REALISMO JURIDICO

El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la

eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las
decisiones judiciales. Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por
enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas
realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.

Uno quiere pensar que los jueces adoptan decisiones racionales basadas en la
aplicación lógica de los preceptos legales. Es tranquilizador pensar que la acción
de la Justicia obedece a una lógica y que esa lógica es independiente de factores
ambientales o de otro tipo. Pero puede que las cosas no sean exactamente así o,
mejor dicho, es posible que en el mundo real las decisiones que toman los jueces
se alejen demasiado de esa racionalidad legal.

Es una tendencia de la jurisprudencia sociológica considerada al derecho como un

hecho social, centra su atención en el estudio de los efectos que este produce y
examina como actúa en la realidad, según sus partidarios.

Propugna por una investigación realista del derecho, por un enfoque que hacia la
práctica y las costumbres jurídicas de la comunidad.

Es común entre los partidarios de esta tendencia mencionar que el derecho es

únicamente a conducta real de los tribunales y, por tanto, la creación judicial;
proponer el acercamiento al derecho, sin prejuicio alguno, para descubrir la
realidad autentica, propugnar el análisis de las transformaciones de la sociedad, a
fin de determinar la evolución del derecho.

Se pueden distinguir al menos cuatro escuelas:

A) El realismo clásico de los sofistas griegos,

B) La escuela del realismo jurídico norteamericano,

C) La escuela escandinava y

D) El realismo de la interpretación jurídica del francés Michel Troper.

CARACTERISTICAS DEL REALISMO JURIDICO:

 Indeterminación del derecho- los realistas suelen creer que el derecho

positivo (las leyes y los precedentes obligatorios) no determinan las
verdaderas soluciones a los caso.
  Enfoque interdisciplinario- muchos realistas jurídicos se han interesado en
los estudios estadísticos (Holmes), sociólogos (Ross), antropológicos
(Llewellyn y su libro the Cheyenne way) etc.
 Enfoque instrumentalista- los realistas creen que el derecho sirve o debe
servir como instrumento para alcanzar propósitos sociales.
 El nucleo fundametal del derecho no son las leyes sino los hechos.

IMPORTANCIA DEL REALISMO JURIDICO:

 Radica en el derecho aplicado, el caso concreto y el juego de normas,

valores, intereses, consideraciones personales y sociales, que intervienen
en la concreción jurídica cuya expresión suprema es la sentencia jurídica.
 Es un enfoque hacia la practica y las costumbres jurídicas de la comunidad.
 El derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de
lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la
sociedad o impuestas por la autoridad estatal.
 Critica al formalismo jurídico y sostiene que el derecho no es coherente ni
completo.
 Para los realistas es la decisión del juez lo que determina que es, y que no
es derecho.

A) EL REALISMO JURÍDICO CLÁSICO

Es algo bien distinto de los modernos realismos: el escandinavo, el americano, el

marxista. Recibe el nombre de realismo, porque ve el derecho en la res iusta o
cosa justa. Aristóteles, los juristas romanos, Tomás de Aquino y en general los
juristas hasta el momento en el que el derecho subjetivo adquirió la primacía,
forman la serie de seguidores del realismo jurídico clásico, que no han dejado de
existir entre los juristas y los filósofos del derecho hasta hoy; de nuestros días, el
autor más conocido es Michel Villey.

El rasgo típico del realismo jurídico clásico consiste en ser una teoría de la justicia
y del derecho construida desde la perspectiva del jurista, entendido éste según se
deduce de la clásica definición de justicia que se encuentra en la primera página
del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a cada uno 10 suyo. La función del
jurista se ve en relación con la justicia: determinar el derecho de cada uno, lo suyo
de cada uno. Ese derecho; esa cosa suya es el iustum, lo justo, de donde resulta
que el arte del derecho es el arte de lo justo.
B. REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

La metodología empírica de John Locke y de David Hume, así como la filosofía

pragmática de William James y John Dewey son el fundamento del pensamiento
norteamericano y ambas se traducen en una actitud realista hacia el derecho. El
iusrealismo no sólo se suma a la protesta en contra de la concepción teológica y
metafísica del iusnaturalismo sino también a la reacción dirigida contra la
concepción positiva o analítica-normativa del iusformalismo. De hecho, cabe
resaltar la trascendencia de Oliver Wendell Holmes para el realismo
norteamericano: "La vida del derecho no ha sido la lógica: ésta ha sido la
experiencia".

Esta frase del ministro de la Suprema Corte de los Estados Unidos, que identifica
al derecho con la experiencia práctica, se ha convertido en el credo del realismo
norteamericano. Pero fueron Benjamín Cardozo -otro ministro de la Suprema
Corte- y Roscoe Pound -decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Harvard- quienes consolidaron la concepción del derecho como algo
estrechamente vinculado a la realidad de la vida humana.

Se puede decir que el movimiento de realistas jurídico americano asume como

objeto de conocimiento jurídico, no el derecho que está en los libros, sino el
derecho operante. Esta corriente realista americana tiene su origen en la teoría del
famoso juez de la Corte Suprema Oliver Wendell Holmes. La teoría jurídica del
juez Holmes, recogida en su obra “la senda del Derecho”; da las ideas que
constituye en el fundamento de todas las corrientes del realismo americano.
Según Holmes “Una obligación jurídica no es nada más que una predicción de que
si un hombre hace o deja de hacer ciertas cosas tendrá que sufrir ciertas
consecuencias, debido a la sentencia del Juez”. Por tanto, según Holmes, un
concepto de derecho es: “las profecías de lo que harán los tribunales”. De ahí que
Holmes habla del “punto de vista del hombre malo”; esto es, el adecuado para
entender el Derecho. Este punto de vista es el de quien sólo está interesado en
evitar las consecuencias desagradables que puede aplicarle el derecho. De ahí la
importancia de predecir lo que harán los jueces (el hombre malo no habla de
deber, lo que interesa es evitar dichas consecuencias; a distinción del hombre
bueno, que sí tiene un concepto de deber y es capaz de actuar en consecuencia.
Puede no hacer algo por temor o bien porque piensa realmente que es moral).Los
juristas realistas americanos profundizarán por este camino (el del hombre malo)
y, rechazando todo intento de concebir el derecho como un sistema lógico, se
dedicarán al análisis del funcionamiento real de los Tribunales, de los factores
reales que influyen en su precisión, de la importancia de los factores extra-
jurídicos, incluyendo la educación de los jueces, origen, social, ideología ,etc. Por
tanto, factores reales, y por ello es necesario atender también a factores extra-
jurídicos, pues no sólo la norma y su supuesto de hecho tipifican la realidad de las
decisiones judiciales. Este movimiento de la tendencia realista del derecho tiene la
característica de afirmar que el derecho real y efectivo es lo que los jueces hacen
por hecho. Ejemplo: la obligación de celebrar un contrato implica la predicción de
que quien lo incumpla tendrá que sufrir unas consecuencias como pagar por los
daños causados.

Benjamín Cardozo resaltó la necesidad de que los jueces estén alertas a las
realidades sociales, al fundamentar que es indispensable un análisis comprensivo
del proceso judicial, que requiere un conocimiento íntimo de los factores que
forman e influencian al derecho, porque el proceso judicial incluye tanto la
creación como el descubrimiento de las reglas mismas.

Cardozo -al igual que Holmes- enfatizó los límites de la utilización de la lógica
deduiva e la solución de los problemas legales; pero, a diferencia de éste, estaba
imbuido de un idealismo ético que le permitía relajar la regla cuando ésta, al ser
demasiado fiel al precedente, podía ser inconsistente con la justicia.

Aunque Holmes admitió que los principios morales son trascendentes para
formular el derecho, reconoció que los valores reflejan las preferencias cambiantes
de los grupos poderosos dentro de la sociedad. De hecho, su agnosticismo ético y
su pragmatismo lo llevaron a concluir que el derecho se debe definir desde el
punto de vista de un hombre malo que se preocupa solamente de las
consecuencias materiales que tal conocimiento le permitirá predecir: "Las
profecías de lo que los tribunales harán en realidad, y nada más pretencioso es lo
que entiendo por derecho.

Pound trató de emancipar al derecho del dogmatismo, tanto de la exégesis lógico-

deductiva como del historicismo. Consideraba que aunque es cierto que el
derecho tiene una estructura lógica, es un instrumento para la vida social
encaminado a realizar fines humanos, dentro de las rutas variadas y cambiantes
de la historia. Por esta razón, el juez debe ser libre para buscar la solución más
justa, en lugar de estar atado a la voluntad del legislador y a las glorias del
pasado, que obstaculizan el cambio social y la regulación de nuevas realidades
sociales, en lugar de favorecer la función del derecho como ingeniería social.
Asimismo, Pound reconoció que la actividad judicial comprende siempre una
valoración de los diversos intereses que demandan protección jurídica, ya sean
éstos, individuales, colectivos o sociales. El juez para clasificarlos requiere de un
pleno conocimiento sociológico de ellos y también de pautas valorativas, para
poder determinar en qué medida y de qué manera han de ser protegidos. De este
modo, la tarea del derecho consiste en reconocer, delimitar y proteger eficazmente
los diferentes intereses que se presentan realmente en la sociedad.

La faceta más característica del realismo norteamericano consiste en que sus

representantes tratan de minimizar el elemento normativo y prescriptivo del
derecho y maximizan el elemento empírico y descriptivo del mismo. Así, el
derecho se convierte en un conjunto de hechos, en lugar de normas. Lo que les
preocupa a los realistas se reduce a saber lo que los jueces hacen en realidad al
resolver las disputas que se presentan ante ellos. No obstante, las decisiones de
los tribunales son inciertas e impredecibles; asimismo, las reglas y precedentes
sobre los que se fundan son la expresión de los valores morales y de las políticas
públicas existentes en una sociedad determinada.

C. REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO

A diferencia del realismo norteamericano, el realismo escandinavo tiene un

acercamiento metodológico mucho más especulativo hacia los problemas
jurídicos, y le presta menos atención a las peculiaridades de las decisiones
judiciales. No obstante, comparten lo esencial, al adoptar una actitud empirista
hacia la vida humana y, por ende, hacia el derecho. En la primera mitad del siglo
XX en los Estados Unidos y en Escandinavia se desarrolló un conjunto de teorías
acerca de la naturaleza de la ley conocido con el nombre de “realismo jurídico” o
“realismo legal”. El elemento central de esas teorías es que la ley es administrada
por personas y, por lo tanto, está sometida a las debilidades, flaquezas e
imperfecciones humanas. Los realistas sostienen que la aplicación de la razón
legal no es suficiente para explicar las decisiones judiciales y que factores
psicológicos, políticos y sociales también influyen en esas decisiones. El realismo
jurídico ha sido caricaturizado con el tropo “la justicia es lo que el juez ha tenido
para desayunar”.
El fundador de este movimiento fue Axel Hägerström, quien junto a su discípulo A.
Vilhelm Lundstedt, y otros representantes de esta corriente, como son Karl
Olivecrona y Alf Ross, se cuestionaron sobre tres problemas básicos referentes a
la naturaleza y validez del derecho; la significancia o insignificancia de las
concepciones elementales del formalismo, y lo característico de la noción de
justicia.

Para los realistas escandinavos -incluso más radicales que sus contrapartes
norteamericanos- la naturaleza del derecho se identifica con un conjunto de
hechos en lugar de un conjunto de normas o comandos: El derecho no es otra
cosa que los hechos sociales.

Dentro de los hechos sociales destaca que el derecho sea una gran maquinaria
con el propósito de proteger a la sociedad. De hecho, el ejercicio de la fuerza es
vista como parte integral del concepto de derecho. Por esta razón, el derecho se
define -para Olivecrona- como reglas acerca del uso de la fuerza; y -para Ross-
como un instrumento del poder. De esta manera, Ross afirma que "el derecho
consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza". Asimismo, admiten que
la mayoría de la gente obedece al derecho como hábito y sin la necesidad de
recurrir a la fuerza física. No obstante, consideran que la amenaza de coerción es
un importante factor psicológico que asegura dicho cumplimiento.

Con relación a la validez del derecho, los realistas escandinavos niegan que el
derecho sea vinculatorio en otro sentido que no sea el referente al impacto
psicológico que tiene sobre la población. La validez del derecho deriva del hecho
de que el pueblo cumple ciertas reglas porque trata de evitar las consecuencias
desagradables que aparecen en caso de realizar una conducta fuera del margen
de lo jurídico. Por su parte, Ross -de manera similar a los realistas
norteamericanos- sostiene que el derecho provee de normas a los tribunales para
decidir casos concretos. Pero llega a la conclusión, que una norma de derecho es
válida si se puede predecir que las cortes la van a aplicar de manera eficaz.

El ataque en contra de los conceptos elementales del formalismo fue iniciado por
Hägerström, quien identificó a las ideas de derecho subjetivo y deber jurídico
como metafísicas porque tienden a evadir toda realidad social. Por su lado,
Lundstedt combatió los conceptos jurídicos tradicionales, pero extendió el campo
de combate a muchos más. Considera que dichos conceptos son operativos
solamente en la conciencia subjetiva y que nunca podrán tener un significado
realmente objetivo.

Este movimiento de la tendencia realista en derecho lo representa, entre otros, Alf

Ross; él destaca entre los realistas escandinavos, para quienes la eficacia o
vigencia real de las normas jurídicas es la propiedad determinante, por encima de
la validez meramente formal y del contenido moral de las mismas. El punto de
partida de estas doctrinas es menos práctico que el realismo americano puesto
que este último se centra de manera casi exclusiva en la actividad judicial,
mientras que el escandinavo se ocupa del derecho como sistema jurídico y de su
fundamentación. En este sentido cree que la aceptación generalizada de las
normas jurídicas como vinculantes u obligatorias se debe a un proceso de
condicionamiento psicológico. Como seres sociales llevan el proceso de
aprendizaje al estudio psico-social .El realismo escandinavo se fundamenta en
una doctrina que es el positivismo lógico que dice, entre otras cosas, que la única
realidad es aquella que puede situarse en el espacio-tiempo. Una consecuencia
importante de esto es que los derechos y deberes jurídicos no existen realmente
sino que son el resultado de condicionamientos psicológicos y sociales. La mente
humana responde de determinadas maneras a ciertos tipos de presión social y
condicionamiento psico-social. Para Kelsen la existencia de la norma jurídica
reside en su validez formal, para Ross reside en su eficacia. Este movimiento de la
tendencia realista en derecho lo representa, entre otros, Alf Ross; él destaca entre
los realistas escandinavos, para quienes la eficacia o vigencia real de las normas
jurídicas es la propiedad determinante, por encima de la validez meramente formal
y del contenido moral de las mismas. El punto de partida de estas doctrinas es
menos práctico que el realismo americano puesto que este último se centra de
manera casi exclusiva en la actividad judicial, mientras que el escandinavo se
ocupa del derecho como sistema jurídico y de su fundamentación. En este sentido
cree que la aceptación generalizada de las normas jurídicas como vinculantes u
obligatorias se debe a un proceso de condicionamiento psicológico. Como seres
sociales llevan el proceso de aprendizaje al estudio psico-social. El realismo
escandinavo se fundamenta en una doctrina que es el positivismo lógico que dice,
entre otras cosas, que la única realidad es aquella que puede situarse en el
espacio-tiempo. Una consecuencia importante de esto es que los derechos y
deberes jurídicos no existen realmente sino que son el resultado de
condicionamientos psicológicos y sociales. La mente humana responde de
determinadas maneras a ciertos tipos de presión social y condicionamiento psico-
social. Para Kelsen la existencia de la norma jurídica reside en su validez formal,
para Ross reside en su eficacia.

Finalmente, los realistas -con la intención de eliminar por completo los juicios de
valor del campo de la ciencia jurídica- emprendieron un ataque muy severo a lo
que denominan el "método de la justicia". De manera similar a los positivistas
lógicos, sostienen que los juicios de valor en el derecho son únicamente juicios
que corresponden a la forma verbal del mismo; por tanto, la discusión sobre el
contenido de los principios de justicia es meramente ilusoria. La justicia es parte
del derecho sólo cuando el orden jurídico o social es eficaz o realmente aplicado,
cumplido u observado por la sociedad. De este modo, Ross concluye que toda
filosofía de los valores no es otra cosa que ideología pura que sirve para justificar
algún interés particular dentro de la sociedad. Todos los juicios de valor sobre lo
justo y lo injusto, lo bueno y lo malo están fundados en sentimientos emotivos e
irracionales; por lo cual, la justicia es invocada para cualquier causa, sin que exista
un argumento o criterio real para determinar que algo es justo o injusto.

En conclusión para los iusrealistas, tanto norteamericanos como escandinavos, el

derecho se distingue de los valores justos o naturales de los iusnaturalistas -
teológicos y laicos o racionales- y se diferencia de las normas formales o vigentes
de los iusformalistas en que se fundamenta en hechos sociales que eficazmente
son aplicados u observados por la sociedad. Por tanto, para los iusrealistas el
derecho es un hecho eficaz o real.

D) REALISMO JURIDICO FRANCES

El está vinculado a una variante particular del positivismo jurídico, el realismo a

través de la ’teoría realista de la interpretación". Esta teoría postula a que los
textos jurídicos, como la Constitución, las leyes o los reglamentos, se transforman
en normas solamente a través de la actividad de interpretación que corresponde
principalmente a las diferentes jurisdicciones. De ser así, la teoría realista de
Michel Trooper lleva a considerar que el intérprete de un texto es el verdadero
autor de la norma.

PARA HANS KELSEN:

El juez no puede resolver un caso sobre la base de una predicción, de cómo va a

resolverlo él mismo, y que la regla que un juez aplica en un caso concreto no le
dice en qué forma decidirá realmente, sino en que forma debe resolver el propio
caso. El juez no busca en la ley una respuesta a la pregunta sobre lo que
realmente hará, sino a la pregunta sobre lo que debe hacer («)

El realismo jurídico americano.

El contexto de la formulación de las tesis del realismo jurídico americano. El
realismo jurídico americano está integrado por una serie de juristas que durante
los años treinta y la primera mitad de los cuarenta mantuvieron una actitud
agresiva y crítica contra muchos de los valores entendidos del sistema jurídico
common law. Hay que tener en cuenta la peculiar situación de los Estados Unidos
a principios de siglo, con un sistema que resultaba muy diferente al que regía en
Europa. Se trataba de un régimen judicialista. La juducial review (posibilidad del
juez de invalidar las leyes que consideraba inconstitucionales) constituyó un
instrumento muy eficaz. El juez era visto como un auténtico órgano de producción
del derecho, y sin embargo se encontraba vinculado por las decisiones que con
anterioridad hubiesen dictado otros jueces. Se introducía así la doctrina del
precedente judicial. El establecimiento de este método creó enormes dificultades
para el estudio del derecho, así que fue tomando cuerpo el case method (análisis
de casos prototípicos que eran considerados por su relevancia dignos de influir en
la vida jurídica, operando como normas jurídicas) De ahí se elaboraron los
conceptos fundamentales, lo que nos proporciona un sistema basado en la
creación judicial del derecho, con un brote de formalismo jurídico de
características semejantes al del continente europeo. Pero este asentamiento del
formalismo jurídico en Estados Unidos tenía que ser efímero, pues no cumplía sus
necesidades, así que no tardó en adueñarse del panorama de la ciencia jurídica
norteamericana el antiformalismo jurídico. John Dewey predicará el carácter social
del derecho, insistiendo en la idea de que es el cuerpo social en su conjunto el que
determina las reglas que siguen los jueces en sus decisiones. Oliver Wendell
Holmes acentuará la necesidad de aplicar al análisis del derecho un método
sociológico. Benjamín Cardozo remitirá al juez a la vida social para determinar los
intereses que deben tomar en consideración las sentencias. Para la satisfacción
de éstos se pueden utilizar el método filosófico (análisis lógico), el método
evolutivo (análisis histórico), el método de la tradición (análisis de la costumbre) y
el método sociológico (análisis del bienestar de la sociedad) Roscoe Pound es el
más relevante de los miembros de la jurisprudencia sociológica americana, pero
va a mantener actitudes críticas hacia algunas de las tesis realistas. Esto se
explica debido a su evolución, ya que en su pensamiento pueden distinguirse dos
etapas, un primera fase en la que presenta una concepción del derecho relativista
e historicista, y una segunda fase en la que intenta combinar su primitivo
historicismo con valores inmutables, criticando el relativismo extremo del
movimiento realista americano.
El contenido doctrinal del realismo jurídico americano.
El primer problema que se plantea es que los autores no forman escuela, sino que
sus argumentos son independientes pero si se puede destacar un grupo. La
inadaptación de los jueces a la rápida evolución de la realidad social americana
fomenta la corriente de un método sociológico, ya que por otra parte el sistema
judicial americano se complica debido a la multitud de estados. Bingham critica el
afán de vacía estructuración lógica de los sistemas de filosofía del derecho
tradicionales. A partir de los años 40, el realismo jurídico dejará de constituir el
objeto preferente de discusión de los teóricos del derecho quedando algunas
propuestas incorporadas a la cultura americana y otras cayendo en el olvido.
EEUU a lo largo del siglo se ha caracterizado por su celeridad, la depresión
económica del 29 y el posterior esfuerzo. Esta inestabilidad social se traducía
lógicamente en una inestabilidad jurídica. El surgimiento de un análisis sociológico
del derecho y la asimilación del derecho a la realidad de los hechos provocaban
en los juristas tradicionales un desmoronamiento en los pilares básicos de sus
creencias y métodos. Se hace difícil destacar los caracteres generales del
realismo jurídico americano puesto que, en ocasiones, sus exposiciones no
diferencian el método descriptivo (lo que los jueces hacen) del método prescriptivo
(lo que los jueces deben hacer), sin que se pueda deducir a ciencia cierta en que
plano están ubicados en cada momento. Según Karl Llewellyn, los rasgos
fundamentales de esta corriente son:
 El derecho está en permanente movimiento.
 El derecho tiene su razón de ser para conseguir determinados fines sociales.
 La sociedad va más deprisa que el derecho.
 Actuación real de los tribunales y de los funcionarios administrativos.
 La desconfianza hacia las reglas y a los conceptos jurídicos tradicionales.
 La consideración de que no son las reglas jurídicas tal como tradicionalmente
son entendidas.
 La conveniencia de utilizar conceptos que reflejen la realidad de las cosas.
 La necesidad de identificar los efectos que produce el derecho.
 La necesidad de plantear cada problema jurídico conforme a lo reseñado en los
puntos anteriores.
La doctrina realista niega el reconocimiento del valor de las normas antes de la
decisión de los jueces, por tanto la ciencia del Derecho es la previsibilidad del
comportamiento de los jueces. Los dos máximos teóricos del realismo jurídico Karl
Llewellyn y Jerome Frank. El primero defiende que sí se tiene en cuenta las
circunstancias ambientales que rodean al juez, pero Jerome dice que no. Esto da
lugar a dos posiciones, escepticismo de las reglas (las reglas no determinan la
decisión judicial, sino el análisis sociológico) y el escepticismo de los hechos (son
muchas los hechos y datos que intervienen en la decisión judicial).

EL REALISMO JURÍDICO COMO ALTERNATIVA AL NORMATIVISMO:

CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS, IMPORTANCIA.

Es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la
fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para los
realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal
acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la
sociedad o impuestas por la autoridad estatal.

En la teoría del derecho, la corriente del llamado realismo jurídico conductista

supone la tendencia a contemplar el derecho en el momento de su realización y
por lo tanto a reducir el derecho (y la norma) a mínimo Por ejemplo, para el
norteamericano J. Ch. Gray, el derecho representa el sistema total de normas
aplicadas por los tribunales y no el agregado de los mandatos de un superior.
Nada de extraño tiene pues que por el camino de ver en las normas única o
preferentemente el momento de su realización se haya llegado (en las versiones
más extremas del realismo) a negar carácter normativo al derecho. Tal es el caso
de J. Frank para el cual el derecho no consiste en absoluto en reglas, sino
únicamente en la suma total de las decisiones individuales. MANUEL ATIENZA -
ESPAÑA

. Realismo jurídico Como reacción a este sistema, en el siglo XX surge el realismo

jurídico. Ubican el estudio del derecho entre las ciencias empíricas. El derecho es
lo que los jueces dicen en sus fallos. La ciencia jurídica consiste en predecir qué
es lo que los jueces pueden llegar a fallar. Dividen la ciencia jurídica en un
compendio de ciencias auxiliares (sociología, psicología, estadística, etc.) para
tratar de formular enunciados que se refieran a la realidad. Es opuesto al
formalismo jurídico, y también es llamado "escepticismo ante las normas".
Considera a la costumbre como fuente del derecho y cree que los sistemas
jurídicos son vagos, ambiguos, incompletos.

Aunque pueda parecer una caricatura excesiva, hay quien se ha tomado la

molestia de comprobar si los jueces toman sus decisiones de modo absolutamente
racional o si, por el contrario, esas decisiones pueden verse afectadas por
variables que nada tienen que ver con la ley y sí con la situación en la que se
encuentra el juez en cada momento. En concreto, unos investigadores israelíes
han estudiado el efecto que tiene el tiempo transcurrido desde que empieza cada
sesión de trabajo sobre el veredicto que dicta el juez. Se trata de juicios en los que
el juez ha de dictaminar si concede o no la libertad condicional a presos que la han
solicitado. Los jueces realizan dos interrupciones para comer y/o descansar en
una jornada laboral, de manera que la jornada está formada, en realidad, por tres
sesiones de trabajo.

Pues bien, resulta que la probabilidad de que la decisión del juez sea favorable a
la solicitud del preso es máxima (alrededor de un 60%) al comienzo de cada
sesión de trabajo, pero disminuye conforme va viendo casos hasta llegar a
denegar la mayoría de las solicitudes (alrededor de un 80%) al final de cada
sesión. El análisis comprende un conjunto de más de mil decisiones tomadas por
ocho jueces a lo largo de varios meses, y son jueces con una amplia experiencia
en su tarea.

La conclusión sobre el trabajo, es que cuando los jueces han de tomar repetidas
decisiones, muestran una tendencia a decidir a favor del mantenimiento del status
quo. O lo que es lo mismo, tienden a no complicarse la vida. Esa tendencia se
rompe si interrumpen su actividad y toman algo de comer. La pena es que los
investigadores no han podido establecer si el factor determinante de la quiebra de
esa tendencia es el descanso o el tentempié. Parece claro que lo que les ocurre a
los jueces es que conforme van tomando decisiones, esas decisiones van
reduciendo sus recursos mentales y es esa reducción la que hace que dictaminen
de forma “conservadora” a favor del status quo. Pero no es posible discernir si ese
agotamiento tiene que ver con la falta de alimento, con el descanso que
proporciona el cese de actividad, o con el estado de ánimo o el humor del juez.