Enrique Bernales B.

Mario Alzamora Valdez

INTRODUCCIÓ
N AL Marcial Rubio Correa

DERECHO
2020(01)
Dra.Jeannette Cecilia
Tantaleán Rodríguez
Víctor García Toma

Eduardo García Aníbal Torres Vásquez

Maynez
FUENTES DEL
DERECHO
 FUENTES DE DERECHO - DEFINICION
 En el orden jurídico las fuentes del derecho están
constituidas por todo lo que es punto de partida y causa
de sus manifestaciones , ya sea que se trate de los
derechos determinantes o de las manifestaciones. (Mario
Alzamora Valdez)

 Instancias posibles de relación intersubjetiva, expresan

aquellos elementos que permiten obtener el asentamiento
comunitario. (Víctor García Toma)
CLASIFICACION SEGÚN MARIO ALZAMORA VALDEZ
MATERIALES FORMALES

LA
JURISPRUDENCIA

LA LEY
LA DOCTRINA

LA COSTUMBRE
…
 PERSPECTIVAS PARA EL ESTUDIO DE LAS FUENTES
MATERIALES
a) Visión voluntarista:
 El concepto de fuentes materiales permite advertir que las
normas jurídicas no son pura creación de los sujetos
autorizados para producirlas, pues deben su origen a
factores anteriores al acto formal que las produce.

b) Visión metafísica:
 Tiene que ver con hechos, aspiraciones e intereses que
conciernen estrictamente a la vida de los hombres en
sociedad.
 FUENTE FORMAL
Según Marcial Rubio Correa:
 Procedimiento a través del cual se produce, válidamente, normas jurídicas que
adquieren el rasgo de obligatoriedad propia del Derecho y, por lo tanto, la
característica de ser impuestas legítimamente a las personas mediante los
instrumentos de coacción del Estado.
Según García Máynez (1938):
 "por fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas".
Dicho autor manifiesta también que: "... de acuerdo con la opinión más
generalizada las fuentes formales del derecho son la legislación, la costumbre y la
jurisprudencia”.
FUENTE DEL DERECHO
 LA CONSTITUCIÓN
 Es la fuente de fuentes del derecho positivo, la ley
suprema, la ley de leyes, la norma o carta fundamental
que no está sujeta a una evaluación de validez formal.
(Aníbal Torres Vásquez)

 Norma fundamental o hipótesis básica , la cual no es

creada conforme a un procedimiento jurídico y por lo
tanto no es una norma positiva.(Hans Kelsen)
 CARACTERÍSTICAS
 Formal
 Estática
 Materia
 Dinámica
SON COMPETENCIAS DE LA CONSTITUCION, COMO FUENTE SUPREMA
DEL ESTADO:
 Crea órganos encargados de producción normativa.
 Determina los procedimientos para la elaboración normativa.
 Otorga competencias materiales.
 Establece límites materiales para la elaboración normativa.
 Impone los contenidos de estas.
(Víctor García Toma)
 CONSTITUYENTE
Entidad en la cual teóricamente el pueblo, por medio de sus representantes, toma todo
el poder y determina una ley de leyes (Castillo, 2008).

CARACTERÍSTICAS:
 Único, ninguna otra forma de organización puede
ejercer la función que este desempeña.
 Extraordinario, pues su responsabilidad es
excepcional
 Limitado, ya que asume plenipotenciariamente
todas las facultades.
 LEY
 Existen dos maneras de entender este concepto:
- Sentido formal, se entiende por ley a todo precepto jurídico dado
por el Congreso (poder legislativo), ya sea de manera originaria (ley
expresa) o derivada (decreto legislativo)
- Sentido material, es toda regla de Derecho, todo precepto
normativo escrito y creado por los órganos estatales dentro del
límite de sus respectivas competencias.

(Aníbal Torres Vásquez)

 CARACTERISTICAS
 Abstractividad: Proposición normativa, en base a un supuesto general.
 Obligatoriedad: Tiene disposiciones imperativas-atributivas.
 Generalidad: Regula a un colectivo.
 Voluntad política: Manifestación consiente, deliberada y abierta sobre la voluntad del
estado.
 Incumbencia: Debe ser creada por el órgano competente del estado.
 Declaración solemne: Elaborada y declarada con las formalidades dispuestas.
 Presunción de conocimiento: Publicada oficialmente, se considera conocida por todos.
 Permanencia: Rige un número indeterminado de casos o hechos en el tiempo.
 Justa: Evita que su cumplimiento sea impuesto por la violencia.

(Víctor García Toma)

 SENTIDOS DE LA LEY
 Sentido Estricto : es la norma que emana
del Poder Legislativo.

 Sentido Amplio: Cualquier norma escrita,

reconocida como vigente y válida por
nuestro ordenamiento

(Víctor García Toma)

 JERARQUÍA DE LAS LEYES PERUANAS
1ER RANGO 2DO RANGO 3ER RANGO 4TO RANGO
a) Normas a) Leyes orgánicas, ordinarias u a) Decretos y normas a) Resoluciones supremas,
constitucionales y otras norma de igual jerarquía reglamentarias ministeriales,
normas con b) Resoluciones legislativas b) Convenios b) administrativas (de la sala
fuerza c) Decretos legislativos internacionales plena de la Corte Suprema,
constitucional d) Decretos leyes ejecutivos de la Fiscalía de la Nación,
b) Sentencias del e) Decretos de urgencia c) Decretos supremos etc.),
Tribunal f) Tratados internacionales que no d) Edictos municipales c) viceministeriales,
Constitucional afecten disposiciones e) Decretos de alcaldía. d) de los organismos públicos
constitucionales descentralizados
g) Reglamentos del Congreso e) acuerdos municipales
h) Normas regionales de carácter f) resoluciones municipales,
general g) de la alcaldía,
i) Ordenanzas municipales h) resoluciones jefaturales, etc.

(Aníbal Torres Vásquez)

 COSTUMBRE JURIDICA
El uso o costumbre general, uso implantado en una colectividad que se considera
con carácter obligatorio. En esta se reflejan los elementos psíquicos que se
encuentran en la conciencia de un pueblo.

Manifestación

 Cuando la ley hace referencia a ella.

 Cuando suple los vacíos de la legislación, mientras esta no sea contraria a la
moral y al orden público, y que resulte probada como tal.

(Víctor García Toma)

COSTUMBRE JURIDICA-CARACTERISTICAS
 Racionalidad: Coherentes con la razón.
 Reconocimiento estatal: Reconocida como obligatoria para la comunidad y el
Estado.
 Espontaneidad: Aceptación paulatina de la manera de comportarse y su
transmisión.
 Formación lenta: Proceso de inducción normativa a partir de conductas generales
ejercitadas a lo largo del tiempo.
 Autor no conocido: No hay un legislador en concreto a quien atribuirle su creación.
 Imprecisión: Le hace falta de los contornos normativos exactos.
 Evolución: Mutacion de su contenido en lapsos relativamente extensos.
 COSTUMBRE JURIDICA-ELEMENTOS
 MATERIAL
Consiste en la práctica frecuente y reiterada en una dimensión espacio-
temporal determinada por el conjunto total de personas al realizar vida en
común.

 ESPIRITUAL
Es la conciencia de la obligatoriedad de la costumbre y la convicción de que al
cumplirla la conducta prescrita expresan una necesidad jurídica inexorable

(Víctor García Toma)

COSTUMBRE JURIDICA-CLASIFICACION
 En relación con la ley
a) Costumbre secundum legern (según la ley)
También pueden ser llamadas interpretativas, esta es la que se forma de acuerdo
con la ley y se ajusta a sus previsiones.
b) Costumbre praeter legem (fuera de la ley)
Sirve para suplir los vacíos legales del texto escrito, regulando situaciones no
previstas por este, pero sin contradecirlo.
c) Costumbres contra legem (contra la ley)
Se trata de una práctica social que contradice el texto expreso de una disposición
legislativa.

(Víctor García Toma)

 COSTUMBRE JURIDICA-CLASIFICACION
 Ámbito organizacional
a) La costumbre estatal: Surge del cuerpo político y se aplica en el ámbito territorial del
Estado.
b) La costumbre social: Es la que surge de la comunidad étnica.

 Aspectos positivos de la aplicación de la costumbre

a) Interés directo a la comunidad: Refleja los preceptos morales  las expectativas
económicas y sociales de la comunidad.
b) Adaptación vitalista: Relación armoniosa con las exigencias sociales.
c) Eficacia comprobada: Su arraigo en el medio social garantiza su cumplimiento efectivo
y real.
(Víctor García Toma)
 COSTUMBRE JURIDICA-REQUISITOS
Marcial Rubio Correa ha señalado los siguientes requisitos:
1. “USO GENERALIZADO”.
 Uso de cada caso al ámbito correspondiente y, en este sentido, no puede establecerse en principio
grados y jerarquías entre las diversas costumbres. Cada una deberá ser calificada como de uso
generalizado según el ámbito en el que se pretende su vigencia.
2. “CONCIENCIA DE OBLIGATORIEDAD”.
 Los sujetos que la practican, tienen que tener conciencia (elemento subjetivo), de que cumplir con la
conducta prescrita por la costumbre, necesidad jurídica obligatoria dentro de la sociedad en la que
habitan.
3. “ANTIGÜEDAD”.
 Reiteración de la práctica consuetudinaria durante un largo lapso. Requiere la concurrencia simultánea
de estos tres requisitos para adquirir su carácter de costumbre jurídica.
 LA JURISPRUDENCIA

 Conjunto de fallos emanados de los

órganos jurisdiccionales, que sirven para
regir la solución de un número indefinido de
casos semejantes que pudiesen
presentarse.

(Víctor García Toma)

 LA JURISPRUDENCIA- CARACTERÍSTICAS
 Creadora de derecho.- El juez, al resolver un caso particular no reglado
legislativamente, establece de manera concreta un específico sentido jurídico,
incorporándolo como norma al ordenamiento jurídico.
 Tarea pragmática.- Normas generadoras de deberes y derechos es consecuencia
de una labor practica que obliga a dar solución a una situación de conflicto
interindividual no prevista en nuestro ordenamiento.
 Decisión final del órgano jurisdiccional competente.- Surge solo en el momento en que
un fallo ha adquirido la condición de cosa juzgada (inmodificable).
 Expresión de concordancia judicial.- La expedición de una norma jurisprudencial
obliga a que en el futuro la magistratura resuelva en el mismo sentido, siempre que se
den los mismos requisito. (Víctor García Toma)
 LA JURISPRUDENCIA- ELEMENTOS
Pueden sintetizarse básicamente en dos:

 Elemento material. Existencia de una

laguna o vacío legislativo.

 Elemento espiritual. Decisión del

magistrado de suplir al legislador en la
tarea de elaboración normativa, a
efectos de resolver una controversia no
sujeta a norma escrita alguna.
(Víctor García Toma)
 LA JURISPRUDENCIA
 En el sistema angloamericano
En razón a carencia de códigos, adopta un papel protagónico y alcanza la máxima
importancia dentro del rubro de las fuentes formales. Es decir, el respeto de los
precedentes judiciales se encuentra en la base de todo sistema.

 En el sistema socialista
La jurisprudencia tiene un papel secundario(el principal lo tiene la ley) , cumple un
papel limitado de interpretación de las normas escritas con exclusión de cualquier tarea
creadora.
 LA JURISPRUDENCIA
 En el sistema del teísmo jurídico (ordenamiento musulmán)
La jurisprudencia tiene un papel subsidiario, expresado mediante la quiya y el amal. La
quiya es un razonamiento judicial; y el amal, es la utilización de la ratio decidendi de la
jurisprudencia obtenida del derecho comparado.
 En el sistema romano-germánico (ordenamiento nacional)
En el Perú la jurisprudencia es precedente vinculatorio, sobre todo en los aspectos
administrativos, tributarios y laborales. El artículo 22 de la ley orgánica del poder
judicial dispone que las salas especializadas de la Corte Suprema ordenen la
publicación, en el diario oficial, de las ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales,
los que serán de aplicación obligatoria.

(Víctor García Toma)

 LA CASACION
 El fallo en casación es competencia de la corte
suprema de justicia, cuyo objeto es resolver la revisión
planteada de una cuestión de derecho luego de haberse
emitido fallo en última instancia.
 Es una modalidad extraordinaria del control
jurisprudencial a efectos de asegurar la estabilidad del
ordenamiento jurídico garantizando el cumplimiento de
todas las pautas procesales esenciales y la correcta
aplicación de la ley.
(Víctor García Toma)
 LA CASACION-TIPOS
 Casación Formal : Se limita a señalar los errores
cometidos en la sentencia casada y a ordenar su
rectificación.
 Casación Facultante: Se dirige a ordenar la
expedición de una nueva sentencia.
 Casación Mandatoria: Se dirige a determinar el
error y a ordenar la expedición de un nuevo fallo.

(Víctor García Toma)

 DECLARACIÓN DE VOLUNTAD
 Expresión del arbitrio o albedrío humano, la declaración de voluntad constituye una
norma jurídica obligatoria y no mera declaración u opinión. Es un acto jurídico en el
que el sujeto expresa algo que está en su pensamiento y está encaminado a la
producción de efectos jurídicos.

CARACTERÍSTICAS
 Creación normativa con interés de parte.
 Conformidad con el ordenamiento jurídico
 Equidad entre los participantes de la relación jurídica

(Víctor García Toma)

 DECLARACIÓN DE VOLUNTAD
VOLUNTAD
 Aptitud o disposición moral para querer algo, se trata de una potencia o facultad
material que lleva a obrar o abstenerse de hacerlo.

ELEMENTOS DE LA VOLUNTAD
 Discernimiento : Aptitud para enjuiciar moral y jurídicamente un comportamiento
como correcto o incorrecto, legal o ilegal.
 Intención: Es el deseo deliberado de realizar o no realizar un acto.
 Libertad: Es el albedrío de poder decidir y ejecutar o no ejecutar un acto.

(Fernando Vidal Ramírez)

 DECLARACIÓN DE VOLUNTAD- REQUISITOS
Requiere de la presencia de estas condiciones.
 Licitud: Conforme con lo permitido legal y moralmente.
 Seriedad: Emitida por una persona capaz, con
habilitación legal para autorregular sus relaciones
coexistenciales.
 Exterioridad: El querer interno debe  manifestarse.

(Fernando Vidal Ramírez)

 DOCTRINA
 La doctrina no es una fuente formal
del Derecho, salvo que la ley se
remita a ella, esta describe, analiza,
explica; sin embargo, no crea normas
jurídicas. Medio de conocimiento para
el Derecho.

(Víctor García Toma)

 DOCTRINA-CARACTERISTICAS
El “cuádruple propósito de la Doctrina”
 Descriptivo: Nos da una riqueza teórica del plexo normativo de un Estado.
 Científico: Debido a su función descriptiva, explicativa y sistematizadora, enriquece el
mundo del Derecho.
 Práctico: Mejora la aplicación del Derecho.
 Crítico: Perfección el orden jurídico.

(Víctor García Toma)

FUENTES FORMALES DE NUESTRO DERECHO
CIVIL PERUANO
 La ley y los principios generales, son la ideas,
postulados éticos, o criterios fundamentales que
condicionan u orientan el ordenamiento jurídico
escrito y consuetudinario. (art. VIII del Código Civil).
 La costumbre es fuente supletoria, solo en los casos
que la ley se remita expresamente a ella.
 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
 Informan el ordenamiento jurídico y nos
ofrecen los medios más adecuados para una
mejor interpretación y aplicación de la norma
legal y consuetudinaria.

 Constituyen bases teóricas y las razones

lógicas que le dan al ordenamiento jurídico su
sentido ético, su medida raciona y su fuerza
vital o histórica.
(Aníbal Torres Vásquez)
 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-
FUNCIONES
 Función creadora:
Señalan las pautas que deben acatarse en la elaboración, modificación y derogación
de las normas
 Función interpretativa :
Son pautas o criterios de interpretación de las normas jurídicas.
 Función integradora :
Si el legislador no pudo prever todas las peculiaridades, detalles, características o
especificidades de los hechos sociales entonces habría una laguna legal y es aquí
que el los principios generales del Derecho tiene un remedio al rellenar esta
deficiencia legal. (Aníbal Torres Vásquez)
CASO PRÁCTICO: “Disolución del Congreso del Perú por
el Presidente Martín Vizcarra”
El Presidente de la República Martín Vizcarra
anunció durante la tarde del día lunes 30 de
septiembre la disolución del Congreso, dominado por
la oposición fujimorista y sus aliados de derecha;
disolvió el Parlamento invocando el artículo 134 de la
Constitución Política del Perú, después de que
interpretara que éste le negó el voto de confianza
ligado a una reforma del procedimiento de
designación de magistrados del Tribunal
Constitucional.
CASO PRÁCTICO: “Disolución del Congreso del Perú por
el Presidente Martín Vizcarra”
Pues, eligió a un magistrado del Tribunal
Constitucional, uno de los seis que deben
ser reemplazados por el fin de su mandato,
descartando debatir primero la cuestión de
confianza presentada ante este por el hasta
en ese entonces Presidente del Consejo de
Ministros Salvador del Solar.
CASO PRÁCTICO: “Disolución del Congreso del Perú por
el Presidente Martín Vizcarra”
Simultáneamente, al mensaje a la nación de Vizcarra, el
congreso decidió someter a votación la Cuestión de
confianza quedando aprobada; por lo que, al enterarse
de la decisión del Presidente de la República le
suspendieron de sus funciones, juramentando horas
más tarde a Mercedes Aráoz como Presidenta temporal
de la República. Quien, un día después, el 01 de
septiembre presentó su carta de dimisión al Presidente
de la Comisión Permanente Pedro Olaechea; asimismo,
solicitó el adelanto de elecciones generales.