen derogado, cuando el
acreedor era el Estado Nacional o Provincial, el art. 2003 disponía que la fianza era
solidaria, lo que implicaba un inadmisible privilegio para el Estado, que ha sido elimi-
nado en la nueva legislación.
14.5. El principal pagador
Uno de los temas más controvertidos respecto de la fianza, radica en determinar

la naturaleza jurídica de la figura de garantía denominada “principal pagador”. La
misma, que no reconoce antecedentes similares en la legislación comparada, fue
incorporada a nuestro derecho en el art. 2005 del CC Vélez, norma que se ubica a
renglón seguido de aquella que caracteriza a la fianza solidaria. Este artículo, que
reconocía explícitamente como precedentes a los juristas franceses Troplong175,
por un lado, y Aubry y Rau176 por el otro, y cuya fuente material es el art. 3311 del
Esboço de Augusto Texeira de Freitas, disponía que “Cuando alguien se obligare
como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será deudor soli-
dario, y se le aplicarán las disposiciones de los codeudores solidarios”.
174 Otros autores, como Alejandro Borda, entienden que la fianza solidaria sólo pierde el beneficio de
excusión. BORDA, Alejandro, ob. cit., (coment. al art. 1589), p. 790.
175 TROPLONG, Raymond Théodore, Le droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du code, depuis et y
compris le titre de la vente. Du cautionnement et des transactions. Commentaires des titres XIV et XV, Livre
III, du Code Civil, Charles Hingray, Libraire-Éditeur, Paris, 1846, t. dix-septième, p. 256, § 523.
176 AUBRY, Charles, RAU, Charles, Cours de Droit Civil français d’après la méthode de Zacharie, troisiè-
me Edition refondue et complétée, Imprimerie et librairie générale de jurisprudence. Cosse, Marchal
& Cie, Imprimeurs-Éditeurs, Paris, 1856, t. troisième, p. 493, § 423, nota 7 in fine.
El CCyC regula la figura en su art. 1591, en términos similares: “Principal pa-

gador. Quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la denominación de
fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones
aplicables a las obligaciones solidarias”.
Desentrañar la naturaleza jurídica de esta figura no es un tema menor, pues de ella
depende en definitiva, el régimen legal aplicable: si es el de la fianza, o el de las obli-
gaciones solidarias. Por otra parte, debe saber el alumno que el principal pagador es
la fórmula casi exclusiva con la cual se constituye la garantía personal en la práctica,
siendo verdaderamente reducidos los casos en que el fiador se obliga como fiador sim-
ple o solidario.
Sobre su naturaleza jurídica, en vigencia del CC Vélez se sostuvieron básicamente
tres posiciones. Para una primera posición, clásica, el principal pagador era un co-
deudor solidario, al que sólo se le aplicaban en consecuencia las normas de las obli-
gaciones solidarias, y no las de la fianza. Una segunda posición, intermedia, es la que
distinguía el aspecto externo de la obligación que contraía el principal pagador, del
aspecto interno. En el aspecto externo, referido a las relaciones que se establecían
entre el garante y sus acreedores, el principal pagador era un deudor solidario, al
que se le aplicaban las normas del Código Civil referidas a la solidaridad; pero en el
aspecto interno, esto es, la relación del principal pagador con el deudor afianzado,
se lo debía considerar como fiador, aplicándosele por tanto las reglas enunciadas en
el capítulo de la fianza. Por último, una posición extrema entendía que el principal
pagador era un fiador, al que únicamente le eran aplicables las normas referidas a
la fianza y nunca las que regían las obligaciones solidarias.
El nuevo CCyC no ha zanjado la disputa. Repárese incluso en que, ante textos
legales prácticamente idénticos al que hoy presenta el art. 1591 CCyC, los prece-
dentes de reforma entendían que surgían soluciones diferentes. Así, en la nota del
art. 1419 del Proyecto de Reformas al CC elaborado por la Comisión designada
por Decreto 468/92, se sostenía que “de todos modos, la obligación no deja de ser
accesoria”. Por su parte, en los fundamentos del Proyecto de CCyC de 1998, se
decía que “también se mantiene la regla vigente según la cual quien se obliga como
principal pagador es tratado como codeudor solidario”.
El CCyC confiere nuevos fundamentos a los cultores de todas las tesis. A favor de
quienes opinan que es un fiador y no un codeudor solidario, se adicionan dos argumen-
tos: las obligaciones solidarias han sido definidas en el art. 827 CCyC, como aquellas
que se originan en una causa única, lo que no tiene lugar en este caso, ya que el contrato
que celebra el deudor principal con el acreedor y el que concluye por su parte el princi-
pal pagador con el acreedor, constituyen causas fuente de distinta naturaleza. Por otro
lado, el art. 1591 CCyC, que regula al principal pagador, a diferencia de lo que ocurría
en el CC, no se encuentra ubicado dentro de las normas generales sobre la fianza, sino
en la Sección 2° de este Capítulo, que versa sobre los efectos entre el fiador y el acree-
dor, lo que parecería dar fundamento a la tesis intermedia.
Por otra parte, a favor de la postura que entiende al principal pagador como codeu-
dor solidario, también se incorporan argumentos. En primer lugar, el nuevo régimen
legal, que ha conceptualizado normativamente a las obligaciones solidarias, no ha sido
tan prolijo y consecuente con la definición adoptada en ciertos casos particulares, en

los que llama obligaciones solidarias a lo que, por definición normativa, se trataría de
obligaciones concurrentes (véase, por ej., art. 40 LDC; art. 551 del CCyC en materia
de responsabilidad por incumplimiento en el pago de la deuda alimentaria; y art. 1287
del CCyC en materia de responsabilidad en caso de transporte sucesivo o combinado).
Además, ha sido eliminada una de las normas que era utilizada por la tesis que sostenía
que el principal pagador era fiador para robustecer su postura: el art. 2013 inc. 3 del
CC Vélez, conforme el cual no era necesaria la excusión cuando se hubiera obligado el
garante como principal pagador, lo que la doctrina entendía como un reconocimiento
implícito a la calidad de fiador del principal pagador, pues, si no lo era, no tenía sentido
aclarar que no le correspondía el beneficio de excusión, propio del régimen de la fianza.
Por tanto, puede sostenerse que la eliminación de la norma referida, responde a la idea
de considerar al principal pagador como codeudor solidario. Finalmente, el tenor literal
del art. 1591 CCyC debería bastar, por sí, para adoptar esta última postura.
Sin perjuicio de nuestra opinión, la discusión está lejos de cerrarse, y cobra apli-
cación práctica en lo que se refiere a la posibilidad de aplicar al principal pagador las
disposiciones que regulan las causales especiales de extinción de la fianza, incluidas
en el art. 1596 CCyC. Por nuestra parte, somos de la opinión que dichas normas no se
aplican al principal pagador, pues éste es un deudor solidario, conforme lo entiende el
CCyC. Sin embargo, debemos formular la siguiente salvedad. Entendemos que los fun-
damentos que derivaron en la sanción del art. 1578 CCyC en materia de fianza general,
admiten la aplicación extensiva de la norma al principal pagador, pues en definitiva, si
se permitiera eludir la norma imperativa mediante la adopción de esta figura –la cual
constituye la regla en la práctica–, se transformaría al art. 1578 CCyC en una norma
muerta, desprovista de sentido y de aplicación.
15. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y ACREEDOR
En la Sección 2° del Capítulo 23, el CCyC se ocupa de los efectos de la fianza

entre el fiador y el acreedor. Tratándose de un contrato de carácter unilateral, la única
obligación que surge de la fianza queda en cabeza del fiador, y consiste en satisfacer la
prestación acordada, para el caso de incumplimiento del deudor principal.
Ahora bien, los derechos que se le otorgan al fiador respecto del acreedor, varían
según se trate de una fianza simple, o de una fianza solidaria.
Si la fianza es simple, al fiador le competen los siguientes beneficios:
1. Beneficio de excusión (arts. 1583 a 1585 CCyC).
2. Beneficio de división (arts. 1589 CCyC).
Si la fianza es solidaria, el fiador carece de dichos beneficios.
En todos los casos, sea la fianza simple o solidaria, le competen al fiador los si-
guientes derechos respecto del acreedor:
1) No puede exigirse el pago al fiador antes del vencimiento del plazo otorgado al
deudor principal (art. 1586 CCyC).
2) El fiador tiene derecho a intervenir en el juicio que inicia el acreedor en contra

del deudor (arts. art. 432 incs. 1 y 2 del CPCCyCba), no siéndole oponible la
sentencia dictada en contra del deudor, que fuera dictada en un juicio en el que
el garante no hubiera sido citado a intervenir (art. 1588 CCyC).
3) En el juicio que inicia el acreedor en contra del fiador, éste tiene derecho a inter-
poner tanto las defensas propias, como las que correspondan al deudor principal
(art. 1587 CCyC).
15.1. El beneficio de excusión
Uno de los derechos más antiguos conferidos al simple fiador, es el beneficio de

excusión, regulado por el art. 1583 del CCyC, en los siguientes términos: “Beneficio de
excusión. El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido
los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el
acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo”.
La doctrina siempre señaló, ante un texto de similar factura, que el beneficio de
excusión era una excepción sustancial de carácter dilatorio, que debía interponerse
al contestar la demanda, y cuyo acogimiento producía el rechazo de la misma, pero
no la extinción del derecho del acreedor. Éste, por tanto, debía ejecutar en el primer
pleito al deudor principal, como condición para poder demandar posteriormente
al fiador, interpretación que, estimamos, corrobora el art. 1583 del CCyC, cuando
señala que “si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor
sólo puede demandar al fiador por el saldo”.
Por ende, en el régimen actualmente vigente, el beneficio de excusión funciona de
la siguiente manera. El acreedor es libre de demandar al deudor y al fiador, pero este
último, si la fianza fuera simple, puede oponer al contestar la demanda el beneficio de
excusión, cuyo efecto, de ser acogida la defensa, es que el acreedor pierda ese pleito en
contra del fiador, y deba demandarlo de nuevo, una vez que en el juicio principal hubie-
ra procedido a ejecutar los bienes del deudor principal, y estos no alcanzaren para
cubrir el pago de la deuda. Como resulta de sus términos, el beneficio de excusión
es un derecho de que el fiador puede libremente disponer: puede renunciarlo en for-
ma expresa, o puede dejar de oponerlo al momento de contestar la demanda, caso
en el cual no puede alegarlo posteriormente, según entiende la doctrina. La norma
en cuestión, además, señala que el acreedor está obligado a aceptar la suma que se
obtenga de la ejecución seguida en contra del deudor, y que sólo puede reclamar
después al fiador, el saldo insoluto.
Pensamos que hubiera contribuido a revigorizar el régimen de la fianza, incorporar
una norma en los términos del art. 641 inc. 1 del CC de Portugal, que permite al acree-
dor demandar al fiador conjuntamente con el deudor principal aunque tenga beneficio
de excusión, para obtener una condena conjunta. En términos similares, el art. 1834 del
CC español dispone que el acreedor podrá citar al fiador cuando demande al deudor
principal, pero quedará siempre a salvo el beneficio de excusión, aunque se dé senten-
cia contra los dos. Es que, en definitiva, el interés del fiador que merece tutela jurídica,
y que da sentido a la consagración del beneficio, reside en que no se pueda proceder en

contra de su patrimonio hasta que no se agoten los bienes del deudor principal; y no en
que se le vede al acreedor iniciar una demanda en su contra. La aplicación del beneficio
de excusión, tal como ha sido configurado en el CCyC, priva de sentido al régimen de la
fianza simple, pues en definitiva, se obliga al acreedor a realizar dos juicios: uno contra
el deudor, para obtener una sentencia de condena y su ejecución posterior, y otro, una
vez agotados los bienes del deudor, en contra el fiador, lo que constituye una dilación
innecesaria para la satisfacción del derecho de crédito. Por tanto, lo correcto hubiera
sido configurar al beneficio de excusión, como una excepción oponible al momento de
la ejecución de la sentencia, equiparable a lo que nuestro CPCCyCba entiende como
excepción de espera en su art. 809 inc. 4, ámbito en el cual realmente cobra cabal sen-
tido poder valerse de esta defensa.
Debe señalarse, por otra parte, que el beneficio de excusión no sólo abarca la ejecu-
ción previa del deudor afianzado, sino también la del resto de los codeudores solidarios
del deudor garantizado, cuando se hubiere afianzado una obligación con mancomu-
nación pasiva. Esto vale incluso para el supuesto en que el fiador hubiere afianzado
solamente a uno de los codeudores solidarios. Por otra parte, quien afianza a un fiador,
puede requerir en forma previa no sólo la ejecución de los bienes del deudor principal,
sino también, la de los bienes del fiador que se garantiza. Esto lo dispone el art. 1585
CCyC: “Beneficio de excusión en caso de coobligados. El fiador de un codeudor soli-
dario puede exigir la excusión de los bienes de los demás codeudores. El que afianza a
un fiador goza del beneficio de excusión respecto de éste y del deudor principal”.
15.2. Hipótesis en las que no existe el beneficio de excusión
El art. 1584 CCyC, contiene distintos casos en que el fiador no puede invocar el
beneficio de excusión.
El primero de ellos, es cuando el deudor principal se ha presentado en concurso
preventivo o ha sido declarada su quiebra (art. 1584 inc. a) CCyC), lo que resulta ló-
gico, pues el sentido del beneficio de excusión es que el fiador no sea molestado sino
cuando el deudor no esté en condiciones de abonar la deuda, razón por la cual, el estado
de insolvencia del deudor principal, que constituye el presupuesto para su presentación
en concurso preventivo o la declaración de quiebra (art. 1 LCQ), es suficientemente
demostrativo de que la ejecución de sus bienes será infructuosa.
El segundo caso en que no se puede invocar el beneficio de excusión, es cuando
el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio nacional o
carece de bienes en la República (art. 1584 inc. b) CCyC), lo que se justifica en que
en ambas hipótesis, sería necesario realizar diligencias judiciales en otro país, lo que
opondría severas dificultades al derecho del acreedor de cobrar el crédito.
El tercer caso en que no existe el beneficio de excusión, tiene lugar cuando se cons-
tituye una fianza judicial (art. 1584 inc. c) CCyC), y se funda en que el fiador en este
caso se obliga frente a la justicia, además de que las deudas que se garantizan son de tal
naturaleza que no pueden sufrir el retraso de la ejecución previa177.
Finalmente, tampoco existe el beneficio de excusión, cuando el fiador ha renuncia-
do al mismo (art. 1584 inc. d) CCyC), lo que, como sostuviéramos precedentemente,
implica la constitución de una fianza solidaria (art. 1590 CCyC).
15.3. El beneficio de división
Otro efecto tradicional de la fianza simple, radica en la posibilidad de que el fiador

pueda invocar el denominado beneficio de división, en la hipótesis en que fueran
varios los fiadores que garantizaran esta obligación. Este derecho, que ya existía en
el CC Vélez en el art. 2024, es incorporado en el art. 1589 del CCyC en los siguien-
tes términos: “Beneficio de división. Si hay más de un fiador, cada uno responde
por la cuota a que se ha obligado. Si nada se ha estipulado, responden por partes
iguales. El beneficio de división es renunciable”.
Al igual que el beneficio de excusión, según doctrina mayoritaria178, el beneficio de
división no opera de pleno derecho, sino que debe ser opuesto por el fiador que es de-
mandado. Sin embargo, a diferencia de aquel, el beneficio de división no tiene por qué
ser necesariamente opuesto al momento de contestar la demanda, y puede alegarse con
posterioridad, incluso en la etapa de ejecución de sentencia. Tratándose de una norma
de carácter dispositivo, el beneficio de división es renunciable.
El fiador, al obligarse, tiene la posibilidad de convenir cuál es la cuota por la que
puede ser demandado. Si no existiere ninguna estipulación al respecto, el CCyC esta-
blece que la responsabilidad es por partes iguales entre los distintos fiadores.
15.4. Subsistencia del plazo
El CCyC ha incorporado una norma que no contenía explícitamente el CC

Vélez, pero cuyo espíritu surgía de otras disposiciones: el art. 1586 CCyC, titulado
“subsistencia del plazo”, que prescribe lo siguiente: “No puede ser exigido el pago
al fiador antes del vencimiento del plazo otorgado al deudor principal, aun cuando
177 DOMAT, Jean, Les loix civiles dans leur ordre naturel, seconde edition, Pierre Aubouin, Libraire
de Meffeigneurs les Enfans de France, Pierre Emery & Charles Clouzier, París, 1697, t. II, p. 270,
sección II, § II.
178 Hacemos presente que, a pesar que hemos indicado la opinión de la doctrina mayoritaria, tanto del
texto del art. 2024 CC Vélez, como del art. 1589 CCyC, pareciera derivarse que la división de la deuda
opera de pleno derecho entre los distintos fiadores, y que, más allá de que se denomine a esta figura
como un “beneficio”, que debe ser opuesto por el garante en el juicio como paso previo para cobrar
virtualidad, conforme el texto legal lo más razonable sería que la división de la deuda tuviera lugar
de pleno derecho y así fuera declarado de oficio por el juez, sin necesidad de que el fiador tuviera que
invocar u oponer defensa alguna al respecto.
éste se haya presentado en concurso preventivo o haya sido declarada su quiebra,

excepto pacto en contrario”.
La norma recoge la idea del art. 501.1 del Código Suizo de las Obligaciones, y
requiere de algunas precisiones a los fines de su interpretación. Como ya se indicó, la
prestación a cargo del fiador no puede sujetarse a estipulaciones que la hagan más one-
rosa que aquella del deudor principal (art. 1575 CCyC), razón por la cual, no se puede
constituir una fianza en la que el fiador tenga que pagar antes que el deudor. Lo apunta-
do constituye un límite infranqueable dentro del contrato de fianza, que se deriva de la
noción de accesoriedad. Por eso, la norma establece que no se puede exigir el pago al
fiador antes del vencimiento del plazo otorgado al deudor principal, criterio que ratifica
incluso aunque se haya declarado la quiebra de éste –supuesto en el cual, según la ley
(art. 353 CCyC y art. 128 LCQ) caducan los plazos que tiene el deudor principal–, o
su concurso preventivo –hipótesis en que no caducan los plazos (art. 353 CCyC)–. El
fiador siempre tiene el derecho de cumplir en el término pactado originariamente entre
acreedor y deudor. Con esta idea en mente, debe interpretarse la última indicación de
la norma, cuando señala “excepto pacto en contrario”. Así, la incorporación de esta
estipulación expresa no puede implicar, en ningún caso, que el fiador pueda quedar
obligado a pagar en un plazo anterior al que tenga el deudor para cumplir, pues
dicha situación es inválida en virtud del art. 1575 CCyC. La admisión del pacto en
contrario significa que, en aquellos casos en los cuales por una situación personal
del deudor pueda producirse la caducidad de los plazos a su respecto, sea que esto
surja de la ley, como en la quiebra, sea que surja de un acuerdo de voluntad, como
podría ocurrir si se lo pactara para la hipótesis del concurso preventivo, resultará
lícito acordar con el fiador que la caducidad del plazo de la obligación principal,
produzca el mismo efecto para su obligación accesoria. Debe entenderse, entonces,
que el límite del pacto en contrario, radica en que el fiador no puede obligarse nun-
ca a pagar en un término anterior al del deudor principal.
15.5. Derecho a intervenir en el juicio seguido contra el deudor principal
El art. 2023 del CC Vélez disponía en forma expresa que el fiador podía interve-
nir en el pleito iniciado por el acreedor contra el deudor, en el que se discutía acerca
de la existencia o validez de la obligación principal; y si no había intervenido, la
sentencia pronunciada en ese juicio no le privaba de valerse de ninguna excepción
en el pleito posterior que realizaba el acreedor en contra del garante. El CCyC no
ha incluido en forma expresa este derecho del fiador a participar del juicio iniciado
por el acreedor en contra del deudor principal, pero la misma solución sigue flu-
yendo del sistema jurídico. Es que, en virtud de su particular situación, el fiador es
sin lugar a dudas un tercero interesado en este pleito, en los términos del Código
de Procedimientos, pues podría invocar que la sentencia es susceptible de afectar
un interés propio (art. 432 inc. 1 CPCCyCba), o que habría podido ser demandado
(art. 432 inc. 2 CPCCyCba), razón por la cual le asiste el derecho de solicitar par-
ticipación en el juicio entre acreedor y deudor en virtud de las normas que regulan
la intervención voluntaria de terceros en el CPCCyCba.
Ahora bien, el fiador puede intervenir en el juicio, sea porque haya comparecido
voluntariamente, sea porque haya sido citado por el acreedor. En los casos en que no
haya tenido intervención en el juicio principal, principios elementales vinculados con
el ejercicio del derecho de defensa impiden que le pueda ser oponible una sentencia
dictada en contra del deudor principal, cuando no hubiera tenido posibilidad de in-
tervenir en el pleito, y así lo dispone el art. 1588 del CCyC: “Efectos de la sentencia.
No es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez, o exigibilidad de la deuda
principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado a intervenir”. Por
ende, la cosa juzgada entre acreedor y deudor, no es oponible al fiador que no fue citado
a intervenir en ese juicio.
Debe señalarse a este respecto, que aunque el supuesto de la norma se refiera a
la hipótesis en que el fiador “no haya sido citado a intervenir”, lo que presupone que
existió una citación en ese juicio, proveniente del acreedor o del deudor, es evidente
que si el fiador hubiera comparecido voluntariamente al pleito, no puede valerse de lo
que dispone la norma, y la sentencia dictada le será oponible y podrá ser ejecutada en
su contra, conforme dispone el Código de Procedimientos (art. 435 CPCCyCba).
15.6. Defensas oponibles por el fiador frente al acreedor
En materia de fianza, se admite que el fiador puede oponer al acreedor dos clases de
excepciones: aquellas que le correspondieran al deudor principal en contra del acree-
dor; y también las defensas y excepciones propias que tiene el propio fiador en contra
del acreedor. Así lo dispone el art. 1587 del CCyC: “Defensas. El fiador puede oponer
todas las excepciones y defensas propias y las que correspondan al deudor principal,
aun cuando éste las haya renunciado”.
Que el fiador pueda oponerle al acreedor las excepciones del deudor principal, se
funda en que la obligación que asume es de carácter accesorio, razón por la cual, si
existe alguna causa de extinción o invalidez de la obligación principal, el fiador puede
invocarla en su favor, para liberarse de responsabilidad. Este principio de que el fiador
puede oponer las excepciones del deudor principal, reconocido en forma general en esta
norma, es ratificado por otras disposiciones del CCyC que contienen casos particulares
de aplicación del mismo, como ocurre respecto de la excepción de compensación (art.
925 CCyC). Deben formularse dos aclaraciones a este respecto. La primera es que la
posibilidad de valerse de las excepciones del deudor tiene un límite: no pueden interpo-
nerse defensas y excepciones que sean meramente personales del deudor principal. Así,
por ejemplo, si el deudor tuviere el derecho de ser demandado ante los tribunales fede-
rales en virtud de su nacionalidad, el fiador no podría valerse de esta prerrogativa. Otro
caso en que el garante no puede utilizar las excepciones del deudor, es aquel en el cual
éste tiene derecho de alegar la nulidad de la obligación principal por haber sido contraída
cuando era incapaz, pues en esta hipótesis el CCyC señala que el fiador es responsable
(art. 1576 CCyC). La segunda aclaración es que la facultad de valerse de estas excep-
ciones del deudor, es en absoluto independiente de la voluntad de éste, quien no puede
perjudicar al fiador con sus actos, razón por la cual, el fiador podrá oponer estas defensas
en caso de que el deudor no las hubiera interpuesto y, aún más, incluso cuando éste las
hubiera renunciado en forma expresa, conforme señala el art. 1587 CCyC.
El fiador, por otra parte, puede interponer al acreedor todas las defensas propias que
tuviere contra éste. Así, puede valerse de la compensación de un crédito que tuviera el
garante contra el acreedor (art. 925 CCyC); o de la remisión de la deuda efectuada sólo
en favor del fiador (art. 952 CCyC); como así también de las demás causas de extinción
de su propia obligación –pago, transacción, etc.– y de las causales especiales de extin-
ción de la fianza contenidas en el art. 1596 CCyC; además de encontrarse habilitado
para ejercitar su defensa en virtud de la violación del resto de las normas en materia de
fianza (v. gr., arts. 1575, 1578 y 1579 CCyC).
16. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y DEUDOR
El CCyC en la Sección 3° del Capítulo de la fianza, regula los efectos que se deri-
van entre fiador y deudor garantido. Es que la constitución de la fianza genera, en virtud
del solo efecto de la ley, una serie de relaciones entre el garante y el deudor, quien no es
parte en el contrato de fianza. El hecho fundamental que por vía de regla da lugar a esos
efectos, es el pago que puede realizar el fiador al acreedor en virtud del cumplimiento
del contrato de fianza; pero la ley también ha admitido otros efectos que no dependen
de esa circunstancia. Es por eso que corresponde distinguir, en esta relación, entre los
derechos que tiene el fiador antes y después del pago hecho al acreedor.
Antes del pago, el fiador tiene los siguientes derechos:
1) A verificar su crédito en el concurso preventivo del deudor (art. 32 LCQ), o en
su quiebra (art. 200 LCQ).
2) A obtener el embargo de los bienes del deudor u otras garantías suficientes en
ciertas hipótesis (art. 1594 CCyC).
3) A solicitar que el deudor lo exonere o releve de la fianza, en caso de que así se
hubiera pactado en forma expresa (art. 1594 inc. c) CCyC).
Después del pago, el fiador tiene el siguiente derecho:
1) A la subrogación en los derechos del acreedor, reclamando del deudor el rembol-
so de lo que hubiere pagado, como así también, de los daños y perjuicios que hubiere
sufrido en virtud de la fianza (art. 1592 CCyC).
Vinculado con este derecho, debe señalarse que el fiador también tiene una
carga legal frente al deudor: la de dar aviso del pago que ha realizado (art. 1593
primer párrafo CCyC).
16.1. Derechos del fiador antes del pago. Verificación de su crédito en el concurso
preventivo o en la quiebra del deudor
El primer derecho que tiene el fiador, antes de haber realizado el pago, es el de veri-
ficar su crédito en el concurso preventivo o en la quiebra del deudor. El CC Vélez con-
templaba dicho efecto en su art. 2028 solamente para el supuesto de quiebra del deudor
principal, pero desde el punto de vista metodológico, el lugar correcto para tratar la
cuestión era en la Ley de Concursos y Quiebras, criterio que se ha seguido actualmente.

Así, tanto en el concurso preventivo (art. 32 LCQ) como en la quiebra (art. 200 LCQ),
la legislación concursal prevé que pueden valerse del procedimiento de verificación, no
sólo los acreedores del deudor por causa o título anterior, sino también sus garantes,
entre los cuales se encuentran los fiadores. La norma respira sentido común, pues si
bien todavía no ha vencido la obligación del fiador (art. 1586 CCyC), en virtud de la
insolvencia del deudor principal, es probable que quien termine pagando la deuda sea
el fiador, razón por la cual su condición de acreedor condicional o eventual del deudor,
es motivo suficiente para admitir la procedencia de la verificación de su crédito. El
estudio acerca de la forma, alcance y efecto de la verificación de créditos, corresponde
a la asignatura Derecho Concursal y Cambiario, por lo que nos eximimos de realizar
cualquier referencia más profunda a este respecto.
16.2. Derechos del fiador antes del pago. Embargo de bienes del deudor u obten-
ción de otras garantías
El CCyC, en línea con lo dispuesto por el art. 2026 del CC Vélez, regula como
derecho previo al pago del fiador, el de obtener el embargo de los bienes del deudor u
otras garantías suficientes, en los casos previstos en el art. 1594:
“Derechos del fiador. El fiador tiene derecho a obtener el embargo de los bienes del
deudor u otras garantías suficientes si:
a) le es demandado judicialmente el pago;
b) vencida la obligación, el deudor no la cumple;
c) el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo hace;
d) han transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la
obligación afianzada tenga un plazo más extenso;
e) el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa
sus bienes o los da en seguridad de otras operaciones;
f) el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el pago
de la deuda afianzada”.
Los supuestos de los incisos a), b), e) y f) se encontraban ya reconocidos por el
art. 2026 del CC Vélez, y tienen un mismo fundamento: se vinculan con hipótesis en
que resulta altamente probable que el fiador sea quien tenga que pagar en definitiva la
deuda, lo que brinda el suficiente sustento para que se le confieran ciertos derechos al
garante, en pos de que la repetición en contra del deudor no termine siendo ilusoria.
El inciso c) permite que el fiador obtenga el embargo de bienes del deudor u otras
garantías suficientes en caso de que el deudor se haya obligado a liberarlo en un tiempo
determinado y no lo haga. De esta forma, se recoge la figura conocida como exonera-
ción o relevo de la fianza, que se encontraba reconocida en los arts. 2025 y 2026 del
CC Vélez. La aplicación de esta causal, conforme el texto legal, sólo cobrará vigencia
cuando el deudor hubiere contraído expresamente ese compromiso.
Por otra parte, el inciso d) permite al fiador valerse de estos remedios cuando trans-
currieron cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación
afianzada tenga un plazo más extenso. Este artículo no hace sino otra cosa que recoger
la disposición del art. 2025 CC Vélez, pero con una consecuencia jurídica distinta, pues
en el régimen derogado, este supuesto habilitaba a requerir la exoneración de la fianza,
y no el embargo de los bienes del deudor, en principio. El inciso tiene aplicación sólo en
aquellos casos en que no se haya determinado la duración de la fianza, y en que además
se haya garantizado una obligación cuyo plazo sea indeterminado, pues si el plazo de la
obligación garantizada fuera determinado y superara los cinco años, el fiador no podrá
valerse del derecho reconocido en el inciso.
Ahora bien, cabe destacar que estos derechos que le confiere la ley al fiador son
ciertamente inútiles. En primer lugar, porque el embargo, tomado por el CC Vélez de
las disposiciones del art. 3344 del Esboço de Freitas, constituye un instituto de carácter
eminentemente procesal y si se analizan las causas en las que el CCyC admite su pro-
cedencia, no quedan dudas de que se trata de un embargo preventivo, por lo que existe
un evidente conflicto normativo entre el art. 1594 CCyC y las disposiciones procesales
que establecen la caducidad de la medida cautelar, si no se interpone la demanda dentro
de un término a partir de que la misma se trabó o que la obligación se torna exigible (v.
gr., art. 465 CPCCyCba). Es que, en definitiva, el fiador no podrá iniciar la demanda
por repetición en contra del deudor hasta que no le pague al acreedor, pues es en ese
momento en el que se produce la subrogación en los derechos y acciones. Freitas, des-
pués de establecer en el art. 3344 del Esboço los casos en que se generaba el derecho
a embargo –los que el CC Vélez siguió en general–, indicaba en el art. posterior, 3345,
hasta qué momento duraba la medida precautoria en cada caso, norma que no reprodujo
ni el CC Vélez, ni el CCyC. Esta colisión normativa, a la que la doctrina no presta ma-
yor importancia, se traduce en la falta de utilización práctica de este recurso, del que no
obran mayores antecedentes en los repertorios jurisprudenciales. Este derecho al em-
bargo, por otra parte, no se encuentra contemplado en el derecho comparado, que sólo
admite la posibilidad de exigir garantías del deudor en estas hipótesis, tal como permite
ahora el CCyC. Estas garantías pueden ser de cualquier tipo, reales o personales. Sin
embargo, teniendo en cuenta las situaciones extremas que sirven como supuesto de
hecho a los distintos incisos de la norma, es altamente improbable que el deudor pueda
constituir estas garantías a favor del fiador llegada esta instancia.
Por otra parte, el CCyC ha eliminado la disposición del art. 2027 del CC, según la
cual “El derecho declarado al fiador en el artículo anterior –obtener embargo o exone-
ración–, no comprende al fiador que se obligó contra la voluntad expresa del deudor”,
por lo que entendemos que esta restricción no se mantiene en el régimen vigente, y el
fiador podrá valerse de estos derechos incluso aunque se hubiere obligado en contra de
la voluntad del deudor principal.
16.3. Derechos del fiador antes del pago. Exoneración o relevo de la fianza en caso
de haberse pactado
El CCyC ha admitido en el art. 1594 inc. c), la figura de la exoneración o relevo de

la fianza, sólo en los casos en que se hubiere pactado dicha posibilidad en forma expre-
sa, lo que se contrapone con el régimen del CC Vélez, en el que la exoneración formaba
parte de los efectos naturales del contrato (arts. 2025 y 2026 CC Vélez).
La exoneración o relevo de la fianza, consiste solamente en el compromiso asumido
por el deudor, de procurar que el acreedor libere al fiador. Como tal, requiere para su
efectiva concreción el concurso de la voluntad del acreedor, a quien la liberación del
fiador no le puede ser impuesta sin su intervención. Por ende, la exoneración no es
una causal de extinción especial de la fianza, sino sólo un compromiso por parte
del deudor, de hacer todo lo posible para que el acreedor libere al fiador, como por
ejemplo, obligándose a constituir otro tipo de garantía en su favor. El acreedor no
puede ser obligado en ningún caso a liberar al fiador con motivo de la aplicación de
esta disposición, razón por la cual, si efectivamente la exoneración no se produce,
el único derecho que le asiste al fiador es embargar los bienes del deudor, o requerir
que éste constituya garantías suficientes.
16.4. Derecho del fiador después del pago. Subrogación en los derechos del acree-
dor y reembolso en contra del deudor
El derecho fundamental que le asiste al fiador una vez pagada la deuda, radica en
la subrogación en los derechos y acciones del acreedor, para poder recuperar lo paga-
do. Así lo disponían los arts. 2029 y 2030 del CC Vélez. En esta línea, el art. 1592 del
CCyC establece: “Subrogación. El fiador que cumple con su prestación queda subro-
gado en los derechos del acreedor y puede exigir el reembolso de lo que ha pagado,
con sus intereses desde el día del pago y los daños que haya sufrido como consecuencia
de la fianza”. El texto del art. 1592 CCyC ha sido más escueto que sus precedentes res-
pecto a los derechos que se le transmiten al fiador en virtud del pago realizado, lo que
tiene sentido, pues se trata en esencia de una hipótesis de pago con subrogación, cuyos
efectos se indican en el art. 918 del CCyC: “Efectos. El pago por subrogación transmi-
te al tercero todos los derechos y acciones del acreedor, y los accesorios del crédito. El
tercero subrogante mantiene las acciones contra los coobligados, fiadores, y garantes
personales y reales, y los privilegios y el derecho de retención si lo hay”.
Sin embargo, debe señalarse que el contenido de la acción del fiador es ciertamente
particular, pues es más amplio que el que corresponde al simple pago por subrogación,
lo que ha llevado a cierta doctrina en el derecho comparado, a sostener que el fiador que
ha pagado tiene dos acciones y no una: la derivada del pago por subrogación, por un
lado; y la acción de reembolso, que surge de las disposiciones sobre fianza, por el otro.
Entendemos que en nuestro país, la acción de reembolso del fiador respecto del
deudor es una sola, propia del contrato de fianza y con un carácter y contenido comple-
jo, pues los rubros que se pueden reclamar son más amplios que aquellos que surgen del
simple pago con subrogación, pero en cuanto a sus efectos, también le son aplicables
las consecuencias de este último instituto.
Así, por vía del ejercicio de esta acción, el fiador puede reclamar los siguientes
rubros:
1) La restitución de todo lo que tuvo que pagar al acreedor. Dentro de este ítem,
queda incluido no solamente lo pagado en concepto de capital e intereses, sino
también las costas que tuvo que abonar en el pleito.
2) Los intereses de la suma efectivamente abonada por el fiador, que corren desde
la fecha en que realizó el pago.
3) Los daños que haya sufrido como consecuencia de la fianza. Así, por ejem-
plo, si fue incluido en algún registro de deudores y eso lo privó de obtener
un crédito o le ocasionó algún otro tipo de daño, podrá reclamar también por
estos conceptos al deudor.
Por otra parte, por efecto de la subrogación, el pago realizado transfiere al garante
todos los derechos y acciones que le correspondían al acreedor, por lo que podrá ejer-
citarlos en contra del deudor. También podrá valerse de las acciones contra los coo-
bligados, fiadores, y garantes personales y reales, y de los privilegios y el derecho de
retención si lo hay. Sin embargo, en relación a los rubros que el fiador puede reclamar
a los demás garantes de la obligación principal, debe aclararse que su responsabilidad
es más acotada que la del deudor principal, pues la subrogación del fiador se produce
solamente en la medida de los derechos que tuviera el acreedor de la obligación prin-
cipal respecto de estos garantes, razón por la cual no podrá reclamar el fiador en contra
de ellos por los demás rubros extraordinarios que la ley admite en el art. 1592 CCyC,
tales como el pago de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la fianza.
El pago de este último ítem, entonces, sólo podrá ser demandado al deudor principal.
16.5. La carga del fiador respecto del deudor: dar aviso del pago realizado al acreedor
El CCyC se ocupa en el art. 1593, de regular una particular carga en cabeza del
fiador, la que tiene una importante repercusión respecto de los derechos posteriores al
pago y de las defensas que puede oponerle el deudor al garante, en el juicio de repe-
tición posterior que inicia este último en contra de aquel. Dispone la norma referida:
“Aviso. Defensas. El fiador debe dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho.
El deudor puede oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las defensas
que tenía contra el acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor antes de tener co-
nocimiento del pago hecho por el fiador, éste sólo puede repetir contra el acreedor”.
La norma impone en primer término un deber del fiador, que constituye en realidad
una carga, pues su falta de cumplimiento puede dar lugar a la pérdida de su derecho a
obtener el reembolso en contra del deudor principal. Esta carga consiste en que el fiador
que ha pagado, debe dar aviso al deudor del pago realizado. A pesar que de la norma
parece surgir algo distinto, el aviso del fiador en principio debe darse en forma previa
al pago, pues su objeto es poner en conocimiento del deudor esta circunstancia, con
dos fines: que el deudor no pague nuevamente la deuda; y que éste pueda informarle
a su vez al fiador, si ya la deuda fue abonada, para que ésta no se pague dos veces. En
cualquier caso, el fiador puede cumplimentar válidamente con esta carga de informar,
hasta el momento en que el deudor efectivamente paga al acreedor, pues la particular
consecuencia jurídica del incumplimiento del deber –esto es, la pérdida de la acción de
regreso del fiador contra el deudor–, cobra sentido solamente cuando el deudor ha pa-
gado sin tener conocimiento del pago previo efectuado por el fiador, siendo irrelevante
a este respecto, si el fiador pagó antes o después de ponerlo en su conocimiento: lo que
verdaderamente importa, es que el deudor haya pagado sin haber conocido que su ga-
rante previamente había cumplido. La consecuencia jurídica de la falta de información,
se deriva del último párrafo del art. 1593 CCyC, y así, si el deudor ha pagado al acree-
dor antes de tener conocimiento del pago realizado por el fiador, éste sólo puede repetir
en contra del acreedor, pues en definitiva ha efectuado un pago indebido, pagando
en virtud de una causa que no subsiste (art. 1756 inc. a) CCyC), ya que la extinción
de la obligación principal, que tuvo lugar por el pago del deudor, extingue la fianza
(art. 857 CCyC). En esta hipótesis, por otra parte, el fiador pierde el derecho de
repetir en contra del deudor. En cambio, si el deudor paga después de haber tenido
conocimiento del pago hecho por el fiador, no existe ningún obstáculo para que sea
sujeto pasivo de la acción de reembolso.
El artículo bajo comentario también dispone que el deudor puede oponer al fiador
que paga sin su consentimiento, todas las defensas que tenía contra el acreedor. En
otras palabras, la regla es que el deudor puede oponer al fiador todas las defensas que
tenía contra el acreedor, excepto que el fiador hubiera pagado con el consentimiento
del deudor. Como bien ha indicado Alejandro Borda, la norma acota los alcances del
consentimiento del deudor, a la imposibilidad de que éste pueda oponer al fiador las
defensas que tenía contra el acreedor. Para las demás cuestiones, lo que importa es el
conocimiento que tenga el deudor del pago hecho por el fiador: si no lo tiene y paga al
acreedor, se libera; si lo tiene y paga, el fiador podrá repetir contra él lo pagado179.
17. EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES
En caso de que hubiere más de un fiador de una misma deuda, el art. 1595 CCyC
dispone lo siguiente: “El cofiador que cumple la obligación accesoria en exceso de la
parte que le corresponde, queda subrogado en los derechos del acreedor contra los
otros cofiadores. Si uno de ellos resulta insolvente, la pérdida es soportada por todos
los cofiadores, incluso el que realiza el pago”.
Como se ha visto, la fianza puede ser simple, en cuyo caso se confiere a los fiadores
el beneficio de división, o solidaria, en cuyo caso éste no existe. El supuesto de hecho
de la norma prescinde que la fianza sea simple o solidaria, pues esta diferenciación
hace solamente a la extensión de la responsabilidad que asume el fiador respecto del
acreedor. En cualquier caso, si existiera más de un fiador, que hubiere pagado más de la
cuota que le corresponde, quedará subrogado en los derechos del acreedor para exigir
la contribución de los demás cofiadores, sea que el fiador que pagó de más, se hubiera
constituido como tal, en forma simultánea, anterior o posterior que los demás fiadores.
179 BORDA, Alejandro, ob. cit., (coment. al art. 1593), ps. 800 y 801.
Por otra parte, si uno de los cofiadores es insolvente, su parte en la deuda será
soportada entre los demás cofiadores, incluso respecto de aquel que realizó el pago,
por lo que deberá tenerse en cuenta la cuota del insolvente, para delimitar el conteni-
do de la acción de contribución que le compete al fiador que ha pagado toda la deuda
garantizada. Puede darse el siguiente ejemplo: Pablo, José y Dolores se obligan como
fiadores a garantizar una obligación principal de pagar $900, siendo sus cuotas iguales
entre ellos, o sea, de $300 cada uno. Si Dolores paga la totalidad de la deuda y
Pablo es insolvente, Dolores tiene derecho a repetir de José la suma de $450, que
se compone de los siguientes ítems: $300 correspondientes a la cuota de José en
la deuda; y $150 correspondientes a una porción de la cuota de Pablo, porción que
debe ser soportada por José en virtud de la insolvencia de Pablo. El saldo de $150
correspondientes a la cuota de Pablo, debe soportarlos Dolores, en función de lo
que dispone la última parte del art. 1595 CCyC: el fiador que realiza el pago, tam-
bién soporta la pérdida correspondiente al deudor insolvente.
18. EXTINCIÓN DE LA FIANZA
El CC Vélez distinguía, en su art. 2042, entre los supuestos de extinción de la fian-

za por vía de consecuencia –esto es, aquellos casos en que, extinguida la obligación
principal, se extingue la obligación accesoria del fiador–, y los supuestos de extinción
de la fianza por vía directa, en los cuales sólo se extinguía la obligación del garante, y
no la principal. El CCyC ha prescindido, en la Sección 5ª del Capítulo 23, de reiterar
la existencia de causales de extinción de la fianza por vía de consecuencia, ya que ese
efecto legal surge de concebir a la fianza como una obligación accesoria, a la que se le
aplica, entonces, lo dispuesto en el art. 857 del CCyC: la extinción del crédito principal,
extingue los derechos y obligaciones accesorias, salvo pacto en contrario. En el capí-
tulo de la fianza el CCyC solamente realiza alguna referencia a causas de extinción por
vía de consecuencia que podrían suscitar algunas dudas, como la novación (art. 1597
CCyC) y la dación en pago (art. 1598 CCyC).
Por lo expuesto, debemos realizar una distinción, entre las causales de extinción
de la fianza por vía de consecuencia, y por vía directa. Entre estas últimas, además, el
CCyC regula una serie de causales especiales en su art. 1596.
Así, tenemos el siguiente cuadro:
1. Causales de extinción de la fianza por vía de consecuencia.
2. Causales de extinción de la fianza por vía directa.
3. Dentro de las causales de extinción de la fianza por vía directa, encontramos las
causales especiales reguladas en el art. 1596 CCyC.
18.1. Causales de extinción de la fianza por vía de consecuencia
Tratándose la obligación del fiador de una obligación accesoria (arts. 856 y 1574
CCyC), la extinción de la obligación principal, causa la extinción de la fianza por vía
de consecuencia (art. 857 CCyC).
Así, si la deuda principal se extinguió por pago, compensación (art. 925 CCyC), confu-
sión, renuncia o remisión de la deuda principal, o transacción, la fianza se extingue.
El CCyC recoge en el Capítulo de la fianza, dos causales de extinción por vía de
consecuencia que pueden generar algunas dudas. Así, el art. 1597 CCyC se refiere a
la extinción por novación, en los siguientes términos: “La fianza se extingue por la
novación de la obligación principal aunque el acreedor haga reserva de conservar sus
derechos contra el fiador. La fianza no se extingue por la novación producida por el
acuerdo preventivo homologado del deudor, aun cuando no se haya hecho reserva de
las acciones o derechos contra el fiador”, norma cuyo primer párrafo se corresponde
con el art. 2047 CC Vélez, y su segundo párrafo, con el texto del art. 55 LCQ. Debe
señalarse a este respecto, que en el supuesto del primer párrafo, la fianza sólo puede
pasar a la nueva obligación si quien la constituyó participó en el acuerdo novatorio (art.
940 CCyC) o prestó su consentimiento.
El artículo 1598 CCyC, por su parte, trata de la extinción de la fianza en caso de
dación en pago realizada por el deudor principal, en los siguientes términos: “Evicción.
La evicción de lo que el acreedor ha recibido en pago del deudor, no hace renacer la
fianza”, misma solución que la contenida en el art. 2050 CC Vélez. La aclaración que
formula la norma es sensata, pues dado que el deudor responde por la evicción de la
cosa dada en pago, podría pensarse que la obligación del fiador no se ha extinguido.
Sin embargo, en el sistema del CCyC, la disposición no era necesaria, pues el art. 943
CCyC en materia de dación en pago, después de hacer responsable al deudor que entre-
gó la cosa por la evicción y los vicios redhibitorios de lo entregado, dispone que estos
efectos no hacen renacer la obligación primitiva, excepto pacto expreso, y sin perjuicio
de terceros. Es evidente que uno de estos terceros, que no puede verse perjudicado por
el pacto expreso en contrario de acreedor y deudor, es el fiador, por lo que el garante
queda liberado incluso aunque en el acto de la dación en pago, acreedor y deudor inclu-
yeran cualquier previsión contraria a este respecto.
Por otra parte, existen casos en los que, aunque no se extingue la deuda principal, se
produce una modificación en la obligación, mediante la mutación del sujeto pasivo, que
trae como efecto la extinción de la fianza. Así, en la cesión de la posición contractual,
las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin autorización
expresa de aquellas (art. 1640 CCyC), de lo que se sigue que si el fiador no presta el
consentimiento a la cesión de posición contractual, la fianza se extingue.
18.2. Causales de extinción de la fianza por vía directa
Así como la extinción de la obligación principal extingue la accesoria, la extinción

de la fianza también puede darse cuando concurre entre el fiador y el acreedor cualquier
causa de extinción de la obligación accesoria: así, cuando el fiador paga, o entrega una
cosa en pago, o compensa un crédito propio con el que le compete al acreedor (art. 925
CCyC), o cuando el acreedor renuncia a cobrarle, o remite la deuda del fiador (art. 952
CCyC), o se produce una transacción entre el fiador y el acreedor.
18.3. Causales de extinción especiales de la fianza por vía directa
Finalmente, el CCyC se ocupa en el art. 1596 de regular ciertas causales especiales

de extinción de la fianza, particulares a este contrato, que constituyen especies dentro
de las causales de extinción por vía directa.
La primera de ellas, se da cuando por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva
la subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios que accedían al crédito al
tiempo de la constitución de la fianza (art. 1596 inc. a) CCyC). Esta causal estaba con-
tenida en los arts. 2043 a 2045 del CC Vélez. La redacción del art. 2043 CC Vélez era
más clara, pues se refería a la imposibilidad de subrogación por un hecho positivo del
acreedor, o por su negligencia, expresión esta última que también abarca una omisión.
El inciso a) del art. 1596 CCyC sólo se refiere al “hecho” del acreedor. Entendemos que
en la fórmula, debe entenderse implícita la referencia a la actitud negligente del acree-
dor, pues en el ámbito del derecho cabe calificar a los hechos como positivos o negati-
vos, concepto en el cual cabe incluir la falta de actividad del acreedor, que posibilita la
liberación del deudor. Es que, en definitiva, obra con tanta culpa quien decide restituir
al deudor prendario la cosa prendada, como quien omite la reinscripción de una prenda
con registro, quedando perjudicado el fiador de igual manera en estos dos supuestos,
por lo que la norma debe interpretarse en este sentido. El inciso también repite la acla-
ración formulada en el art. 2044 del CC Vélez, indicando que la liberación corresponde
sólo si se pierden las garantías existentes al tiempo de la constitución de la fianza, y no
las posteriores. Esto resulta del sentido común, pues se trata de preservar en definitiva
aquellas garantías que tuvo especialmente en cuenta el fiador al momento de garantizar
la deuda, y no las que surgieron con posterioridad. Por otro lado, la norma es más res-
trictiva que la formulación anterior, pues sólo se refiere a la pérdida de garantías reales
y privilegios, y no a las “seguridades” que mentaba el art. 2043 del CC Vélez, término
más amplio, en el que estaba comprendido, por ejemplo, la garantía prestada por otros
fiadores. El CCyC no ha incluido una norma como la del art. 2045 del CC Vélez, según
la cual cuando la subrogación a los derechos del acreedor sólo se había hecho imposible
en una parte, el fiador sólo quedaba liberado en proporción de esa parte. Creemos que,
a pesar de la omisión, la lógica indica que el fiador sólo puede liberarse en la medida
del perjuicio que sufre, por lo que el mismo criterio cabe aplicar en el marco del CCyC.
La segunda causal de extinción especial de la fianza, es cuando se prorroga el pla-
zo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin consentimiento del fiador
(art. 1596 inc. b CCyC), disposición que reproduce el criterio del art. 2046 del CC
Vélez. Debe aclararse que esta causal no goza de general predicamento en el derecho
comparado. Por otra parte, en la fuente de la cual había sido tomada, el sentido de la
disposición era que la prórroga del plazo importaba novación, criterio distinto al que
sostenía el art. 812 del CC, y que creemos ratifica el art. 934 del CCyC, por lo que ver-
daderamente esta disposición no se justifica en el derecho vigente.
La tercera causal especial de extinción de la fianza, se da cuando transcurren cinco
años desde el otorgamiento de la fianza general en garantía de obligaciones futuras y
estas no han nacido (art. 1596 inc. c). Esta causal es correlativa con el plazo máximo de
duración de la fianza general de cinco años establecido por el art. 1578 CCyC. Como
se indicó anteriormente, debe entenderse el artículo en el sentido siguiente. La respon-
sabilidad del fiador en la fianza general, tiene un plazo máximo de cinco años. Una vez
pasado ese plazo, el fiador sólo responde de las obligaciones nacidas con anterioridad
a dicha fecha, pero no de las que se generaren posteriormente, por aplicación del art.
1578 CCyC. Y finalmente, si no hubieran nacido en esos cinco años las obligaciones
garantizadas, la fianza se extingue por completo, en virtud de esta causal prevista en el
art. 1596 inc. c) del CCyC.
La cuarta y última causal especial de extinción de la fianza, tiene lugar en caso de
que el acreedor no inicie acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta días de
requerido por el fiador o deje perimir la instancia (art. 1596 inc. d) CCyC). La disposi-
ción reconoce como antecedentes a los arts. 2015 y 2018 del CC Vélez. La nueva nor-
ma es acertada, pues en definitiva le permite al fiador una forma eficaz de liberarse de
su responsabilidad, que consiste en requerir al acreedor, una vez vencida la obligación
principal, para que proceda en contra del deudor, y si aquel no lo hace en el término de
sesenta días corridos (art. 6 CCyC), la fianza se extingue. A este respecto, repárese en
que en el sistema del CC Vélez, el supuesto de hecho de los artículos en cuestión, para
provocar la consecuencia jurídica de la liberación del fiador, requería de la insolvencia
del deudor. El CCyC, en cambio, no incluye como requisito que el deudor llegue a esa
condición, sino que solamente reputa necesario que pasen los 60 días desde que se
formula el requerimiento, o que el acreedor deje perimir la instancia. La disposición
se funda en la idea de culpa, pues en definitiva, el acreedor en estos casos, es remiso
en requerir el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, lo que puede tornar
dificultoso su pago efectivo y la consecuente subrogación del fiador. La culpa aquí no
sólo radica en la negligencia que subyace a la demora en iniciar las acciones una vez
intimado el acreedor; sino también a la negligencia manifiesta que se da cuando en
el transcurso de un proceso, el acreedor deja de instarlo en los términos legales y por
ello se produce la perención de la instancia. De cualquier modo, a los fines de evitar
discusiones acerca de cuándo existe o no culpa, la norma ha optado por avenirse a un
sistema objetivo, que impone la extinción de la fianza ante la inacción del acreedor por
plazos específicos: sesenta días después de haber sido requerido por el fiador; o cuando
transcurra el plazo necesario para la perención de instancia, según los términos de los
Códigos de procedimiento.
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CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA 415
CAPÍTULO XVIII
CONTRATO ONEROSO DE
RENTA VITALICIA *
1. CONCEPTO. 2. PARTES Y SUJETOS INTERVINIENTES. 3. OBJETO. 4. CARACTERES. 5. FORMA.

6. OBLIGACIONES DEL CONSTITUYENTE Y EL DEUDOR. 6.1. Constituyente. 6.2. Deudor.
6.2.1. Pago de la renta. 6.2.2. Otorgamiento de garantías. 7. EXTINCIÓN DEL CONTRATO.
7.1. Fallecimiento. 7.2. Enfermedad coetánea a la celebración.
1. CONCEPTO
El contrato de renta vitalicia se encuentra regulado en el Libro tercero, Título IV,

Capítulo 24, entre los arts. 1599 a 1608. De manera preliminar, el contrato de renta
vitalicia puede tener dos modalidades: oneroso y gratuito. No obstante, el CCyC solo
reguló la modalidad onerosa al igual que sucedía en el CC Vélez.
El contrato oneroso de renta vitalicia, es un acuerdo de voluntades que está desti-
nado a durar la vida de una o de varias personas. El CCyC en su art. 1599 define este
contrato como “aquel por el cual alguien, a cambio de un capital o de otra prestación
mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta en forma periódica a otro, durante
la vida de una o más personas humanas ya existentes, designadas en el contrato”.
Es un contrato bilateral y de cambio porque la obligación de pago de la renta la asu-
me una de las partes (deudor) porque recibe un capital u otra prestación mensurable en
dinero que la otra (constituyente) le entrega. La renta debe pagarse a quien se designe
beneficiario durante la vida de una persona humana existente que se individualiza y
cuya vida se toma como base para determinar la duración del contrato (cabeza de renta).
También puede constituirse una renta vitalicia a título gratuito, caso en el cual una
de las partes, sin recibir contraprestación alguna, se obliga a pagar a otra una suma de
dinero determinada por un periodo de tiempo. En cualquier caso, sea la renta gratuita u
onerosa, su monto y periodicidad es acordada por las partes.
* Por Marina MAGNANO.

2. PARTES Y SUJETOS INTERVINIENTES
Tratándose de un contrato bilateral, ambas partes se obligan recíprocamente asu-

miendo obligaciones principales e interdependientes. Sin perjuicio de ello, pueden
existir otros sujetos que sin ser parte sino terceros, su presencia incide en la dinámica
del negocio. El contrato se celebra entre lo que la doctrina tradicional identifica como
“constituyente”, que es quien entrega el capital, y el “deudor”, que recibe lo entregado
por el constituyente y se obliga a pagar una prestación dineraria (renta), conforme a la
modalidad pactada, al beneficiario.
Al tiempo de la celebración del acuerdo de voluntades y como requisito de validez
es necesario que las partes individualicen la persona o personas que van a ser bene-
ficiarias o acreedoras de la renta. Asimismo, es menester que las partes indiquen lo
que la doctrina denomina “cabeza de la renta”, es decir aquella persona o las personas
humanas cuya vida será tenida en cuenta a los fines de determinar la duración de la
obligación del deudor. A modo de resumen, cabe señalar cuáles son los roles que los
distintos sujetos intervinientes pueden ocupar en el contrato.
2.1. Constituyente
Es la persona que entrega el capital. La doctrina también lo designa como “dador

o vitaliciado”.
2.2. Deudor
Es quien recibe el capital entregado por el constituyente, y se obliga a pagar la renta

al “beneficiario-acreedor”.
2.3. Beneficiario-Acreedor
El beneficio puede ser percibido por el constituyente, caso en el cual es también be-
neficiario. En la mayoría de los casos coincide la persona de constituyente y beneficia-
rio, aunque es posible que beneficiario sea uno o varios terceros. Puede ser una persona
humana o jurídica, incluso puede ser una persona por nacer o una persona jurídica con
el objetivo de fundarla. El beneficiario también es llamado pensionista.
Cuando beneficiarios son más de una persona, puede ser que reciban la renta en
forma sucesiva o simultánea. En ausencia de disposición que lo establezca, se entiende
que lo son simultánea, o conjuntamente, como titulares de una obligación simplemente
mancomunada. Cuando hay más de un beneficiario, en el caso que se establezca que
la renta se perciba en forma simultánea, las partes en ejercicio de la autonomía de la
voluntad pueden asignar porcentajes distintos de la renta a percibir por cada persona.
En ausencia de disposición expresa, debe distribuirse por partes iguales. Ante la even-
tualidad del fallecimiento de uno de los beneficiarios, los restantes no tienen derecho a
acrecer salvo que lo contrario estuviera previsto en el contrato (art. 1603).
Cuando el beneficiario es un tercero, se configura la estipulación o contrato a favor
de tercero previsto en el art. 1027. El tercero beneficiario no es parte del contrato, por lo
que es necesario que acepte la estipulación a su favor para que su derecho se conso-
lide antes de ser revocado. El constituyente de la renta (estipulante) puede revocar
la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no
puede hacerlo sin la conformidad del deudor de la renta (promitente) si éste tiene
interés en que sea mantenida.
En tal caso se genera una relación triangular, que se hace visible a través de los
siguientes vínculos: 1) constituyente y deudor; 2) tercero beneficiario y deudor; 3) ter-
cero beneficiario y constituyente.
1. La relación entre constituyente y deudor es un vínculo oneroso y se le aplican las
normas del presente capítulo.
2. La relación entre tercero beneficiario y deudor es un vínculo obligacional donde
el tercero beneficiario se constituye en acreedor de la renta desde su aceptación, por lo
que tiene acción directa contra el deudor para obtener el pago. Se aplica lo dispuesto
en el art. 1028 por remisión del art. 1605. El deudor (promitente) puede oponer al ter-
cero las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con
él. El constituyente (estipulante) a su vez puede exigir al deudor el cumplimiento de la
prestación, sea a favor del tercer beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no
la aceptó o el estipulante la revocó, y en caso de incumplimiento del deudor de la renta
puede resolver el contrato, sin perjuicio de los derechos del tercero beneficiario.
3. Las relaciones entre el tercero beneficiario y el constituyente se rigen por las
reglas de la donación, ya que hay un acto de liberalidad, salvo que la prestación
se haya convenido en razón de otro negocio oneroso (art. 1600). En consecuencia,
resultan aplicables las normas referidas a la capacidad y a la forma de la donación,
por lo que esa atribución gratuita también se encuentra sujeta a la acción de cola-
ción o reducción (art. 1543).
2.4. Cabeza de la renta
Es la persona designada en el contrato cuya vida se tendrá en cuenta a los fines de

determinar la duración de la obligación del pago de la renta. Este rol puede ocuparlo
cualquiera de las partes, y también un tercero o varios terceros. Debe tratarse de una
persona humana ya existente al momento de la celebración del contrato, pues de lo con-
trario desaparecería el carácter aleatorio que lo caracteriza (art. 1599). En el caso de ser
un tercero no es necesario que éste acepte, e incluso puede desconocer esa designación,
lo que no afecta la génesis del acuerdo. También podría ser una persona por nacer (art.
19). En este supuesto solo quedará perfeccionado el contrato si nace con vida. Si no
nace con vida se considera que la persona nunca existió (art. 21), por lo que le faltaría
al contrato uno de sus requisitos de validez.
3. OBJETO
El objeto consiste en la entrega de un capital por parte del constituyente para que el
deudor pague la renta o prestación periódica al beneficiario. El capital puede consistir
en una cantidad de dinero o de bienes. Sin embargo, la renta debe pagarse en dinero.
Por lo tanto, si se prevé otra prestación en otros bienes que no sea dinero, debe pagarse
por su equivalente en dinero al momento de cada pago (art. 1602). Este es el mismo
criterio que prescribía el 2074 CC Vélez, según el cual la prestación periódica no podía
consistir sino en dinero. Al tratarse de una obligación de dar dinero, le cabe la aplica-
ción de todas aquellas normas que regulan esta clase de obligaciones (art. 765 y ss.). La
determinación del monto de la renta queda reservada a las partes, quienes en ejercicio
de la autonomía de la voluntad negociarán su valor (art. 958). Si no se establece el valor
de las cuotas, se considera que son de igual valor entre sí. Las partes pueden acordar
que la renta comience a devengarse inmediatamente después del perfeccionamiento del
contrato o luego de cierto tiempo.
La renta se devenga por período vencido, por lo cual producido el fallecimiento de
la persona cuya vida se toma en consideración se debe la parte proporcional de la renta
por el tiempo transcurrido desde el último vencimiento. No obstante, las partes en uso
de su autonomía de la voluntad pueden pactar el pago por adelantado.
En relación a la periodicidad de la renta, si bien suele ser mensual en la mayoría de
los casos, nada impide que sea bimestral, trimestral, semestral u otra modalidad, en la
medida que haya acuerdo entre las partes.
El derecho a la renta es transmisible por acto entre vivos y por causa de muerte, por
lo que puede ser objeto de cesión (art. 1603).
4. CARACTERES
4.1. Consensual
El CCyC ha eliminado la distinción entre contratos reales y consensuales. En con-

secuencia, este contrato queda perfeccionado por el mero acuerdo de voluntades de las
partes. La entrega del dinero o de los bienes, en que consiste el capital, es una obliga-
ción emergente del contrato ya concluido.
4.2. Bilateral
Un contrato es bilateral cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la

otra (art. 966). En este contrato, una de las partes (constituyente) se obliga a entregar
un capital u otra prestación mensurable en dinero, y la otra (deudor) se obliga a pagar
una renta conforme la modalidad pactada. Hay reciprocidad e interdependencia entre
las obligaciones de las partes.
4.3. Oneroso
Todo contrato bilateral es oneroso porque cada parte cumple su prestación a

cambio de otra contraprestación, cuyo objeto con el contenido de las respectivas
obligaciones recíprocas. Es lo que expresa el art. 1599: “(...) alguien, a cambio de
un capital o de otra prestación mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta
en forma periódica a otro (...)”.
4.4. Nominado
Es un contrato nominado ya que la ley le asigna un régimen jurídico especial

(art. 970).
4.5. Formal
De acuerdo con el art. 1601 el contrato oneroso de renta vitalicia debe celebrarse en
escritura pública, formalidad que tradicionalmente ha sido requerida para este contrato
(art. 2017 CC Vélez).
4.6. Aleatorio
Esta es una de las características que por antonomasia identifica este contrato (art.
968). Al momento de la celebración las partes no conocen cuál será la entidad de las
ventajas y sacrificios que devengará el contrato para cada una de las partes. La aleato-
riedad viene dada porque el deudor se obliga a pagar una renta durante la vida de una
o más personas humanas ya existentes. Resulta imposible poder determinar de manera
anticipada la longevidad de la persona cuya vida se ha tomado como referencia. Es in-
dudable que la muerte se producirá, pero resulta incierto el momento en que este hecho
acontecerá y sobrevendrá la extinción del contrato. Estamos en presencia de un plazo
determinado incierto (certus an incertus quando).
4.7. Larga duración
En este caso se trata de un contrato de tracto sucesivo, en el que el tiempo es esen-

cial para el cumplimiento del objeto (art. 1011). La ejecución del contrato de renta
vitalicia implica que se prolongue durante la vida de la persona o personas designadas
como “cabeza de renta”, lapso durante el cual la renta se devenga de manera periódica
conforme lo pactaron las partes.
4.8. Vitalicio
Debido a que es un contrato que está destinado a perdurar durante la vida de una o
varias personas cuyo fallecimiento determina la extinción del vínculo contractual.
5. FORMA
En relación con la forma escritura pública que exige el art. 1601 cabe advertir que
no es requerida bajo sanción de nulidad (art. 969). Se trata de un contrato formal de
carácter relativo, o de solemnidad relativa, por lo que la omisión de la forma ordenada
no afecta la validez del contrato, sino que lo limita en sus efectos. Como consecuencia
de la inobservancia de la escritura pública, el acuerdo no vale como contrato de renta,
sino como contrato en el que las partes se obligan a cumplir con la formalidad omitida
(arts. 285 y 1018).
6. OBLIGACIONES DEL CONSTITUYENTE Y EL DEUDOR
6.1. Respecto del constituyente, cumple su obligación con la entrega del dinero o
de los bienes a los que se obligó que conforma el capital, sin perjuicio de las obli-
gaciones de saneamiento (evicción y vicios ocultos) que puedan corresponderle en
relación a las cosas muebles o inmuebles que integran su dación como transmitente
a título oneroso (art. 1033 y ss.).
6.2. Las obligaciones del deudor, a los fines prácticos, pueden distinguirse en el pago
de la renta y en el otorgamiento de garantías.
6.2.1. Pago de la renta
La principal obligación de deudor es pagar la renta, conforme al monto y a la mo-

dalidad convenida. La renta debe pagarse en dinero. Si se prevé una prestación distinta
que no sea dinero, debe cumplirse por su equivalente en dinero al momento de cada
pago (art. 1602, 1º párr.).
En caso de incumplimiento, se faculta al constituyente o a sus herederos a deman-
dar la resolución del contrato por falta de pago del deudor, quien deberá restituir el
capital (art. 1604). Se trata del ejercicio de la cláusula resolutoria implícita (art. 1087).
Asimismo, cuando el beneficiario de la renta es un tercero que ha aceptado la esti-
pulación a su favor, éste como acreedor tiene acción directa contra el deudor y, aunque
el contrato se resuelva por decisión del constituyente, conserva su beneficio (art. 1605).
6.2.2. Otorgamiento de garantías
El deudor puede obligarse a otorgar garantías (reales o personales) y, en caso de

incumplimiento o disminución de las otorgadas, el constituyente o sus herederos pue-
den demandar la resolución del contrato. En tal caso, sólo debe restituirse el capital sin
intereses (art. 1607). Cabe advertir que la ley concede la facultad resolutoria al cons-
tituyente cuando la disminución de las garantías resulte trascendente e importante en
relación al capital entregado.
7. EXTINCIÓN DEL CONTRATO
7.1. Fallecimiento
De acuerdo con la norma del art. 1606, “El derecho a la renta se extingue por el
fallecimiento de la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del
contrato, por cualquier causa que sea. Si son varias las personas, por el fallecimiento
de la última; hasta que ello ocurre, la renta se devenga en su totalidad.
Es nula la cláusula que autoriza a substituir dicha persona, o a incorporar otra al
mismo efecto.
La prueba del fallecimiento corresponde al deudor de la renta”.
La duración, o el lapso del contrato perdura durante la vida de la persona que fue
tenida en cuenta a los fines de la permanencia de la obligación del deudor, por lo que
cuando acaece el fallecimiento de la persona que es cabeza de renta se produce la
extinción del vínculo. Si antes de ese hecho se produce el fallecimiento del beneficia-
rio, el contrato subsiste, y la renta debe pagarse a sus herederos hasta la muerte de la
persona cuya vida se ha tomado en consideración, conforme al criterio que establecía
el art. 2086 CC Vélez, según el cual “Cuando el acreedor de una renta constituida en
cabeza de un tercero, llega a morir antes que éste, la renta pasa a sus herederos hasta
la muerte del tercero”. Igualmente la muerte del deudor no extingue el contrato sino
que la obligación pasa a sus herederos, quienes serán los deudores de la renta hasta la
muerte del cabeza de renta.
Finalmente, la ley pone a cargo del deudor la prueba del fallecimiento porque es
quien tiene interés en liberarse de su obligación.
7.2. Resolución por enfermedad coetánea a la celebración
Se trata de un supuesto de resolución de pleno derecho. La ley contempla el caso en

que se produce la muerte de la persona cuya vida se toma en consideración dentro de
los treinta días de celebrado el contrato (art. 1608). La norma precisa que esa persona
no puede ser el deudor, por lo que debe entenderse que la vida que se ha tomado en
consideración como cabeza de la renta es la del constituyente, o bien la de un tercero.
El fallecimiento puede haber sido por propia mano (suicidio), o por una enfermedad
que esa persona padecía al momento del contrato, es decir, una dolencia coetánea al
tiempo de la celebración. La ley dispone que el contrato se resuelve de pleno derecho
y deben restituirse las prestaciones, como normalmente sucede a la resolución que se
caracteriza por tener efectos retroactivos (art. 1080).
En síntesis, es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. Que la
enfermedad exista al momento del contrato (la doctrina es conteste en considerar que
la palabra “enfermedad” debe ser entendida en sentido amplio). La afección a la salud
debe ser preexistente o coetánea al perfeccionamiento del contrato, no sobreviniente.
2. Que el fallecimiento derive de la relación directa con la enfermedad. 3. Que el falle-
cimiento se produzca dentro del plazo de los treinta días de celebración del contrato, o
sea desde el día siguiente al del perfeccionamiento del contrato. 4. Que la persona cuya
vida se toma en consideración para la duración del contrato no sea el deudor.
Cabe observar que se agrega una causa nueva, que no contenía el CC de Vélez, al
incluir el supuesto de fallecimiento por “propia mano”, es decir, el suicidio de la perso-
na designada como “cabeza de renta”.
Bibliografía
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CAPÍTULO XIX
CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA *
1. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE JUEGO Y APUESTA. 2. CARACTERES.
1. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE JUEGO Y APUESTA. SUS

EFECTOS EN CADA CATEGORÍA
Comenzaremos el análisis de estos contratos a través de su clasificación, porque

de allí se desprenden efectos diferentes, más allá de los caracteres que son comunes a
todos ellos.
1.1. La primera categoría, siguiendo la denominación doctrinaria tradicional, anterior

al CCyC, es la de los juegos tutelados que encontramos ahora regulada en el art. 1609.
El concepto de estos contratos se compone de varios aspectos.

a) El primer requisito es que existan dos o más partes que compitan en una activi-
dad de destreza física o intelectual. Tal destreza debe existir total o parcialmente.
Para citar ejemplos de la vida cotidiana: un partido de tenis entre dos personas, un
juego de dobles en el mismo deporte por una cena y doscientos pesos por cada tenista,
un partido de fútbol por un asado y la suma de dos mil pesos por equipo (once titulares,
cinco suplentes, cuatro allegados con funciones auxiliares). Allí está en plenitud la
destreza física y el juego autorizado, aun cuando en su desarrollo pueda gravitar la for-
tuna y el error arbitral. A su vez, en otro plano, el ajedrez es un juego donde la destreza
intelectual gravita grandemente, más allá de que el azar aparezca al sortearse el color
de las piezas que corresponderá a cada jugador.
En el viejo y querido “truco”, la suerte tiene una incidencia mayor, porque el juga-
dor depende en buena medida de las cartas que recibe, pero aun así debe tomar decisio-
nes que requieren ponderación intelectual de manera continua.

b) La actividad lúdica, desarrollada con la destreza requerida por la ley, cuando

agrega la obligación de pagar un bien mensurable en dinero al ganador, genera este
contrato del que son partes los propios competidores.
c) En esta categoría se faculta al juez para reducir el monto de la deuda de juego, si
éste resulta extraordinario respecto a la fortuna del o los deudores (art. 1610).
1.2. La segunda categoría que se nos presenta en el CCyC es la de los llamados juegos
tolerados: son los juegos de puro azar que no están prohibidos por la autoridad local.
En estos casos no hay acción para perseguir el cobro de lo apostado pero lo pagado por
el perdedor es irrepetible. La repetibilidad del pago solamente existe cuando hubiere sido
hecho por una persona incapaz, con capacidad restringida o inhabilitada (art. 1611).
1.3. El mismo art. 1611 se refiere a la tercera categoría de la clasificación, la que se

compone de los juegos de puro azar prohibidos por la autoridad local. En estos casos,
no solamente no hay acción alguna para exigir la prestación prometida, sino que ade-
más lo pagado será siempre repetible.
1.4. La cuarta categoría, pone al Código en este aspecto a tono con las reglas funda-
mentales de protección al consumidor con dos reglas contenidas en el art. 1612.
a) Las apuestas y sorteos ofrecidos al público confieren acción para su cumpli-
miento.
b) El oferente es responsable frente al apostador o participante y la publicidad debe
individualizar al oferente bajo apercibimiento de generarse la responsabilidad
solidaria del publicitario por la deficiencia de su información (art. 1612).
1.5. La quinta categoría enunciada por el Código es la de los juegos, apuestas y

sorteos reglamentados por el Estado nacional, provincial o municipal y que se rigen por
normas del Derecho Público. Sin embargo la exclusión de estos eventos no es absoluta
en el Código, ya que en su análisis también deben tenerse en cuenta los paradigmas
relativos a la protección del consumidor ya que se establece entre las partes del contrato
un típico vínculo de consumo (arts. 1612 y 1092 a 1122 CCyC).
Para una más clara identificación de la categoría nos parece que, dentro de ella,
deberíamos distinguir dos especies:
a) juegos organizados por el Estado con fines recaudatorios y en forma continuada
a través de sus agencias y concesionarios, como ocurre por ejemplo con la qui-
niela o el quini seis o las loterías oficiales.
b) loterías y rifas organizadas por entidades privadas y clubes, que por la alta
emisión de billetes, números y premios que ofrecen deben ajustarse a la regla-
mentación estatal. En este último caso bien puede suceder que un usuario o
consumidor adquiera de buena fe el número ganador de una rifa cuya auto-
rización ha sido denegada por el Estado. De allí entonces que más allá de
la frustración del contrato prohibido deberá indemnizarse adecuadamente el
daño causado en la hipótesis planteada.
CONTRATOS DE JUEGO Y APUESTA 427
1.6. El Código actual no tiene regulación especial de la apuesta privada, que se

distingue de aquella que se ofrece al público (art. 1612) como asimismo de las regla-
mentadas por el Estado (art. 1613).
El art. 2053 del CC Vélez la contenía afirmando que tenía lugar “cuando dos per-
sonas que son de una opinión diferente sobre cualquier materia, conviniesen en que
aquella cuya opinión resulte fundada, recibirá de la otra una suma de dinero o cualquier
otro objeto determinado”.
En rigor la doctrina ha discutido durante la vigencia del Código anterior, si las
apuestas estaban dentro de los juegos tutelados o no.
a) Se ha sostenido por una parte, que si estaban tutelados los juegos de destre-
za física dando acción al ganador, también debían recibir igual protección las
apuestas de terceros en relación a dichos juegos.
b) Se ha afirmado por el contrario, que en ningún caso tenían acción las apuestas
que los terceros hacían en relación al juego, ya que “los terceros apostadores no
contribuyen al interés o a la utilidad que la ley fomenta”.
c) En una tercera opinión se ha sostenido la validez de las apuestas sobre cualquier
materia o cuestión del pasado con el objeto de esclarecer dudas, porque lo ca-
rente de protección en el CC Vélez eran ciertos juegos y no las apuestas.
d) Otro criterio consiste en que los apostadores gozan de acción, siempre que
haya mediado de su parte un acto de inteligencia, sin depender exclusiva-
mente de la suerte.
Ibañez, que ha sistematizado estas interpretaciones, sostiene la primera de ellas,
opinión compartida por Lorenzetti180, 181.
Creemos, situados ante el texto del CCyC, que las apuestas entre particulares con-
fieren acción en la medida que estas no estén relacionadas con un “juego de puro azar”.
Coincidimos desde la perspectiva actual, con la última doctrina de las enunciadas pre-
cedentemente. Adviértase que el art. 1611 sólo deniega acción al “juego y apuesta de
puro azar” como lo explicita en su encabezamiento la norma legal, de manera que
si la apuesta pone en juego aspectos ajenos al “puro azar” y activa resortes de la
personalidad como la inteligencia cognitiva, la inteligencia emocional, por ejem-
plo, el simple pálpito ante un evento deportivo, la memoria, v. gr. la discusión sobre
la fecha de un hecho histórico, la erudición científica, etc. no vemos impedimento
para que el ganador de la apuesta tenga acción.
A nuestro juicio, estas apuestas deben asimilarse al régimen de los juegos tutelados
y por esa vía, reconocer en ellas las facultades de morigeración del juez, porque más de
una vez el apostador apasionado pondrá en peligro su patrimonio.
180 IBAÑEZ, Carlos Miguel, “El juego y la apuesta, loterías y rifas”, Colección Temas, Edición Fondo de
Cultura Jurídica, Univ. Nacional de Tucumán citado en Digesto Práctico La Ley, Contratos III, 2ª ed.,
Buenos Aires, 2000, Parág. 12901, p. 1209.
181 LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, t. III, p. 550.
2. CARACTERES DE ESTOS CONTRATOS
2.1. El contrato de juego en su modalidad histórica, es decir entre particulares pue-

de ser bilateral o plurilateral según las partes intervinientes.
Es desde luego oneroso porque confiere posibilidades económicas para ambas par-
tes, aunque de manera aleatoria.
Es un contrato no formal y nominado en tanto está regulado por la ley.
2.2. En cambio cuanto el contrato se presenta bajo la modalidad de la oferta pública

(art. 1612) o como juegos y apuestas regulados por el Estado (art. 1613) o loterías y
rifas, en todos estos casos a los caracteres conocidos se le agregan el contenido predis-
puesto y la relación de consumo.
Bibliografía
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Medina, Graciela (Dir.), Esper, Mariano (Coord.), Código Civil y Comercial de la
Nación. Comentado, Thomson Reuters-La Ley, 2014.
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Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), De Lorenzo, Miguel Federico, LORENZETTI, Pablo
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CESIÓN DE DERECHOS Y CESIÓN DE DEUDA 429
CAPÍTULO XX
CESIÓN DE DERECHOS
Y CESIÓN DE DEUDAS
1. CESIÓN DE DERECHOS. 1.1. Concepto. 1.2. Evolución histórica. 1.3. Importancia.

1.4. Metodología. 1.5. Relación con el régimen legal anterior. 1.6. Caracteres. 1.7.
Similitudes y diferencias con otras figuras. 1.8. Objeto 2. CLASES. 2.1. Cesiones
onerosas. 2.2. Cesiones gratuitas. 2.3. Cesión en Garantía. 3. COSTUMBRES Y FINALIDAD
ECONÓMICA DEL CONTRATO. 4. FORMA. 4.1. La forma escrita como regla. 4.2. La escritura
pública como excepción. 4.3. Trasmisión por endoso o entrega manual. 4.4. Entrega
de documentos que acreditan el derecho. 5. EFECTOS DE LA CESIÓN. 5.1. Efectos entre
partes. 5.1.1. Trasmisión del derecho. 5.1.2. Trasmisión de las restricciones, cargas
y vicios. 5.1.3. Trasmisión de la facultad de realizar actos conservatorios. 5.1.4.
Garantías prestadas por el cedente 5.1.4.1. Garantía legal por evicción. 5.1.4.2.
Garantía convencional por evicción. 5.1.4.3. Cesión de derecho inexistente. 5.2.
Efectos entre cedente y cesionario en caso de cesión parcial. 5.3. Efectos con relación
al deudor cedido. 5.3.1. Eficacia de la cesión. Notificación. 5.3.2. Actos anteriores a
la notificación. 5.3.3. Conflicto entre cesionarios sucesivos. 5.3.4. Concurso o quiebra
del cedente. 5.3.5. Conflicto con acreedores no embargantes. 5.4. Efectos con relación
a otros terceros. 5.4.1. Embargo posterior a la notificación. 5.4.2. Embargo anterior a
la notificación. 5.4.3. Embargo anterior al contrato de cesión.
6. CESIÓN DE DEUDAS. 6.1. Cesión de deuda stricto sensu. 6.2. Asunción de deuda. 6.3.
Promesa de liberación.
1. CESIÓN DE DERECHOS *
Ceder en el sentido común es transferir. Y justamente ese es el significado que le

da la Real Academia Española a este término: ceder, “Del lat. cedere, significa dar,
transferir o traspasar a alguien una cosa, acción o derecho”182.
Cuando se habla de transmisión, ya sea de una cosa, de un derecho, o de un cré-
dito, campea la idea de sustituir, trasladar o transferir. En el caso de transmisión de
derechos en general o de obligaciones en particular, se produce una sustitución, sea
del titular del derecho, sea de alguna de las partes en la relación jurídica, sea que se
cambie, se transmita, en definitiva se suceda, la calidad de acreedor o deudor, pero
* Por Carlos G. GUTIERREZ JUNCOS.

182 Diccionario de la Real Academia Española, voz ceder, Espasa Calpe, 21ª ed. Madrid,1992.
permaneciendo intacta la relación original. En caso de que esto último no suceda,

estaremos en presencia de la novación, que supone la extinción de la obligación
primitiva, y el nacimiento de una nueva.
Ahora bien, toda cesión de derechos implica una transmisión, pero no toda transmi-
sión importa una cesión. En un sentido amplio, se dice que la transmisión de derechos
es todo acto por el cual un derecho es transferido o trasladado de una a otra persona.
Los derechos pueden ser transmitidos por diversos modos o clases:
a. Por título singular o por título universal: El criterio de clasificación atiende a
la extensión de lo transmitido. Será por título singular cuando lo transmitido sea uno
o varios derechos, o una o varias relaciones obligacionales determinadas. Si lo trans-
mitido son todas las relaciones o parte alícuota de ellas que correspondan a un sujeto
estaremos en presencia de una transmisión por título universal.
b. De modo voluntario o legal: Si surge como consecuencia del acuerdo de volun-
tades, en ejercicio de la autonomía privada de los sujetos intervinientes la transmisión
será voluntaria. Si deriva como consecuencia de la obra del legislador estaremos ante
el segundo supuesto.
c. Por acto entre vivos o mortis causa: Cuando el derecho es transmitido en vida
de las partes, se tratará de un acto inter vivos, por ejemplo la cesión de derechos, una
cesión de créditos, una cesión de deudas o de posición contractual, etcétera. Si el dere-
cho se ha trasmitido por vía sucesoria, sea testamentaria o ab intestato, es decir como
consecuencia de la muerte de una persona, estaremos ante un acto mortis causa.
Toda cesión implica un acto voluntario, a título singular, inter vivos, de la especie
contrato. En cambio el término transmisión, es más amplio y abarcativo de aquel, ya
que hay una relación de género a especie, de hecho existen transmisiones que no son
voluntarias (v. gr. por imperio de la ley en las sucesiones ab intestato).
1.1. Concepto
EL CCyC, en el capítulo 26, Título Cuarto, del Libro Tercero, regula la Cesión de
Derechos a partir del art. 1614.
En su primera parte dispone dicha norma: (...) “Hay contrato de cesión cuando una
de las partes transfiere a la otra un derecho (...)”.
El elemento esencial, tipificante de este contrato es la transmisión de la titularidad
de un derecho, sin limitarse a la cesión de créditos183.
Por otra parte la definición trata de la transmisión que se hace ... de un derecho..., lo
cual es un acierto, ya que no sólo son objeto de este contrato los derechos creditorios,
sino que abarca un campo más amplio cual es el de los derechos patrimoniales, como
por ejemplo derechos reales, hereditarios, intelectuales, etc.
183 HERNÁNDEZ, Carlos A. y TRIVISONNO, Julieta B., coment. al art. 1614, p. 10, en: Lorenzetti, Ricardo
Luis (Dir.), De Lorenzo, Miguel Federico, Lorenzetti, Pablo, (Coords.), Código Civil y Comercial de
la Nación. Comentado, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015, t. VIII.
Como consecuencia de lo antes dicho podemos decir que son elementos esenciales
o notas de la Cesión de Derechos:
a. La sustitución: un nuevo sujeto sustituye, viene a colocarse en el lugar del pri-
mitivo, y ocupa en la titularidad del derecho el mismo lugar y condiciones en que se
hallaba este último.
b. Transmisión e inalterabilidad del derecho: Pese a la sustitución de sujetos, el
derecho permanece inalterado, lo que implica que al nuevo titular se le han transferido
también los accesorios, garantías, y acciones que derivan del derecho cedido. A su vez
el deudor cedido va a poder oponer al nuevo titular las mismas excepciones que tenía
contra el primitivo.
Evidentemente, del tipo génerico de cesión se desgajan diferentes subtipos de
acuerdo a la finalidad perseguida por las partes. Y en cada subtipo encontraremos sus
requisitos o elementos esenciales particulares.
1.2. Evolución histórica
En el Derecho Romano primitivo imperaba una concepción subjetiva del vínculo

obligacional, la obligatio, que no podía desprenderse de la persona del deudor y el
acreedor. El vínculo obligacional tenía un carácter netamente personal e intransfe-
rible, siendo inadmisible la idea de cambio del acreedor. De ahí que los glosadores
llegaran a decir, pretendiendo generalizar para esta época: “los créditos se adhieren
a los huesos del hombre y nunca pueden ser separados de su dueño, como no puede
separarse el alma del cuerpo”184.
Con el correr del tiempo, al avanzar el proceso de objetivación del vínculo obliga-
cional, el genio jurídico romano, buscando una solución a cuestiones prácticas, recurrió
a diversas figuras, o medios indirectos, para obtener la transferencia de un crédito, de
los cuales cabe mencionar los más importantes o usuales.
1.2.1. Delegación del deudor
Se recurrió al procedimiento de la “delegación del deudor”. Si el acreedor quería

transferir su crédito, le daba la orden a su deudor quien debía prometer al nuevo ad-
quirente lo que a él debía a aquel. El sucesor en el crédito a su vez (que vendría a
cumplir el rol de un cesionario), convenía con el deudor recibir la misma presta-
ción. Sin embargo implicaba requerir el consentimiento del deudor, es decir, una
verdadera “novación por cambio de acreedor”, que hacía desaparecer la obligación
primitiva, que era sustituida por otra. En consecuencia, tanto el deudor como la
prestación eran los mismos, pero era distinto el acreedor.
184 REZZÓNICO, Luis María, Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil, Buenos Aires, 1950, p. 311.
1.2.2. Mandato
Con posterioridad, se echó mano a la figura del mandato. Si una persona quería
transmitir un crédito otorgaba un mandato a quien quería transmitir el crédito, de ma-
nera tal que el mandatario quedaba facultado para cobrarlo. Es decir que obraba en
nombre del mandante y en interés propio. Era la denominada “procuratio in rem suam”.
Pero la utilización de esta figura conllevaba no tan sólo la incerdidumbre de los avata-
res que pudiera sufrir el mandante: muerte, incapacidad, etc., sino también el peligro en
ciernes de que el mandante (cedente), maliciosamente, revocara el mandato. Se buscó
paliar estas vicisitudes por medio de la denuntiatio, con la que, por un lado se notificaba
al deudor, para que no pagara ya a su antiguo acreedor sino al mandatario, y por el otro
se tornaba irrevocable el mandato otorgado185.
Ya en el Derecho Imperial llegó a admitirse que efectuándose la notificación de la
“procuratio” se impidiera la liberación del deudor que paga al acreedor. Posteriormente
se admitió que el acreedor podría ceder la “actio utilis”, con lo que paulatinamente se
fue admitiendo la cesión del crédito mismo.
De manera que la posibilidad de modificación del vínculo obligacional ha sido
consecuencia de una progresiva abstracción. En las postrimerías del Derecho Romano
se admitió la transmisión mortis causa de las obligaciones, es decir, que hubiera una
trasmisión por sucesión universal (per universitatem) de la posición jurídica del acree-
dor o del deudor (sucesorio in ius) al heredero186.
Esta evolución coincidió con la complejidad y la abstracción. En retrospectiva, po-
dremos apreciar que en el contrato más antiguo, el trueque, también llamado contrato
príncipe, no hay prácticamente abstracción. Es tan solo el intercambio de dos cosas
materiales, con un valor equivalente (al menos subjetivamente). Cuando aparece la
moneda, y con ella la idea de una contraprestación en dinero en la compraventa, en-
contraremos un mayor grado de abstracción, en donde una de las prestaciones, la suma
dineraria, tiene un valor abstracto.
Por último se arribará primero, a la Cesión de Créditos, ampliándose luego a la
cesión de Derechos, implicando la mayor abstracción, dado que el derecho que se trans-
mite es intangible.
Como dato particular, si bien en los códigos modernos europeos continentales
se ha aceptado a la cesión de créditos o de derechos, sobre todo a partir del Código
Civil francés, los medios indirectos de alcanzar la cesión de derechos han perdura-
do en el derecho inglés187.
185 ARIZA, Ariel C., en Nicolau, Noemí Lidia (Dir.), Ariza, Ariel C., Hernández, Carlos A., (Coord.).
Fundamentos de Derecho contractual, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2009.
186 SPOTA, Alberto G., Contratos - Instituciones de Derecho Civil, Parte Especial, 2ª ed. actualizada y
ampliada por Leiva Fernández, Luis F. P., Editorial La Ley. Buenos Aires, 2009, t. IV, p. 485.
187 PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil. Derecho general de las obligaciones, Editorial
Bosch, Barcelona, 2006, t. I, vol. II.
1.3. Importancia
Nadie puede en la actualidad poner en tela de juicio la importancia de este con-

trato. Mediante la cesión de créditos se ha visto tradicionalmente un medio para
percibir el precio de un crédito con vencimiento futuro188. Pero, a medida que ha
ido evolucionando la economía, se ha incrementado el comercio de bienes inmate-
riales, tomando cada vez más protagonismo la transmisión de derechos en general
y el contrato de cesión de derechos en particular.
Esta evolución es la resultante del propio desarrollo y transformación de la vida
económica, verificándose el proceso de desmaterialización de la economía y cosifica-
ción de los derechos.
Ya no es la cesión de créditos el ejemplo paradigmático de este contrato. Otros
bienes, y otras finalidades buscadas por las partes han roto el cartabón en donde se en-
contraba verdaderamente encorsetada esta figura para ampliar su aplicación a la trans-
misión de derechos patrimoniales en general.
A tal grado ha llegado la desmaterialización de la economía, que en la actualidad
hay bienes como marcas, patentes, know-how, o créditos a cobrar, medibles como cash-
flow, todos bienes intangibles, que pueden ser objeto de este contrato.
El CCyC, menciona diversas finalidades típicas o directas, tales como la cesión
venta, la cesión permuta, la cesión donación, y también, la cesión en garantía. A estas
finalidades directas, se le deben agregar las finalidades indirectas o atípicas, como las
financieras, o cesión de derechos a título fiduciario, etc., en donde las costumbres, y la
finalidad económica del contrato, han adquirido un rol protagónico indisputable.
1.4. Metodología
Con fecha 1 de octubre de 2014, el Congreso sancionó la Ley 26.994, por la que se
aprueba el CCyC de la Nación, publicada en el Boletín Oficial del 7 de octubre de 2014.
En su Libro Tercero, (Derechos Personales), Título IV (Contratos en Particular),
Capítulo 26, Sección Primera, se desarrolla en 18 artículos (arts. 1614 al 1631) la Ce-
sión de Derechos. A continuación, trata la cesión de Deudas (Sección Segunda), y la
Cesión de Posición Contractual (Cap. 27).
Ubica la Cesión de Derechos propiamente como un contrato típico y autónomo,
continuando el criterio de Vélez Sársfield al tratar la Cesión de Créditos, inspirado a su
vez en el Código Civil chileno de Andrés Bello.
Ya desde el CC de Vélez la doctrina no dudó en criticar que los créditos no eran el
único objeto de la cesión, sino que su ámbito comprendía los derechos patrimoniales
en general. Autores como Lafaille y Rezzónico trataban la cesión como un instituto au-
tónomo referido a la modificación del aspecto subjetivo de la obligación en cuanto a su
titularidad, por lo que debía ser considerado como un capítulo referido a la transmisión
188 SALVAT, citado por Ariza, loc. cit., p. 172.

de las obligaciones en general. En su caso eran aplicables las reglas atinentes a con-
tratos tales como la compraventa o la donación. Varios códigos decimonónicos tratan
la cesión de créditos como un capítulo dentro de la teoría general de las obligaciones.
Así, Código Civil alemán (arts. 398 al 413), el Código Civil italiano de 1942 (arts. 1260
y ss.), el Código Civil suizo de las Obligaciones (arts. 164 y ss.). A su vez, el Código
Civil francés del año 1804 trata la transmisión de créditos y otros derechos incorporales
dentro del título destinado a la compraventa (art. 1689 a 1701), y similar criterio aplica
el Código Civil español (arts. 1526 a 1536).
El CCyC ha tratado con criterio amplio la cesión de derechos en general, en lugar
de ceñirse solo a la cesión de créditos. Así, cualquier derecho puede ser cedido con ex-
cepción de aquellos que resulten contrarios a la ley, o a las convenciones que les dieran
origen, o a la naturaleza misma del derecho objeto de la cesión. Esta nueva regulación
se ocupa de la “Transmisión de los derechos” en el Libro Primero, Parte General, Título
V, (arts. 398 a 400). Luego, en el Libro III, Título IV, Cap. 26, trata de la “Cesión de
derechos” (arts. 1614 a 1631), y en el Libro V de la “Transmisión de derechos por causa
de muerte”, que incluye un título específico destinado a la “Cesión de la herencia” (Tít.
III, arts. 2302 al 2309).
En el mencionado Capítulo 26 del Libro III se trata la cesión de derechos en “gene-
ral” y luego, en normas específicas regula otros subtipos teniendo en cuenta las parti-
cularidades del negocio o de los derechos cedidos. Así, del tipo contractual genérico se
desprenden otros subtipos como: cesión o transmisión de créditos (arts. 1614 a 1631),
cesión de deudas (arts. 1632 a 1635), cesión de posición contractual (arts. 1636 a 1640),
cesión de herencia (arts. 2302 a 2309), cesión de créditos en garantía (art. 1615), y ce-
sión de créditos prendarios (art. 1625).
1.5. Relación con el régimen legal anterior
Pueden señalarse como ventajas y desventajas del CCyC:

Se da el concepto o la definición de Cesión de derechos de manera clara y es-
pecífica, y no limitando a la Cesión de créditos como lo hacía el CC de Vélez.
Con relación a la forma, se elimina la sanción de nulidad genérica que contenía
el 1454 CC, que acarreaba dificultades de interpretación acerca de la rigurosidad
de la forma exigida.
Se ha eliminado la referencia a la aceptación que se incluían en algunas normas
del CC de Vélez (arts. 1459 y concs.), término cuya función no estaba precisada.
Se ha simplificado el régimen de responsabilidad por evicción.
Ha adquirido carta de ciudadanía el subtipo de la cesión en garantía (art. 1615),
que ya existía en el tráfico con tipicidad social, y simultáneamente se ha aclara-
do el concepto de la cesión de Créditos prendarios (art.1625).
Se ha introducido como novedad, para el supuesto de existir varios cesionarios
que notifican en el mismo día, la trascendencia de la hora en que se ha realizado
la notificación.
Hay una simplificación al sentarse principios generales, y eliminarse la excesiva

casuística del CC de Vélez.
Como observaciones cabe señalar que:
Se ha omitido tratar en profundidad el contenido, dirección y otros elementos
de la notificación al deudor cedido, como lo hacía el art. 1460 CC de Vélez, que
preveía que bastaba con hacer conocer los “extremos esenciales” del contrato
celebrado, no su integridad, lo que aseguraba la confidencialidad del negocio
celebrado entre cedente y cesionario.
Si bien se ha efectuado la distinción entre la cesión de derechos creditorios y de
derechos que no son creditorios, por ejemplo: derechos reales, intelectuales, he-
reditarios, que en el CC de Vélez estaban diseminados, hubiera sido conveniente
tratar en profundidad las distintas posibilidades de publicitar la cesión de dichos
derechos diferenciándolas con la cesión de derechos creditorios, donde no hay
un deudor cedido y por lo tanto no se requiere notificación.
1.6. Caracteres
1. Consensual: el contrato se perfecciona por el simple acuerdo voluntad de las

partes, es decir cedente y cesionario, no precisando la conformidad del cedido, ni re-
quiriéndose la entrega de documentos para que nazca el contrato.
La clasificación entre contratos consensuales y reales ha sido dejada de lado por el
CCyC. Empero, esto no significa que haya desaparecido esta categoría de contratos,
sino tan solo que no ha sido relevante. Nada obsta a que las partes, en el ejercicio de la
autonomía de la voluntad puedan establecer un requerimiento para el perfeccionamien-
to de un contrato, como la entrega de la cosa.
2. Con efectos reales: este es un concepto distinto, que no se vincula al perfeccio-
namiento del contrato, sino a los efectos del contrato, que puede tener efectos reales u
obligacionales. El criterio de esta distinción se centra en averiguar si para adquirir la
propiedad del derecho cedido, es necesario algo más que el título o acuerdo de volun-
tades, como serían por ejemplo, la transmisión del documento donde consta el derecho
cedido, la notificación al deudor cedido en el caso de la cesión de créditos, o la ins-
cripción en algún registro. O, por el contrario, si la propiedad se adquiere por el solo
consentimiento de las partes. En el primer caso estaremos en presencia de un contrato
con efectos obligacionales, y en el segundo se trata de un contrato con efectos reales.
El CCyC se enrola claramente en la postura de asignar efecto traslativo a la cesión
de derechos: la propiedad del derecho se transfiere al cesionario por el solo efecto del
acuerdo de voluntades. Esto se ve reforzado por el tenor literal del art. 1619 que impo-
ne al cedente la obligación de entregar el documento probatorio del derecho “cedido”,
lo que implica que su transferencia se ha operado con el acuerdo de voluntades. Si las
partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad postergaran la transmisión para otro
momento, estaríamos ante una promesa de cesión, el llamado pactum de cedendo.
3. Formal: ya que debe otorgarse por escrito, conforme lo prescrito por el art.
1618, sin perjuicio de aquellos que deben ser hechos por escritura pública como
veremos más adelante. Esta es una solemnidad relativa, de manera tal, que si no se
celebra por escrito, se aplica lo establecido en el art. 1018 del código que admite la
conversión de negocio jurídico.
4. Bilateral o unilateral: Según el subtipo del cual se trate, va a adoptar distintas moda-
lidades, las mismas le han de conferir diversas características. Así decimos que estaremos
en presencia de un contrato bilateral y oneroso, si se trata de cesión onerosa, sea cesión-
venta, cesión-permuta, etc., mientras que será unilateral y gratuito si se trata de una cesión-
donación. O unilateral y oneroso si es una Cesión donación mixta (art. 1544).
5. Con relación a si es conmutativo o aleatorio, discrepa la doctrina. Para al-
gunos autores, el contrato de cesión es siempre conmutativo, ya que las partes
conocen las ventajas y desventajas desde la génesis del vínculo189. En cambio otros
autores sostienen que el contrato será aleatorio si el crédito cedido presenta incer-
tidumbre de cobro para el cesionario.
1.7. Similitudes y diferencias con otras figuras
1.7.1. Con la novación por cambio de acreedor
Existe una similitud entre ambas figuras, puesto que en ambos casos se produce un
cambio de acreedor. Sin embargo encontramos diferencias:
- La novación subjetiva activa, es un acto triangular, en la que intervienen tres sujetos
de interés: el acreedor primitivo, un nuevo acreedor y el deudor. En este tipo de
novación por cambio de acreedor se necesita el consentimiento del deudor. Para la
cesión de créditos no se requiere el consentimiento del cedido (art. 937).
- La novación extingue la obligación preexistente, y es reemplazada por una nue-
va (art. 933). Por el contrario en la cesión se transmite el mismo derecho.
- Para saber en qué caso hay novación o hay cesión, o dicho de otra forma, si la
obligación ha dejado de existir y ha nacido otra, o por el contrario si subsiste,
el mencionado art. 937 nos proporciona la solución, en lo atinente al consenti-
miento del deudor: “(...) La novación por cambio de acreedor requiere el con-
sentimiento del deudor. Si este consentimiento no es prestado, hay cesión de
crédito”. Es decir que si las partes pretenden realizar una novación el consenti-
miento deberá ser prestado por el antiguo acreedor, por el nuevo acreedor y por
el deudor. En cambio si lo que se busca es una cesión, el consentimiento será
prestado por el cedente y por el cesionario.
- Otra cuestión a tener en cuenta es que la novación no se presume (art. 934).
- En cuanto la forma, la cesión es un acto formal, mientras que para la novación
rige la libertad de formas.
189 HERNÁNDEZ, Carlos A., y TRIVISONNO, Julieta B., (coment. al art. 1616), en: Lorenzetti, Ricardo Luis
(Dir.), De Lorenzo, Miguel Federico , Lorenzetti, Pablo, (Coords.), Código Civil y Comercial de la
Nación. Comentado, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015, t. VIII.
- En los casos de cesión-venta, u otra cesión onerosa, el cedente responde por la

existencia y la legitimidad del derecho cedido (art. 1628), lo que no ocurre en la
novación, ya que se está creando una nueva obligación.
- En la cesión, el derecho cedido pasa al cesionario con todas las garantías y todos
sus accesorios. Esto no ocurre en la novación, ya que tales garantías y accesorios
quedan extinguidos al seguir la suerte del principal. Hay una excepción que es
cuando se hace expresa reserva y media consentimiento del constituyente de las
garantías reales o personales (art. 940)190.
1.7.2. Con el pago por subrogación
Ya López de Zavalía advertía la dificultad para distinguirlo con esta figura191. En

efecto, el pago por subrogación tiene gran similitud con la cesión de un crédito a título
oneroso. Cuando hay un pago por subrogación de un tercero, en caso de que no haya
oposición del deudor, se opera una verdadera trasmisión del crédito con ciertas parti-
cularidades:
- Con relación a la finalidad perseguida: el pago por subrogación por lo general
es un acto desinteresado que busca no tanto adquirir un crédito, sino liberar al
deudor. En la cesión, el fin perseguido entre las partes es realizar un acto de
especulación, obtener un beneficio192.
- La cesión es de naturaleza contractual mientras que el pago por subrogación
puede ser legal o convencional.
- En la cesión, el cesionario dispone de la misma acción que tenía el cedente
contra el deudor. Quien efectúe el pago por subrogación tiene la facultad de
optar por ejercer una acción que le compete por derecho propio, en calidad de
mandatario, o gestor de negocios, del deudor y otra acción que tiene en calidad
de subrogado en los derechos del acreedor.
- La diferencia decisiva es que el pago por subrogación puede hacerse sin la inter-
vención o aún contra la voluntad del acreedor, lo que es inadmisible en la cesión.
- En la cesión onerosa se responde por la existencia y legitimidad del crédito, no
así en la subrogación.
- La subrogación produce sus efectos desde el día del pago, mientras que la cesión
es efectiva con relación a los terceros desde la notificación al deudor cedido.
190 HEREDIA, Pablo, “Contrato de cesión de derechos”, en Kiper, Claudio (Dir.), Aplicación Notarial del
Código Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015, p. 485.
191 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, Parte Especial (1), Zavalía Editor, Buenos Aires,
1991, t. II, p. 577.
192 ACUÑA ANZORENA, Arturo, “Cesión de créditos”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Nº 8, Edit.
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1955, t. II, ps. 939 y 993.
1.7.3. Con la acción subrogatoria u oblicua
Ya Sánchez de Bustamante había hecho notar las analogías y diferencias entre am-
bos institutos193.
- Ni la cesión ni la acción subrogatoria pueden tener por objeto derechos inheren-
tes a la persona.
- En ambas intervienen tres sujetos: acreedor, deudor, y tercero.
- Mientras que en la cesión el cesionario adquiere la propiedad de los derechos
cedidos por el cedente, en la acción oblicua el acreedor subrogado sustituye al
deudor en el ejercicio de sus derechos, por lo que esos derechos siguen siendo
propiedad del deudor.
1.8. Objeto
1.8.1. Principio de Cesibilidad
El art. 1616 CCyC sienta como principio general el de la cesibilidad: todo derecho
puede ser cedido, y ha simplificado la excesiva casuística del CC de Vélez. Este prin-
cipio de la cesibilidad implica que todos aquellos derechos que integran el patrimonio,
sean derechos reales, personales o intelectuales, como asimismo aquellas acciones que
derivan de los mismos, pueden ser objeto del contrato de cesión.
Al igual que el objeto de los actos jurídicos y de los contratos, el derecho cedi-
do debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración
económica y corresponder a un interés de las partes aunque éste no sea patrimonial
(arts. 279, 1003, 1004).
A título enunciativo se puede decir que son cesibles todo tipo de derechos, sea que
estén o no sometidos a alguna modalidad a condición o plazo; sean derechos sobre co-
sas o bienes futuros, sean bienes determinados o determinables; individuales o parte de
alguna universalidad; derechos litigiosos, dudosos, eventuales, futuros, ajenos (con los
límites que fija el art. 1008), derechos hereditarios, derechos reales, intelectuales, etc.,
de conformidad a lo dispuesto por los arts. 1005 a 1009 CCyC194.
Con relación a los derechos reales cabe hacer algunas aclaraciones:
En lo relativo a su constitución: debe respetarse la doctrina del título y el modo, sin
perjuicio de su inscripción registral para su oponibilidad, según el derecho de que se trate.
En lo atinente propiamente a la cesión de derechos reales, el art. 1906 sienta como
principio que todos los derechos reales son transmisibles, salvo disposición en contra-
rio. No todos los derechos reales son transmisibles por actos entre vivos por medio de la
193 SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Miguel, “Acción oblicua, indirecta o subrogatoria”, JA, Buenos Aires, 1945,
p. 75.
194 El CC de Vélez Sársfield regulaba estos supuestos en los arts. 1445 a 1448.
cesión. Todos los derechos que impliquen dominio, o condominio, y que recaigan sobre
cosa propia, tendrán otros medios idóneos para su transmisión entre vivos, diferentes a
la cesión. Ya sean contratos típicos, como por ejemplo la compraventa, la donación, la
dación en pago, la permuta, la transferencia del dominio a un fideicomiso, o de alguna
unidad sometido al régimen de propiedad horizontal, o algún inmueble que forme parte
de un conjunto inmobiliario, o sometido al derecho real de propiedad especial confor-
me al art. 2075, o que se transfiera por medio de contratos atípicos según la voluntad de
las partes en ejercicio de la autonomía.
En cambio pueden ser objeto mediato de la cesión, los restantes derechos reales, ta-
les como el usufructo, (art. 2142), el uso (por remisión del art. 1155 que ordena aplicar
supletoriamente las normas relativas al usufructo) , las servidumbres (art. 2172). Asi-
mismo podemos mencionar, el derecho de tiempo compartido, equiparable el derecho
de uso, los derechos de hipoteca, anticresis y prenda, con independencia del crédito
garantizado, salvo prohibición expresa legal.
1.8.2. Derechos no cesibles
El principio de cesibilidad no es absoluto. En efecto, nos dice este mismo art. 1616
en su segunda parte: “(...) excepto que lo contrario resulte de la ley, de la convención
que lo origina, o de la naturaleza del derecho”.
La cesión efectuada en violación a lo antedicho, será pasible de nulidad, no sólo respec-
to el cedido, sino respecto a las partes (cedente y cesionario) y respecto de terceros.
1.8.2.1. Exclusiones derivadas de la ley:

Dentro de las prohibiciones legales podemos mencionar aquellos derechos que se
encuentren fuera del comercio (art. 234), derechos inherentes a la persona humana (art.
1617) que trataremos a continuación; derecho a reclamar o percibir alimentos futuros
(art. 539), no obstante se permite la cesión de los ya devengados y no percibidos;
el derecho de habitación (art. 2160), que no es transmisible por acto entre vivos ni
por causa muerte, no pudiendo el habitador constituir derechos reales o personales
sobre la cosa, (art. 2160) por ser un derecho constituido intuitu personæ. Tampoco
pueden ser cedidas las servidumbres separadas del inmueble dominante (art. 2172),
de donde surge que si no se transfiere el dominio, no puede aisladamente cederse la
servidumbre por ser inherente al fundo dominante195, ni el uso de los bienes comu-
nes en los conjuntos inmobiliarios (art. 2083).
1.8.2.2. Derechos inherentes a la persona

No pueden ser cedidos derechos inherentes a la persona humana (art. 1617).
195 HERNÁNDEZ, Carlos A., y TRIVISONNO, Julieta B., loc. cit., (coment. al art. 1616), p. 25.
Esta fórmula es similar a la empleada por el CC derogado en su art. 498. La doctri-

na se ha mostrado vacilante para dar un concepto unívoco de estos derechos. El mismo
López de Zavalía entiende que lo de “inherente” es una de esas nociones elásticas que
se sienten, más que se describen196.
Vélez Sársfield, en nota al art. 1445 sostenía que son aquellos cuyo ejercicio es
inseparable de la individualidad de la persona, y en nota al art. 1196 CC mencionaba a
Marcadé, quien distinguía a los derechos en morales, pecuniarios y mixtos. Los prime-
ros generalmente son intransmisibles, mientras que los pecuniarios pueden ser trans-
mitidos y los mixtos serán transmisibles o no según que en su estructura predomine el
factor moral o el pecuniario197.
Se trata de derechos cuyo ejercicio sólo se concibe por parte del titular o de las
obligaciones cuyo cumplimiento únicamente resulta factible por el obligado198.
Tal como señala Lorenzetti, citando a Llambías, las simples facultades no pueden
cederse, por ser meras posibilidades que no son ciertas hasta que el sujeto las ejerce.
Propiamente dentro de los derechos inherentes a la persona, deben ser incluidos:
a) Aquellos derechos cuya acción está concebida en virtud de condiciones perso-
nales del titular, por ejemplo la persona del donatario;
b) Los derechos que se conceden en virtud de que el titular tiene un estatus jurídico
incesible, como por ejemplo el estado de cónyuge;
c) Los que son intuitu personæ, o nacen de contratos de confianza y;
d) los derechos personalísimos199.
Con relación a los derechos personalísimos se ha introducido un verdadero estatuto
en el CCyC, Libro Primero, Parte General, Título I, (Persona Humana), a partir del art.
51, haciendo referencia asimismo a los derechos inherentes a las personas (arts. 1617,
356, 464 inc. ñ, y 1024).
1.8.2.3. Exclusiones derivadas de la convención (pactum de non cedendo)

Nada obsta a que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, por un pac-
to expreso establezcan la prohibición de cesión de derechos que naturalmente pueden
cederse. Es lo que la doctrina conoce como pactum de non cedendo.
Von Thur dice que este pacto puede establecerse, con la finalidad de asegurar al
deudor que no estará expuesto a las incomodidades y agobios que lleva consigo el
cambio de acreedor. Asimismo puede pactarse una imposibilidad total o parcial de ce-
sión. Puede ser prohibida durante un plazo, o con relación a determinadas personas, o
subordinar su eficacia a una notificación hecha al deudor o a la ratificación de éste200.
196 LÓPEZ DE ZAVALÍA, F., ob. cit, p. 641.

197 Esta distinción del autor francés citado por Vélez Sársfield es recordada por MOSSET ITURRASPE, Jorge,
Contratos, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1990, p. 338.
198 APARICIO, Juan Manuel, Contratos, Parte General, 3, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 256.
199 LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 37.
200 VON THUR, Andreas, Tratado de las obligaciones, Comares, Granada, 2007, p. 504.
Se pueden establecer ciertas formalidades, o con libertad de formas, antes, o después

de creada la obligación201.
El CC de Vélez Sarsfield prohibía la cláusula de no enajenar a persona alguna,
permitiendo en cambio dicha cláusula con relación a persona determinada (art. 1364).
La doctrina se planteó si al igual que en la compraventa, se debía prohibir un pactum
de non cedendo a persona indeterminada en una cesión venta. Es decir una prohibición
de ceder en general.
Algunos sostuvieron que la prohibición absoluta era plenamente eficaz, por no
afectar al orden público, ni a la moral ni a las buenas costumbres. Para otros, la prohibi-
ción de ceder de manera absoluta, o sea a cualquier persona, debía ser sancionada con
la nulidad absoluta, fundándose en la analogía que impedía el pacto de vender a perso-
na indeterminada, y asimismo por verse conculcado el derecho de propiedad protegido
por normas constitucionales.
El CCyC ha venido a zanjar esta cuestión en el art. 1972 al tratar de las cláusulas de
inenajenabilidad, tanto en los actos a título oneroso como en los actos a título gratuito,
y en los actos de última voluntad.
En los actos a título oneroso, sanciona la invalidez de la cláusula de no enajenar
o de no constituir algún derecho real a persona indeterminada, siendo válida cuando
está establecida para personas determinadas. Para los actos a título gratuito establece la
validez de este pacto siempre y cuando no exceda los diez años. Para el caso de no
fijar plazo o establecerse por un plazo incierto o superior a los diez años, se entien-
de que ha sido celebrada por este término, siendo renovable de manera expresa con
tal de que no transcurran más de diez años. Y para los actos por causa de muerte
sanciona con nulidad a aquellas cláusulas que afectan las porciones legítimas, o
implican una sustitución fideicomisaria.
1.8.2.4. Exclusiones derivadas de la naturaleza del derecho

Enseña Von Thur, que no habrá lugar a la cesión, por la naturaleza de la relación
jurídica de que se trata, cuando para hacer efectiva la prestación al cesionario, deba ser
alterado su contenido, o cuando la cesión pueda frustrar o poner en peligro la finalidad
del derecho de crédito202.
Sería el caso de aquellos derechos que están establecidos en virtud de las caracte-
rísticas personales del sujeto, que solamente él puede ejercer, y las prestaciones intuitu
personæ en las que la persona del deudor es irremplazable.
Otros sostienen que parece referirse a lo que se definía en el código derogado como
prohibiciones implícitas en la ley, es decir aquellas cesiones incompatibles con la ín-
201 Para otros debe estar pactada en el mismo contrato que le da origen al derecho, por protección a los
terceros quienes al contratar con el cedente no tendrían oportunidad de conocer la existencia y la pro-
hibición, si ella no constase en el instrumento en que tal derecho fue creado. Véase HERNÁNDEZ, C. A.,
y TRIVISONNO, J. B., loc.cit., p. 35.
202 VON THUR, Andreas, ídem.
dole de la obligación: como ejemplo sería pretender ceder un derecho propter rem, sin
transferir el dominio203.
2. CLASES DE CESIÓN DE DERECHOS
El art. 1614 CCyC, segundo párrafo, establece que “(...) se aplican a la cesión de
derechos, las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según que se
haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de
la propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén
modificados por este capítulo”.
El precepto hace referencia a tres subtipos de cesión de derechos: cesión-venta,
cesión-permuta, cesión-donación, modalidades que estaban contempladas en el CC
(arts. 1435 a 1437).
En términos generales podemos distinguir, siguiendo el criterio de clasificación
de los contratos entre onerosos y gratuitos, tres clases de Cesiones: el primero estaría
integrado por todas aquellas cesiones que son onerosas, es decir cuando hay sacrificios
y ventajas para ambas partes, siendo asimismo bilaterales. El segundo grupo estaría
conformado por aquellas cesiones gratuitas en las que una sola parte tiene una ventaja
y la otra un sacrificio. Y el tercero por aquellas cesiones mixtas, que tienen por objeto
negocios mixtos, en parte gratuitos y en parte onerosos.
2.1. Cesiones onerosas
2.1.1. Cesión-venta
El primer subtipo a que podemos hacer mención es la cesión-venta.

1. Cesión-venta por dinero.
Cuando la cesión importa por una parte la transferencia un derecho y como con-
traprestación, el pago de un precio en dinero, el contrato se ha de regir por las reglas
previstas para la compraventa. La mayoría de la doctrina entiende el término dinero en
un sentido lato, es decir tanto moneda de curso legal como moneda extranjera.
Si bien hay una gran similitud entre la cesión venta y la compraventa, esto no signi-
fica que sean idénticas. Sin embargo, la doctrina extranjera cuando la cesión de derecho
es a cambio de un precio es tratada como una especie compraventa. Así en Francia
(arts. 1689 a 1695 CC), en España (arts. 1526 a 1536 CC), y también el CC uruguayo
la regula dentro de la compraventa (art. 1757).
2. Cesión-venta por remate, dación en pago y adjudicación judicial.
El art. 1435 CC de Vélez estipulaba que si el derecho es cedido como consecuencia
de un remate público, o por una dación en pago o por adjudicación judicial, se le apli-
203 HERNÁNDEZ, C. A., y TRIVISONNO, J. B., loc. cit., p. 27.

caría las normas referidas al contrato de compraventa. Si bien no se ha establecido de

manera explícita esta remisión, por analogía debe tener igual tratamiento204.
2.1.2. Cesión-permuta
Si la cesión de un derecho se efectúa a cambio de la transmisión de la propiedad

de un bien, se remite a lo dispuesto para el contrato de permuta. El término bien es
utilizado en el art. 1614 en un sentido amplio, comprendiendo tanto a las cosas como
los derechos. En todos estos casos serán de aplicación las normas relativas a la permuta
(arts. 1172 a 1175).
2.2. Cesiones Gratuitas
2.2.1. Cesión-donación
Finaliza el art. 1614 diciendo que si la cesión del derecho es “(...) sin contrapres-
tación (...)”, se han de aplicar las reglas del contrato de donación. En concordancia,
el art. 1543, al referirse a la aplicación subsidiaria del contrato de donación, establece
que “(...) las normas de este Capítulo se aplican subsidiariamente a los demás actos
jurídicos a título gratuito”.
2.2.2. Cesiones mixtas
Finalmente, así como hay donaciones onerosas también puede haber una cesión-
donación onerosa205.
Nada obsta para que las partes puedan celebrar una cesión donación remuneratoria
(art. 1561), o una cesión donación con cargo (art. 1562), o también una cesión que im-
plique un acto mixto, denominado también negotium mixtum cum donationem. Será de
aplicación lo dispuesto por los arts. 1544, 1564 CCyC, y ccds.
2.3. Cesión en garantía
A través de la cesión de derechos en general, y particularmente de créditos, pue-

de perseguirse no tan sólo una trasmisión del crédito (o derecho) en propiedad, sino
también una finalidad de garantía que va a regirse por lo dispuesto para la prenda de
204 En la nota explicativa del art. 1038 del Proyecto de la Comisión designada por decreto 468/92, que es
fuente de esta segunda parte del art. 1614, se efectuaba esta remisión.
205 LÓPEZ DE ZAVALÍA, F., ob. cit, p. 573.
créditos. Supongamos que una persona mantiene una deuda frente a otra. El deudor
transfiere a su acreedor un crédito (o una cartera de créditos) que tiene contra terceras
personas. El deudor va a cumplir el rol de cedente, y el acreedor el rol de cesionario.
La cesión en garantía ha tenido tipicidad social por su reiteración en el tráfico. El
CC de Vélez no regulaba expresamente este tipo de cesión, aunque la doctrina había
recurrido a la interpretación de la prenda de créditos (art. 3209). En base a la interpre-
tación de este artículo y su nota, se suscitaron dos puntos de vista con respecto a la
naturaleza jurídica de la cesión de créditos en garantía:
a) Para unos la cesión de créditos en garantía es un verdadero negocio fiduciario.
En consecuencia esto conlleva que se transmite la titularidad plena del derecho, (efecto
mayor), convirtiéndose el acreedor-cesionario en dueño del mismo con ánimo domini,
con todos los efectos propios de la transmisión, y validez erga omnes, ya sea con el fin
de administrarlo, para facilitar encargos, o bien en calidad de garantía, y con la obli-
gación del adquirente de devolver tal derecho a quien se lo ha transmitido (que hizo
las veces de fiduciante-transmitente), o transferirlo a un tercera persona una vez que se
haya cumplido la finalidad.
b) Para otros, la transferencia del crédito es al solo efecto de garantizar la percep-
ción de su acreencia por parte del acreedor-cesionario, lo que implica un efecto menor,
cual es la transmisión de la sola exigibilidad del crédito –el ius exigendi–, permanecien-
do su titularidad en cabeza del cedente-deudor.
El CCyC ha venido a dirimir esta cuestión consagrando en el art. 1615 la cesión en
garantía, al disponer: “Si la cesión es en garantía, las normas de la prenda de créditos
se aplican a las relaciones entre cedente y cesionario”. En las relaciones internas entre
cedente y cesionario se remite a la prenda de créditos, y con relación a terceros, regi-
rán las reglas establecidas en los arts. 1620 al 1623, principalmente en lo atinente a la
notificación al deudor cedido, lo que legitimará al acreedor-cesionario para ejercer el
privilegio que conlleva el crédito con garantía prendaria.
Cabe preguntar si el derecho fue transferido en calidad de pago, o con el fin
de garantizar el cumplimiento de la obligación que mantiene con su acreedor. A
poco que se analice, se apreciará que esta cesión no tiene como finalidad un pago,
es decir una función solutoria. La finalidad práctica perseguida por las partes, con
trascendencia social y jurídica es la de asegurar, ante la falta de cumplimiento de la
obligación garantizada, la satisfacción del derecho de crédito que tiene el cesiona-
rio acreedor, contra el cedente-deudor.
Explica Lorenzetti que las partes pueden celebrar un contrato de cesión en garantía
del cumplimiento de otra obligación causada en un contrato base. Entonces, el acreedor
tiene dos deudores: el deudor cedente y el tercero deudor del crédito cedido. De esta
manera, el acreedor puede cobrar tanto a uno como el otro. Así se entiende que si el
deudor cedente cumple, se debe devolver el crédito en su totalidad, caso contrario el
acreedor puede cobrarse del tercero206.
206 LORENZETTI, R., Tratado, ob. cit., t. II. p. 78.

2.3.1. Relación entre las partes
Está regida por las reglas de la prenda (arts. 2232 a 2237 CCyC), de los que surgen
los siguientes recaudos:
a) Como presupuesto es menester que el crédito esté documentado (art. 2232), ya
que la prenda implica precisamente la entrega del instrumento en donde consta.
b) La prenda a la que se hace referencia es la prenda con desplazamiento.
c) La prenda queda constituida cuando se notifica al deudor del crédito prendado
(art. 2233).
2.3.2. Efectos respecto de terceros
Con relación a terceros, rige lo dispuesto en los arts. 1620 a 1623. Se deberá notifi-
car al deudor cedido para que el acreedor pueda ejercer el privilegio propio del crédito
con garantía prendaría. En caso de concurso o quiebra del cedente, la cesión va a pro-
ducir efectos contra los acreedores si es notificada antes de la sentencia de quiebra o de
la presentación en concurso.
2.3.3. Principales cuestiones involucradas
El cesionario en garantía, que es el acreedor prendario, no adquiere la propiedad del

crédito cedido, sino tan sólo su tenencia o cuasi tenencia, por lo tanto no podrá disponer
de él, ni gravarlo, ni enajenarlo. Sin embargo, de conformidad lo prescrito por los arts.
2225 y 2232 in fine, podrá percibir los frutos e intereses que genere el crédito o dere-
cho, e imputarlos al pago de la deuda sin necesidad de pacto expreso.
El acreedor prendario (cesionario en garantía), no es titular del derecho o crédito
prendado, sino titular de un derecho real sobre el derecho o crédito dado en garantía (en
prenda). La titularidad del derecho o crédito sigue siendo del cedente.
El acreedor prendario (cesionario en garantía) es un mandatario del cedente, con un
deber de conservación y custodia del crédito prendado, tanto en su faz material como
en su faz virtual, y asimismo con la facultad para cobrarlo judicial o extrajudicialmente
(arts. 2234, 2229), por ser una garantía autoliquidable.
3. COSTUMBRES Y FINALIDAD ECONÓMICA DEL CONTRATO
Como bien ha remarcado Lorenzetti207 con relación a la costumbre negocial, produ-

ce una gran confusión el abordaje de este tema por ser profusas y mixtas las modalida-
des negociables utilizadas.
207 LORENZETTI, R., Tratado, ob. cit., t. II, p. 70.

Dice este autor “que siempre debe sobresalir la guía de examinar la finalidad per-
seguida por las partes mediante el examen de lo pactado, y de sus comportamientos
anteriores, concomitantes o ulteriores”. Influyen acá “los propósitos prácticos que los
contratantes persiguen en cada contrato singular; ellos asignan al negocio una fun-
ción individual que encuadra entonces en alguna categoría disciplinada legalmente,
o que constituye un subtipo de ella o bien que se ajusta al tipo genérico de contrato y
configura, por tanto un contrato atípico”208.
Entre los distintos propósitos o finalidades que las partes puedan asignar a la ce-
sión, podemos mencionar:
- La cesión pro soluto, por la que el deudor da al acreedor, en pago de una deuda
preexistente, un crédito o un derecho.
- La cesión pro solvendo: Como supuesto de hecho, hay una deuda en dinero. El
deudor al no poder pagar, cede a su acreedor la facultad de cobrar un crédito que
tiene contra un tercero para que satisfaga su acreencia, retenga el dinero que se
le debe por su crédito, y dé el saldo al deudor. El deudor en este caso va a garan-
tizar la solvencia del deudor cedido. Si el cesionario acreedor no pudiese cobrar,
dirigirá su reclamo contra el cedente.
- El deudor que tiene una deuda de dinero cede al acreedor su crédito contra el
tercero, pero tan sólo para que haga la gestión de cobro. No hay una cesión pro-
piamente dicha y una transferencia de la titularidad, sino tan sólo la facultad de
cobrarlo. Para algunos autores estos implica un mandato para cobrar, en el que
realmente no hay una cesión de la titularidad.
- Puede transmitirse el crédito para garantizar otro, y si se paga la deuda principal
el crédito se restituye. Si bien es cierto que el deudor le cede un derecho al acreedor,
estamos en presencia de una transmisión fiduciaria, o de un fideicomiso en garantía,
para que una vez cobrado el crédito se restituya el mismo a su deudor.
- Ante la existencia de una deuda que tiene una persona con su acreedor, en lugar de
transmitir su crédito que se mantiene contra el tercero, lisa y llanamente grava el mismo
constituyendo una prenda sobre el crédito209.
A los efectos de extinguir una deuda que una persona mantiene con otra, puede ofre-
cerle a que acepte un crédito del cual es titular. Esta cesión puede ser efectuada en principio
bajo dos modalidades: pro soluto o pro solvendo, que tienen diferentes efectos.
Cesión pro soluto es aquella que se realiza en calidad de pago por entrega de bienes.
Esta modalidad ya había sido reconocida en el CC de Vélez cuyo art. 1435 disponía
“(...) Si el derecho creditorio fuese (...) dado en pago (...)”. Esta solución es la que ha
receptado el art. 942 del CCyC al dar el concepto de dación en pago. Cuando el cedente
efectúa una cesión bajo esta modalidad pro soluto, la aceptación del cesionario implica:
• Que se transfiere efectivamente la propiedad del crédito al cesionario-acreedor.
• Que se da por cumplida la obligación primitiva que el cedente-deudor mantenía
con el cesionario-acreedor, quedando liberado de la misma.
208 APARICIO, J. M., Contratos/ 2, Parte General, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 327.
• El cesionario-acreedor, al aceptar esa forma de pago, está legitimado para ir en

contra del tercero cedido, corriendo con el riesgo de su insolvencia, por la cual
no responde su cedente-deudor, que ya quedó liberado.
• Por más que no pueda el cesionario hacer efectivo este crédito contra el deudor
cedido que resulte insolvente, el cedente quedará liberado de su obligación, que
ha quedado extinguida.
En la cesión pro solvendo se dan el mismo supuesto de hecho y los mismos sujetos:
una persona que mantiene una obligación con otra, es decir un deudor y un acreedor.
Para extinguir dicha deuda, el deudor asume el rol de cedente y le transmite el crédito
del cual es titular en contra de una tercera persona. Lo que la diferencia con la cesión
pro soluto es que en aquella se transmite efectivamente la propiedad del crédito, pagan-
do con esta transferencia al cesionario-acreedor, mientras que en la cesión pro solven-
do, no hay tal pago, sino que, al decir de López de Zavalía, se le dan los medios para
obtener aquello con lo que se pagará. Es decir, se le ceden facultades para cobrar del
tercero extinguiendo la deuda o devolver el crédito si es incobrable.
La transferencia del crédito por parte del deudor-cedente, no extingue la deuda que
tiene con el cesionario-acreedor. Esto ocurrirá si el cesionario puede cobrar efectiva-
mente el crédito en contra del tercero cedido, salvo que, de manera expresa, se hubiese
convenido que se trata de una novación por cambio de deudor.
Si el cesionario-acreedor no logra cobrar al tercero cedido, por no ser solvente, estará
facultado para devolver el crédito, manteniendo su acreencia contra el deudor-cedente.
Parte de la doctrina sostiene que en lo atinente a las relaciones internas entre ceden-
te y cesionario existe una relación de mandato, salvo, que se haya pactado expresamen-
te lo contrario, o que se haya convenido una novación por cambio de deudor.
Si esta relación interna está identificada con el mandato, diremos que su objeto es
el cobro del crédito, quedando facultado el cesionario-acreedor para:
• obtener el cobro del crédito del tercero;
• una vez obtenido el cobro del crédito contra el tercero, puede satisfacer su pro-
pio crédito directamente del monto del tercero;
• devolver el crédito en caso de insolvencia del tercero, ya que el acreedor no
asume el riesgo de insolvencia del tercero.
La obligación del cedente-deudor recién se extinguirá cuando el cesionario-acree-
dor haya cobrado su crédito, del tercero o del propio deudor cedente.
4. FORMA
Afirma Llambías que la forma del acto jurídico es la manera como se exterioriza la
voluntad del sujeto respecto del objeto, para la consecución del fin jurídico propuesto.
En efecto, la voluntad sin una forma no podría manifestarse al mundo exterior (art.
260, in fine). En este sentido amplio se la denomina como “forma esencial”, que para
algunos autores es un elemento del negocio jurídico210.
Otra cosa es la “forma impuesta”, el conjunto de solemnidades que se requieren
para que el acto se lleve a cabo válidamente.
4.1. La forma escrita como regla
El art. 1618 establece en su primer párrafo, que el contrato de cesión debe hacerse
por escrito. El art. 1454 CC de Vélez establecía que la cesión debía hacerse por escrito,
bajo pena de nulidad, sanción que no aparece en la nueva normativa. Esto significa que
el contrato de cesión de derechos es formal, de solemnidad relativa, y no va a quedar
concluido como tal hasta tanto se otorgue la forma prevista –por escrito–, generando
una obligación de hacer (doctrina arts. 285 y 1018). Y ante la reticencia del demandado,
podrá hacerlo el juez, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, y sea asegu-
rado su cumplimiento.
4.2. La escritura pública como excepción
El art. 1618 del CCyC establece tres supuestos en los que la forma exigida es la
escritura pública.
4.2.1. La cesión de derechos hereditarios
El tratamiento de la cesión de derechos hereditarios se encuentra en el Libro V

dedicado a la “Transmisión de derechos por causa de muerte” (entre los arts. 2302
a 2309), y sólo es mencionada en el art. 1618, inc. a), con relación a su forma, y su
antecedente es el art. 1184, inc. 6º), CC de Vélez.
Un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil zanjó las dudas
al resolver que (...): “La escritura pública es la única forma idónea para instrumentar
la cesión de derechos hereditarios”211. Esto cerró la posibilidad de otorgar la cesión de
derechos hereditarios en otro instrumento público diferente de la escritura, como sería
el acta judicial, o un instrumento privado protocolizado o con firmas certificadas, que
se acompañará al juicio sucesorio.
210 RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil- Parte General, 5ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2010, t. II, p. 418.
211 Autos “Rivera de Vignati, María E. s/ Sucesión”, LL, 1986-B-155, ED, 117-311.
4.2.2.La cesión de derechos litigiosos

4.2.2.1. Significado de litigioso
La Real Academia Española entiende por litigio, del lat. litigium, “1. m. Pleito,
altercado en juicio. 2. m. Disputa, contienda”212. Y por litigioso, del lat. litigiōsus, “1.
adj. Que está en pleito. 2. adj. Que está en duda y se disputa. 3. adj. Propenso a mover
pleitos y litigios”213.
En cuanto a lo que se debe entender por “derechos litigiosos”, hay diversos crite-
rios en doctrina, a los que, salvando cuestiones de matices podemos resumir en dos. El
primero de carácter restrictivo es el que predomina en la actualidad, sostiene que por
derechos litigiosos deben entenderse aquellos cuya existencia y legitimidad dependen
de un pronunciamiento judicial entablado antes de la cesión, que son controvertidos
respecto de su existencia, extensión o cantidad, o afectados por excepciones, como
sería la prescripción. No entran en esta categoría los que todavía no han sido objeto de
demanda judicial, ni los que, habiendo sido controvertidos judicialmente, han tenido
sentencia firme. No son litigiosos los créditos dudosos que no están en juicio214.
Otro criterio más amplio, entiende por derechos litigiosos aquellos que se encuen-
tran en la órbita judicial, aunque no medie una litis, y aunque no se discuta su existen-
cia, como por ejemplo el caso de un proceso universal o sucesorio. En consecuencia
no se consideran como litigiosos aquellos derechos que al momento de la cesión no se
encuentren en un proceso, aunque puedan caer en la órbita de los derechos dudosos.
4.2.2.2. La forma escritura pública y su atenuación

Cuando los derechos cedidos son litigiosos, no basta que se efectúe tal cesión por
escrito. La ley ha impuesto una forma más rigurosa, como es la escritura pública, pa-
rando mientes en la seguridad y plena fe que brinda215, en consonancia con el art. 1017,
inc. b).
Cuando lo cedido son derechos litigiosos sobre un inmueble, por ejemplo, si se
cedieran los derechos emergentes de una hipoteca que está controvertida judicialmente,
la forma es la escritura pública.
En cambio, si lo cedido no fueran derechos litigiosos sobre inmuebles sino, por
ejemplo, derechos reales sobre cosas muebles, u otros bienes, o derechos personales,
el requisito de la forma escritura pública podrá ser suplido, como lo dice el mismo art.
1618, inc. b, segundo supuesto: “(...) también puede hacerse por acta judicial, siempre
que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento (...)”.
Si bien estaba admitida la posibilidad de efectuar la cesión por acta judicial en
el expediente, estando vigente el CC de Vélez, (art. 1455 CC), se ha agregado como
requisito que el acta judicial en la que se realice la cesión sea volcada en un sis-
212 Diccionario de la Real Academia Española, voz litigio, 21ª ed., Madrid,1992.
213 Diccionario ... ibidem, voz litigioso.
214 ARIZA, Ariel C., ob. cit, p. 196.
215 HEREDIA, loc. cit., p. 509.
tema informático que asegure la inalterabilidad del instrumento216. Corresponderá

a las distintas jurisdicciones la posibilidad de proveer un sistema informático que
asegure tal inalterabilidad.
En los fundamentos el Proyecto de CCyC, al tratar de la contabilidad y estados
contables, prevé la posibilidad, previa autorización, del llevar libros, registros y archivo
de la documentación de respaldo por medios alternativos hoy existentes (electrónicos,
magnéticos, ópticos, etc.) “(...) debiendo los referidos medios garantizar la inalterabi-
lidad, inviolabilidad, verosimilitud y completitud de los registros (...)”.
Asimismo este Código se aparta de anteriores proyectos, y excluye la posibilidad
de ceder derechos reales sobre cosas muebles, o derechos personales, presentando un
escrito para que posteriormente sea ratificado por las partes ante el tribunal.
4.2.2.3. Momento en que opera la notificación de esta cesión:

1. Si la cesión se efectuó por escritura pública, desde el momento en que se incor-
poró en el expediente queda notificado ministerio legis el tercero cedido, que
en este caso, es la contraparte del cedente en el pleito.
2. Si la cesión se realizó por acta judicial, se tomará como fecha de la notificación
la del acta, si tuvo participación el cedido. Si no tuvo participación, en el mo-
mento en que se notificó personalmente, o tomó conocimiento ministerio legis
del contenido del acta217.
En cuanto a su eficacia, la cesión de derechos litigiosos no requiere autoriza-
ción o aprobación judicial. Las partes del contrato de cesión, en el ejercicio de la
autonomía de la voluntad son libres para regular sus intereses siempre que respeten
los recaudos legales.
4.2.3. Cesión de derechos derivados de actos instrumentados por escritura pública
En concordancia con lo dispuesto por el art. 1017, inc. c), y en función al principio
de paralelismo de formas y homogeneidad, la forma bajo la cual se instrumentó un
derecho es exigida también para la cesión de ese derecho.
4.3. Transmisión por endoso o entrega manual
En algunos casos el principio general de la forma escrita cede y se requiere una

formalidad menos rigurosa para la trasmisión. Tal el caso de los papeles de comercio,
que se puede hacer por vía del endoso o por simple entrega manual218.
216 El mismo criterio se ha seguido al tratar la renuncia de herencia el art. 2299.

217 HEREDIA, ob. cit., p. 511.
218 LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P., loc. cit., coment. al art. 1618.
Por vía de endoso se pueden transmitir: letras de cambio, pagarés, cheques, warrants,
facturas de crédito, certificados de depósitos bancarios a plazo, pero no se pueden trans-
mitir por endoso las acciones de sociedades anónimas (arts. 1º y ss., Ley 24.587)219.
4.4. La entrega de los documentos probatorios del derecho
Como consecuencia de que el derecho se transmite por el sólo acuerdo de volunta-

des y el contrato se perfecciona en ese momento entre las partes, el art. 1619 establece
como una de las obligaciones del cedente la de (...) “entregar al cesionario los docu-
mentos probatorios del derecho cedido que se encuentren su poder” (...).
Claramente esta norma se enrola en la posición doctrinal que sostiene que éste un
contrato con efectos reales, es decir constitutivo. La documentación es entregada a
los efectos probatorios. El contrato de cesión reconoce dos momentos de eficacia, ya
que entre las partes se perfeccionará por el solo acuerdo de voluntades, y respecto de
terceros desde el momento de la notificación al deudor. Se mencionan los documentos
como probatorios, más que al significado de la expresión “título”, que utilizaba Vélez
Sársfield. La entrega de la documentación respaldará la pretensión del cesionario, para
poder ejercer la fuerza ejecutiva y los accesorios que involucra la cesión.
5. EFECTOS DE LA CESIÓN
De conformidad con el efecto relativo de los contratos (arts. 1023 y ss.), la cesión
de derechos produce efectos entre las partes contratantes, y también con relación a de-
terminados terceros. Son partes contratantes: el cedente y cesionario, y continuadores
sus sucesores universales.
El concepto de tercero, implica en cierto sentido un carácter negativo: aquel
que no es parte. Son terceros interesados aquellos que tienen algún tipo de interés
(p. ej. el deudor cedido en la cesión de créditos). También los acreedores de los
contratantes, y otros cesionarios sucesivos a quienes el cedente haya prometido la
transferencia del derecho220.
Los terceros que no tienen interés alguno (penitus extranei), sin embargo tienen el
deber de respetar los convenios por la regla del alterum non lædere.

220 COMPAGNUCCI DE CASO, loc. cit., p. 144.
5.1. Efectos de la cesión de derechos con relación a las partes
5.1.1. Transmisión del derecho
a. Generalidades
En el momento en que las partes celebran el contrato de cesión, se transmite el
derecho. El cesionario sustituye al cedente y ocupa su lugar, pudiendo ejercer todas
las facultades que corresponden al derecho cedido. El cesionario asume el carácter de
titular del derecho cedido, que por el principio del nemo plus iuris del art. 399, no podrá
ser ni mejor ni más extenso que el del cedente, siendo el cesionario un sucesor singular,
conforme al art. 400 in fine.
En el caso de que el derecho cedido provenga de un contrato, se transmiten todas
las garantías y accesorios con la misma intensidad e idénticas facultades que dimanen
de ese contrato (doctrina art. 856).
Si el derecho cedido proviene de un contrato, la cesión no implica la cesión de
la condición de parte en el contrato. Para que esto ocurra será necesario celebrar
una cesión de posición contractual, siendo insuficiente la figura de la cesión de
derechos (arts. 1636 a 1640).
b. Momento en que se produce la transmisión

El elemento tipificante y principal efecto de la cesión es la transmisión del derecho
del cedente a favor del cesionario. Es decir que el contrato de cesión se perfecciona
por el solo acuerdo de voluntades, transmitiéndose en ese momento el derecho inde-
pendientemente de que el cedente haga entrega al cesionario de los documentos pro-
batorios del derecho cedido que se encuentren en su poder (art. 1619). Es un contrato
consensual, con efectos reales o constitutivos, dado que desde ese momento produce
sus efectos entre las partes.
c. Alteraciones convencionales
La cuestión acerca de si las partes pueden alterar el momento del perfeccionamien-
to del contrato por vía de pacto expreso, que significa anticipar o postergar el momento
de la transmisión del derecho, no es sencilla.
En el primer caso las partes pretenden que la trasmisión del derecho opere con fe-
cha anterior a la cesión del derecho mismo. Esto no es admisible, porque se pretendería
atribuir eficacia retroactiva al contrato de cesión. Es anejo al régimen del contrato de
cesión la protección de los terceros. La eficacia del negocio con relación a terceros
siempre es ex nunc, es decir para el futuro (doctrina arts. 1620 y 1621).
Con relación a la posibilidad de que las partes puedan suspender los efectos del
contrato, no hay impedimento. En ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes
pueden introducir cláusulas que así lo establezcan.
Así las partes pueden establecer:
• que la cesión ha de ser notificada al deudor cedido una vez que se transmita el
derecho en tal o cual época. Estaremos en presencia de un diferimiento de la
eficacia completa del negocio.
• también puede establecerse que el derecho se mantenga en cabeza del cedente,

no obstante lo cual la cesión se notifique al deudor cedido, indicándole que
debe pagar al cesionario, implicando este pago liberación para el deudor cedi-
do, con independencia que se produzca o no la transferencia del derecho con
posterioridad. Estaremos en presencia de un pacto con reserva de propiedad
tratándose de derechos.
d. Extensión
1. Transmisión de garantías y accesorios del derecho
En cuanto a la extensión del derecho transmitido, rige el principio nemo plus iuris,
según el cual nadie puede tramitir un derecho más amplio que el que tiene (art. 399).
Esto es, que el derecho trasmitido mantiene toda su extensión, cum omnia sua causa,
con todos sus accesorios, todas sus ventajas y sus garantías, como ocurre en toda suce-
sión a título singular por acto entre vivos.
1.1. Transmisión de las garantías reales y personales:
Toda cesión de derechos conlleva la transmisión de sus garantías, como fianza,
hipoteca, prenda, warrants, las que pasan al cesionario.
Cuando un crédito en particular, se encuentra garantizado con el derecho real de
prenda, el art. 1625 establece que el contrato de cesión “(...) no autoriza al cedente o a
quien en su poder tenga la cosa prendada a entregarla al cesionario”. La ratio legis ra-
dica en que el acreedor prendario (cedente) no puede desligarse unilateralmente de sus
obligaciones, tales como la responsabilidad por pérdida o deterioro de la cosa prendada
ocurridas por su culpa, transfiriendo la tenencia de la cosa a un tercero.
1.2. Caso de las garantías autónomas, unilaterales, o a primera demanda.

Se entienden por tales aquellas por las cuales “(...) se establece que el emisor ga-
rantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar
una suma de dinero u otra prestación determinada, independientemente de las excep-
ciones o defensas que el ordenante pueda tener, aunque mantenga el derecho de repe-
tición contra el beneficiario, el ordenante o ambos” (art. 1810).
No es una garantía subsidiaria sino directa, siendo la obligación que deriva de este
tipo de garantía exterior al derecho o negocio garantizado. Básicamente pierden la
accesoriedad que caracteriza a la fianza.
Como efecto o ventaja principal, se puede decir que a diferencia de la fianza, el
acreedor no se ve expuesto a las defensas que el ordenante pueda oponer en su contra,
quedando el dador de la garantía obligado de modo autónomo e irrevocable, salvo pac-
to en contrario (art. 1014).
Pero al ser garantías directas, no accesorias, subsiste el interrogante si pasan con
el derecho cedido. El art. 1813 da la respuesta, teniendo como eje de distinción para
impedir o permitir la cesibilidad el acaecimiento del incumplimiento o vencimiento
del plazo. La norma establece: (...) “Los derechos del beneficiario emergentes de la
garantía no pueden transmitirse separadamente del contrato o relación con la que la
garantía está funcionalmente vinculada, antes de acaecer el incumplimiento o el plazo

que habilita el reclamo contra el emisor, excepto pacto en contrario.
Una vez ocurrido el hecho o vencido el plazo que habilita ese reclamo, los derechos
del beneficiario pueden ser cedidos independientemente de cualquier otra relación.
Sin perjuicio de ello, el cesionario queda vinculado a las eventuales acciones de
repetición que puedan corresponder contra el beneficiario según la garantía”.
Sin embargo, las partes en ejercicio de su autonomía negocial, pueden haber con-
venido lo contrario, esto es la posibilidad de ceder los beneficios de la garantía con
anterioridad a que todo acaezca221.
1.3. Transmisión de los privilegios:

Privilegio es la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia
a otro, conforme al art. 2573 “Privilegio es la calidad que corresponde a un crédito
(...)”. Todo privilegio tiene su razón de ser y es consustancial con el crédito al cual
accede. Si el privilegio es un accesorio del crédito, será transmitido al cesionario junto
con el mismo, salvo pacto en contrario por el cual se acuerde que se cede solamente el
crédito, quedando en consecuencia el privilegio automáticamente extinguido.
1.4. Frutos e intereses:

En toda cesión de derecho o crédito, se entienden comprendidos los frutos e inte-
reses, salvo pacto en contrario. Ya sean intereses vencidos y aún no cobrados, o sean
intereses a devengarse.
1.5. Cláusulas penales:

La cesión del derecho principal implica la cesión de las cláusulas penales, que-
dando el cesionario legitimado para exigir la pena ante el incumplimiento, salvo
pacto en contrario.
1.6. Transmisión de derechos potestativos, de los deberes inherentes a la cualidad

de acreedor y de los deberes accesorios de conducta:
Al cederse un derecho se transmiten los derechos potestativos que dimanan del ob-
jeto de dicha cesión. Todo derecho, todo crédito, conlleva diversas facultades o potes-
tades, inherentes a la cualidad de acreedor, y asimismo los deberes accesorios de con-
ducta. Así por ejemplo, el rechazar el pago insuficiente, constituir en mora al cedido, la
elección en las obligaciones alternativas, la resolución por incumplimiento (aunque la
doctrina no es pacífica), etc. No se transmiten, en cambio, aquellos que provendrían de
la cesión de la posición contractual por parte del cedente.
También pasan al cesionario aquellos deberes inherentes a la calidad de acreedor,
por ejemplo, la restitución del título cuando la obligación está cumplida.
221 RIVERA, J., loc. cit., comentario al art. 1813.

Dentro de los deberes de conducta inherentes a la cualidad de acreedor encontra-

mos el de la colaboración, que implica posibilitar al cedente el cumplimiento de la
obligación222.
1.7. Transmisión de la fuerza ejecutiva del título:

Disponía el art. 1458 CC de Vélez que la cesión comprende por sí la fuerza eje-
cutiva del título que comprueba el crédito, si la tuviere. Si bien la norma no ha sido
reproducida en el CCyC, se puede afirmar que toda cesión incluye la transmisión de la
fuerza ejecutiva del título por el principio nemo plus iuris (art. 399).
5.1.2. Transmisión de las restricciones, cargas y vicios del derecho cedido
No solamente se transmiten al cesionario las ventajas del derecho cedido, sino tam-
bién todas sus imperfecciones, “todos sus vicios y todas sus taras”, como gráficamente
decía Josserand, es decir las tachas de que pueda estar afectado y que lo hacen anulable,
rescindible, resoluble. Es que el derecho pasa al cesionario cum omnia sua causa.
5.1.3. Transmisión de la facultad de realizar actos conservatorios
El art. 1624 dispone: “Antes de la notificación de la cesión, tanto el cedente como

el cesionario pueden realizar actos conservatorios del derecho”.
Es decir que hasta tanto no se haya notificado al deudor cedido, tanto cedente como
cesionario pueden realizar actos conservatorios sobre el derecho cedido. Se suscita una
situación, si se quiere paradójica, ya que si bien el derecho es transmitido con todos sus
accesorios al cesionario, incluida la facultad de realizar actos conservatorios, a la vez el
cedente conserva esa misma facultad, dándose la posibilidad que sea ejercida en forma
conjunta, simultánea, sucesiva o por separado. Hay cierta similitud de la situación del
cesionario con la del acreedor bajo condición suspensiva, a quien también se le otorga
la posibilidad de requerir medidas conservatorias (art. 347).
La posibilidad de que el cedente conserve la facultad de realizar actos conser-
vatorios se justifica, ya que no se ha efectuado aún la notificación al cedido del
traspaso del derecho al cesionario. Por lo tanto, con relacion a terceros él seguirá
siendo el titular del derecho.
A guisa de ejemplo, pueden mencionarse como actos conservatorios: la reinscrip-
ción de la hipoteca o de la prenda para evitar su caducidad, el ejercicio de la acción su-
brogatoria, la denuncia del crédito en el concurso o quiebra del deudor cedido, efectuar
intimaciones, el requerimiento de medidas cautelares, intimaciones, etc.

5.1.4. Garantías prestadas por el cedente
Es efecto natural de los contratos onerosos que el trasmitente debe prestar garantía
de evicción. En las cesiones onerosas el cedente queda obligado a responder por la
existencia y la legitimidad del derecho cedido, (Veritas nominis), y excepcionalmente
también garantiza o asegura la solvencia del deudor cedido (Bonitas nomini).
5.1.4.1. Garantía legal por evicción (Veritas nominis)

5.1.4.1.1. Concepto
Establece el art. 1628: “Garantía de evicción. Si la cesión es onerosa el cedente
garantiza la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión...”. Esta norma
es una aplicación particular de lo establecido por los arts. 1044 a 1050.
Quizá lo más correcto hubiera sido decir que garantiza la existencia y la legiti-
midad del derecho, ya que los créditos no son los únicos derechos que pueden ser
objeto de cesión.
Se responderá por evicción, en los casos de cesiones onerosas y de las cesiones
mixtas conforme a lo prescrito por el art. 1544 CCyC. En principio no es aplicable a las
cesiones gratuitas, salvo las excepciones previstas en la ley (art. 1556, por remisión).
Los conceptos de “existencia y legitimidad” del crédito a que alude el art. 1628
ya estaban en el art. 1476 CC de Vélez, conforme al proyecto de Código civil español
de García Goyena. En cambio, tanto el Código Civil francés de 1804, como el Código
Civil italiano de 1942, sólo aluden a la “existencia” del derecho cedido.
5.1.4.1.2. Existencia y legitimidad del derecho transmitido

¿Qué se debe entender por existencia de crédito o del derecho? En principio atañe
a la vigencia y a la virtualidad del derecho transmitido223.
Vigencia, cualidad de vigente, es aquello que resulta actual o que tiene buen presen-
te, es decir, que todavía cumple con sus funciones más allá del paso del tiempo.
Virtualidad proviene del latín virtus ‘poder, facultad’, ‘fuerza’, ‘virtud’. El Diccio-
nario de la Real Academia Española, en su primera acepción, la define como: (...) “Que
tiene virtud para producir un efecto, aunque no lo produce de presente, frecuentemente
en oposición a efectivo o real”224.
O sea que un derecho es existente cuando se encuentra vigente dentro del patrimo-
nio del cedente, con la virtualidad de producir los efectos que le son propios. Por el
contrario será inexistente cuando nunca existió, o cuando existió pero se extinguió con
anterioridad a la cesión. No se considera inexistente si existía al momento de la cesión,
pero se encuentra afectado por un vicio que acarrea la nulidad225.
223 COMPAGNUCCI DE CASO, loc. cit., p. 147.

224 Diccionario, voz virtud.
En lo atinente a la legitimidad del derecho, para Lorenzetti es relativo a la titulari-

dad para disponer en caso de ilegitimidad, el crédito existe pero quien lo hace no es su
titular, o carece de legitimación para transmitirlo a nombre de otro. Se afecta la regla de
que nadie puede disponer de un derecho que no tiene226.
Otros autores entienden por legitimidad a la adecuada constitución del título y la
ausencia de vicios que lo afecten y que puedan dar lugar a la nulidad.
En suma, por legitimidad del derecho cedido debe entenderse que el mismo no
adolece de vicios que lo afectan en cuanto a su constitución, y que la persona que lo
dispone se encuentra debidamente legitimada.
La obligación de evicción no solamente se refiere a la existencia y legitimidad del
derecho cedido, sino que quedan alcanzados todos sus accesorios, como la fianza, la
hipoteca, los warrants, los privilegios que beneficien al crédito, etc. Esto es como con-
secuencia de que el derecho se transmite cum omnia sua causa.
5.1.4.1.3. Extensión de la garantía

El art. 1631 dispone que en lo no previsto expresamente en este Capítulo, la garan-
tía por evicción se rige por las normas establecidas en los arts. 1033 y ss. De conformi-
dad con este reenvío se responderá por evicción:
a) Ante toda turbación de derecho total o parcial que afecte el derecho cedido, por
causa anterior o contemporánea a la adquisición por parte el cesionario (art.
1044, inc. a).
b) Si lo cedido fuese un derecho intelectual o industrial, una marca o patente mo-
delo diseño, ante los reclamos de terceros que recayeran sobre los mismos (art.
1044, inc. b).
c) Por las turbaciones de hecho provocadas por el propio cedente (art. 1044, inc. c),
no así por las turbaciones de hecho producida por terceros (art. 1045, inc. a).
3.1. Casos en que no se responde por evicción

El cedente no responderá:
a) Por turbaciones de derecho que provengan de una disposición legal (art. 1045,
inc. b).
b) Cuando provinieran de un hecho posterior a la cesión (art. 1044, inc. a), a con-
trario y a la doctrina del art. 1618 cuando establece que se debe garantizar la
existencia ilegitimidad del derecho “(...) al tiempo de la cesión (...)”.
c) Cuando la turbación proviniera de un derecho de origen anterior a la transferen-
cia, que se ha consolidado posteriormente (art. 1045, inc. c).
226 Ibidem.
5.1.4.1.4. Excepciones a la garantía de evicción en la Cesión

El art. 1628, en su segunda parte agrega algunos supuestos en los que no se aplica
la garantía de evicción.
a) Derechos litigiosos
La razón es la misma tanto para este caso como para el de los dudosos. Remitimos
a lo dicho con relación a qué se debe entender por derechos litigiosos. Ambos implican
que el cesionario está asumiendo un álea, una incertidumbre o un riesgo en orden a la
existencia o legitimidad del derecho cedido.
b) Derechos dudosos
Basta que la cesión de un derecho sea efectuada como de derechos dudosos para
eximir al cedente de la garantía por evicción. Un derecho puede no ofrecer incertidum-
bre, pero si es discutido en juicio será litigioso aunque no dudoso. La calidad de dudoso
es una cualidad negativa que implica incertidumbre, y cuando se aplica a la cesión, se
beneficia el cedente, ya que significa que el cesionario está asumiendo un riesgo.
c) Cesiones gratuitas
En el caso de la cesión-donación, el cedente no responde por evicción. Esto es con-
cordante con el art, 1033, inc. a), a contrario.
Sin embargo hay casos en los que habiendo cesión-donación, el cedente responde
por evicción. Así surge del art. 1556 en sus cuatro incisos:
• si expresamente ha asumido esa obligación;
• si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el cedente que la cosa donada
no era suya, e ignorándolo el cesionario;
• si la evicción se produce por causa del cedente;
• si se trata de las donaciones mutuas, remuneratoria o con cargo.
d) Pacto de exclusión de la garantía

La garantía por evicción es un efecto natural de los contratos a título oneroso, que
las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden aumentar, disminuir o
suprimir (art. 1036). Son de interpretación restrictiva todas las cláusulas que impliquen
supresión y disminución de la responsabilidad por saneamiento (art. 1037).
El art. 1040 en su inc. c), establece que el transmitente no ha de responder en
el caso en que por cláusula especial se conviene que la enajenación se realiza “...
al riesgo del adquirente”.
e) Mala fe del cesionario

Se entiende que hay mala fe del cesionario cuando éste conoce la inexistencia o la
ilegitimidad del derecho. Esta circunstancia le hace perder su derecho a la reparación
por saneamiento tal como lo establece el art. 1040, inc. a).
5.1.4.2. Garantía de evicción convencional. Insolvencia del cedido, (bonitas no-

minis)
En toda cesión onerosa se entiende implícita como un efecto natural la obligación
del enajenante de responder por evicción, es decir por la existencia y legitimidad del
derecho cedido. Esto es, responde por la bondad del derecho, pero no por su eficacia.
Por otra parte, en estos casos el cesionario asume el riesgo de la situación económi-
ca del deudor cedido, así como de sus eventuales fiadores.
Al respecto, la ley deja asentado que el cedente “(...) pero no garantiza la
solvencia del deudor cedido ni de sus fiadores, excepto pacto en contrario o mala
fe” (art. 1628 in fine). Reconoce estos dos supuestos por las cuales responde por la
solvencia del cedido (bonitas nominis):
• cuando expresamente ha asumido esta obligación en virtud de acuerdo de partes
• o en el caso que hubiese mala fe por parte del transmitente.
Con relación al primer supuesto, no hay mucho para agregar ya que la evicción es
un efecto natural de los contratos onerosos que se puede disminuir, aumentar o eliminar.
El art. 1476 del CC de Vélez, establecía que cuando la insolvencia del deudor o sus
fiadores fuese “anterior y pública”, el cedente respondía por considerarse de mala
fe. El actual del art. 1628 opta por el término “mala fe”, que no es ni más ni menos
que el conocimiento por parte del cedente del estado de insolvencia del deudor ce-
dido con anterioridad a la celebración del acto. Cuando “(...) el cedente garantiza
la solvencia del deudor cedido, se aplican las reglas de la fianza, con sujeción a lo
que las partes hayan convenido (...), y el cesionario sólo puede recurrir contra el
cedente después de haber excutido los bienes del deudor, excepto que éste se halle
concursado o quebrado” (art. 1630).
5.1.4.3. Cesión de derecho inexistente

Prescribe el art. 1629: “(...) Si el derecho no existe al tiempo de la cesión, el cedente
debe restituir al cesionario el precio recibido, con sus intereses. Si es de mala fe, debe
además la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión”.
Por “inexistencia” del derecho cedido, se debe entender que el derecho no ha naci-
do a la vida jurídica, o no ha integrado el patrimonio el cedente, o habiendo integrado
el patrimonio del cedente se extinguió por alguna causal, antes de efectuarse la cesión.
La inexistencia del derecho cedido implica la no existencia del objeto del contrato de
cesión y, en definitiva, que la cesión misma no ha existido.
Si el derecho cedido no existe, estaremos en presencia de una responsabilidad pre-
contractual fundada en la nulidad por carencia de objeto. Campea la idea del negocio
“inexistente”, aunque el CCyC no le ha dado un tratamiento expreso227.
Con relación a la obligación de saneamiento por evicción Hernández y Trivisonno sus-
tentan una postura interpretativa amplia. Dicen que el criterio del CCyC es ampliar las
227 Paradójicamente, aunque más no sea por vía indirecta o de consecuencia los actos inexistentes existen,
puesto que se los menciona en el art. 1629 sub exmen y también en la transacción, art. 1647, inc. a).
acciones con que cuenta el cesionario en defensa de su derecho. El art. 1039 dispone que el
acreedor puede: a) requerir el saneamiento de título cuando existe un vicio jurídico que lo
afecte; b) reclamar un bien equivalente; c) resolver el contrato. A lo que se debe agregar, el
derecho a reclamar la reparación de los daños sufridos por evicción (art. 1040). Los autores
estiman que propiamente este art. 1629 estaría contemplando el caso del cesionario que ha
optado por resolver el contrato de cesión, cuando dispone que:
• Si es de buena fe, el cedente deberá restituir al cesionario; a) el precio recibido,
y b) los intereses devengados desde el momento en que fue abonada la suma
por el cesionario. A ello debería sumarse la tutela resarcitoria, que cuando me-
dia resolución comprendería la indemnización del daño al interés negativo, en
el caso los gastos que hubiese demandado la celebración del contrato de cesión.
• En cambio, siendo de mala fe el cedente su responsabilidad se agrava. El art.
1629, segunda parte, dispone que además deberá pagar la diferencia entre el
valor real del derecho cedido y el precio de la cesión, y queda comprendida en
la indemnización la utilidad que esperaba el cesionario, que no deja de ser una
expectativa.
A su vez, si bien el art. 1629 se refiere solamente al supuesto de inexistencia del de-
recho cedido, se entiende que resulta aplicable a los casos de evicción por ilegitimidad
del mismo, ya que la misma interpretación se efectuaba en el código derogado en base
a un texto casi idéntico228.
Según otro criterio de interpretación más restrictivo, solamente se deberán las repa-
raciones indicadas en el art. 1629 en los casos allí contemplados.
5.2. Efectos entre cedente y cesionario en caso de cesión parcial. Extensión de la

cesión
La cesión puede tener como objeto la totalidad del crédito, o ser una cesión
parcial. Por cesión parcial no solamente se entiende la que implique una parte del
crédito, sino también la cesión parcial de una pluralidad de créditos, por ejemplo,
un porcentaje del valor de estos.
La cesión parcial está mencionada, no definida, en el art. 1627 cuando establece
que “... El cesionario parcial de un crédito no goza de ninguna preferencia sobre el
cedente, a no ser que éste se la haya otorgado expresamente”.
Este artículo debe ser interpretado en consonancia con lo dispuesto en el art. 2574,
que trata del origen legal de los privilegios, según el cual el deudor no puede crear a
favor de un acreedor un derecho para ser pagado con preferencia a otro, sino del modo
en que la ley lo establece.
Al efectuar una cesión parcial, las vicisitudes que afectan la parte cedida (mora,
interrupción de la prescripción, incumplimiento etcétera), no han de afectar al resto no
228 HERNÁNDEZ, C. A., y TRIVISONNO, J. B., loc.cit, p. 56.

cedido, ya que se opera una separación del destino del crédito. Cuando hay una cesión
de crédito parcial, la doctrina discrepa acerca de dos cuestiones:
la primera está centrada en el aspecto instrumental: ¿cuál de los coacreedores va a
quedar con el título portador del derecho? Al respecto, el art. 1619 CCyC dispone “(...)
el cedente debe entregar al cesionario una copia certificada de toda la documentación
que pruebe la existencia de los derechos cedidos”.
la segunda cuestión se relaciona con la coexistencia de dos acreedores en caso de
cesión parcial, ¿Cuál es la prelación o privilegio frente de su deudor?
El CCyC, reiterando la postura del CC de Vélez, no establece ninguna preferencia,
al disponer en el art. 1627: “... El cesionario parcial de un crédito no goza de ninguna
preferencia sobre el cedente, a no ser que éste se la haya otorgado expresamente”.
Es decir que si nada se indica, cedente y cesionario tienen la misma posición con
relación al obligado. Y si el deudor cayera en estado de insolvencia, concurrirán a pro-
rrata, salvo pacto en contrario, es decir, que medie una “estipulación expresa de priori-
dad”, para que cobre primero el cedente, o que cobre primero el cesionario.
Otras cuestiones a tener presente en la cesión parcial de un crédito son:
a) cuando el crédito parcialmente cedido es de prestaciones periódicas, el cesio-
nario parcial no tiene derecho a que se le satisfaga su parte con la totalidad de
las primeras cuotas a pagar por el deudor cedido, y sólo puede pretender que de
cada cuota se le pague una porción;
b) cuando el crédito cedido es indivisible, cedente y cesionario quedan como coa-
creedores de una obligación indivisible, y el cesionario no podría agraviarse de
que el cedente reclame el cumplimiento íntegro, sin perjuicio de lo dispuesto por
el art. 821.
c) Si el cedente parcial cede su parte a otro cesionario, ambos cesionarios concu-
rren por sus respectivas porciones en la misma forma en que lo hubieran hecho
cedente y cesionario parcial.
5.3. Efectos de la cesión de derechos con relación al deudor cedido
5.3.1. Eficacia de la cesión. Notificación
Para que la cesión produzca sus efectos con relación a terceros que tengan al-
gún interés en contestarla, debe ser notificada al cedido por instrumento público o
privado (art. 1620).
Tradicionalmente la doctrina ha considerado que la notificación se realiza en
los casos de cesión de créditos en donde encontramos un deudor a quien notificar, y
no se necesita para otras cesiones. Sin embargo, esta idea va cediendo paso ante la
realidad de los hechos. La notificación opera como una especie de publicidad. De
acuerdo a la clase de derecho cedido, se requerirá, o será conveniente en los casos
no regulados, optar por medios de publicidad adecuados que brinden seguridad y
certeza. Así, para la cesión de derechos intelectuales (art. 53, Ley 11.723), de una
patente de modelo industrial (art. 38, Ley 24.481), y en caso de la cesión de he-
rencia, la doctrina recomienda acompañar el testimonio de la escritura de cesión al
juicio sucesorio, por ejemplo.
En el campo de la cesión de créditos, la notificación es la comunicación a partir de
la cual despliega el negocio su eficacia “externa”, es decir marca el inicio de la oponi-
bilidad erga omnes.
Este acto de comunicación es de carácter recepticio, ya que despliega su eficacia a
partir del momento en que queda a disposición del deudor cedido, no siendo necesario
que se deba probar que llegó a tener conocimiento del mismo.
La falta de notificación no impide el nacimiento de la relación interna entre
cedente y cesionario, pero hasta tanto el cedido sea notificado de la cesión, ésta le
es inoponible (art. 396).
a. Forma de la notificación
Debe ser hecha por instrumento público o privado con fecha cierta (arts. 289 y
317), y en algunos casos deben observarse las reglas dispuestas para los bienes regis-
trales (art. 1620 in fine).
b) Cuestiones no resueltas de manera expresa en el CCyC:

Legitimados para notificar: Tanto cedente como cesionario se encuentran legitima-
dos para notificar al deudor cedido. El interés del cedente radica en que, con la notifi-
cación se habrá exteriorizado que dicho derecho ya no se encuentra en su patrimonio.
Mientras que para el cesionario, con la notificación quedará legitimado no tan sólo
frente al deudor cedido sino también frente a terceros, siendo oponible la cesión erga
omnes, y evita el posible ataque de los acreedores del cedente.
Nada obsta a que tanto cedente como cesionario encomienden la notificación de la
cesión a terceras personas, por su cuenta y orden, por ejemplo a un escribano. También
pueden notificar los acreedores del cesionario en ejercicio de la acción oblicua, ya que
están interesados en que el derecho cedido ingrese al patrimonio de su deudor.
Destinatario de la notificación: es el deudor cedido o su representante debida-
mente facultado para efectuar pagos. Si la obligación resultante es mancomunada
se deberá notificar a todos, y para el caso de que ser obligaciones solidarias puede
hacerse a uno solo de ellos.
Lugar de la notificación: Al no regular este tema el CCyC se debe concluir que se
deberá notificar por escrito, por instrumento público o privado con fecha cierta, en el
domicilio real del deudor. Y esto es lógico, ya que si lo cedido es un derecho creditorio
derivado de un contrato los domicilios contractuales son los fijados por las partes –ce-
dente y deudor cedido– en tal instrumento.
Plazo para notificar: El CCyC no establece un plazo para efectuar la notificación.
Razones de conveniencia indican que cuanto antes se haga evitará el cesionario posi-
bles perjuicios por falta de oponibilidad a terceros, como por ejemplo embargos, pagos
efectuados por el deudor al cedente antes de la notificación, etcétera.
Contenido de la cesión: Tampoco está regulado este tema, como lo hacía el art.
1460 del CC de Vélez, que establecía que se requería tan sólo la información necesaria
que permitiera al deudor individualizar el crédito cedido así como la persona de su
nuevo acreedor (cesionario). Dado el principio del efecto relativo de los contratos (art.
1021) y el de la buena fe (art. 9), debería seguirse el mismo criterio en el marco del
nuevo código.
5.3.2. Actos anteriores a la notificación de la cesión. El art. 1621
Dispone el art. 1621 que “... Los pagos hechos por el cedido al cedente antes de
serle notificada la cesión, así como las demás causas de extinción de la obligación,
tienen efecto liberatorio para él”.
Hasta tanto no se efectúe la notificación al deudor cedido, los pagos que éste hu-
biese realizado al cedente tendrán para él efecto liberatorio, y nada podrá reclamarle el
cesionario al deudor cedido. El cesionario en cambio dispondrá de una acción contra
el cedente, sea por incumplimiento contractual o por evicción, si el crédito fue pagado
con anterioridad a la cesión, ya que estaríamos ante un supuesto de cesión de derechos
inexistentes (art. 1629).
Parte de la doctrina sostiene que si el precio se ha terminado de abonar antes
de la notificación, los recibos otorgados por el cedente, aún careciendo de fecha
cierta, son oponibles al cesionario. Además, el deudor puede oponer al cesionario
todas las defensas o excepciones que tenía contra el cedente y cualquier otra causa
de extinción de la obligación, verbigracia: confusión, prescripción liberatoria, tran-
sacción, compensación, novación, etc.
5.3.3. Conflicto entre cesionarios sucesivos. Los arts. 1622 y 1626
Si existiesen varios cesionarios sucesivos respecto del mismo derecho, como con-
secuencia de error o la mala fe del cedente, tendrá prioridad aquel que notificó en pri-
mer término al deudor cedido, aún cuando la cesión fuera de fecha posterior (art. 1622).
Es que la notificación es el acto que hace cobrar eficacia externa a la cesión frente
a los terceros, y los distintos cesionarios son terceros entre sí, respecto de los contratos
celebrados por cada uno con el cedente. La fecha que va a marcar el comienzo de vi-
gencia de la oponibilidad va ser la de la notificación, independientemente de la fecha
en que se hubiesen efectuado las distintas cesiones.
Si las distintas cesiones se hubiesen notificado en el mismo día sin indicación de
hora, los cesionarios quedarán en el mismo rango (art. 1626), cobrando a prorrata.
Interpretando a contrario el art. 1626 se deduce que si se notifican varias cesiones
en un mismo día, y con indicación de la hora, los cesionarios no quedarían “en igual
rango”, estableciéndose la prioridad de acuerdo con la hora de la notificación, a dife-
rencia del CC de Vélez en el que no se distinguía según la prioridad horaria de varios
cesionarios concurrentes en el mismo día.
La mala fe de alguno de los cesionarios traerá aparejada la pérdida de la preferencia

con relación a los otros cesionarios. Mala fe que puede haber consistido en conocer la
existencia de cesiones anteriores, o por imprudencia grave por aplicación del principio
cardinal de la buena fe contractual, previsto en el art. 9 CCyC.
5.3.4. Concurso o quiebra del cedente: Conflicto entre cesionario y acreedores del
cedente. El art. 1623
La ley no establece ningún plazo para efectuar la notificación, la que se puede rea-
lizar en cualquier momento. Sin embargo, para evitar posibles conflictos que puedan
suscitarse entre cesionario y acreedores del cedente, el art. 1623 establece dos momen-
tos o supuestos que impiden que la notificación produzca los efectos queridos:
- cuando la notificación ha sido efectuada luego de la presentación en concurso
del cedente.
- cuando la notificación ha sido efectuada luego de la sentencia declarativa de la
quiebra.
En ambos supuestos a pesar de haberse efectuado la notificación, ésta será inope-
rante, y la cesión no va a poder oponerse a la masa.
Aquí la ley ha ponderado los intereses en juego y ha dado prevalecencia a los acreedo-
res, como consecuencia lógica del desapoderamiento que se produce en el caso de quiebra.
Distintas serán las consecuencias según se trate del concurso preventivo o de la
quiebra. En el primer caso, el deudor conserva la administración de su patrimonio vi-
gilado por el síndico. El patrimonio del deudor no entra en estado de liquidación
(art. 15, Ley 24.522), y conserva la administración ordinaria del mismo, quedando
incluido dentro de este concepto de administración ordinaria el de realización de
pagos que sean necesarios para continuar con su actividad económica. Para todos
aquellos otros actos que excedan la administración ordinaria, se deberá requerir
autorización judicial (art. 16 in fine, Ley 24.522).
En cambio en el caso de quiebra, el deudor es desapoderado de sus bienes, que-
dando en estado de liquidación su patrimonio, a los efectos de satisfacer las deudas
verificadas, (arts. 107, 125, 177, 203, 240, Ley 24.522). Es decir que el derecho objeto
de la cesión va a pasar a conformar parte del activo liquidable.
Es de advertir que la notificación de la cesión puede hacerse incluso después de
que el cedente hubiera entrado en estado de cesación de pagos, pero siempre antes de
que se presente en concurso preventivo o se dicte la sentencia declarativa de quiebra,
conforme al art. 1623.
5.3.5. Caso no resuelto de conflicto entre el cesionario y acreedores del cedente que
hubiesen embargado el crédito cedido
El CCyC no contiene norma expresa que dé solución al conflicto entre el cesionario

y los acreedores del cedente que hubiesen embargado el crédito cedido. El CC de Vélez
tenía una disposición según la cual el embargo del crédito cedido que se hubiese efec-
tuado con anterioridad a la cesión, privaba de efectos a la notificación (art. 1465 CC).
Por aplicación del art. 1620 CCyC se puede llegar a la misma conclusión. Prevale-
cerá el embargo si es anterior a la notificación de la cesión, y viceversa prevalecerá la
cesión si la notificación fuese anterior al embargo.
Para la cesión la notificación de la cesión al deudor cedido es el único sistema de
publicidad frente a terceros, es decir que el contrato se hace oponible no tan sólo frente
al deudor sino también a todos aquellos terceros que puedan tener un interés legítimo.
5.4. Efectos con relación a otros terceros
En salvaguarda de los intereses de los terceros interesados, la ley ha dispuesto que

la cesión tendrá efecto a partir de la notificación al deudor cedido por instrumento pú-
blico o privado con fecha cierta, de conformidad con el art. 1620.
Los acreedores del cedente, como terceros interesados, pueden requerir diversas
medidas cautelares a los efectos de salvaguardar sus intereses. La medida cautelar pa-
radigmática es el embargo.
5.4.1. Embargo posterior a la notificación de la cesión
Celebrado el contrato de cesión y una vez efectuada la notificación al deudor ce-

dido, la cesión será oponible frente a cualquier tercero que tenga interés legítimo. El
derecho o crédito ya ha salido del patrimonio del cedente, con relación al deudor cedido
y a cualquier tercero (art. 1620). Si algún tercero interesado es acreedor del cedente, no
va a poder embargar el derecho o crédito habiéndose notificado el traspaso.
5.4.2. Embargo anterior a la notificación
El CCyC ha simplificado el tratamiento de este tema que en el CC de Vélez se re-

gulaba en los arts. 1465, 1467 y 1471, y cuya interpretación no era pacífica en doctrina.
Ahora se ha sentado como principio general el de la prioridad del primer embargante
en el art. 745, quien “... tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con prefe-
rencia a otros acreedores (...) Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor,
el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida...”.
5.4.3. Embargo anterior al contrato de cesión
La traba de un embargo sobre un bien con anterioridad al contrato de cesión, no

obsta a que se pueda efectuar la cesión de dicho bien, sin perjuicio de que no va a ser
oponible al acreedor embargante del cedente. Un bien gravado puede ser objeto de los
contratos –de cesión en este caso– siempre que se declare la existencia del gravámen y
no se afecte el interés de terceros, en este caso el acreedor embargante.
Es un supuesto de indisponibilidad relativa, con relación al cedente y a su acreedor.
El acreedor embargante estará legitimado para demandar al cedente por los daños y
perjuicios que le hubiere irrogado la cesión (art. 1009 in fine).
6. CESIÓN DE DEUDAS *
El CCyC trae como una de sus novedades la regulación de un instituto que ha sur-
gido ya avanzado el siglo pasado, esto es la posibilidad de transmitir el polo negativo
de un vínculo obligacional al que ha denominado “cesión de deudas”. Lo ha regulado
en la Sección 2ª del Capítulo 26 del Título 4 del Libro Tercero, a partir del art. 1632.
En el derecho clásico no se concibió la transmisión del vínculo obligacional, por
considerárselo personalísimo, pero con el transcurso del tiempo se dio primero la trans-
misión mortis causa y luego, ya por acto entre vivos, la cesión de derechos, posterior-
mente la cesión de deudas y , por último, la cesión de la posición contractual. Ello así
al objetivarse y despersonalizarse la relación jurídica, creditoria o no.
El CCyC ha reglado esta operación diferenciando tres categorías de acuerdo, en

base a las personas que intervienen: a) cesión de deuda, celebrada entre acreedor, deu-
dor (cedente) y un tercero (cesionario); b) asunción de deuda, en la que sólo participan
el tercero (cesionario) y el acreedor y c) la promesa de liberación que se lleva adelante
entre el deudor (cedente) y un tercero (cesionario).
Tienen en común estas instituciones que no debe existir novación y que el deudor
sólo queda liberado si el acreedor lo admite de manera expresa.
Por cierto que un presupuesto implícito, pero lo mismo indispensable, es que la
prestación que debe el deudor no sea intuitu personae.
Analizaremos cada una de la figuras independientemente.
6.1. Cesión de deuda stricto sensu
Establece el art. 1632. Cesión de deuda. Hay cesión de deuda si el acreedor, el

deudor y un tercero, acuerdan que éste debe pagar la deuda, sin que haya novación.
Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor el tercero que-
da como codeudor subsidiario.
* Por Mario CARRER.

Es la cesión de deuda propiamente dicha , en virtud de la cual, mediante el concur-

so de voluntad de los tres intervinientes, convienen que la prestación debida debe ser
cumplida por el tercero (cesionario).
Especifica que es menester que no exista novación.
El análisis de la segunda parte de la norma bajo examen nos lleva a la conclusión
de que existe la posibilidad de que este negocio jurídico se lleve a cabo con dos moda-
lidades, una en que el deudor queda liberado y otra en la que no sucede esto.
Si se da la primera situación, que se libere al deudor (liberación que debe ser ex-
presa, conforme la norma del art. 1634) la figura queda concluida de manera perfecta.
Caso contrario, si no mediare tal liberación, el tercero (cesionario) queda como
“codeudor subsidiario”. En realidad en este supuesto, más que de la transmisión de la
deuda, cabría hablar de la adición de un nuevo deudor.
En el primer supuesto, esto es la cesión con liberación del deudor originario, el
tercero (cesionario) sustituye al deudor originario (cedente), el cual queda libre de su
vínculo obligacional. El acreedor nada podrá reclamarle al mismo y solo cabrá que
exija el cumplimiento al nuevo deudor.
Como se ha dicho, ello requiere la conformidad expresa del acreedor, conformidad
que podrá ser prestada con anterioridad, de manera simultánea o posteriormente.
Cabe mencionar que la norma del art. 1634 se encarga de aclarar que esta liberación
no es eficaz si ha sido prestada en un contrato por adhesión.
Por tanto, el cesionario ocupa el lugar del cedente, quedando obligado en sus mis-
mos términos.
Al ser el cesionario un sucesor a título singular del deudor primitivo, deberá “lo mismo”
que éste, vale decir que el contenido de la obligación no se modifica y, en caso de incumpli-
miento, deberá intereses, cláusula penal si la hubiere, daños y perjuicios, etc.
Desde otra óptica, y por la misma razón de ser un sucesor, podrá el cesionario
oponer al acreedor las mismas defensas, excepciones y planteos (v. gr. resolver por
incumplimiento) que surjan de la relación jurídica que los une, salvo, lógicamente, las
que sean personales del cedente (compensación).
En lo que respecta a las fianzas, si bien no hay previsión alguna, cabría aplicar, por
analogía la solución prevista para el supuesto de la cesión de posición contractual (art.
1640) en el sentido de que las garantías constituidas por terceros no pasan al cesionario
sin autorización expresa de aquellos.
Cuando no hay liberación expresa del deudor originario por parte del acreedor, el
tercero (cesionario) queda como “codeudor subsidiario”.
Queda por establecer qué significa exactamente “codeudor subsidiario”.
Al respecto coincidimos con la opinión vertida en la obra de Lorenzetti (Código
Comentado) en el sentido de que si bien el art. 1632 coincide con el texto proyectado en
la reforma del año 1998, se apartó de la opinión predominante en la doctrina nacional.
Ello así porque si el acreedor, que prestó conformidad para la cesión, se reservó
el derecho de exigirle el pago al deudor primitivo, razonablemente debería requerirle
previamente al cesionario el pago, dado que había aceptado a éste como su deudor.
6.2. La asunción de deuda
Tal como lo expresa el art. 1633, “Hay asunción de deuda si un tercero acuerda con
el acreedor pagar la deuda de su deudor, sin que haya novación”.
Como se puede observar, la condición es que no haya novación. Vale decir que el
vínculo obligacional es el mismo pero con un cambio subjetivo.
Se trata de un acuerdo bilateral entre el tercero y el acreedor, sin intervención del
deudor originario.
Por supuesto que aún cuando no forme parte del acuerdo será menester anoticiarlo
del mismo, pues caso contrario cabría la posibilidad de un doble pago.
Pero esta figura tiene una diferencia con la cesión de deuda en cuanto al tema de la
liberación del deudor primitivo. Si ello no ocurre, la asunción se tiene por rechazada,
según reza la segunda parte del art. 1633.
¿En qué situación queda el tercero (que asumió la deuda) en relación al deudor
originario?
Puede suceder que este tercero lleve a cabo esta asunción como un acto de liberali-
dad. Quiere beneficiar al deudor primitivo. En tal supuesto luego que haya pagado nada
más sucederá.
Pero si no fuera así. Si no hay voluntad de favorecer al deudor primitivo, una vez
que el tercero pagó, tendrá derecho a repetir lo abonado contra el deudor, ya sea con
fundamento en la gestión de negocios (art. 1781), ya sea en la medida del acrecenta-
miento patrimonial, con base en el enriquecimiento sin causa (art. 1794).
6.3. Promesa de liberación
La tercera figura que regula el código es la promesa de liberación, la cual consiste

en la promesa que hace el tercero, obligándose frente al deudor, a cumplir con la deuda
en su lugar (art. 1635).
Se trata también de un negocio bilateral, en el cual el tercero negocia con el deudor.
Se puede ampliar la figura, incluyendo al acreedor, si se pacta que funcione como
estipulación a favor de un tercero (regulada en el art. 1027).
En este caso podría el acreedor (que sería el beneficiario) aceptar esa prestación a
su favor y prevalerse de ella.
Si así fuera, funcionaría prácticamente como una cesión de deuda, pudiendo el
acreedor dirigirse directamente contra el tercero (promitente).
Cabe señalar, sin embargo, que aún mediando la aceptación del acreedor, éste no
pierde su derecho contra el deudor originario.
En síntesis, se trata de distintas combinaciones subjetivas para que un tercero tome
a su cargo el pago de una obligación ajena.
De a tres o de a dos, se van armando las distintas posibilidades en la cesión de
deuda, en la asunción o en la liberación, para pagar una obligación que no es propia.
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CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL 471
CAPÍTULO XXI
CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL *
1. UBICACIÓN DEL TEMA. 2. CONCEPTO Y UTILIDAD DE LA FIGURA. 3. CESIÓN DE POSICIÓN

CONTRACTUAL Y CONTRATOS DE DURACIÓN. 4. DEFINICIÓN. 5. NATURALEZA JURÍDICA DE LA
FIGURA. 5.1. Teoría atomística. 5.2. Teoría unitaria. 5.3. Teorías intermedias. 6.
DISTINCIÓN CON OTRA FIGURAS AFINES. 6.1. Cesión de derechos. 6.2. Cesión y asunción
de deuda. 6.3. Novación. 6.4. Subcontrato. 7. LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL
EN EL CCYC. 7.1. En la figura hay dos contratos. 7.2. Ambito de aplicación. 7.3. Las
partes. 7.4. Formación del consentimiento. 8. EFECTOS. 8.1. Efectos entre cedente y
cesionario. 8.2. Efectos entre cedente y cedido. 8.3. Efectos entre cesionario y cedido.
8.4. Garantías de terceros
1. UBICACIÓN DEL TEMA
La cesión de la posición contractual se enmarca en el fenómeno de la modificación

de la relación obligatoria.
Esta modificación puede referirse tanto al contenido de la obligación, la prestación
que constituye su objeto, como también a la sustitución de los sujetos que quedan vin-
culados por medio de esa relación jurídica.
En este último aspecto debe ubicarse la cesión de posición contractual.
Desde temprano fue admitida en forma generalizada la transmisión de la relación
jurídica en los casos de sucesión mortis causa.
Más recientemente, al despersonalizarse el vínculo obligacional, se admite la susti-
tución de la persona por acto entre vivos, comenzando por la parte activa de la obliga-
ción. Así nace la cesión de créditos o mejor llamada cesión de derechos.
Esta modificación subjetiva puede verificarse: a) variando el número de sujetos,
como cuando se agregan o eliminan al vínculo otras personas, como en los supuestos
de adición o supresión de garantías o codeudores o b) sustituyendo a los sujetos de la
relación al ingresar otra persona ocupando la misma posición que la anterior.
* Por Mario CARRER

En este último caso, de manera genérica, se puede hablar de “sustitución”, que pue-
de operar por imperio de la ley o bien contractualmente. Así nace la cesión de contrato
o cesión de la posición contractual.
Ejemplos de sustitución de posición contractual por disposición de la ley se pueden
encontrar en el caso de la venta del inmueble arrendado, en cuyo caso el adquirente
pasa a ocupar, de pleno derecho, la posición contractual de locador (art. 1189 CCyC)
o en el supuesto del art. 225 y ccds. de la ley 20.744, en donde, con motivo de la venta
de la empresa, el adquirente pasa a ocupar la posición contractual de empleador, en
relación a los obreros del vendedor.
Una situación intermedia se da en el contrato de seguro cuando, mediando la cesión
de la cartera (conjunto de asegurados) deben publicar edictos para que los asegurados
formulen objeción en un plazo de quince días. Si no hay impugnaciones, se opera el
traspaso del contrato de seguro a la cesionaria sin más (art. 47 ley 20.091).
Pero a nosotros nos interesa fundamentalmente la transmisión de la posición con-
tractual operada convencionalmente.
2. CONCEPTO Y UTILIDAD DE LA FIGURA
Ya hemos dicho que superada la concepción personal e intransferible de la obliga-

ción y admitida la asunción de deudas, quedó expedito el camino para hacer posible la
cesión de la relación contractual en su integridad.
Esta transferencia apunta a que circule y se transmita una relación contractual en
su complejo o unidad, vale decir como la totalidad de los derechos y obligaciones que
contiene, sin necesidad de escindir el fenómeno en una serie de transmisiones separa-
das de los elementos activos y pasivos que lo componen.
La cesión de contrato sirve para hacer posible la circulación del contrato en su in-
tegridad, es decir, para hacer subentrar un extraño en la categoría de parte contractual,
en lugar de uno de los contratantes originarios229.
Habida cuenta que al sustituirse la posición contractual se transmiten de manera
conjunta derechos y obligaciones, se requiere el consentimiento del otro contratante,
que permanece inalterable en la relación jurídica, pero que va a permitir cambiar el otro
polo del vínculo jurídico contractual.
En función de lo expuesto hasta acá podemos enunciar un primer concepto básico
de la institución bajo examen considerando que la cesión de posición contractual tiene
lugar cuando uno de los participantes en un contrato bilateral (cedente) transmite a otra
persona (cesionario) la calidad de contratante respecto del otro cocontratante (cedido).
Es posible imaginar la cesión de la posición contractual en su integridad o de sólo
una parte de los derechos y obligaciones emergentes del contrato.
Y en este punto es menester no confundir la sustitución parcial de la posición con-
tractual con la subcontratación.
229 MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, trad. de Fontanarrosa, Sentís Melendo y Volte-
rra, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, t. II, p. 235.
La diferencia se encuentra básicamente, en que en la subcontratación, en prin-

cipio, no se establece un vínculo directo entre el contratante originario y el sub-
contratista (sin perjuicio de las eventuales acciones directas que autorizan los arts.
1071 y 1072 del CCyC.
Además, en la subcontratación existe un nuevo contrato, mientras que en la sus-
titución de posición contractual precisamente lo que se procura es mantener vigente
el contrato originario.
3. LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL POSIBILITA LA PERVIVEN-

CIA Y ESTABILIDAD DE LOS CONTRATOS DE DURACIÓN
Como medio para organizar y planificar la producción económica, como instru-

mento de la estrategia de las empresas, el contrato tiende a convertirse en una herra-
mienta que permita la duración de las relaciones jurídicas.
Se advierte así, sobre todo en los países desarrollados, un auge de los contratos
sucesivos o de duración.
Como medio para organizar el futuro, el contrato moderno busca dos cualidades
complementarias a su rol primitivo de dar nacimiento a obligaciones y derechos: pre-
tende dar estabilidad y flexibilidad a esa relación jurídica.
Las nuevas necesidades del tráfico económico han impuesto o requieren la posibili-
dad de transmisión de los derechos y obligaciones que derivan de un contrato sinalag-
mático considerados en su totalidad unitaria.
Se trata de que pueda circular y transmitirse una relación contractual en su com-
plejo o en su unidad, como el conjunto de derechos y obligaciones que contiene, sin
necesidad de escindir el fenómeno en una serie de transmisiones separadas de cada uno
de los elementos activos y pasivos230.
La cesión de contrato hace viable la circulación de este conjunto de relaciones jurí-
dicas como un todo unitario. Ello permite, en la práctica, una reducción de costos, tanto
de la documentación del contrato como de gastos de orden fiscal, evitando, además, las
posteriores negociaciones a que tales contratos podrían dar lugar231.
230 DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Tecnos S.A., Madrid, 1979, p. 827.
231 Coincide en este punto Rubén H. Compagnucci de Caso, sosteniendo que con la cesión del contrato
se pueden cumplir variadas funciones económico-jurídicas de evidente utilidad práctica. Por una parte
se facilita la circulación del contrato, evitando la realización de contrataciones sucesivas y gastos. El
valor económico que importa el mismo contrato resulta un bien útil que ingresa en el circuito mercan-
til y colabora en el desarrollo de las economías. (“Cesión de contrato. Cesión de créditos y cesión de
deudas” en LL, t. 1990-D, p. 331).
4. DEFINICIÓN
Estamos ya en condiciones de elaborar una definición que contenga los elementos

esenciales que tipifican la figura bajo examen, a saber: a) es un negocio jurídico que
se aplica a los contratos bilaterales o sinalagmáticos; b) una de las partes transmite a
un tercero el complejo de derechos y obligaciones como un todo y c) se requiere el
consentimiento del otro contratante. Agregando a lo expuesto la idea de sustitución
en la titularidad de la relación contractual, y consignando la designación de las partes,
llegamos al siguiente concepto:
La cesión de posición contractual es el negocio jurídico por el cual uno de los otor-
gantes de un contrato bilateral o sinalagmático (cedente) transmite a un tercero (cesio-
nario), con el consentimiento del otro contratante (cedido), el complejo de derechos y
obligaciones que le corresponden en ese contrato, de tal manera que ese tercero asume
la titularidad de la relación contractual.
5. DISTINTAS POSTURAS EN CUANTO A LA NATURALEZA DEL NEGOCIO

QUE DA LUGAR A LA TRANSMISIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL
Al consagrarse legislativamente en el nuevo Código Civil italiano de 1942 la cesión

de la posición contractual se puso fin de alguna manera a una discusión doctrinaria que
existía a ese momento.
Había teorías que negaban la posibilidad de la cesión de la posición contractual,
al no admitir la transmisibilidad de la relación obligatoria en su aspecto pasivo,
como deudas.
Si la cesión de contrato implica la sucesión en la relación contractual, que se inte-
gra con créditos y deudas, al no admitirse la transferencia de estas últimas, no puede
admitirse tampoco aquélla.
A partir de allí se dividen los que propugnan la transferencia del contrato a través de
la novación de las obligaciones que integran el contenido del mismo y los que, aceptan-
do la transferencia, niegan la liberación del cedente, el que queda vinculado por medio
del contrato con la parte originaria.
Dejando de lado la postura de los que sostienen la necesidad de una novación, vale
decir, considerando solamente los que admiten la posibilidad de la transferencia de la
calidad de parte en un contrato bilateral, se pueden diferenciar tres posturas.
a. Los que estiman que se transmiten aisladamente los créditos y las deudas, a
través de procedimientos propios y peculiares.
b. Los que consideran que se cede todo el contenido contractual, integrado en una
entidad unitaria, de una sola vez y en un único negocio jurídico.
c. Los que adoptan una postura intermedia entre aquellas dos232.
5.1. Teoría atomística
La construcción atomística tiene sus precedentes en la doctrina alemana. Aún antes

del nuevo Código Civil alemán, se había estimado posible realizar la transferencia de
los elementos activos y pasivos de un contrato mediante la reunión en un negocio de
cesión de los derechos con un negocio de asunción de deudas.
Esta teoría, que es la más antigua, sostiene que a los contratos bilaterales hay que
considerarlos en dos grupos desde el punto de vista de la posibilidad de su cesión.
Por una parte, aquellos cuya relación contractual origina créditos y deudas que pue-
den perfectamente transmitirse mediante la combinación de una cesión y una asunción.
Por otro lado los que, en su contenido contractual, se advierte la existencia de otros
efectos jurídicos: derechos de configuración y potestativos. En estos contratos pueden
transmitirse los efectos principales e incluso algunos derechos potestativos: los inhe-
rentes a la relación obligacional.
Pero hay una serie de derechos secundarios indisolubles de la relación contractual,
que permanecerán adheridos al vínculo originario. Por ello, en estos casos, la cesión y
la asunción no agotan la transmisión del contenido contractual, el cual permanece, en
estos aspectos, en cabeza de los contratantes originarios.
Por este motivo esta teoría atomística no satisface totalmente y las críticas que se le
formulan pueden sintetizarse de la manera siguiente:
a. En primer lugar, va en contra de la finalidad de la institución que nos ocupa: no

permite la circulación del contenido integral de la relación jurídica contractual.
b. En segundo término, no se interpreta la voluntad de las partes cuando éstas pre-
tenden precisamente la transmisión integral de la relación contractual. Desde
un punto de vista técnico jurídico, en la medida que se considere que son dos
o más los negocios que hay que efectuar para que se opere la transferencia del
vínculo contractual íntegro, es menester que cada una de las partes intervinien-
tes en la cesión emita varias declaraciones de voluntad. Y esto es contrario a
la vocación de los contratantes quienes, por medio de una sola declaración de
voluntad, procuran la transferencia de todo el complejo contractual en forma
integral y de una sola vez.
c. En tercer lugar, como argumento más decisivo, se señala que la teoría atomís-
tica no sirve para explicar la sucesión del cesionario en la posición jurídico-
contractual del cedente; no explica el traspaso al cesionario de todos los efectos
jurídicos del contrato, en especial los derechos potestativos, especialmente si se
232 Cfr. GARCÍA AMIGO, Manuel, La cesión de contratos en el derecho español, Madrid, Ed. Revista de
Derecho Privado, 1964, p. 267.
trata de un contrato sinalagmático. Estos derechos son intransmisibles si no se

cede la relación contractual de la que forman parte.
d. Por último, desde la postura atomística, resulta imposible explicar el traspaso
del valor económico que encierra todo contrato en sí mismo.
Todo lo expuesto no obsta a que, si esa fuera su voluntad, las partes puedan pactar
la transmisión de cada derecho o de cada deuda singular, aunque sea en un único ne-
gocio, si su intención se limita a ello, no interesándoles la transferencia de la posición
contractual de manera integral, tal como la hemos descripto.
5.2. Teoría unitaria
Esta postura del negocio jurídico único, que transmite la integralidad de la posición
contractual, constituye el último término de la evolución que se advierte, de creciente
abstracción y complejidad, comenzando por la cesión de derechos, pasando a la asun-
ción de deudas, hasta llegar a la cesión de la posición contractual completa.
Se trata de concebir a la cesión de contrato como un acto único de disposición
sobre la relación jurídico-contractual que constituye el contrato. Acto que, además de
transmitir derechos y obligaciones, transfiera ese algo más que configuran los derechos
potestativos y ese valor económico de la relación contractual.
La tesis unitaria descansa sobre la base de tres ideas fundamentales, que se pueden
resumir de la siguiente manera:
1. Existe una relación jurídica entre los contratantes, distinta al conjunto de dere-
chos y obligaciones singularizados que surgen de un contrato.
2. La cesión de la posición contractual se realiza mediante una sola declaración
de voluntad, emitida por las tres partes que intervienen en la transmisión, pero
que constituye un acto único.
3. Existe una unidad de causa en el negocio de la cesión. Esta causa está consti-
tuida para el cedente por la contraprestación del cesionario (o la liberalidad si
fuere gratuita). Para el cesionario será la obtención de la titularidad de la con-
dición de parte en el contrato de que se trata.
Evidentemente que es esta postura la que ha predominado y ha servido de sustento

a la regulación del instituto en las legislaciones que lo han hecho.
5.3. Teorías intermedias
Se considera que el negocio de cesión de contrato es, tanto estructural como fun-
cionalmente, una cesión de créditos y una asunción de deudas, pero es un negocio con
una causa única y por lo tanto un negocio único.
6. DISTINCIÓN DE LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL CON

OTRAS FIGURAS AFINES
6.1. Con la cesión solamente de los elementos activos del contrato (cesión de derechos)
Cuando se sustituye la posición contractual se transfieren los derechos y obligacio-

nes emergentes del contrato de que se trata.
En consecuencia, la cesión de posición contractual importa, entre otras cosas, la
transmisión de los créditos que conforman la relación jurídica transmitida.
Tanto si se transfieren los derechos emergentes de un contrato bilateral con pres-
taciones incumplidas por parte de ambos contratantes, como si se trata de un contrato
unilateral o de un contrato bilateral en el cual ya se han cumplido las prestaciones a
cargo de una de las partes, la situación difiere de la cesión de posición contractual.
La mera transferencia de los créditos que quedan como remanente del contenido
del contrato, en el último de los casos citados precedentemente, implicaría que el cesio-
nario (en la cesión de derechos) pasaría a ocupar el lugar que antes tenía el cedente en
lo que respecta al derecho transmitido.
Por ello puede decirse que difiere la cesión de derechos de la cesión de posición
contractual por los siguientes motivos:
a. El vínculo contractual básico permanece siempre entre los contratantes primi-

tivos.
b. La relación de reciprocidad entre las prestaciones contractuales debidas origi-
nariamente entre las partes no sufre alteración objetiva por el hecho de que el o
los créditos cedidos se orienten en una dirección subjetiva diferente.
c. El cedente-acreedor puede transmitir el crédito de que es titular sin el con-
sentimiento del deudor, mientras que en la cesión de posición contractual es
imprescindible el consentimiento del contratante cedido.
d. Al mantenerse la original interdependencia entre las prestaciones de los contra-
tantes primitivos, el cocontratante, en el caso de la sola cesión de los elementos
activos, podrá actuar para lograr el cumplimiento de las obligaciones pendien-
tes o la resolución del contrato. En este último caso, ya sea mediante el uso de
pacto comisorio tácito, ya sea a través de la utilización de cláusula comisoria
expresa, que prevea el cumplimiento según determinada modalidad.
e. En caso de producirse tal incumplimiento, el cedente quedará obligado al resar-
cimiento de los daños y perjuicios derivados de tal situación.
En este punto cabe preguntarse qué es lo que se transmite cuando se cede un cré-
dito. No existen mayores dudas sobre la transmisión del contenido principal del cré-
dito, esto es la posibilidad de exigir el cumplimiento de la prestación que constituye
el objeto de la obligación. Y tampoco se suscitan dudas sobre algunos accesorios del
crédito como el carácter ejecutivo del título, las seguridades de todo tipo, el derecho
a los intereses a devengar e, incluso, salvo convención en contrario, los intereses de-
vengados. Pero los autores no están de acuerdo sobre la lista de los accesorios. Si se
incluye la posibilidad de accionar por nulidad, por lesión o resolución del contrato del
cual proviene el crédito.
Pero a poco que se profundice el estudio del tema, se advierte que, en realidad,
la cesión de un crédito que tenga su origen en un contrato puede tener un contenido
diverso según se transmitan o no tres objetos que pueden diferenciarse, a saber: a)
la prestación que constituye el objeto de la obligación; b) la calidad de acreedor y
c) la calidad de cocontratante. Como es fácil advertir, este contenido va desde un
mínimo a un máximo.
Y la cesión de la posición contractual constituiría el máximo imaginable en lo que
respecta a lo que es objeto de transferencia.
La diferencia entre transmitir sólo la prestación o también la calidad de acreedor
puede advertirse en que, esta última comprende la posibilidad de sancionar la ineje-
cución o la ejecución defectuosa de la obligación por el deudor cedido a través de la
acción resolutoria233.
Pero la cesión de la calidad de cocontratante importaría, además de los atributos
correspondientes a la calidad de acreedor, las acciones relativas a la formación del con-
trato: nulidad por incapacidad o por lesión.
6.2. Con la cesión solamente de los elementos pasivos del contrato (cesión o asun-
ción de deudas)
Se trataría, por ejemplo, de la transferencia, en un contrato de compraventa, de

la deuda correspondiente al saldo de precio impago pendiente, que el comprador
cede a un tercero.
Interesa especialmente la situación en la cual el cedente de la deuda queda liberado
frente al contratante originario.
Se trata de una sucesión a título particular, por medio de la cual un nuevo deu-
dor asume las obligaciones contractuales del deudor primitivo, quien queda libe-
rado, sustituyendo aquel a éste en la situación jurídica de deudor de los elementos
pasivos del contrato base234.
233 LARROUMET, C. “Les operations juridiques a trois personnes en droit privee”, tesis, Burdeos, 1968, Nº
24, p. 34.
234 En el derecho francés se rechaza la cesión de deuda, pero se reconoce la existencia de procedimientos
indirectos que de alguna manera la permiten: a) la delegación imperfecta; b) a través de una cesión
de crédito para pagar una deuda, el cedente de cierta forma le estaría transfiriendo su deuda al tercero
deudor cedido. MAZEAUD, Henri et Leon, Jean Mazeaud, François Chabas, Leçons de Droit Civil,
Obligations, 8ª Edition, Paris, Ed. Montchrestien-EJA, 1991, t. II, 1º vol., p. 1298.
Es evidente que, para que se realice plenamente esta operación jurídica, es menes-
ter contar con el consentimiento de las tres partes involucradas en el negocio235.
Cuando se transmiten sólo los elementos pasivos y no la posición contractual, si
el acreedor se niega ilegítimamente al cumplimiento de sus propias obligaciones con-
tractuales para con el primer deudor, el sustituto podrá oponer a dicho acreedor la
excepción de incumplimiento y negarse por su parte a cumplir con las obligaciones
contractuales que él ha asumido.
Pero quien conserva la facultad de pedir judicialmente el cumplimiento del contrato
o la eventual resolución del mismo es el primer deudor, el sustituido, ya que los dere-
chos contractuales han permanecido en su patrimonio.
De la misma manera, si el deudor sustituto se niega a cumplir con las obligacio-
nes asumidas frente al acreedor, éste podría negarse a cumplir con las obligaciones
a su cargo derivadas del contrato y actuar para obtener el cumplimiento o la reso-
lución del contrato base.
Naturalmente que en esta hipótesis, es el deudor sustituto quien deberá afrontar en
definitiva los daños derivados de su incumplimiento, tanto en relación al otro contra-
tante cuanto con referencia al deudor sustituido236.
6.3. Con la novación
La cesión de posición contractual no debe confundirse con la novación subjetiva

que también introduce en la relación obligatoria un nuevo sujeto, activo o pasivo, en el
lugar del sujeto originario.
La asimilación parecería que se puede establecer tomando como término de re-
ferencia, en lugar de la novación pasiva o activa, la novación mediante la llamada
doble delegación, en donde la relación obligatoria queda modificada tanto por el
lado pasivo, como por el activo.
Sin embargo, en la doble delegación son necesarios dos actos y no uno solo como
en la cesión. Además, con motivo de la doble delegación entran dos nuevos sujetos a
la relación contractual, mientras que mediante la cesión solamente ingresa un sujeto
nuevo, mientras que el otro, el cocontratante cedido, no cambia.
La similitud de la cesión de posición contractual con la novación es grande. En
ambos casos se sustituye a uno de los contratantes de la relación contractual.
La gran diferencia entre una y otra estriba en que en la novación se extinguen las
obligaciones y los derechos motivo de la modificación subjetiva del contrato. En cam-
235 En el derecho anglosajón no se concibe que el deudor pueda sustituirse a sí mismo por un tercero en
la relación creditoria sin el consentimiento del acreedor y la novación es el único medio por el cual
el obligado original puede ser efectivamente reemplazado por otro. Cheshire and Fifoot’s “Law of
Contract”, M.P. Furmston, Londres, Butterworths, 1976, p. 512.
236 Cfr. ANDREOLI, M. “La cesión de contrato”, trad. de Francisco Javier Osset, Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1956, p. 22 y ss.
bio en la cesión de posición contractual subsisten, sobreviven, las mismas obligaciones

y los mismos derechos que conformaron la relación jurídica originaria237.
Desde el punto de vista de la causa, mientras que en la novación la causa de la
obligación nueva se constituye por la antigua que se extingue, en la cesión de posición
contractual la causa viene dada por la transmisión de la titularidad de parte en la rela-
ción contractual, con todas las consecuencias que ello implica238.
6.4. Con el subcontrato
El subcontrato es un contrato que deriva de otro. Este es anterior y aquel posterior.

Messineo establece una suerte de relación de parentesco familiar entre uno y otro.
Así sostiene que se da una figura análoga a la filiación de un derecho (derecho padre) de
otro derecho (derecho hijo o subderecho). El contrato derivado o subcontrato da lugar
al nacimiento de un contrato de contenido igual (contrato hijo) al del contrato del cual
deriva (contrato padre).
Ejemplo de subcontratación encontramos en la sublocación, tanto en la locación de
inmuebles, como en la locación de obra, especialmente en la obra pública.
El subcontrato y la cesión de contrato tienen la nota común de que en ambas figuras
se produce el traspaso de alguna o algunas de las facultades y obligaciones que integran
la posición de parte contratante. En consecuencia, ambas suponen la existencia de un
contrato base al que han de estar referidas.
La diferencia entre la subcontratación y la cesión de posición contractual se puede
ver neta en la locación de cosas.
En la sublocación no se establece una relación directa entre el locador y el sublo-
catario, al margen de las acciones directas que puedan existir. En cambio sí se produce
esa vinculación directa en la cesión de la locación.
Al margen de ello se pueden sintetizar las diferencias entre una y otra de la manera
siguiente.
1. En la cesión se transmite la titularidad misma de la relación contractual: de

comprador, de mandatario, de arrendatario, etc. En el subcontrato, en cambio,
se crea una nueva titularidad (por ejemplo la de subarrendatario) que permite
usar en todo o en parte la posición de parte contractual creada por un contrato
anterior, el cual sigue existiendo y permanece invariado, vinculando a los con-
237 En este aspecto hay una coincidencia en el derecho anglosajón, donde se señala como característica
distintiva de la cesión que en la novación el deudor debe ser parte en el negocio jurídico que se lleva
a cabo y que no se transfiere ninguna propiedad sino que se trata de la anulación de una deuda y la
creación de una deuda en sustitución de aquella. Chesire and Fifoot’s “Law of contract” 9ª. Ed. M.P.
Furnston, Londres. Butter worths, 1976, p. 508.
238 GARCÍA AMIGO, Manuel, “La cesión de contratos en el derecho español”, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1964, p. 84.
tratantes originarios. La cesión libera al cedente del contrato base, mientras que
el subcontratante conserva la misma posición que tenía con relación al cocon-
tratante originario. La cesión transfiere, el subcontrato crea.
2. La cesión da nacimiento a un contrato distinto (desde el punto de vista de los
sujetos intervinientes) del contrato base, pero se trata del mismo contrato. En
cambio el subcontrato, si bien tiene igual naturaleza, es un contrato nuevo, aun
cuando también esté condicionado por el contrato originario.
3. La cesión es un contrato de tracto único: agota su ser en el acto de operarse la
transferencia de la posición contractual. En cambio el subcontrato es de tracto
sucesivo, con cumplimiento duradero en el tiempo.
4. En la cesión el cesionario ingresa a la relación contractual primitiva. En
cambio, en el subcontrato, el subcontratista no integra esa relación básica ni
es necesario que la integre ya que, al no existir un cocontratante cedido, no
es necesario el consentimiento de éste. En la cesión de posición contractual
hay tres partes integrando el negocio jurídico, mientras que en el subcon-
trato sólo hay dos partes.
7. LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL EN EL CCYC
Al haberse legislado la figura contractual bajo examen en el nuevo CCyC, la cesión

de posición contractual ha pasado a tener tipicidad legal, esto es, un régimen específico
que regula el ámbito de aplicación, los requisitos y los efectos del contrato. Por supues-
to que ello es al margen de las particularidades que le asignen las partes contratantes en
función de la autonomía privada, en el marco de la libertad contractual.
7.1. En la figura hay dos contratos
En efecto, hay un contrato al que se suele denominar contrato básico, del cual
una o, eventualmente, ambas partes, transmiten su posición contractual y el contrato
de cesión que es el negocio jurídico de transmisión propiamente dicho, que se celebra
fundamentalmente entre cedente y cesionario, pero que, como se ha visto, requiere de
la intervención, como parte, del cocontratante cedido.
¿Cuáles son los lineamientos fijados por la ley?
7.2. Ámbito de aplicación
El art. 1636 del CCyC al definir él la figura, establece en qué clase de contratos
puede darse el instituto y en este sentido establece “En los contratos con prestaciones
pendientes...” Vale decir que esta transmisión a un tercero de la posición contractual

puede concretarse en los contratos con prestaciones pendientes. ¿Qué significa esto?
Que no hay posibilidades de ceder la posición contractual de un contrato cuyas presta-
ciones ya están cumplidas.
Pero, al margen de tal condición, nos parece más importante señalar que cuando se
pretende ceder la posición contractual en sentido estricto, es menester que se esté en
presencia de un contrato bilateral.
Ello así porque, de otra manera, si una sola de las partes está obligada, como sucede
en los contratos unilaterales, la transmisión del derecho de la parte activa del vínculo
obligacional (o sea la posición de acreedor) podría hacerse sin mayores problemas me-
diante una cesión de derechos (art. 1614 CCyC), que no requiere el consentimiento del
cocontratante cedido. Y si lo que se transmite es el polo pasivo de tal vínculo (o sea la
posición de deudor) tal negocio se llevaría a cabo mediante la cesión de deuda regulada
en el art. 1632 del CCyC.
Como hemos dicho anteriormente, la cesión de posición contractual implica la
transmisión del conjunto de deberes, derechos y facultades que conforman la calidad
de parte de un contrato.
Supone, además, que el contrato no haya sido ejecutado en su totalidad por
ambos lados, esto es, que queden pendiente de cumplimiento prestaciones a cargo
de ambos contratantes, pues si no, se daría la misma situación en cuanto a la posi-
bilidad de transmitir la faz activa de las obligaciones pendientes, mediante la figura
de la cesión de derechos.
Desde otro punto de vista, la cesión de posición contractual se puede dar tanto en
los contratos de ejecución instantánea, como en los de ejecución continuada o periódi-
ca y, respecto de estos últimos, sin importar que el cumplimiento no se haya iniciado
todavía o esté parcialmente ejecutado. Lo que interesa es que no se trate de un contrato
de ejecución inmediata e instantánea.
Por cierto que tampoco puede darse en aquellos contratos donde la prestación es de
carácter intuitu personae.
7.3. Las partes
Analizaremos a continuación quiénes son los celebrantes de este contrato.

a. El cedente, que es quien transmite la posición contractual, para quien el nego-
cio se equipara a un fenómeno de rescisión o de desistimiento de un contrato
sinalagmático, puesto que sale de ese negocio.
b. El cesionario, que es quien ingresa en calidad de parte al contrato base, asu-
miendo la posición del cedente.
c. El cocontratante cedido, que si bien conserva en el contrato base la misma
posición originaria, al permitir que se sustituya el cocontratante, ha de analizar
nuevamente la solvencia del cesionario, las posibilidades que tiene de cumplir
con las prestaciones a su cargo, su confiabilidad, etc. En el art. 1637 del CCyC
se lo menciona también simplemente como “el cedido”.
Como se ve estamos en presencia de un contrato trilateral.
7.4. Formación del consentimiento
A diferencia de lo que sucede en materia de cesión de derechos o de créditos, en

donde es indiferente para el deudor cedido quien sea su acreedor, por lo que basta noti-
ficarlo para que sepa a quién efectuar el pago válidamente, en la cesión de posición con-
tractual sí interesa al cedido la persona del nuevo cocontratante puesto que, al tratarse
de contratos con prestaciones correspectivas pendientes de ejecución, el cesionario no
solamente es su acreedor, sino también su deudor.
De allí que se requiere su intervención activa (la del cedido) como parte del
contrato de cesión, no bastando la mera notificación del negocio celebrado entre
cedente y cesionario.
Existe toda una disputa referida al rol del cocontratante cedido en cuanto a si
este asentimiento o consentimiento que debe prestar es un mero requisito de efi-
cacia del contrato ya concluido entre cedente y cesionario o si, como es opinión
prevaleciente, se trata de un elemento constitutivo del acuerdo, lo que transforma
al negocio en un contrato trilateral239.
Por lo general el acuerdo se origina entre cedente y cesionario y la cuestión se
suele suscitar acerca de la participación del contratante cedido en esta declaración
de voluntad común.
Esta aceptación, conformidad o como se le quiera llamar es ni más ni menos que
su declaración de voluntad que permite el perfeccionamiento del contrato de cesión.
El art. 1636 continúa diciendo que tal cesión será factible “...si las demás partes lo
consienten antes, simultáneamente o después de la cesión”.
Como se puede advertir, esta declaración de voluntad del cedido puede emi-
tirse en distintos momentos: a) simultáneamente con la concertación que celebran
cedente y cesionario; b) puede haberse prestado anticipadamente o c) efectivizarse
con posterioridad.
La primera es la forma usual y no ofrece dificultades.
Pero también es factible que los contratantes originarios (los del contrato base) hayan
previsto inicialmente que uno o ambos puedan sustituir su posición contractual a lo cual
se presta conformidad anticipada. En este caso la última parte de la norma dispone que “Si
la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las otras
partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido”.
239 Puede consultarse sobre este punto a SCOGNAMIGLIO, Renato y la doctrina allí citada en Contratti in
generale, 3ª. Edición, Casa Editrice de Francesco Vallardi, vol. 4º, fascículo 2º, Como, 1977, p. 215.
Solución lógica a efectos de que el cedido sepa con certeza quién es su cocontratante.
Este consentimiento anticipado es muy usual en los contratos de ahorro para fines
determinados vinculados con automotores (Plan Rombo, Plan Óvalo, etc.). En estos
casos el fabricante-vendedor presta anticipadamente su conformidad para que el aho-
rrista-comprador pueda sustituir su posición contractual. Ello es lo que permite que en
los diarios se publicite “Vendo Plan Rombo”, que desde un punto de vista estrictamente
jurídico significa, “ofrezco ceder la posición contractual de ahorrista-comprador”.
Por último, es posible que cerrado el trato entre cedente y cesionario busquen al
cedido para que dé su conformidad luego que el contrato de cesión entre aquellos está
perfeccionado.
Otra cuestión que puede variar se vincula con la contraprestación que se genere
como consecuencia de la cesión de la posición contractual.
Esta contraprestación puede que sea del cedente al cesionario, del cesionario al
cedente o que este negocio sea neutro.
Analicemos distintos supuestos.
Pongamos por caso un negocio floreciente en una zona céntrica de la ciudad, que
funciona en un local alquilado.
Si se opera la transferencia del fondo de comercio es posible que el vendedor, ade-
más de lo que perciba como consecuencia del traspaso del negocio, pueda pretender un
valor adicional para ceder la posición contractual de locatario.
Por el contrario, si se trata de un negocio que da pérdidas, el vendedor, con tal de
liberarse de ese negocio ruinoso, puede que le pague al comprador un plus para que
éste, en calidad de cesionario, tome a su cargo el contrato de locación del inmueble
donde funciona el comercio.
Por último, si no se da ninguna de estas situaciones extremas, es factible que
el vendedor del fondo de comercio le ceda la posición contractual de locatario sin
cargo alguno.
8. EFECTOS
Para que la cesión de posición contractual produzca plenos efectos: hacer subentrar
en la relación un nuevo contratante en el lugar de uno de los originarios, es indispensa-
ble un negocio trilateral.
De esta trilateralidad nace una especial complejidad en los efectos que produce, pu-
diendo distinguirse tres clases o grupos de relaciones a saber: a) relación entre cedente
y cesionario; b) entre cedente y cedido y c) entre cesionario y cedido.
Las analizaremos por separado.
8.1. Efectos entre cedente y cesionario
Para ellos se dan las siguientes consecuencias: a) El cedente pierde los créditos,
los derechos potestativos y las expectativas correspondientes a la posición contractual
cedida. b) También el cedente se libera de las obligaciones, los deberes y los estados
de sujeción pertinentes. c) El cesionario adquiere los créditos y asume las obligaciones
que se le transfieren, amén de los derechos potestativos y expectativas de la calidad de
parte del contrato base.
Fundamentalmente interesa la garantía de evicción que debe el cedente al cesionario.
Dice el art. 1639. Garantía. El cedente garantiza al cesionario la existencia y va-
lidez del contrato. El pacto por el cual el cedente no garantiza la existencia y validez
se tiene por no escrito si la nulidad o la inexistencia se debe a un hecho imputable al
cedente.
Si el cedente garantiza el cumplimiento de los otros contratantes, responde como
fiador.
Se aplican las normas sobre evicción en la cesión de derechos en general.
Se trata de una garantía semejante a la que se debe en el contrato de cesión de de-
rechos (art. 1628 CCyC). Así lo indica expresamente la última parte de la norma en la
que se efectúa una remisión a ese plexo normativo.
Ello significa que, en principio, salvo pacto en contrario, el cedente garantiza que
el contrato existe y que carece de vicios que lo invaliden, pero no garantiza el cumpli-
miento de las prestaciones por parte del contratante cedido.
El segundo párrafo, referido a la invalidez del pacto de exención de respon-
sabilidad cuando la nulidad se debe a un hecho imputable al cedente, tiene como
fundamento la buena fe.
Otro aspecto a tener en cuenta depende de establecer si la cesión es gratuita u one-
rosa según lo que las partes hayan acordado.
Si es onerosa en el sentido de que se abone un precio o canon por la cesión, ya sea
a favor de uno o de otro, en caso de incumplimiento cabrá la resolución, eventualmente
la excesiva onerosidad sobreviniente.
Al respecto será menester examinar caso por caso porque en algún supuesto, si no
media contraprestación por la cesión, podría tratarse de una liberalidad.
Pero según sean las circunstancias del negocio que se transmite también podría su-
ceder que, aun cuando no medie una retribución dineraria por el traspaso de la calidad
de parte, ese negocio pueda llegar a importar ventajas para ambos contratantes, lo que
lo convertiría en un contrato oneroso.
8.2. Efectos entre cedente y cedido
Desde el perfeccionamiento del contrato de cesión trilateral el cedente le traspasa al

cesionario el conjunto de derechos y obligaciones que conforman la calidad de parte del
contrato originario o base. Esta transmisión de la calidad de parte opera, en principio,

con efectos para el futuro. Sin embargo las partes podrían pactar algo diferente.
Dice el art. 1637. Efectos. “Desde la cesión o, en su caso desde la notificación a las
otras partes, el cedente se aparta de sus derechos y obligaciones, los que son asumidos
por el cesionario”.
Cabe preguntarse en mérito a ello en qué posición queda el cedente una vez perfec-
cionado el traspaso de la calidad de parte.
Básicamente interesa si el cedente queda liberado o no.
Es menester tener presente que, al margen del fin especulativo que se pueda per-
seguir con la cesión de posición contractual, esto es obtener una ganancia o sacarse de
una carga, según sea el caso particular, uno de los principales efectos buscados por el
negocio es liberarse el cedente de las obligaciones asumidas cuando celebró el contrato
originario.
Sobre este tema hay tres posturas en el derecho comparado.
a. Las que nada dicen al respecto. (Código Civil de Portugal)
b. Las que liberan al cedente salvo que exista una manifestación expresa de vo-
luntad en contrario, exteriorizándose a través de una reserva efectuada (por
parte del cedido) al momento de consentir la cesión. (Código Civil italiano).
c. Las que exigen un pacto expreso para que el cedente quede liberado. (Código
Civil de Perú).
El CCyC optó por la segunda posibilidad.
De esta manera la segunda parte del art. 1637 expresa “Sin embargo, los cocon-
tratantes cedidos conservan sus acciones contra el cedente si han pactado con éste el
mantenimiento de sus derechos para el caso de incumplimiento del cesionario. En tal
caso, el cedido o los cedidos deben notificar el incumplimiento al cedente dentro de los
treinta días de producido; de no hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad”.
Como se desprende de la lectura del texto legal para que el cedente permanezca
obligado es menester que se efectúe una reserva expresa al respecto. Esta reserva no
exige términos sacramentales, pero debe ser lo suficientemente clara.
Pero, además de requerirse esta convención que mantenga obligado al cedente, el
cocontratante cedido debe ser diligente. Debe hacer saber al cedente que el cesiona-
rio no ha cumplido. Y lo tiene que hacer en un plazo no mayor a treinta días. Caso
contrario, aunque se hubiere hecho la reserva, el cedente queda liberado. Estamos
en presencia de un plazo de caducidad cuyo transcurso determina la pérdida del
derecho del cedido de exigir al cedente el cumplimiento de aquellas obligaciones
que tomó a su cargo el cesionario.
Esta solución parece correcta dado que si el cedente es anoticiado de manera rápi-
da y diligente sobre el incumplimiento del cesionario, podrá adoptar medidas para no
agravar la situación (v. gr. pagar) o trabar medidas cautelares para asegurar los bienes
del cesionario y lograr luego el reintegro de lo que hubo de afrontar más eventuales
daños y perjuicios que se pudieren haber derivado de tal incumplimiento.
Como consecuencia de lo expuesto la regla es que, si no media pacto en contrario,
el cedente queda desobligado frente al contratante cedido. Esta liberación se produce
sin efecto retroactivo. La liberación del cedente se produce ex nunc y no ex tunc. Si se

trata de un contrato de ejecución continuada o periódica, el cual tuvo ya una ejecución
parcial, el cedente continúa obligado a cumplir con las obligaciones correspondientes
al período anterior a la cesión y, correlativamente, podrá exigir del contratante cedido la
satisfacción de aquellas prestaciones que correspondían al período anterior a la cesión.
Si se conviene el mantenimiento de la responsabilidad del cedente, éste queda obli-
gado como un fiador. Así lo dice la segunda parte del art. 1639 cuando expresa: “Si
el cedente garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los otros contratantes,
responde como fiador”.
Atento que no se trata de un fiador solidario, salvo que así se convenga expresa-
mente (art. 1590 CCyC), tendrá el cedente el beneficio de excusión y en consecuencia,
el cedido deberá agotar las instancias de cumplimiento o de cobro contra el cesionario
antes de ir en contra del cedente.
8.3. Efectos entre cesionario y cedido
Ellos asumen la calidad de partes del contrato cedido.

Pueden, por tanto, exigir el cumplimiento de las obligaciones que se deriven del
contrato principal y, correlativamente, están obligados a cumplir con las que les com-
petan según lo pactado.
Luego de perfeccionada la cesión no puede el cedido cumplir ejecutando alguna
prestación a favor del cedente y, a la par, el cesionario asume, frente al cedido, los de-
beres colaterales o secundarios, las cargas y los deberes accesorios de conducta que se
derivan de la relación contractual básica.
El cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones nacidas del contrato y,
recíprocamente, el cesionario puede oponerlas al cedido.
No podría, sin embargo, el cesionario, ir en contra del cocontratante cedido para
reclamarle aquellas obligaciones que surjan del contrato de cesión de posición contrac-
tual, puesto que el único deudor de tales prestaciones es el cedente.
El art. 1638 así lo establece, refiriéndose al cocontratante cedido (más allá de la
errónea denominación, a nuestro entender, de “los contratantes”). Expresa: Art. 1638.
Defensas. Los contratantes pueden oponer al cesionario todas las excepciones deriva-
das del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, excepto que
hayan hecho expresa reserva al consentir la cesión”.
Consideramos que, aun cuando el texto no lo diga, es de aplicación lo manifestado
precedentemente en el sentido de que también el cesionario puede oponer al cedido
todas las defensas derivadas del contrato.
Un ejemplo de defensa que se funde “en otras relaciones con el cedente” podría
ser la compensación, excepción que no podría articularse salvo reserva expresa
sobre el particular.
La relación entre cedido y cesionario no se agota en la sustitución como parte y en
las defensas oponibles.
La cuestión atinente a los derechos potestativos asume aquí una gran trascendencia
por las implicancias que el tema tiene. Nos referimos, v. gr., a la chance de articular la
resolución del contrato por incumplimiento o a la posibilidad de plantear la nulidad por
algún vicio en la celebración.
Hay una cuestión temporal compleja, en el sentido de qué actos o conductas del
cedente puedan ser usados por el cesionario o por el cedido.
Veamos algunos casos prácticos.
En un contrato de aprovisionamiento de productos perecederos, con prestaciones
escalonadas en el tiempo y pagos correlativos, el proveedor (cedido) ya se encontraba
en mora por incumplimiento al tiempo de la cesión de posición contractual. ¿Puede el
cesionario, alegando la falta de cumplimiento por parte del cedido al cedente resolver
el contrato por incumplimiento?
La respuesta a esta pregunta depende de la posición que se adopte en relación a la
naturaleza y razón de ser del derecho potestativo de que se trata.
Si se considera al derecho de resolución como un medio de coacción contra el
deudor en mora o si se estima concedido este derecho como una solución natural para
quien, fundadamente, pierde confianza en la otra parte, la transmisión de este derecho
al cesionario no se justifica.
Si, por el contrario, el fundamento de la resolución tiene por basamento al mante-
nimiento de la ecuación económica financiera del acuerdo, quebrada por el incumpli-
miento; o si fuera un hecho duradero, que persiste más allá del contrato de cesión, o en
un hecho posterior a la celebración de la cesión, cabrá por cierto la resolución.
Se puede citar como ejemplo la presencia de vicios en la cosa locada, existentes al
tiempo de la cesión, que subsisten después de ésta.
Otra cuestión interesante se refiere a la titularidad o legitimación para sostener la
anulabilidad del contrato básico, cuando la nulidad se funde en una incapacidad o en
cualquier vicio de la voluntad de que haya sido víctima el cedente.
Supongamos que el locatario fue dolosamente inducido por el locador a celebrar el
contrato de locación. Luego el locatario cede su posición contractual. ¿Podría todavía
demandar la nulidad? ¿Podría hacerlo el cesionario?
La respuesta negativa se impone si de las circunstancias del caso se evidencia que
ha existido de parte del cedente, titular del derecho de anular, una voluntad expresa o
tácita de confirmar el negocio viciado.
Por su lado, el consentimiento del cesionario, al carecer de vicios, es plenamente
válido y no podría tampoco invocar aquella nulidad.
Otro aspecto que guarda vinculación con el problema que estamos tratando es
lo relativo a la posibilidad de que el cedido pueda oponer al cesionario defensas
provenientes, no ya del contrato básico, sino relacionadas con el contrato de cesión
propiamente dicho.
En este sentido parece claro que, entre cedido y cesionario, sólo pueden esgri-
mirse defensas nacidas del contrato originario puesto que el contrato de cesión,
salvo reserva o cláusula en contrario, sólo contendrá disposiciones que hacen al
negocio jurídico llevado a cabo entre cedente y cesionario (precio, forma de pago,
liberación del cedente, etc.).
En este punto encontramos diferencia con la cesión de derechos, en donde es lícito
al deudor oponer al cesionario todas las excepciones que podía hacer valer contra el
cedente, aunque no hubiese hecho reserva alguna al ser notificado de la cesión, con la
sola excepción de la compensación.
Y esta diferencia se explica porque la cesión de derecho puede hacerse sin el con-
sentimiento del deudor, consentimiento que es imprescindible concurra en la cesión de
posición contractual.
Resta por analizar la posibilidad de que se cuestione por parte del cedido la validez
del contrato de cesión y la legitimación para ello.
Pongamos por hipótesis la situación del cedente que alega haber sido dolosamente
inducido a contratar, para transmitir su posición contractual.
¿Podría el cedido invocar esta nulidad?
La respuesta negativa se impone sin mayores dudas.
También parece claro que el cesionario no puede negarse a cumplir con las
prestaciones originadas en el contrato básico, puestas a su cargo como consecuen-
cia de la cesión de la posición contractual, por algún incumplimiento por parte
del cedente relacionado con el vínculo generado entre ellos (cedente-cesionario) a
partir del contrato de cesión.
Queda por ver la situación que podría originarse como consecuencia de la exis-
tencia de algún vicio en la voluntad del cedente (o en su caso del cesionario), ya
sea por error, dolo o incapacidad, que trajera aparejada la nulidad o la anulabilidad
del contrato de cesión.
¿Podría invocar el cedido esta causa de nulidad o anulabilidad?
Creemos que no. Si teniendo en consideración la persona del cedente, el cedido
celebró originariamente el contrato, no podría ahora invocar su incapacidad (la del
cedente). Y si se trata del cesionario, la conformidad del cedido a la sustitución igual-
mente tuvo en cuenta la persona del cesionario.
De todas maneras, habrá que ver cada situación en particular.
8.4. Garantías de terceros
Al respecto el art. 1640 establece que “Las garantías constituidas por terceras per-
sonas no pasan al cesionario sin autorización expresa de aquellas”.
En primer lugar cabría mencionar que al disponer que las que no pasan son las
garantías constituidas por terceras personas, parecería que está haciendo referencia a
las garantías personales (fianza) no a las reales (prenda o hipoteca). En consecuencia,
si se ha constituido una hipoteca, esa garantía permanecería más allá de la cesión de la
posición contractual.
La razón de la extinción de las fianzas personales, salvo expresa ratificación, tiene

su justificación, a nuestro entender, en que el fiador, normalmente, se obliga como un
acto de amistad, de condescendencia o liberalidad, a favor del deudor principal. Por
ello, mantenerlo obligado, cuando la persona a quien él afianzó, por sus cualidades
personales, morales, económicas o aunque más no sea de amistad, ya no es la parte del
contrato, resulta irrazonable.
Resulta claro que la norma apunta a proteger al fiador.
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CONTRATO DE TRANSACCIÓN 493
CAPÍTULO XXII
CONTRATO DE TRANSACCIÓN *
1. INTRODUCCIÓN. 2. DEFINICIÓN. 3. CARACTERES. 4. NATURALEZA JURÍDICA. 5. ELEMENTOS

ESENCIALES. 6. CAPACIDAD. 7. OBJETO. 8. TIPOS DE TRANSACCIÓN. 9. EFECTOS. 10. NULIDAD.
11. ERRORES ARITMÉTICOS. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
En el CC de Vélez la transacción estaba regulada a partir del art. 832 en la sección

referida a la extinción de las obligaciones (Libro II, Sección 1ª, Parte segunda, Título
XIX). Ello determinó que se discutiera intensamente respecto de la naturaleza jurídica
y alcances del instituto. Las diferentes posturas dependían de la concepción que se
tuviera del contrato. Así, quienes adherían a la posición restringida respecto de los
alcances del contrato, entendían que si solo se podían crear derechos y obligaciones,
la transacción no era contrato sino un acto jurídico bilateral extintivo. Para quienes se
enrolaban en la doctrina amplia, entendiendo que además puede modificar, transferir,
extinguir derechos y obligaciones, la transacción definitivamente es un contrato.
La regulación de la transacción en el CCyC a partir del art. 1641, dentro del título
de los contratos, resuelve el problema que se generaba acerca de su naturaleza jurídica.
A este contrato se limita su regulación a las cuestiones más relevantes, que se tratan en
ocho artículos.
Se pueden citar como antecedentes normativos el art. 1571 del Proyecto de 1998,
y el art. 824 del Proyecto de 1993 de la Comisión designada por el PE dec. 468/1992.
Resulta importante precisar que la transacción es una alternativa útil para la solu-
ción de conflictos que puede tener lugar en la etapa prejudicial, y no solo en el marco
de un proceso. Sin embargo, el ámbito de aplicación más generalizado se ubica en la
práctica forense judicializada. Tan es así que los Códigos de Procedimientos de todas
las provincias contienen normas regulando a la transacción como un modo anormal de
terminación de los procesos.
* Por Valeria CARRASCO.

2. DEFINICIÓN
La transacción es un contrato con efecto extintivo de las obligaciones dudosas o

litigiosas mediante concesiones recíprocas que hacen las partes. El concepto coincide
con el del art. 832 CC de Vélez, salvo en la referencia expresa que hace el art. 1641
CCyC a la extinción de un litigio: “La transacción es un contrato por el cual las partes,
para evitar un litigio, o ponerle fin, ...extinguen obligaciones dudosas o litigiosas”.
El concepto “transacción” proviene del verbo latino transigere que significa arre-
glar una controversia, o concluirla por acuerdo de partes. Jurídicamente se trata de
extinguir obligaciones dudosas o litigiosas.
De acuerdo con la definición del art. 1641 las partes se hacen “concesiones recípro-
cas”, esto implica que reconocen, conceden o realizan un sacrificio en beneficio de la
otra parte. Si bien se requiere que existan concesiones recíprocas, no es necesario que
exista paridad entre ellas.
3. CARACTERES
Bilateral: este carácter surge prístino de la misma definición. Repárese que alude a
“concesiones recíprocas” y en ese sentido, queda claro que ambas partes realizan sacri-
ficios. No se exige que la entidad de las renuncias sea equivalente, y pueden consistir
en actos de creación y de extinción de obligaciones. No hay impedimento legal para
que se configure como contrato plurilateral, pero siempre deben reunirse los caracteres
esenciales, esto es, concesiones recíprocas y controversias dudosas o litigiosas.
Oneroso: Cada una de las partes realiza un sacrificio cuya ventaja correlativa se
encuentra en el sacrificio que la otra realiza a su favor.
Conmutativo: Las partes conocen la entidad de las ventajas y sacrificios que com-
porta el acuerdo transaccional desde el momento de su perfeccionamiento. Sin embar-
go, es posible que las partes subordinen esos extremos a un acontecimiento futuro e
incierto, en cuyo caso el contrato sería aleatorio.
Formal: El art. 1643 prescribe que la transacción debe hacerse por escrito. Si versa
sobre derechos litigiosos, el instrumento del acuerdo debe presentarse ante el juez de
la causa para ser eficaz.
Nominado: El contrato ha sido regulado en el derecho positivo, por lo que tiene
tipicidad normativa.
De interpretación restrictiva: Tratándose de un contrato en el que existen conce-
siones recíprocas, se impone su interpretación estricta. Dicho de otro modo, si en la
interpretación surgen dudas respecto de los derechos transigidos o de su alcance, debe
interpretarse que los mismos no se encuentran comprendidos. Lo referido encuentra
estricta coherencia con lo dispuesto por el art. 948 CCyC en cuanto refiere que la vo-
luntad de renunciar no se presume.
4. NATURALEZA JURÍDICA
En el marco del CC de Vélez esta cuestión generó algunas discusiones, porque se

regulaba la transacción en la sección destinada a la “extinción de las obligaciones”,
aunque la definía como “acto jurídico bilateral”. Podía interpretarse que se trataba de
un acto jurídico bilateral cuyo fin es la liberación, en consonancia con la nota del art.
857 CC de Vélez que hablaba de la transacción como contrato.
El CCyC culmina con toda discusión posible, reconociendo a la transacción natu-
raleza contractual.
5. ELEMENTOS ESENCIALES
1. Concesiones recíprocas.
La reciprocidad de las renuncias resulta esencial en la estructura del contrato, por-
que si solamente una de las partes hiciera concesiones, solo cabría postular la existencia
de un “acto unilateral de liberación”.
2. Controversia dudosa o litigiosa.

La existencia de cuestiones dudosas o litigiosas resultan esenciales para la estruc-
tura del contrato, de manera que si no hubieren cuestiones a dirimir no podría hablarse
de transacción. Se trata de solucionar una controversia generada por la incertidumbre
objetiva. En estos casos, la transacción surge como un mecanismo eficaz de prevención
de los conflictos judiciales. Las concesiones recíprocas deben versar sobre derechos
dudosos o litigiosos. En este último caso se reserva la denominación para todas aquellas
cuestiones controvertidas sometidas a decisión de un juez o de un árbitro. Estas cuestio-
nes no sólo se limitan a derechos creditorios, sino que comprenden también conflictos
sobre derechos reales, intelectuales, etc., siempre que sean disponibles para las partes.
6. CAPACIDAD
La regla general es la capacidad, resultando limitados los casos en los que se niega
la posibilidad de transigir. Cuando el contrato es concluido por mandatario, deberá po-
nerse especial atención en analizar las facultades de quien transige en nombre de otro.
Ello, porque el mandatario debe contar con poder especial a tales fines (art. 375, inc. i).
El art. 1646 enumera los sujetos que no pueden hacer transacciones. Se trata de
quienes, ni siquiera por interpósita persona, pueden realizar concesiones recíprocas.
a. Personas que no puedan enajenar el derecho respectivo. Claramente queda es-
tablecido que solo puede hacer concesiones quien tiene la disponibilidad de ese
derecho. En este sentido, si la parte no puede enajenar el derecho tampoco pue-
de realizar a su respecto renuncia alguna, ni siquiera por interpósita persona.
b. Padres, tutores o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni siquiera

con autorización judicial.
c. Los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que confiere el testamen-
to, sin la autorización del juez de la sucesión. La razón de ser de esta prohibi-
ción se encuentra en la función que se reconoce a los albaceas, esto es, velar
por la ejecución de la disposición testamentaria. En consecuencia, si el albacea
sometiera a una transacción esas disposiciones, el acto resultaría ineficaz.
7. OBJETO
Como en todo contrato, también el objeto de la transacción debe reunir las con-
diciones que se establecen en el art. 1033 y ss., respecto de la licitud, posibilidad y
determinación.
En el capítulo de la transacción, el art. 1644 enuncia determinadas prohibiciones,
con lo que queda claro que la regla general es que se puede transigir sobre toda clase de
derechos. Específicamente la norma establece que no pueden ser objeto de transacción:
los derechos en los que está comprometido el orden público, los derechos irrenuncia-
bles, los derechos sobre relaciones de familia o sobre el estado de las personas, aunque
están exceptuados los derechos patrimoniales derivados de los dos últimos supuestos.
a) Derechos en los que se encuentra comprometido el orden público. El art.
842 CC de Vélez expresamente establecía que no se podía transar respecto
de las acciones penales y, en ausencia de disposición similar, debe enten-
derse que tal prohibición se mantiene en el CCyC por cuanto se encuentra
involucrado un interés público.
b) Derechos irrenunciables. Trátase de derechos fundamentales como los derechos
a la vida, libertad, honor, salud, alimentos futuros, etc.
c) Derechos sobre relaciones de familia y el estado de las personas. Resulta
lógico que no se pueda transigir sobre cuestiones tales como la filiación o la
validez del matrimonio. Se trata de cuestiones indisponibles que trascienden
incluso el propio interés personal, pero no lo son las consecuencias patrimo-
niales derivadas de esas relaciones. Dicho de otro modo, una parte no puede
transigir sobre su filiación, pero sí puede hacerlo respecto de los derechos
patrimoniales emergentes de aquella.
8. TIPOS DE TRANSACCIÓN
La transacción puede ser judicial o extrajudicial.

a) Cuando la transacción se da en el marco de un proceso judicial, el objeto serán
los derechos litigiosos motivo del juicio.
El art. 1643 prescribe la forma escrita para toda transacción. Cuando se trata de
derechos litigiosos, para que sea eficaz se exige que el instrumento de la transacción
firmado por las partes sea presentado ante el Juez. La homologación que realice el
magistrado concluye el proceso por un modo anormal. Puede afirmarse que el instituto
tiene aristas sustanciales, ya que declara o modifica una relación existente, y también
procesales porque hace nacer un título ejecutorio.
En orden a su eficacia, por un lado mientras no se presente el instrumento en el
pleito, las partes pueden desistir de la transacción; por el otro, queda claro la importan-
cia de esa presentación en lo relativo a la eficacia del contrato, aun cuando la falta de
presentación no permite, per se, cuestionar la validez del acuerdo.
b) Cuando existen controversias que no han sido judicializadas, el acuerdo tran-
saccional extingue obligaciones dudosas, lo que permite evitar que el conflicto
llegue ante los estrados judiciales. En cuanto a la forma, ya se ha señalado que el
art. 1643 sólo exige forma escrita, sin que precise si es necesario un instrumento
privado o público. Sin embargo, la norma debe ser analizada armónicamente con lo
dispuesto en los arts. 1018 y 969.
9. EFECTOS
Como todo otro contrato la transacción obliga a las partes, se le reconoce efecto
vinculante (art. 959). Se operan efectos concretos o específicos del tipo contractual.
a) Extintivo. Sin dudas tiene efecto extintivo de los derechos y obligaciones que
han sido su objeto. Se trata del efecto característico. Además, la transacción extingue
también las garantías que las partes se hubieren dado en el contrato original.
Respecto de los efectos que corresponde otorgar a la transacción concluida por uno
de los codeudores solidarios, se advierte que si bien puede ser aprovechada no puede
serle opuesta. Como contrapartida, tampoco puede oponerse a otros acreedores, a me-
nos que ellos quieran aprovecharse de las consecuencias.
Cuando se trata de obligaciones concurrentes, como hay varios vínculos obligacio-
nales, la transacción solo afecta a otro vínculo en la medida que satisfaga la acreencia
–total o parcialmente–.
El efecto extintivo de la transacción impide que las partes puedan plantearse nue-
vamente las cuestiones que fueron motivo del acuerdo. Sin embargo, cuando la transac-
ción es extrajudicial lo decidido no tiene fuerza ejecutiva, a menos que las partes hayan
acordado “crear” –en el marco del acuerdo– un título con tales características.
Cuando la transacción es judicial, la homologación del acuerdo tiene un mero efec-
to procesal, el de poner fin al juicio.
b) Declarativo. La transacción tiene efecto declarativo porque se limita a dirimir
conflictos. Sin embargo, en ocasiones la transacción presenta aristas complejas, por
cuando además se suelen incorporar derechos (v. gr. se reconoce un nuevo derecho a
una de las partes) como medio o condición para lograr el acuerdo. La procedencia de
la responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios solo podría tener lugar en este
último supuesto.
Con relación a los institutos típicos de los contratos bilaterales, tales como excep-
ción de incumplimiento, suspensión de cumplimiento, etc., resultan de difícil aplica-
ción porque este contrato no es un “negocio constitutivo”. Además, si se ha obtenido
homologación judicial, la resolución de la transacción no sería viable porque existe
cosa juzgada.
10. NULIDAD
Todos los supuestos de ineficacia de los actos jurídicos regulados en el Libro 1,

Título IV, Capítulo 9, se aplican a la transacción como contrato. Además, el art. 1647
expresamente dispone tres supuestos especiales de nulidad.
a) Cuando una de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes o in-
eficaces: El defecto se encuentra en la causa. Así, si la parte conociere que el derecho
no existe, no hubiera contratado. Si una parte cree que la otra tiene un derecho que en
realidad no existe, transige sobre nada. Así cuando se transige respecto de derechos
emergentes de un testamento que es declarado nulo.
b) Cuando una de las partes ignora que tenía mejor derecho: El error de hecho
sobre la existencia de documentos u otras pruebas suficientes sobre la plenitud e in-
dubitada situación del derecho controvertido, deja vacua la transacción. La situación
genera que el interesado reclame la nulidad, porque en definitiva la voluntad y la causa
se encuentran viciadas (art. 265 CCyC). El que reclama la ineficacia, debe probarla.
c) Cuando la parte desconoce que recayó sentencia firme sobre aquel derecho que
pretende transar. El caso se circunscribe a la transacción de derechos litigiosos, en el
que deben reunirse dos condiciones: el peticionante ignora que se dictó sentencia y ésta
se encuentra firme. Si las partes transigen respecto de derechos que han sido decididos
por resolución judicial, no puede hablarse que exista una transacción, sino que se trata,
en todo caso, de una renuncia de derechos o de un acuerdo relacionado con la forma de
cumplimiento de la sentencia.
11. ERRORES ARITMÉTICOS
Según prescribe el art. 1648 se trata de los errores que no afectan el acuerdo de vo-
luntad, y por ende no está en juego la validez del contrato. Si el defecto puede calificar-
se como un mero yerro aritmético, no resulta razonable considerar que existe vicio de la
voluntad capaz de provocar la nulidad del contrato. De hecho, el art. 268 expresamente
establece que el error de cálculo no conlleva la nulidad del acto.
En tales casos, las partes tienen derecho a rectificar esos errores accidentales, solu-
ción normativa que honra dos principios fundamentales de la materia contractual: el de
buena fe y el de conservación de los negocios.
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CONTRATO DE ARBITRAJE 501
CAPÍTULO XXIII
CONTRATO DE ARBITRAJE *
1. INTRODUCCIÓN. 2. DEFINICIÓN. 3. CARACTERES. 4. NATURALEZA JURÍDICA. 5.

DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS. 6. OBJETO DEL CONTRATO DE ARBITRAJE. 7.
COMPROMISO ARBITRAL. CLASES DE ARBITRAJE. 7.1. Arbitraje de derecho. 7.2.
Arbitraje de equidad. 8. CLÁUSULAS FACULTATIVAS. 9. AUTONOMÍA DEL ACUERDO. 10.
TRIBUNAL ARBITRAL. 10.1. Arbitro. 10.2. Nombramiento. 10.3. Recusación. 10.4.
Derechos. 10.5. Obligaciones. 10.6. Competencia. 10.7. Medias previas. 11.
LAUDO. 12. ARBITRAJE Y PRESCRIPCIÓN. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
El mundo moderno exige la utilización de medios de resolución alternativos, que

impongan la judicialización del conflicto como ultima ratio. Los métodos alternativos
de resolución de conflictos son mecanismos ágiles y de bajo costo, que de imponerse
como prácticas sociales pueden otorgar respuestas rápidas y eficaces.
El arribo del contrato de arbitraje a la normativa de fondo ha sido precedida de discusio-
nes respecto de cuestiones controversiales tales como si corresponde ubicar su regulación
en la legislación sustantiva o en la procesal. De hecho, en ninguno de los antecedentes loca-
les (v. gr. Proyecto de 1998), se regulaba al arbitraje. En cambio, lo hicieron los códigos de
procedimientos provinciales, y en algunos casos con excesiva profundidad.
A partir de la sanción del CCyC por Ley 26.994 no caben dudas que la regulación
del arbitraje corresponde al Congreso de la Nación, sin perjuicio de que las Provincias
dispongan normas que refieren a la operatividad concreta de la figura.
Tal es la importancia que se le da este contrato, que en el Proyecto de reforma del
sistema judicial impulsado por el Gobierno Nacional denominado Justicia 2020, se
plantea como uno de los objetivos principales del proyecto en el eje civil, el de fomen-
tar la utilización del arbitraje para solucionar conflictos patrimoniales. (http://www.jus.
gob.ar/media/3139950/JUSTICIA%20VEINTEVEINTE.pdf).
* Por Valeria CARRASCO y Laura CALDERÓN.

2. DEFINICIÓN
El art. 1649 CCyC estipula que “Hay contrato de arbitraje cuando las partes deci-
den someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias
que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre
comprometido el orden público”.
Fuentes de la regulación legal, entre otras, son la ley modelo de UNCITRAL sobre
Arbitraje Comercial internacional de 1985 y la Convención sobre el Reconocimiento
y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales extranjeras de New York de 1958, aunque
la legislación local puntualiza el origen contractual de la figura. En los antecedentes se
omite hablar de contrato, para referirse al arbitraje como “acuerdo”, pero en definitiva
resulta ser una sutileza lingüística, pues ambos términos en esencia coinciden.
El arbitraje puede pactarse en un contrato a los fines de prever cómo se resolve-
rán las futuras controversias que se generen, o bien por una cláusula posterior por la
cual, ante la existencia de un conflicto, los contratantes deciden someter la solución
del litigio a laudo arbitral.
En el primer supuesto estamos ante la existencia de una cláusula compromisoria,
en cuyo caso el acuerdo arbitral integra el contrato base. En el segundo supuesto se
alude al compromiso arbitral que se instrumenta separadamente y por lo general luego
que la controversia ha surgido entre las partes.
La definición del art. 1649 CCyC excluye como materia del contrato de arbitraje
aquellas controversias en las que se encuentre comprometido el orden público. Esta
exclusión se encuentra relacionada con el último párrafo del art. 1651, según el cual
“Las disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables
a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local”. Esta exclusión ha
sido criticada en tanto la circunstancia de que la controversia tenga por objeto normas
de orden público, no debería obstar a que pueda ser sometida a arbitraje.
3. CARACTERES
Nominado: El arbitraje es un contrato nominado y reglamentado en el CCyC. Tiene

sus caracteres y alcances definidos en la medida que estas normas son supletorias de la
voluntad de los contratantes.
Consensual: El contrato se perfecciona con el solo acuerdo de las partes.
Oneroso: Si bien la definición del art. 1649 no revela la naturaleza onerosa de este
contrato, ella se infiere del hecho de que los árbitros, en la mayoría de los casos, desa-
rrollan esta actividad con carácter profesional, lo que implica que percibirán honorarios
por su desempeño como tales. Esta característica se pone de relieve sobre todo cuando
quienes intervienen son cámaras arbitrales con un cierto nivel de especialidad, como la
Bolsa de Comercio o la de Granos.
Bilateral: Es un contrato que origina obligaciones para ambas partes: compete a los
árbitros el despliegue jurisdiccional y la resolución pacífica del conflicto y, por parte de
quienes se someten a su intervención, el pago de la remuneración acordada.
Conmutativo: ambas partes conocen desde el inicio el alcance de sus obligaciones.
De ejecución continuada: La resolución de conflictos requiere, en mayor o menor
medida, un lapso más o menos prolongado para desarrollar las varias etapas hasta con-
cretar la definición del conflicto por el laudo que se emita.
Formal: el art. 1650 establece que el contrato de arbitraje “debe ser escrito”, y men-
ciona tres posibles modalidades de acordarlo: como una cláusula compromisoria parte
del contrato base, como un compromiso arbitral independiente, o puede constar en un
estatuto o reglamento. En todo caso es exigida la forma escrita.
Un antecedente regulatorio directo de este contrato es la citada Ley modelo de UN-
CITRAL, que prevé que el acuerdo debe constar por escrito aún en los casos en los que
se haya convenido verbalmente o exista principio de ejecución. Al efecto, se considera
forma “escrita” cualquier medio que otorgue constancia de su contenido, v. gr., por
medios electrónicos. Lo cierto es que es necesario que quede clara la intención de las
partes de someter sus controversias a arbitraje, y si bien esto se logra con un acuerdo
redactado a tales fines, también resulta posible acreditarlo con cartas, telegramas, me-
dios electrónicos etc. que los interesados hayan intercambiado.
4. NATURALEZA JURÍDICA
Al respecto, hay diversas posiciones en doctrina.

a. Teoría contractualista. Los partidarios de esta postura reconocen en el arbitraje
el mismo fundamento que existe en cualquier contrato, por lo que la autonomía
de la voluntad de las partes le otorga decisiva eficacia.
b. Teoría procesalista. Quienes adhieren a esta teoría tienen en cuenta el funciona-
miento del arbitraje, como una modalidad de resolución de conflictos que debe
ser regulada en los códigos procesales de las Provincias por ser una materia que
no ha sido delegada a la Nación.
c. Teoría ecléctica. Esta posición combina las dos anteriores, y reconoce el carác-
ter contractual en el origen y jurisdiccional en el funcionamiento. Pone énfasis
en resaltar que si bien la cláusula compromisoria resulta ser una declaración
de voluntad común, en la que se ha incluido el nombramiento de los árbitros
que dirimirán las controversias, serán éstos quienes conocerán, intervendrán
y decidirán las cuestiones que previamente han sido acordadas por las partes.
d. La posición del CCyC. Del análisis de las normas que regulan la figura, po-
demos decir que la posición adoptada por el legislador ha sido decididamente
mixta. Se le reconoce al arbitraje un origen contractual, que se asienta en el
postulado de la autonomía de la voluntad, pero las funciones que se les otorgan
a los árbitros son, en términos generales, idénticas a las que la ley le asigna a
los magistrados. Se encuentran en el articulado normas de fondo y de forma
que van delineando la figura, y que, por otro lado, guardan relación con la doc-
trina de la Corte Suprema de Justicia de Nación en cuanto reconoce el arbitraje
como un procedimiento de resolución de conflictos, con tinte jurisdiccional
en orden a la función de los árbitros y a la eficacia que se otorga a la decisión
respectiva (Fallos, 22:371, Fallos, 322:1100 entre otros).
5. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
Con la transacción: Tanto en el arbitraje como en la transacción la finalidad

perseguida es una declaración de derechos que ponga fin a una controversia. Sin
embargo, mientras esa declaración en el arbitraje es efectuada por terceros im-
parciales, en la transacción son las mismas partes quienes, mediante concesiones
recíprocas, deciden resolver la controversia. La transacción se presenta como un
contrato por el que se extinguen obligaciones. El arbitraje, si bien comparte la na-
turaleza contractual y la misma finalidad, se presenta como un procedimiento que
desarrolla un tercero, al cabo del cual arriba al objetivo tenido en miras por los
contratantes, esto es, el laudo arbitral.
Con la mediación: La diferencia fundamental radica en que, mientras el arbitraje
está concebido como un contrato, la mediación se presenta como una alternativa ins-
titucional que generalmente debe realizarse de manera obligatoria, antes de iniciar el
pleito (como ocurre en la Provincia de Buenos Aires), o durante su tramitación dadas
diversas circunstancias (v. gr. antes de la apertura a prueba en procesos declarativos
controvertidos, entre otros, en la Provincia de Córdoba).
6. OBJETO DEL CONTRATO DE ARBITRAJE
De acuerdo con la definición que presenta el art. 1649 se pueden someter a decisión
arbitral relaciones jurídicas contractuales o no contractuales, siempre que no se en-
cuentre comprometido el orden público. Podría decirse entonces que puede ser objeto
de arbitraje todo lo que puede ser objeto de transacción, por lo que deben excluirse
cuestiones indisponibles y hechos o cosas que no pueden ser objeto de los actos jurí-
dicos. Caso contrario, se impone la nulidad de la cláusula compromisoria en el primer
supuesto, y la del contrato en el segundo.
Justamente el art. 1651 hace referencia a aquellas cuestiones que no pueden ser
objeto del laudo arbitral:
a. Las que se refieren al estado civil o capacidad de las personas: Esta exclusión
resulta pertinente en todo sentido, en atención a la calidad de derechos perso-
nalísimos que se reconoce tanto al estado civil como a la capacidad, lo que no
permite ningún tipo de negociación sobre su existencia o alcance.
b. Las cuestiones de familia: Igual justificación se aplica a este supuesto, ya que
los intereses en juego en las relaciones familiares son de orden público, lo cual
no permite su disposición por los interesados.
c. Los vinculados a derechos de usuarios y consumidores: La razón de esta ex-

clusión se encuentra en que ya existen disposiciones específicas que regulan el
arbitraje de consumo, como el art. 59 de la Ley 24.240.
d. Los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto: el motivo de esta
exclusión se encuentra en la imposibilidad de negociación y discusión del
contenido negocial que tiene el adherente, de manera que la existencia de
una cláusula compromisoria en este tipo de contratos lo colocaría en una
situación de mayor desventaja. No se hace distinción alguna respecto de la
entidad o características del contrato, siendo suficiente que sea perfecciona-
do bajo la modalidad de la adhesión. Esta limitación puede dar lugar a dis-
tintos conflictos, por cuanto la protección del débil, que es la intentio iuris
de la ley, no se colige nítidamente de contratos comerciales de envergadura,
por ejemplo. No obstante, en el marco de una vinculación por adhesión,
siempre queda a los contratantes recurrir al compromiso arbitral posterior
al nacimiento del conflicto o divergencia.
e. Las derivadas de las relaciones laborales. En este caso, al igual que en materia
de consumidores, estas relaciones tienen su propio régimen legal, y general-
mente en los Convenios Colectivos de Trabajo se incluyen alternativas para la
solución de controversias de esa particular rama de derecho.
f. Finalmente el art. 1651 establece que quedan excluidos de la intervención de ár-
bitros las cuestiones en las que estén involucrados el Estado nacional o local. Esto
tiene su justificación en que estos diferendos se resolverán por las disposiciones del
Derecho Administrativo, aunque el precepto genera dudas porque la redacción no
es suficientemente clara. Podría interpretarse que la prohibición solo abarca a cues-
tiones en las que el Estado –en sentido genérico– actúe como persona pública y no
como persona privada. No debe perderse de vista que aun cuando se entienda que
la prohibición es genérica, el Estado puede prestar su consentimiento para someter
una cuestión a arbitraje si dicta una ley especial al respecto.
7. COMPROMISO ARBITRAL
Es la cláusula o convenio que permite someter la controversia a la decisión del

tribunal arbitral. Este acuerdo otorga “jurisdicción” a terceros para dirimir un conflicto
presente o futuro entre las partes del contrato.
De la lectura del art. 1652 se infieren dos posibles clases de contrato de arbitraje:
7.1. Arbitraje de Derecho
En este supuesto los árbitros deben decidir la controversia aplicando el Derecho

que resulte adecuado al caso concreto. En razón de ello, la designación tiene que recaer
en un experto, que ejercite la profesión de abogado. El laudo se funda en Derecho y en
principios jurídicos, y estructuralmente es similar a una sentencia judicial.
7.2. Arbitraje de equidad
En este supuesto los árbitros resuelven la cuestión de acuerdo a su criterio y con-

forme con la equidad. Los árbitros no son abogados, y resuelven la controversia de
acuerdo a su saber y entender. La designación generalmente recae en algún experto
sobre la materia que debe analizarse.
En ambos casos las partes han acordado de antemano la naturaleza de la interven-
ción de los árbitros, ya sea en uno u otro carácter. Para aquellos supuestos en los que no
se han estipulado previamente las características de la intervención arbitral, el art. 1652
estipula que se entenderá que el arbitraje será de derecho, solución de toda justicia ya
que la intervención del árbitro como amigable componedor (arbitraje de equidad) debe
entenderse que es una excepción que, como tal, debe ser pactada de manera expresa.
La diferencia más marcada entre ambas modalidades de arbitraje se encuentra en
que, en el caso del arbitraje de derecho, el laudo es pasible de los recursos de nulidad y
aclaratoria, en tanto el laudo de amigables componedores es irrecurrible.
Otra clasificación posible es la que distingue entre el arbitraje institucionalizado
y el “ad hoc”. En el primer caso las partes delegan la facultad de designar árbitros y
el procedimiento al cual deberán ajustar su actividad en organismos especializados,
instituciones y profesionales de la actividad arbitral. En el compromiso arbitral las
partes solo deben mencionar la entidad en la que recaerá la designación, sin necesidad
de acordar las cuestiones accesorias relacionadas con el procedimiento arbitral. Esto
es así sencillamente porque, al delegar en una institución, las partes se someten a las
reglas que ella tiene establecidas, dado que recurren a estos organismos en razón de la
especialización y la experiencia que les preceden. Por ende, una consecuencia natural
de ello es que el reglamento interno de la institución integra el contrato de arbitraje,
obligando directamente a las partes (art. 1657). Son comunes los arbitrajes de institu-
ciones como la Cámara de Cereales, la Bolsa de Comercio, etc.
8. CLÁUSULAS FACULTATIVAS
Así como el art. 1649 nos introducía en el análisis de los elementos esenciales del
acuerdo arbitral, el art. 1658 determina cuáles son las cláusulas que pueden incluirse en
el contrato de arbitraje de manera voluntaria:
a. La sede del arbitraje: La posibilidad de que las partes fijen el lugar o sede
donde se realizará el arbitraje, es una facultad que las partes tienen, aunque
no existiera disposición legal que lo autorizara. La cláusula es usual cuando se
recurre a tribunales arbitrales en razón de una especialidad concreta o en virtud
del prestigio de algunas instituciones. Sin embargo, nada se dice respecto de la
falta de designación de la sede.
b. Idioma. En segundo lugar las partes podrán establecer en qué idioma se de-
sarrollará el arbitraje dependiendo de lo que sea más conveniente para ellas,
sobre todo a los fines de evitar traducciones. Si nada han dispuesto, se entiende
que debe ser en el idioma nacional.
c. Procedimiento. Pueden, además, determinar de antemano el procedimiento que

deberán observar los árbitros de acuerdo a sus necesidades, como una conse-
cuencia natural de la autonomía de la voluntad. Esto es así con las prevenciones
efectuadas para el arbitraje institucional, en cuanto a la incorporación de su
reglamentación sobre el procedimiento arbitral que se deberá observar en la
resolución del conflicto.
d. Plazo. Las partes pueden fijar el plazo en el cual deberá expedirse el tribunal
arbitral. Aun cuando la facultad luce inalienable, lo cierto es que no es conve-
niente establecer un plazo demasiado rígido para el dictado del laudo, desde
que la complejidad del conflicto puede requerir un procedimiento más prolon-
gado. En estos casos es recomendable estipular la posibilidad de prorrogar el
plazo fijado convencionalmente.
e. Confidencialidad. Otra cláusula de posible incorporación es la confidenciali-
dad, la cual resulta razonable si se observa que estos conflictos en su gran
mayoría son de índole patrimonial, y los árbitros conocen información sensible
de las partes. Igualmente no debe olvidarse que la confidencialidad es un deber
que naturalmente impone el actuar de buena fe.
f. Costos. El último inciso prevé que las partes puedan acordar de qué manera
van a distribuir los costos de la intervención arbitral. Dentro del elenco de
posibilidades, se suelen utilizar parámetros relacionados con el éxito (paga
los costos el vencido), o proporcionales sin tener en cuenta el resultado
final (v. gr. mitad cada uno).
g. Se debe aclarar que esta enumeración no es exhaustiva de manera que, por
plena vigencia del principio de la autonomía de la voluntad, los contratantes
pueden incorporar todas aquellas cláusulas que crean convenientes para una re-
solución satisfactoria de cualquier conflicto que pudiera suscitarse entre ellas.
Por supuesto que deberán observarse los límites ya analizados y regulados en
los arts. 1649 y 1651 CCyC.
9. AUTONOMÍA DEL ACUERDO
Para comprender acabadamente la naturaleza autónoma que se le reconoce al con-

trato de arbitraje, es necesario destacar que la figura bajo estudio no es una cláusula más
en el contrato que le sirve de base, sino un contrato independiente, aunque conste en el
mismo cuerpo instrumental.
El texto del art. 1653 afirma que “El contrato de arbitraje es independiente del
contrato con el que se relaciona. La ineficacia de este no obsta a la validez del
contrato de arbitraje”, haciendo referencia a la indiscutible autonomía del contrato
de arbitraje respecto del contrato que le sirve de base. La causa del contrato de arbi-
traje es independiente de la relación, contrato o vínculo que motiva su celebración.
En razón de ello, se descarta la “accesoriedad” que predicara alguna prestigiosa
doctrina, y por ello la “vida” del arbitraje no depende de la existencia ni de las
vicisitudes del contrato al que hace referencia.
10. TRIBUNAL ARBITRAL
10.1. Árbitro
En principio no es necesario ningún requisito en particular para desempeñarse en

esta calidad con la única limitación respecto a la capacidad. En tal sentido el art. 1660
CCyC estipula que “Podrá actuar como árbitro cualquier persona con capacidad ci-
vil”. Esto significa que no le son requeridos –en términos generales– títulos profesio-
nales a los fines de su habilitación para desempeñarse como árbitro. De acuerdo con lo
previsto en el art. 25 CCyC, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años. No obstante,
el menor de edad que ha obtenido un título habilitante tiene la libre administración y
disposición de lo que adquiera por el ejercicio de su profesión (art. 30). Puede interpre-
tarse que si el menor está habilitado para desempeñarse libremente en ese ámbito, tam-
bién podría intervenir como árbitro en algún conflicto relativo a su actividad. Respecto
a los emancipados por matrimonio del art. 27 CCyC, podría considerarse que pueden
desempeñarse como árbitros por no estar dentro de los actos para los cuales se requiere
autorización judicial (art. 28).
Además de las limitaciones que rigen en orden a la capacidad civil, las partes
pueden establecer que los árbitros reúnan determinadas condiciones de profesio-
nalidad o especialidad propia de las cuestiones que pudieran dirimirse. Asimismo
es posible que se establezca que los árbitros pertenezcan a un país diferente de
las partes, lo cual resulta conveniente a los fines de garantizar la objetividad e
independencia del tribunal arbitral.
10.2. Nombramiento
Si las partes nada han estipulado al respecto, el art. 1659 suple la omisión y ofre-
ce criterios para operar la designación. De la inteligencia integral de la norma, surge
que lo realmente indisponible es la necesidad de que los árbitros sean nombrados en
número impar para facilitar la adopción de la solución. Los incisos a) y b) refieren al
procedimiento de designación, disponiendo que:
a) Cuando sean tres los árbitros, cada parte nombra uno y los nombrados designan
al tercero. Si una de las partes no realiza la designación, la contraria debe inti-
mar a dichos fines. Si transcurridos treinta días desde esa intimación y el re-
miso no cumple o si los nombrados por las partes no acuerdan para nombrar
al tercer árbitro (decisión que deben tomar dentro de los treinta días desde su
nombramiento), la cuestión debe ser resuelta por la justicia o por la entidad
administradora de arbitraje.
b) Cuando se trate de un arbitraje con un único árbitro sin que las partes se
pongan de acuerdo en la designación, cualquiera de ellas puede requerir a
la entidad administradora de arbitraje o al juez con competencia, cumpla
con la designación.
10.3. Recusación
El art. 1663 con inocultable tinte procesal, resuelve la cuestión de la recusación

de los árbitros fijando las mismas causales que para los jueces de la sede del arbitra-
je. Los Códigos Procesales establecen las causales de recusación (v. gr. parentesco,
tener el recusado causa pendiente con el recusante, ser o haber sido denunciado
por el recusante, etc.), pero también prevén la posibilidad de recusar sin expresión
de causa. Si la norma de fondo nada dice al respecto, debe entenderse que se les
reconoce a los contratantes la misma facultad.
Las partes pueden haber previsto o prever que la cuestión sea dirimida por otros
árbitros. Si ello no fuere así, resulta competente para resolver la recusación la entidad
administradora del arbitraje o el tribunal judicial competente, que –en definitiva– cum-
plirían la función que se asigna judicialmente al tribunal de alzada, como ocurre en
cualquier causa judicializada.
10.4. Derechos
En el marco del contrato entre las partes y los árbitros, pueden pactarse los honora-
rios o bien convenir los mecanismos para la estimación respectiva. Para el supuesto de
que nada se haya previsto, la regulación se realiza judicialmente. El art. 1664 prevé que
se aplican las normas locales relativas a la labor extrajudicial de los abogados. Sobre
esta cuestión existen encendidas y autorizadas críticas que arguyen que la labor de los
árbitros es procesal, y que, siendo ello así, los parámetros a aplicar serían los que las
leyes locales prevén para la labor judicial de los abogados.
10.5. Obligaciones
El art. 1662 expresamente estipula que cuando el árbitro acepta está celebrando un
contrato con cada una de las partes del conflicto. La obligación general que asumen los
árbitros es garantizar la igualdad de las partes y el debate contradictorio. La enume-
ración contenida en la norma, no hace más que reiterar y garantizar, la imparcialidad
de los árbitros. Debe resaltarse que la norma es meramente enunciativa, por lo que las
partes pueden incluir en el acuerdo otras obligaciones específicas.
Al igual que los magistrados, los árbitros tienen un tiempo para dictar el laudo. La
violación de ese plazo conlleva un problema central que puede dar lugar a la nuli-
dad del laudo dictado fuera del plazo acordado. Al igual que la sentencia judicial,
la resolución debe estar “motivada”, aunque con relación al arbitraje no se ha dis-
puesto que deba ser “congruente”, si bien se entiende que ese es un requisito que
debería cumplir la “motivación” requerida.
10.6. Competencia
El art. 1654 refleja el principio internacionalmente admitido que enuncia que el

tribunal arbitral tiene facultades para juzgar sobre su propia competencia. Sin embargo,
si bien los árbitros pueden decidir acerca de su competencia, esa decisión puede ser re-
visada por los jueces ordinarios en caso de nulidad del contrato de arbitraje. El tribunal
arbitral tiene competencia hasta el dictado del laudo. A partir de allí solo le queda la
competencia residual para aclarar o interpretar su propia decisión.
10.7. Medidas previas
El art. 1655 sienta varias reglas respecto de la posibilidad de adoptar medidas pre-
vias, preliminares y cautelares. Las partes pueden convenir en el compromiso arbitral
en detraer tal posibilidad, incluyendo disposiciones tendientes a que ninguna de las
partes pueda reclamar la adopción de esas medidas o simplemente pueden postular, con
claridad y en el mismo instrumento, la “incompetencia” del tribunal al respecto. Si las
partes nada han dicho, se torna operativo lo dispuesto en la norma citada.
La primera cuestión que enciende polémicas es la redacción misma del art. 1655,
puesto que se menciona primeramente a las medidas previas y luego, en el cuerpo mis-
mo del artículo, se alude a medidas cautelares cuando la naturaleza y finalidad de unas
y otras resultan ser esencialmente distintas. Dentro del concepto de medidas previas ge-
néricamente consideradas, se incluye tanto a las medidas preliminares (que se relacio-
nan con la obtención de información indispensable para entablar una petición judicial)
como a la prueba anticipada (esto es, asegurar la adquisición de material probatorio
cuando su producción fuere infructuosa o imposible en la etapa correspondiente).
En lo referente a las medidas cautelares, llama la atención que se las mencione
como “medidas previas”, desde que podríamos interrogarnos respecto del momento
en que puede reclamarse su adopción. ¿Previo al conflicto? ¿Previo al laudo arbitral?
Más allá de esas cuestiones, se prevé que una vez requerida por alguna de las partes
los árbitros pueden disponer las medidas cautelares que estimen necesarias respecto
del objeto de litigio. Al respecto había quienes entendían que esta no era una facultad
propia de los árbitros, y que necesariamente debían recurrir a la justicia para solicitar
medidas de esta naturaleza. Para otra posición, esta atribución sólo podía ser ejercida
por los árbitros en la medida que se hubiera previsto en el contrato, de otra manera no
se encontraban facultados para ordenarla. Otros interpretan que esta es una facultad
implícita del tribunal arbitral, quien sin embargo no posee facultades para ejecutarla,
debiendo recurrir a los tribunales ordinarios a los fines de ejecutar la medida ordenada.
El art. 1655 adopta esta última postura. Aun siendo ello así las partes pueden soli-
citar estas medidas a los tribunales jurisdiccionales, sin que ello implique una renuncia
a la facultad de los árbitros para su otorgamiento.
También se reglamenta la posibilidad que los jueces puedan revisar estas medidas
cautelares cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables. Esta última
posibilidad ha sido cuestionada en atención a que viola la autonomía del contrato de
arbitraje sostenida en el art. 1653. Los sostenedores de esta postura entienden que sería
más oportuno que la facultad de revisar la medida sea otorgada cuando surjan nuevos
elementos que justifiquen su modificación.
11. LAUDO
a. Concepto. Es la decisión final adoptada por el Tribunal Arbitral respecto de

las cuestiones sometidas a arbitraje. La misma debe ser autosuficiente, clara,
expresa, completa y no contradictoria.
b. Objeto. Los árbitros deben decidir respecto de la controversia existente entre
las partes con relación al contrato en el cual o respecto del cual han suscripto
el acuerdo de arbitraje. La decisión que adopten puede ser declarativa, de con-
dena o constitutiva.
c. Efectos. Revisión. El laudo arbitral pone fin a la controversia que le dio origen, con
la característica de ser vinculante para las partes. Es la exteriorización de la decisión
adoptada por el tribunal arbitral sobre las cuestiones sometidas a su decisión. La
obligatoriedad del laudo para las partes tiene su fundamento en el carácter contrac-
tual del arbitraje y es consecuencia del principio Pacta sunt servanda que recoge
el 959 según el cual “todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las
partes”, que se corresponde con el art. 1197 CC de Vélez.
Con el laudo concluye la competencia del tribunal arbitral que resuelve las cues-
tiones sometidas a su imperio, y también excluye la posibilidad de que las mismas
sean sometidas a los Tribunales Ordinarios, salvo que suceda alguna de las situaciones
previstas en el art. 1656, primer párrafo:
1. Que el tribunal arbitral aun no esté interviniendo.
2. Que el contrato arbitral sea manifiestamente nulo o inaplicable. Cuando se
verificaren supuestos de nulidad total o parcial del contrato de arbitraje, el laudo
puede ser objeto de revisión por los tribunales ordinarios competentes. La nor-
ma concluye sancionando que las partes no pueden renunciar “a la impugnación
judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico”.
d. Ejecución. El proceso de ejecución del laudo no es competencia de los árbi-
tros (art. 1665). Cuando el laudo se ha incumplido, la ejecución se realizará
judicialmente. Si bien se reconoce que el laudo pueda contener “condenas”,
los árbitros carecen de poder de imperio, y por ello la ejecución solo puede ser
llevada adelante por los tribunales judiciales.
12. ARBITRAJE Y PRESCRIPCIÓN
El art. 2548 establece que el curso de la prescripción se interrumpe por la solicitud

de arbitraje, añadiendo que “Los efectos de esta causal se rigen por lo dispuesto para
la interrupción de la prescripción por petición judicial, en cuanto sea aplicable”.
Aunque se mencione al arbitraje sin aditamento alguno, debe entenderse que se

incluye a los amigables componedores.
La prescripción permanecerá interrumpida durante todo el tiempo que demande el
proceso arbitral. Podría plantearse una situación problemática si se desiste del proce-
dimiento o si se declara su caducidad; puede interpretarse que cualquiera de esas dos
situaciones borra el efecto interruptivo.
Bibliografía
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mercial Comentado, Tratado Exegético, t. VII, La Ley, Buenos Aires, 2015.
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LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial comentado, Arts. 1280 a 1613, 1ª
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MEDINA, Graciela, RIVERA, Julio C., Código Civil y Comercial de la Nación. Comenta-
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STIGLITZ, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, 3ª ed., Act. y
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— (Dir.), Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial, Parte Especial, t. II, La Ley,
Buenos Aires, 2015.
FIDEICOMISO 513
CAPÍTULO XXIV
FIDEICOMISO *
1. ANTECEDENTES Y MARCO NORMATIVO. 2. DEFINICIÓN. 3. CARACTERES. 4. OBJETO. 5.

SUJETOS. 5.1. El fiduciario. 5.1.1. Pautas de actuación del fiduciario. 5.1.2. Rendición
de cuentas. 5.1.3. Cese del fiduciario. Art. 1678 CCyC. 5.1.4. Sustitución del fiduciario.
5.2. El beneficiario. 5.3. El fideicomisario. 5.4. Aceptación de la estipulación a
favor del beneficiario y del fideicomisario. 6. EFECTOS. 6.1. El patrimonio fiduciario.
6.1.1. Es un patrimonio separado. 6.1.2. Es un patrimonio de afectación. 6.1.3. El
fiduciario como su titular. 6.1.4. Efectos de la separación y afectación del patrimonio
fideicomitido. 6.1.5. Actos de disposición y gravámenes. 6.1.6. Legitimación del
fiduciario para iniciar acciones judiciales relativas al patrimonio fideicomitido. 6.1.7.
Responsabilidad del fiduciario por daños a terceros. 7. BREVES CONSIDERACIONES
ACERCA DEL FIDEICOMISO FINANCIERO. 7.1. Contenido del contrato de fideicomiso. 7.2.
Certificados de participación y títulos representativos de deuda. Bibliografía.
1. ANTECEDENTES Y MARCO NORMATIVO
A modo de breve comentario sobre los antecedentes que reconoce esta figura, se ad-
vierte que ellos provienen del Derecho romano y del trust del Derecho anglosajón. En
el Derecho romano se distinguían dos figuras, el fideicomiso testamentario y la fiducia.
El primero era un encargo que se confiaba a la honradez y a la buena fe del heres
(testamentario o legítimo). Esta manda se efectuaba por disposición de última volun-
tad, siendo una modalidad de las disposiciones testamentarias y se basó en la confianza
absoluta del testamentario ya que no se previó acción legal en su contra.
El segundo, era un acto entre vivos, un contrato por el cual una de las partes, al re-
cibir de la otra una cosa se obligaba a hacer uso de ella para una finalidad determinada.
Una vez conseguido el fin se debía restituir la cosa. La fiducia reconocía dos modalida-
des, la fiducia cum amico contracta y la fiducia cum creditore contracta.
* Por Marcelo RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ.

La fiducia cum amico contracta era aquella en que una persona entregaba a otra la
propiedad de una cosa para el cumplimiento de una finalidad determinada que podía
consistir generalmente en un uso o custodia240.
La fiducia cum creditore contracta es un negocio de garantía, por la que el deu-
dor entregaba una cosa, conviniendo con el acreedor que ante la falta de pago él se
transformaría en propietario de la misma y, en el supuesto de pago de la obligación,
la cosa le sería devuelta241.
Estas modalidades se basaban en la confianza absoluta en razón de no existir accio-
nes legales. Sin embargo, con posterioridad en el caso de la fiducia esa confianza se fue
atenuando con la actio fiduciae para la rendición de cuentas242.
Del Derecho anglosajón surge el trust por el que una persona, llamada settlor, con-
fía la propiedad a otro, denominado trustee, para que se encargue de ella en beneficio de
otra, denominada beneficiary243. El trustee tiene la administración de la cosa y entrega
los beneficios al beneficiary.
En el trust anglosajón se encuentran dos tipos de propiedad: la legal y la equitati-
va. López de Zavalía244 propone un intento de comprensión de este sistema de doble
propiedad adaptable a nuestra tradición latina, acercándose a este fenómeno pensando
en el derecho real de usufructo, afirmando que la propiedad legal puede aproximarse
a nuestra nuda propiedad y la propiedad equitativa al usufructo. Para ello señala las
posibilidades que se pueden dar en el derecho de usufructo, ya sea que una persona
pueda trasmitir la nuda propiedad y reservarse el dominio útil o, por el contrario,
reservarse la nuda propiedad y enajenar el dominio útil. Así comprendido el trust,
el trustee detenta la propiedad legal y el beneficiary la propiedad equitativa. Sin
embargo, el jurista tucumano resalta que esto se trata solo de una aproximación
porque la propiedad legal no es nuda propiedad ni la equitativa un usufructo, ya que
se está hablando de dos propiedades.
El Derecho argentino ha concebido el fideicomiso como una simbiosis de los dos
antecedentes históricos expuestos, y toma los modelos latinoamericanos y el canadien-
se, influenciados por el trust y la fiducia. Se establece la trasmisión de la propiedad
imperfecta en base a la confianza, pero con importantes limitaciones legales, y también
convencionales, que disminuyen los riesgos de la fiducia romana basada en la confianza
absoluta. La titularidad de la propiedad imperfecta se encuentra en cabeza del fiducia-
rio, que es una persona distinta al constituyente o fiduciante, diferenciando el patrimo-
nio fiduciario del patrimonio común del fiduciario y afectándolo a una determinada
finalidad. Sin que esto último implique admitir la estructura de la “doble propiedad”
240 López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos, Parte Especial (4), Zavalía Editor, Buenos
Aires, 1995, t. 5, p. 717.
241 López de Zavalía, Fernando J., Teoría... cit., Parte Especial (4), 1995, t. 5, p. 716.
242 LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, t. III,
p. 296.
243 LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado... cit., t. III., p. 296.
244 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría... cit., Parte Especial (4), t. 5, p. 728 y 729.
FIDEICOMISO 515
del trust, llega a efectos jurídicos similares al concebir a la propiedad fiduciaria como
un patrimonio separado.
A su vez, en el Derecho patrio el fideicomiso es un negocio complejo, por reunir
en sí mismo un negocio real, de trasmisión de los bienes fideicomitidos, y otro negocio
personal u obligacional, es decir aquel que contiene la obligación del fiduciario de afec-
tar tal patrimonio a los fines del fideicomiso. Es un negocio unitario pero con un doble
efecto, uno real y otro obligacional245.
La figura del fideicomiso con tipicidad normativa fue receptada en Argentina
a través de la Ley 24.441, sistema que tuvo vigencia hasta la aparición del Código
Civil y Comercial (CCyC).
En los Fundamentos del Proyecto del CCyC, la comisión redactora expresó, en
resumidas cuentas, que se tomó como referencia el Proyecto de 1998, el que siguió a la
Ley 24.441, y se consideró que el régimen de esta ley no merecía cambios profundos,
pues no ha mostrado grandes problemas de interpretación y aplicación, y ha demostra-
do eficiencia en su aplicación.
En este contexto, el CCyC no generó un cambio copernicano en la figura, tal
como concebir al fideicomiso como generador de personificación, como sucede en
los tipos legales del CC de Quebec y en la legislación de Ecuador, la que en el art.
109 de su Ley de Mercado de Valores establece que en el fideicomiso mercantil
se genera un patrimonio autónomo, el cual está dotado de personalidad jurídica,
siendo el fiduciario su representante legal, quien ejercerá tales funciones de confor-
midad con las instrucciones que reciba.
2. DEFINICIÓN
El art. 1666 CCyC prevé que habrá “contrato de fideicomiso cuando una parte,
llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a
otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra
llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento
de un plazo o condición al fideicomisario”.
A nuestro entender, el concepto contempla dos momentos en cuanto a la transmi-
sión de los bienes que se entregan en propiedad fiduciaria. El primero al tiempo de la
celebración del contrato, y el otro con posterioridad al mismo, porque se sometió la
obligación del fiduciante a un plazo o condición suspensiva para su cumplimiento.
Si se trata de bienes inmateriales, tales como derechos creditorios, la transmisión
de los mismos se produce entre las partes al momento de la celebración del contrato
de fidecomiso, dado que entraña una cesión de derechos. En esta hipótesis, respecto de
terceros, la transmisión se tiene por producida desde su notificación al cedido en los
términos del art. 1620 CCyC.
245 MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresas, Depalma, Buenos Aires, 1995, t. II, p. 820.
3. CARACTERES
El negocio constitutivo del fideicomiso puede ser un contrato o un testamento. Res-

pecto de la modalidad contractual de constitución del fideicomiso vigente el régimen de
la Ley 24.441 la doctrina discutía si el fideicomiso financiero solo podía tener origen en
un contrato, o si admitía también la alternativa de constitución testamentaria.
El art. 19 de la ley definía el fideicomiso financiero como “aquel contrato de fi-
deicomiso sujeto a las reglas precedentes”, que serían las relativas al fideicomiso or-
dinario entre cuyos artículos se preveía la constitución testamentaria. Las palabras de
la ley habían dado lugar a distintas posiciones doctrinarias en relación a si se trataba
exclusivamente de un acto entre vivos o si, por el contrario, admitía la posibilidad de
una constitución por un acto de última voluntad, es decir un fideicomiso testamentario.
Kiper y Lisoprawski246 sostenían que es genéticamente un contrato y que no puede
constituirse por testamento.
López de Zavalía247 afirmaba que si bien la ley se refiere a un “contrato”, la apli-
cación de las normas del fideicomiso ordinario hace posible su constitución por testa-
mento.
En nuestra opinión, tanto en el anterior régimen como en el CCyC, la especie finan-
ciera solo puede constituirse a través de un acto entre vivos, porque en ambas regula-
ciones se expresa claramente que se trata de un “contrato” (art. 1690, CCyC: “Defini-
ción. Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso...”). De no haberlo querido
así, el legislador hubiese suprimido el vocablo “contrato”, y se hubiese referido a él
como “el fideicomiso” para hacer aplicable también las normas del fideicomiso común
a su constitución.
No parece aplicable a la regulación prevista en el CCyC el argumento de Ló-
pez de Zavalía, según quien podía admitirse la constitución por testamento de la
especie financiera de fideicomiso en la Ley 24.441 porque el fideicomiso financiero
estaba sujeto a las “reglas precedentes” del fideicomiso ordinario, que contemplaba
la constitución testamentaria.
Si bien el art. 1690 también somete la modalidad financiera a las “reglas preceden-
tes” del fideicomiso ordinario, las reglas del fideicomiso testamentario no son “reglas
precedentes”, por la sencilla razón de que están ubicadas con posterioridad al art. 1690,
en los arts. 1699 y 1700. Por lo tanto, las “reglas precedentes” en el CCyC son solo las
del fideicomiso ordinario como contrato.
En conclusión, puede afirmarse que el fideicomiso financiero solo puede constituir-
se por contrato.
Hecha esta digresión, corresponde analizar los caracteres del contrato.
246 KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V., Tratado de fideicomiso, Ed. Lexis-Nexis, Bs. As., 2003,
p. 664.
247 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría... cit., Parte Especial (4), t. 5, p. 817 y 818.
FIDEICOMISO 517
Es un negocio de confianza, ya que históricamente esta figura constituyó un nego-

cio de confianza. Tanto en el sistema de la Ley 24.441 como en el CCyC el están-
dar de conducta debido por el fiduciario es el de cumplir sus obligaciones legales
y contractuales con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, que
actúa sobre la base de la confianza depositada en él (art. 1674, CCyC). Esta es la
conducta debida por el fiduciario y cuya diligencia en el cumplimiento del encargo
fiduciario queda agravado por el especial conocimiento que debe tener de los as-
pectos relativos a su labor como buen hombre de negocios, y también en base a la
confianza depositada en él (art. 1725, CCyC).
Es un contrato bilateral. El fiduciante se obliga a entregar la propiedad de los bie-
nes fideicomitidos al fiduciario y éste a realizar el encargo contenido en el contrato. A
su vez, el fiduciario percibe el pago de una remuneración (art. 1677, CCyC), por lo que
es creditoriamente bilateral.
López de Zavalía248 afirma de que el hecho que el beneficiario de la manda fidu-
ciaria sea un tercero no obsta a que el contrato sea bilateralmente atributivo, ya que
por la teoría de las estipulaciones a favor de tercero es reconstruible una bilateralidad,
dirigiendo hipotéticamente al estipulante (en el caso el fiduciante) la ventaja que fue
contratada a favor de tercero.
La onerosidad o gratuidad del contrato. Este carácter se debe analizar desde tres
puntos de vista: el del contrato de fideicomiso, el de la transmisión de la propiedad
fiduciaria y desde la perspectiva del negocio que subyace al fideicomiso.
a) Desde el punto de vista del contrato de fideicomiso: El sacrificio que realiza el
fiduciario al ejecutar la manda fiduciaria lo es en miras a la retribución que va a recibir
por tal cometido. El art. 1677 CCyC establece la onerosidad en razón de que el fiducia-
rio tendrá derecho a una retribución, la cual será la establecida en el contrato o la que
sea fijada judicialmente en consideración a la índole de la encomienda, la importancia
de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás circunstancias
en que actúa el fiduciario.
b) Desde el prisma de la trasmisión de los bienes en propiedad fiduciaria: El fidu-
ciario recibe la propiedad de los bienes a título de confianza, no la recibe a título one-
roso ni a título gratuito. Al respecto, Carregal sostiene que la intención del fiduciante
no es que el fiduciario reciba el bien “para quedarse con él”, sino para que en forma
transitoria esté bajo su dominio, y obre como titular del derecho de propiedad sobre el
bien trasmitido, hasta tanto se cumpla el plazo o la condición a que está subordinado249.
c) Desde el punto de vista del negocio subyacente: La transferencia de la propiedad
fiduciaria puede constituir un medio para transferir un bien en forma gratuita u onerosa,
ya que, como lo sostiene Carregal, el fideicomiso sería solamente el puente necesaria-
mente intermedio, utilizado para dar al bien un destino predeterminado250. Ese destino
predeterminado es el negocio que subyace al fideicomiso.
248 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría... cit., Parte Especial (4), t. 5, p. 784.
249 CARREGAL, Mario Alberto, El fideicomiso. Regulación jurídica y posibilidades prácticas, Edit. Uni-
versidad, Buenos Aires, 1982, p. 48.
250 CARREGAL, Mario Alberto, El fideicomiso... cit., p. 104.
Así las cosas, en el caso en que el beneficiario o el fideicomisario no sean el fidu-

ciante, el negocio subyacente será oneroso o gratuito, según que aquellos deban o no
realizar un sacrificio, traducido en una atribución patrimonial en favor del fiduciante.
En otras palabras, si el beneficiario o el fideicomisario reciben una prestación
del fiduciario sin ejecutar una prestación a favor del fiduciante, el negocio subya-
cente será gratuito.
Si, por el contrario, por la prestación del fiduciario a favor de beneficiario o fidei-
comisario, éstos debieran ejecutar una prestación a favor del fiduciante, el negocio
subyacente será oneroso.
La onerosidad desde el punto de vista del negocio subyacente cobra relevancia en
relación a los requisitos de la acción de inoponibilidad por fraude del fideicomiso.
Si el negocio subyacente es considerado como gratuito, el acreedor que impug-
ne el fideicomiso como fraudulento solo deberá probar que el acto causó o agravó
la insolvencia del deudor (art. 339, inc. b), CCyC). Si el negocio subyacente es
considerado oneroso, el acreedor además deberá acreditar que quien contrató con el
deudor a título oneroso conoció o debió conocer que el acto provocaba o agravaba
su insolvencia (art. 339, inc. c), CCyC).
Es un contrato consensual. El contrato se perfecciona con el solo consentimiento
de las partes, no siendo un requisito de perfeccionamiento la entrega de los bienes que
integran el dominio fiduciario, ya que la categoría de los contratos reales no ha sido
recogida en el CCyC.
Es un contrato típico. La tipicidad de un contrato está configurada por su reglamen-
tación legislativa, no basta que la ley simplemente le asigne un nombre251.
De acuerdo con lo apuntado, es claro que el contrato de fideicomiso es un contrato
típico porque además de tener un nombre legal, goza de una reglamentación normativa.
Es un contrato formal. En el fideicomiso el dominio fiduciario va a estar inte-
grado por bienes, tanto inmateriales como cosas, cuyos requisitos de transferencia
patrimonial va a depender de la naturaleza del bien en sentido amplio, compren-
diendo cosas y bienes.
López de Zavalía sostiene que en el régimen de la Ley 24.441 y en el del CC de
Vélez Sarsfield la forma del contrato de fideicomiso dependerá de los bienes fideico-
mitidos252, conclusión que es absolutamente aplicable a la actual regulación del CCyC.
El art. 1669 dispone que puede celebrarse por instrumento público o privado, ex-
cepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento
público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como
promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esa clase de bienes es posterior a la cele-
251 APARICIO, Juan M., Contratos/1, Hammurabi, Buenos Aires, Bs. As., 1997, p. 140. En la nota 32, este
autor da el ejemplo de contrato atípico, pero con nomen iuris, el de explotación de hotel, residencial,
pensión familiar u otro tipo de establecimiento asimilable, esto es, el contrato de hospedaje, al cual se
refería el art. 27 de la derogada Ley 23.091 de locaciones urbanas. El hecho de tener nomen iuris no
lo tipifica.
252 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría... cit., Parte Especial (4), t. 5, p. 786.
FIDEICOMISO 519
bración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las for-
malidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo
el contrato de fideicomiso.
Por lo cual hay que diferenciar, por un lado, el contrato de fideicomiso y, por el otro,
los actos de transferencia de la propiedad de los bienes.
La forma escrita del contrato de fideicomiso es una forma recomendada por la ley
para acreditar la existencia del mismo y atento a que el contrato debe “inscribirse en el
Registro Público que corresponda” (art. 1669). Por ende, la forma a observar depende-
rá de la naturaleza de los bienes.
En el contrato las partes pueden pactar que se obligan a instrumentar los actos
de transferencia253, de tal suerte que en el caso de inmuebles se aplicará lo dispuesto
por el art. 1018 en cuanto señala: “El otorgamiento pendiente de un instrumento
previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una
forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez
lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas,
o sea asegurado su cumplimiento”.
Por ello, en los actos de transferencia, para producir la traslación patrimonial del
objeto que conformará el dominio fiduciario serán necesarias las solemnidades estable-
cidas para cada uno de ellos tendientes a conseguir ese fin. A guisa de ejemplo, en el
caso de los inmuebles serán imprescindibles la tradición –arts. 750 y 1892 CCyC–, la
escritura pública prevista en los arts. 1017, 1669 y 1892, y la registración cumpliendo
con lo prescripto por los arts. 1669 y 1892 CCyC. En el supuesto de derechos cesibles,
bastará la instrumentación privada salvo las excepciones de instrumentación pública
que requiere la ley (art. 1618 CCyC), con la notificación al deudor cedido para su opo-
nibilidad (art. 1620 CCyC).
El art. 1669 exige la registración en el registro que corresponda para hacer oponi-
ble a terceros el contenido del contrato, en razón de que la toma de razón debe recaer
sobre el contrato como también sus modificaciones, ya que como regla el contrato de
fideicomiso debe estar inscripto en los registros especiales conforme a la naturaleza de
los bienes. En el CC francés, arts. 2019 y 2020, texto según Ley 2007-211, se prevé lo
mismo con iguales efectos.
Es una estipulación a favor de tercero, para las hipótesis de fideicomisos cuyos
beneficiarios y/o fideicomisarios no sean el fiduciante o el fiduciario.
La estipulación a favor de tercero es una modalidad contractual atípica por la cual
una parte, llamada “estipulante”, “promisario” o “receptor de la promesa”, actuando
sin un vínculo de representación, en virtud de un interés digno de protección legal no
necesariamente pecuniario, obtiene de otra, denominada “promitente” u “obligado”, el
compromiso o deber jurídico de efectuar una atribución patrimonial favorable a otro,
llamado “tercero” o “beneficiario”, quien ha permanecido ajeno al acto básico. Este
adquiere así un derecho autónomo y directo, ejercible contra el obligado sin requerir la
intervención de éste254.
253 CARREGAL, Mario Alberto, El fideicomiso... cit., p. 99.

254 REZZÓNICO, Juan C., “Rasgos esenciales de la estipulación a favor de terceros”, LL, 1979-D-725.
Será un contrato de duración si el tiempo es esencial para el cumplimiento del

objeto o el encargo fiduciario, de modo que se produzcan los efectos queridos por las
partes, o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar (art. 1011 CCyC).
En tal caso, el art. 1668 CCyC prescribe que el fideicomiso no puede durar más de
treinta años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una per-
sona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la
incapacidad o de la restricción a su capacidad, o hasta su muerte.
Si se pacta un plazo superior, se reduce a ese tiempo máximo previsto. Entendemos
que en los casos de pluralidad de beneficiarios y uno o alguno de ellos sea incapaz o con
capacidad restringida, a fin de juzgar la viabilidad de la duración del contrato más allá
del tope temporal, se deberá calificar la naturaleza de la obligación en que consiste el
beneficio instituido a su favor. Si el beneficio consiste en una obligación divisible (arts.
805, 806 y 808 CCyC), es posible que el contrato pueda continuar después del límite
de los treinta años, respecto del beneficiario o beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida. Esta circunstancia deberá ser tenida especialmente en cuenta por las partes
al reglamentar el contrato.
Cumplida la condición, o pasados treinta años desde la celebración del contrato sin
haberse cumplido aquella, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el
fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación deben transmitirse
al fiduciante o a sus herederos.
4. OBJETO
El art. 1670 CCyC dispone que pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes
que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las
herencias futuras.
Interpretando el art. 234 CCyC los bienes que se encuentran en el comercio son
aquellos cuya transmisión no está expresamente prohibida, por la ley o por algún acto
jurídico, cuando estén permitidas tales prohibiciones.
También se incluyen las universalidades, entendidas estas como conjuntos de cosas
y de bienes intangibles, tales como derechos o denominaciones comerciales, marcas,
patentes, modelos industriales, etc., que conforman una unidad patrimonial, integradas
a una finalidad, como es el caso del fondo de comercio.
Se reitera la prohibición del pacto sobre herencia futura, en concordancia con la
regla general del art. 1010, primer párrafo, CCyC. Sin embargo, el art. 1670 guarda
silencio respecto de la posibilidad de la existencia de pactos sucesorios que estén dirigi-
dos a facilitar la gestión y mantenimiento de la unidad de dirección de las denominadas
empresas familiares, permitidos en el art. 1010, segundo párrafo.
Frente a la prohibición expresa de los pactos sobre herencia futura del art. 1670, que
omite toda alusión a la salvedad relacionada del citado art. 1010, la doctrina estima que,
dado que esta es una norma de carácter general también sería aplicable al fideicomiso.
FIDEICOMISO 521
5. SUJETOS
De la definición legal emerge con claridad que los sujetos son: el fiduciante, el
fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario.
Solo dos de ellos son parte en el contrato, entendidas como centros de imputación
de los intereses jurídicos patrimoniales reglamentados en el contrato. Estos son el fidu-
ciante y el fiduciario.
El fiduciante es quien se obliga a transmitir al fiduciario el objeto del contrato y
quien encomienda el encargo al fiduciario. También asume la obligación de pagar la
retribución al fiduciario y reembolsarle los gastos que su labor hubiera devengado.
5.1. El fiduciario
El fiduciario es el titular del dominio fiduciario y además quien debe cumplir el en-
cargo encomendado por el fiduciante. Puede ser cualquier persona humana o jurídica,
sin limitación alguna.
Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios, y en tal carácter
en los fideicomisos financieros, las entidades financieras autorizadas a funcionar
como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva, y las personas jurídicas
que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe esta-
blecer los requisitos que deben cumplir.
Por su parte, en uso del poder reglamentario otorgado por el art. 1673 CCyC, la
Comisión Nacional de Valores ha reglamentado quienes pueden ofrecerse al público
para actuar como fiduciario y para serlo en fideicomisos financieros (Res. Gral. N°
368/2001, Libro Tercero, Capítulo XV, punto 1.4., art. 5):
a) Entidades financieras autorizadas a actuar como tales en los términos de la Ley
Nº 21.526 y su reglamentación.
b) Cajas de valores autorizadas en los términos de la Ley Nº 20.643 y su reglamen-
tación.
c) Sociedades anónimas constituidas en el país.
d) Sociedades extranjeras que hayan establecido una sucursal, asiento u otra espe-
cie de representación suficiente, a criterio de la Comisión, en el país, siempre
y cuando acrediten que se encuentran constituidas en países con mercados de
valores autorizados por un organismo extranjero, reconocido por la Comisión,
o en países con cuyos organismos correspondientes la Comisión haya suscripto
un memorando de entendimiento, o similar.
e) El representante de los obligacionistas en los términos del art. 13 de la Ley Nº
23.576.
Asimismo, la misma normativa, en el art. 6, punto 1.5., establece los requisitos que
deben satisfacerse para inscribirse en el Registro de Fidecomisos Públicos y Fideico-
misos Financieros.
5.1.1. Pautas de actuación del fiduciario
El art. 1674 CCyC fija la conducta debida del fiduciario en el cumplimiento

de sus obligaciones. Esta norma previene que “debe cumplir las obligaciones im-
puestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre
de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. En caso de
designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma
conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las
obligaciones resultantes del fideicomiso”.
El estándar de conducta del fiduciario de “buen hombre de negocios” es el mismo
que el previsto por la Ley General de Sociedades N° 19.550, art. 59, para los adminis-
tradores sociales.
Otaegui, comentando el mismo estándar de conducta de los administradores socia-
les sostiene que “el administrador societario, al desempeñar las funciones no regladas
de gestión operativa empresaria, deberá obrar con la diligencia de un buen hombre de
negocios (art. 59, LS), tomado como modelo, diligencia que se deberá apreciar según
las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512, CC –actual art.
1724, CCyC). La omisión de tal diligencia, o sea, de los cuidados propios de un buen
hombre de negocios, hará responsable al administrador societario por los daños y per-
juicios causados, lo que constituye la responsabilidad por la culpa leve in abstracto, y
además responderá por los daños y perjuicios causados por la omisión de los cuidados
más elementales, lo que configura la responsabilidad por la culpa grave y, obviamente,
el dolo”255. Al respecto, Halperín agrega que no es suficiente el modelo del buen padre
de familia, es decir el hombre de término medio, sino que es necesario el arquetipo
especial del hombre de negocios256.
Entonces, el fiduciario debe conocer las reglas, métodos y costumbres del encargo
encomendado, por lo que dicho estándar de conducta se debe armonizar con el criterio
de valoración que surge de los arts. 1724 y 1725 CCyC.
Otro factor que debe tenerse en cuenta para evaluar la conducta del fiduciario es
la confianza depositada en él. El fideicomiso es un negocio de confianza, que si bien
no es absoluta como en la fiducia romana, el fiduciante le ha entregado un conjunto
de bienes para efectuar un encargo en interés ajeno. De esta manera se conforma
un patrimonio separado, al cual se imputarán todas las obligaciones contraídas en
ejecución del contrato, y que servirá de prenda común de los acreedores de esos
compromisos creditorios.
Los fiduciarios que se ofrecen públicamente para desempeñarse como tales, como
también los fiduciarios en los fideicomisos financieros, son profesionales, porque ejer-
cen tal actividad de una manera continuada en el tiempo, y hace a su objeto social en
el caso que sean personas jurídicas. El fideicomiso se celebra con ellos tomando en
cuenta sus condiciones profesionales, por ello la confianza en estos entes es mayor a la
depositada en el fiduciario en el fideicomiso ordinario.
255 OTAEGUI, Julio C., Administración societaria, Ábaco, Buenos Aires, 1979, p. 133.
256 HALPERÍN, Isaac, “Criterios generales de la reforma de las sociedades comerciales”, Revista de Dere-
cho Comercial y de las Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 611.
FIDEICOMISO 523
Si esa diligencia del buen hombre de negocios tiene una mayor entidad que la del
hombre medio, se acentúa aún más con el hecho de la profesionalidad. Se ha dicho que
existe una superioridad del profesional respecto del profano en las relaciones contrac-
tuales, lo que agrava la responsabilidad de aquel257.
Cabe preguntar si el fiduciario puede otorgar mandato para ejercer algunos actos
de su gestión. Kiper y Lisoprawski258 estiman que, si bien el fiduciario está obligado
a intervenir personalmente en la celebración de ciertos actos y fiscalizarlos, puede va-
lerse de mandatarios para que en su nombre ejecuten aquellos actos que normalmente
pueden delegarse en un representante. Lo que no podrá hacer es ceder su posición con-
tractual sin consentimiento del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario.
En los casos en que el fiduciario sea también beneficiario, la conducta debida de
buen hombre de negocios y la confianza en él depositada se agrava, toda vez que debe
evitar el conflicto de intereses con los demás sujetos y, en caso de configurarse una
colisión de intereses, debe privilegiar los ajenos por encima de los propios (art. 1673,
CCyC). El alcance de esta norma debe ser complementado con lo dispuesto en el art.
1325 CCyC, sobre conflicto de intereses en el mandato.
En tal hipótesis, el dispositivo legal citado indica que, en caso de conflicto de in-
tereses que no pueda solucionarse con la preferencia de los intereses ajenos sobre los
propios, el fiduciario debe renunciar (art. 1678, inc. e), CCyC).
En el supuesto en que el fiduciario hubiera obtenido beneficios no autorizados en el
contrato, aplicando el art. 1325 perderá su derecho a la retribución.
En lo que respecta al fideicomiso en garantía, el fiduciario puede aplicar las su-
mas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial
de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Res-
pecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer
de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma
privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor
posible de los bienes (art. 1680, CCyC).
En ningún caso el contrato de fideicomiso puede dispensar al fiduciario de su culpa
o dolo ni la de sus dependientes (art. 1676 CCyC).
5.1.2. Rendición de cuentas
Esta obligación es propia de una persona a quien se le han encomendado la gestión

de bienes en interés ajeno.
En cuanto al alcance de esta obligación, es igual a la del mandatario o representante
que sanciona el art. 1324 del CCyC.
257 ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar, LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de las obligaciones, Buenos
Aires, 1995, p. 766.
258 KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V., ob. cit., p. 283.
La periodicidad en la rendición deberá ser la prevista en el contrato, pero nunca

puede ser mayor a un año (art. 1675, CCyC). En caso de que no se hubiera previsto en
el contrato esa periodicidad, tampoco la rendición podrá ser hecha en un lapso mayor.
Esta obligación no puede dispensarse.
5.1.3. Cese del fiduciario. Art. 1678 CCyC
Las causales de cese del fiduciario son:

a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse
imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, a
instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con
citación del fiduciante.
b) incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente o declaradas,
y muerte si es una persona humana.
c) disolución, si es una persona jurídica. Esta causal no se aplica en casos de fusión
o absorción, sin perjuicio de la aplicación del inc. a), si correspondiere. En caso
de fusión o absorción, la persona jurídica se disuelve sin liquidarse, y la posi-
ción contractual de fiduciario se transfiere al absorbente, por efecto del art. 82,
segundo párrafo, de la Ley General de Sociedades N° 19.550.
d) quiebra o liquidación.
e) renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa
grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función. La
renuncia tiene efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del
fideicomiso al fiduciario sustituto, toda vez que los bienes fideicomitidos
deben tener un titular dominial.
5.1.4. Sustitución del fiduciario
El art. 1679 CCyC contempla que producida una causa de cese del fiduciario, lo re-
emplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento
previsto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de
las entidades autorizadas, de acuerdo con lo previsto en el art. 1690.
En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la interven-
ción judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes.
En los restantes casos de los incisos b), c) y d), art. 1678, cualquier interesado,
entendiendo como tales los demás sujetos del contrato, puede solicitar al juez la com-
probación del acaecimiento de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento
para su designación, conforme con el contrato o con la ley, por el procedimiento más
breve previsto por la ley procesal local. En todos los supuestos del art. 1678 el juez
puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor
FIDEICOMISO 525
del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de

protección del patrimonio, si hay peligro en la demora.
Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser
oído el fiduciante.
Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son regis-
trables es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenti-
cado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también
puede ser rogada por el nuevo fiduciario.
5.2. El beneficiario
El beneficiario es el destinatario del producido de la gestión del fiduciario mien-

tras el contrato esté vigente. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o
el fideicomisario.
El art. 1671 prevé que el rol de beneficiario lo puede ejercer una persona humana
o jurídica, que puede existir o no a la fecha del otorgamiento del contrato; en el último
caso deben constar los datos que permitan su individualización futura.
Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario,
se benefician por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designa-
dos, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer
de los demás o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos.
Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que
el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta,
o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante.
El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos
entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la
muerte extingue el derecho del beneficiario designado según el contrato, se aplican las
reglas de los párrafos precedentes.
5.3. El fideicomisario
El fideicomisario es el destinatario final de los bienes del dominio fiduciario, toda

vez que a él es a quien se deberán transmitir cuando el fideicomiso se extinga.
Lo que se le transmite es la propiedad plena de los bienes fideicomitidos.
Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos. El fiduciario
no puede ser fideicomisario (arts. 1672 y 1676, CCyC).
Pueden designarse varios fideicomisarios a quienes, excepto disposición en con-
trario, se le deben transmitir los bienes fideicomitidos por igual; para el caso de no
aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan a
existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar
fideicomisarios sustitutos.
Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no aceptan, o no llegan a existir, se

entiende que el beneficiario es el fiduciante o sus herederos (art. 1668, CCyC).
El fideicomisario está legitimado para:
Exigir rendición de cuentas al fiduciario (art. 1675 CCyC);
Pedir la remoción judicial del fiduciario (art. 1678, inc. A), CCyC);
Es legitimado pasivo de acciones en su contra que interponga el fiduciario en de-
fensa de los bienes fideicomitidos.
Es legitimado activo para accionar en sustitución del fiduciario.
No es necesario su consentimiento para autorizar actos de disposición y constitu-
ción de gravámenes cuando lo requiera la finalidad del fideicomiso (art. 1688, CCyC).
5.4. Aceptación de la estipulación a favor del beneficiario y del fideicomisario
El art. 1681 CCyC establece la necesidad de la aceptación de la estipulación

establecida en el contrato de fideicomiso cuando el beneficiario y el fideicomisario
sean terceros, es decir no sean ni el fiduciante o el fiduciario, solo para el caso del
rol de beneficiario.
Para recibir las prestaciones del fideicomiso, el beneficiario y el fideicomisario
deben aceptar su calidad de tales. La aceptación se presume “cuando intervienen en
el contrato de fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o
son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos
financieros”. No mediando aceptación en los términos indicados, el fiduciario puede
requerirla fehacientemente fijando a tal fin un plazo prudencial. “No producida la acep-
tación, debe solicitar al juez que la requiera sin otra substanciación, fijando a tal fin el
modo de notificación al interesado que resulte más adecuado” (art. 1681).
6. EFECTOS
6.1. El patrimonio fiduciario
Tratando de definir al patrimonio fiduciario se ha dicho que es “aquel cuya titulari-

dad corresponde al fiduciario, aunque separado del suyo general; afectado a la conse-
cución de un fin determinado; constituido, en su aspecto activo, por los bienes (cosas o
derechos) que el fiduciante ha transmitido al fiduciario en propiedad fiduciaria, ya sea
en el origen del fideicomiso o con posterioridad, por los que se incorporan por subroga-
ción real, al adquirirse con los frutos devengados por los bienes que lo integran o con
el producido de su enajenación, y, en su aspecto pasivo, por las obligaciones contraídas
en la ejecución del fideicomiso y que no puede ser declarado en quiebra”259.
259 VÁZQUEZ, Gabriela Alejandra, “El patrimonio fiduciario y su agresión por los acreedores”, Revista de
Derecho Privado y Comunitario, 2001-3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 105.
FIDEICOMISO 527
En base a esta definición analizaremos los caracteres de separación y de afectación,

y los efectos que surgen según el caso, respectivamente. Los bienes que integran el pa-
trimonio fideicomitido son transmitidos en calidad de dominio fiduciario. Este dominio
fiduciario es un dominio imperfecto, en los términos del art. 1946 CCyC, atento a estar
sometido al plazo o condición fijado en el contrato, y que está regulado a partir de los
arts. 1701 a 1707 CCyC.
Se ha destacado la utilidad y función práctica que tiene el hecho de concebir un
patrimonio separado, cuyo titular tiene la posibilidad de atribuir ciertos bienes a un
determinado fin, de manera tal de excluir otra finalidad; y reservar a un cierto grupo de
acreedores un determinado conjunto de bienes, sobre los cuales puedan cobrarse con
exclusión de otros260. Los caracteres de separación y afectación que tiene el patrimonio
fiduciario hacen a la consecución de la finalidad perseguida por los sujetos del contrato.
6.1.1. Es un patrimonio separado
El art. 1685 CCyC establece que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimo-
nio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante.
Para Ennecerus261, los patrimonios separados son “conjuntos patrimoniales que, en in-
terés de un determinado fin y especialmente con referencia a la responsabilidad por deudas,
son tratados por ciertos aspectos como un todo distinto del resto del patrimonio”.
En nuestro derecho rige la máxima de la doctrina subjetiva, acerca de que todo
patrimonio supone necesariamente una persona como titular, un sujeto de derecho, per-
sona física y jurídica.
Lo dicho no se ve opacado por lo dispuesto en el art. 1685 CCyC que concibe
al patrimonio fiduciario del fideicomiso como un patrimonio separado. Al respecto,
Llambías sostiene que es compatible en nuestro sistema legal el reconocimiento de un
único patrimonio general con diversos patrimonios especiales del mismo sujeto. Estos
patrimonios especiales, entre los que se encuentra el fiduciario, son conjuntos de bie-
nes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen legal especial262. Pero en
ningún caso se concibe a los patrimonios especiales abstraídos de un sujeto de derecho.
El fiduciario es propietario de un patrimonio especial, que se diferencia o distingue
del suyo general. Esta separación importa también un distingo entre los distintos patri-
monios fiduciarios de que puede ser titular una misma persona por la existencia de otros
fideicomisos, inclusive de distintos fideicomisos con el mismo fiduciante.
260 VÁZQUEZ, G. A., ob. cit., p. 127.

261 ENNECERUS, Ludwig, Derecho Civil (Parte general), Vol. 1, 13° revisión por Hans Carl Nipperdey,
trad. de la 39° edición alemana por Blas Pérez González y José Alguer, Bosch, Barcelona, 1934, p.
614.
262 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, 17ª ed., Ed. Perrot, Bs. As., 1997,
t. II, p. 174.
Este patrimonio es una universalidad jurídica compuesta por cosas y bienes en

sentido estricto. En el mismo se produce la llamada subrogación real263, consistente en
la sustitución o fungibilidad de los objetos que lo componen, es decir la posibilidad de
que un objeto pueda reemplazar a otro.
Por otra parte, el efecto de la separación patrimonial impone la necesidad y obliga-
ción del fiduciario de llevar una contabilidad separada a la que corresponde al universo
de sus propios bienes.
6.1.2. Es un patrimonio de afectación
El patrimonio fideicomitido es un patrimonio afectado a la consecución de un de-

terminado fin, previsto por las partes en el contrato.
La importancia de la finalidad a que está afectado el patrimonio fiduciario se puede
advertir desde distintos aspectos del funcionamiento del fideicomiso. Por ejemplo, el
art. 1688 CCyC dispone que el fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomi-
tidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso.
A su vez, la finalidad perseguida va a determinar que los bienes que integran el
patrimonio fideicomitido garantizan las obligaciones contraídas para cumplir con el
destino previsto en el contrato264 (art. 1687 CCyC).
6.1.3. El fiduciario como su titular
El fiduciario va a ser el titular de este patrimonio especial, y como tal es propietario

de los bienes, si bien es propietario imperfecto, y quien deberá afectarlo a la finalidad a
la que está sometido dicho patrimonio.
6.1.4. Efectos de la separación y afectación del patrimonio fideicomitido
Los acreedores del fiduciante no tienen poder de agresión sobre los bienes fideico-
mitidos, justamente porque al ser transferidos salieron del patrimonio del fiduciante.
Sin embargo, la Ley 24.441, en su art. 15 deja a salvo la acción de fraude de los acree-
dores del fiduciante.
Los acreedores del fiduciario, tampoco pueden dirigirse contra los bienes fideico-
mitidos. Aunque entraron al patrimonio de su deudor, lo hicieron en un patrimonio se-
263 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., ob. cit., Parte Especial (4), t. 5, p. 763. Este autor sostiene que “siendo
un patrimonio, estamos ante una universalidad jurídica, en el que deberá tener amplio funcionamiento
la subrogación real (pretium succedit locum rei et res locum pretii)”.
264 CARREGAL, Mario Alberto, ob. cit., p. 107.
FIDEICOMISO 529
parado o especial sobre el cual, como acreedores del fiduciario, no tienen legitimación
para hacer efectivos sus créditos.
Los acreedores del beneficiario solo tendrán acción sobre el producido económico
de la gestión del fiduciario mientras dure el contrato. Una vez concluido el fideicomiso,
los acreedores del fideicomisario tendrán acción sobre los bienes fideicomitidos que
ingresen en patrimonio de este último.
No obstante lo expresado, los acreedores del beneficiario y del fideicomisario, cum-
pliendo los requisitos legales, pueden subrogarse en los derechos de su deudor.
Los acreedores por deudas derivadas de la ejecución del fideicomiso lo son por
obligaciones que se originaron por su funcionamiento y ejecución, contraídas por el
fiduciario en cumplimiento del encargo impuesto. Frente a ellos, el fiduciario solo res-
ponde con el patrimonio fideicomitido, de tal suerte que se puede afirmar con acierto
que en esta universalidad jurídica también están incluidas las deudas265.
A fin de imputar las obligaciones a la prenda común del patrimonio especial fidei-
comitido, será necesario que el fiduciario efectúe una contemplatio domini que con-
sistirá en su declaración de voluntad efectuada a las personas con quienes contraiga
obligaciones, manifestándoles que lo está haciendo en ese carácter. De lo contrario,
responderá con sus propios bienes.
La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender esas obligaciones no
da lugar a la declaración de quiebra. En tal supuesto, y a falta de otros recursos pro-
vistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede
su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedi-
miento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que
sea pertinente (art. 1687, CCyC).
6.1.5. Actos de disposición y gravámenes
El fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran

los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del
beneficiario o del fideicomisario.
El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de
enajenar, las que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a
cosas registrables. Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de bue-
na fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario.
Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio, razón por la cual
los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto
pacto en contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras
dure el fideicomiso.
265 En contra Borda señala: “El patrimonio concebido como un conjunto de derechos y deudas es una no-
ción oscura, falsa y, desde luego, inútil (...) las deudas no forman parte de él: simplemente lo gravan.
Este es el concepto corriente en la doctrina alemana” (BORDA, Guillermo, Manual de Derecho Civil.
Parte General, 20ª ed. actualizada, Buenos Aires, 1999, N° 502, p. 352).
6.1.6. Legitimación del fiduciario para iniciar acciones judiciales relativas al patrimo-
nio fideicomitido
Conforme el art. 1689 CCyC, el fiduciario, como dueño de los bienes que integran
el patrimonio fiduciario, “está legitimado para ejercer todas las acciones que corres-
pondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el
beneficiario o el fideicomisario.
El juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer
acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo haga sin motivo suficiente”.
6.1.7. Responsabilidad del fiduciario por daños a terceros
Frente a un evento dañoso provocado por las cosas objeto del contrato o por las ac-
tividades que sean riesgosas, ya sea por su naturaleza, por los medios empleados o por
las circunstancias de su realización, el fiduciario será responsable frente a la víctima
por el pago de los daños y perjuicios provocados.
En resumidas cuentas, en el escenario descripto, el fiduciario será responsable por
ser el dueño y guardián de la cosa que generó el daño o por haber sido quien realizó la
actividad riesgosa, acorde a lo dispuesto por el art. 1757 CCyC, cuando el menoscabo
se produce como consecuencia del vicio o riesgo de la cosa objeto del contrato o por la
actividad riesgosa.
Este tipo de responsabilidad es objetiva, con prescindencia del dolo o culpa en la
producción del hecho generador del daño (art. 1722, CCyC), con excepción de las cir-
cunstancias eximentes de responsabilidad previstas en la ley.
A su vez, el fiduciario podrá ser responsable por el daño producido por una cosa
objeto del contrato cuando el detrimento se produce como consecuencia de su actua-
ción culposa o dolosa (art. 1724, CCyC), lo que configura la hipótesis de responsabi-
lidad subjetiva. El art. 1685 CCyC prevé la obligación del fiduciario de contratar un
seguro de responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del
fideicomiso. Esta es una obligación emergente del estándar de conducta del buen hombre
de negocios, que actúa sobre la base de la confianza depositada en él, exigido legalmente
al fiduciario. Por lo tanto, es un incumplimiento grave la falta de contratación de seguro.
El fiduciario podrá eximirse de la contratación del seguro si prueba que a ningún
hombre de negocios, en situación semejante, le hubiese sido posible asegurarse. Podría
sostenerse que si no hay en el mercado seguros disponibles que cubran el riesgo, enton-
ces el fiduciario quedaría justificado y sería inimputable.
Sin perjuicio de ello, es importante resaltar que en la actual realidad empresaria
existen multiplicidad de riesgos asegurables, y son cubiertos hasta los más catastrófi-
cos. Por ello, la eximición de responsabilidad proveniente de la imposibilidad de ase-
gurarse es de difícil configuración.
Quizás el eximente del cumplimiento de la contratación de seguro pueda configu-
rarse cuando sea irrazonable, porque el costo sea de tal magnitud que torne económica-
mente inviable el cumplimiento del encargo fiduciario.
FIDEICOMISO 531
Sin embargo, este supuesto también es de difícil configuración, en razón de que el

fiduciario, actuando como buen hombre de negocios no hubiera celebrado el fideico-
miso por no ser económicamente posible su realización, tomando en cuenta el estándar
de conducta esperado de él, o hubiera fijado contractualmente un tope máximo de su
responsabilidad por el pago de la prima, quedando el pago del remanente de la misma
a cargo del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario.
Contratado el seguro, la doctrina sostiene que el fiduciario limita su responsabili-
dad objetiva antes indicada al valor de la cosa que generó el daño, que solo responde
con los bienes que integran el dominio fiduciario y no con los que integran su patrimo-
nio personal266. La razón de ello es incentivar la contratación del seguro. Vale decir, si
el fiduciario cumplió con su obligación de contratación del seguro no puede responder
de igual modo que aquel que no lo hizo267.
Para el caso que no haya contratado el seguro o el seguro sea irrazonable, por haber
contratado uno que sea insuficiente para cubrir el riesgo, el fiduciario será responsable
y lo será frente a la víctima con los bienes fideicomitidos como así también con los
bienes de su patrimonio personal.
Será responsable con su patrimonio personal, atento a que la separación patrimo-
nial solo se justifica respecto de obligaciones contraídas en el marco de actuación del
fiduciario para cumplimentar los fines del fideicomiso. Un obrar antijurídico no encas-
tra dentro de tales finalidades, por lo tanto responde con sus propios bienes y no con
aquellos que integran el dominio fiduciario.
Para la hipótesis que haya cumplido acabadamente la obligación de contratación de
seguro y, no obstante ello, la víctima no hubiera percibido en todo o en parte la indem-
nización por el detrimento causado, el fiduciario solo responderá hasta el valor de la
cosa generadora del daño y solamente con el patrimonio fideicomitido.
Para los casos de responsabilidad subjetiva, responderá solamente con el patrimonio
propio, y no con los bienes que componen el dominio fiduciario, en virtud de lo ya dicho en
cuanto a que la finalidad del fideicomiso no es la comisión de hechos antijurídicos.
7. BREVES CONSIDERACIONES ACERCA DEL FIDEICOMISO FINANCIERO
El fideicomiso financiero tiene la misma estructura que el fideicomiso ordinario. Está

tipificado como modalidad especial por el requisito de que el fiduciario no puede ser
cualquier persona, sino solamente una entidad financiera, o una sociedad especialmente
autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como
fiduciario financiero, de acuerdo con lo referido supra al tratar al fiduciario. Los benefi-
ciarios son los adquirentes de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos.
266 KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V., “Responsabilidad del fiduciario por daños a terceros en el
Código Civil y Comercial”, Diario La Ley del 27/06/2016, p. 3.
267 KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V., “Responsabilidad del fiduciario...” cit., p. 3.
Como ejemplo de fideicomiso financiero se puede relacionar el siguiente: una em-

presa tiene derechos creditorios de sumas de dinero a cobrar de sus clientes, quienes
serían sus deudores. Esas acreencias no son exigibles momentáneamente por estar so-
metidas a plazos suspensivos. La mencionada empresa necesita dinero en efectivo
para continuar con su giro comercial. Una de las alternativas para la obtención de
ese dinero es la celebración de un fideicomiso financiero, a través del cual la em-
presa sea fiduciante y, como tal, le transmite el dominio fiduciario de las acreencias
aludidas a un fiduciario financiero.
En este marco, el fiduciario emitirá certificados de participación, o él mismo o terceros
emitirán títulos representativos de deuda para ofrecer la adquisición de dichos títulos valo-
res en el mercado bursátil. En este mercado, los inversionistas adquieren los títulos pagando
su valor y se hacen acreedores a la restitución del dinero pagado, con más la tasa de interés
establecida en el contrato y en los prospectos de emisión de esos títulos.
El dinero pagado por los inversionistas para adquirir los títulos valores ingresan
al dominio fiduciario, y el fiduciario lo entrega a la empresa fiduciante, quien de esta
manera consigue el dinero que necesitaba para su giro comercial.
El pago de capital e interés de los títulos valores a los tenedores de los mismos se
realizará con el dinero que el fiduciario reciba de los clientes de la empresa que pagan
las obligaciones contraídas con la misma, cuyos derechos de cobro fueron transferidos
por el fiduciante al fiduciario.
Este es un desarrollo básico de un fideicomiso financiero para comprender el fun-
cionamiento de la figura.
7.1. Contenido del contrato de fideicomiso
Además de las exigencias de contenido general previstas en el art. 1667, el contrato

de fideicomiso financiero debe contener los términos y condiciones de emisión de los
títulos valores, las reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios,
que incluyan las relativas a previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del
patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación particular del fideicomiso
financiero (art. 1692, CCyC).
7.2. Certificados de participación y títulos representativos de deuda
Los certificados de participación son emitidos por el fiduciario.

Los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos
pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros.
Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda pueden ser
al portador, nominativos endosables o nominativos no endosables, cartulares o escritu-
rales, según lo permita la legislación pertinente.
FIDEICOMISO 533
Los certificados deben ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que consten
las condiciones de la emisión, las enunciaciones necesarias para identificar el fideico-
miso al que pertenecen, y la descripción de los derechos que confieren.
Pueden emitirse certificados globales de los certificados de participación y de los
títulos de deuda, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se
consideran definitivos, negociables y divisibles.
Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación o títulos represen-
tativos de deuda, con derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los
mismos derechos. La emisión puede dividirse en series.
Los títulos representativos de deuda dan a sus titulares el derecho a reclamar por
vía ejecutiva.
También es posible la emisión de títulos valores atípicos, en los términos del artí-
culo 1820 CCyC.
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INDICE GENERAL 535
INDICE
Prólogo .................................................................................................................................7
Capítulo I
EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
Por Norma Juanes

1. Ámbito de actuación de la autonomía de la voluntad.....................................................9
2. La autonomía de la voluntad y el contrato ...................................................................10
3. Los límites a la autonomía de la voluntad .................................................................... 11
4. El efecto vinculante de la autonomía privada...............................................................12
5. La autonomía negocial y las modalidades de contratación ..........................................13
5.1. Contratos paritarios ...............................................................................................14
5.2. Contratos por adhesión a cláusulas predispuestas .................................................14
5.3. Contratos y relaciones de consumo .......................................................................16
6. Conclusiones.................................................................................................................16
Bibliografía ........................................................................................................................17
Capítulo II
CONTRATO DE COMPRAVENTA
Por Silvia Castillo

1. Compraventa.................................................................................................................19
1.1. Antecedentes ..........................................................................................................20
1.2. Concepto ................................................................................................................20
1.3. Caracteres ..............................................................................................................22
1.4. Teoría del título y el modo .....................................................................................24
1.5. Relación con figuras afines ....................................................................................25
1.5.1. Contrato de cesión ........................................................................................25
1.5.2. contratos que recaen sobre otros derechos reales.........................................25
1.5.3. Contrato de obra ...........................................................................................26
1.5.4. Permuta ........................................................................................................27
1.6. Elementos esenciales .............................................................................................28
1.6.1. Consentimiento ............................................................................................28

1.6.2. Capacidad .....................................................................................................28
1.6.3. Objeto ...........................................................................................................29
1.6.3.1. Cosa vendida. Requisitos ....................................................................29
1.6.3.2. Cosa futura ..........................................................................................30
1.6.3.3. Cosa ajena............................................................................................32
1.6.4. El precio .......................................................................................................32
1.6.4.1. Requisitos ............................................................................................32
1.6.4.2. Precio en la compraventa de inmuebles ..............................................34
1.7. Obligaciones de las partes .....................................................................................35
1.7.1. Obligaciones del vendedor ...........................................................................35
1.7.1.1. Conservar la cosa.................................................................................35
1.7.1.2. Obligación de transferir .......................................................................36
1.7.1.3. Responder por saneamiento.................................................................37
1.7.2. Obligaciones del comprador ........................................................................37
1.7.2.1. Pagar el precio .....................................................................................38
1.7.2.2. Recibir la cosa .....................................................................................38
1.7.2.3. Pagar los gastos de recibo ...................................................................39
Por Gustavo Orgaz

2. Compraventa de bienes muebles y mercaderías ............................................................40
2.1. Introducción ...........................................................................................................40
2.2. Caracteres ..............................................................................................................40
2.3. Obligaciones del vendedor ....................................................................................41
2.3.1. Obligación de entregar factura .....................................................................41
2.3.2. Obligación de entregar los documentos de la venta .....................................42
2.3.3. Responsabilidad por los riesgos o pérdidas .................................................42
2.3.4. Obligación de entregar la cosa .....................................................................43
2.3.5. Responsabilidad por defectos aparentes
o falta de adecuación de las cosas ....................................................................45
2.3.6. Responsabilidad por vicios ocultos ....................................................................47
2.3.7. Responsabilidad por evicción ......................................................................47
2.4. Obligaciones del comprador ..................................................................................47
2.4.1. Pago del precio .............................................................................................48
2.4.2.Recepción de los bienes ................................................................................48
2.5. Cláusulas especiales a las que puede subordinarse
la compraventa inmobiliaria...................................................................................48
2.5.1. Compraventa sujeta a condición suspensiva ................................................49
2.5.2. Usos internacionales.....................................................................................49
2.5.3. Cláusula de aceptación contra documentos..................................................49
3. Algunas cláusulas que pueden ser agregadas al contrato de compraventa ....................50
3.1. Pacto de retroventa ................................................................................................50
3.1.1. Legitimación para ejercer el derecho de rescate ..........................................51
3.1.2. Efectos del ejercicio del derecho de rescate.................................................51
3.1.3. Extinción del pacto de retroventa. Renuncia................................................52
3.2. Pacto de reventa .....................................................................................................52
3.3. Pacto de preferencia ..............................................................................................52
3.3.1. Hipótesis en caso de subasta ........................................................................53
3.3.2. Plazo para ejercitar el derecho .....................................................................53
INDICE GENERAL 537
3.3.3. Efectos ..........................................................................................................53

3.3.4. Vencimiento del plazo ..................................................................................54
3.4. Venta condicional ..................................................................................................54
3.4.1. Presunción legal ...........................................................................................54
3.4.2. Efectos del cumplimiento de la condición ...................................................54
3.5. Pactos especiales aplicables en el CC de Vélez,
eliminados o dispersos en el CCC y C ...................................................................55
3.5.1. Cláusula de no enajenar ...............................................................................55
3.5.2. Pacto de mejor comprador ...........................................................................56
3.5.3. Cláusula de arrepentimiento.........................................................................56
3.5.4. Venta con pacto comisorio ...........................................................................56
3.5.5. Ventas aleatorias ...........................................................................................56
Por Norma Juanes

4. Boleto de compraventa inmobiliaria ..............................................................................57
4.1. Naturaleza jurídica.................................................................................................57
4.2. Régimen legal en el CCCyC..................................................................................58
Bibliografía ........................................................................................................................60
Capítulo III
CONTRATO DE PERMUTA
Por Gustavo Orgaz

1. Definición .....................................................................................................................63
2. Caracteres del contrato ...................................................................................................64
3. Obligaciones fundamentales de los permutantes ...........................................................64
4. Norma supletoria............................................................................................................65
Bibliografía ........................................................................................................................60
Capítulo IV
CONTRATO DE SUMINISTRO
Por Gustavo Orgaz

1. Definición legal ..............................................................................................................67
2. Caracteres del suministro ...............................................................................................68
3. Duración del contrato .....................................................................................................68
4. Bienes y servicios comprendidos en la práctica del suministro .....................................70
5. Obligaciones a cargo del suministrante o proveedor .....................................................70
6. Obligaciones a cargo del suministrado ..........................................................................71
7. Obligación que puede estar a cargo de una o ambas partes ...........................................72
8. Resolución por incumplimiento .....................................................................................72
9. Suspensión del suministro..............................................................................................72
10. Normas supletorias aplicables al suministro ................................................................72
Bibliografía ........................................................................................................................73
Capítulo V
CONTRATO DE LOCACIÓN
Por Rodolfo Aricó y Magdalena López Carusillo

1. Disposiciones generales .................................................................................................75
1.1. Concepto ................................................................................................................75
1.2. Partes .....................................................................................................................76
1.3. Elementos esenciales particulares .........................................................................76
1.4. Caracteres ..............................................................................................................77
1.5. Elementos esenciales generales .............................................................................77
1.5.1. Capacidad .....................................................................................................77
1.5.2. Forma ...........................................................................................................80
1.5.3. Consentimiento ............................................................................................81
1.6. Trasmisión de la cosa locada .................................................................................81
1.7. Continuación de la locación ..................................................................................82
1.7.1. Abandono o muerte del locatario .................................................................82
1.7.2. Caso de divorcio...........................................................................................82
1.7.3. Caso de unión convivencial .........................................................................83
1.7.4. Caso de abandono ........................................................................................83
1.8. Naturaleza del derecho del locatario .....................................................................83
1.9. Diferencia de la locación con el usufructo ............................................................84
1.10. Extensión del derecho del locatario .....................................................................87
2. Objeto y destino de la locación ......................................................................................89
2.1. Cosa presente y futura ...........................................................................................89
2.2. Cosas fuera del comercio.......................................................................................90
2.3. Cosa determinada o determinable .........................................................................91
2.4. Productos y frutos ordinarios de la cosa ................................................................92
2.5. Locación de derechos ............................................................................................92
2.6. Locación de fondo de comercio ............................................................................94
2.7. El tema en los Proyectos de 1998 y 2012 ..............................................................94
2.8. Locación de universalidades..................................................................................96
2.9. Locación de cosa ajena. Efectos ............................................................................97
2.9.1. Efecto con relación a las partes ....................................................................98
2.9.2. Efecto con relación al propietario ajeno al contrato.....................................99
2.10. Destino de la cosa locada ....................................................................................99
3. Tiempo en la locación ..................................................................................................101
3.1. Plazo máximo ......................................................................................................101
3.2. Plazo minimo .......................................................................................................102
3.3. Excepciones al plazo minimo legal .....................................................................102
4. Efectos del contrato......................................................................................................105
4.1. Obligaciones del locador .....................................................................................105
4.2. Obligaciones del locatario ...................................................................................109
5. Cesión y sublocación ................................................................................................... 114
6. Resolución anticipada .................................................................................................. 117
7. Extinción del contrato .................................................................................................. 119
8. Fianza en la locación .................................................................................................... 119
8.1. Fianza y el principal pagador .............................................................................. 119
8.2. Fianza anterior al art 1582 bis .............................................................................120
8.3. El art. 1225 CCC. 8.4. Renovación, prórroga expresa y
continuación de la locación ..................................................................................121
INDICE GENERAL 539
8.4. Renovación, prórroga expresa y continuación de la locación .............................122

9. Efectos de la extinción del contrato .............................................................................123
9.1. Intimación de pago en el destino habitacional ....................................................123
9.2. Desalojo ...............................................................................................................124
Bibliografía ......................................................................................................................124
Capítulo VI
CONTRATO DE LEASING
Por Marcelo Rodríguez Fernández

1. Antecedentes y marco normativo .................................................................................127
2. Definición ...................................................................................................................128
3. Partes y objeto del contrato ..........................................................................................128
3.1. Las partes .............................................................................................................128
3.2. El objeto...............................................................................................................129
4. Caracteres ...................................................................................................................129
5. Etapas en la ejecución del contrato ..............................................................................131
6. Elementos esenciales particulares ................................................................................132
7. Modalidades .................................................................................................................135
8. La responsabilidad por la entrega y saneamiento del bien objeto del leasing .............138
9. Forma ...................................................................................................................143
10. Registración ...............................................................................................................143
11. Traslado de los bienes ................................................................................................145
12. Uso y goce del bien. Prohibición de realización de actos de
disposición y gravámenes. Acción reivindicatoria del dador .....................................145
13. Transmisión del dominio del bien objeto del contrato ...............................................146
14. Oponibilidad del contrato a los acreedores y
al concurso y quiebra de las partes. ............................................................................146
15. Exoneración del dador por responsabilidad objetiva .................................................147
16. Cancelación registral del leasing ...............................................................................148
17. Cesión de contrato o cesión de créditos del dador .....................................................149
18. Incumplimiento y desalojo en el caso de leasing inmobiliario ..................................150
19. Secuestro y ejecución en caso de muebles .................................................................152
20. Normas supletorias.....................................................................................................154
Bibliografía ...................................................................................................................155
Capítulo VII
CONTRATOS DE OBRA Y SERVICIOS
Por Fernando Quinteros

1. Disposiciones comunes a obra y servicios ...................................................................157
1.1. Definición ............................................................................................................157
1.2. Caracteres ............................................................................................................158
1.3. Elementos esenciales ...........................................................................................159
1.4. Criterios diferenciadores entre obras y servicios.................................................159
1.5. Cooperación de terceros en la ejecución del contrato .........................................161
1.6. Precio ...................................................................................................................161

1.7. Obligaciones de las partes ...................................................................................162
1.7.1. Contratista o prestador de servicios ...........................................................162
1.7.2. Comitente ...................................................................................................163
1.8. Vicisitudes. Riesgos de la contratación ...............................................................164
1.9. Causales de extinción ..........................................................................................164
1.9.1. Muerte del comitente..................................................................................164
1.9.2. Muerte del contratista.................................................................................165
1.9.3. Desistimiento unilateral .............................................................................165
Por Oscar Negritto

2. Contrato de obra...........................................................................................................166
2.1. Concepto y caracteres ..........................................................................................166
2.2. Capacidad ............................................................................................................168
2.3. Objeto ..................................................................................................................169
2.4. Sistemas de contratación .....................................................................................170
2.4.1. Ajuste alzado ..............................................................................................170
2.4.2. Unidad de medida ......................................................................................171
2.4.3. Coste y costas .............................................................................................171
2.4.4. Otras alternativas........................................................................................171
2.5. Obligaciones de las partes ...................................................................................172
2.6. Variaciones del proyecto ......................................................................................172
2.7. Supuestos de extinción del contrato ....................................................................173
2.8. Facultades de verificación de la obra...................................................................175
2.8.1. Aceptación de la obra .................................................................................176
2.8.2. Responsabilidad del contratista posterior a la entrega de la obra ..............177
2.8.2.1. Responsabilidad por vicios ................................................................177
2.8.2.2. Responsabilidad por ruina o impropia para su destino......................178
2.8.2.3. Responsabilidades complementarias .................................................181
2.9. Contrato de obra intelectual.................................................................................182
3. Contrato de servicios....................................................................................................182
3.1. Concepto y caracteres ..........................................................................................182
3.2. Normas aplicables ...............................................................................................183
3.3. Servicios profesionales ........................................................................................184
3.4. Contrato de servicios regidos por la Ley 24.240 .................................................185
Bibliografía ......................................................................................................................186
Capítulo VIII
CONTRATO DE MANDATO
Por Eduardo Carena

1. Introducción .................................................................................................................189
1.1. Concepto. Elementos esenciales ..........................................................................191
1.2. Formación del contrato ........................................................................................192
1.3. Caracteres del contrato ........................................................................................193
1.4. Tipos de mandato: con o sin representación .......................................................194
1.4.1. Distinción entre figuras afines e independientes ........................................194
INDICE GENERAL 541
1.4.2. Efectos que produce el mandato en cada una de sus modalidades ...........196
1.5. Forma ...................................................................................................................198
1.6. Capacidad ............................................................................................................198
1.6.1. Capacidad requerida para el mandante ......................................................198
1.6.2. Capacidad requerida para el mandatario ....................................................198
1.6.3. Efectos del mandato conferido a un incapaz ..............................................200
1.6.4. Mandato entre cónyuges ............................................................................201
1.7. Mandato conferido a varias personas ..................................................................201
2. Obligaciones de las partes ............................................................................................201
2.1. Obligaciones del mandatario ...............................................................................202
2.1.1. Obligaciones anteriores a la celebración del contrato ................................202
2.1.2. Obligaciones que emergen del contrato .....................................................202
2.1.2.1. Deber de información ........................................................................203
2.1.2.2. Deber de ejecutar fielmente el mandato ............................................204
2.1.2.3. Deber de rendir cuentas .....................................................................208
2.2. Obligaciones del mandante..................................................................................209
2.2.1. Anticipo de gastos ......................................................................................210
2.2.2. Mantener indemne al mandatario ...............................................................210
2.2.3. Abonar la remuneración pactada ................................................................212
3. Sustitución del mandato ...............................................................................................212
3.1. Introducción .........................................................................................................212
3.2. La regla fijada por el ordenamiento jurídico .......................................................214
3.3. La responsabilidad del mandatario ......................................................................215
3.4. Acciones del mandante ........................................................................................216
4. Extinción del mandato .................................................................................................217
4.1. Transcurso del plazo o cumplimiento de la
condición resolutoria ............................................................................................217
4.2. Cumplimiento del objeto .....................................................................................218
5. Revocación del mandato ..............................................................................................218
5.1. La regla: revocabilidad del mandato ...................................................................218
5.2. La excepción: el mandato revocable ...................................................................221
5.2.1. Introducción al régimen previsto por el CCC y C......................................221
5.2.2. El mandato irrevocable. ............................................................................221
5.2.3. El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte
del mandante...................................................................................................224
6. Renuncia del mandatario..............................................................................................225
7. Muerte del mandante o del mandatario ........................................................................226
7.1. Muerte del mandante y mandato irrevocable ......................................................226
7.2. Mandato que continúa luego de la muerde del mandante ...................................227
7.3. El mandato post mortem ......................................................................................227
7.4. Efectos derivados de esta causal de extinción .....................................................227
Bibliografía ......................................................................................................................227
Capítulo IX
GESTIÓN DE NEGOCIOS Y EMPLEO ÚTIL
Por Gustavo Orgaz

1. Concepto ...................................................................................................................231
1.1. Ubicación legislativa de la gestión de negocios.

Naturaleza jurídica del instituto en el CCyC........................................................233
1.2. Capacidad requerida para la gestión de negocios. ...............................................233
2. Efectos de la gestión entre gestor y dueño del negocio ...............................................233
2.1. Obligaciones del gestor .......................................................................................233
2.2. Obligaciones del dueño del negocio ....................................................................235
2.3. Responsabilidad del gestor por los daños causados por su culpa ........................236
2.4. Responsabilidad del gestor por caso fortuito.......................................................236
2.5. Responsabilidad solidaria ....................................................................................237
2.6. Aplicación supletoria de las reglas del mandato..................................................237
3. Efectos de la gestión de negocios frente a terceros......................................................237
4. Conclusión de la gestión ..............................................................................................238
5. Empleo útil. Concepto .................................................................................................239
6. La Casuística del empleo útil .......................................................................................239
Bibliografía ......................................................................................................................240
Capítulo X
CONTRATOS DE CONSIGNACIÓN Y ESTIMATORIO
Por Alejandro Fiorenza

1. Consignación o comisión ...........................................................................................241
1.1. Concepto ..............................................................................................................243
1.2. Partes ...................................................................................................................243
1.3. Objeto ..................................................................................................................244
1.4. Capacidad ............................................................................................................244
1.5. Consentimiento ....................................................................................................245
1.6. Elementos ............................................................................................................245
1.7. Forma ...................................................................................................................245
1.8. Modalidades ........................................................................................................246
1.9. Régimen jurídico .................................................................................................246
2. Indivisibilidad. Duración ............................................................................................246
3. Efectos. Obligaciones de las partes ............................................................................247
4. Algunas particularidades del contrato. Plazos y créditos otorgados
por el consignatario ....................................................................................................250
5. Retribución del consignatario .....................................................................................251
6. El contrato de consignación y las relaciones de consumo ..........................................254
Por Norma Juanes

7. Contrato estimatorio ...................................................................................................254
Bibliografía ......................................................................................................................256
INDICE GENERAL 543
Capítulo XI
CONTRATO DE CORRETAJE
Por Gustavo Orgaz

1. Antecedentes legislativos .............................................................................................257
2. El contrato de corretaje a partir del actual CCyC ........................................................258
3. Pautas para la armonización de la compleja legislación actual ...................................259
4. El concepto legal del corretaje .....................................................................................261
5. Caracteres del corretaje en la actualidad .....................................................................261
6. Requisitos para el ejercicio del corretaje. Habilitación profesional ............................262
7. Efectos de la habilitación y la matriculación ...............................................................263
8. Personalidad jurídica de las partes intervinientes en el contrato de corretaje..............263
9. Perfeccionamiento del contrato....................................................................................264
10. Obligaciones del corredor ..........................................................................................264
10.1. Una importante obligación que ha sido derogada .............................................265
10.2. Derechos del corredor en el ejercicio de su profesión .......................................266
10.3. Determinación de la comisión ...........................................................................266
10.4. Intervención de uno o varios corredores ...........................................................267
10.5. Supuestos específicos respecto a la obligación de pagar la comisión ...............267
10.6. Supuestos en que la comisión no se debe ..........................................................267
10.7. Gastos del corredor ............................................................................................268
11. Normas especiales ......................................................................................................268
Bibliografía ......................................................................................................................269
Capítulo XII
CONTRATO DE DEPOSITO
Por Laura Calderón

1. Definición ...................................................................................................................271
2. Caracteres .....................................................................................................................272
3. Objeto ........................................................................................................................273
4. Plazo ........................................................................................................................273
5. Obligaciones del depositario ........................................................................................273
5.1. Obligación de guarda ...........................................................................................273
5.2. Prohibición de usar la cosa ..................................................................................274
5.3. Deber de restitución .............................................................................................274
6. Obligaciones del depositante .......................................................................................275
6.1. Pagar la remuneración .........................................................................................275
6.2. Pagar los gastos ...................................................................................................275
6.3. Responsabilidad por pérdida de la cosa...............................................................276
7. Clases de depósito ........................................................................................................276
7.1. Depósito regular ..................................................................................................276
7.2. Depósito irregular ................................................................................................277
7.3. Depósito voluntario .............................................................................................277
7.4. Depósito necesario...............................................................................................277
8 Depósito en los hoteles .................................................................................................278
8.1. Naturaleza de la responsabilidad del hotelero .....................................................278
8.2. Comienzo de la responsabilidad ..........................................................................279

8.3. Supuestos comprendidos .....................................................................................279
8.4. Eximentes de responsabilidad .............................................................................279
8.5. Cláusulas limitativas de responsabilidad .............................................................280
8.6. Establecimientos y locales asimilables ................................................................280
9. Casas de depósito .........................................................................................................281
10. Obligaciones del propietario de las casas de depósito ...............................................282
Bibliografía ......................................................................................................................283
Capítulo XIII
CONTRATOS DE COMERCIALIZACIÓN A TRAVÉS DE TERCEROS
Por Gustavo Orgaz

1. Comparación básica de estos contratos y caracteres comunes ....................................286
2. Contrato de agencia......................................................................................................288
2.1. Definición legal ...................................................................................................288
2.2. Exclusividad territorial o cartera de clientes .......................................................289
2.3. Deber de no competencia ....................................................................................289
2.4. El carácter intuitu personae del contrato. Prohibiciones .....................................289
2.5. Obligaciones del agente .......................................................................................290
2.6. Obligaciones del empresario ...............................................................................290
2.7. Funciones representativas ....................................................................................291
2.8. Remuneración del agente ....................................................................................291
2.9. Comisión del agente ............................................................................................291
2.10. Otros supuestos generadores de comisión .........................................................292
2.11. Gastos del agente ...............................................................................................292
2.12. Duración del contrato de agencia ......................................................................293
2.12.1. Rescisión unilateral del contrato ..............................................................293
2.12.2. Indemnizaciones resultantes.....................................................................293
2.13. Otras causales de extinción del contrato ...........................................................294
2.14. Compensación de clientela ................................................................................295
2.15. Agentes excluidos de este contrato ....................................................................296
3. Contrato de concesión .................................................................................................296
3.1. El vocablo concesión en el Derecho argentino ....................................................296
3.2. Concepto de concesión en el CCC ......................................................................297
3.3. Caracteres ............................................................................................................297
3.4. Obligaciones del concedente ...............................................................................297
3.5. Obligaciones del concesionario ................................................................................298
3.6. Duración y rescisión del contrato ........................................................................299
3.7. Retribución y gastos del concesionario ...............................................................299
3.8. Extinción del contrato. Causales .........................................................................299
3.9. El carácter intuitu personae del contrato .............................................................300
3.10. Aplicación analógica de las reglas de la concesión ...........................................300
4. Contrato de distribución...............................................................................................301
4.1. Concepto ..............................................................................................................301
4.2. Caracteres ............................................................................................................301
4.3. Obligaciones del proveedor .................................................................................302
INDICE GENERAL 545
4.4. Obligaciones del distribuidor ..............................................................................302

4.5. Remuneración del distribuidor ............................................................................303
4.6. Duración del contrato ..........................................................................................303
4.7. Rescisión unilateral y otras causales de extinción ...............................................303
Por Oscar Blanco

5. Contrato de franquicia..................................................................................................304
5.1. Concepto ..............................................................................................................304
5.2. Elementos del contrato ........................................................................................304
5.2.1. Conjunto de elementos patrimoniales ........................................................305
5.2.2. El precio del contrato de franquicia ...........................................................306
5.3. Caracteres ............................................................................................................307
5.4. Clases de franquicia .............................................................................................308
5.5. Sistema de negocio como nota tipificante ...........................................................308
5.6. Obligaciones del franquiciante ............................................................................309
5.6.1. Anteriores a la firma del contrato ...............................................................309
5.6.2. Concomitantes con la celebración del contrato..........................................309
5.6.3. Obligaciones propias de la etapa de ejecución del contrato.......................310
5.6.4. Obligaciones postc ontractuales .................................................................312
5.7. Derechos del franquiciante ..................................................................................312
5.8. Obligaciones del franquiciado .............................................................................312
5.8.1. Anteriores a la firma del contrato ...............................................................312
5.8.2. Concomitantes con la celebración del contrato..........................................312
5.8.3. Obligaciones propias de la etapa de ejecución...........................................313
5.8.4. Obligaciones post contractuales .................................................................314
5.9. Derechos del franquiciado ...................................................................................314
5.10. Duración del contrato ........................................................................................315
5.10.1. Duración mínima y término final .............................................................315
5.10.2. Prórroga tácita y renovación ....................................................................315
5.11. Cláusulas contractuales válidas .........................................................................316
5.11.1. Pacto de exclusividad (espacial, territorial y de aprovisionamiento) .......316
5.11.2. Cláusula de subfranquicias y cesión de la posición contractual...............317
5.11.3. Cláusula de prohibición de competencia ..................................................317
5.11.4. Cláusula sobre la Clientela .......................................................................317
5.11.5. Cláusula sobre ubicación territorial..........................................................318
5.12. Cláusulas contractuales nulas ............................................................................318
5.13. Régimen de responsabilidad ..............................................................................318
5.13.1. Independencia jurídica .............................................................................318
5.13.2. Responsabilidad contractual.....................................................................319
5.13.3. Responsabilidad laboral ...........................................................................319
5.13.4. Responsabilidad civil frente a terceros ....................................................320
5.14. Extinción del contrato........................................................................................320
5.14.1. Muerte o incapacidad de las partes ..........................................................320
5.14.2. Conclusión de proceso liquidatorio..........................................................320
5.14.3. Contrato de plazo menor ..........................................................................320
5.14.4. Extinción unilateral con justa causa .........................................................320
5.14.5. Extinción unilateral sin expresión de causa .............................................321
5.14.6. Finalización en contratos que prevén cláusulas de prórrogo o
renovación y el caso de las extinciones “ante tempus” .............................321
5.14.7. Quiebra de las partes ................................................................................322

5.15. El derecho de competencia y el contrato de franquicia .....................................322
Bibliografía ......................................................................................................................322
Capítulo XIV
CONTRATO DE MUTUO
Por Fernando Quinteros

1. Definición ...................................................................................................................325
2. Estructura y finalidad del mutuo ..................................................................................326
3. Caracteres ...................................................................................................................326
4. Objeto...........................................................................................................................327
5. Capacidad y legitimación .............................................................................................327
6.1. Obligaciones del mutuante ..................................................................................328
6.1.1. Acciones que posee el mutuario .................................................................328
6.1.2. Defensas del mutuante ...............................................................................329
6.2. Obligaciones del mutuario ...................................................................................329
7. Incumplimiento del mutuario .......................................................................................331
8. Eventual responsabilidad por vicios de las cosas ........................................................331
9. Ámbito de aplicación de las normas ............................................................................332
Bibliografía ......................................................................................................................332
Capítulo XV
CONTRATO DE COMODATO
Por Marcelo García Herrera

1. Ubicación metodológica. Concepto, función y naturaleza del contrato .....................333
1.1. Elementos esenciales ...........................................................................................334
1.2. Caracteres ............................................................................................................334
1.3. Diferencias con figuras afines ..............................................................................336
1.4. Presupuestos de validez. Idoneidad del objeto y capacidad de las partes ...........337
2.1. Obligaciones del comodatario .............................................................................338
2.1.1. Uso de la cosa.............................................................................................338
2.1.2. Gastos de la cosa ........................................................................................338
2.1.3. Conservación de la cosa .............................................................................339
2.1.4. Responder por la pérdida o deterioro de la cosa ........................................339
2.1.5. Restitución de la cosa .................................................................................340
2.2. Obligaciones del comodante................................................................................343
2.2.1. Entregar la cosa en el tiempo y lugar convenido .......................................343
2.2.2. Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido .............................343
2.2.3. Responder por los daños causados por los vicios
de la cosa que el comodante ocultó ...........................................................343
2.2.4. Reembolsar los gastos de conservación extraordinarios
que realizará el comodatario......................................................................344
INDICE GENERAL 547
3. Extinción del contrato ..................................................................................................344

3.1. Por destrucción de la cosa ...................................................................................344
3.2. Vencimiento del plazo .........................................................................................345
3.3. Por voluntad unilateral del comodatario..............................................................345
3.4. Por muerte del comodatario.................................................................................345
Bibliografía ......................................................................................................................346
Capítulo XVI
CONTRATO DE DONACIÓN
Por Alejandro Freytes

1. Concepto. Naturaleza jurídica ....................................................................................347
1.1. Acepciones en el Derecho Comparado ................................................................347
1.2. Derecho argentino................................................................................................348
1.3. Definición ............................................................................................................350
1.4. Elementos ............................................................................................................350
1.5. Caracteres ............................................................................................................351
1.6. Consentimiento ....................................................................................................352
1.7. Objeto ..................................................................................................................353
1.8. Forma ...................................................................................................................354
1.9. Prueba ..................................................................................................................355
2. Efectos del contrato......................................................................................................355
2.1. Obligaciones del donante ....................................................................................356
2.2. Obligaciones del donatario ..................................................................................358
3. Clases de donaciones ...................................................................................................359
3.1. Donaciones mutuas ..............................................................................................359
3.2. Donaciones remuneratorias .................................................................................360
3.3. Donaciones con cargo ..........................................................................................360
4. Reversión de la donación .............................................................................................362
4.1. Noción .................................................................................................................362
4.2. Concepto ..............................................................................................................362
4.3. Beneficiario..........................................................................................................362
4.4. Supuestos .............................................................................................................363
4.5. Renuncia ..............................................................................................................363
4.6. Efectos .................................................................................................................364
5. Revocación de la donación ..........................................................................................364
5.1. Noción .................................................................................................................364
5.2. Causales ...............................................................................................................365
5.2.1. Incumplimiento de cargos ..........................................................................365
5.2.2. Ingratitud del donatario ..............................................................................367
5.2.3. Supernacencia de hijos ...............................................................................369
Bibliografía ......................................................................................................................370
Capítulo XVII
CONTRATO DE FIANZA
Por Juan Carlos Cafferata

1. Introducción ................................................................................................................373
2. Importancia .................................................................................................................374
3. Regulación de la fianza en el derecho argentino ........................................................375
4. Concepto ...................................................................................................................375
5. Partes del contrato: fiador y acreedor. El deudor principal como
tercero interesado. La fianza como hipótesis de coligación
funcional unilateral ....................................................................................................376
6. Caracteres ...................................................................................................................377
7. Distinción con otras figuras ........................................................................................377
7.1. Con las obligaciones solidarias ...........................................................................377
7.2. Con las cartas de recomendación o de patrocinio................................................378
7.3. Con el “compromiso de mantener o generar una determinada
situación de hecho o de derecho” .........................................................................379
7.4. Con las garantías de cumplimiento a primera demanda ......................................380
8. Elementos Particulares De La Fianza .........................................................................381
8.1. La fianza como obligación accesoria ...................................................................381
8.2. La fianza como obligación subsidiaria ................................................................382
9. El consentimiento. La posibilidad de constitución de
la fianza por un acto unilateral....................................................................................383
10. Capacidad...................................................................................................................383
11. Legitimación ..............................................................................................................384
12. Forma ...................................................................................................................384
13. Objeto ...................................................................................................................385
13.1. Obligaciones que pueden afianzarse ..................................................................385
13.2. Prestación que asume el fiador ..........................................................................385
13.3. Extensión de las obligaciones del fiador ...........................................................387
13.4. Rubros por los cuales responde el fiador ...........................................................388
13.5. Nulidad de la obligación principal. Efectos en la fianza ...................................388
13.6. La fianza general u ómnibus ..............................................................................389
14. Clases de fianza ..........................................................................................................391
14.1. Antecedentes ......................................................................................................391
14.2. Eliminación de la clasificación de la fianza en civil y comercial ......................392
14.3. Fianza convencional, legal y judicial ................................................................392
14.4. Fianza simple y fianza solidaria ........................................................................394
14.5. El principal pagador ..........................................................................................395
15. Efectos de la fianza entre fiador y acreedor ...............................................................397
15.1. El beneficio de excusión ....................................................................................398
15.2. Hipótesis en las que no existe el beneficio de excusión ....................................399
15.3. El beneficio de división .....................................................................................400
15.4. Subsistencia del plazo........................................................................................400
15.5. Derecho a intervenir en el juicio seguido contra el
deudor principal ...................................................................................................401
15.6. Defensas oponibles por el fiador frente al acreedor ..........................................402
16. Efectos de la fianza entre fiador y deudor ..................................................................403
16.1. Derechos del fiador antes del pago. Verificación de su crédito
en el concurso preventivo o en la quiebra del deudor .......................................403
INDICE GENERAL 549
16.2. Derechos del fiador antes del pago. Embargo de bienes

del deudor u obtención de otras garantías .........................................................404
16.3. Derechos del fiador antes del pago. Exoneración o relevo de
la fianza en caso de haberse pactado .................................................................405
16.4. Derecho del fiador después del pago. Subrogación en los
derechos del acreedor y reembolso en contra del deudor .................................406
16.5. La carga del fiador respecto del deudor: dar aviso del pago
realizado al acreedor ................................................................................................... 407
17. Efectos entre los cofiadores .......................................................................................408
18. Extinción de la fianza .................................................................................................409
18.1. Causales de extinción de la fianza por vía de consecuencia ..............................409
18.2. Causales de extinción de la fianza por vía directa .............................................410
18.3. Causales de extinción especiales de la fianza por vía directa ............................ 411
Bibliografía ......................................................................................................................412
Capítulo XVIII
CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA
Por Marina Magnano

1. Concepto ...................................................................................................................415
2. Partes y sujetos intervinientes ......................................................................................416
2.1. Constituyenete .....................................................................................................416
2.2. Deudor .................................................................................................................416
2.3. Beneficiario-Acreedor .........................................................................................416
2.4. Cabeza de la renta ................................................................................................417
3. Objeto ...................................................................................................................418
4. Caracteres ...................................................................................................................418
5. Forma ...................................................................................................................420
6. Obligaciones del constituyente y el deudor .................................................................420
6.1. Constituyente........................................................................................................420
6.2. Deudor .................................................................................................................420
6.2.1. Pago de la renta ..........................................................................................420
6.2.2. Otorgamiento de garantías .........................................................................421
7. Extinción del contrato ..................................................................................................421
7.1. Fallecimiento .......................................................................................................421
7.2. Enfermedad coetánea a la celebración.................................................................421
Bibliografía ......................................................................................................................422
Capítulo XIX
CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA
Por Gustavo Orgaz

1. Clasificación de los contratos de juego y apuesta ........................................................425
2. Caracteres ...................................................................................................................428
Bibliografía ...................................................................................................................428
Capítulo XX
CESIÓN DE DERECHOS Y CESIÓN DE DEUDAS
Por Carlos G. Gutierrez Juncos

1. Cesión de Derechos ....................................................................................................429
1.1. Concepto ..............................................................................................................430
1.2. Evolución histórica ..............................................................................................431
1.3. Importancia ..........................................................................................................431
1.4. Metodología .........................................................................................................433
1.5. Relación con el régimen legal anterior ................................................................434
1.6. Caracteres ............................................................................................................435
1.7. Similitudes y diferencias con otras figuras ..........................................................436
1.8. Objeto .................................................................................................................438
2. Clases ...................................................................................................................442
2.1. Cesiones onerosas ................................................................................................442
2.2. Cesiones gratuitas ................................................................................................443
2.3. Cesión en Garantía ..............................................................................................443
3. Costumbres y finalidad económica del contrato ..........................................................445
4. Forma ...................................................................................................................447
4.1. La forma escrita como regla ................................................................................448
4.2. La escritura pública como excepción ..................................................................448
4.3. Trasmisión por endoso o entrega manual ............................................................450
4.4. Entrega de documentos que acreditan el derecho................................................451
5. Efectos de la cesión ......................................................................................................451
5.1. Efectos entre partes..............................................................................................452
5.1.1. Trasmisión del derecho ..............................................................................452
5.1.2. Trasmisión de las restricciones, cargas y vicios .........................................455
5.1.3. Trasmisión de la facultad de realizar actos conservatorios ........................455
5.1.4. Garantías prestadas por el cedente .............................................................456
5.1.4.1. Garantía legal por evicción................................................................456
5.1.4.2. Garantía convencional por evicción ..................................................459
5.1.4.3. Cesión de derecho inexistente ...........................................................459
5.2. Efectos entre cedente y cesionario en caso de cesión parcial ..............................460
5.3. Efectos con relación al deudor cedido .................................................................461
5.3.1. Eficacia de la cesión. Notificación .........................................................................461
5.3.2. Actos anteriores a la notificación ...............................................................463
5.3.3. Conflicto entre cesionarios sucesivos.........................................................463
5.3.4. Concurso o quiebra del cedente .................................................................464
5.3.5. Conflicto con acreedores no embargantes ..................................................464
5.4. Efectos con relación a otros terceros ...................................................................465
5.4.1. Embargo posterior a la notificación ...........................................................465
5.4.2. Embargo anterior a la notificación .............................................................465
5.4.3. Embargo anterior al contrato de cesión ......................................................465
Por Mario Carrer

6. Cesión de Deudas.........................................................................................................466
6.1. Cesión de deuda stricto sensu ..............................................................................466
6.2. Asunción de deuda ...............................................................................................468
INDICE GENERAL 551
6.3. Promesa de liberación..........................................................................................468

Bibliografía ......................................................................................................................469
Capítulo XXI
CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL
Por Mario Carrer

1. Ubicación del tema ......................................................................................................471
2. Concepto y utilidad de la figura ...................................................................................472
3. Cesión de posición contractual y contratos de duración ..............................................473
4. Definición ...................................................................................................................474
5. Naturaleza jurídica de la figura ....................................................................................474
5.1. Teoría atomística..................................................................................................475
5.2. Teoría unitaria ......................................................................................................476
5.3. Teorías intermedias ..............................................................................................476
6. Distinción con otra figuras afines ..............................................................................477
6.1. Cesión de derechos ..............................................................................................477
6.2. Cesión y asunción de deuda ................................................................................478
6.3. Novación..............................................................................................................479
6.4. Subcontrato ..........................................................................................................480
7. La Cesión de posición contractual en el CCC .............................................................481
7.1. En la figura hay dos contratos .............................................................................481
7.2. Ambito de aplicación ...........................................................................................481
7.3. Las partes .............................................................................................................482
7.4. Formación del consentimiento ............................................................................483
8. Efectos ...................................................................................................................484
8.1. Efectos entre cedente y cesionario.......................................................................485
8.2. Efectos entre cedente y cedido ...........................................................................485
8.3. Efectos entre cesionario y cedido ........................................................................487
8.4. Garantías de terceros ...........................................................................................489
Bibliografía ......................................................................................................................490
Capítulo XXII
CONTRATO DE TRANSACCIÓN
Por Valeria Carrasco

1. Introducción .................................................................................................................493
2. Definición ...................................................................................................................494
3. Caracteres ...................................................................................................................494
4. Naturaleza jurídica .......................................................................................................495
5. Elementos esenciales ...................................................................................................495
6. Capacidad ...................................................................................................................495
7. Objeto ...................................................................................................................496
8. Tipos de transacción.....................................................................................................496
9. Efectos ...................................................................................................................497
10. Nulidad ...................................................................................................................498
11. Errores aritméticos .....................................................................................................498

Bibliografía ......................................................................................................................499
Capítulo XXIII
CONTRATO DE ARBITRAJE
Por Valeria Carrasco y Laura Calderón

1. Introducción .................................................................................................................501
2. Definición ...................................................................................................................501
3. Caracteres ...................................................................................................................502
4. Naturaleza jurídica .......................................................................................................503
5. Diferencias con otras figuras ........................................................................................504
6. Objeto del contrato de arbitraje....................................................................................504
7. Compromiso arbitral. Clases de Arbitraje ....................................................................505
7.1. Arbitraje de derecho ............................................................................................505
7.2. Arbitraje de equidad ............................................................................................505
8. Cláusulas facultativas...................................................................................................506
9. Autonomía del acuerdo ................................................................................................507
10. Tribunal arbitral .........................................................................................................508
10.1. Arbitro................................................................................................................508
10.2. Nombramiento ...................................................................................................508
10.3. Recusación .........................................................................................................509
10.4. Derechos ............................................................................................................509
10.5. Obligaciones ......................................................................................................509
10.6. Competencia ......................................................................................................510
10.7. Medias previas ...................................................................................................510
11. Laudo ................................................................................................................... 511
12. Arbitraje y prescripción.............................................................................................. 511
Bibliografía ......................................................................................................................512
Capítulo XXIV
FIDEICOMISO
Por Marcelo Rodríguez Fernández

1. Antecedentes y marco normativo .................................................................................513
2. Definición ...................................................................................................................515
3. Caracteres ...................................................................................................................516
4. Objeto ...................................................................................................................520
5. Sujetos ...................................................................................................................521
5.1. El fiduciario .........................................................................................................521
5.1.1. Pautas de actuación del fiduciario ..............................................................522
5.1.2. Rendición de cuentas..................................................................................523
5.1.3. Cese del fiduciario. Art. 1678 CCyC..........................................................524
5.1.4. Sustitución del fiduciario............................................................................524
5.2. El beneficiario ......................................................................................................525
5.3. El fideicomisario ..................................................................................................525
INDICE GENERAL 553
5.4. Aceptación de la estipulación a favor del beneficiario y del fideicomisario .......526

6. Efectos ...................................................................................................................526
6.1. El patrimonio fiduciario .......................................................................................526
6.1.1. Es un patrimonio separado .........................................................................527
6.1.2. Es un patrimonio de afectación ..................................................................528
6.1.3. El fiduciario como su titular .......................................................................528
6.1.4. Efectos de la separación y afectación del patrimonio fideicomitido ..........528
6.1.5. Actos de disposición y gravámenes............................................................529
6.1.6. Legitimación del fiduciario para iniciar acciones judiciales
relativas al patrimonio fideicomitido ..............................................................530
6.1.7. Responsabilidad del fiduciario por daños a terceros ..................................530
7. Breves consideraciones acerca del fideicomiso financiero ..........................................531
7.1. Contenido del contrato de fideicomiso ................................................................532
7.2. Certificados de participación y títulos representativos de deuda.........................532
Bibliografía ......................................................................................................................533
Se terminó de imprimir en
Editorial Advocatus, Obispo Trejo 181,
en el mes de octubre de 2017

Manual de Contratos Parte Especial Mario Carrer, Norma Juanes, Gustavo Orgaz, Directores

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JUANES - ORGAZ - CARRER 1

2 MANUAL DE CONTRATOS - PARTE ESPECIAL

551 p.; 26 x 17 cm.

Obispo Trejo 181 – Córdoba

La sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde el 1º

Mario Carrer - Norma Juanes - Gustavo Orgaz

1. ÁMBITO DE ACTUACIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. 2. LA AUTONOMÍA DE LA

1. ÁMBITO DE ACTUACIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

* Por Norma JUANES.

2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y EL CONTRATO

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3. LOS LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

4. EL EFECTO VINCULANTE DE LA AUTONOMÍA PRIVADA

La facultad de autorregulación de los intereses particulares que se desenvuelve sin

a) El contrato, como reglamentación que surge del ejercicio de la autonomía

5. LA AUTONOMÍA NEGOCIAL Y LAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN

Para abordar el alcance y despliegue que hoy se le reconoce a la autonomía de

5.1. Contratos paritarios

Cuando el contrato se celebra en paridad de condiciones, porque las partes exhiben

5.2. Contratos por adhesión a cláusulas predispuestas

necesario control judicial de las cláusulas generales, no obstante la previa aprobación

5.3. Contratos y relaciones de consumo

a) Entre partes con igual poder de negociación, en los contratos discrecionales se

STIGLITZ, Rubén S. (Dir.), Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial. Contratos.

El contrato de compraventa es el primero con el que comienza el CCyC la re-

* Por Silvia CASTILLO.

La unificación de los contratos y en particular lo referido al contrato de compraven-

1.2. Concepto de compraventa

Análisis de la definición contenida en el art. 1123 CCyC:

d) Se elimina del concepto legal la obligación del comprador de recibir la cosa

1.3. Caracteres del contrato

El contrato de compraventa, conforme la aplicación de los criterios clasificatorios

titularidad. El efecto propio del contrato respecto del vendedor, es la obligación de

1.4. La teoría del título y el modo

El vendedor tiene a su cargo la obligación esencial de transferir el derecho de pro-

1.5. Relación con figuras afines

1.5.1. Contrato de cesión

Se plantea en doctrina la distinción entre el contrato de cesión-venta y el de

1.5.2. Contratos que recaen sobre otros derechos reales

El art. 1124 dispone la aplicación supletoria de las reglas de la compraventa a otros

1.5.3. Contrato de obra

El art. 1125 CCyC establece pautas para diferenciar la compraventa de cosas

1.6. Elementos esenciales

En ausencia de una regulación particular sobre la capacidad de las personas para

1.6.3.1. Cosa vendida. Requisitos

1.6.3.2. Cosa futura. Existencia

de existir estamos en el supuesto de cosa futura, si su existencia depende del desenvol-

1.6.3.3. Cosa ajena

Art. 1133. Determinación del precio. El precio es determinado cuando las

El precio en la compraventa, en principio está regulado en una sección única. Sin

1.6.4.2. Precio en la compraventa de inmuebles

1.7. Obligaciones de las partes

1.7.1. Obligaciones del vendedor

La regulación de las obligaciones de las partes en la compraventa se ha simpli-

1.7.1.1. Conservar la cosa

1.7.1.2. Obligación de transferir

1.7.1.3. Responder por saneamiento

1.7.2. Obligaciones del comprador

Art. 1141. Enumeración. Son obligaciones del comprador:

Esta es la única disposición relativa a las obligaciones del comprador, a diferencia

1.7.2.1. Pagar el precio

Con relación a la recepción de la cosa, cierta doctrina considera que no constituye

1.7.2.3. Pagar los gastos de recibo

2. COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES Y MERCADERÍAS *