Dr.

Domínguez Evolución del constitucionalismo Para hablar del derecho constitucional o del constitucionalismo, es menester primero ponerse de acuerdo en cuanto al alcance de la expresión, o sea ¿Qué entendemos por derecho constitucional? Es decir si nosotros le asignamos a la constitución como contenido fundamental la tutela de la libertad, indudablemente de que el nacimiento del derecho constitucional, es relativamente moderno, es decir, no están remoto, lo ubicamos en el siglo XVIII. Porque es esto, porque sin duda de que, en el siglo XVIII al amparo de la filosofía constitucional francesa y a fines del siglo XVIII de la legislación norteamericana, se modela el estado moderno, en base al principio de la división de poderes; de modo tal de que si nosotros entendemos que el derecho constitucional es aquella rama del derecho que contempla como contendido esencial o básico la tutela de la libertad, no podemos remontarnos más allá del siglo XVIII. Pero dejando de lado este purismo metodológico, si nosotros entendemos que toda estructura social que reconoce una autoridad, tiene atisbos de derecho constitucional, sin duda que, el origen del derecho constitucional nos va a permitir remontarnos hasta los orígenes mismos de la humanidad, por supuesto que dejamos de lado organizaciones como las hordas, el clan, las gens; y nos vamos a detener en Grecia, en Roma, en la edad media y en la edad contemporánea. En primer lugar, haber un aspecto fundamental, para que ustedes entiendan: el hombre en tanto viva asilado o solitariamente, no necesita de regulación normativa, Robinson Crusoe en su isla de fantasía, no requería de que alguien le estableciera cual era el alcance de sus derechos o el contenido de sus obligaciones, la necesidad de la organización social y el reconocimiento de una autoridad, deviene de la interrelación individual, es decir, cuando los individuos o las personas se agrupan, se relacionan, porque surge potencialmente la posibilidad del conflicto y a su vez es necesario un orden para regular esta vida comunitaria. La primera autoridad que nosotros reconocemos es la autoridad de la sangre, es decir, la autoridad que deviene del parentesco, porque hacemos casos a nuestros padres o deberíamos hacerles, es porque la autoridad de nuestros padres que reconoce una base normativa que es la patria potestad, emana de la sangre, son nuestros ascendientes quienes tienen a su cargo la educación de ustedes, la mayoría, y por ende esta autoridad, no es cierto, es reconocida natural y legalmente, digo yo, natural porque los principios de estado natural y legalmente porque hay una norma de estado civil que establece que la patria potestad es el conjunto de deberes y obligaciones que regulan la vida o las relaciones entre padres e hijos. Pero cuando esta autoridad es de una persona que no tiene un vinculo parental o vínculo de sangre conmigo, hay ya hay un una, es decir, porque reconocemos esta autoridad, bueno, en algún caso porque era el más viejo, el más antiguo, o el más veterano, en otros porque es el más sabio, en otras organizaciones porque es el más fuerte, el que si se enoja nos deja los ojos hinchados a todos nosotros, entonces, es decir, esas eran organizaciones antiguas, pero, es decir, cuando la autoridad excede lo que es el vínculo parenteral, estamos ya en presencia de una autoridad, llamémosla política; entonces, considerar, la razón de ser, el reconocimiento de esta autoridad, importa introducirnos en consideraciones de naturaleza política. Porque al rey, al monarca, al emperador o al señor feudal, lo consideraron, no es cierto, o

entonces. porque se entiende que la espontánea dación del bien. es decir. la distinción entre derecho público y derecho privado. lo que si importa señalar es que las decisiones fundamentales del Estado se tomaban en las asambleas. no es natural. no puedan ver satisfechos sus créditos. lo dice Aristóteles.fue considerado una autoridad política. es por eso que la democracia directa que obviamente es inviable imaginarla en el mundo moderno. también los romanos hablaban de constitución o hablaron de constitución. porque el pueblo no podía vivir permanentemente en asamblea. Luego pasamos a Roma. se mantiene porque hay un régimen bicéfalo de administración conyugal. bueno pues bien. ustedes seguramente ya han estudiado derecho romano. el derecho público prevalece sobre el derecho privado. es el conjunto de leyes y costumbres que organiza la ciudad o que organizaba la ciudad. de que el régimen político ateniense fue el ejemplo más acabado de la democracia directa. entonces hubo un órgano ejecutivo encargado de hacer cumplir las decisiones de las asambleas. pero ambos administran sus bienes gananciales y sus bienes propios. valga la expresión para ser gráfico. prioridad. los bienes propios de la mujer. desde el principio de nuestra era. o sea. a la norma de derecho público. no obstante no fue una democracia directa pura. o sea. con la consecuencia que acabo de exponer. los romanos dos aspectos fundamentales: la distinción entre el derecho público y el derecho privado. que las normas de derecho público prevalecían sobre las normas de derecho privado. el ius publicum y el ius privatum. entonces. verán ustedes que los conceptos son similares y el matiz distintivo es de que. Polibio dice toda constitución se basa en dos principios: las costumbres y las leyes. pero si establecieron por ejemplo. no es cierto. a las leyes ordinarias y a las leyes constitucionales. que por acciones simuladas se insolvente uno de ellos y de esta manera los acreedores de ellos en particular. no fueron ajenos los griegos al concepto. es decir. no es bien mirada. pero esto ya lo recetaron los romanos hace dos mil años. por ejemplo: la prohibición de la donación entre esposos. sabrán que las donaciones entre esposos está prohibida. normas del derecho público en donde por más que la voluntad de las partes no . obviamente hay una igualdad absoluta y plena entre los derechos civiles del hombre y los derechos civiles del hombre. está confundiendo o metiendo en una misma bolsa. de las leyes de organización o las leyes básicas. ahora porque se mantiene la prohibición de la donación entre los esposos. debe otorgársele prevalencia. no es cierto. los bienes propios del esposo. los romanos no elaboraron una teoría del derecho público. con algún tipo recelo por el derecho. es decir que si hay colisión entre una norma de derecho privado y una norma de derecho público. porque hay un marco regulador de la vida social y a su vez un marco normativo que establece como se va a organizar esa sociedad política. es decir ya. desde aquella época. La constitución ateniense por ejemplo fue democrática por excelencia por el ejercicio directo a la soberanía del pueblo y la elección de los magistrados por sorteo. el primer aporte. que queremos decir. bueno en la actualidad este principio se mantiene. tanto Aristóteles como Polibio hablan de la constitución. involucrando a las costumbres y a las leyes. porque para evitar. los romanos decían para evitar que los esposos por mutuo amor se despojasen entre sí. Ya en Grecia. cuando dice: la constitución como régimen o como conjunto de normas que regulan la vida de la sociedad. no es cierto. están los bienes gananciales. la constitución como régimen. pero lo hablan como el conjunto. no diferencia las leyes ordinarias. porque razón. reitero. los griegos nos hablan de la constitución.

hay derechos que son ínsitos a nuestra condición humana. que es su generalidad. es decir. de alguna manera son documentos políticos que contienen acuerdos celebrados entre el señor feudal y los sectores de poder de esos feudos. de los fueros. los . es decir. surge como consecuencia directa el principio de responsabilidad política. porque ¿? Porque está reconociendo que hay derechos más allá de que no tenga vigencia. las castas altas de la sociedad. porque ¿? Porque si la autoridad del Rey proviene de Dios. y acá la importancia en orden al derecho constitucional es doble. y que dijeron ¿? De que el derecho natural orienta las disposiciones del derecho civil. Luego pasamos a la edad media. a quien tiene que rendir cuentas ¿? A nadie. cuando está diciendo que por un lado regula el instituto de la esclavitud. se atomizan y surgen las ciudades amuralladas de la edad media. porque no tienen una nota que es ínsita a toda constitución. por eso decían los romanos. no es cierto. de protección. preexistente al hombre. los varones. es decir. es decir. comunidades pequeñas. haya habido discernimiento. que trasciende a la persona y este es otro aporte. por un lado. creo que fue el que dijo: que aquel es siempre justo y equitativo. no alcanza a todos los habitantes. o sea que el derecho civil puede contener normas que contradigan al derecho natural. que va más allá de la persona. En segundo lugar los romanos reconocieron la existencia del derecho natural. están reconociendo vigencia. es decir. a que llegaron los romanos. tan solo protegen o amparan a los sectores aristocráticos o los sectores de poder de las ciudades. intención y voluntad. aquel que Paulo. porque no son constituciones. en la edad media se da el proceso de disolución de las unidades políticas preexistentes. que ejemplo encontramos nosotros de normas de derecho natural no respetada en el ordenamiento civil ¿? la esclavitud. que es su universalidad. la existencia de un ordenamiento que trasciende al individuo. los vastos imperios del mundo antiguo se dispersan. no es cierto. y porque se desacraliza el origen de la autoridad. al derecho constitucional. dan contenido a las disposiciones del derecho civil. que alguna vez en alguna película debimos haber visto. degradándole a la categoría de la cosa. porque razón ¿? Que decían los romanos ¿? Como definieron la esclavitud ¿? era aquella institución que en contra del tenor de la razón somete a la persona al más absoluto dominio de otro. está reconociendo la existencia de un ordenamiento jurídico preeminente. no es cierto. porque ¿? Porque el concepto de autoridad es un concepto de tutela. los vastos imperios del mundo antiguo dan nacimiento a estas comunidades pequeñas. pero el otro aspecto que yo le señalaba recién. y lo importante de esto es que al dejar de lado el concepto sacro de la autoridad. porque no las consideramos constituciones. repugna el ordenamiento jurídico un acto jurídico de este tipo. que no siempre las disposiciones del derecho natural se cumplen en la práctica. es que la autoridad deja de tener un origen sacro y pasa a ser una suerte de pacto entre el monarca o el señor feudal y su súbdito. la autoridad deja de tener un origen sacro. generalmente los prelados. porque no fueron.se encuentre viciada. fenómeno que Jenings llama de fragmentación del poder político de atomización del poder político. pero advirtieron los romanos. porque es divina. al esclavo al más absoluto dominio de otro. las cartas. Estos documentos. y ya comienzan a hablarse de los pactos. los pactos. las ciudades amuralladas. los fueros. pero por otro lado está diciendo que es contrario al derecho natural. es decir haya habido plena autonomía en la voluntad. de las cartas. pero en tanto reconocen la existencia de un derecho natural.

la presencia de un órgano legislativo que es el parlamento. es decir. es decir cuando se ejecuta al rey se declara la república. Inglaterra tuvo un efímero allá por el 1649. tuvo un efímero periodo de vida republicana. sino del estado. segundo que los impuestos deben ser establecidos con consentimiento. los prelados de un reino. por ejemplo la libertad de la iglesia católica. sin duda que uno de ellos es Inglaterra. en un esquema de poder donde existe el rey con una tendencia cada vez más marcada a su irresponsabilidad. el principio de división de poderes. La paradoja es que la primera constitución escrita que se conoce en el mundo. sin duda el tránsito del estado de estamento al estado parlamentario. éste Instrument of Goverment queda sin efecto. no es cierto. es decir el surgimiento del municipio. la autoridad pasa de ser de origen divino a ser de un origen terrenal. es el florecimiento de la vida comunal.augustos son los ungidos por disposición de dios. 1653. el Instrument of goverment de 1653. en ésa época de la república. de dos documentos que yo rescato. siendo que el . que es el primer ministro que con la evolución del tiempo va acreciendo sus facultades. o sea los impuestos ya no son recursos que van a formar parte de las arcas del rey. pequeña y nos necesitamos recíprocamente y esta necesidad recíproca hace que se potencie la necesidad de establecer los derechos. no tiene esa nota de universalidad. la carta magna de Juan Sin Tierra de 1215 en donde se establecen una serie de derechos. el aseguramiento de justicia para todos es otro de los contenidos de la carta magna. ustedes saben que después de la guerra de las dos rosas. en el respeto al antecedente. regular los derechos. a los señores y los valores del reino. se corporiza de una manera más frecuente. hay dos partidos. pero lo importante es señalar que el sistema inglés se basa en el Common Law. es decir. tener presente por ejemplo el documento político. la prohibición de dictar contribuciones sin el consentimiento del consejo integrado por los varones. Inglaterra. los señores. Inglaterra no tiene constitución escrita. de la dinastía de los Tudor. es decir el régimen político inglés. sino que acá. bueno. luego inmediatamente se restablece la monarquía. Porque nos ha legado la primera constitución escrita. iglesia minoritaria. la evolución más importante que da es en Gran Bretaña es en Inglaterra. primero: la libertad religiosa. Y el último aspecto que ya lo focalizamos en el siglo X y en el siglo XI. que no es una constitución en el sentido moderno. pero fue muy efímero. entonces hay una responsabilidad en el actuar de un gobernante. y además con un jefe de gabinete o jefe de gobierno o jefe de estado. la vida social es mucho más intensa. con un sistema bicameral y con un régimen de partidos políticos también bipartidistas. reitero a partir de la carta magna de Juan Sin Tierra. es verse casi todos los días. la libertad de circulación. dicta la primera constitución escrita de la humanidad que es el el Instrument de Goverment. ya no es el campesino que vivía en la llanura y que tenía poco contacto con su vecino. fijensé ustedes si hay unos enunciados. Pero hay que decir. y el fin de la monarquía. porque solamente alcanza a los prelados. es decir. 1653. porque vivimos en una ciudad amurallada. en cambio en la edad media se desacraliza el origen de la autoridad. ha sido dictada en un país que en la actualidad no tiene constitución escrita. si hay tres países que han dado un aporte significativo al derecho constitucional. por eso se dice que en Inglaterra el Rey reina pero no gobierna. los laboristas y los conservadores. queda derogado. es decir. es decir el instrumento de gobierno. El gobernante tiene que actuar en pos o en procura de la felicidad de su comunidad. y porque ha estructurado un sistema en donde la conciencia social es más importante o tan importante como la norma. bueno.

Francia consagró primero la teoría de la soberanía . los gobernantes no son sino meros fideicomisarios. a ver. todos los hombres por su naturaleza nacen libres e iguales y gozan de ciertos derechos de los cuales no pueden ser desprovistos o despojados por su ingreso a la vida social. nosotros tenemos un sistema constitucional rígido. es decir. todos los hombres gozan por su propia condición humana. dice la Declaración de Virginia. no es cierto. liberté. con recepta de la teoría de resistencia a la autoridad. art. y el tercer postulado dice que si el gobierno se aleja de los fines para los cuales ha sido instituido la mayoría tiene el derecho indudable. hace que respetemos poco las normas muchas veces y de hecho nos interese más las reformas constitucionales por cuestiones puntuales que por cuestiones fundamentales. acepta o recepta la teoría de la representación popular. es decir. el primero dice que todos los hombres por su naturaleza nacen libres e iguales y gozan de ciertos derechos de los cuales no pueden ser desprovistos por su inserción en una sociedad. son representantes del pueblo. inalienable e imprescriptible de corregirlo o aun de desplazarlo al gobierno. el segundo principio sostiene que los gobernantes no son sino meros servidores del pueblo. las leyes constitucionales se reforman con el mismo sistema de sanción que tienen las leyes comunes. servidores que han sido instituidos para que se logre el bienestar de la comunidad. igualdad y fraternidad. nuestra particular filosofía política y de vida. reitero cuando un gobierno se aleja de los fines para los cuales ha sido instituido. Y también el último aporte significativo en esta materia. fraternité.parlamento es el propio órgano que dicta las normas constitucionales o las normas comunes. acá hay que destacar un aspecto. es decir recepta o reconoce la teoría de la ¿?. al parlamento inglés no se le va a ocurrir. es decir la revolución francesa y básicamente en 1789 la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. en este aspecto hay que destacar la Declaración de Virginia de 1776 que plasma tres principios esenciales. y otra por su propia condición de derecho de los cuales no pueden ser provistos por su ingreso a la comunidad. no es cierto. este último punto el último aspecto de la declaración de Virginia. 30. porque nuestra conciencia no se detiene. libertad. modificar el esquema de gobierno o el sistema de derecho sin que exista un consenso amplio al respecto. por eso es que decimos que tiene un sistema constitucional flexible. de que cuando un gobierno se aleja de los fines para los cuales ha sido instituido. la mayoría ni siquiera dice la totalidad. en el primer capítulo de la Declaración de los Derechos de Virginia: la teoría de los derechos innatos. legitimó el alzamiento popular inglés en contra de la imposición inconsulta de un impuesto que se había establecido a las exportaciones de té. que los derechos son innatos. Otro aporte importante para el constitucionalismo moderno es el sistema constitucional norteamericano. repito primer capítulo de la Declaración de Virginia. la mayoría goza del derecho indudable. el tercer principio es el que dice. no obstante lo cual violamos más la constitución que los ingleses. es decir la teoría de los derechos innatos. no es cierto. que fue la chispa que generó el proceso emancipador de los EEUU. nacen libres e iguales. igualité. inalienable e imprescriptible de corregirlo a aún sustituirlo. el tercer aspecto o el tercer postulado de la Declaración de Virginia que es el antecedente más inmediato de la declaración de la independencia de EEUU y luego de la Constitución de Filadelfia. es el del pensamiento constitucional francés. el segundo postulado: la teoría de la representación popular.

es decir. es decir. la constitución es una ley de garantías del individuo frente al estado. y cuáles son sus notas características: Primero la constitución es ley de garantías. y el tercer aspecto es el aspecto de la teoría de la división de poderes. que significa que no se puede modificar. 30 de nuestra constitución. estos derechos son atemporales y aeroespaciales. el que casi en todos los países del mundo es el que impera. entonces los derechos constitucionales son rígidos. es. segundo el reconocimiento de los derechos individuales. a la larga prevaleció por razones políticas y prácticas el sistema presidencialistas. pero esto no es lo que pasó en Inglaterra. o sea los derechos son los postulados que la razón humana nos establecen. debe responder a un tipo escrito y rígido. las diferencia ya sustanciales que se advierten en ambos países. el Estado como comunidad política organizada en nombre y representación del pueblo. centra su óptica de análisis en la tutela de la libertad. considera a la constitución como una ley de garantías. nos recepcionan. son extraídos son establecidos de acuerdo a un método racionalista. porque razón ¿? Dicen los constituyentes clásicos que la historia de la humanidad ha sido en definitiva la historia del hombre por poner límites o frenos a los desbordes a la autoridad de sus gobernantes. plasmados magistralmente en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. no es cierto. no modificable por los procedimientos ordinarios.popular. el constitucionalismo clásico. y si quieren una norma que lo contemple a esta característica. la constitución debe estar modelada o instrumentada en un documento público que se reputa conocido por todos. no es cierto. dicen los constitucionalistas clásicos. Rosseau propiciaba un sistema de índole parlamentaria. vamos a analizar cada uno de esos. pero Francia organiza una república de tipo parlamentaria. es decir. acá hay que decir de que Montesquieu más proclive a un régimen presidencialista. tercero el principio de la división de poderes. hunde sus raíces en el temor original del Estado por ejemplo. inmutables. no es cierto. Inglaterra fue la excepción. que se tiene en el pensamiento de Hobbs que dice que el hombre es lobo del hombre. claro ustedes dirán. basta con remitirnos al art. La representación popular. que es el pueblo el que legitima el reconocimiento del Estado. la primer nota característica. en definitiva prevaleció el pensamiento político de Montesquieu por sobre el de Rosseau. no es cierto. es decir. entonces es la ley de garantías del individuo frente al Estado. el segundo aspecto es el principio de los derechos innatos o derechos individuales. válidos en todo tiempo y en todo lugar. es decir. son obtenidos a priori y por ende como consecuencia de ello. en cambio EEUU organiza una república de tipo presidencialista. ¿de garantías de quien y frente a quien? De la persona del individuo frente al estado. estructurada en un documento público como es nuestro caso la constitución de 1853. la constitución. . documentada. vean ustedes. eternos. Todo este marco político es el que da nacimiento a un fenómeno del derecho constitucional moderno que es conocido con el nombre de “constitucionalismo clásico”. no modificable por los procedimientos ordinario. no pero el principio es que la Constitución debe responder al tipo rígido. ese que dice que no se puede reformar sino por una convención convocada al efecto El tercer lugar los derechos constitucionales. y rígido. En segundo lugar.

de una manera tajante absoluta. y acá podemos poner nueve. el Estado gendarme. reitero. de las prerrogativas. es decir. hay una expresión que grafica la modulación o la concesión del Estado. es decir. si el Estado es una creación artificial del hombre. leser fer leser paser. el principio división de poderes. tienen que estar enumerados. implícitos de acuerdo al art. es decir. tienen que estar establecidos. sin desmedro de esta caracterización del principio de división de poderes. y acá también tenemos que decir que la filosofía económica del constitucionalismo clásico es del más crudo liberalismo individualista. es decir. potestades. que dicen los constitucionalismo clásicos que el poder axiológicamente más importante es la justicia. es decir. plena. esta parte del derecho constitucional es la que llamamos el derecho constitucional de la libertad o también la parte dogmática. no es cierto. es la profesión de fe en las reglas del mercado. significa que reconoce tres funciones del estado y le asigna cada una de ellas a un órgano diferente. y que es la ley ¿? La ley es creación del derecho nuevo. fijados en la constitución. 28 de la Constitución. estructura. y la teoría. por eso. dejar hacer. acá de alguna manera. privilegios de las personas. Reitero. por dos aspectos: primero porque es el que crea la ley. el poder judicial. la función ejecutiva al órgano ejecutivo. no podemos entenderlo de otra manera que no sea como un Estado Abstencionista. derechos y garantías. una nota característica básica. que una vez creado el Estado las relaciones económicas se regulan por las reglas del mercado. leser fer leser paser como decían los romanos. como nosotros llamamos declaraciones.La cuarta estos derechos constitucionales deben formar parte de la estructura de la constitución. dejar pasar. es decir. ¿Cómo concibe el derecho constitucional al Estado? Lo concibe como un Estado abstencionista. la función legislativa al órgano legislativo y la función judicial al órgano judicial. el estado absolutista de las monarquías anteriores genera el Estado Abstencionista del constitucionalismo clásico. expresos en algún caso. los constituyentes clásicos entienden de que hay una suerte de vicio de origen en la constitución del estado. vertebra al estado moderno en base al principio de la división de poderes. si se quiere. Pero. el Estado es un ente artificial creado por una situación de necesidad. la ley Rotter de los salarios. es decir. que es la primera parte de la constitución que es una enumeración de los derechos constitucionales. de que todo texto constitucional debe contener una enumeración de los derechos constitucionales. Ocho. o sea. es del reconocimiento o de la construcción artificial del estado. como concibe el constitucionalismo clásico el principio de división de poderes. . de alguna manera el pensamiento económico de Smith. el sustento económico del constitucionalismo clásico es el liberalismo individualista. que toda constitución tiene que tener una enumeración de estos derechos. un Estado que acepta o que asiste o que interviene lo mínimo posible. no es un hecho social de mando como le entendemos actualmente. es el único que está facultado para dictar la ley. es decir. es el principio de división de poderes. para sancionar la ley. pero políticamente más importante es el poder legislativo. es decir los derechos fundamentales de las personas. porque ¿? Porque justamente es la reacción al estado absolutista. el Estado que asiste pasivamente al libre juego de las instituciones. es decir. porque el principio de la división de poderes es el que asegura la plena vigencia de las libertades individuales. no es cierto. el estado gendarme. no es cierto.

del partido que triunfó en las elecciones. la más pava como se dice normalmente. el otro aspecto de porque el poder legislativo es el poder político más importante. la más sencilla. ojo estamos hablando del siglo XVIII. es el órgano a quien se le da políticamente mayor importancia. el poder legislativo. porque en él se refleja la soberanía popular. Y por último. es decir. en donde lo que se lleva adelante la plataforma de gobierno del partido que ganó. está integrado representantes de los distintos sectores de la comunidad. es la ley es creación del derecho nuevo.entonces cuando ustedes busquen 10 millones de definiciones de ley. porque ¿? Porque el poder ejecutivo es ejercido por una sola persona o por un número escaso de miembros. por eso es que pasamos luego a otros movimientos. entonces allí se enfatiza esta característica de que es el poder más gravitante porque de alguna manera es una fotografía de la sociedad. . que estas notas características no se mantuvieron hasta la fecha. en el se reflejan los distintos sectores del pensamiento plural. porque ¿? Porque el poder judicial es apolítico. tenemos que ir advirtiendo que estos postulados. en el poder legislativo se refleja la soberanía popular. Entonces cual es el órgano investido para dictar leyes. por ende. en cambio el poder legislativo es plural. no es cierto.

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