Sentencias Seleccionadas

 
Santiago, 7804-2007. Abuso de derecho como fuente de responsabilidad extracontractual
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Suprema, 12037-2013. Ejercicio abusivo de acción que persigue doblemente un pago
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Santiago, 6451-2008. Abuso del derecho al no evitarse daño inminente por actividad del agente
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Concepción, 982-2007. Abuso del derecho exige dolo civil. Ejercicio de acción judicial
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Suprema, 5137-2006. No es posible abuso de un derecho en contra de otro derecho
 
 
Citas de Doctrina 
 
1.- Barros, Enrique. “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”. Editorial Jurídica de
Chile. Pág. 648
 
2.- Rodríguez, Pablo. “El Abuso del Derecho y El Abuso Circunstancial”. Editorial Jurídica,
2004, pág.  138
 
 
 Línea Jurisprudencial
 
La teoría del abuso del derecho se ha ido desarrollando en las sentencias de las Cortes. A
continuación, describimos los fundamentos y los ámbitos de aplicación que señala la
jurisprudencia.
 
1.- Abuso de derecho como fuente de responsabilidad extracontractual

La doctrina mayoritaria en nuestro país, que cuenta entre sus autores a los profesores
Arturo Alessandri Rodríguez, Fernando Fueyo Laneri y Enrique Barros Bourie, aceptan el
abuso de derecho como fuente de responsabilidad extracontractual, el primero, al
entender que se genera cuando su titular lo ejerce dolosa o culpablemente, con la
intención de dañar o sin la diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente
en sus actos o negocios propios ( "De la responsabilidad civil extracontractual, Ed.
Jurídica."); el segundo, en su proposición de tratar la materia en la Parte General o Título
Preliminar del Código Civil, de modo que "Los derechos subjetivos, públicos y privados,
no podrán ejercitarse abusivamente, sino conforme a las exigencias de la buena fe, el
orden público y las buenas costumbres imperantes..." ("Instituciones de Derecho Civil
Moderno"); y el profesor Barros, que lo considera "el límite interno de las pretensiones que
el derecho invocado confiere a su titular" ("Tratado de responsabilidad extracontractual"
Ed. Jurídica de Chile) (Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de julio de 2007, Rol 7804-
2007).
 
2.- Abuso del derecho al no evitarse daño inminente por actividad del agente
 
En el momento mismo en que se advierta un daño inminente, debe obligatoriamente
adoptarse todas las medidas necesarias para evitarlo, debiendo incluso proceder a
suspender la operación en caso necesario. En efecto, sostener lo contrario importaría
autorizar el abuso del derecho en perjuicio de terceros, lo que, por cierto, no tiene cabida
dentro de nuestra legislación.
 
Apareciendo de los antecedentes de autos que Endesa, al momento en que debió
necesariamente advertir la inminencia de los daños que la evacuación de las aguas
causaría a terceros, no adoptó las medidas pertinentes en orden a evitar que este daño se
concretara, incurrió en una conducta culpable, lo que la obliga a reparar el perjuicio
causado con su actuar negligente, toda vez que conforme a lo prescrito en el artículo
2329 del Código Civil, toda daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta  (Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de diciembre
de 2009, Rol 6451-2008).
 
3.- Abuso del derecho exige dolo civil. Ejercicio de acción judicial
 
La doctrina del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser ilícito,
aunque el titular actúe dentro de los límites externos que establece el respectivo
ordenamiento normativo y sólo puede ser invocada cuando el comportamiento del titular
atenta contra estándares mínimos de conducta.
 
El ejercicio abusivo de la acción judicial puede dar lugar a la responsabilidad civil
extracontractual.
 
Así, cuando el ejercicio del derecho resulta abusivo, usualmente será también culpable o
doloso en los términos exigidos por la ley para que proceda la responsabilidad
extracontractual por los daños causados a terceros.

De este modo, por la sola aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad
extracontractual, resulta obligado a indemnizar quien en ejercicio abusivo de su derecho
daña a otro, sea que haya actuado con dolo, sea que simplemente haya incurrido en
notoria desconsideración de un deber implícito de cuidado (culpa).

Así el ejercicio abusivo del derecho no es sino una especie de ilícito civil.
 
Este es también el sentido que la jurisprudencia da al ejercicio abusivo de un derecho.
 
Se ha fallado que el ejercicio de un derecho, si de él deriva daño mediante dolo o culpa,
se transforma en la comisión de un delito o cuasidelito civil que, como fuente de
obligaciones se rige por los preceptos del Título XXXV del Libro IV del Código Civil;
también se ha entendido que la teoría de abuso del derecho se funda en el ejercicio
doloso o culposo de un derecho y constituye un ilícito especial del que nuestra legislación
positiva nos otorga varios ejemplos.
 
Lo característico del abuso del derecho es que la conducta o acción de la cual deriva la
responsabilidad consiste precisamente en el ejercicio antijurídico.
 
La conducta, al igual que cualquier otra, resulta ser dolosa o culposa de acuerdo al
régimen general de responsabilidad.
 
En este sentido, para atribuir responsabilidad, es posible distinguir dos tipos de abuso del
derecho: el ejercicio doloso y el ejercicio culpable de un derecho (E. Barros, Tratado de
Responsabilidad Extracontractual, página 648).
 
En general, la jurisprudencia es constante en someter el ejercicio del derecho a las reglas
de la responsabilidad civil y exigir dolo o culpa para que se genere la obligación
indemnizatoria.
 
Luego de dejar asentada las opiniones sobre el tema de los profesores Pablo Rodríguez
Grez en sus trabajos sobre La relatividad jurídica y La obligación como deber de conducta
típica y Fernando Fueyo Laneri en su libro Instituciones de Derecho Civil Moderno, de las
que se desprende un ámbito de aplicación más amplio de la doctrina sobre abuso del
derecho, la Excma. Corte Suprema de Justicia en fallo publicado en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia Tomo 89, segunda parte, sección segunda, página 177, ha
resuelto: Que cualquiera que sea el ámbito de aplicación de la doctrina sobre el abuso del
derecho, dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en su ejercicio, falta de interés o
necesidad legítimos, intención del agente en perjudicar, o con desvío de los fines de la
institución o para los que fue concebida e incluso, aplicado a procedimientos judiciales, es
evidente que, de parte del agente causante del mal, debe existir un ánimo manifiesto de
perjudicar o una evidente falta de interés o de necesidad de lo que promueva o un actuar
motivado por el afán de causar un perjuicio a su contraparte o cocontratante.
 
Esa intención de perjudicar no sólo debe manifestarse, como es lógico, cuando se actúa
en la órbita de la irresponsabilidad extracontractual, sino que también para el caso en que
el acto se ejecute excediendo el inter Que cualquiera que sea el ámbito de aplicación de
la doctrina sobre el abuso del derecho, dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en su
ejercicio, falta de interés o necesidad legítimos, intención del agente en perjudicar, o con
desvío de los fines de la institución o para los que fue concebida e incluso, aplicado a
procedimientos judiciales, es evidente que, de parte del agente causante del mal, debe
existir un ánimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta de interés o de necesidad de
lo que promueva o un actuar motivado por el afán de causar un perjuicio a su contraparte
o cocontratante.
 
Esa intención de perjudicar no sólo debe manifestarse, como es lógico, cuando se actúa
en la órbita de la irresponsabilidad extracontractual, sino que también para el caso en que
el acto se ejecute excediendo el interés jurídicamente protegido (Corte de Apelaciones de
Concepción, 22 de enero de 2008, Rol 982-2007).
 
4.- No es posible abuso de un derecho en contra de otro derecho
 
El abuso de derecho se produce cuando se excede el interés jurídicamente protegido por
el derecho positivo, al actuar más allá o fuera del interés que el ordenamiento legal
permite realizar, por consiguiente, no se abusa del derecho, sino en apariencia, de un
espejismo, de una sombra que no corresponde a una realidad concreta el abuso como se
propone, sólo puede proyectarse en una zona en la cual el derecho no existe (Pablo
Rodríguez Grez, El Abuso del Derecho y El Abuso Circunstancial, Editorial Jurídica, 2004,
página 138).
 
No existe por tanto ni puede haber abuso alguno si el interés que se procura alcanzar y se
realiza está comprendido dentro de los limites proyectados en la norma.
 
El amplio señorío que confiere el dominio sobre una cosa, sin embargo, está limitado por
la ley y el derecho ajeno (artículo 582 del Código Civil).
 
La doctrina y parte de la jurisprudencia no han tenido inconvenientes en precisar que
dentro de las restricciones genéricas al dominio se encuentra el abuso del derecho, que
en su concepción más básica origina responsabilidad respecto de quien, en ejercicio de
un derecho propio, lesiona intereses ajenos.
 
Siguiendo la doctrina y jurisprudencia se puede decir que constituyen elementos del
abuso del derecho:
 
a) Que exista la adquisición, ejercicio o disposición de un derecho;
 
b) Que se realice una acción u omisión relacionada con ese derecho, que reúna todas las
exigencias que la ley establece;
 
c) Que de la actuación u omisión se origine daño a intereses legítimos de otras personas;
 
d) Que el acto abusivo ocasiones perjuicios a terceros de manera desproporcionada;
 
e) Que ese interés legítimo no sea reconocido como un derecho;
 
f) Que el interés legítimo no esté protegido por una específica prerrogativa jurídica;
 
g) Que en el daño ocasionado pueda establecerse imputabilidad, la que debe estar
sustentada la transgresión a la moral o buenas costumbres, dadas por fundamentos de
inmoralidad o antisocialidad;
 
h) Que el elemento de imputación se manifieste de manera subjetiva (intención) o de
manera objetiva (actuación);
 
i) Que el daño permita su reparación en naturaleza o por equivalencia, sobre la base de la
responsabilidad extracontractual (artículo 2314 del Código Civil) o por existir objeto o
causa ilícita en sede contractual, derivado del artículo 1467 del mismo Código.
 
El abuso del derecho se puede configurar respecto de la afectación de intereses
relevantes, pero nunca en el ejercicio de un derecho en contra de otro derecho, pues en
este caso existe colisión de ellos (Corte Suprema, 22 de agosto de 2008. Rol 5137-2006).
 
5.- Ejercicio abusivo de acción que persigue doblemente un pago

Deberá rechazarse este recurso bajo la doctrina del abuso del derecho y de la buena fe.
Los citados principios, reconocidos ampliamente en la doctrina y jurisprudencia nacional y
comparada, permite desechar una pretensión de ejercicio de un derecho, cuando, de una 
manera ostensible o manifiesta, como es el caso de autos, tal derecho se ejercita al
margen de la razonabilidad y desviándose de su objeto y función, es decir, rompiendo los
parámetros de la normalidad y de la finalidad que la ley lo configura y  con daño a
terceros.

En este caso, qué duda puede existir que no puede ampararse al demandante cuando
pretende asilarse en la aplicación de un derecho a recibir el pago por la reducción del
capital de la sociedad la cual pertenecía, luego que haber ejercitado su derecho a retiro y
haber recibido el pago de esas acciones.

Aunque la ley formalmente le reconociera este derecho, su ejercicio aparece como

abusivo en las circunstancias en que lo ejerce, por el efecto patrimonial que tal pretensión
supone para el demandado, quien ya pagó por las mismas acciones; en consecuencia, de
ser condenada, significaría tener que pagar dos veces por lo mismo. El deber de ejecutar
los contratos de buena fe a que están obligados los accionistas conforme con el artículo
1546 del Código Civil en sus relaciones con la sociedad, se constituye en un límite
infranqueable en este caso para el demandante. Porque ninguna norma legal puede
invocarse para justificar un doble pago, menos aún, si ofrecido dicho pago por la
sociedad, fue rechazado por el mismo interesado.  La buena fe lo impide (Corte Suprema,
Primera Sala, 26 de agosto de 2014, Rol 12037-2013).
Santiago, 7804-2007. Abuso de derecho como fuente de responsabilidad extracontractual
Santiago, treinta de julio de dos mil diez.
    Vistos:
    Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones:
En su considerando 35°, se intercala la oración “al 13 de agosto de 1990”, entre las expresiones “acreditado
que” y “dueña del predio”;  en el 36°, se elimina la locución “que es”, escrita entre el sustantivo “extensión” y la
frase “de propiedad de la demandante”;  del 37°, se elimina la oración desde “Que las partes se encuentran
contestes…”,  hasta “… singularizado como lote N° 10, y”, debiendo comenzar con mayúscula;  del 49, se
prescinde de la parte que comienza “lo que da la idea…”, escrita luego del sustantivo “localidad”, hasta
terminar con “…en la considerativa de dicho fallo”, sustituyéndose la coma que la antecede, por un punto
aparte.
Se eliminan, además, sus fundamentos 50°, 51°, 52°, 53°, 54°, 55°, 56°, 57°, 58°, 59°, 60°, 61°, 62°, 63°, 64°,
65°, 69°, 70°, 71° y 72°.
Se excluyen, también, las citas de los artículos 1445, 1545, 1546, 1551, 1553, 1556, 1557, 1558 y 1560 del
Código Civil.
    Y se tiene en su lugar y además presente:
    1°    Que la apelación de la recurrente a fojas 1171, Industrias Princesa Limitada, demandante de autos, se
dirige a revocar la sentencia en aquella parte que excluye el daño emergente reclamado y en lo que rechaza,
con costas, la demanda en contra de la Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., Besalco
S.A. y Empresa Constructora Fe Grande S.A..
Señala, al efecto, que al haberse declarado el dominio de la demandante sobre la franja de terreno en disputa,
en su deslinde oriente, no es sólo el Fisco de Chile el que debe respetar la resolución, restituyendo la
propiedad ocupada por la obra caminera o pagando el valor del daño emergente, más el derivado de haberla
privado de lo suyo, sino que vincula a la sociedad concesionaria que ha sido beneficiaria de la ocupación y
por el uso y aprovechamiento del terreno, y la obliga a restituir el inmueble ocupado o compensar su valor y
pagar el daño producido por el uso de una propiedad que no le pertenece, quedando excluida de los activos
que le fueron concesionados.
    Y, en relación con las empresas Besalco y Constructora Fe Grande, extiende su responsabilidad al pago de
la indemnización por el daño producido por la ocupación y uso del terreno durante la construcción de la obra.
    2°    Que como motivos de agravio, y en lo que respecta al rechazo de la indemnización por daño material
del Fisco, la demandante argumenta que éste deriva del incumplimiento del acuerdo de expropiación de 12 de
enero de 1999, contrariamente a lo que resuelve el fallo que lo desestimó por resultar de ello una doble
compensación o pago.  Esta declaración debió extenderse – agrega – estableciendo el derecho del Fisco a
adquirir el dominio del terreno por el pago de su valor, ascendente a 56.000 unidades de fomento.
    En relación con la Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores, repara que no se le impusiera el
pago de los perjuicios   por responsabilidad extracontractual y solidaria, pese a que obtiene provecho de la
ocupación de la propiedad y uso de la obra pública construida sobre ella, en conocimiento de los procesos
relativos al carácter privado de la faja de terreno de que se trata.
    Respecto de las empresas Besalco y Constructora Santa Fe, exoneradas de responsabilidad por no haber
intervenido directamente en los hechos, considera que al haber sido partícipes de la ocupación, uso y goce
del terreno, igualmente deben responder directa y solidariamente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos
2284, 2314 y 2317, y, en el peor de los casos conforme al artículo 2316, todos del Código Civil.
    Y, de aceptarse que no cabe responsabilidad a estas empresas, pide se revoque la sentencia en la parte
que la condenó en costas, porque acogió declarar el dominio del demandante sobre el terreno en disputa,
sustento principal de la demanda.
    3°    Que el Fisco a fojas 1187, al apelar la sentencia, pide se la revoque en cuanto se acoge la demanda
intentada luego de declarar que la faja de terreno sublite es de su dominio y lo condena como responsable de
los perjuicios ocasionados en sede de responsabilidad contractual, el daño sufrido como lucro cesante, con
costas.
    Y el agravio lo hace consistir en que, en el motivo 58° de la sentencia, establece un incumplimiento
contractual de su parte, al estimar que el retazo de terreno pertenece a la actora, lo que funda en el informe
del Conservador de Bienes Raíces de Santiago del expediente voluntario seguido ante el 30° Juzgado Civil,
de rectificación de deslinde promovido por la actora, y que la labor de investigación desarrollada por el Fisco-
Ministerio de Obras Públicas a que se obligó en la cláusula segunda del convenio de expropiación, fue llevada
a lo menos con negligencia, asimilable a la culpa, dada la improcedente aplicación del artículo 590 del Código
Civil, al ser la faja de terreno discutida de propiedad de la demandante.  Esto en su concepto carece de
sustentación y no puede constituir incumplimiento del convenio celebrado entre las partes, pues, al revés, la
fiscalía del MOP dio estricto cumplimiento a la obligación contraída, llegando a determinar que el terreno
contiguo al deslinde oriente del lote de terreno 10 a expropiar carecía de dueño, era inmueble vacante y
legalmente de dominio fiscal, determinación que fue comunicada directamente a la actora y prueba de ello es
que ésta se apresuró a solicitar la rectificación del deslinde oriente en gestión judicial voluntaria.  Así, de
manera alguna procedía que el Fisco ordenara la expropiación del retazo de terreno en cuestión al tenor de la
cláusula segunda, y, llama la atención que al momento de suscribir el convenio de expropiación con su parte,
la demandante no tenía certeza de ser dueña de la faja de terreno sub-lite y estuvo de acuerdo en someterse
al estudio del deslinde oriente por la Fiscalía del MOP.
    Y en cuanto al valor probatorio de la rectificación de deslinde llevada ante el 30° Juzgado Civil, como
gestión no contenciosa, no cumple con el trámite esencial de adquisición, administración y disposición de
bienes del Estado, artículo 12 del Decreto Ley N° 1.939 de 1977, que obliga a requerir de oficio o a petición de
parte, informe a la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales.
    En otro orden de cosas, resulta impropio condenar al Fisco por no haber sido totalmente vencido y haber
tenido motivos plausibles para litigar.
    Pide, para finalizar, que se revoque la sentencia y se declare que el Fisco es dueño del retazo de terreno
en discusión, que carece de responsabilidad contractual y que es improcedente la condena por lucro cesante
en estos autos, con costas.     
    4°    Que a fojas 1210 y 1220, respectivamente, las demandadas,   Sociedad Concesionaria Autopista Los
Libertadores S.A., y Besalco S.A. se adhieren a la apelación en la parte que rechazó las demandas
reconvencionales en contra de Industrias Princesa Limitada, y piden, en su lugar, que se acojan, condenando
a Industrias Princesa Ltda., a pagarles la cantidad de $500.000.000 que demandan separadamente, o la que
se determine, con costas, fundada en la responsabilidad extracontractual que cabe a la anterior por abuso de
derecho en materia procesal, institución que reconoce nuestro ordenamiento jurídico en sus artículos 945 del
Código Civil, 270 y 489 del Código de Procedimiento Civil, 52, 54, 108, 117 y 620 del Código de
Procedimiento Penal y 39 de la ley de quiebras.
    5°    Que por escritura pública de 12 de enero de 1999, suscrita en la Notaría de don Eduardo Diez Morillo,
comparecieron, el Fisco de Chile, representado por el abogado jefe del Ministerio de Obras Públicas e
Industrias Princesa Limitada, para convenir, en su cláusula primera, que esta última, cede y transfiere al Fisco,
el lote de terreno diez, que forma parte de la propiedad denominada Chacra Pamelita, del plano y cuadro de
expropiaciones correspondientes, cuyos deslindes  son, al norte con potreros El Trébol y La Viña, al sur con
estero Las Cruces, denominado también Los Choros, al poniente con resto del potrero Los Troncos y al
oriente, con pavimento quedado de por medio al antiguo camino de la misma localidad.
    En la cláusula segunda del documento, las partes dejaron expresa constancia que “el deslinde oriente del
lote de terreno número diez a expropiar, se encuentra aún en estudio y sujeto a confirmación por la Fiscalía
del Ministerio de Obras Públicas, en orden a determinar si el terreno contiguo a dicho deslinde es de
propiedad del mismo expropiado o pertenece al Fisco de Chile.  Si se determinare que esta propiedad
contigua al deslinde oriente del lote diez es de propiedad de la expropiada, el Fisco se obliga a efectuar la
correspondiente expropiación”. 
    6°    Que la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, por Ordinario N° 7.170 de 7 de mayo de 1999, dirigido
al Departamento de Concesiones-MOP, y frente a los reparos de Ladrillos Princesa, con la que se convino la
expropiación del lote 10 para la obra “Camino Santiago-Colina-Los Andes”, que reclamaba que el deslinde
oriente llegarían hasta la misma Carretera General San Martín,  informó que a través del tiempo y en
sucesivos actos jurídicos e inscripciones de dominio, el deslinde oriente fue modificado hasta quedar, según
inscripción de fojas 55494 N° 38278 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de
Santiago, como “Oriente: con pavimento quedado de por medio al antiguo camino de la misma localidad”.
    De acuerdo al informe, este límite, se refiere inequívocamente  al retazo de terreno que se encuentra entre
el cierre frontal de la empresa y la Carretera General San Martín y que debido al tiempo transcurrido, el
pavimento ha sido removido, quedando sólo una capa granular, destinada hace más de quince años al uso
público, utilizada por los vehículos como berma anexa a la carretera, y en menor medida, como
estacionamiento de camiones que esperan ingresar a la industria a cargar o descargar ladrillos.  Agrega la
comunicación, que la empresa reclamante no ha realizado acto de dominio alguno, como tampoco ha pagado
contribuciones territoriales.
    A modo de referencia, se acota que tal afirmación aparece reiterada, sucesivamente, en las inscripciones
anteriores de dominio, que tienen su origen en actos y contratos celebrados entre las partes donde han fijado
voluntariamente los deslindes de la propiedad, lo que permite establecer que siempre lo aceptaron como
tales.
Concluye, que la faja de terreno aludida, entre el cierre frontal de ladrillo y la Carretera, no es de propiedad de
la Empresa Princesa, sino que por aplicación del artículo 590 del Código Civil, correspondería al Estado de
Chile.
    7°    Que para acreditar la posesión de la franja de terreno contiguo al deslinde oriente del lote diez de la
propiedad expropiada de acuerdo al convenio suscrito con el Fisco el 12 de enero de 1999, cuyo dominio
pretende la demandante y ha sido objeto de la litis, dicha parte acompañó una sentencia del 30° Juzgado Civil
de esta ciudad, por la que en gestión voluntaria N° 297-1999, el 26 de agosto del mismo año,  se ordenó al
Conservador de Bienes Raíces de Santiago, rectificar la inscripción de fojas 9.119 N° 12.102 del Registro de
Propiedad del año 1970, relativa al predio Chacra Pamelita de actual dominio de Industrias Princesa, según
inscripción de fojas 55.494 N° 38.276 del Registro de Propiedad del año 1990, para dejar establecido que el
“deslinde oriente” se designará como “Camino pavimentado a Colina”.
    8°    Que para decidir así, el sentenciador tuvo únicamente en cuenta un informe del Conservador de
Bienes Raíces de Santiago, que a fojas 30 de la gestión tenida a la vista, señaló que de acuerdo al plano del
loteo del inmueble a que pertenece el predio materia de la gestión, archivado en su oficio bajo el N° 18.009 de
9 de abril de 1970, no habría inconveniente alguno en proceder como se solicita.
    Esta rectificación figura inscrita el 30 de agosto de 1999, al margen de la inscripción de dominio N° 38278
de 13 de agosto de 1990, en la que originalmente el límite oriente de la propiedad de Industrias Princesa,
había sido fijado “con pavimento quedado de por medio al antiguo camino de la misma localidad”.
    9°    Que, sin embargo, la resolución del 30° Juzgado Civil a que se ha aludido, no cumple con lo dispuesto
en el Decreto Ley 1939 de 10 de noviembre de 1977, del Ministerio de Tierras y Colonización, que  contiene
normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, que para los efectos de la
materia, en su artículo 12, dispone como requisito previo al pronunciamiento de la sentencia, el informe de la
Dirección de Tierras y Bienes Nacionales, en las causas que tengan por objeto la fijación de cabidas y
deslindes, recuperación de la posesión material de inmuebles rústicos o cualquier otro objeto que pueda
significar la ampliación de la cabida en terrenos particulares, o si apareciere algún antecedente que permita al
juez presumir que existe interés fiscal comprometido.
    La omisión mencionada torna ineficaz la resolución y deja a resguardo de discutirse el dominio en un juicio
de lato conocimiento con los actores que muestren interés en las resultas del mismo. 
    10°    Que debe advertirse que tal decisión se obtuvo por la parte de Industrias Princesa Limitada, luego de
siete meses de celebrado el convenio de expropiación con el Fisco y después de tres meses de informado por
la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas,  que el retazo reclamado, que corresponde al terreno que se
encuentra entre el cierre frontal de la empresa y la carretera General San Martín, no es de propiedad de ésta
y que por aplicación del artículo 590 del Código Civil, correspondería al Estado de Chile.
    11°    Que, pese a ello, en su libelo de demanda de fojas 1, la actora, Industrias Princesa Limitada, adujo
como fundamento de su pretensión indemnizatoria que se hicieron gestiones, sin resultado, ante la Fiscalía
del Ministerio de Obras Públicas, por lo que se las realizó de manera independiente, llegándose a establecer
que en las enajenaciones que originaron la inscripción a favor de “Sociedad Alfarería Automática Limitada” en
1980 figuraba la designación del deslinde oriente como “camino pavimentado quedando de por medio el
antiguo camino a Colina, lo que denotaba que lo que estaría de por medio era el antiguo camino y no el
camino pavimentado, o el pavimento, como también se lo nombraba.
    Luego de relatar los sucesivos traslados de dominio entre diversos propietarios, concluye que el error se
cometió al designar el deslinde oriente a partir de la inscripción que dio origen a la enajenación de doña Olga
Marín a favor de Productos Industriales de Cerámica Princesa, lográndose superar con la gestión rectificatoria
ante el 30° Juzgado Civil.
    12°    Que, en suma, al no haberse acreditado el dominio de la franja de terreno pretendida y no producir el
efecto buscado la rectificación del deslinde a través de una gestión voluntaria - según se dijo en las
consideraciones 7ª, 8ª. Y 9ª - la demanda indemnizatoria dirigida contra el Fisco, no ha podido prosperar.
    Sin perjuicio de lo anterior, el hecho de no darse lugar a declarar el dominio en favor de la actora, no
significa que deba hacérselo en beneficio del  Fisco, como se solicita en lo conclusivo de su recurso de fojas
1187, teniendo en cuenta que de la causa no aparece petición en tal sentido, ni figura en los hitos de la
controversia, según la resolución que la recibió a prueba.
    14°    Que, como consecuencia de lo que se ha dejado establecido respecto del Fisco como demandado
principal, necesariamente queda desvirtuada toda responsabilidad que pudiera atribuirse a alguna de las
empresas demandadas solidariamente.
    En cuanto a las demandas reconvencionales:
    15°    Que se invocan, entre otros, los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, para reclamar indemnización
de perjuicios, en el libelo de demanda que se dirige por las empresas Besalco S.A. y Sociedad Concesionaria
Autopista Los Libertadores S.A., en contra de Industrias Princesa Limitada, por responsabilidad
extracontractual derivada de un supuesto abuso de derecho, según se explaya la sentencia de primer grado
en su motivo 67°.
    16°    Que la doctrina mayoritaria en nuestro país, que cuenta entre sus autores a los profesores Arturo
Alessandri Rodríguez, Fernando Fueyo Laneri y Enrique Barros Bourie, aceptan el abuso de derecho como
fuente de responsabilidad extracontractual, el primero, al entender que se genera cuando su titular lo ejerce
dolosa o culpablemente, con la intención de dañar o sin la diligencia o cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus actos o negocios propios ( “De la responsabilidad civil extracontractual, Ed. Jurídica.”); 
el segundo, en su proposición de tratar la materia en la Parte General o Título Preliminar del Código Civil, de
modo que “Los derechos subjetivos, públicos y privados, no podrán ejercitarse abusivamente, sino conforme a
las exigencias de la buena fe, el orden público y las buenas costumbres imperantes…” ( “Instituciones de
Derecho Civil Moderno”);  y el profesor Barros, que lo considera “el límite interno de las pretensiones que el
derecho invocado confiere a su titular” (“Tratado de responsabilidad extracontractual” Ed. Jurídica de Chile).
    17°    Que según se ha dejado establecido, el demandante ha obrado en autos en contra de las empresas
que demandan reconvencionalmente, pretendiendo la extensión de la responsabilidad del Fisco, en un acto
de despojo que le atribuye, pese a que en el convenio de expropiación suscrito con el Estado el 12 de enero
de 1999, se dispuso dejar en estudio y sujeto a confirmación por la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas,
el deslinde oriente del terreno adjudicado como lote diez, según se señaló en los fundamentos quinto y sexto
de esta sentencia;  y, en pleno conocimiento de las conclusiones a que  había arribado la autoridad, obtuvo,
meses después de recibida, y sin forma de juicio, en una gestión no contenciosa, la corrección del
singularizado límite.
     Presentó, también, una denuncia de obra nueva, ante el 21° Juzgado Civil de esta ciudad, en los autos rol
N° 6613 – 1999, traída a la vista en cuaderno principal y anexos, argumentando igual que en la presente
causa, que con motivo de un supuesto incumplimiento del Ministerio de Obras Públicas del convenio de
expropiación, y no obstante haber acordado que se obligaba a no impedir el inicio de las obras, obtuvo - por
resolución de 18 de enero de 2001 - la suspensión provisional de las obras del camino Santiago-Colina-Los
Andes,  en el sector A de la Avenida Américo Vespucio –By Pass Colina, de la Comuna de Quilicura, que
ejecutaba la “Empresa Constructora BFG”, distinta de las individualmente demandadas, “Besalco” y “Fe
Grande”.
    A modo de referencia, debe destacarse que en el interdicto posesorio aludido, se rechazó la pretensión de
Industrias Princesa por sentencia de 30 de noviembre de 2000, confirmada por la Corte de Apelaciones de
esta ciudad, el 27 de septiembre del año siguiente, respecto de la cual, por decisión de la Excma. Corte
Suprema, de 13 de mayo de 2003, se desestimaron sendos recursos de casación en la forma y fondo.
    18°    Que de todo lo relatado, no puede concluirse sino que en el ejercicio de su acción – a raíz de una
supuesta contienda de delimitación de un territorio que había sido expropiado por el Fisco - las empresas
Besalco y Concesionaria de la Autopista Los Libertadores, fueron conducidas, indebidamente, por Industrias
Princesa Ltda., a un largo juicio, con un móvil que a la luz de lo razonado, aparece distante  de la práctica
legítima de su derecho a discutirla en la sede jurisdiccional.
    Tal actuación, ha causado daño y debe ser indemnizado conforme al artículo 2314 del Código Civil, con
una cantidad que se fija prudencialmente por esta Corte en $50.000.000, para cada uno de los demandantes.
    19°    Que por haber resultado enteramente vencida, de acuerdo al artículo 144 del Código de
Procedimiento Civil, Industrias Princesa Limitada, pagará las costas de la causa.    
       Y visto además lo dispuesto en el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, se declara:
I.-    Que se revoca la sentencia apelada de veintiocho de septiembre de dos mil siete, escrita de fojas 1041 a
1167, en cuanto por su decisión I acoge la demanda, en sus acápites a) que declara que el inmueble en
cuestión es de propiedad de la actora; b) condena al Fisco de Chile a indemnizar los perjuicios ocasionados
en sede de responsabilidad contractual;  y,  c) al pago de las costas de la causa, y en cambio se resuelve que
se rechaza la demanda intentada por la demandante Industrias Princesa Limitada, con costas.
II.-    Que se revoca la referida sentencia, en cuanto por sus decisiones II y III, se rechazan las demandas
reconvencionales interpuestas por la Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A. y por la
Empresa Constructora Besalco S.A., en contra de Industrias Princesa Limitada, y en su lugar se decide que se
las acoge, y se condena a  Industrias  Princesa  Ltda., a pagar a modo de indemnización de perjuicios, a cada
una de las nombradas, la suma de $50.000.000 ( cincuenta millones de pesos).
Estas sumas se reajustarán conforme la variación del I.P.C., desde la fecha de notificación de las respectivas
demandas y  hasta el mes anterior al de su pago, y devengarán intereses corrientes, a partir de la mora.
III.-    Que se confirma, en lo demás, la misma sentencia ya singularizada.
Regístrese y devuélvase con sus anexos, y las causas a la vista a sus tribunales de origen.
Redactó la ministra Amanda Valdovinos.
Rol N° 7804 – 07.
Pronunciada por la Tercera Sala de esta Corte de Apelaciones, conformada por los ministros señores Juan
Escobar Zepeda y Amanda Valdovinos Jeldes y la fiscal judicial señora Clara Carrasco Andonie.     
Suprema, 12037-2013. Ejercicio abusivo de acción que persigue doblemente un pago
Santiago, veintiséis de agosto de dos mil catorce.
VISTOS:
En estos autos Rol Nro. 2854-2008, seguidos ante el Tercer Juzgado Civil de Talca, sobre juicio ordinario de
cobro de pesos, caratulado “Gaete Gaete, Luis con ORPI S.A.”, por sentencia escrita a fojas 150 y siguientes,
de fecha dos de noviembre de dos mil once, se resolvió, en cuanto interesa, rechazar la  demanda.
La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de dicho fallo, y una Sala de la Corte de
Apelaciones de Talca, por resolución de veintitrés de agosto de dos mil trece, que se lee a fojas 249 y
siguientes, lo confirmó.
En contra de esta última decisión, el actor deduce recurso de casación en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
Y TENIENDO EN CONSIDERACIÓN:
PRIMERO: Que la parte recurrente sostiene que la sentencia impugnada infringe los artículos 69 y 27 inciso
tercero de la Ley Nro. 18.046, en conjunto con los artículos 104 y 81 del Reglamento de Sociedades
Anónimas.
Refiere, en suma, que al interpretar el artículo 69 citado se concluye que para considerar fuera de la sociedad
al accionista disidente, se requiere que éste haya recibido el pago de sus acciones. Luego, expone, si bien su
parte ejerció el derecho a retiro en el año 2003, sólo en el año 2007 recibió el pago de sus acciones por la
negativa injustificada de la sociedad, la cual, sólo compelida por una sentencia judicial lo efectuó cuatro años
más tarde. Por consiguiente, afirma, al año 2005 -fecha de la disminución de capital- el actor continuaba
siendo accionista por iniciativa de la misma sociedad, con las acciones registradas a su nombre. Lo anterior,
agrega, quedó acreditado en autos mediante los listados de la Superintendencia de Valores y Seguros que se
confeccionan con la información que proporcionan las mismas sociedades, de manera que el actor
conservaba el dominio sobre sus acciones y el ejercicio de todos los derechos inherentes a su calidad de
accionista, entre ellos, recibir el dinero producto de la disminución de capital. Indica que, pese a lo expresado,
los juzgadores omiten aplicar la norma mencionada aludiendo a un supuesto enriquecimiento injusto que la
ley no considera.
A continuación la parte impugnante denuncia la conculcación del artículo 104 mencionado. Indica que en el
caso sub judice se acreditó que el actor se encontraba inscrito en el registro de accionistas al tiempo de la
disminución de capital. Adiciona que también resulta infringido el artículo 27 inciso tercero de la Ley sobre
Sociedades Anónimas, por cuanto esta disposición prevé que si la sociedad no ha enajenado las acciones
obtenidas por el derecho a retiro en el plazo de un año, el capital social queda reducido de pleno derecho.
Luego, si se considera que las acciones obtenidas por el derecho a retiro del actor sólo se concretaron por la
sociedad en el año 2007, fecha del pago del derecho a retiro, tal disminución sólo rebajó el capital social un
año después, es decir, en el año 2008, fecha notoriamente distante del año 2005, y todo en la medida que no
hubieran sido enajenadas por la sociedad. Lo anterior, concluye, resulta concordante además con el artículo
81 del Reglamento mencionado que prescribe que sólo pagado el derecho a retiro en el año 2007, las
acciones han podido inscribirse a nombre de la sociedad, y únicamente un año después, en el evento que no
las hubiera enajenado, se disminuye el capital de pleno derecho;
SEGUNDO: Que para una adecuada inteligencia del asunto sometido a la decisión de este tribunal es
necesario consignar los siguientes antecedentes:
1°.- El 26 de agosto de 2008 Luis Gaete Gaete deduce demanda en contra de ORPI S.A., solicitando declarar:
a) que la sociedad demandada debe pagar al demandante la suma de $102.175.967 con motivo de la
reducción de capital social acordada con fecha 27 de octubre de 2005 en junta extraordinaria de accionistas;
b) que dicha suma debe pagarse reajustada conforme el Índice de Precios al Consumidor determinado por el
Instituto Nacional de Estadísticas o el índice o institución que lo reemplace, desde la fecha en que se acordó
pagar la referida disminución, esto es, el 2 de diciembre de 2005 y la del pago efectivo, o el reajuste y fechas
que el tribunal determine; c) que dicha suma, reajustada en la forma indicada devengará intereses corrientes
para operaciones reajustables desde la fecha en que se acordó pagar la referida disminución y la del pago
efectivo, o el interés y fechas que el tribunal determine y; d) que la sociedad demandada debe pagar las
costas de la causa.
2°.- Al contestar, la demandada solicita el rechazo de la demanda. Sostiene, en resumen, que el derecho a
retiro ejercido por el actor tuvo su causa en el acuerdo adoptado en la junta de accionistas de 1° de diciembre
de 2003 en orden a aprobar la venta de activos de la sociedad demandada. Como consecuencia de ello,
ejerce su derecho a retirarse el día 29 de ese mismo mes y año. Agrega que en la declaración judicial
efectuada en junio de 2007 se reconoce el derecho a retiro con validez a partir de la fecha en que éste se
manifestó, el 29 de diciembre de 2003. Por ende, se ordena el pago en moneda reajustada y con intereses
corrientes a partir del 31 de enero de 2004, una vez transcurridos los 60 días a que se refiere el artículo 69 de
la Ley de Sociedades Anónimas. Por ende, concluye, si bien la declaración judicial es del año 2007 ésta
reconoce el derecho a retiro a la época que se ejerció, por tratarse de una sentencia declarativa. Por lo
anterior, asevera, sus efectos se retrotrajeron a la data indicada.
Añade que debe recurrirse al artículo 24 del Código Civil relativo a la equidad natural, porque, si el actor
recibió el pago del precio de sus acciones, se encuentra inhabilitado para pretender una suma derivada de
una operación que precisamente fue el motivo para renunciar a aquélla. A su vez, afirma, se estaría
incurriendo en un eventual abuso del derecho por parte del demandante, deviniendo en ilegitimidad por
exceder manifiestamente los límites de la buena fe y por pretender un beneficio sin móvil legítimo y causando
daños a terceros;
TERCERO: Que los sentenciadores, para rechazar la demanda han razonado que la solución del conflicto no
puede abstraerse de la realidad de los hechos y de los efectos instrumentales de la sentencia. En este
contexto, afirman, resulta inconcuso que el actor mediante un acto jurídico unilateralmente denominado
“derecho a retiro”, procedió a manifestar en forma inequívoca su voluntad de no seguir ostentando la calidad
de accionista de la compañía demandada, perdiendo tal condición en la data en que ejerció legal y
válidamente su derecho, esto es, el 29 de diciembre de 2003. Tan es así, afirman, que razonar en sentido
inverso, supone y/o importa concluir que el demandante ostentó en contra de su voluntad y en virtud de un
aspecto formal, la condición de accionista de la compañía, a la cual renunció libre, espontáneo y
expresamente, no pudiendo la exégesis de la ley doblegar esa expresión de voluntad respecto de la cual
concurren todos y cada uno de los requisitos que establece el artículo 1445 del Código Civil para su existencia
y validez. A mayor abundamiento, el propio artículo 69 bis inciso 8° de la Ley Nro. 18.046, prevé el remedio
para el evento que exista una suerte de “mora” de la compañía en cuanto al pago al accionista disidente de su
derecho a retiro, cual es, que el precio deberá expresarse en unidades de fomento, y devengará intereses
corrientes para operaciones reajustables, a contar del vencimiento del plazo señalado de 60 días, mismo que
en la especie comenzó a correr el 31 de enero de 2004, lo que se condice con lo impetrado por el actor, en su
oportunidad, lo cual se vio reflejado en las sentencias dictadas al efecto, puesto que los frutos civiles
contemplados por el legislador y que hacen suyo los fallos dictados por los cuales se declaró el derecho a
retiro del actor, cumplieron la finalidad de proteger y, consecuencialmente, de no perjudicar patrimonialmente
al accionista disidente que ejerce legal y válidamente su derecho.
Reflexionan también los juzgadores que las sentencias referidas comparten y/o responden al carácter de
declarativas, toda vez que ellas no hacen otra cosa que consolidar con efecto retroactivo la decisión del actor
en orden a ejercer su derecho a receso el día 29 de diciembre de 2003; luego, no habiendo detentado la
calidad de accionista de la compañía el demandante a la data de la junta en que se acordó la reducción del
capital social, forzoso resulta concluir que aquél no es acreedor de suma alguna en virtud de la decisión en
comento.
Añaden que el capital de una sociedad anónima no es más que el total de las acciones suscritas por los
socios, por tanto, al restar cierta cantidad de acciones el capital disminuye, situación que se entiende a la luz
del numeral 4) del artículo 27 de la Ley Nro. 18.046, el que establece que si la sociedad no ha enajenado las
acciones obtenidas por el derecho a retiro en el plazo máximo de un año, el capital social quedará reducido de
pleno derecho. Luego, aun cuando se concluyera que la separación efectiva de un socio disidente se
perfecciona con el respectivo pago de sus acciones, y que el pago por disminución del capital es un derecho
que ostenta el socio activo, ambos no podrían subsistir, toda vez que efectuado cualquiera de ellos, el otro
carecería de causa,  lo que conllevaría un enriquecimiento injusto;
CUARTO: Que los hechos de la causa que han sido fijados por los jueces del grado y sobre cuya base
procede analizar los errores de derecho e infracciones de ley que se denuncian, son los siguientes:
a) Por junta extraordinaria de accionistas de 1° de diciembre de 2003, CALAF S.A.I.C decidió enajenar los
activos vinculados al negocio de confites y fruta confitada y decidió el cambio de su razón social, pasando a
denominarse ORPI S.A.;
b) Mediante misiva de 3 de diciembre de 2003, se comunicó al actor los acuerdos aludidos precedentemente,
quien en tiempo y forma -29 de diciembre de 2003- ejerció su derecho a retiro, impetrando el actor su
reconocimiento y pago en sede jurisdiccional, en la causa Rol Nro. 2988-2004, seguida ante el Tercer
Juzgado de Letras de Talca.
c) Por Junta Extraordinaria de Accionistas de 27 de octubre de 2005, se decidió la disminución del capital de
la sociedad en un monto de $1.350.000.000, por lo que su capital se redujo de $2.241.582.198 a
$891.582.198.
d) Por sentencia de 2 de enero de 2006 dictada la causa citada con antelación, se accedió a la pretensión del
actor y se condenó a la demandada al pago de su derecho a retiro equivalente a la cantidad de 18.156,56
Unidades de Fomento, más los intereses corrientes a contar del 31 de enero de 2004, resolución que fue
confirmada por la Corte de Apelaciones de Talca, salvo en lo relativo a las costas, mediante sentencia de 26
de junio de 2007;
QUINTO: Que la cuestión que se ha planteado en estos autos, para esta Corte no ofrece mayor dificultad si
ella se analiza desde un punto de vista funcional, es decir, revisando los efectos y consecuencias que tiene
acoger la pretensión del recurrente de casación en el fondo y que con buen criterio fue escrutado en las
sentencias del grado. En efecto, lo que el recurrente pretende es asilarse en dos normas distintas para
obtener un doble pago derivado de mismas acciones que la demandante tenía en la sociedad CALAF SAIC
hoy ORPI S.A. Por una parte el artículo 69 de la Ley de Sociedades Anónimas Nº 18.046, para el retiro de la
sociedad previo pago de sus acciones, y el artículo 28 de la misma Ley, para la devolución que le
correspondía por disminución de capital. Esta Corte concuerda con la sentencia recurrida en que no pueden
interpretarse ambas normas aisladamente, prescindiendo del sentido de las mismas y del efecto que ellas
producen, pues, ninguna interpretación puede ser aceptada, si ella conduce al absurdo de legitimar un doble
pago, o más claramente, a un enriquecimiento injusto, como lo hace ver con precisión la sentencia de
segunda instancia que se ha recurrido;
SEXTO: Que lo anterior fluye con claridad de los hechos, tal cual han quedado asentados en los autos y que
se han resumido con anterioridad. En efecto, el demandante y ahora recurrente, en su oportunidad, y antes de
que la sociedad acordara la reducción de su capital, ejerció el derecho de retiro que le concede el artículo 69
de la Ley Nro. 18.046. Si bien es cierto, la sociedad obligada tardó en pagárselo y el demandante sólo logró el
pago luego obtener una sentencia judicial, en la práctica recibió el dinero por el total de las acciones que
mantenía en la sociedad CALAF SAIC. El hecho de que ese pago se haya materializado en una fecha
posterior a la que legalmente correspondía, e incluso después de la fecha en que la sociedad acordó la
disminución de su capital, no puede significar que el demandante, además de recibir el pago de las acciones
que le daba el ejercicio de su derecho a retiro, hubiera tenido un derecho adicional a que le pagaran una
proporción de las misma acciones, por la reducción del capital social. El argumento que ofrece el demandante
en su libelo y con el que insiste en el recurso, de que a esa fecha se mantenía como socio, no puede ser
suficiente. Al hacer un análisis detenido de la situación que existía en ambos patrimonios, tanto del
demandante como de la demandada, a la fecha en que se acordó la reducción del capital de la sociedad
CALAF, puede advertirse que el primero mantenía un crédito a cobrar en contra de esta misma sociedad para
el pago de sus acciones en ella, cuya causa era precisamente el ejercicio del derecho de retiro, legítimamente
ejercitado y a esa fecha no pagado. Este crédito, que naturalmente debe contabilizarse entre los activos del
acreedor, no puede sumarse al valor mismo de las acciones que aún mantenía inscritas en la sociedad,
porque, quien así lo hiciera estaría considerando doblemente un activo; desde el punto de vista del pasivo, la
sociedad efectivamente debía el pago de las acciones, por el derecho de retiro ejercitado, pero puede
agregarse, además, el deber de pagarlas independientemente. En otros términos, el demandado no poseía al
mismo tiempo en contra de la sociedad, un crédito para que le pagaran sus propias acciones, por el derecho a
retiro y junto a ello, el derecho a liquidar sus acciones. Tanto así, que el mismo artículo 69 de la Ley Nro.
18.046 permite al accionista que ejercita su derecho de retiro, renunciar al mismo;
SÉPTIMO: Que lo anterior permite concluir, con toda seguridad y claridad, que el demandante no podía
aspirar a un doble pago. Por ello, cuando la sociedad acordó la reducción del capital social, después de que el
demandante había ejercitado su derecho a retiro, dado que aún no se le pagaba tal crédito, teóricamente
tenía derecho a aspirar a que le pagaran su proporción en la reducción del capital acordado; de hecho la
sociedad le ofreció este pago y el demandante se negó a aceptarlo. Pero si hubiera recibido ese pago, es
obvio que se habría reducido, en la parte proporcional, el derecho al pago de las acciones que le correspondía
por su derecho a retiro. En esa parte la sociedad, con todo derecho, podría haberle opuesto la excepción
parcial de pago, si el demandante hubiera exigido el pago total por el retiro;
OCTAVO: Que por lo que se ha venido reflexionando, no puede aceptarse la tesis de la parte recurrente de
que al momento en que la sociedad acordó la reducción del capital él agregó a su patrimonio un nuevo
derecho, esta vez a que le pagaran la reducción del capital, porque seguía siendo accionista. Hay aquí un
error de comprensión, no menor, porque nadie puede pretender que se le paguen dos veces las mismas
acciones. En este sentido, está en lo correcto el sentenciador de primera instancia cuando advierte que el
aparente derecho al cobro que le confiere al demandante el artículo 69 de la Ley Nro. 19.046, en verdad
desapareció con efecto retroactivo cuando recibió el pago de sus acciones por su derecho a retiro, pues, la
sociedad se hizo dueña de las acciones, pero no desde el momento en que le pagó por ellas a su titular, sino
con efecto retroactivo, desde que el demandante ejercitó su derecho a retiro. Porque no puede entenderse de
otra manera las normas, si se quiere darle coherencia a ambos derechos. En consecuencia, ningún derecho
tiene el demandante para exigir el pago de sus acciones por efecto de la reducción del capital social, por no
tener título para ello;
NOVENO: Que, adicionalmente, también deberá rechazarse este recurso bajo la doctrina del abuso del
derecho y de la buena fe. Los citados principios, reconocidos ampliamente en la doctrina y jurisprudencia
nacional y comparada, permite desechar una pretensión de ejercicio de un derecho, cuando, de una  manera
ostensible o manifiesta, como es el caso de autos, tal derecho se ejercita al margen de la razonabilidad y
desviándose de su objeto y función, es decir, rompiendo los parámetros de la normalidad y de la finalidad que
la ley lo configura y  con daño a terceros (cfr. José Manuel Bernal, El Abuso del Derecho, Montecorvo, Madrid,
1982, pp. 242-246). En este caso, qué duda puede existir que no puede ampararse al demandante cuando
pretende asilarse en la aplicación de un derecho a recibir el pago por la reducción del capital de la sociedad la
cual pertenecía, luego que haber ejercitado su derecho a retiro y haber recibido el pago de esas acciones.
Aunque la ley formalmente le reconociera este derecho, su ejercicio aparece como abusivo en las
circunstancias en que lo ejerce, por el efecto patrimonial que tal pretensión supone para el demandado, quien
ya pagó por las mismas acciones; en consecuencia, de ser condenada, significaría tener que pagar dos veces
por lo mismo. El deber de ejecutar los contratos de buena fe a que están obligados los accionistas conforme
con el artículo 1546 del Código Civil en sus relaciones con la sociedad, se constituye en un límite
infranqueable en este caso para el demandante. Porque ninguna norma legal puede invocarse para justificar
un doble pago, menos aún, si ofrecido dicho pago por la sociedad, fue rechazado por el mismo interesado.  La
buena fe lo impide;
DÉCIMO: Que por lo expuesto, no se configura la infracción denunciada al artículo 69 de la Ley 18.046, ni al
resto de la normas denunciadas como infringidas.
De conformidad con lo expresado y, además, con lo dispuesto en los artículos 764 y 676 del Código de
Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 255, por
el demandante Luis Marcelo Gaete Gaete, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, de
fecha veintitrés de agosto de dos mil trece, que se lee de fojas 249 a 254.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción del Abogado Integrante señor Jorge Baraona G.
Rol N° 12.037-2013.-
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Pedro Pierry
A., Juan Fuentes B. y Abogados Integrantes Sres. Jorge Baraona G. y Víctor Vial del Río. 
No firma el Abogado Integrante Sr. Vial, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del
fallo, por estar ausente.
Autorizado por la Ministra de fe de la Corte Suprema.
En Santiago, a veintiséis de agosto de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.
Santiago, 6451-2008. Abuso del derecho al no evitarse daño inminente por actividad del agente
Santiago, veintinueve de diciembre de dos mil nueve.
    Vistos:
    Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos 8º a 12º, que se eliminan y,
    Se tiene en su lugar presente:
    1º Que con el mérito de la testimonial rendida por la actora a fs. 103 y siguientes por Domingo Jiménez
Meza, Próspero Segundo Espinoza Barraza, Mauricio Reyes Armijo, Domingo Jiménez Bustos y Cristóbal
Sobarzo Nilián, unida al informe pericial evacuado a fs. 187 y siguientes por el perito designado en autos don
Patricio Fernando Casagrande Ulloa, el que esta Corte, conforme a las normas de la sana crítica, le da pleno
valor probatorio, por haber  ha sido elaborado e ilustrado en forma detallada y acuciosa por persona idónea y
no objetado, cabe dar por establecido que  terrenos de aproximadamente 10 hectáreas de extensión de
propiedad del actor resultaron inundados a consecuencias de la apertura de compuertas del embalse del río
Rapel por parte de la demandada.
    2º Que no obsta a lo precedentemente expresado el  “Informe Técnico” acompañado a los autos a fs. 94
por la parte demandada, evacuado por don Francisco Verni, el que  carece del valor de un informe pericial y
sólo podría ser considerado como prueba testimonial, al haber comparecido a los autos el autor del mismo en
calidad de testigo, ratificando dicho informe, probanza que, al igual que la testimonial de la demandada resulta
insuficiente para desvirtuar las pruebas aludidas en el motivo anterior.
    3º Que, conforme a la normativa pertinente, si bien Endesa se encuentra autorizada para proceder a la
apertura de compuertas para evacuar los excesos de agua que se vayan acumulando en la represa, no es
menos cierto que, como resulta obvio y además la misma normativa lo señala, esta evacuación de aguas
debe llevarse a cabo en forma tal que dicha operación no cause daños ni perjuicios a las propiedades o
instalaciones ubicadas río abajo.
    4º Que, contrariamente a lo sostenido por Endesa, el hecho que la apertura de las  compuertas se
encuentre regulada en la operación “C-11 Control de crecidas”, no significa que el mero cumplimiento de las
medidas que ahí se señala  libere a la demandada de la obligación de evitar que la evacuación de las aguas 
cause cualquier perjuicio a terceros; por ello, resulta lógico que, en el momento mismo en que se advierta un
daño inminente, debe obligatoriamente adoptarse todas las medidas necesarias para evitarlo, debiendo
incluso proceder a suspender la operación en caso necesario. En efecto, sostener lo contrario importaría
autorizar el abuso del derecho en perjuicio de terceros, lo que, por cierto, no tiene cabida dentro de nuestra
legislación.
    5º Que, conforme a lo señalado, apareciendo de los antecedentes de autos que Endesa, al momento en
que debió necesariamente advertir la inminencia de los daños que la evacuación de las aguas causaría a
terceros, no adoptó las medidas pertinentes en orden a evitar que este daño se concretara, incurrió en una
conducta culpable, lo que la obliga a reparar el perjuicio causado con su actuar negligente, toda vez que
conforme a lo prescrito en el artículo 2329 del Código Civil, “toda daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta…”.  
    6º Que, por último, de ser efectivo, como lo señala la demandada, que la medida adoptada fue esencial
para evitar que el exceso de aguas afectara a los predios superiores, ello en caso alguno la libera de
indemnizar los perjuicios causados con la medida adoptada frente a un caso de estado de necesidad.
    7º Que, encontrándose acreditado en autos, con el mérito del informe pericial antes aludido y la testimonial
de la actora igualmente referida que, a consecuencias de la conducta culpable de Endesa el actor sufrió
perjuicios, la demandada se encuentra obligada a indemnizar el daño causado en virtud de la responsabilidad
extracontractual que su conducta culpable ha originado.
    8º Que con el mérito del informe pericial de fs. 188 y siguientes, debidamente documentado, procede dar
por establecido que el daño emergente sufrido por la parte demandante a consecuencia de la inundación
ascendió a la suma de $4.680.000 por concepto de pérdida de 10.400 metros cuadrados de terreno, $
68.407.938 por concepto de pérdida de gaviones; $17.874.000 por tres equipos de bombeo y motores, lo que
totaliza la suma ascendente a $ 90.961.938.
    9º Que no se dará lugar a las indemnizaciones solicitadas por concepto de lucro cesante y daño moral, por
no aparecer ellos acreditados en autos.
    Visto además lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,
    SE REVOCA, en lo apelado, la sentencia de dos de julio de dos mil ocho, escrita a fs. 224 y siguientes y en
su lugar se declara: Que SE ACOGE la demanda de fs. 8, sólo en cuanto se condena a la demandada
Endesa S.A. a pagar al demandante José María Lladser Prado la suma ascendente a $90.961.938 por
concepto de daño emergente sufrido a consecuencias de la inundación de su predio denominado  Hijuela
Segunda o Las Casas de la comuna de Santo Domingo.
    La suma señalada se reajustará y devengará intereses corrientes para operaciones no reajustables a
contar de la fecha de la demanda y hasta el mes anterior a la fecha del pago.
    Acordada con el voto en contra del Ministro don Mario Rojas, quien estuvo por confirmar la sentencia en
alzada.
    Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Redacción del Ministro, don Alfredo Pfeiffer Richter.-
N°Civil- 6451-2008.-
Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, conformada por los ministros don Alfredo
Pfeiffer Richter, don Jorge Zepeda Arancibia y don Mario Rojas González.
Concepción, 982-2007. Abuso del derecho exige dolo civil. Ejercicio de acción judicial
Concepción, veintidós de enero de dos mil ocho.
 
VISTO:
En el raciocinio 9° de la sentencia en alzada se sustituye la palabra “Instrucciones” por “Instituciones”.
 SE TIENE ADEMÁS PRESENTE:
1.- Que el apelante centra sus agravios en dos aspectos: a) que en el caso sub litis no se requiere dolo o
culpa para indemnizar el daño, y b) que el actuar de Autofrance Limitada es culposo o culpable, razones por
las cuales la sentencia debe ser revocada.
2.- Que, la doctrina del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser ilícito, aunque el
titular actúe dentro de los límites externos que establece el respectivo ordenamiento normativo y sólo puede
ser invocada cuando el comportamiento del titular atenta contra estándares mínimos de conducta.
3.- Que, el ejercicio abusivo de la acción judicial puede dar lugar a la responsabilidad civil extracontractual.
Así, cuando el ejercicio del derecho resulta abusivo, usualmente será también culpable o doloso en los
términos exigidos por la ley para que proceda la responsabilidad extracontractual por los daños causados a
terceros. De este modo, por la sola aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad extracontractual,
resulta obligado a indemnizar quien en ejercicio abusivo de su derecho daña a otro, sea que haya actuado
con dolo, sea que simplemente haya incurrido en notoria desconsideración de un deber implícito de cuidado
(culpa). Así el ejercicio abusivo del derecho no es sino una especie de ilícito civil.
Este es también el sentido que la jurisprudencia da al ejercicio abusivo de un derecho. Se ha fallado que “el
ejercicio de un derecho, si de él deriva daño mediante dolo o culpa, se transforma en la comisión de un delito
o cuasidelito civil que, como fuente de obligaciones se rige por los preceptos del Título XXXV del Libro IV del
Código Civil; también se ha entendido que la teoría de abuso del derecho se funda en el “ejercicio doloso o
culposo de un derecho” y “constituye un ilícito especial del que nuestra legislación positiva nos otorga varios
ejemplos”. Lo característico del abuso del derecho es que la conducta o acción de la cual deriva la
responsabilidad consiste precisamente en el ejercicio antijurídico. La conducta, al igual que cualquier otra,
resulta ser dolosa o culposa de acuerdo al régimen general de responsabilidad. En este sentido, para atribuir
responsabilidad, es posible distinguir dos tipos de abuso del derecho: el ejercicio doloso y el ejercicio culpable
de un derecho (E. Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, página 648).
En general, la jurisprudencia es constante en someter el ejercicio del derecho a las reglas de la
responsabilidad civil y exigir dolo o culpa para que se genere la obligación indemnizatoria.
4.- Que, luego de dejar asentada las opiniones sobre el tema de los profesores Pablo Rodríguez Grez en sus
trabajos sobre “La relatividad jurídica” y “La obligación como deber de conducta típica” y Fernando Fueyo
Laneri en su libro “Instituciones de Derecho Civil Moderno”, de las que se desprende un ámbito de aplicación
más amplio de la doctrina sobre abuso del derecho, la Excma. Corte Suprema de Justicia en fallo publicado
en la Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 89, segunda parte, sección segunda, página 177, ha
resuelto: “Que cualquiera que sea el ámbito de aplicación de la doctrina sobre el abuso del derecho, dolo,
culpa o negligencia, irracionalidad en su ejercicio, falta de interés o necesidad legítimos, intención del agente
en perjudicar, o con desvío de los fines de la institución o para los que fue concebida e incluso, aplicado a
procedimientos judiciales, es evidente que, de parte del agente causante del mal, debe existir un ánimo
manifiesto de perjudicar o una evidente falta de interés o de necesidad de lo que promueva o un actuar
motivado por el afán de causar un perjuicio a su contraparte o cocontratante. Esa intención de perjudicar no
sólo debe manifestarse,  como es lógico, cuando  se actúa en la órbita de la irresponsabilidad
extracontractual, sino que también para el caso en que el acto se ejecute excediendo el interés jurídicamente
protegido” (motivo 4°).
5.- Que, como ha dicho la juez a quo no se ha atribuido al demandado dolo o culpa en su conducta, que por lo
demás no se ha probado. Sólo en la apelación el actor ha atribuido, tardíamente, culpa a la conducta de la
demandada.
Acorde con lo señalado y lo razonado en las consideraciones precedentes, cabe analizar si de la prueba sub
judice se advierte que dicha parte haya carecido de un interés propio para querellarse y que haya actuado
movido sólo con el afán de perjudicar al querellado. No hay prueba suficiente para ello y, por el contrario,
resulta evidente que en su calidad de acreedor prendario tenía un interés jurídico para promover la acción
penal y en definitiva satisfacer su crédito. El juicio ordinario criminal se tramitó de acuerdo al ordenamiento
jurídico vigente, en que el tribunal acogió a tramitación la querella y si bien sometió a proceso al querellado a
petición de la parte querellante, el auto de procesamiento fue confirmado por la Corte. En definitiva resultó
absuelto el presunto inculpado, lo que implica que falló la pretensión, pero no puede significar que al momento
de ponerse en movimiento la acción penal mediante la respectiva querella, el demandado carecía de interés
ya que de los propios antecedentes se desprende que los hubo.
Por estas consideraciones, se confirma la sentencia de tres de octubre de dos mil cinco, que se lee a fs. 120.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Reacción de la Ministra señora María Leonor Sanhueza Ojeda.
Rol N°982-2007.
 
 
 
Suprema, 5137-2006. No es posible abuso de un derecho en contra de otro derecho
Santiago, veintiocho de agosto de dos mil ocho.
 VISTO:
En estos autos rol Nº 860-1993, del 1° Juzgado Civil de Santiago, juicio en procedimiento ordinario,
caratulados “González Araya, Roberto y otros c/ Steinsapir Dolber, Abby y otros”, don José María Saavedra
Viollier, don Roberto Gonzalez Araya, don Robinson Pizarro Contreras y doña Margarita María Figueroa Cruz
conjuntamente con doña María Judith Figueroa Cruz dedujeron demandas de nulidad de contratos y de
indemnización de perjuicios en contra de don Abby Steinsapir Dolber, de doña María Esperanza Parot Ugarte,
de doña
Berta Vargas Montau, de Inmobiliaria Viga S.A., de Vizcaya S.A., de Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A.,
representada por su Gerente General don Mario Naretto Cassarello y en contra de quienes han actuado por
ella, don José Ramón Ugarte Gurruchaga y don Mario Naretto Cassanello, de doña Gaby Steigmaier Molina,
de don Sergio Romero Pizarro, de doña Bernardita Guzmán Valdés, de doña Graciela Weinstein Weinstein,
de Sociedad Inmobiliaria Alianza y Compañía, de Sociedad Mabel Giorello Benítez y Compañía, de doña
Susette Feuerstein Zucker, de Sociedad Inmobiliaria las Cortinas S.A., de doña
Carmen Valdivieso Solís, de doña Verónica Mingo García, de doña
Ester Mingo García, d e Sociedad Inversiones Rigton Limitada, de don Felipe Simonetti Zambelli y de la
Sociedad Empresa Constructora Cristóbal Limitada.
Fundan su demanda, señalando que en la primera cuadra de calles Malaga y Asturias de la comuna de Las
Condes, en el sitio que allí existió con frente a ambas calles, hacia 1958 se construyó un grupo de casas
similares, estilo inglés con un jardín al centro, espacios para estacionamiento y un pasaje que cruzaba toda la
propiedad de calle a calle. El sitio y las casas se dividieron en tres predios, uno frente a calle Asturias; otro
interior, con cinco casas singularizadas con las letras B, C, D, E y F; y el último frente a calle Malaga.
 Expresan que respecto de las casas del predio interior, las casas B, D,
E, y F, son de propiedad de los demandantes y la casa C, de Inmobiliaria Nabco, la que adquirió por
compraventa a doña María Cristina Trabucco Ponce efectuada con fecha 27 de agosto de 1991, quien a su
vez la adquirió por compraventa de 19 de junio de 1991 a doña Mirelle Gonzalez Boccaloni.
 Agregan que el objeto de estas compraventas fue congelar las casas en su realidad actual, para que en esta
propiedad y en las casas del lado de calle Asturias y cuatro casas con acceso directo desde calle Malaga, no
se pudiera construir en el futuro ningún edificio de altura, que obstruyera la vista de aquel que Inmobiliaria
Nabco Ugarte S.A. construyó al otro lado de calle Malaga en el inmueble signado con el Nº 223. Afirman que
al momento de concretar la adquisición de la casa C, dicho inmueble junto con los demás constituían una sola
unidad jurídica, lo que condujo a Nabco a ofrecer los departamentos del edificio que edificó ?con vista
asegurada?, principalmente hacia la cordillera.
 Añaden que el predio de calle Asturias fue vendido independientemente por su dueña y que allí se termina a
esa fecha un edificio de quince pisos.
 Señalan que Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A. ha perseverado en su intención de congelar la situación de las
casas del interior del pasaje y así ha prometido vender a sus compradores de los departamentos del edificio
de calle Malaga Nº 223, un “dieciochavo” del dominio de la casa C y de derechos proporcionales en los
derechos de la comunidad sobre el jardín y el estacionamiento, comprometiendo a los promitentes comprador
es en la constitución de una servidumbre perpetua de vista a favor del inmueble de calle Malaga Nº 223.
 Exponen que los promitentes compradores de los dieciocho departamentos del edificio de calle Malaga Nº
223 son los mismos promitentes compradores de un “dieciochavo” de la casa C y de derechos en el veinte por
ciento sobre los bienes comunes de calle
Malaga Nº 232, estando ambas escrituras de promesa indisolublemente l igadas por el hecho de su
inmediatez en el tiempo y porque la celebración de la compraventa del “dieciochavo” queda condicionada a
que la promitente compradora compre, acepte y adquiera un departamento, una bodega y su respectivo
estacionamiento en el edificio de calle Malaga Nº 223.
 
 Como antecedentes de derecho afirman que: 1.- Todas las promesas sobre derechos en la casa C y
espacios comunes son nulas absolutamente y causan perjuicios a los demandante por adolecer de los
siguientes vicios:
a).- Objeto ilícito: Pues los actos y contratos tienen por objeto un hecho moralmente imposible, fundado en:
-Ser prohibido por las leyes por no aparecer precisado el futuro predio dominante, vulnerándose así lo
dispuesto en el artículo 820 del Código Civil; porque para constituir servidumbres sobre los espacios comunes
se requiere de la aprobación de todos los comuneros la que no fue solicitada; porque en la futura servidumbre
los dueños de los predio dominante y sirviente serian los mismos, contradiciendo de este modo el aludido
artículo 820; y porque hecha la división del predio dominante entre los dieciocho adquirentes de
departamentos se ha hecho dieciocho veces mas gravosa la servidumbre pretendida por Nabco,
contraviniéndose el artículo 827 del citado cuerpo legal.
-    Ser contrario a las buenas costumbres vulnerando las siguientes máximas: No hacer a los demás lo que no
deseamos que nos hagan a nosotros; nadie puede ser condenado sin ser escuchado; la buena vecindad,
afectada en este caso por un abuso del derecho.
-    Ser contrario al orden público: ya que dicho orden público en materia de comunidades lo establecen las
normas del Código Civil, el cual concede a cada comunero derecho equivalentes y entrega la administración
al conjunto y en el caso sub lite, por un acto unilateral del propietario del veinte por ciento se afecta la
normativa general del grupo. par- Se contraviene el derecho público chileno al no existir ninguna ley que
faculte la constitución de una servidumbre perpetua, que en parte incluye derechos en los bienes comunes sin
acuerdo de los demás comuneros, disponiéndose así de propiedad ajena; además porque por mandato
constitucional, no se puede afectar la esencia de los derechos ni imponer condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio y en este caso, se estaría desconociendo la facultad de disposición esencial del
derecho de dominio; y por último, porque Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A. ha efectuado una maniobra
comercial y financiera, haciendo mal uso de la autonomía que la Constitución le reconoce, al intervenir
indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos, contraviniendo con ello el derecho público
chileno.
b).-Causa Ilícita: Afirman que es ilícito el móvil que ha conducido a la celebración de las promesas, debiendo
tenerse en cuenta los móviles que han estado involucrados en la intencionalidad de las partes al contratar,
esto es, la causa impulsiva o determinante. Fundan la ilicitud de la causa en:
-    Ser las motivaciones ilícitas desde que atentan contra el orden público y las buenas costumbres, ya que no
concuerdan con el derecho de propiedad y sus fines y han producido perjuicios a los actores.
-    El dominio sobre la casa C y espacios comunes no es para usar, gozar y disponer de los respectivos
“dieciochavos”, sino para asegurar la vista a los actuales propietarios y promitentes compradores de los
deptos del inmueble de calle Malaga Nº 223.
-    El motivo ilícito y abusivo ha estado presente en las dos partes contratantes.
-    El abuso del derecho en perjuicio de los actores se materializa en la especie en que estos son
copropietarios con el de la casa C en espacios comunes que les pertenecen a todos los comuneros. - El
hecho de haberse adquirido por los demandados la casa C y el porcentaje de propiedad que a ella
corresponde en los espacios comunes para asegurar un grado de vista a una propiedad distinta, ha
distorsionado el destino de la comunidad afectando gravemente el bien común del grupo.
-    Además la causa impulsiva de las promesas de venta es una decisión no compartida con el resto de los
comuneros y es contraria a la ley, las buenas costumbres y el orden público.
c).- Respecto de las indemnizaciones de perjuicios solicitadas conjuntamente con las nulidades absolutas de
los contratos de compraventa y de promesa de compraventa, sostienen que al realizarse cada uno de ellos los
contratantes han contribuido a impedir que las casas interiores se vendan junto con las exteriores hacia calle
Malaga, privándoles a los actores de darle un mejor destino económico a sus propiedades. Afirman que en la
especie se cumplen todos los requisitos de la responsabilidad extracontractual:
-El daño, pues sostienen que se declare o no la nulidad de los contratos, igualmente se ha producido un
perjuicio a los actores el que se hace consistir en lo que han dejado de percibir como intereses corrientes
aplicados a la diferencia de lo que podrían haber percibido vendiendo todas las casas y derechos en los
espacios comunes para formar un solo sitio, perjuicio que se produce desde la fecha de celebración de los
“dieciochavos” respectivos, cuya nulidad se solicita y hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva.
-    Imputabilidad del acto
-    El acto sería doloso y en todo caso culpable
-    Relación de causalidad entre la conducta dolosa o culpable y eldaño.
 
En relación a la nulidad absoluta que solicitan de la compraventa de 27 de agosto de 1991, exponen que tanto
la vendedora como la compradora no consintieron en la celebración efectiva de dicho contrato por cuanto la
voluntad de ellas no fue la celebración de una compraventa, ya que la vendedora no ocupó jamás la casa C ni
hizo ningún acto de dominio que no fuera venderla en el mismo valor nominal pero en menor valor real.
Además, agregan, el precio se dio por pagado en forma anticipada lo que hace suponer que al hacer su
compra doña María Cristina Trabucco Ponce a doña Mirelle Gonzalez Boccaloni fue provista del dinero por
Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A. Por otra parte, añaden, falta también la voluntad de la compradora ya que
pagó el precio con anterioridad al contrato.
Agregan que corrobora la falta de consentimiento el hecho de que doña Maria Cristina Ponce Trabucco sea
madre de Franco Bozzalla Trabucco, Director de Nabco Ugarte S.A.
Sostienen que, además, el contrato adoleció también de objeto y causa ilícita pues fue parte del plan general
que se urdió a l efecto, según se señaló precedentemente.
Respecto de la nulidad absoluta de la compraventa de 19 de junio de 1991, fundan dicha petición en el vicio
de falta de voluntad de la compradora, ya que no ejerció actos de dominio y adquirió la propiedad como parte
del plan urdido por Nabco Ugarte S.A. Por su parte, argumentan que las indemnizaciones de perjuicios que se
solicitan junto con las nulidades absolutas de ambas compraventas se basan en que: a).- dichos contratos les
causan perjuicios a las demandantes; b).- el acto reprochado es imputable a los demandados; y c).- los actos
impugnados son dolosos y en todo caso culposos. En subsidio de todas las nulidades solicitadas, requieren la
siguiente indemnización de perjuicios por los siguientes fundamentos:
a).- Si no se acoge la nulidad absoluta de la compraventa del 19 de junio de 1991 y se acoge la petición de
nulidad absoluta de las promesas de compraventa y la de nulidad absoluta de la compraventa de 27 de
agosto de 1991, demandan a la compradora María Cristina Trabucco Ponce y a Inmobiliaria Nabco Ugarte
S.A. por haber urdido el plan a que se ha hecho referencia precedentemente.
b).-Si no se acogiere la demanda de nulidad de la compraventa de 27 de agosto de 1991 y se acogiere la
nulidad absoluta de las promesas de compraventa de los “dieciochavos”, solicitan se les indemnicen los
perjuicios que esa situación les provoca.
c).- Si no se acogiere la petición de nulidad de las promesas de compraventa y de los contratos, requieren
indemnización de perjuicios por el hecho de configurarse de todos modos los elementos de la responsabilidad
extracontractual:
A.- daño, pues la maniobra de Nabco Ugarte S.A. para constituir una servidumbre perpetua de vista sobre la
casa C causa los siguientes perjuicios a los actores:
-    Menor valor de cada una de las casas de los demandantes y del porcentaje en los espacios comunes
como consecuencia de frustrarse una venta en conjunto de dichos inmuebles.
-    Menor valor de cada una de las casas de los demandantes y del porcentaje en los espacios comunes
como consecuencia de que puede constituirse una servidumbre perpetua de vista, ya que si bien, la
servidumbre afecta nada mas que a la casa C, en el hecho, se produce que igualmente las demás casas
quedan afectadas por tal servidumbre.
-    Daño moral causado por la impotencia y/o dolor de ser víctimas de la maniobra que se llevó a cabo.
B.- Expresan que el acto es imputable, doloso y en todo caso culposo, y que, además, existe relación de
causalidad entre los actos y el daño o perjuicio causado.
Los demandantes solicitan en definitiva:
1.-Que se declare la nulidad absoluta por falta de voluntad de la compradora y por objeto ilícito de la
compraventa celebrada por escritura pública el 19 de junio de 1991, mediante la cual doña Mirelle Gonzalez
Boccaloni vendió la casa C y los derechos equivalentes al veinte por ciento en los espacios comunes a doña
María Cristina Trabucco Ponce, ordenando al Conservador de Bienes Raíces la cancelación de la inscripción
del Registro de Propiedad del año 1991 y todas las que la tengan como antecedente en razón del efecto
extensivo de nulidad, todo en ello con indemnización de perjuicios, sufridos por los actores derivados de la
compraventa de 19 de junio de 1991, desde la fecha de su celebración y hasta que quede ejecutoriada la
sentencia definitiva, o desde y hasta las fechas que el tribunal determine, perjuicios que deberán ser
indemnizados a los actores por doña María Trabuco Ponce y por Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A., ésta como
urdidora del plan y aquella como iniciadora del mismo y cuya determinación de monto, reservan para la etapa
de cumplimiento del fallo, con costas.
2.- En subsidio, para el caso que el tribunal no acoja la acción de nulidad del contrato de 19 de junio de 1991,
que se condene a María Cristina Trabucco Ponce y a Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A. a pagar solidariamente
los perjuicios señalados o los que el tribunal determine cuya especie, determinación y monto se reservan para
la etapa del cumplimiento del fallo, con costas.
3.-Se declare la nulidad absoluta por falta de voluntad o consentimiento de ambos contratantes y por objeto o
causa ilícita de la compraventa celebrada por escritura pública el 27 de agosto de 1991, mediante la cual doña
María Cristina Trabuco Ponce vendió la casa C y los derechos equivalentes al veinte por ciento de los
espacios comunes a Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A. y en contra de quienes actuaron por la sociedad, don
José Ramón Ugarte Gurruchaga y don Mario Naretto Cassanello, ordenando al Conservador de Bienes
Raíces la cancelación de la inscripción del Registro de Propiedad del año 1991 y todas las que la tengan
como  antecedente en razón del efecto extensivo de nulidad, todo en ello con indemnización de perjuicios
sufridos por los actores derivados del contrato cuya nulidad se solicita, desde la fecha de su celebración y
hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva, o desde y hasta las fechas que el tribunal determine,
perjuicios que deberán ser indemnizados a los actores por ambos contratantes, doña María Cristina Trabuco
Ponce e Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A., y cuya determinación de monto, reservan para la etapa de
cumplimiento del fallo, con costas.
4.- En subsidio y para el caso de que el tribunal no acoja la nulidad del contrato de 27 de agosto de 1991,
solicitan que se declare la obligación de los contratantes doña María Cristina Trabuco Ponce e Inmobiliaria
Nabco de pagar la  indemnización de perjuicios provocados por aquellos, cuya especie determinación y monto
la reservan para la etapa de cumplimiento del fallo, con costas
5.- Se declare la nulidad absoluta por objeto y causa ilícita de cada una de las promesas de compraventa que
se hubieren celebrado o que se celebrasen en el futuro y de cualquier otro contrato que tenga por objeto la
enajenación de la casa C y de los derechos equivalentes al veinte por ciento de los espacios comunes y que
lleven involucrados la constitución de una servidumbre de vista en beneficio del inmueble de calle Malaga Nº
223, o de uno o más de los departamentos del edificio y como consecuencia de las nulidades de promesa de
los “dieciochavos” solicitan se ordene al Conservador de Bienes Raíces de Santiago que se abstenga de
inscribir las promesas en el registro respectivo y que se ordene así mismo, cancelar la inscripción relativa a la
promesa de venta a don Abby Steinsapir Dolber, así como cualquier otra que se hubiera inscrito, todo con
indemnización de perjuicios sufridos por los suscritos y derivados de la celebración de cada una de las
promesas indicadas, desde que se celebró la respectiva promesa y hasta que quede ejecutoriada la sentencia
que acoja la nulidad absoluta de la promesa, o desde y hasta la fecha que el tribunal determine, perjuicios que
solicitan sean indemnizados a cada uno de los demandantes por ambos contratantes solidariamente, esto es,
por Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A. y por quienes actuaron en ella, don José Ramón Ugarte Gurruchaga y don
Mario Naretto Cassanello y
respectiv amente,por Abby Steinsapir Dolber, Berta Vargas Montau, Inmobiliaria Viga S.A., Vizcaya S.A., y
cualquier otro promitente comprador de la referida casa C y cuya determinación del monto la reservan para el
cumplimiento de la sentencia definitiva, con expresa condena en costas.
6.- En subsidio de la nulidad de todas las promesas de los ?dieciochavos? solicitados en el Nº 1, solicitan que
se declare que cada uno de los contratantes de dichas promesas, es decir, los promitentes compradores y
promitentes vendedores deben pagar indemnización de perjuicios por el daño moral que a cada uno de los
demandantes les causa, la impotencia y/o dolor de ser victimas de toda una maniobra urdida por Nabco
Ugarte S.A. y realizada por ésta y por los promitentes compradores de los “dieciochavos”, con sus respectivos
intereses o los perjuicios que en su especie y monto determine el tribunal, con expresa condena en costas
para cada uno de los demandados.
  Contestando la demanda, los demandados Inmobiliaria Nabco Ugarte
S.A., Mario Naretto Cassarello, Juan Ramón Ugarte Gurruchaga, Maria
Cristina Trabucco Ponce, Empresa Constructora Cristóbal Limitada, Gianfranco Bozzalla Enrico y Mirelle
Gonzalez Boccaloni, solicitaron su rechazo, con costas.
 Señalan que en el año 1993 Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A. construyó un edificio de altura en el inmueble de
calle Malaga Nº 223 y que para facilitar su comercialización compró la casa C del conjunto habitacional
ubicado en la acera del frente del edificio en calle Malaga Nº 232 y los derechos equivalentes al veinte por
ciento sobre los espacios comunes que corresponden al propietario de la casa C, con el propósito de evitar
que frente al edificio, al menos en parte, se construya otro que lo prive de vista, luz y sol, asegurando dicha
inversión a Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A. que mientras sea la dueña de la referida casa C, en el referido
inmueble no se construirá nada mientras ella así no lo decida.
 Exponen que todos los departamentos del edificio de calle Malaga Nº 223 estuvieron prometidos vender y
hoy se encuentran vendidos y que como una forma de materializar jurídicamente el propósito tenido a la vista,
a medida que Nabco formalizó las promesas de compraventa de los departamentos, prometió también vender
a los promitentes compradores derechos proporcionales en la casa C y en su proporción de derechos en los
bienes comunes, agregando que, además se hizo necesario dejar establecido un derecho de servidumbre
voluntario de vista sobre la casa C como predio sirviente en favor del inmueble de calle Malaga Nº 223 como
predio dominante. Por tal razón, explican, Nabco estableció en los contratos de promesa que tan pronto se
materializaran los contratos prometidos, quedaría constituida una servidumbre voluntaria de vista.
 Agregan que el fundamento último de la demanda en lo que dice relación con el beneficio que le reportaría a
los actores el hecho de ser acogida, no existe jurídicamente, ya que si se llegara a acoger la demanda, doña
Mirelle Gonzalez Boccaloni quedaría como propietaria de la casa C, quedando junto con los demandantes
como propietarios individuales de las casas A, B, C, D y E, y que el fundamento del pretendido perjuicio
sufrido por los actores, que se hace consistir en que se habría frustrado una venta en común de todas las
casas, permanecería sin modificaciones, ya que no cuentan con el consentimiento a todo evento de la señora
González para tal efecto. Alegan por tanto, la falta de legitimación activa de los actores para demandar la
nulidad solicitada.
 Sostienen al respecto que los demandantes no tienen interés en la pretendida nulidad, ya que no participaron
en ninguno de los contratos tratándose de terceros ajenos a los actos cuya nulidad solicitan.
 Agregan que dentro de los legitimados activamente para solicitar la nulidad absoluta de un acto o de una
declaración de voluntad se contempla que el que tenga interés en la nulidad puede demandarla, interés que
debe ser pecuniario y al respecto, afirman que los actores no tienen interés en la declaración de nulidad ya
que no existiría un aumento de patrimonio para ellos si se llegara a declarar, existiendo solo la mera
expectativa de que eventualmente doña Mirelle Gonzalez Boccaloni se aviniese a vender en conjunto con los
actores y que también eventualmente, éste precio fuere superior a aquel que se obtendría por cada casa
vendida en forma individual.
 Respecto de la solicitud de nulidad de los contratos de promesa de compraventa por adolecer aquellos de
objeto ilícito, afirman que no hay objeto ilícito en los contratos prometidos por no ser prohibidos por las leyes,
ya que su objetivo fue facilitar la comercialización de un edificio y que Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A., como
dueña de la casa C, es libre de someter a su predio a cualquier tipo de servidumbre como lo autoriza
expresamente el artículo 880 del Código Civil.  Indican que los demandantes incurren en error jurídico al
afirmar: que el predio dominante no está precisado -ya que si se encuentra determinado y corresponde al
inmueble de calle Malaga Nº 223-; que los impugnados serían contratos prohibidos por la ley -sin indicar la
norma legal que contiene esa prohibición-; y que sería prohibida la servidumbre por ser los predios
dominantes y el sirviente del mismo dueño -toda vez que la ley no prohíbe la constitución de servidumbre
sobre un predio de propiedad del dueño del predio dominante-.
Respecto de la afirmación de ser los contratos prometidos contrarios a las buenas costumbres, la
controvierten señalando que actuaron dentro de la libertad contractual ejerciendo los atributos del derecho de
dominio que les es propio.
 Sostienen que los contratos prometidos no son ni contrarios al orden público, ni al derecho público, ya que se
trata de actos sometidos al derecho privado que constituyen el ejercicio lícito de la libertad contractual.
Respecto de la nulidad de los contratos de promesa de compraventa por adolecer de causa ilícita, sostienen
que ellos tienen un objetivo lícito y que tampoco habrían incurrido en abuso de derecho, ya que las promesas
de compra de la casa C, se hicieron con el objeto de ejercer las facultades de uso, goce y disposición del
derecho de dominio dentro de las cuales se comprende la de constituir servidumbre.  Controvierten también la
afirmación de que se habría distorsionado el destino de la comunidad, ya que los derechos de un comunero
sobre un bien determinado son distintos si bien se trate de una cuota de dominio, o de la cosa misma sobre la
cual la comunidad recae.
 En relación a la petición de indemnización de perjuicios, afirman que los actores no son en absoluto claros en
cuanto si demandan responsabilidad contractual o extracontractual, señalando que en ningún caso sería
procedente la indemnización por no existir perjuicio actual, claro y directo, consecuencia de los actos
ejecutados, por inexistencia de la conducta culpable de parte de los demandados. Finalmente, sostienen que
no son nulos los contratos de compraventa celebrados y que la afirmación de adolecer ellos de objeto y causa
ilícita en razón de formar parte de una maniobra también ilícita es inefectiva, ya que nada ilegal ha existido y
por tanto no existe el vicio alegado.
 Contestando la demanda, a su vez, los demandados Abby Steinsapir
Dolber, Verónica Mingo García, Ester Mingo García, Sergio Romero Pizarro, Bernardita Guzmán Valdés,
Andrea Beizan Subiri en representación de Inmobiliaria Viga S.A., Jesús Ugarte Aguirrezabal en
representación de Vizcaya S.A., Juan Noriega Caviares en representación de Inmobiliaria Las Cortinas S.A.,
Gaby Steigmaier Molina, Graciela Weinstein Weinstein, Carmen Valdivieso Solís, Mabel
Giorello Benítez en representación de MGB S.A., Felipe Simonetti
Zambelli, Alejandro Jara Lazcano en representación de Inversiones Rigton Limitada, German Novion Aguirre
en representación de Inmobiliaria Alianza y Compañía y Sara Zucker Gaist en representación de Susette
Feuerstein Zucker, solicitaron su íntegro rechazo, con costas.
 Exponen en primer término que varios de quienes comparecen no han celebrado promesa de compraventa
con Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A. por lo que respecto de ellos la demanda resulta infundada e
improcedente.
Señalan a continuación que no existe fundamento para demandar la nulidad de los contratos de promesa de
compraventa porque: - No existe objeto ilícito, toda vez que las alegaciones sobre el particular no afectarían a
las promesas de compraventa sino única y exclusivamente a las promesas de constituir servidumbre.
Agregan que a este respecto, para que exista objeto ilícito tendrían que ser las promesas de servidumbre
prohibidas por las leyes, situación que no acontece en la legislación nacional. Añaden que aún en el caso de
que las promesas de compraventa incumplieran las normas legales sobre servidumbre, ello no produciría su
nulidad absoluta, por lo que los actores no tendrían aptitud legal para reclamar dicho eventual incumplimiento
pues no son parte de los contratos.
 Expresan que no existe trasgresión a los artículos del Código Civil citados por los actores y que en todo caso,
ellos no importan prohibición de ninguna especie.
 Sostienen que la pretensión de los actores de fundar su solicitud de nulidad absoluta en los artículos 2334 y
1344 del referido cuerpo legal es improcedente, ya que aquellos no establecen ninguna prohibición que
pudiera haber sido contrariada.
- No existe causa ilícita.
Sostienen que es improcedente la indemnización de perjuicios demandada y que los demandantes no tienen
aptitud legal para demandar pues no tienen el interés que exige la ley. Señalan que el artículo 1683 del
Código Civil exige que el que alega nulidad absoluta tenga interés en su declaración, el que debe ser real y
legítimo, es decir, que efectivamente exista un derecho que se ha dañado como consecuencia directa de un
acto ilícito, interés del que, afirman, carecen por completo los demandantes.
A fojas 756, con fecha 24 de abril de 1998, los demandantes solicitaron al tribunal se declarara de oficio la
nulidad absoluta de la compraventa contenida en la escritura de 19 de junio de 1991. Fundan su petición en el
hecho que doña Mirelle González Boccaloni no se encontraba a esa fecha separada de bienes de su marido
don Víctor Roubik Steinbach, ya que si bien el 26 de abril de 1967 ambos cónyuges pactaron separación  total
de bienes, dicho pacto no fue sub inscrito dentro del plazo de treinta días que establece el artículo 1723 del
Código Civil, practicándose la referida sub inscripción recién con fecha 14 de mayo de 1991. Por lo tanto,
afirman, la separación total de bienes no surtió efectos ni entre las partes ni respecto de terceros, y según
esto, la señora Mirelle González Boccaloni al momento de vender la casa C a doña María Cristina Trabucco
Ponce habría estado casada bajo régimen de sociedad conyugal.
 Agregan que doña Mirelle adquirió la casa C por compra hecha el 29 de agosto de 1974 a doña Ingrid Eva
Lavasier Klimm, estando la primera casada bajo régimen de sociedad conyugal y actuando autorizada por su
marido quien compareció al acto, ingresando dicho inmueble al haber de la sociedad conyugal.
 Exponen que según lo anterior, sólo el marido como jefe de la sociedad conyugal podría haber enajenado la
casa C con autorización de la mujer y que, sin embargo, en la escritura de 19 de junio de 1991 aparece
compareciendo la mujer autorizada por su marido, de modo tal que la nulidad absoluta de dicha compraventa
aparece de manifiesto en el referido acto o contrato, por lo que de conformidad al artículo 1683 del Código
Civil, el juez puede y debe declararla de oficio.
Los demandados no evacuaron el traslado conferido respecto de la solicitud de nulidad de oficio y por
resolución de diecisiete de junio de mil novecientos noventa y ocho, a fojas 892, se dejó para definitiva la
resolución de la incidencia deducida.
La sentencia de primera instancia, de trece de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, corriente a fojas
902, rechazó la solicitud del actor de declarar de oficio el tribunal la nulidad absoluta de la compraventa de 19
de junio de 1991; y rechazó íntegramente la demanda deducida a fojas 104, ampliada, modificada y
rectificada a fojas 301 y 334, respectivamente, con costas.
Apelado el fallo por la demandante, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia
de tres de agosto de dos mil seis, que se lee a fojas 1.244, lo confirmó.
En contra de esta última decisión, la demandante dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
 CONSIDERANDO:
EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA: 
PRIMERO: Que en concepto de los recurrentes, la sentencia impugnada ha incurrido en causales de casación
en la forma respecto de cada una de las siete acciones ejercidas en autos, según se pasa a exponer:
1.- Respecto de la demanda de nulidad absoluta de la compraventa de 19 de junio de 1991:
a).- La causal del artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil. Sostienen que el requisito por cuyo
defecto las leyes prevén expresamente que hay nulidad es la falta de voluntad, pues para que una persona se
obligue a otra por un acto de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaración y que la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en
el acto o contrato.
 Señalan que la sentencia reconoce que los cónyuges Mirelle González Boccaloni y Víctor Roubik Steinbach
no sub inscribieron la separación de bienes en el plazo legal y que por tanto, ella no surtió efecto entre las
partes ni respecto de terceros. Pese a lo anterior, el fallo expresa que el vicio alegado por los actores no dice
relación con ninguna de las causales de nulidad absoluta de los actos o contratos contempladas por nuestra
legislación.
 Afirman que se encuentra acreditado en autos la falta de voluntad de la parte vendedora, de quien aparece
como vendedora y de quien comparece como compradora, siendo la voluntad un requisito por cuyo defecto
las leyes prevén expresamente que existe nulidad del acto o contrato de que se trate.
 b).- La contemplada en el Nº 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el numeral
2 del artículo 170 del mismo cuerpo legal, por cuanto no se efectúa la enunciación  breve de las acciones
deducidas por la parte demandante y sus fundamentos.
 Sostienen que la demanda de nulidad absoluta de la compraventa de 19 de junio de 1991 se apoya, entre
otros fundamentos, en que ?adolece también de objeto ilícito y de causa ilícita por las mismas razones vistas
en el punto 3.2.5?. Pese a lo anterior, la sentencia no contiene la enunciación, ni del objeto ilícito ni de la
causa ilícita como fundamento en que se apoya particularmente esta demanda.
2.- Respecto de la demanda de indemnización de perjuicios interpuesta conjuntamente con la de nulidad
absoluta de la compraventa de 19 de junio de 1991:
a).- La contemplada en el Nº 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, haber sido dada
ultra petita, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión
del tribunal.
Señalan que la sentencia afirma que la indemnización de perjuicios se cobra por los conceptos que indica a
fojas 972, ninguno de los cuales fue sometido a la decisión del tribunal.
 Sostienen que aquello que los demandantes sometieron a la decisión del tribunal en su demanda de
indemnización de perjuicios, son los ?consistentes en lo que hemos dejado de percibir (lucro cesante), con
intereses corrientes aplicados a la diferencia aludida en el acápite 3.1.3.1?.
 Por lo anterior, afirman, la sentencia se extendió a puntos no sometidos a la decisión del tribunal.
b).- La contemplada en el Nº 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el numeral 2
del artículo 170 del mismo cuerpo legal, por cuanto no se efectúa la enunciación breve de la presente acción
deducida por la parte demandante y de sus fundamentos.
3.- Respecto de la demanda de nulidad absoluta de la compraventa de 27 de agosto de 1991:
- La causal del artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil. Sostienen que el requisito por cuyo
defecto las leyes prevén expresamente que hay nulidad es la falta de voluntad, tanto de la parte que aparece
como vendedora, como de la parte que aparece como compradora, (María Trabucco e Inmobiliaria Nabco
Ugarte S.A.) sucediendo, además, que la compradora Nabco, pretende comprar la ?cosa propia? -artículo
1816 del Código Civil-, siendo tal acto nulo y de ningún valor.
 
4.- Respecto de la demanda de indemnización de perjuicios interpuesta conjuntamente con la de nulidad
absoluta de la compraventa de 27 de agosto de 1991:
a).- La contemplada en el Nº 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, haber sido dada
ultra petita, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión
del tribunal. Señalan que la sentencia impugnada afirma que la indemnización de perjuicios se cobra por los
conceptos que indica a fojas 972, ninguno de los cuales fue sometido a la decisión del tribunal.
 Los que los demandantes sometieron a la decisión del tribunal en la demanda en particular, son los ?
consistentes en lo que hemos dejado de percibir (lucro cesante), con intereses corrientes aplicados a la
diferencia aludida en el acápite 3.1.3.1?, desde el 27 de agosto de 1991 si no se acogiere la nulidad de la
compraventa de 19 de junio de 1991.
 Por lo anterior, afirman, la sentencia se extendió a puntos no sometidos a la decisión del tribunal.
b).- La contemplada en el Nº 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el numeral 2
del artículo 170 del mismo cuerpo legal, por cuanto no se efectúa la enunciación breve de la presente acción
deducida por la parte demandante y de sus fundamentos.
5.- Respecto de la demanda de nulidad absoluta de los contratos de promesa de las compraventas de los
“dieciochavos” de derechos en la casa C:
- La causal del artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil. Exponen que el requisito por cuyo defecto
las leyes prevén expresamente que hay nulidad es “que recaiga en un objeto ilícito” articulo 1445 Nº 3 del
Código Civil-, definiendo la ley a la servidumbre como un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de
otro predio de distinto dueño -articulo 820 del CC-.
6.- Respecto de la demanda de indemnización de perjuicios interpuesta conjuntamente con la nulidad
absoluta de los contratos de promesa de las compraventas de los ?dieciochavos? o de cualquier otro
porcentaje de derechos en la casa C:
a). La contemplada en el Nº 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, haber sido dada
ultra petita, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión
del tribunal.
Señalan que la sentencia reprochada afirma que la indemnización de perjuicios se cobra por los conceptos
que indica a fojas 972, ninguno de los cuales fue sometido a la decisión del tribunal.
 Sostienen que los que los demandantes sometieron a la decisión del tribunal en la demanda, son los
“consistentes en lo que hemos dejado de percibir (lucro cesante), como intereses corrientes, aplicados a la
diferencia de lo que podríamos haber percibido vendiendo todas las casas y los espacios comunes para
formar un solo sitio con la que enfrentan la calle Malaga; y lo que se puede vender cada casa y los derechos
equivalentes al veinte por ciento en los espacios comunes con un destino habitacional independiente una de
otra”.
 Por lo anterior, afirman, la sentencia se extendió a puntos no sometidos a la decisión del tribunal.
b).- La contemplada en el Nº 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el numeral 2
del artículo 170 del mismo cuerpo legal, por cuanto no se efectúa la enunciación breve de la presente acción
deducida por la parte demandante y de sus fundamentos.
7.- Respecto de la demanda de indemnización de perjuicios, interpuesta subsidiariamente:
- La contemplada en el Nº 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, haber sido dada ultra
petita, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del
tribunal.
Señalan que la sentencia afirma que la indemnización de perjuicios se cobra por los conceptos que indica a
fojas 972, ninguno de los cuales fue sometido a la decisión del tribunal.
 Argumentan que los que los demandantes sometieron a la decisión del tribunal en la demanda, es que si el
plan urdido por Nabco se llevara a cabo, en todo o en parte, por sus antecesores en el “dominio” de la casa C,
por la misma Nabco, o por los continuadores de ésta en el “dominio”, venimos en “demandar de
indemnización de perjuicios en la siguiente forma”: si no se acoge la demanda de nulidad de las promesas de
compraventa de los “dieciochavos”, “los daños, en la especie, esto es, de consolidarse la situación jurídica
ideada por Nabco que se nos traduce a cada uno de nosotros son los siguientes:” 1).- “el menor valor de cada
una de nuestras casas y del porcentaje de los espacios comunes de que somos dueños, como consecuencia
frustrase una venta en común de las casas y espacios comunes de que somos dueños, como consecuencia
de que pueda constituirse una servidumbre perpetua de vista que nos afecta, con sus respectivos intereses”;
2).- “en el menor valor de cada una de nuestras casas y de los espacios comunes de que somos dueños,
como consecuencia de que pueda constituirse una servidumbre perpetua de vista que nos afecta, con sus
respectivos intereses”; y 3) “el daño moral que a cada uno de nosotros nos causa la impotencia y/o dolor de
ser victimas de toda una maniobra urdida por Nabco y realizada en esta parte por ésta y por los promitentes
compradores de los dieciochavos en perjuicio de cada uno de nosotros, con sus respectivos intereses”.
Por lo anterior, afirman, la sentencia se extendió a puntos no sometidos a la decisión del tribunal.
SEGUNDO: Que, por todas las causales señaladas precedentemente respecto de cada una de las demandas,
el recurso deberá ser rechazado, según se pasa a analizar:
- Que en cuanto al cargo que se fundamenta en la causal Nº 4 del artículo 768 de Código de Procedimiento
Civil, esto es, en haber sido dada ultra petita, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a
puntos no sometidos a la decisión del tribunal, deberá ser desestimado, ya que los hechos señalados por el
recurrente no configuran la causal invocada, en ninguno de los casos respecto de los que se  señala. En
efecto, respecto de la denominada ultra petita, del mérito de los autos y de lo resuelto por los jueces de fondo
en la sentencia atacada se puede constatar que el fallo se limita a resolver lo pedido, rechazando
íntegramente las pretensiones de los demandantes en los términos planteados, no advirtiéndose
pronunciamiento alguno que pudiera corresponder a una excepción o defensa no alegada por las partes.
-Respecto de los cargos que se fundamenta en las causales Nº 5 y Nº 9 del artículo 768 de Código de
Procedimiento Civil, la primera en relación con la omisión del requisito del Nº 2 del artículo 170 del mismo
cuerpo legal, el arbitrio resulta improcedente, toda vez que de acuerdo al inciso primero del artículo 769 del
Código de Procedimiento Civil, ?para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es
indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus
grados los recursos establecidos por la ley?. Sin embargo y, como se aprecia de autos y de lo señalado por el
propio recurrente, el vicio denunciado se habría cometido en el fallo de primer grado, confirmado por el de
segunda instancia, sentencia aquella que no fue recurrida por esta causal a través del correspondiente
recurso de casación en la forma.       
TERCERO: Que, conforme lo razonado, el referido recurso de nulidad formal fundado en las causales citadas,
debe ser desestimado.
 
EN CUANTO AL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO:

CUARTO: Que los recurrentes sostienen que la sentencia de segundo grado que confirmó el fallo de primera
instancia, rechazando en definitiva la demanda de autos, ha sido dictada con infracción de disposiciones
legales respecto de cada una de las siete acciones ejercidas en autos, según pasa a explicar:
1.- Respecto de la demanda de nulidad absoluta de la compraventa de
19 de junio de 1991: Estiman infringidos los artículos 1445, 1749 y 2116 del Código Civil.
Señalan que el artículo 1445 del Código Civil se ha vulnerado en una triple dimensión, porque la voluntad de
la parte vendedora se forma por la comparecencia del marido con la autorización de la mujer y no en la forma
en que se pretende en la escritura de compraventa de 19 de junio de 1991, en que compareció la mujer y
autorizó el marido, transgrediéndose de esta forma, además, el artículo 1749 del mismo código.
Añaden que se infringe la aludida norma en segundo lugar, por falta de voluntad de quien aparece como
vendedora, pues ella formó parte del plan urdido por Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A.
Finalmente, afirman, se vulnera el citado artículo 1445 por falta de voluntad de quien aparece como
compradora, dado que ella actuó como mandataria de Nabco, contraviniendo también de esta forma el
artículo 2116 del Código Civil.
2.- Respecto de la demanda de indemnización de perjuicios interpuesta conjuntamente con la anterior:
Estiman infringidos los artículos 6, 7, 73 y 76 de la Constitución Política de la República y 10, 1555 y 1557 del
Código Civil.
 Señalan que se ha infringido los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental por cuanto el tribunal no se ha
sometido a la Constitución y a las leyes para dictar sentencia, atribuyéndose a sí mismo facultades o
atribuciones que ninguna ley le ha concedido expresamente, con lo que su actuar ha sido nulo a tal respecto y
de ningún valor.
 Por otra parte, sostienen, se ha dejado sin fallar aquello que se ha sometido a su decisión, infringiendo de
este modo el artículo 73 de la Constitución, lo que ha significado, además, denegación de justicia con
infracción al artículo 76 de la Carta Fundamental.  Agregan que toda obligaci ón de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar perjuicios de conformidad a lo previsto en el artículo 1555 del Código Civil, de
modo que los contratantes reales o aparentes de la compraventa de 19 de junio de 1991 no podían celebrarla
como parte de la maniobra urdida por Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A. que culminaría en la constitución de la
pretendida servidumbre perpetua de vista, razón por la cual los perjuicios se les deben desde “el momento de
la contravención”, esto es, desde el 19 de junio de 1991.
3.- Respecto de la demanda de nulidad absoluta de la compraventa de 27 de agosto de 1991: Estiman
infringidos los artículos 1445, 1462, 1467 y 1816 del Código Civil.
 Argumentan que se vulnera el artículo 1445 del Código Civil por cuanto la parte que aparece como
vendedora no lo es, pues es la mandataria de la compradora y la parte que aparece como compradora
tampoco resulta ser tal, por ser és ta mandantede aquella.
 Sustentan la transgresión del artículo 1462 del mismo código por cuanto la compraventa de 27 de agosto de
1991 efectuada como parte de la maniobra urdida por Nabco, contraviene el derecho público chileno.
 Justifican la infracción del artículo 1467 del aludido cuerpo normativo por lo mismo señalado
precedentemente, ahora referida al objeto ilícito y la del artículo 1816 del mismo código, en el hecho que con
tal compraventa Nabco aparece comprando una cosa propia, situación que afirman, no tiene validez. 
 Señalan que las aludidas infracciones han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues éste tiene
por válida dicha compraventa en circunstancias que le afectan las causales de nulidad absoluta de falta de
voluntad, de objeto ilícito y de causa ilícita.
4.- Respecto de la indemnización de perjuicios interpuesta conjuntamente por la demanda anterior: Estiman
infringidos los artículos 6, 7, 73 y 76 de la Constitución Política de la República y 10, 1555 y 1557 del Código
Civil.
 Señalan que se ha infringido los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental por cuanto el tribunal no se ha
sometido a la Constitución y a las leyes para dictar sentencia, atribuyéndose a sí mismo facultades o
atribuciones que ninguna ley le ha concedido expresamente, con lo que su actuar ha sido nulo a tal respecto y
de ningún valor.
 Por otra parte, sostienen, se ha dejado sin fallar aquello que se ha sometido a su decisión, infringiendo de
este modo el artículo 73 de la Constitución, lo que ha significado, además, denegación de justicia con
infracción al artículo 76 de la Carta Fundamental.
 Agregan que toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar perjuicios de conformidad
a lo previsto en el artículo 1555 del Código Civil, de modo que los contratantes reales o aparentes de la
compraventa de 19 de junio de 1991 no podían celebrarla como parte de la maniobra urdida por Inmobiliaria
Nabco Ugarte S.A. que culminaría en la constitución de la pretendida servidumbre perpetua de vista, razón
por la cual los perjuicios se les deben desde ?el momento de la contravención?, esto es, desde el 19 de junio
de 1991.
5.- Respecto de la demanda de nulidad absoluta de los contratos promesa de compraventa de los
“dieciochavos”: Estiman infringidos los artículos 820 y 1461 del Código Civil.
Señalan que se transgrede el artículo 820 del citado cuerpo legal, por cuanto la sentencia prescinde
enteramente de la definición legal de servidumbre al sostener que para la constitución de la misma no se
requiere que los predios dominante y sirviente sean de distinto dueño.  Agregan que se vulnera el artículo
1461 del mismo código pues sobre espacios comunes respecto de los cuales los demandantes tienen el
ochenta por ciento de los derechos y que no están regidos por la Ley 6.071, el actual dueño Inmobiliaria
Nabco Ugarte S.A. y los pretendidos dueños futuros, pretenden constituir una servidumbre perpetua de vista
en beneficio del inmueble de Malaga Nº 223, lo que es contrario al orden público. Sostienen que tales
infracciones influyeron sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues la sentencia sobre la base de que las
promesas de compraventa habían cumplido con la ley, las tiene por válidas en circunstancias que a la
servidumbre de vista le afectan las causales de nulidad ya indicadas.
6.- Respecto de las demandas de indemnización de perjuicios interpuesta conjuntamente con la anterior y de
indemnización de perjuicios interpuesta subsidiariamente: Estiman infringidos los artículos 6, 7, 73 y 76 de la
Constitución Política de la República y 10, 1555 y 1557 del Código Civil.
 Señalan que se ha infringido los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental por cuanto el tribunal no se ha
sometido a la Constitución y a las leyes para dictar sentencia, atribuyéndose a sí mismo facultades o
atribuciones que ninguna ley le ha concedido expresamente, con lo que su actuar ha sido nulo a tal respecto y
de ningún valor.
 Por otra parte, sostienen, se ha dejado sin fallar aquello que se ha sometido a su decisión, infringiendo de
este modo el artículo 73 de la Constitución, lo que ha significado, además, denegación de justicia con
infracción al artículo 76 de la Carta Fundamental.
 Agregan que toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar perjuicios de conformidad
a lo previsto en el artículo 1555 del Código Civil, de modo que los contratantes reales o aparentes de la
compraventa de 19 de junio de 1991 no podían celebrarla como parte de la maniobra urdida por Inmobiliaria
Nabco Ugarte S.A. que culminaría en la constitución de la pretendida servidumbre perpetua de vista, razón
por la cual los perjuicios se les deben desde “el momento de la contravención”, esto es, desde el 19 de junio
de
1991;
QUINTO:   Que para una adecuada comprensión del asunto, se hace necesario efectuar una brevísima
reseña de los antecedentes del proceso, a saber:
1.- Por escritura pública de compraventa de 29 de agosto de 1974 celebrada entre doña Ingrid Eva Lavasier
Klimn y doña Mirelle Leonor González Boccaloni, la segunda adquirió el dominio del inmueble de calle Malaga
Nº 323-C, de la comuna de Las Condes y derechos proporcionales sobre bienes comunes, efectuándose la
correspondiente inscripción a fojas 22.661 Nº 27.700 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces de Santiago correspondiente al año 1974.
2.-   Con fecha 19 de junio de 1991 doña Mirelle Leonor González Boccaloni y doña María Cristina Trabucco
Ponce celebraron una escritura pública de compraventa del citado inmueble, el que fue inscrito a nombre de la
compradora a fojas 29.086 Nº 26.885 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de
Santiago correspondiente al año 1991.
3.- Por compraventa celebrada con fecha 27 de agosto de 1991 doña María Cristina Trabucco Ponce vendió y
transfirió la propiedad del aludido inmueble a Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A., representada para estos efectos
por don José Ramón Ugarte Gurruchaga y por don Mario Santiago Naretto Cassanello, inscribiéndose el
dominio a nombre de la compradora a fojas 53.659 Nº 47.933 del Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces de Santiago correspondiente al año 1991.
4.- Con ocasión de la comercialización del edificio de calla Malaga Nº 223 de propiedad de Inmobiliaria Nabco
Ugarte S.A., se celebraron dieciocho contratos de promesa de compraventa -y posteriormente de
compraventa- con los adquirentes de los departamentos, los cuales contenían también la promesa de vender,
ceder y transferir un ?dieciochavo? de los derechos de dominio en la propiedad de calle Málaga 232, casa C,
más los derechos que proporcionalmente correspondan en los bienes comunes consistentes en dos espacios
en forma irregular comunicados entre sí, uno de los cuales es un patio destinado al estacionamiento de
automóviles y el otro es una porción destinada a jardín.
 SEXTO:   Que para un adecuado análisis de los errores de derecho invocados por el recurrente de casación,
cabe tener presente que la cita
de las disposiciones legales denunciadas, expuestas previamente en el motivo cuarto y las explicaciones
esgrimidas en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, tienen por objeto argumentar fundamentalmente: 1.-
la existencia de vicios de nulidad absoluta que afectarían a los contratos celebrados respecto del inmueble de
calle Malaga Nº 232, casa C, de la comuna de Las Condes con fechas 19 de junio de 1991, 27 de agosto de
ese mismo año y con posterioridad, con ocasión de la comercialización del edificio de calle Malaga Nº 223, en
la medida que ellos incluyan la transferencia de derechos proporcionales sobre el primero de los bienes raíces
y sobre derechos en los bienes comunes del resto del inmueble de Malaga 232; 2.- la existencia de daños y
perjuicios originados a los actores con ocasión de la celebración de los referidos contratos;
 SEPTIMO: Que luego de lo dicho, resulta que las infracciones que el recurrente estima se han cometido por
los jueces del fondo persiguen desvirtuar los supuestos fácticos fundamentales asentados por aquellos,
mediante el establecimiento de nuevos hechos, que pese a lo sostenido, no fueron asentados por los jueces
del mérito, toda vez que no fue establecido ninguno de los supuestos de hecho en que los actores fundan los
vicios en que sustentan sus acciones de nulidad, ni igualmente los presupuestos fácticos que harían
procedentes las indemnizaciones de perjuicios solicitadas conjunta y/o subsidiariamente con las demandas de
nulidad absoluta intentadas. Dicho lo anterior, resulta pertinente recordar que solamente los jueces del fondo
se encuentran facultados para establecer los hechos de la causa y que efectuada correctamente dicha labor,
habiéndose establecido éstos con sujeción al mérito de los antecedentes, probanzas aportadas por las partes,
interpretación y aplicación de normas atinentes al caso en estudio, ellos resultan inamovibles para este
tribunal, conforme  alo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, no siendo posible su
revisión por la vía de la nulidad que se revisa, al no haberse impugnado el fallo recurrido denunciando
infracción a leyes reguladoras de la prueba, lo que lleva a concluir que este recurso no puede prosperar;
OCTAVO: Que corresponde recordar al recurrente que la solicitud de nulidad de oficio solicitada a fojas 756
fue resuelta en el segundo acápite de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, que no fue apelada,
puesto que el recurso se limitó a pedir que se dejara sin efecto la decisión tercera del fallo de primer grado, de
forma tal que no ha podido extenderse a tal capítulo la nulidad de fondo en contra de la sentencia de segunda
instancia que solo se limitó a confirmarlo sin modificaciones.
NOVENO: Que sin perjuicio de lo señalado y únicamente a mayor abundamiento, cabe recordar que la
propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder más amplio sobre una cosa y que en principio, lo
faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcionar.
En este orden de ideas, la doctrina ha discutido históricamente la correspondencia exacta entre los concepto
de propiedad y dominio, habiendo señalado el autor italiano Ruggiero sobre el particular que la palabra
dominio tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o poder que sobre la cosa
corresponde al titular; y la palabra propiedad lo tiene predominantemente objetivo, como quiera que acentúa
el hecho de la pertenencia de la cosa a la persona (Ruggiero, “Instituciones de Derecho Civil”, Tomo I, Madrid,
1929, pagina 522).
Nuestro Código Civil por su parte, entendió a ambas palabras como sinónimos, definiéndolas en el artículo
582 como “el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra ley o contra derecho ajeno”.
En cuanto a las facultades inherentes al dominio cabe señalar que ellas son “posibilidades o poderes que, al
ejercitarse, permiten el aprovechamiento económico del derecho. No constituyen en si mismas derechos
subjetivos, sino poderes secundarios de actuación que dependen del derecho o poder principal”. (Arturo
Alessandri Rodríguez, Manuel SomarrivaUndurraga, “Derecho Civil”, Tomo II, De los Bienes, Editorial
Nascimiento, 1957, Nº 6.958, pagina 152).
Se ha entendido que las facultades del dominio pueden ser clasificadas entre aquellas de orden material -uso,
goce y consumo físico de la cosa- y las de tipo jurídico, entendiendo entre ellas la de disposición, facultad que
se ha definido como el poder del sujeto de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no a favor
persona, y sea por un acto por causa de muerte o por uno entre vivos. Son formas de disposición la renuncia,
el abandono y la enajenación. Por su parte la enajenación, en un sentido amplio, es todo acto de disposición
entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre él un nuevo derecho a
favor de un tercero, que viene a limitar o gravar el suyo ya existente. En un sentido estricto, la enajenación es
el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona.
El principio de la libertad de disposición forma parte de un principio de orden público, el de la libertad de
comercio, y constituye la regla general en nuestro derecho, habiendo sido consagrado en diversos preceptos
a nivel legal y constitucional.
DECIMO: Que sobre el particular, cabe reflexionar que lo reprochado por los actores se reduce, en la práctica,
al ejercicio del derecho de disposición que han ejercitado los sucesivos dueños del inmueble de calle Malaga
Nº 232, casa C, de la comuna de Las Condes, doña Mirelle González Boccaloni, doña María Cristina
Trabucco Ponce e Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A., y a aquel que harán sus actuales o futuros propietarios,
quienes -en cuanto aquello pudo empecerles-, procurando satisfacer un derecho de vista de los propietarios
de los departamentos del edificio de calle Malaga Nº 223, han convenido primero las sucesivas transferencias
del derecho de propiedad de la aludida casa C y aceptado después inmovilizar parcialmente el ejercicio del
derecho de enajenación a su respecto.
UNDECIMO: Que la alegación de los actores, en cuanto a que dichos hechos constituirían un abuso de
derecho es incorrecta, toda vez que esta Corte entiende que aquel se produce cuando se excede el interés
jurídicamente protegido por el derecho positivo, al actuar más allá o fuera del interés que el ordenamiento
legal permite realizar, “por consiguiente, no se abusa del derecho, sino en apariencia, de un espejismo, de
una sombra que no corresponde a una realidad concreta “el abuso como se propone, sólo puede proyectarse
en una zona en la cual el derecho no existe” (Pablo Rodríguez Grez, “El Abuso del Derecho y El Abuso
Circunstancial”, Editorial Jurídica, 2004, pagina 138).
No existe por tanto ni puede haber abuso alguno si el interés que se procura alcanzar y se realiza está
comprendido dentro de los limites proyectados en la norma.
DUODECIMO: Que el amplio señorío que confiere el dominio sobre una cosa, sin embargo, está limitado por
la ley y el derecho ajeno (artículo 582 del Código Civil). La doctrina y parte de la jurisprudencia no han tenido
inconvenientes en precisar que dentro de las restricciones genéricas al dominio se encuentra el abuso del
derecho, que en su concepción más básica origina responsabilidad respecto de quien, en ejercicio de un
derecho propio, lesiona intereses ajenos. Siguiendo la doctrina y jurisprudencia se puede decir que
constituyen elementos del abuso del derecho: a) Que exista la adquisición, ejercicio o disposición de un
derecho; b) Que se realice una acción u omisión relacionada con ese derecho, que reúna todas las exigencias
que la ley establece; c) Que de la actuación u omisión se origine daño a intereses legítimos de otras
personas; d) Que el acto abusivo ocasiones perjuicios a terceros de manera desproporcionada; e) Que ese
interés legítimo no sea reconocido como un derecho; f) Que el interés legítimo no esté protegido por una
específica prerrogativa jurídica; g) Que en el daño ocasionado pueda establecerse imputabilidad, la que debe
estar sustentada la transgresión a la moral o buenas costumbres, dadas por fundamentos de inmoralidad o
antisocialidad; h) Que el elemento de imputación se manifieste de manera subjetiva (intención) o de manera
objetiva (actuación); i) Que el daño permita su reparación en naturaleza o por equivalencia, sobre la base de
la responsabilidad extracontractual (artículo 2314 del Código Civil) o por existir objeto o causa ilícita en sede
contractual, derivado del artículo 1467 del mismo Código.
DECIMO TERCERO Que las mínimas reflexiones antes expresadas dejan en claro que el abuso del derecho
se puede configurar respecto de la afectación de intereses relevantes, pero nunca en el ejercicio de un
derecho en contra de otro derecho, pues en este caso existe colisión de ellos. De esta forma en el presente
caso no ha existido un abuso del derecho, que ha sido la situación planteada por el actor en la causa y en su
recurso.
DECIMO CUARTO: Que, consecuentemente, los errores de derecho en que se hacen consistir las
infracciones legales denunciadas, no se han cometido, por lo que el recurso en estudio debe ser
desestimado.  

Por estas consideraciones y lo preceptuado en los artículos 765, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil,
se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo, deducidos ambos a fojas 1.245, por el
abogado don Marcelo Banfi Piazza, en representación de la parte demandante, en contra de la sentencia de
tres de agosto de dos mil seis, escrita a fojas 1.244.
Acordada con el voto en contra del ministro señor Muñoz, quien estuvo por acoger el recurso de casación en
el fondo, anular la sentencia de segundo grado y dictar fallo de reemplazo, separadamente a continuación,
pero sin previa vista de la causa, por la que se revoca la decisión de primera instancia, en cuanto rechaza la
demanda de nulidad e indemnización de perjuicios, resolviendo, en su lugar, que se las acoge, por las
siguientes argumentaciones:
 1°.- Que son aspectos de hecho no discutido en autos y expresamente reconocidos por las demandadas: a)
que Mirelle González Boccaloni compró la casa C del condominio ubicado en calle Málaga N° 232, comuna de
Las Condes y el veinte por ciento de los bienes comunes de la propiedad el 29 de agosto de 1974 a Ingrid
Eva Lavasier Klimm, la que se inscribió en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago. Bien raíz que
vendió a María Cristina Trabuco Ponce el 19 de junio de 1991, escritura pública que se inscribió ante el citado
Conservador, quien lo adquirió por encargo de Inmobiliaria Nabco Ugarte S. A., pues no se deseaba que
apareciera una
Inmobiliaria adquiriendo el inmueble, pues se podía elevar su valor; María Cristina Trabuco Ponce, con fecha
27 de agosto del mismo año vendió la propiedad a la Inmobiliaria Nabco Ugarte S. A, representada por José
Ramón Ugarte Gurruchaga y Mario Santiago Naretto Cassanello, compraventa que fue igualmente inscrita en
el Conservador de Bienes Raíces de Santiago; b) que en el año 1993 Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A.
construyó un edificio de altura en el inmueble de calle Malaga Nº 223 y que para facilitar su comercialización
compró la casa C del conjunto habitacional ubicado en la acera del frente del edificio en calle Malaga Nº 232 y
los derechos equivalentes al veinte por ciento sobre los espacios comunes que corresponden al propietario de
la casa C, con el propósito de evitar que frente al edificio, al menos en parte, se construya otro que lo privara
de vista, luz y sol, asegurando dicha inversión a Inmobiliaria Nabco Ugarte S.A. que mientras sea la dueña de
la referida casa C, en el referido inmueble no se construirá nada mientras ella así no lo decida; c) que todos
los departamentos del edificio de calle Malaga Nº 223 estuvieron prometidos vender y se vendieron, pactan do
que para materializar jurídicamente el propósito tenido a la vista e indicado anteriormente, que a medida que
Nabco formalizó las promesas de compraventa de los departamentos, prometió también vender a los
promitentes compradores derechos proporcionales en la casa C y en su proporción de derechos en los bienes
comunes, dejando establecido un derecho de servidumbre voluntario de vista sobre la casa C como predio
sirviente en favor del inmueble de calle Malaga Nº 223 como predio dominante; d) que Maria Cristina Ponce
Trabucco es madre de Franco Bozzalla Trabucco, quien a la fecha de los hechos era Director de Nabco
Ugarte S.A.
2°.- Que la propiedad ha sido entendida y reglamentada principalmente en su concepción pública y privada,
regulando, como derecho: el acceso a ella o adquisición; los modos de adquirir; su uso, gestión y
administración; beneficio o goce, y su disposición o destrucción. Esta regulación tiene por objeto procurar la
mayor realización de las personas en su concepción individual y social, para lo cual se le dota a sus titulares
de un conjunto de potestades que conforman un señorío que abarca todos los aspectos indicados.
3°.- Que a la propiedad, además, se la entiende como deber o responsabilidad que busca obtener beneficios
colectivos por el uso racional, eficiente y eficaz de los derechos. Se complementa así el conjunto de
potestades otorgadas a sus titulares, con el interés y funcionalidad pública que debe prestar a la sociedad. La
concepción indiv idual o derecho de propiedad se vincula con la dimensión social y el derecho a la propiedad.
La política al interior y entre los estados ha sido determinada por la concepción que se tiene por las
autoridades en relación con la propiedad, la cual se encuentra reglamentada por el derecho constitucional y
con mayor detalle por el derecho civil. Se la ha regulado desde la antigüedad y en nuestro derecho nacional,
por los textos constitucionales, comenzando por el Reglamento Constitucional de 1812 y concluyendo en las
Constituciones de 1833, 1925 y 1980, conformándose subcomisiones especiales para determinar el contenido
de las garantías con que se le ha dotado.
El Sistema de Fuentes del Derecho se refiere a la propiedad. En efecto, se ha preocupado la Constitución,
con todos los principios asociados al constitucionalismo, en especial su jerarquía; aplicación directa;
interpretación conforme a ella; interpretación progresiva, que impide regresar a aspectos ya reconocidos;
efecto derogatorio; ininvocabilidad de otras fuentes que tiendan a desconocerla, entre otros. La ley, que se
encarga especialmente de desarrollar, con mayor detalle, esos principios y el derecho propiamente tal, sea
como derecho real o personal, sus limitaciones y cargas.
 
Las potestades que otorga el dominio a su titular lo limita la ley y el derecho ajeno (artículo 582), lo cual
permite desarrollar la teoría de la responsabilidad derivada del hecho que en su ejercicio no se pueden
lesionar intereses o derecho ajenos. De esta forma se dejan de lado las teorías basadas en el individualismo
jurídico, que en tales casos plantea una solución contraria, dando paso a concepciones, que tienen su punto
de partida en la equivalencia de interese, que miran a la utilización finalista de los derechos, batiendo en
retirada la legitimación del uso arbitrario de los derechos o cuando se ha tenido, precisamente, la intención de
dañar a otro con su ejercicio, por lo que se aparta de cuanto protege el derecho e importa una actuación que
atenta en contra del empleo racional de los mismos, acción que corresponde reprimir.
Ha sido la ley, la doctrina y la jurisprudencia, la que han ido dando pasos sostenidos en orden a establecer la
unidad de la responsabilidad, conceptualizándola en un hecho ilícito, que excede la teoría clásica del dolo y
culpa en la determinación del elemento de imputación,el que se encuentra en la transgresión de ciertas y
determinadas finalidades sociales que todos quienes viven en sociedad deben respetar, pues el ejercicio de
su derecho no busca única y exclusivamente la satisfacción de intereses económicos propios o de
propenderlos que sean de escasa utilidad, develando que se realizan principal y determinantemente para
restar utilidades a otras personas.
Esta teoría de los intereses busca la justificación en la intencionalidad del agente, es eminentemente
subjetiva. Sin embargo, es la manera como se externaliza o actúa por los individuos la que ha llevado a
facilitar la demostración de la forma como se ha concretado, al mirar la equivalencia de los intereses que se
encuentran en juego con motivo de las relaciones que se originan entre las personas o como dice nuestro
Código Civil, que el ejercicio del derecho no sea contra derecho ajeno.
4°.- Que acudiendo a la norma de interpretación de la ley prevista en el artículo 24 del Código Civil, como a lo
dispuesto en el artículo 170 N° 5 del de Procedimiento Civil e integrando una falta de pronunciamiento del
legislador del Código Civil, se puede sostener que nuestro Estado ha establecido que es una República
Democrática, cuyas características fundamentales, a los efectos de resolver la presente causa, se encuentran
en la responsabilidad de todos los individuos y autoridades en un plano de igualdad, tanto ante la ley, como
ante la justicia, proscribiéndose cualquier discriminación proveniente del establecimiento de diferencias
arbitrarias, de forma tal que estableciendo expresamente la Carta Fundamental el principio de responsabilidad
de todas las personas y el derecho a la reparación, no se observan fundamentos para excluirla en algunas
materias específicas, que no sea mediante una razonada justificación, como ocurre en el artículo 19 N° 24,
inciso cuarto, en que el interés social impone limitar la indemnización al daño patrimonial efectivamente
causado, a quien se ve expuesto a la privación forzada de su propiedad mediante un acto de autoridad, como
es la expropiación. Estas premisas, además, del principio de supremacía constitucional y aplicación directa de
las normas de la Carta Política, impone, entre sus efectos particulares, preferir la interpretación de los textos
legales en el sentido que mejor se cumpla con las disposiciones fundamentales del Estado. En efecto, la
responsabilidad en el Derecho constituye un principio general, el que referido al Derecho Civil se plantea en el
axioma que nadie puede dañar a otro sin reparación, en el evento que no concurra una causal de justificación.
Esta responsabilidad en el Derecho Civil corresponde sea integral e igualitaria en su extensión, si no existen
argumentaciones concretas que ameriten establecer fundadas diferencias.
Una interpretación contraria mantiene una desigualdad injustificada y por lo tanto puede constituir una
discriminación arbitraria, por la falta de fundamentos de esta diferencia, que a lo más llega a sustentarse
sobre la base de una interpretación exegetita y literal, puesto que en el régimen del Código Civil, al regular la
responsabilidad extracontractual se dispone que, por regla general, se indemniza ?todo daño?, según reza el
artículo 2329, al igual que en responsabilidad contractual, en el evento que se impute dolo o culpa grave, que
equivale al dolo, en el incumplimiento contractual, al señalar el artículo 1558 que en ese evento se responde
de ?todos los perjuicios?.
Esta visión integral del Derecho lleva a superar la exclusión de irresponsabilidad, debiendo optarse por su
procedencia, en todos los casos concretos en que se acrediten perjuicios.
5°.- Que este disidente coincide con el planteamiento de la recurrente en orden a la concurrencia de causa
ilícita en la compraventa de María Cristina Trabuco Ponce a Mirelle Leonor González Boccaloni de 19 de junio
de 1991, como de objeto ilícito y causa ilícita en la compraventa de Inmobiliaria Nabco Ugarte S. A. a la
primera, de 27 de agosto de 1991, como de las correspondientes tradiciones, así como en las promesas de
venta y ventas qu e dicha Inmobiliaria celebró respecto de la Casa C del condominio ubicado en calle Málaga
232, comuna de las Condes, como de los derechos comunes, como de todo otro acto que tiene por objeto “en
las propias palabras de la demandada “ de proporcionar un derecho permanente sobre esa propiedad que
impida que el edificio ubicado en calle Malaga N° 223, se vea afectado en su vista, luz y sol.
En efecto, ha quedado palmariamente acreditado que la parte demandada ha contrariado el orden público y
las buenas costumbres, al celebrar los contratos impugnados, los  que corresponde anular y otorgar la
pertinente indemnización a los afectados.
6°.- Que se transgreden las buenas costumbres al vulnerar la esencia del derecho de propiedad de los
actores que forman parte de la comunidad dueña del condominio, pues se les mantiene por ley en la indivisión
y deben soportar las consecuencias de la utilización formal del sistema legal por los demandados, el que
contrarían materialmente, pues se lesionan los legítimos intereses de quienes conforman la comunidad y que
debiera procurarles un mayor beneficio.
 
De la misma forma, teniendo en cuenta los móviles que han estado involucrados en la intencionalidad de las
partes al contratar, esto es, la causa impulsiva o determinante, se llega a igual calificación, pues se atenta
contra el orden público, desde el momento que lo actuado por los demandados no concuerda con el derecho
de propiedad y sus fines, todo lo contrario se han producido perjuicios a los actores. Es más, como afirma el
recurrente, el dominio sobre la casa C y espacios comunes no es para usar, gozar y disponer de los
respectivos espacios comunes en proporción a sus derechos, sino para asegurar la vista a los actuales
propietarios y promitentes compradores de los departamentos del inmueble de calle Malaga Nº 223, quienes
son copropietarios de la casa C y de los espacios comunes que les pertenecen a todos los comuneros.
7°.- Que resulta igualmente justificada la pretensión que busca el resarcir los daños ocasionados, cuya
naturaleza y monto se ha solicitado se regule en la etapa de ejecución del fallo.
 Redacción a cargo del Ministro Sr. Sergio Muñoz Gajardo.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Nº 5.137-06.
 
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muñoz G.
y Juan Araya E. y Abogados Integrantes Sres. Hernán Álvarez G. y Oscar Carrasco A.
No firman los Ministros Sres. Muñoz y Araya, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y
acuerdo del fallo, por estar con feriado legal el primero y en comisión de servicios el segundo.
 
Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera Brummer.