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APUNTES TEORA DEL DERECHO

TEMA 1: ACCIN HUMANA Y NORMAS SOCIALES. FUNCIONES


EL DILEMA DEL PRISIONERO
El dilema
La polica te ha capturado in fraganti junto a tu socio en posesin de objetos robados. La polica
est en lo cierto al sospechar que habis robado esos objetos. Conocedora de un defecto de la
racionalidad de los seres humanos, la polica os propone el siguiente trato con miras a enviaros
a prisin por tanto tiempo como sea posible. Si t confiesas haber robado esos objetos y tu
socio no lo confiesa, entonces t quedars libre y a tu socio se le condenar a la pena de 10
aos de prisin, y viceversa. Si los dos confesis, entonces os caern 8 aos de prisin a cada
uno. Ahora bien, si no confesis ninguno de los dos, entonces slo se os podr acusar de la
tenencia de objetos robados y seris condenados slo a 2 aos de prisin.

Condena

Tu socio

Condena

0, libertad

Confiesas

No confiesa

10 aos

2 aos

No confiesas

No confiesa

2 aos

8 aos

Confiesas

Confiesa

8 aos

10 aos

No confiesas

Confiesa

0, libertad

La aplicacin del dilema


La idea clave para comprender por qu solo hay un resultado posible en el dilema del
prisionero es la de alternativa u opcin dominante. Cuando tenemos que elegir entre varias
alternativas, una de ellas domina la eleccin cuando si la escogemos estaremos mejor que si
elegimos las dems opciones con independencia de lo que escojan los dems participantes en
el juego. Una opcin dominante nos conviene cuando se compara con todas las dems. En
teora de juegos y en economa tambin se denomina la opcin racional, puesto que en esas
disciplinas la racionalidad se entiende exclusivamente en trminos de optimizacin del propio
inters personal.
Por qu tiene importancia este juego imaginario? Porque demuestra matemticamente que si
actuamos movidos exclusivamente por nuestro inters personal entendido en un sentido
restringido al corto plazoentendido en tanto que la optimizacin de las preferencias
personales en cada una de nuestras decisiones individualesesa manera de proceder no nos
trae siempre el mejor resultado posible. Lo que demuestra el dilema del prisionero es que
ocurre precisamente al contrario. En contextos en los que se repiten las mismas circunstancias
que en el juego inventado que acabamos de ver, si los participantes actan movidos solamente
por el propio inters personal entendido de un modo miope, a corto plazo, acabarn en una
situacin individual y colectivamente realmente mala. No se trata de una conclusin trivial. Las
circunstancias estructurales que se dan en el dilema del prisionero se repiten con frecuencia en
la vida real: cada vez que nos encontramos con varios individuos que dependen los unos de los
otros para alcanzar o producir un bien comn. Los tericos clsicos del libre mercado (por
ejemplo, Adam Smith, Mandeville, etc.) sostuvieron precisamente lo contrario de lo que
demuestra el dilema del prisionero. Sostuvieron que el mercado funciona como una mano
invisible que extrae el bien comn de comportamientos individuales egostas, que tratan de
optimizar el inters personal en sus transacciones econmicas individuales. El dilema del
prisionero demuestra que se equivocaron. La historia de esos dos prisioneros es solo una
metfora del mundo social, que demuestra matemticamente un problema muy grave de
coordinacin de las acciones sociales cuando la nica motivacin de la conducta es el inters
individual.

Hay dos modos de evitar el resultado negativo del dilema: o bien cambia la motivacin de los
participantes y pasa a ser altruista (por ejemplo, los participantes son amigos), o bien se
mantiene la estructura de participantes slo movidos por el inters propio, pero cambiamos el
sistema de premios y castigos. Lo segundo es lo que hace el Estado mediante la coaccin: no
espera que todos los ciudadanos sean altruistas y obren generosamente buscando el bien
comn, sino que supone que muchos ciudadanos perseguirn su inters individual por encima
de todo, y con ese punto de partida coordina el comportamiento de las personas mediante un
sistema de normas (leyes) cuya obligatoriedad se refuerza por la coaccin, la amenaza de un
castigo en caso de incumplimiento. Por eso puede decirse que tener un gobierno optimiza el
autointers entendido cabalmente. Ese es precisamente el argumento para justificar el Estado
que presenta Hobbes en el Leviatn.
La respuesta correcta es no confesar, ya que ser egosta es contraproducente en muchas
ocasiones. Aqu se sealan los lmites del egosmo, que pueden llevar a resultados subptimos.
En ocasiones la presencia de normas es muy til, ya que sin ellas no podramos vivir la vida
que realmente merece la pena al no tener coordinacin.
Hobbes justifica al Estado como regulador de comportamiento de las comunidades polticas. En
su libro Leviatn plantea la hiptesis de un mundo sin normas jurdicas/Estado. La vida sera tal
que desconfiaramos unos de otros, ya que sin normas todo est permitido (nadie tiene derecho
a nada o todos tienen derecho a todo). Ello origina choques y causa temor respecto del
prjimo. Habra asociaciones para protegerse, pero seran muy inestables al permitirse saltarse
los acuerdos y la traicin. Sera un mundo de inestabilidad constante, de guerras latentes que
impidiesen la cooperacin. En el libro lo llama Estado de Naturaleza, definido como una
situacin subptima relacionada con el dilema del prisionero. Hobbes defenda la monarqua
absolutista.
En tal condicin no hay lugar para la industria; porque a su producto le acecha la inseguridad.
Y, por consiguiente, tampoco cultivo de la tierra; ni navegacin, ni uso de los bienes que
pueden ser importados por mar, ni construcciones confortables; ni instrumentos para quitar y
poner objetos que requieran de mucha fuerza; ni conocimiento de la faz de la tierra; ni cmputo
del tiempo; ni artes; ni letras; ni sociedad; y lo peor de todo, miedo continuo, y peligro de
muerte violenta; y para los seres humanos una vida solitaria, pobre, desagradable, embrutecida
y corta.

EL PROBLEMA DEL GORRN


El problema
Hume estableca este problema en su libro Tratado sobre la naturaleza humana: Puede que
dos vecinos se pongan de acuerdo en desecar una zona pantanosa que poseen en comn,
puesto que es fcil para ellos saber lo que piensa el otro, y cada uno debe darse cuenta de que
la consecuencia inmediata que se derivara de no hacer su parte es que todo el proyecto caera
en el abandono. Sin embargo, es muy difcil, de hecho es imposible, que mil personas se
pongan de acuerdo en emprender una tarea as, habida cuenta de que es difcil para ellos
coordinar un plan tan complicado y todava ms difcil ejecutarlo. Mientras que cada uno
buscar un pretexto para liberarse de meterse en ese lo y del coste que le supone, y dejar
caer el peso de la tarea en los dems. La sociedad poltica fcilmente remedia esos
inconvenientes. Las autoridades encuentran un inters presente en cualquier parte
considerable de sus sbditos. No tienen que consultar a nadie ms que a s mismos para
disear un plan que promueva ese inters. Y puesto que el fallo de cualquier elemento del plan
en su ejecucin est conectado, si bien no de forma inmediata, con el fracaso de toda la
empresa, evitan ese fracaso, porque no le ven ninguna ventaja, ni presente ni futura. As, se
construyen puentes, se abren puertos, se levantan murallas, se forman canales, se equipan las
flotas navales y se disciplina a los ejrcitos. En todas partes, bajo el cuidado del gobierno, que
si bien est compuesto de seres humanos sujetos a toda clase de debilidades, se transforman,
a travs de uno de los mejores y ms sutiles inventos que se hayan ideado, un compuesto, que
est, en cierta medida, libre de esas debilidades.

La aplicacin
A este problema incurre cualquiera que desee beneficiarse de los resultados de la cooperacin
colectiva sin participar del coste y las cargas que acompaan necesariamente a la cooperacin.
Paul Samuelson se dio cuenta de que hay bienes que slo se producen colectivamente, y que
cuando han sido producidos pueden consumirse por otras personas sin coste y sin posibilidad
de evitarlo. Son los bienes pblicos, y ocurre cuando se dan intereses compartidos. Cuantos
ms participantes haya, mayor incentivos de gorronear hay, al ser ms difcil controlar los
comportamientos. Los bienes no son excluyentes ni exclusivos, y son de oferta colectiva (no
son divisibles) porque el consumo de una persona no disminuye el de los dems.
Puede haber varios contextos para tomar decisiones:

Si todos los elementos son fijos/estables, el xito de mi accin depende de m mismo


(directa).
Cuantos ms elementos cambiantes haya, ms incierta ser la posibilidad directa de
xito, ya que el xito de mi accin depende parcialmente de las decisiones de otros.
Esto es el contexto estratgico, ya que las decisiones estn interconectadas.
Cuando hay una norma que se aplica efectivamente, se produce una regularidad del
comportamiento de los destinatarios, que tienden a comportarse igual ante la misma
circunstancia. Sin embargo, eso no significa que haya excepciones, aunque son una
minora ya que tenemos un fundamento a la hora de confiar en los dems. Los
contextos paramtricos son aquellos en que el comportamiento de los que influyen en
el xito de nuestra accin es razonablemente predecible.

El propsito de una norma es guiar el comportamiento de los destinatarios para que as sea
cumplida, cuya clave reside en cumplir los requisitos que Fuller seal, los cuales son:

Generalidad
Publicidad
Irretroactividad (normas penales y sancionadoras principalmente, pero no en exclusiva)
Claridad
Coherencia (en su explicacin y entre el legislador y sus sentencias)
Posibilidad de cumplimiento
Estabilidad razonable

TEMA 2: NORMAS Y SISTEMAS NORMATIVOS. ANLISIS COMPARATIVO


DE LA MORAL, REGLAS SOCIALES Y DERECHO. VALIDEZ, EFICACIA Y
JUSTICIA.
Corresponde al tema 4 de la gua docente
1. LOS SENTIDOS DEL DERECHO:
Es una palabra polismica.

El derecho de familia espaol ha sufrido en las ltimas dcadas grandes


transformaciones (matrimonios homosexuales, adopciones).
El carcter cientfico del derecho es an objeto de debates (peculiar, extrao).

El derecho a divorcio fue establecido mediante una ley en 1981.


No hay derecho a que mueran en el mundo millones de seres humanos cada ao de
inanicin.

El primer significado hace referencia al conjunto de normas que ordenan el comportamiento


social, denominado derecho objetivo/positivo. El segundo se refiere al conjunto de saberes
acerca de algn conjunto de normas de ese tipo, denominado dogmtica jurdica o ciencia del
derecho. El tercero dicta el justo ttulo jurdico, haciendo referencia a la posibilidad de actuar
ante tribunales o exigir comportamientos. Ello se traduce como el derecho subjetivo de carcter
jurdico (derecho a). El cuarto dicta el justo ttulo moral, haciendo referencia al derecho
subjetivo de carcter moral (derechos morales).
Conviene por tanto distinguir entre Derecho objetivo y derecho subjetivo.
2.
a)
b)
c)

DERECHO, MORAL Y REGLAS DEL TRATO SOCIAL: TRES TIPOS DE SISTEMAS


Coincidencias formales entre el derecho y la moral.
Coincidencias materiales del derecho y la moral.
Diferencias formales entre el derecho y la moral.

Vivimos en un mundo lleno de normas superpuestas que guan nuestra conducta. Las normas
morales distinguen entre el bien y el mal, las reglas del trato social coordinan el
comportamiento y la convivencia. Ambas se aprenden mientras socializamos porque son
creencias/convenciones sociales compartidas.
Nuestra idea del bien y el mal no siempre coincide con el contenido jurdico sobre la (i)
legalidad, pues la adquirimos segn cmo sean nuestras propias convicciones. Por tanto, el
cdigo moral vara segn la persona en orden a nuestras prioridades. Las sociedades
comparten normas morales que sobresalen, pero no es la totalidad, sino la mayora. Aun as,
fluctan y se transforman con el tiempo (aos 50 no es igual a la actualidad).
a) Su objetivo es guiar o dirigir comportamientos, por lo que regulan situaciones que se
repiten constantemente. No se precisa ninguna habilidad o inteligencia especial para
cumplirlas, ya que cualquier adulto en pleno uso de sus facultades mentales puede
hacerlo. Su cumplimiento se considera lo corriente y no origina elogios. Su transgresin
origina censura. Se consideran obligatorias, con independencia del consentimiento de
los abogados. Estn apoyadas por una fuerte presin social. Su existencia es bsica
para la convivencia en sociedad.
b) Es la relacin habitual, salvo puntuales excepciones.

La amplitud del campo de interseccin y del de divergencia depender de los sistemas jurdicos
y morales que comparemos. Todo sistema jurdico incluye entre sus normas muchas normas de
la moralidad prevalente en la sociedad a la que se aplica. No puede existir en una sociedad un
sistema jurdico sin que exista alguna creencia y/o norma de la moralidad social, o de alguna
persona o grupo de personas de esa sociedad, que establezca la obligacin moral (ya sea
prima facie o absoluta) de obedecer las normas jurdicas. Es decir, que la mera amenaza no
basta.

c) Son diferencias establecidas por Hart. Para l hay 4 diferencias observables, de las
cuales 3 tienen un inters especial:
Las normas morales son siempre muy importantes, mientras que las jurdicas no tienen
por qu. Respeto, ayuda, civismo// seal CEDA el paso
Inmunidad de las normas morales al cambio deliberado rpido, es decir, que ofrecen
una fuerte resistencia al cambio, hacindolo lento (no se cambian de la noche a la
maana, mientras que las jurdicas cambian segn la palabra del legislador.
El tipo de coaccin. Las normas morales estn apoyadas por coaccin, aunque
tambin las jurdicas. Hay presin social para cumplir las morales, cuya coaccin
supone una sancin difusa, informal, castigo preciso e indeterminado lo que genera
sentimientos de culpa y arrepentimiento. Por otro lado, la sancin a las jurdicas est
impuesta por instituciones responsables, por lo que estar definida.

3. VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA:


Una norma es vlida cuando, segn un sist. de normas, debe obedecerse. Para predicar una
norma necesitamos conocer el sist. de referencia. Es fcil de predicar cuando en dicho sistema
hay criterios de pertenencia. Hay, por tanto, 4 principios, o criterios de validez:

Competencia: Una norma es vlida cuando la crea una autoridad competente.


Jerarqua: Ser vlida si no contradice las normas que tengan mayor rango.
Permanencia: Que no sea derogada por una autoridad competente para ello.
Procedimiento: Que sea creada conforme al procedimiento establecido.

La eficacia es la relacin entre lo que ordena la norma y la conducta de los destinatarios. Es


gradual. La 2 idea es que cuando, en caso de incumplimiento, se aplica la sancin que la
acompaa (la norma tambin se aplica al sancionar).En un sentido 3, una norma es eficaz
segn consiga cumplir el propsito con que la cre su emisor (ej: fracaso de la Ley Seca en
EEUU).
La justicia de una norma se consigue cuando est en consonancia con el criterio moral que le
predica/valora. Se predica conforme a una norma moral o conjunto de normas para su
valoracin. Se puede hacer de manera descriptiva/no comprometida, o moral/comprometida.
Cuando un grupo social la tiene como justa (coincide con la norma dominante), se la considera
legtima. El modo comprometido se basa en utilizar el propio criterio como apoyo moral (hacerlo
mo).
Las 3 ideas son independientes. Muestran algunas incompatibilidades: El iusnaturalismo no
puede hacer esta distincin, ya que proclama que las normas de un sistema jurdico son vlidas
y a su vez justas. El positivismo ideolgico no puede distinguir entre validez y justicia, ya que si
es vlida es a su vez justa, slo porque forma parte del derecho que rige la sociedad. En el
realismo jurdico, validez y eficacia van unidas. Bobbio sostuvo que esas 3 posiciones son
reduccionistas.

TEMA 3: CONCEPCIONES DEL DERECHO. IUSNATURALISMO Y


POSITIVISMO JURDICO

Corresponde al tema 2 de la gua docente


EL IUSNATURALISMO
Es un conjunto de teoras (ius=derecho) o formas de entender el derecho variado y no
homogneo. Presume de entender la relacin entre el derecho y la moral al pensar que tienen
que haber conexiones necesarias que afectan directamente a la descripcin del derecho.
El iusnaturalista conecta su valoracin de los sistemas jurdicos con su propia descripcin. La
clave reside en cuando la descripcin de un sistema se hace depender de una valoracin
previa. Eso es el Iusnaturalismo. Por tanto, slo llama derecho a aquel sistema de normas al
que considera justo, basndose en su propio criterio moral.
Muchos positivistas se cambiaron al iusnaturalismo tras la 2 Guerra Mundial, como Radbruch.
Ha habido iusnaturalismos previos, porque los sistemas jurdicos y la religin aparecan
solapados en la antigedad. En la obra Antgona de Sfocles se suceden dilogos entre la
protagonista Antgona y Creonte, en los que ella dice que lo que dicta su padre no es derecho,
ya que no coincide con las leyes tradicionales de los dioses.
Hay autores como Locke o Rousseau que no se consideran iusnaturalistas porque, aunque
crean que hay derecho natural, no entran en discusin sobre ello.

Existen diferentes tipos de Iusnaturalismo, de entre los que destacan:

Iusnaturalismo teolgico: teora sobre la mejor manera de describir el derecho que lo


caracteriza por la coincidencia con un conjunto de valores morales de origen religioso
considerados objetivos.

Iusnaturalismo teolgico clsico y medieval: ordenado por etapas histricas. El clsico se


refiere a posiciones iusnaturalistas defendidas en algunos textos de la Antigedad de Grecia
y Roma. El medieval es el propio de la escolstica cristiana, cuyos exponentes ms
importantes fueron Agustn de Hipona y Toms de Aquino.

Iusnaturalismo racionalista (renacentista e ilustrado): llamado impropiamente


iusnaturalismo, no debe formar parte de este cuadro. Lo menciono slo porque aparece con
frecuencia en los distintos manuales con ese nombre. Se trata de un conjunto de teoras de
tica y filosofa poltica formuladas entre el Renacimiento y la Ilustracin, entre los siglos XVI
y XVIII, de carcter laico, que apelan a la razn para reflexionar sobre la moral y la poltica.
A esos pensadores se les denomina iusnaturalistas en un sentido distinto del utilizado en
este curso: muchos de ellos sostienen que hay una moral objetiva, a la que denominan
derecho natural o leyes naturales, referida a cmo deben regular los seres humanos su
vida social, que en su opinin es posible descubrir racionalmente estudiando la naturaleza
humana. Sin embargo, nunca llegan a condicionar la aplicacin del concepto derecho a la
coincidencia de las normas humanas con ese derecho natural del que hablan en sus obras.
Por lo tanto, en este curso NO los consideramos iusnaturalistas.

Iusnaturalismo racionalista inmediatamente posterior a la II Guerra Mundial: tras guerra


se produjo un renacimiento del derecho natural, uno de cuyos principales exponentes fue
Gustav Radbruch, que abandon su positivismo para sostener tesis iusnaturalistas que en su
opinin eran las nicas que habran permitido a los juristas alemanes para haberse resistido
al nazismo desde su ejercicio profesional.

Iusnaturalismo tomista contemporneo: la mayora de las teoras iusnaturalistas


contemporneas estn influidas por la obra del telogo cristiano medieval Toms de Aquino.
A pesar de sus influencias tomistas, resulta difcil catalogar la obra de esos autores
contemporneos en el pensamiento teolgico: apelan al uso de la razn y formulan teoras
en las que las conocidas creencias religiosas de los autores no forman parte de sus
argumentos. Sus exponentes principales son John Finnis, profesor de Oxford; Robert P.
George, alumno de Finnis y profesor de Princeton; y Philip Soper, profesor de la Universidad
de Michigan.

Iusnaturalismo procedimental contemporneo: as se cataloga habitualmente a la teora


de Lon Fuller que sostiene que para que un sistema de normas sea derecho debe cumplir un
conjunto de requisitos de carcter procedimental. Se trata de condiciones formales que el
derecho debe cumplir para que le sea posible someter la conducta humana al gobierno de
sus normas. Fuller sostena que esos requistos son valores morales, y que juntos forman la
moral interna del derecho. En este curso, se pone en duda que quepa considerarlos valores
morales y, por tanto, que Fuller sea un verdadero iusnaturalista.

He aqu algunos ejemplos de iusnaturalismo:

Texto 1
Sfocles: Antgona (442 a.c.)

CREONTEY t, t que ests ah con la cabeza baja, confiesas o niegas haberlo hecho?
ANTGONAAfirmo que lo he hecho y nada en absoluto niego.
CREONTE[] sabas que estaba proclamado que no se hicieran tales cosas?
ANTGONALo saba. Cmo no lo iba a saber? Bien conocido era.
CREONTE--Y an as te atreviste a desobedecer esas rdenes?
ANTGONAPorque no fue Zeus quien proclam ese edicto, ni han sido esas las leyes
establecidas por la Justicia, compaera de los dioses subterrneos. Ni pensaba yo que tus
proclamas tuvieran tanta fuerza que permitieran a un mortal transgredir las leyes no escritas e
inmutables de los dioses. Que ellas no son de ahora ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe
cundo se establecieron por primera vez. No habra de llevarme el temor al parecer de hombre
alguno a tener que pagar ante los dioses por haberlas infringido. Que habra de morir lo saba,
cmo no? Y an cuando t nada hubieras proclamado. Mas si antes de tiempo he de morir,
ventaja digo yo que es. Quien como yo vive en muchos males, cmo no ha de hallar ventaja al
morir? De este modo, no es para m desgracia alcanzar tal muerte. Lo hubiera sido, en cambio,
si hubiera sufrido yo que el cuerpo de un hijo de mi madre quedara, tras morir, insepulto. En
ello me sentira desgraciada. Con estas cosas, sin embargo, no estoy en desgracia. Y si ahora
con mis acciones loca te parezco, quiz loca le parezca a un loco.

Texto 2
Toms de Aquino: Escritos Polticos, seleccin e introduccin de A. Passerin dEntreves.

Gobernar es dirigir a su debido fin lo que est sometido a una autoridad; en ese sentido se
dice que un navo est bien gobernado cuando la pericia del piloto llega al puerto sin averas y
por el caminio ms corto. Siempre que una cosa es dirigida a un fin, que est fuera de la cosa
misma, como el buque y el puerto, del deber del gobernante consiste, no slo en conservar en
toda su integridad el objeto confiado a sus cuidados, sino en hacer que llegue a su fin. [] [E]l
fin ltimo de la sociedad consiste en vivir amando y practicando la virtud. Los hombres se unen
en sociedad para ser todos felices, y no podran conseguirlo viviendo en aislamiento. Slo es
vida feliz la vida virtuosa, slo la vida virtuosa es el fin de la sociedad humana. [] [C]omo el
hombre virtuoso est destinado a otro fin [no slo para vivir en comn o para adquirir riquezas],
que consiste en la visin de Dios, segn antes hemos dicho, necesario es que la sociedad
tenga el mismo fin que el hombre. No es el ltimo fin del hombre constituido en sociedad vivir
segn la virtud; es alcanzar por medio de la virtud goces de la bienaventuranza eterna.(pp.6970)

Luego, si como ya hemos dicho, el que cuida del fin ltimo de los dems debe dirigir a los que
estn encargados de las cosas que son medios de llegar al fin, es evidente que un rey debe
obedecer y estar sometido a la autoridad depositada en manos de los sacerdotes. [] Como la
bienaventuranza celestial es el fin de la vida virtuosa que se tiene en el mundo, es obligacin
del rey hacer que la sociedad se conduzca de tal modo que pueda adquirir la bienaventuranza
[] La ley divina, cuya enseana est encomendada a los sacertodes, segn estas palabras
del profeta Malaquas, Captulo II, verculo 7: Porque los labios del sacerdote guardarn la
sabidura, y la ley buscarn en su boca, la ley divina, decimos, nos da a conocer cules son
los obstculos de la verdadera felicidad, y cul el camino que a ella conduce. [] El rey
instruido por la ley divina deber dedicarse principalmente a velar porque el pueblo sometido a
su cetro viva amando y practicando la virtud (pgs.73-74)

No siendo los honores ni la gloria mundana premios bastantes para los desvelos y
solicitud de un rey, vamos a investigar cul es su ms digna recompensa. El mejor premio a
que un rey puede aspirar es el premio que Dios dispensa a los que le sirven: porque todo
servidor fiel espera de Dios el galardn de sus obras, y el rey consagrado al gobierno de sus
sbditos, no es otra cosa que un ministro de Dios, segn estas palabras del Apstol, en su
Epstola a los romanos (Cap.XIII, v.I): Porque no hay potestad sino de Dios. El Libro de la
Sabidura dice que los reyes son llamados ministros de Dios; por consiguiente, de Dios es de
quien debe esperar la recompensa de su ministerio. (p.52)

La razn tambin lo acredita as: porque grabado est en la mente de todo ser
racional, que la bienaventuranza es el premio de la virtud, y la virtud es aquello que hace bueno

al que la tiene y fuerza por llegar al fin de sus deseos, que es ser feliz, cosa que nadie puede
dejar de codiciar; luego la recompensa de la virtud constituye la felicidad del hombre. [] Nada
hay estable sobre la tierra, nada terreno que pueda satisfacer nuestros deseos, nada que
pueda hacer al hombre feliz, nada, por consiguiente, que sea recompensa digna de un rey. []
El alma del hombre conoce todos los bienes por medio de la inteligencia, y los desea por medio
de la voluntad; es as que Dios es la suma de todos los bienes, luego El, solo puede hacer feliz
al hombre satisfaciendo todos sus deseos. [] En manos de Dios debe, por consiguiente,
poner el rey la esperanza de su recompensa. (p.60)
(hasta aqu, extractos escogidos de Del Gobierno de Prncipes. Al Rey de Chipre.)

Como dice San Agustn, la ley que no es justa no parece que sea ley. Por tanto, la
fuerza de la ley depende del nivel de su justicia. Y tratndose de las cosas humanas, su justicia
est en proporcin con su conformidad a la norma de la razn. Pues bien, la primera norma de
la razn es la ley natural, como consta por lo ya dicho. Por consiguiente, toda ley humana
tendr el carcter de ley en la medida en que se derive de la ley de la naturaleza; y si se aparta
en un punto de la ley natural, no ser ley, sino corrupcin de la ley. (Quaestiones, 95, Art.2)

EL POSITIVISMO
Es una concepcin del derecho que sostiene que para describirlo correctamente y atribuirle un
conjunto de normas no es necesario comprobar si recogen y protegen ningn sistema moral.
Todos los positivistas comparten que el derecho es descriptible de acuerdo a un conjunto de
caractersticas empricas meramente observables y regula la conducta humana de dicha forma.
Separan la valoracin moral de la descripcin del sistema jurdico. Describen el derecho de un
modo fctico y descriptivo, y quien le aade una valoracin moral es un iusnaturalista.
Para el positivista el derecho es derecho aunque sea injusto; mientras que para el iusnaturalista
si es injusto no es derecho. El positivismo se divide en 2 categoras:

Conceptual: Tiene la capacidad de juzgar moralmente el derecho y le puede considerar


justo o injusto.
Ideolgico: El derecho siempre es justo por el mero hecho de ser justo.

Tipos de positivismo:

Positivismo

Normativismo

Realismo
J urdico

Positivistas
contra su voluntad
Estudios
marxistas
sobre el
derecho

Normativismo

Formalismo No Formalista
(o analtico)

Estudios
J urdicos
Crticos

EstadouniEscandinavo
dense

Normativismo: teora sobre la manera correcta de describir al derecho que sostiene que el
derecho es fundamentalmente un sistema de normas y que slo mediante el estudio de las
normas se puede alcanzar un verdadero conocimiento del fenmeno jurdico. Busca la
comprensin de la norma jurdica y sus implicaciones.

Formalismo: variedad de normativismo que sostiene, entre otras, las siguientes ideas:

la presuposicin de que el legislador siempre es racional;

la idea de que el derecho es ms perfecto cuanto ms abstracto y general;

la tesis segn la cual el derecho no tiene ni lagunas ni antinomias (o que son siempre
subsanables);

la opinin que sostiene que el juez debe ser un mero aplicador mecnico de la voluntad
del legislador, expresada a travs de la literalidad de la ley o la conviccin de que el valor
supremo del derecho es la seguridad jurdica.

Las normas son el elemento bsico en los sist. jurdicos, y supone que dicho legislador siempre
es racional, de cuyo producto se conforman las normas. Montesquieu deca que el juez es la
voz de la ley, por lo que no quiere nada de jueces creativos que se aparten de la ley (idea
mecanicista).
A un determinado supuesto de hecho le corresponde una normativa aplicable con su respectiva
consecuencia jurdica (razonamiento subsuntivo), el cual tiene un nivel de correccin alto pero
no suficiente, ya que si no se completa, se crea la falsa idea de que es fcil razonar como juez
(idea optimista). Por ltimo, se puede ser poco, mucho, nada formalista, es gradual. Si el
derecho tiene agujeros, pueden arreglarse.

Normativismo no formalista: variedad de normativismo que rechaza, una por una, las ideas
principales del formalismo que se acaban de enumerar. Su autor ms destacado es H.L.A Hart.

Realismo Jurdico: teora sobre la manera correcta de describir al derecho que lo concibe
principalmente como el producto de la actividad de los operadores jurdicos, en particular, los
jueces, y no considera que para describir esa actividad el conocimiento y estudio de las normas
desempee un papel fundamental. La pieza clave del derecho son las sentencias judiciales,

acompaadas de otros hechos sociales como las relaciones de poder, ya que influyen en cmo
los jueces interpretan el derecho, no las normas.
Al final del siglo XIX y principios del XX se produce un movimiento de crtica del formalismo
jurdico del que forman parte entre otros:

Ihering: sostiene que las normas deben interpretarse teniendo en cuenta los
intereses y necesidades sociales (Jurisprudencia de Intereses)
Kantorowicz: piensa que las decisiones judiciales son subjetivas y, por tanto,
libres (Escuela del Derecho Libre)
Franois Geny: critica el fetichismo hacia la ley.

No son realistas jurdicos realistas como tal, pero sientan las bases creando un clima
antiformalista, que derivar en el Realismo Jurdico que nace en los Estados Unidos a
comienzos del siglo XX, formando parte de ese movimiento ms amplio de insatisfaccin con el
formalismo jurdico dominante hasta entonces.
Caractersticas comunes al Realismo Jurdico Norteamericano y Escandinavo:
1) Define el derecho en trminos de comportamiento;
2) Rechaza que el elemento fundamental del derecho sean las normas;
3) Sostiene que adems de las normas hay otros elementos y fuentes del derecho ms
importantes:
Instituciones;
Procedimientos;
Operadores;
Intereses, fines y valores sociales que las normas y el resto de la actividad
jurdica persiguen.
4) Rechaza el modelo de razonamiento judicial de la subsuncin;
5) Sostiene que el derecho est total o parcialmente indeterminado, es decir, que es
imposible conocer de antemano completamente qu conductas exige el derecho de los
ciudadanos, cul es el contenido exacto de un ordenamiento jurdico dado.
Realismo Jurdico Norteamericano:
Precursores: Roscoe Pound (1870-1964), Benjamin Cardozo(1870-1938). Abogan por un
estudio sociolgico del derecho y de su uso para lograr fines sociales (ingeniera social).
Dos grandes corrientes: escpticos hacia las normas y escpticos hacia los hechos.

Escpticos hacia las normas: son realistas jurdicos moderados:

Oliver Wendell Holmes (1841-1935)


El derecho es un conjunto de predicciones sobre lo que harn los jueces;
Holmes: tener un derecho = en ciertas circunstancias los jueces harn X
Hay que mirar al derecho desde el punto de vista del delincuente, al que slo le
preocupan las consecuencias jurdicas de sus actos;
Precursor del anlisis econmico del derecho;
Se pronunci a favor de la constitucionalidad de las prcticas eugensicas;
Estableci el lmite a la libertad de expresin del dao claro e inminente (clear
and present danger) .

Karl Llewellyn (1893-1962):


El juez tiene un amplio margen de maniobra sobre qu norma es aplicable y
cmo interpretarla;
Normas sobre el papel Normas efectivas

Busca las normas efectivas con estudios sociopsicolgicos de los jueces y su


actividad

Escpticos hacia los hechos: son realistas jurdicos radicales

Jerome Frank (1889-1957) (fue juez de la Supreme Court of Appeals, Second Circuit)
Desconfia de la posibilidad de predecir cmo el juez seleccionar los hechos;
Sostiene que la certeza jurdica es un mito al que hay que renunciar (para
predecir qu sentencia emitir el juez seala con sarcasmo que lo ms fiable
es preguntarle qu ha desayunado esa maana). El juez primero toma la
decisin, por lo que el derecho es secundario, siendo la sentencia del juez lo
que verdaderamente importa.
Otros: Radin, Arnold y Green

Realismo Jurdico Escandinavo:


El fundador fue Axel Hgerstrom (1868-1939), que cre una escuela de pensamiento de
filosofa general que se interes por lo jurdico, la Escuela de Uppsala. Algunos de sus
seguidores ms importantes fueron:

Karl Olivecrona (1897-1980): Law as a Fact, 1939


Alf Ross (1899-1979): El Derecho y la Justicia, 1963
Otros: Vilhem Ludstedt, Per Olof Ekelof, Tore Strmberg

Algunas tesis bsicas de esos autores:

Contra el imperativismo, piensan que el derecho no puede explicarse por la


creacin de una voluntad, ni la del legislador (normas) ni la del juez
(sentencias);
Sostienen que el derecho es una maquinaria de conformacin de conductas y
la ciencia del derecho tiene que describir su funcionamiento en trminos
empricos;
En ese sentido, piensan que los conceptos jurdicos, por ejemplo, los de
derecho, deber, propiedad, etc., se pueden explicar mediante las
reacciones psicolgicas que suscitan y el comportamiento que producen.
Desde ese punto de vista, se considera que las normas son hechos sociales
que consisten en la creencia de los ciudadanos y tribunales en que hay una
obligacin de actuar de cierto modo (uno de los componentes psicolgicos del
hecho social en que consiste una norma) y en el uso de la fuerza, con la que
se controla el comportamiento individual y social
(otro componente
psicolgico) y se logra producir regularidades de conducta (componente
sociolgico). Visto de ese modo, el derecho es un instrumento para producir
reacciones psicolgicas de obediencia en los ciudadanos mediante la
organizacin del uso de la fuerza en la sociedad.
Enfatizan la importancia de la ideologa y caractersticas de los jueces, que
hacen que el derecho est indeterminado y dificultan su aplicacin. Contiene
influencias del marxismo, as como inters en las relaciones de poder y visin a
gran escala de la vida y la poltica.

Estudios marxistas sobre el derecho: el marxismo es una teora poltica que incluye una idea
acerca de cmo describir correctamente al derecho. Sostiene que el derecho es un instrumento
de control social y de dominacin, utilizado por la clase dominante para imponer sus intereses

con la apariencia de normas imparciales y neutrales que se presentan como si beneficiasen al


conjunto de la sociedad cuando en realidad enmascaran relaciones de poder: la dominacin de
una clase social sobre otra. Sus preocupaciones estn muy alejadas del debate con el
iusnaturalismo. No se reconoceran en esta clasificacin etiquetados de positivistas.

Estudios Jurdicos Crticos: conjunto muy heterogneo de acadmicos, influidos en grados


diversos por el realismo jurdico y el marxismo, y en algunos casos tambin por el
posmodernismo, que tiende a identificar el derecho con un mbito ms de la lucha poltica en el
que se manifiestan las relaciones sociales de poder, a propugnar usos alternativos del derecho
dirigidos a transformar la realidad social y a darle un giro crtico la enseanza tradicional del
derecho y conectarla ms estrechamente con la vida social a mediante su estudio desde los
dems campos de las humanidades: la literatura, la historia, las artes plsticas y audiovisuales,
la psicologa, la sociologa... Tampoco se reconoceran dentro del positivismo, porque suelen
identificar al positivismo con lo que en este esquema hemos llamado formalismo.
Las tres ideas bsicas (o tesis) que sostiene el positivismo:
1) La tesis de las fuentes sociales: sostiene que el derecho es un fenmeno puramente
social, que est constituido por un conjunto de hechos sociales, que sus fuentes son
meramente convencionales, producto del acuerdo explcito o implcito entre un conjunto
de personas y de sus acciones individuales y colectivas en un lugar y poca
determinados. La alternativa iusnaturalista sostiene que el origen es
supraconvencional, por encima de la voluntad humana (incluida la de los seres
sobrenaturales regidores).
2) La tesis de la identificacin objetiva: se deriva de la anterior y sostiene que el derecho
es un fenmeno observable, describible objetivamente (en trminos objetivos) y, por
tanto, que describir el derecho de una comunidad en un lugar y poca determinados no
exige realizar valoraciones morales.
3) La tesis de la separacin entre el derecho y la moral: sostiene que la existencia del
derecho es una cosa; su mrito o demrito otra. (Austin, The Province of
Jurisprudence Determined, 1832), y por tanto:
a) que alguien puebe afirmar sin contradecirse que existe en una sociedad un
sistema jurdico que no incluya entre sus normas ninguna creencia y/o [norma]
de la moral que l acepta.
b) que alguien puede afirmar, sin contradecirse, que existe en una sociedad un
sistema jurdico sin que exista ninguna creencia y/o [norma] de la moral que l
acepta que establezca la obligacin (ya sea prima facie, ya sea absoluta) de
obedecer [las] normas jurdicas. (Liborio Hierro, Por qu ser
positivista?,Doxa, [2002], p.281.).

Listas de algunos de los pensadores iusnaturalistas y positivistas ms destacados:

Iusnaturalismo

Positivismo

El concepto de derecho contiene


propiedades morales

El concepto de derecho no contiene


propiedades morales

Para saber si una norma o un


conjunto de normas es derecho es
necesario valorarla o valorarlo
moralmente

Para saber si una norma o un


conjunto de normas es derecho no
es necesario valorarla o valorarlo
moralmente

Cuadros que muestran el contraste entre el Positivismo y el iusnaturalismo:

Iusnaturalismo

a) Hay una moral objetiva,


y adems

Positivismo
a) Con independencia de si hay o
no una moral objetiva

Ejemplo

de

b) slo merecen el
nombre de derecho
las normas o los
conjuntos de normas
creados por los seres
humanos para regular
la vida en sociedad que
incorporen las normas
de esa moral objetiva o
al menos no la
contradigan

b) es perfectamente posible
sostener que algunos sistemas
de normas creados por los seres
humanos para regular la vida en
sociedad, o alguna norma
concreta de alguno de esos
sistemas, son derecho sin
atender a si recogen, protegen o
contradicen las normas de algn
sistema moral en particular

positivismo ideolgico
all donde no se haya establecido ningn contrato [social, que d lugar al Estado y
al derecho], no se habr transferido ningn derecho, y cada ser humano tendr derecho a todo;
y por consiguiente, no habr acciones injustas. Sin embargo, all donde se haya establecido un
contrato [social], vulnerarlo ser injusto: habida cuenta de que la definicin de injusticia es el
incumplimiento de los contratos. Y lo que no sea injusto, ser justo.
Por lo tanto, antes de que las palabras justo e injusto tengan sentido, tiene que haber
un poder coercitivo que obligue a los seres humanos por igual a cumplir sus contratos,
sirvindose de un terror al castigo mayor que el beneficio que quepa esperar obtener del
incumplimiento de lo acordado; [] y no hay ningn poder de ese tipo hasta que no se
constituye una comunidad poltica.
Todo lo dicho debe entenderse fuera de la definicin ms habitual de justicia
procedente de las Escuelas [catedralicias, de la Escolstica, que cristianizaron el saber de la
antigedad clsica, gregorromana], a saber, que la justicia es la voluntad constante de dar a
cada uno lo suyo. [] [D]onde no se haya establecido un poder coercitivo, es decir, donde no
haya una comunidad poltica, no hay propiedad, sino que todos los seres humanos tienen
derecho a todo, y por tanto, donde no hay comunidad poltica nada es injusto. Por lo tanto, la

esencia de la justicia consiste en el cumplimiento de los contratos vlidos, y la validez de los


contratos no comienza hasta que no se ha constituido un poder poltico con capacidad para
obligar a los seres humanos,
--Thomas Hobbes, Leviathan (1651), cap. XV (Traduccin de Luis Rodrguez Abascal para este
curso; no citar)

Ejemplo de positivismo conceptual o metodolgico


La [t]eora pura del derecho constituye una teora sobre el derecho positivo; se trata de una
teora sobre el derecho positivo en general, y no de una teora sobre un orden jurdico
especfico.[] En cuanto teora pretende, exclusiva y nicamente, distinguir su objeto. Intenta
dar respuesta a la pregunta de qu sea el derecho, y cmo sea; pero no, en cambio, a la
pregunta de cmo el derecho deba o no deba ser hecho. Es ciencia jurdica; no, en cambio,
poltica jurdica. Al caracterizarse como una doctrina pura con respecto al derecho, lo hace
porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque
deseara excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado
como jurdico. [En otras palabras], quiere liberar a la ciencia jurdica de todos los elementos
que le son extraos. ste es su principio fundamental en cuanto al mtodo.
Pareciera tratarse de algo comprensible de suyo. Sin embargo, la consideracin de la ciencia
jurdica tradicional, tal como se ha desarrollado en el curso de los siglos XIX y XX, muestra
claramente qu lejos esa ciencia ha estado de satisfacer la exigencia de pureza. [De un modo
totalmente acrtico, la teora del derecho] se ha confundido con la psicologa y la sociologa, con
la tica y la teora poltica.
Esa confusin puede explicarse por referirse a esas ciencias a objetos que, indudablemente, se
encuentran en estrecha relacin con el derecho. Cuando la [t]eora pura del derecho emprende
la tarea de delimitar el conocimiento del derecho frente a esas disciplinas, no lo hace, por
cierto, por ignorancia o rechazo de [esa] relacin, sino porque busca evitar un sincretismo
[metodolgico] que oscurece la esencia de la ciencia jurdica y borra los lmites que le traza la
naturaleza de su objeto.
--Hans Kelsen: Teora pura del derecho (1934)

Otro ejemplo de positivismo conceptual o metodolgico


[Cabe sostener que] los delatores alemanes, que guiados por [motivos] egostas [facilitaron]
que se castigase a otras personas mediante la aplicacin de leyes monstruosas, hicieron algo
prohibido por la moral. Sin embargo, la moral tambin puede exigir tambin que el Estado
castigue nicamente a aquellos que al hacer el mal hicieron lo que estaba prohibido por el
estado en ese momento. [Ese] es el principio de nulla poena sine lege. Si hemos de introducir
fisuras en [ese] principio para impedir algo que se considera un mal mayor que su sacrificio, es
vital que las cuestiones en juego sean identificadas claramente. [Un castigo] retroactivo no
debe presentarse como si se tratara de un caso ordinario de castigo por un acto que era ilegal
en el momento de su realizacin. Por lo menos puede argirse [a] favor del positivismo que las
reglas moralmente inicuas pueden ser derecho, [que el positivismo no] oculta la eleccin entre
males que, en circunstancias extremas, podemos vernos en la necesidad de efectuar.
----H.L.A. Hart, El concepto de derecho (1961)

TEMA 4: ESTRUCTURA DE LAS NORMAS Y TIPOS DE NORMAS


Corresponde al tema 5 de la gua docente
Las normas son enunciados formulados en lenguajes naturales (castellano, chino). Son un
tipo de uso prescriptivo del lenguaje. Adems de prescribir, tambin se hacen otras cosas
(informar y hacer operaciones). Tiene 4 usos:

Expresivo: La intencin del hablante es expresar emociones.


Informativo: Pretende informar sobre la realidad, estados de las cosas, sobre lo
ocurridoLas oraciones son proposiciones descriptivas caracterizadas por ser
susceptibles de verdad o falsedad.
Operativo: Pretende realizar con sus palabras la accin a la que se refieren (Von
Wright). El hablante espera que la pronunciacin de sus palabras cree un nuevo estado
de las cosas (ej. Prometo decir la verdad).
Directivo/Prescriptivo: Pretende dirigir la conducta de otras personas. Las oraciones no
son susceptibles de verdad o falsedad (ej: emisin de normas jurdicas). A su uso
especfico/coyuntural lo llamamos orden/mandato, y al estable normas. Las
prescripciones directas (rdenes, mandatos y normas de obligacin/prohibicin) entran
en debate con los permisos (dbil, fuerte/explicito), que son indirectas. Son
prescripciones por 3 razones:
Obligan no interferir con la conducta permitida.
Funcionan como un rechazo anticipado de prohibiciones que pueden querer establecer
autoridades inferiores.
Pueden crear excepciones a prohibiciones existentes o anularlas.

PRINCIPIO DE CLAUSURA: Todo lo que no est prohibido, est permitido. Informe del
ordenamiento jurdico. Cierre del sistema normativo. En regmenes autoritarios no se debe
presuponer.
Con respecto a las normas jurdicas que imponen deberes, Von Wright dijo que hay 8
caractersticas comunes, ubicadas en crculos concntricos, cada uno a su vez dividido en 3
partes, conocidas como comunes entre todas, distintivas y componentes del ncleo.

Comunes: Promulgacin y sancin.

La promulgacin es la expresin de la norma mediante un sistema de signos para que el


destinatario pueda conocerla.
La sancin es la amenaza de un dao que se infligir a quien incumpla la norma. Von Wright
pensaba que era un elemento de toda norma prescriptiva, aunque hay bastantes razones para
pensar que se equivoc.
Los juristas habitualmente hablan de otro elemento de las normas, el mbito de aplicacin, que
supone la combinacin de varios elementos de Von Wright. Se define como el universo de
cosas al que la norma resulta aplicable, segn la cual este universo puede ser ms o menos
amplio.

Distintivas: Autoridad, sujeto y ocasin.

La autoridad es el rgano que emite la norma. Existen diferentes tipos de normas segn a
autoridad:

Heternomas: Una persona da a otra.


Autnomas: Una persona se la da a s misma.

El sujeto normativo es el destinatario de la norma. Hay distintos tipos segn el sujeto de la


misma:

Particulares: Se dirige a uno o varios sujetos.


Generales: Cuando se dirige a una clase de sujetos generales. Puede que la
generalidad de la norma sea una cuestin de grado, ya que pueden ser ms o menos
generales segn se comparen entre s. La ms concreta se denomina norma especial,
respecto de la ms general. Esta diferenciacin se da cuando chocan 2 normas.

La ocasin es la localizacin espacial o temporal en la que debe cumplirse el contenido de la


norma. Segn la ocasin, las normas pueden ser:

Particulares: Las ocasiones son nicas e irrepetibles.


Generales: Se aplican en una clase de ocasiones que ocurren con regularidad.
Componentes del ncleo: Carcter, contenido y condicin de aplicacin.

El carcter del ncleo normativo puede ser de obligacin, prohibicin o permiso (operadores
denticos). Son interdefinibles, es decir, podemos decir lo mismo con cualquiera de los tres. El
contenido es la clase o tipo de accin que la norma declara prohibido, obligado o permitido. La
condicin de aplicacin debe darse para que la conducta haga aplicable la norma. Pueden ser:

Categricas: Cuando se extraen del contenido de la norma (ej: se permite fumar).


Hipotticas: Prevn condiciones adicionales que no se extraen del contenido (ej: se
prohbe fumar si la persona est a menos de tres metros).

EL IMPERATIVISMO DE AUSTIN Y KELSEN


El imperativismo establece que el derecho se caracteriza por tener normas que imponen
deberes, con la amenaza de un dao predeterminado/preestablecido. Adems, considera que
los sistemas jurdicos se han de describir no slo de manera individual, sino tambin a travs
de la relacin entre las normas que lo integran.
Aade que los sistemas morales (que tambin son sistemas de normas) no van acompaados
de una sancin, es decir, que la coaccin no la establece una institucin. Los sistemas jurdicos
amenazan con aplicarnos un dao definido por una institucin.
Austin y Kelsen piensan que la caracterstica fundamental de los sistemas normativos es la
sancin, y los que no lo tienen o bien no son normas jurdicas o bien estn incompletas. Ambos
piensan que las normas jurdicas son rdenes o mandatos.
John Austin: Para l, el elemento distintivo de las normas jurdicas que las diferencia de otros
mandatos es que dichas normas son mandatos que proceden de la voluntad del soberano, que
es el emisor de las mismas y es capaz de emitir sanciones, as como el destinatario de un
hbito de obediencia por parte de la mayora de la sociedad (aunque tambin lo es de un hbito
de desobediencia). Asimismo, este soberano no tiene un hbito de obediencia sobre un
superior. Sostena tambin que una persona tiene una obligacin jurdica de hacer algo cuando
es probable que el soberano le aplique un dao/castigo si no lo hace.
Por lo tanto, en la teora de Austin, un enunciado que afirma la existencia de una obligacin
jurdica, es un enunciado predictivo acerca de la probabilidad de que el soberano lleve a cabo
un castigo si se incumple una norma impuesta por l mismo.
Hans Kelsen: Tambin tiene una concepcin imperativista de las normas jurdicas, que para l
son rdenes respaldadas por amenazas. De este modo, la caracterstica es que cada norma
contiene la amenaza de una sancin por el incumplimiento.
Sin embargo, rechaza la teora de Austin, ya que no crea que la caracterstica de las normas
fuese el soberano ni el hbito de obediencia, pues las normas siguen siendo jurdicas aunque
haya desaparecido la voluntad que las cre. Por tanto, deben tener algo que vaya ms all de
la voluntad del soberano. Por otro lado, aunque los destinatarios no las conozcan, siguen

siendo normas jurdicas. En esos casos puede que haya un hbito, pero no una obediencia.
Slo cabra hablar de obediencia si es que se obedece conociendo el mandato (los
destinatarios estn obligados a obedecerlas aunque las desconozcan).
Segn esto, Kelsen establece 2 tipos de normas:

Primarias: Apoyadas por la coaccin (amenaza de un castigo). Si tenemos una orden


que no viene respaldada por la amenaza de una sancin, dicha orden est incompleta.
Los enunciados y las sanciones son los fragmentos de las normas primarias.
Secundarias: Derivadas de dichas rdenes, en trminos de debe ser. Busca la
conducta que desea que siga todo el mundo.

Kelsen pretende crear de esta manera la esencia del derecho, tratarlo de manera casi
cientfica.

REGLAS Y PRINCIPIOS
H.L.A Hart: Tiene una concepcin no imperativista de las normas jurdicas, ya que cree que no
es correcto sostener que son un tipo de mandatos. Rechaza esas teoras porque muchas
normas no se apoyan en la coaccin (existen las que otorgan potestades, competencias,
poderes), cuyo incumplimiento lleva a la nulidad, la cual no es coaccin sino falta de efectos
jurdicos. Por tanto, rechaza a Austin y Kelsen diciendo que estaban incompletos porque no
tenan en cuenta las competencias (Hart quiso aumentar la complejidad de los sist. jurdicos).
Ronald Dworkin: Identifica otro tipo de normas que no incluyen ninguno de los anteriores.
Ellas son los principios, que imponen obligaciones y deberes y otorgan derechos, siendo la
regla toda aquella norma que no sea principio.
Los juristas manejan esta concepcin constantemente. Se trata de un tipo de norma preceptiva
(impone deberes o no). Sin embargo, no todos los juristas entienden lo mismo respecto de esta
palabra al no emplearse de la misma forma, ya que se usa de manera muy intuitiva y rara vez
es explcita, aunque hay acuerdo en muchos principios (sabemos lo que son aunque no
sepamos definirlos como tal etiqueta).
Existen numerosos ejemplos de principios en nuestro ordenamiento jurdico:

Las leyes penales no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos


expresamente en ellas. (Art.4.1 del Cdigo Penal Espaol)
(Denominaciones
comunes: principio de legalidad, principio de irretroactividad de las normas
sancionadoras)

Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna
por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o
circunstancia personal o social. (Art.14 de la Constitucin Espaola) (Denominacin
comn: principio de igualdad)

Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos
naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el
medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva. (Art.45.2 C.E.,
que figura en el Captulo III del Ttulo I: De los principios rectores de la poltica social y
econmica )

Los poderes pblicos promovern y tutelarn el acceso a la cultura, a la que todos


tienen derecho. (Art. 44.1 C.E., ibdem)

Pacta sunt servanda: Los acuerdos estn para cumplirlos.

In dubio pro reo: En caso de duda, debe fallarse a favor del acusado.

Cessante ratione legis, cesat ipsa lex: Si desaparece la razn de ser de la ley,
desaparece la propia ley.

Prior in tempore, potior in iure: Al que llega primero le asiste un mayor derecho

Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet.- Nadie puede transmitir
a otro ms derecho del que tuviere

Nemo tenetur edere contra se.- Nadie puede ser obligado a ofrecer prueba en su
contra

Non bis in idem.- No se debe juzgar dos veces a la misma persona por la misma causa

Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia.- Ningn delito, ninguna pena, sin ley
previa.

Por otro lado, el concepto de regla de Hart y Dworkin no son el mismo. Hart denomina regla a
las normas, mientras que Dworkin tambin comprende normas dentro de los principios.
No hay diferencias morfolgicas/estructurales entre estos conceptos, y tampoco hay
caractersticas que expliquen la categora de principios, que se enuncian de 7 maneras:
1. Normas muy generales y abstractas;
2. Normas redactadas en trminos muy vagos;
3. Normas que expresan valores importantes del derecho;
4. Normas implcitas;
5. Normas programticas o directrices;
6. Normas generales que aportan criterios interpretativos y aplicativos para el
juez;
7. Normas que tienden a exigir un tipo particular de razonamiento al aplicarlas.
Dworkin establece la diferenciacin entre estos 2 tipos de normas:

Reglas: Establecen una lista cerrada de condiciones de aplicacin. Son cerradas y


estn compuestas por un conjunto finito de elementos. Si se da el supuesto de hecho
y no hay excepciones x/y, entonces se extrae la consecuencia jurdica.
Principios: Las condiciones de aplicacin es indeterminada, potencialmente infinitas.
Son normas abiertas. Si se da el supuesto de hecho y no hay ninguna excepcin,
entonces se extrae la consecuencia jurdica.

La diferenciacin aparece cuando estas normas entran en conflicto:

Si al chocar 2 normas tenemos que elegir entre aplicar una u otra (todo o
nada), estamos ante un conflicto de reglas.
Si al chocar 2 normas debemos sopesar y ponderar los valores atendiendo a
las circunstancias del caso para decidir qu norma aplicar sin expulsar la otra
del ordenamiento jurdico, estamos ante un conflicto de principios.

Sin embargo, Dworkin se equivoc al pensar que existen slo 2 tipos de normas, a las que
aplic un razonamiento jurdico para aplicarlas. El primer razonamiento es autmata, de todo o
nada, similar a dar instrucciones como un robot, donde cada paso es una regla. El segundo
incluye instrucciones que exigen razonamiento del receptor para solucionar problemas

espontneos. En realidad, una misma norma en ocasiones se aplica como regla y en otras
como principio.
Ahora bien, en contra del imperativismo se encuentra Hart, estableciendo que existen normas
que otorgan competencias o potestades y poderes, que argumenta varias razones:
1. Aunque las normas del derecho penal son las que ms se parecen a las de Austin, es
decir, las normas respaldadas por amenazas que una persona infiere a otra, se
diferencian de estas en que tambin se aplican a los que las elaboran.
2. Las normas que confieren potestades no estn respaldadas por amenazas.
3. Hay normas que no se parecen a las de Austin porque no son prescripciones explcitas
(rdenes), sino implcitas (permisos).
4. La idea de soberano de Austin no tiene sentido porque la norma sigue existiendo a
pesar de su muerte (Kelsen), pero en las democracias modernas ni siquiera tiene
cabida, al ser el propio pueblo el soberano.
Por tanto, para Hart existen 2 tipos de normas jurdicas:

Normas que imponen deberes: Son las primarias, y prescriben que los humanos se
comporten de una manera determinada.
Normas que confieren potestades: Son las secundarias, y prevn actos que conducen
a la modificacin de los deberes. Pueden:
Otorgar poderes de mediacin
Crear constituciones con unas normas determinadas
Crear, modificar o extinguir normas primarias
Determinar sus efectos
Controlar su funcionamiento
Identificar y establecer su pertenencia al sistema jurdico
Ordenar actos de ejecucin de castigos por vulneracin de normas primarias.

Estas normas secundarias tienen 4 subtipos:


a) De cambio: Facultan a ciertos rganos a crear, modificar o derogar normas primarias.
El sistema es capaz de evolucionar y adaptarse a las nuevas necesidades y
preferencias.
b) De juicio: Deciden si en un caso concreto se ha transgredido alguna norma primaria o
secundaria de cambio. Establecen los lmites a los jueces, tribunales, mediadores...
c) De ejecucin de sanciones por vulneracin de normas primarias: Faculta a los jueces
para ordenar a otros funcionarios la ejecucin y el levantamiento de una sancin.
d) De reconocimiento: Identifican la pertenencia de normas en el sistema.

TEMA 5: EL DERECHO COMO ORDEN NORMATIVO. IDENTIDAD Y


UNIDAD DE LOS SISTEMAS JURDICOS. JERARQUA NORMATIVA.
Corresponde a los temas 6 y 7 de la gua docente
Ante la pregunta de qu normas pertenecen al sistema jurdico espaol, se ofrecen 4 posibles
respuestas en base a que explican el por qu pertenecen a este y no a otro. Son:

mbito de aplicacin: No es suficiente, no nos sirve al ser un concepto normativo, no


fsico.
El soberano (Bentham y Austin): No explica la unidad del sistema en el tiempo.
Adems, la decisin democrtica es plural, mediante acuerdos, pactos en el
parlamento
La norma bsica (Kelsen): Si atendemos a la relacin de las normas que componen los
sistemas jurdicos, observamos que tienen una ordenacin piramidal. Su validez viene
determinada por otras normas de rango superior, de acuerdo con las cuales fueron
creadas las inferiores. Validez=Existencia.

Si el sistema es eficaz debemos presuponer que hay una norma bsica o fundamental por
encima de la ltima norma positiva ubicada en el vrtice que otorga validez. Esa norma
hipottica forma parte del sistema jurdico. Presuponemos que es vlida y establece un nivel de
obediencia a la ltima norma positiva.
La norma fundamental es as la hiptesis necesaria de todo estudio positivista del derecho (),
no es norma puesta, sino supuesta Todas las normas de un sistema son vlidas si derivan de
una norma superior. Si seguimos la cadena de validez llegaremos a una norma fundamental
por encima de la CE que es supuestamente vlida, pues es una hiptesis. No est escrita,
pero de ella dependen las dems. Explicado desde fuera del sistema esto es una descripcin,
mientras que explicado desde dentro, constituye una valoracin: Yo creo que tengo el deber

moral de obedecer la CE porque conozco el dilema del prisionero y las consecuencias de vivir
en la anarqua.
La intencin de Kelsen era crear una teora del derecho lo ms cientfica posible. (Doc. De
Moodle)

La regla del reconocimiento (Hart): La forma ms adecuada de plantear esto es


observando la conducta de los operadores jurdicos del sistema. Si queremos saber
qu reglas pertenecen a uno o no, qu limites distinguen sistemas, el camino ms
rpido y vlido es el sociolgico.

Si observamos ciudadanos desde un punto de vista interno/externo durante un tiempo y


atencin suficientes, se ver que en cualquier sistema se producen convergencias de criterios
para aceptar/reconocer y descartar normas jurdicas. Dicha actividad confluye en un conjunto
de criterios, reformulados como norma social compleja.
A esto lo llama Hart norma/regla del reconocimiento, y es una de las normas secundarias que
constituye cualquier sistema jurdico contemporneo. Es una norma social observable, y puede
caer en una comparacin entre la norma bsica y la regla del reconocimiento.
En Espaa se tendra que reconstruir el conjunto de criterios que usan los juristas para saber
qu normas pertenecen al sistema y cules no. Son normas vlidas del derecho espaol las
disposiciones constitucionales, las establecidas con arreglo a lo dispuesto en la Constitucin y
las anteriores no derogadas expresamente y compatibles con ella.
Esto es el punto de vista interno no comprometido. La pregunta sobre la validez de la regla no
tiene sentido para Hart, ya que el criterio de medir qu normas se incluyen en el sist. jurdico
est dentro del propio sistema, y por eso no cabe la duda de preguntarse si esa norma que
est dentro es vlida o no.

TEMA 6: CREACIN Y EXTINCIN DE NORMAS JURDICAS. FUENTES


DEL DERECHO.
Corresponde al tema 8 de la gua docente
1.
a)
b)
2.

La emisin de normas: fuentes del derecho


Enumeracin de fuentes del derecho espaol
Posibles conceptos de fuentes del derecho
Vigencia y prdida de vigencia de las normas jurdicas

Kelsen deca que hablar de fuentes del derecho es intil porque tiene muchos significados
distintos entre s. No es fcil saber qu significa dicha expresin. A diferencia de los principios,
que se pueden suponer en cierta manera, la enunciacin de normas como fuentes del derecho
no le da tal competencia.

En Espaa, las fuentes no controvertidas del derecho espaol son:

La Ley
La costumbre
Los principios generales del Derecho

Esas son el art 1.1 del Cdigo Civil, pero tambin son fuentes no controvertidas:

La Constitucin

La ratio decidendi (argumentos) de todas las sentencias del Tribunal Constitucional,


ms el fallo de sus sentencias declarativas de inconstitucionalidad.

Esa ltima destaca los artculos 1.4 y 1.6 del Cdigo Civil.

Los convenios colectivos


Los tratados internacionales

No son fuentes del derecho espaol:

Los contratos
Los testamentos
Los actos administrativos (concesin de subvenciones, denegacin de becas)
Sentencias judiciales (a excepcin del ratio decidendi del TC)

Las constituciones del s. XIX tenan muy poca fuerza jurdica En EEUU en 1803 ya hay
jurisdiccin constitucional. En Espaa no es as, hay muchos cambios. La norma ms
importante fue el Cdigo Civil, hasta la elaboracin de la Constitucin de 1978 y la creacin del
Tribunal Constitucional, que compete en su proteccin. Sin embargo, las normas ms
importantes de nuestro sistema no estn ah, sino en el propio CC (incluida la de cmo
interpretar derecho), cuyo cambio ms destacado fue el del artculo 6 por el 1.7 actual.
A todo esto es normal que salgan preguntas tpicas como:

1)
2)

3)

4)

5)

Es la Constitucin fuente del derecho?: S, porque no queda excluida cuando el CC


habla de ley, ya que los juristas la toman como referencia.
Lo es la jurisprudencia?: No, debido a varias razones en contra:
No figura entre las fuentes enumeradas en el artculo 1.1 del CC
Los jueces no estn sometidos al precedente judicial, tal como viene en el art. 117.1 de
la CE: La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y
Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y
sometidos nicamente al imperio de la ley.
Hay una razn poltica de fundamento democrtico: la generalidad de las normas se ha
entendido desde el Cdigo de Napolen que es una prerrogativa del legislador (el juez
slo aplica el derecho, no debe crearlo; por tanto, emite normas particulares con
efectos inter parte).
Una razn basada en la posicin de teora del derecho sobre la interpretacin: si se
piensa que el juez, cuando interpreta el derecho, nunca aade nada a la norma,
entonces no habr variaciones entre sentencias sobre casos similares. Por tanto, no es
necesario armonizar las sentencias de un sistema jurdico, no necesita tener fuerza
vinculante para otro juez. Basta con que sea vinculante la ley para que la seguridad
jurdica est garantizada.
Si el juez estuviera vinculado por el precedente, dejara de ser independiente.

Aunque tambin se ofrecen varias razones a favor:


1) El Cdigo Civil es una norma de 1889 y el art. 1.1 de 1974. Este Cdigo, al ser anterior,
debe armonizarse a nuestro ordenamiento jurdico actual. El juez no slo est sometido
a la ley, sino tambin a reglamentos, costumbres y los principios generales. Dentro de
la ley tendramos que introducir la jurisprudencia.
2) La Constitucin establece la lgica del precedente (racionalidad, predictibilidad e
igualdad):
a) Exige la motivacin de las sentencias como garanta de que no se comete
arbitrariedad, lo que nos permite presentar un recurso sobre la sentencia.
b) Establece la igualdad de los ciudadanos ante la ley (principio de igualdad):
La igualdad en la ley exige que a los casos similares se les d soluciones similares,
esto es, jurisprudencia horizontal.

3) Si las lagunas y casos difciles (zona de penumbra) son inevitables, y por lo tanto los
tribunales tienen cierto poder de creacin de derecho, entonces es deseable tener un
mecanismo de armonizacin de las sentencias judiciales. Esto es, que los tribunales
superiores fijen la lnea interpretativa general y los inferiores se ajusten a ella y dejen
de lado su propia opinin.
4) De hecho hay un alto grado de fidelidad de los tribunales inferiores en Espaa hacia las
sentencias de los superiores: los ascensos en la carrera judicial dependen de ello. Hay
una vinculacin de facto a la jurisprudencia.
5) El carcter vinculante de la jurisprudencia empuja al Tribunal Supremo en una direccin
de imparcialidad y objetividad.
6) El recurso de casacin en inters de ley se confirma desde el s. XIX.
7) En la jurisdiccin laboral est previsto el recurso de casacin para la unificacin de la
doctrina.
8) La infraccin de la jurisprudencia es un motivo de casacin de las sentencias judiciales.
Por tanto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional s es una fuente del derecho. La
jurisprudencia del TJCE tambin tiene fuerza vinculante.

1)
2)
3)
4)
5)
6)

Y las costumbres?: Todas no. Existen varios criterios tradicionales para considerar
jurdica una costumbre:
Reiteracin (repeticin del comportamiento).
Antigedad.
Generalidad (que no slo sea individual).
Continuidad (ininterrupcin).
Frecuencia (habitual, no espordica).
Publicidad (a la vista de todos).

El problema no se soluciona con los criterios tradicionales porque muchos tienen usos sociales
que cumplen los criterios pero no son jurdicos. Una costumbre es jurdica cuando la aplica un
juez (para Austin el derecho consuetudinario no existe). Hubiese tenido razn de no ser que los
jueces no tuviesen la obligacin de aplicar ciertas costumbres.
Un juez espaol no suele aplicar una costumbre cuando se carece de ley, sino cuando una ley
le remite a una costumbre. Esto es secundum legem. Respecto de la costumbre praeter
legem, la que regula las situaciones no contempladas en la ley, la discrecionalidad judicial es
muy amplia pero se aplica muy poco.
Todava hay un 3er tipo de costumbre, la contra legem, que es contraria a la ley, por lo que
est excluida expresamente en el Cdigo Civil.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:
1) El juez no debe crear derecho, debe aplicarlo.
2) Al juez no se le permite negarse a fallar.

Ambos principios provienen del formalismo ilustrado. Para que ambos tuviesen sentido era
preciso:

Presumir la coherencia y plenitud del ordenamiento jurdico.


Dotar al juez de una norma complementaria (remisin a los principios generales del
derecho) que les garantizase que siempre encontraran una solucin jurdica.
3) Discrecionalidad: Posible libertad o no de juez para legislar sobre temas que no estn
legislados concretamente.
Segn Hart, los lenguajes formales (matemticos) estn creados para evitar complicaciones
interpretativas, mientras que el informal s que tiene esos problemas.

En toda legislacin hay una zona de penumbra indeterminada, la cual debe legislarse por el
juez (duda interpretativa de Hart). El juez debe tomar una decisin que no est dictada por el
legislador (como en el ejemplo de los vehculos en el parque), lo cual es siempre inevitable.
Piensa que no sera deseable que el legislador lo hiciese con mximo detalle (adems no cree
que sea posible hacerlo), ya que siempre hay que dejar ambigedad (margen de actuacin), ya
que no somos dioses. Para ello tenemos 2 obstculos:

Relativa ignorancia de los hechos.


Relativa ignorancia de los propsitos.

Aunque se tenga ejemplos claros, al legislador se le escapan situaciones que puedan surgir
(penumbra). Los propsitos podran ser ampliados si se le ocurriesen nuevos ejemplos, por lo
que es deseable dejar cierta indeterminacin para la actuacin. La flexibilidad es buena, a
diferencia de la excesiva rigidez.
Parcialmente indeterminado es no tener una idea completa de toda la regulacin presente (no
se puede anticipar y se regula la conducta sobre la marcha). No es totalmente indeterminado,
ya que los casos paradigmticos estn claramente regulados (no hay penumbra).
Hart critica al formalismo jurdico porque no entiende al juez como un mero aplicador de la ley,
ya que piensa que s hay indeterminaciones y que el derecho est incompleto.
Ms tarde Dworkin se meti con su maestro al decir que el derecho es otra cosa. Considera
que es completo y determinado, ya que los jueces no pueden crear derecho, sino que han de
basarse en los principios de anteriores sentencias para dictar esa nueva sentencia,
interpretando el derecho de la mejor manera posible. La mejor solucin posible con los
materiales disponibles, igual que en la novela pseudopornogrfica.
Siempre hay una respuesta correcta para cada problema jurdico, y lo justifica porque piensa
que los debates jurdicos tienen sentido. La misin de cada juez y tribunal es emitir la sentencia
ms coherente con los principios y valores del sistema que est aplicando.
La cuestin epistmica se refiere a los lmites del conocimiento. Que no conozcamos la
respuesta de antemano no significa que haya una sola respuesta correcta. Para Dworkin tiene
sentido buscar dicha respuesta en cada caso. Hay que presuponer que existe una respuesta
correcta.
Si hubiese un juez omnisciente perfecto (imaginario), llamado Hrcules, con razonamiento sin
fallos y mximo conocimiento, emitira todas las sentencias correctas. La misin de dichos
jueces humanos es asemejarse a ellas.
Parte del material disponible para ellos son los principios morales y polticos que subyacen
como trasfondo a cada sistema jurdico. Deben combinarlo con su capacidad jurdica.
El positivismo no tiene razn al excluir la moral, ya que para l los principios desempean un
papel importante (su teora es una crtica al positivismo).
Slo hay una combinacin que es la mejor posible, y lo sabramos si fusemos dios (de ah la
misin de buscarla). Por eso no habla de creacin en ningn momento y acusa a Hart de
proponer un modelo antidemocrtico. Piensa que hay respuestas correctas en los problemas
morales, y por tanto tambin en los jurdicos, aunque esto no quita que haya pluralidad.
La respuesta de Hart establece una analoga con el Gobierno, capaz de crear normas, lo cual
es coherente con el poder judicial. La creacin de derecho de los jueces no es la misma que la
del legislador porque tienen que apoyarse en el texto que interpretan originando restricciones,
mientras que el legislador es ms libre.
Aade que la retroactividad es lo que le parece antidemocrtico a Dworkin, al que responde
que la persona juzgada basa sus expectativas en el derecho anterior para saber a qu atenerse
para protegerlas.

Al haber una norma oscura, no se puede causar dao al no conocerla con precisin (vehculos
en el parque).
VIGENCIA Y DEROGACIN DE NORMAS JURDICAS
Las normas dejan de estar en vigor:

Por el trascurso de su plazo de vigencia, cuando se haya establecido uno


Por su derogacin por otras normas con rango jerrquico suficiente.

Algunas normas incluyen una clusula de autodestruccin en su creacin. La mayora no tienen


un plazo fijado, por lo que es ms frecuente el segundo caso. Para la derogacin, el artculo 2.2
del Cdigo Civil fija 2 tipos de derogacin:
1) Expresa: Se produce por medio de una disposicin derogatoria, incluido el caso en que
conste un plazo de vigencia a la propia norma.
2) Tcita: Cuando la derogacin resulta de la incompatibilidad de una norma posterior.
Derogacin no significa nulidad. Las normas derogadas siguen siendo vlidas. Existen varias
diferencias entre conceptos:

Procedimiento: La nulidad debe ser declarada por:


El Tribunal Constitucional si se trata de una norma con rango de ley.
Un juez si se trata de una norma con menor rango.
La razn de nulidad debe ser:
La norma ha sido emitida por una autoridad incompetente.
Mediante un procedimiento inadecuado.
Su cumplimiento es imposible (art.62 Ley Reg. Jdco. Adm. Pblicas, Proc. Adm.
Comn).
Su contenido vulnera la Constitucin.

La razn de la derogacin es la incompatibilidad con la norma derogatoria posterior y


jerrquicamente igual o superior, as como el vencimiento del plazo de vigencia establecido.

Efectos jurdicos: La anulacin de una ley puede producir efectos retroactivos porque
supone declarar que la norma nunca existi, pero la derogacin no, ya que supone el
fin de la vigencia/aplicabilidad hacia el futuro y para todos los casos surgidos a partir de
ese momento, pero nunca hacia el pasado con efectos retroactivos porque la norma,
aunque pierda su vigencia, sigue siendo vlida.

Principales normas con rango jerrquico de ley en el ordenamiento jurdico espaol:


mbito territorial

Institucin/

Nombre de la norma

Autoridad Emisora

Administracin

Parlamento

Leyes Orgnicas
Leyes Ordinarias

Central

Gobierno

Decretos Legislativos
Decretos Ley

Administracin
Autonmica

Parlamento autonmico y
Parlamento de Espaa

Estatutos de Autonoma

Parlamento

Leyes autonmicas

Autonmico
Gobierno autonmico

Decreto Ley y Decreto


Legislativo (si el estatuto de
autonoma lo contempla)

Principales normas con rango de reglamento en el derecho espaol:

El

siguiente cuadro muestra algunas de las normas con rango de reglamento en Espaa sin
pretensiones de exhaustividad. Se ofrece para que sirva de punto de referencia til para hacer
ejercicios sobre la resolucin de antinomias entre normas de diferente rango jerrquico. Sobre
cualquier debate doctrinal acerca de alguna de estas y otras normas y otras cuestiones de
detalle se remite al estudiante a las secciones correspondientes de las asignaturas de Derecho
Constitucional y Derecho Administrativo.

TEMA 7: COHERENCIA Y PLENITUD. ANTINOMIAS Y LAGUNAS.


Corresponde al tema 9 de la gua docente
COHERENCIA:
La coherencia es la falta de contradicciones entre las normas de un sistema. Las
contradicciones se llaman antinomias, y se producen cuando 2 normas del mismo sistema se
dirigen a las mismas personas y atribuyen efectos jurdicos incompatibles a las normas de
aplicacin. En cambio, si varias normas regulan la misma materia y coinciden en el efecto, se
produce una redundancia.

El problema aparece a la hora de descartar una de las normas. Qu criterio tenemos para
ello? Qu norma prevalece y qu criterio esclarece la antinomia y por qu? Segn esto, hay 2
tipos de antinomias: segn la validez de las normas contradictorias y segn su mbito de
aplicacin.

Segn la validez, aparecen 2 subtipos:


Aparentes: Aquellas en que una de las normas en conflicto es invlida.
Reales: Aquellas en que todas las normas son vlidas.

Una norma invlida no pertenece al sistema porque carece de efectos jurdicos, y por tanto, en
el choque/conflicto desaparece. El problema es que la validez de la norma la declara un juez
ordinario, y de mientras la gente la cumple. La antinomia se da porque hasta que no se
resuelva, la norma invlida tiene eficacia.

Segn el mbito, aparecen 3 subtipos:


Total/Total: No es posible aplicar ninguna de las normas sin que entre en conflicto con
otras. Tienen un campo de aplicacin idntico, el mismo crculo en el diagrama de
Venn.
Total/Parcial: Cuando una norma no pueda aplicarse sin que entre en conflicto con otra,
pero sta tiene un campo de aplicacin no conflictivo.

Parcial/Parcial: Cada una tiene un campo de aplicacin conflictivo y otro no conflictivo.

Ejemplos: Una norma parlamentaria de prohibido fumar en sitios pblicos, pero el rectorado de
la UAM permite fumar en el campus es total/parcial. Si el rectorado permitiese,
imaginariamente, fumar en toda Espaa, sera total/total. Si el Parlamento prohbe los cigarrillos
y los puros, pero la UAM permite los puros y las pipas, sera Parcial/Parcial.
Para resolver estas antinomias existen diversos criterios:
1) Constitucionalidad material: Sustantiva a la Constitucin. La norma de rango inferior
cuyo contenido sea contradictorio con la Constitucin, es nula.
2) Competencia: La norma dictada por una autoridad incompetente es invlida y por tanto
nula.
Ambos criterios tienen prioridad absoluta para resolver las antinomias ya que lo hacen por la
definicin de la norma conflictiva.

3) Jerarqua: La norma superior prevalece sobre la inferior. As lo dice el art. 9.3 de la CE


y el 1.2 del CC. La fuerza del rango depende de la estructura del poder, configurada en
la Constitucin como producto de una decisin poltica en el momento constituyente.
Hay al menos 3:
Normas constitucionales: arts 149.1 y 150.1/150.2.
Normas con rango de ley: Parlamento (tanto estatal como autonmico) y Gobierno.

Normas con rango de reglamento: Complementarias a ley (no pueden dejarla sin
efecto).

Las leyes autonmicas tienen el mismo rango que las estatales. Este criterio permite resolver
antinomias entre normas dictadas por rganos competentes para regular la misma materia.
4) Cronolgico: Lex posterior derogat priori y el art. 2.2 del CC. Slo opera entre normas
de igual o superior rango, cuando las ha dictado la misma autoridad para resolver
mejor las posibles antinomias. Es posible que se necesite reforzar el criterio con otros
cuando quienes dictan las normas son autoridades diferentes, que suelen ser los ms
difciles.
5) Especialidad: Prevalece la norma que regula con ms detalle el caso. No est
expresamente recogido en el ordenamiento, sino que es producto de la jurisprudencia.
Depende de las normas en conflicto. Aparece reflejado en el art. 8.1 del Cdigo Penal.
6) Prevalencia de la norma estatal: art. 149.3 de la CE. No es una versin del criterio de
competencia porque slo resulta aplicable en casos de competencia concurrente.
Tampoco es una versin del criterio jerrquico. En el ordenamiento jurdico espaol, las
normas autonmicas y estatales pueden tener el mismo rango normativo, por lo que es
un criterio independiente.

ANTINOMIAS DE 2 GRADO
Se dan cuando hay conflictos entre los criterios de resolucin. Se dividen en 2 grupos.
1) Con solucin predeterminada:
jerrquico-cronolgico
jerrquico-competencia
especialidad-competencia
cronolgico-competencia
jerrquico-prevalencia de la n. est.
cronolgico-prevalencia de la n. est.
especialidad-prevalencia de la n. est.
competencia-prevalencia de la n. est.

2) Sin solucin predeterminada: No hay ninguna razn que aconseje una antes que otra:
especialidad-jerrquico
especialidad-cronolgico.

Adems, tambin hay antinomias que no tienen un criterio aplicable. Se dan cuando 2 normas:

Son contradictorias.
Pertenecen al mismo subsistema del ordenamiento.
Estn emitidas por autoridades competentes.
Tienen el mismo rango jerrquico.
Son coetneas (en vigor a la vez).
No hay generalidad/especialidad entre ambas.

Hay un criterio general llamado favor libertatis, que dice que hay una norma ms permisiva que
beneficia al ciudadano, pero no es eficaz. La solucin buscar soluciones en el sistema.
La coherencia de los textos jurdicos es un ideal que se busca, pero no es un hecho. Tienen
contradicciones y parte del trabajo del jurista es resolverlas. Cuando hay una antinomia, los
juristas observan el conflicto y puede haber diversidad de opiniones. Se pueden evitar por va

de la interpretacin (podran ser no contradictorias si se leen a fondo con las herramientas


disponibles). Por tanto, no siempre hay un criterio aparente.

PLENITUD
En realidad, tanto la coherencia como la plenitud son ideales a los que aspirar. No es correcto
pensar que los sistemas jurdicos son completamente coherentes ni plenos. Pero durante el s.
XIX s se pens que el legislador podra lograrlo, y si alguno no era capaz, habra sido por las
deficiencias tcnicas del mismo. Hoy nadie sostiene esto. Aspiramos a hacer las cosas lo
mejor posible: el legislador trata de alcanzar los ideales regulativos (utilidad) humanamente.
Un sistema jurdico o normativo es completo cuando prev una solucin normativa a todos los
casos posibles, esto es, sinnimo de plenitud. Actualmente multitud de textos estn
comenzando a aplicar el trmino completitud.
Regular todos los casos posibles supone adoptar la idea de que cuando todas las acciones y
comportamientos/omisiones de una sociedad estn reguladas por algn operador dentico
(prohibir, obligar, permitir) estaramos hablando de plenitud. Es una idea muy ambiciosa e
hiperreguladora, que piensa en los jueces ya que permite exigirles que siempre emitan
veredictos/sentencias/fallos y que as nunca se abstengan. Es una idea esttica de plenitud.
Pero hay una idea ms modesta y comn, la cual es ofrecer las herramientas suficientes para
subsanar todas las lagunas que aparezcan. Es un sentido dinmico. Volviendo al ideal del s.
XIX, para postular la plenitud se utilizaron varias estrategias/argumentos, presentes en las
obras de Savigny y Bergbohm, y que se establecieron como la teora del espacio jurdico vaco.
Esta teora sostiene que el derecho regula lo que regula, y lo que no regula no est regulado
por el derecho. Quiere decir que el sistema es completo por definicin, ya que donde no llega
es un espacio vaco, y donde llega est completamente regulado. Hay objetos que no tienen
por qu estar regulados por el derecho, por lo que no hay lagunas.
Un paso ms dieron autores como Zitelmann, respaldado por Kelsen. Pensaba que en todo
sistema jurdico hay que presuponer una norma general excluyente (tambin conocida como
principio de clausura o principio de cierre), que dice que todo lo que no est prohibido, est
permitido. A mediados del s. XX Von Wright sostuvo que este principio era una necesidad lgica
del propio sistema, ya que los operadores denticos estn perfectamente definidos.
Si esta idea estuviera implcita en cualquier sistema, quiere decir que deja de haber lagunas,
o zonas de penumbra? No, ya que no se define lo que est prohibido o permitido (vehculos en
el parque). Por tanto, este principio cierra mucho menos de lo que parece, dando la impresin
de que estaban equivocando.

Una laguna se produce cuando un sistema jurdico carece de solucin efectiva/normativa para
uno o varios casos. Hay 2 tipos:

Lgicas: Una norma es totalmente inaplicable porque contiene un problema lgico, y


sin embargo sera aplicable si el legislador introdujese una norma complementaria. Ej:
Un reglamento imaginario del Congreso de Diputados que dice que las votaciones se

producirn siempre a propuesta del Presidente, elegido por mayora simple. Ello es un
bucle circular porque nadie puede proponer la primera votacin de todas.
Axiolgicas: El intrprete valora que si la norma se interpretase literalmente, la
aplicacin a uno o varios casos sera insatisfactoria. Unos lo aplican a cualquier
problema de supra e infrainclusin, lo que puede ser confuso (sugiere centrarse en la
infra). Ej: Fumar en espacios pblicos en los que la presencia de no fumadores es
obvia. Depende de mi valoracin que se regule una situacin o no (infrainclusin de la
ratio iuris). Lo que produce lagunas es la valoracin del intrprete, no las
caractersticas del derecho del sistema jurdico. Otro ejemplo sera la prostitucin.

Estas lagunas tienen 2 orgenes, debido a lo que Hart llam textura abierta del lenguaje:
1) Ambigedad: Se presenta ms de un significado, claramente. Nos vemos obligados a
elegir, pero las opciones son claras porque no hay imprecisin ni oscuridad. Dentro de
ella hay 2 subtipos:
Semntica: Destacan la polisemia y la homonimia. Una variedad de polisemia es
cuando el legislador emplea palabras tcnicas, que son distintas en el lenguaje
ordinario.
Sintctica: Destaca, por ejemplo, el uso descuidado de las conjunciones y y o
seguidas de un pronombre relativo. No queda claro si el relativo se refiere al segundo
ejemplo o a ambos. Nos inclinamos hacia una lectura u otra inconscientemente por el
contexto. Ejs: art 51.2 Ley General Penitenciaria; los pasajeros podrn llevar una
mochila o bolsa de mano; hay que asistir al menos al 80% de los seminarios y tutoras.
Tambin lo son las enumeraciones o elencos que no dejan claro si son acumulativos o
disyuntivos; erratas numricas; las atribuciones de competencias en las que no se especifica si
se trata de exclusiva o compartida; mal uso de signos de puntuacin
2) Vaguedad: El significado de una palabra est total o parcialmente indeterminado. La
diferencia con la ambigedad radica en que sta se puede arreglar con una correccin
exhaustiva. La vaguedad no se puede corregir tan fcilmente. Ejs: art 27 (la educacin
tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana); art 47; art 152 CE

TEMA 8: LA INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO


Corresponde al tema 10 de la gua docente
Para interpretar el derecho hacen falta herramientas por ser una tarea difcil. Para ello, hay que
valerse de argumentos/razonamientos interpretativos:
I.

Argumentos que figuran en el art.3.1. del Cdigo Civil:


1. Literal
Interpretacin segn el sentido propio de las palabras
Interpretacin a contrario
2. Sistemtico
Argumento del contexto normativo;
Argumento de la constancia terminolgica;
Argumento econmico o de la no redundancia;
Argumento de la conformidad con la Constitucin

Conformidad con normas internacionales de Derechos Humanos


3. Histrico
4. Sociolgico
5. Teleolgico

II.

Argumentos que no figuran en el Cdigo Civil:

Interpretacin extensiva
6. Argumento analgico
7 .Argumento a fortiori
a. De mayor a menor
b. De menor a mayor
Interpretacin restrictiva:
8. Argumento de disociacin
III.

Otros:
9. Reduccin al absurdo, argumento ad absurdum;
10. Principios generales del derecho
11. Principios (Dworkin)

1) Literal:
Segn el sentido propio de las palabras: Las palabras cambian de significado (no hay
lmites cerrados). Por ello, no es fcil definir con rigor y precisin.
A contrario: Busca el vaco de la norma y lo reivindica. Lo que queda excluido de la
norma enunciada, est fuera de dicha norma (aunque dependa en cierto modo del
legislador). A veces no parece razonable, por lo que se exige ver cuando s y cuando
no.

2) Sistemtica: Se ha de interpretar en un contexto jurdico-normativo. Consiste en buscar


la norma en el sistema y aclarar su significado en relacin al subsistema en que se
encuentra, y dentro de l, el sector. Se trata de encontrar la sedes materiae, tambin
conocida como analoga iuris sui generis, que no es lo mismo que la analoga legis
(sentido estricto).
Contexto normativo: Nos apoyamos en el contexto para interpretar (ej: en el derecho
penal estn prohibidas las analogas, por lo que se nos reducen las opciones). La
lectura queda afectada segn el sector en el que se encuentre.
Constancia terminolgica: Refleja la vaguedad del derecho debido a la vaguedad de
significado de la palabra. Aqu el significado es constante dentro de un cuerpo de
normas de un cdigo concreto. No siempre es correcta esta presuposicin, pero puede
serlo cuanto ms cerremos el crculo normativo; cuanto ms se aleje ms discrepancia
habr.
Econmico/no redundancia: Cuando el legislador emplea trminos diferentes apela a
cosas distintas. Hay coherencia en sus textos al no significar lo mismo. Este argumento
es la otra cara de la moneda respecto del anterior.
Conforme a la CE: Si hay varias interpretaciones posibles debe preferirse la que sea
ms conforme a la CE.
Conforme a DDHH: El art 10.2 CE se interpretar de acuerdo a los Derechos
Fundamentales Internacionales y los tratados as suscritos.
Es frecuente que se apele a la racionalidad del legislador en estos argumentos. Esta
interpretacin es una herencia del formalismo del s. XIX. Hoy en da es injustificable en algunos
casos, ya que vivimos en democracias multinivel, y es muy difcil llevarla a cabo por un solo
legislador. La razn de fondo sobre la importancia de esta interpretacin es que suponemos la
coherencia del sistema jurdico, lo que aporta mayor seguridad.
3) Histrico: til para aclarar el significado de la norma. Tiene alta probabilidad de entrar
en conflicto con el argumento sociolgico porque ambos se explican en el mismo
artculo, y solo les separa una coma. Art 3.1 CC: interpretar segn los antecedentes
histrico-legislativos.

4) Sociolgico: Art 3.1 CC: interpretar segn la realidad social del tiempo en que han de
ser aplicadas las normas. El propio CC incurre en contradiccin con ambos
argumentos.
5) Teleolgico: Segn la razn subyacente se ampla o se reduce el mbito de aplicacin
de la norma a interpretar, esto es, atendiendo al espritu y finalidad (ratio iuris).
6) Analgico: Cuando una norma se aplica a un caso, y encontramos otro muy similar y
no est regulado por esa misma norma, la cual justifica que la extendamos a este
nuevo caso por analoga. Justifica actuar de la misma manera aunque haya diferencias
cuando las comparamos, porque el propsito es el mismo.
7) A fortiori: Admite 2 variantes:
a. De mayor a menor: Quien puede lo ms tambin puede lo menos.
b. De menor a mayor: quien no puede lo menos tampoco puede lo ms.
La forma de razonar es la misma en ambos.
8) Disociacin: Restringe el campo de aplicacin por el propsito de la norma, excluyendo
un elemento que de otro modo s se incluira. Ej: vehculos en el parque de Hart.
9) Ad absurdum: Realizado da a da, consiste en comenzar planteando un dilema
mediante la aparicin de alternativas al interpretar. Aquella cuyas consecuencias son
insatisfactorias elimina la interpretacin que las ofrece, y de este modo empleamos la
otra, que aporta consecuencias satisfactorias.
10) Principios generales del derecho
11) Principios de Dworkin
Ninguno de todos estos criterios tiene prioridad sobre los dems ni se emplean de manera
sistemtica. Puede haber varias interpretaciones de la misma norma que lleven a conflictos
interpretativos, por lo que necesitamos completarlo adicionalmente para que nos guen a la
hora de elegir uno u otro. La actividad humana que regula la sociedad es interpretar y
argumentar, concretando los argumentos para justificar las formas de regulacin. Eso es el
derecho.

TEMA 9: EL DERECHO SUBJETIVO


Corresponde al tema 11 de la gua docente
Hohfeld escribi un libro llamado Conceptos jurdicos fundamentales, cuyo concepto ms
novedoso es el de derecho subjetivo, el cual se ver modificado por Alf Ross ms tarde.
Es una posicin jurdica que sita al titular en una relacin especial respecto a la posicin de
otras personas. Subjetivo se refiero a ser relativo a un sujeto.
El derecho del sujeto se llama derecho de propiedad, que surge si se dan ciertas condiciones
que dan lugar a ciertas facultades. El enlace entre un conjunto de condiciones y facultades se
hace mediante el derecho subjetivo, porque sirve para ahorrar palabras y as ser ms precisos.
Si me encuentro un Rolex, compro, me regalan, puedo entonces el derecho del sujeto se
llama derecho de propiedad, que surgen si se dan ciertas condiciones que dan lugar a ciertas
facultades.

Lo que hizo hohfeld fue dividir que significa el derecho subjetivo en ocho posiciones
correlativas:

Las posiciones del cuadro aparecen en ocasiones mezcladas. La segunda idea es que en los
ltimos siglos se ha producido un giro respecto de lo que se entiende por tener un derecho. En
el derecho moderno se comenz pensando que el fundamento de los derechos subjetivos era
la libertad de proteccin de dichos derechos. Los autores ms destacados fueron Windscheid y
Hart. Este punto de vista tiene un problema, y es que no puede dar razn de ciertos derechos,
como los de los nios o los discapacitados.
Por otro lado, hay derechos indisponibles, de los que no podemos renunciar, como la
educacin o la libertad.
La teora de la voluntad se asemeja al derecho de propiedad. Se apoya en Ihering, del s. XIX.
La teora alternativa es la de inters, por la que los derechos subjetivos que tenemos han de
ser protegidos porque nos interesa a la sociedad. Todo est protegido por la fuerza con
necesidad de justificacin. Neil Maccormick escribi el derecho a la educacin: un test para la
cada de los derechos.
Recibe dos crticas: tiene el problema que hay intereses que el derecho no protege, y
potencialmente supone una explosin de derechos.
La idea final es que la teora de la voluntad no incluye la teora del inters, pero la teora del
inters si incluye la teora de la voluntad.

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