Voces: ​CASA ​DE ​COMIDAS ​~ ​CONFITERIA ​~ ​DAÑOS ​Y ​PERJUICIOS ​~ ​OBLIGACION ​DE

SEGURIDAD​ ​~​ ​ROBO​ ​~​ ​SERVICIO​ ​DE​ ​SEGURIDAD​ ​PRIVADA

Tribunal:​ ​Cámara​ ​Nacional​ ​de​ ​Apelaciones​ ​en​ ​lo​ ​Civil,​ ​sala​ ​C (CNCiv) (SalaC)
Fecha:​ ​19/12/2006
Partes:​ ​Biscione,​ ​Perla​ ​H.​ ​c.​ ​Almaga​ ​S.R.L.
Publicado​ ​en:​ ​RCyS2007,​ ​841​ ​-​ ​DJ2007-II,​ ​624
Hechos:
El juez a quo rechazó la demanda entablada por la actora en virtud de los daños y perjuicios que
dijo haber sufrido como consecuencia del asalto perpetrado en la confitería demandada donde se
encontraba tomando un café y resultó lesionada por los asaltantes. La Cámara confirmó la sentencia
apelada.

Sumarios:
1.La circunstancia de que el local demandado por los daños y perjuicios derivados de las lesiones
sufridas por la actora como consecuencia de un asalto contara con vigilancia privada y que la
ocurrencia del hecho se produjera minutos antes del horario de entrada de dicho personal es irrelevante
y en nada incide respecto de su responsabilidad, pues, no existe ninguna norma por la cual tuviera
obligación de contar con tal vigilancia.
2.El deber de seguridad a cargo de local demandado por los daños y perjuicios derivados de las
lesiones sufridas por la actora como consecuencia de un asalto, en modo alguno involucra la carga de
asumir la vigilancia privada y menos aún la totalidad de la indemnidad de los clientes que asisten al
local, máxime si dicho asalto fue perpetrado por varios asaltantes y uno de ellos exhibió un arma de
fuego.
3.Es procedente la demanda de daños y perjuicios entablada contra una confitería a raíz de las lesiones
sufridas por la actora como consecuencia de un asalto mientras se encontraba tomando un café, pues,
existía para el dueño de dicha confitería una obligación tácita de seguridad que resultó incumplida en
virtud de la amplia directiva contenida en el art. 1198 del Cód. Civil (del voto en disidencia de la
doctora Cortelezzi).
4.Corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios entablada contra una confitería a raíz de
las lesiones sufridas por la actora como consecuencia de un asalto mientras se encontraba tomando un
café, pues, el hecho invocado no puede considerarse como imprevisible en tanto la demandada había
contratado servicio de seguridad en el local y ello denota su previsibilidad (del voto en disidencia de la
doctora Cortelezzi).

Texto​ ​Completo:​ 2ª Instancia.— Buenos Aires, diciembre 19 de 2006.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
La doctora Cortelezzi dijo:
I. La sentencia de fs. 550/558 rechazó la demanda entablada por ​Perla Hilda Biscione contra
Almaga S.R.L., promovida en virtud de los daños y perjuicios que dijo haber sufrido como
consecuencia del asalto perpetrado el día 5 de enero de 2002 en la confitería "Comodines", sita en calle
Paraguay 2402 de esta ciudad, donde se encontraba tomando un café y resultó lesionada por los
asaltantes.
El pronunciamiento fue apelado por la parte actora, quien se agravia a fs. 603/618 por los alcances
otorgados por la sentenciante a la obligación de seguridad que pesa sobre el empresario y al caso
fortuito, quejándose también por la imposición de costas.
La expresión de agravios fue contestada a fs. 620/628 y 630/632 por la demandada y la citada en

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garantía, respectivamente.
II. La excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía.
La sentenciante no trató la excepción en cuestión por entender que la misma habría devenido en
abstracto en atención al resultado de la pretensión que concluyó con el rechazo de la demanda.
Pero, anticipando desde ya que habré de proponer al acuerdo la revocación de lo decidido por la
colega de la anterior instancia, procederé a tratar la misma por ser esta la oportunidad prevista a fs.
348/349.
Couture (Vocabulario Jurídico-391/392) enseña que la "legitimatio ad processum", que de esta trata
el inc. 3° del art. 347 del CPCC, es la condición jurídica en que se halla una persona con relación al
derecho que invoca en juicio, vinculándose así con la titularidad del derecho sustancial que se pretende
ejercitar. Cuando quien demanda o aquel contra quien se demanda, "no revisten la condición de
personas idóneas o habilitadas por la ley para discutir el objeto sobre el que versa el litigio" (Morello y
otros "Código", IV-B, p. 219), y tal ausencia de idoneidad aparece manifiesta, nos encontramos frente
a la excepción de falta de legitimación, que debe ser considerada como de previo y especial
pronunciamiento. Si no es "manifiesta" deja de ser excepción para convertirse en una defensa más
dentro del proceso aunque de tratamiento previo en la sentencia (conf. Falcón, E. "Código", III, p. 44).
Esto último es lo que ha ocurrido en autos, pues a fs. 348/349 se difirió el tratamiento de la presente
para el momento de dictar sentencia. Es que la aseguradora AGF Allianz Argentina Compañía de
Seguros Generales S.A. opuso a fs. 303vta./304vta. excepción de falta de legitimación pasiva "no
seguro", pues de acuerdo con la póliza contratada por la demandada, no se otorgaba seguro a la
accionada por hechos semejantes a aquel que diera origen a este juicio.
Se avizora pues, que conforme la cláusula 4° del Seguro Integral de Comercio e Industria — Seguro
de Responsabilidad Civil — Condiciones específicas— 2208— obrante a fs. 239, "el asegurador no
cubre, salvo pacto en contrario, la responsabilidad del asegurado en cuanto sea causada por o provenga
de: a) obligaciones contractuales....".
Y toda vez que entiendo que la relación que une a los restaurantes, confiterías, bares, etc. con sus
clientes es de naturaleza contractual, como ampliaré en el próximo punto, propongo al acuerdo de
conformidad con lo pactado en el inciso a) de la señalada cláusula 4°, que se haga lugar a la excepción
de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora, desvinculándola por ello del proceso.
III. El deber de seguridad.
La actora inició estos autos pretendiendo indemnización de los daños que dijo sufridos cuando el 5
de enero de 2002, alrededor de las 20,15 horas encontrándose en el restaurante con nombre de fantasía
"Comodines", propiedad de la demandada, ubicado en Paraguay 2402 de esta ciudad, resultó lesionada
por malvivientes que ingresaron a asaltar el comercio.
La primer sentenciante rechazó la demanda entablada por entender configurado en la ocasión el
"caso fortuito" dado lo irresistible del accionar de los malvivientes, invocado como eximente de
responsabilidad.
La parte actora se agravia por lo decidido por la magistrada, quejándose por el alcance otorgado a la
obligación de seguridad que pesa sobre el empresario y por la injustificada aplicación del caso fortuito
para exonerar de responsabilidad a la accionada en el caso de autos.
Resultando reconocido que la actora se encontraba en el interior del local de la demandada cuando
los delincuentes irrumpieron en el lugar, y conforme lo he dicho antes de ahora y ya lo adelanté en el
presente, entiendo que la relación que une a los restaurantes con sus clientes es de naturaleza
contractual. Mezcla de locación de servicios y de espacios, compraventa, guarda, etc., ello conlleva a
considerarlo como un contrato atípico, como tantos a los que da origen la autonomía de la voluntad
consagrada por el art. 1197 del Código Civil.

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 Así, la cuestión traída en queja a esta alzada, encuentra solución en la obligación de seguridad que
se encuentra ínsita en los contratos y que ha sido definida por R. A. Vázquez Ferreira en "La
obligación de seguridad y la responsabilidad contractual" (Revista de Derecho Privado y Comunitario",
1998, n° 17, "Responsabilidad contractual I", p. 79) como "aquella en cuya virtud una de las partes de
la convención, se compromete a devolver al otro contratante, ya sea en su persona o en sus bienes,
sanos y salvos a la expiración del contrato y puede ser asumida en forma expresa por las partes,
impuesta por la ley o bien surgir tácitamente del contenido del contrato, a través de su interpretación e
integración a la luz del principio general de la buena fe".
Y es con fundamento en esta "buena fe" (art. 1198 del C.Civil) que se ha considerado que sin
importar el contrato, sea éste nominado o innominado, y más allá de las cláusulas que responden al
modelo elegido e imponen deberes primarios, hay otras obligaciones accesorias que, aunque no
hubieran sido pactadas, deben entenderse que hacen más extenso el contenido de la obligación
principal, con fundamento en el derecho de toda persona de exigir de su co-contratante un
comportamiento que lejos de convertirse en una fuente de perjuicios responda a la lealtad y coherencia
que es dable esperar en los acuerdos de voluntades.
Entre ellos, el de espectáculo, el de locación y el de venta de productos elaborados, son algunos de
los que se mencionan como aquéllos donde existe este deber tácito o expreso de seguridad, porque el
empresario, el locador y el vendedor, deben tomar todas las medidas de seguridad para evitar que los
asistentes, los locatarios o los compradores sufran daños en su persona o en sus bienes, con motivo de
la ejecución de los mismos. Entiendo, como ya lo expresé, que, muchas veces, una conjunción de todos
ellos se da en casos como el que examino y coincido con la primer sentenciante que se trata de un
contrato innominado.
Por lo demás, derivado del principio de buena fe no debería limitárselo a determinadas
convenciones, salvo supuestos en que la seguridad del contratante no tuviera nexo alguno con las
obligaciones que el contrato impone al deudor. Y ello, de modo fundamental, porque se trata de un
deber absolutamente autónomo del principal que concierne a la prestación nuclear del contrato.
Es esta característica la que origina un subsistema independiente de responsabilidad negocial, al
margen del que, eventualmente pueda estar referido al incumplimiento de la obligación específica del
contrato (conf. Agoglia-Boragina-L. Meza "Responsabilidad por Incumplimiento Contractual", Ed.
Hammurabi, p. 172).
Y es en virtud de la mencionada autonomía que para responsabilizar al deudor por su
incumplimiento basta que exista una relación de causalidad meramente ocasional entre la ejecución de
la prestación específica y la eventual afectación sobreviniente de intereses del acreedor asentados sobre
bienes diferentes de aquél que conforma el objeto del negocio y en tanto generadora de una obligación
esencialmente, de resultado la obligación de seguridad sustentada en el criterio legal de atribución a
título de garantía genera en contra del deudor una presunción de adecuación causal desvirtuable
mediante la prueba de la causa ajena.
De ahí que no resulten aceptables los argumentos vertidos por la demandada en torno a que el
evento que motiva estas actuaciones, no hace al normal desenvolvimiento de la actividad
gastronómica.
Entiendo, por el contrario, que ha ofrecido determinadas condiciones para la ejecución del servicio
que él presta como empresario: a ello no ha sido ajeno la vigilancia existente en el lugar, que
mencionan los testigos Calcia (fs. 436 vta.) y González (fs. 435) al referirse a los motivos por los
cuales la actora iba a ese café. La existencia de vigilancia quedó acreditada con el testimonio de
Montenegro, médico que fuera cliente habitual de la confitería a la que concurrió a desayunar durante
un largo tiempo y que no obstante no recordar si estaba presente en ese momento refiere conocer a

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dicho personal por haber conversado con el mismo y darles cigarrillos. O sea, que al parecer, la
vigilancia no existía, siquiera en ese tiempo, sólo en el horario de la noche.
En definitiva, la demandada generó confianza en el consumidor o usuario de que nada le iba a pasar
y la defraudó.
Coincido con el apelante que, encontrándonos pues frente a un factor de atribución objetivo
consagrado en el art. 1198 primer párrafo del C.Civil, la demandada debía acercar a la causa toda la
prueba conducente a fin de exonerarse de su deber de responder por la obligación tácita de seguridad.
Ahora bien, en tal dirección se debe meritar que no podrán ser calificados como causa ajena
fracturante del nexo causal al hecho de la propia víctima o de un tercero que resulte atribuible a acción
u omisión del deudor (conf. Agoglia-Boragina-Meza, nota a fallo en La Ley, 1999-D, 58), máxime que
el caso de autos encuadra en la órbita contractual, siendo ajena, por tanto, a la directriz inserta en el art.
1074 del Código Civil en tanto, como ya lo he expresado, existía para el dueño y/o el explotador de
Comodines la obligación tácita de seguridad que en el caso resultó incumplida. No se trata, por tanto,
de contar con autorización administrativa para funcionar porque ello hace a las condiciones de
habitabilidad e higiene del local y aspectos tributarios que son controlados por la autoridad de
aplicación sino a la forma de cumplir con la prestación a su cargo, servicio que, como tal, no escapa a
la amplia directiva contenida en el ya citado art. 1198 del mismo ordenamiento​. Destaco, por lo demás,
que el art. 1° y concordantes de la ley 24.240 incluye en su normativa — defensa del consumidor— a
la "prestación de servicios", y que el art. 42 de la Constitución Nacional consagra el derecho a la
seguridad, entre otros, respecto a consumidores y usuarios.
Es cierto que la demandada ha puesto en tela de juicio la existencia de una obligación de seguridad,
argumento que cuadra desestimar por lo hasta aquí expresado, acogiendo en tal sentido el agravio de la
actora en cuanto a la extensión que pretende debe tener la misma y así lo propondré al acuerdo.
IV. El "casus".
Sostuvo la demandada y así fue acogido por la magistrado de grado, que el robo a mano armada del
que fuera víctima era un supuesto de caso fortuito que lo eximía de responder por los daños de los que
se queja la actora. En ello centró esta última su segundo rezongo.
Adelanto que propiciaré el acogimiento del agravio, en tanto entiendo que el hecho invocado no
puede considerarse, sin Más, como caso fortuito o fuerza mayor (art. 513 del Cód. Civil), pues es
hecho que no goza de los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad que, en forma conjunta, lo
caracterizan. ​Es que para ser fortuito el hecho no debe ser razonablemente previsible, lo que surge de
una serie de elementos de hecho que debe computar equilibradamente el órgano judicial, naturaleza de
la obligación, intención de las partes, circunstancias de personas, tiempo y lugar (conf. Boffi Boggero,
L., "Tratado de las obligaciones", T.2, p. 226; cit. por Trigo Represas-López Mesa, "Tratado de la
responsabilidad civil", La Ley, t. I, p. 844).
No parece razonable poner en tela de juicio que en ese momento y ahora el grado de inseguridad era
altísimo y los asaltos cosa de todos, por lo que el robo perpetrado en el local de la accionada el día 5 de
enero de 2002, sin duda indeseable, no podía resultar imprevisible para la accionada​. Por el contrario,
existió previsibilidad en concreto pues la misma había contratado servicio de seguridad en el local con
Polisegurity SA, en el horario de 20,30 a 01,00 hs. (fs. 449). Así lo afirman además los testigos Russo
y Montenegro a fs. 427/428 de los presentes y surge también de la declaración del primero a fs. 13 de
la causa n° 1-06-01851/2002 iniciada con motivo del hecho, la que tramitara por ante la Fiscalía
Criminal de Instrucción n° 6 y en este acto tengo a la vista.
Conforme con ello, a fs. 12 de los autos penales declaró Eladio Torres, quien manifestó cumplir la
función de "vigilador" en el local en el horario antes indicado, no presenciando el hecho pues en dicho
momento se estaba cambiando en otro sector del negocio.

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 Concluyo así en que el asalto a "Comodines" no gozaba del requisito de imprevisibilidad. Era
inevitable? Respondo negativamente en cuanto entiendo que si el acontecimiento inevitable era
previsible, el deudor debía acreditar haber empleado todos los recursos a su alcance para evitarlo,
aunque, "obrando compelido por circunstancias externas, ajenas a su voluntad, el efecto inevitable
fuera previsible" (Belluscio-Zannoni, Código, comentario al art. 514, p. 664).
La contratación de seguridad privada denota la previsibilidad del hecho.
Que hubiere optado por proveer seguridad a través de una empresa de vigilancia recién a partir de
las 20:30 hs. y el hecho ocurriera entre las 20:15 y 20:25 hs. (conf. fs. 12 causa penal) en nada mengua
su obligación. Ello es demostrativo no sólo de la previsibilidad sino también de que el demandado era
conciente de la obligación a su cargo, al tiempo de lo inadecuado e insuficientes de los recursos que
puso para evitar hechos como el que nos ocupa.
Si válidamente consideró que era innecesaria la presencia de un vigilador con anterioridad a ese
horario, tal decisión sólo adelanta que o bien estimó, de modo equivocado, como suficiente el contar
con personal propio para evitar sucesos como el ocurrido a fin de proveer seguridad a los clientes o
bien se desentendió de ello con el alcance que era exigible y — es dable poner de resalto— que
quienes concurren al local lo hacen con la finalidad de consumir los productos que allí se suministran y
no a ser lesionados, ni desempeñar el rol de sujetos pasivos de hechos ilícitos.
Nótese, que la decisión respecto del horario a partir del cual la demandada contrataba al personal de
vigilancia en modo alguno puede revertir contra la víctima del daño injusto.
Probablemente la existencia del vigilador durante todo el horario de atención al público, hubiera
siquiera intimidado a los malhechores, actuando como medida disuasiva de hechos delictivos. No estoy
propiciando, por tanto, el uso de armas por particulares — que podrían producir tanto o más daño
como el que aquí se reclama— ni restando un ápice a la responsabilidad que el Estado tiene respecto a
la seguridad de las personas. Pero aquí se ha tratado de un hecho, ocurrido en ocasión del
cumplimiento de un contrato, donde se ha violado el deber de seguridad precisamente porque la misma
— bien que en sentido distinto— se encontraba ausente en el momento de su ejecución.
Y en cuanto a la imposibilidad o inevitabilidad del hecho, que, junto con otros requisitos,
configuran el "casus", no encuentro que la misma se haya configurado en la cuestión traída a
conocimiento de esta alzada. Recuerdo, en tal sentido, que el art. 2237 del ordenamiento civil, dispone
que no es fuerza mayor la introducción de ladrones en las posadas, si no lo hicieran con armas o por
escalamiento que no pudiere resistir el posadero. Y más allá de la escasa coincidencia que advierto en
la causa penal y el testimonio de Montenegro — la inicial del personal policial del expediente criminal
refiere a un ladrón con una revólver en la cintura, Russo encargado del negocio, proporciona un
número distinto de asaltantes y sólo menciona una navaja y Montenegro habla de cuchillos, aunque en
todos los casos hay coincidencia que se trataba de adolescentes— lo cierto es que rescato del artículo
transcripto la noción de irresistibilidad que es la causa de la eximición de responsabilidad del posadero
y concuerdo, con el apelante, que dado lo tiempos que corren, no puede concluirse — y de hecho no se
hace— en que el robo con armas es por sí sólo la "fuerza mayor" que autoriza a no responder frente al
daño sufrido.
Es esa irresistibilidad o inevitabilidad lo que resulta fundamental, y más allá de la asimilación legal
con el caso fortuito, algunos autores la consideran característica de la fuerza mayor, agregando siempre
la necesidad de que exista un obstáculo insuperable, una imposibilidad absoluta y no una mera mayor
onerosidad o una dificultad más o menos seria.
Contratando en forma limitada el servicio de vigilancia o ausente en el momento del hecho, la
demandada no ha obrado, en la emergencia, con la diligencia debida. El invocado "casus" no parece
ajeno a su obrar anterior e impide por tanto su configuración (art. 513 del C.Civil).

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 No olvido por lo demás que a la fecha de ocurrencia del evento, el país se encontraba absolutamente
alborotado por los acontecimientos políticos y civiles de los días precedentes, que por su publicidad y
notoriedad, y en honor a la brevedad, no ameritan mayor comentario. Pero eso no eximía a la
demandada de adoptar adecuadas medidas de seguridad, antes bien, le exigía, en aras del deber de
seguridad que sobre ella pesaba como prestadora de servicios, reforzarlos​. Por estas razones, entiendo
que debe hacerse lugar al agravio de la accionante.
V. Sobre la actitud de la damnificada.
Se queja también la parte actora porque la sentenciante da por probado su enfrentamiento con los
malvivientes, situación que concluyó con su caída al suelo.
Al respecto — y más allá de lo manifestado precedentemente en torno de lo insustancial de la
cuestión a fin de fracturar el nexo causal— no puedo dejar de advertir el déficit de los testimonios de
fs. 427/429 que dan cuenta de los gritos de la actora ante el asalto. Russo manifestó que la actora "se
había resistido", pero realmente no vio que opusiera resistencia pues fue empujado y tirado por una
escalera. Solo escuchó los gritos (fs. 427). Montenegro también afirma que "...cuando se produce el
robo una de las personas se acerca a ella y empieza a gritar y se cae al piso o se tira o la empujaron, no
sé y apareció en el piso..." (fs. 428).
Meira por último, camarera del lugar, tampoco vió lo que sucedía. Solo escuchó que Briscione
gritaba y llamaba a la policía (fs. 429). Conforme ello, no puedo dejar de señalar que aún soslayando la
imprecisión de estos testigos, si bien en la ocasión la actitud asumida por la accionante no habría sido
del todo prudente, el hecho de comenzar a gritar denota incuestionablemente un estado de shock o
pánico frente a la situación, y que dicha reacción o asumir una actitud pasiva evitando cualquier tipo de
enfrentamiento, resultan reflejos espontáneos para cualquier ser humano, dependiendo en cada caso de
la personalidad y psiquismo de quien se encuentra agredido por lo violento de la situación. Distintas
formas de reacción que, por lo conocido a través de los medios periodísticos, no aseguran a nadie el
salir ileso de la ocasión. La crónica policial difundida por medios masivos de comunicación da cuenta
de esta situación que resulta así un hecho notorio.
Por las consideraciones expuestas y no habiendo la demandada logrado fracturar el nexo causal, si
mi voto es compartido propongo receptar las quejas de la actora y revocar lo decidido por la
sentenciante en tanto rechaza la demanda, acogiéndose la misma.
VI. Sobre los daños.
Toda vez que revocada la sentencia de primera instancia, que no había entrado al fondo del asunto y
no había fijado la indemnización por rechazar la demanda, el Tribunal de alzada debe entrar a resolver
plenamente" (Cámara Civil en pleno, "Gaggero de Simonetti, María c/ Bogopolsky, Josué " J.A.
1955-I-1208, procederé a considerar la procedencia de los distintos rubros reclamados por la
accionante.
a) Incapacidad sobreviviente: daño físico y psíquico.
La accionante reclama en dos rubros distintos las sumas de $ 5000 y $ 10.000, correspondientes a
daño físico y daño psíquico respectivamente.
He expresado antes de ahora que la distinción entre el daño moral y el patrimonial no debe fundarse
en la índole de los derechos afectados sino en las consecuencias de la acción antijurídica, de modo que
si ésta ocasiona un menoscabo en la integración actual o futura del patrimonio, existe daño material, al
margen de la naturaleza del derecho afectado. Por el contrario, si no tiene ningún efecto sobre el
patrimonio, pero afecta espiritualmente al sujeto, hay daño moral. De ello se deriva una consecuencia
fundamental: que aunque la acción hubiera afectado un solo bien jurídico de la víctima le pudo haber
ocasionado los dos tipos de daños, que, dicho sea de paso, son, a mi entender, los únicos que pueden
resultar de un hecho licito o ilícito.

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 Esto es fácilmente apreciable por lo general, tanto en el daño psicológico como en el estético, que, a
mi juicio, carecen de autonomía pues o producen daño material o producen daño moral o producen los
dos daños al mismo tiempo. En posición distinta, hay quienes consideran que esta dualidad de efectos
los convierte en un tercer género de daños.
Creo, sin embargo, que cualquiera sea la posición doctrinaria en la que uno se enrole, no afecta el
concepto de incapacidad, que, en el campo civil y atendiendo al principio de reparación integral ha
hecho que, en forma reiterada se decidiera que la indemnización de la misma no debe limitarse a las
actividades laborales de la víctima sino que debe dirigirse a reparar las consecuencias dañosas que
afectan su personalidad integralmente considerada.
Por lo demás, con respecto al rubro en cuestión, esta sala tiene decidido que: "Lo indemnizable
como incapacidad sobreviniente no son las lesiones padecidas, sino la disminución de la aptitud física
o psíquica derivada de las secuelas del accidente, especialmente las que perduran de modo permanente,
y si bien los porcentajes de incapacidad fijados en los peritajes constituyen un medio útil para la
apreciación de la entidad del daño, solo tienen un valor relativo, por lo que el juzgador, con sustento en
las circunstancias personales del damnificado, debe valorar principalmente las secuelas físicas,
psíquicas o estéticas que surgen descriptas por el experto que importen una disminución en la
capacidad vital (conf. CNCiv.. Sala C, setiembre 20/1999, "Huaman, María de la Cruz c/ Micro
Omnibus Norte SA s/ Daños y perjuicios" L.258.943 y "Gaitán, Manuel Rosario c/ Puigdencolas,
Ricardo Luis s/ daños y perjuicios", octubre 3/2002, L.337.472).
Corresponde en primer lugar señalar que en autos se ha producido a fs. 442/443 y a fs. 472/429
prueba pericial médica y psicológica, que valoro conforme lo normado por el art. 477 del CPCC, como
así también las explicaciones y ratificaciones brindadas por los expertos que lucen a fs. 489/492 y
508/508vta.
Las impugnaciones de fs. 482, 484/486 y 497 no logran demostrar la equivocación o el error de los
peritos de oficio y solo implican mera disconformidad con las conclusiones a que arribaran.
Cabe tener en cuenta así, los dichos del perito médico quien concluyó en que la caída sufrida por la
actora le provocó fractura del cuello del fémur, motivo por el cual fue intervenida quirúrgicamente
efectuándole una artroplastía total de cadera con prótesis de Charnley cementada en sus dos
componentes acetabular y femoral, presentando a la facha de la pericia una incapacidad de tipo parcial
y permanente del 30%.
La perito psicóloga por su parte indicó a fs. 477vta./478 que la Sra. Briscione padece un trastorno
adaptativo con estado de ánimo ansioso moderado y trastorno adaptativo con retraimiento social,
calculando en un 15% la incapacidad psíquica de tipo parcial, permanente moderada y de remisión
parcial.
De ahí que teniendo en cuenta tales pruebas y que Perla Hilda Biscione contaba con 67 años de
edad al momento del evento dañoso, que es de estado civil viuda, con estudios terciarios completos
pero actualmente jubilada, que posee limitación funcional de la cadera derecha, que no puede sentarse
en lugares bajos, que posee marcha claudicante y acortamiento de 1 cm. del miembro inferior derecho,
y merituando la incapacidad física y psíquica, que apreciadas con el método de la incapacidad restante
alcanza al 40,5%, lo que disminuye su capacidad para realizar las actividades normales de una persona,
familiares, sociales, deportivas​, propongo al acuerdo que el presente rubro prospere por la suma, de
Pesos Quince mil ($ 15.000), atendiendo al monto del reclamo estimado a fs. 378.
b​) Daño moral.
El daño moral impórta en definitiva, una alteración o modificación disvaliosa del espíritu (Mosset
Iturraspe, Jorge. "El daño moral" Responsabilidad por Daños, V, Rubinzal-Culzoni Ed.) o más
explícitamente, una "modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de

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entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel (en)
que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial". Así surge de la
recomendación que el autor citado, junto a Stiglitz, Pizarro y Zavala de González, entre otros, hiciera
en las II Jornadas de San Juan (1984).
En el caso, el reclamo por daño moral fue estimado por la actora en $ 5.000.
En este tipo de perjuicio extrapatrimonial no existe pauta rígida alguna de índole objetiva para su
determinación, de modo que queda ello librado a la prudente estimación judicial, que debe fijarse
según las características del evento dañoso, las consecuencias físicas que éste produjo, la índole de los
tratamientos y la incidencia que ello produjera en el fuero íntimo del damnificado (esta sala, agosto
3-2005, "Callan, Graciela M. c/ Tagliafico, E. y ot. s/ Daños y perjuicios", L.422.454).
Debo considerar así que, luego del asalto al restaurant "Comodines" Perla Hilda Briscione debió ser
trasladada al Hospital Británico (fs. 451), donde fue operada de la cadera, permaneciendo internada,
debiendo tomar medicamentos y efectuarse diversidad de estudios y controles. Teniendo en cuenta por
lo demás la angustia por su estado y por las secuelas que hoy se sabe han dejado un "ser distinto" al
que era antes del accidente, con marcha claudicante y cicatrices, y puesto que este resarcimiento
únicamente puede fijarse sobre la base de la estimación judicial, pero teniendo en cuenta la suma
estimada por la reclamante, propongo fijar la suma por la que prospera el rubro en la suma de pesos
Cinco mil ($ 5.000).
c) Daño emergente.
La reclamante manifiesta que debido al hecho de autos sufrió una notoria disminución de su
patrimonio, debido a las múltiples erogaciones que debió realizar en concepto de gastos de farmacia,
taxi, gastos de acompañamiento y asistencia personalizada, ortopedia, y gastos, médicos, solicitando la
concesión de la suma de $ 6.338,13.
Teniendo en cuenta que la actora fue atendida en el Hospital Británico, pero considerando que los
gastos de farmacia no son solventados totalmente por las obras sociales y hospitales públicos, la
fugacidad de los mismos, y ​las reiteradas enseñanzas de doctrina y jurisprudencia en tanto han
establecido que no se requiere la efectiva prueba de los desembolsos realizados cuando la índole de las
lesiones sufridas por un accidente los hace suponer, y apreciando la abundante documental agregada a
fs. 634/711, propongo al acuerdo fijar la suma por la que prospera el presente rubro en la de pesos
cuatro mil ($ 4.000).
VII. El agravio sobre las costas.
Se queja finalmente la accionante por la imposición de costas efectuada por la magistrada de grado.
En atención a lo decidido en el presente y en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del
CPCC), propongo al acuerdo receptar la queja e imponer las costas de primera instancia a los
accionados vencidos.
Por los motivos expuestos y si mi voto fuera compartido propongo al acuerdo hacer lugar a la
excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía y, revocar la sentencia de
primera instancia condenando a la parte demandada a pagar a la actora dentro del plazo de diez días, la
suma de Pesos Veinticuatro mil ($ 24.000) con más sus intereses que desde la fecha del hecho se
calcularán de conformidad con lo establecido en los autos "Vazquez, Claudia Angélica c/ Bilbao,
Walter y otros s/ daños y perjuicios" (CNCivil, en pleno, 2-8-93, La Ley, 1993-E, 126; ED, 155-42;
JA, 1993-IV-189), ratificado por doctrina del plenario "Alaniz, Ramona Evelia y otros c/ Transportes
123 SACI s/ Daños y perjuicios", de fecha 23 de marzo de 2004 (ED, 1° de abril de 2004, p. 1/7 — La
Ley, 2004-C, 36— ), según la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la
República Argentina, de acuerdo a lo previsto por el art. 8° del decreto 529/91, modificado por el
decreto 941/91. Con costas a cargo de la parte demandada vencida.

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 También propongo que las costas de alzada se impongan a la accionada vencida, en virtud del
principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).— Beatriz L. Cortelezzi.
Disidencia del doctor Díaz Solimine:​1
Dice la actora en su expresión de agravios que, para disponer el rechazo de la demanda "la Sra. Juez
a quo acudió a dos argumentos centrales: la existencia de un caso fortuito eximente de responsabilidad
y la culpa", y agrega que el "deber de seguridad" acuñado en el art. 1198 del Código Civil no fue
aplicado por la juez por entender que el caso está fuera de su alcance. E inclusive afirma que la
realidad social por la que atravesaba nuestro país al momento del hecho — argumento esgrimido por la
Sra. Juez de grado— lejos estaba de ser imprevisible pues la demandada "tenía contratada una
compañía de vigilancia y otra aseguradora" (fs. 607).
El deber de seguridad y su alcance:
a) Como bien señala mi distinguida colega preopinante, el "deber de seguridad" es un factor de
atribución objetivo y tácito consagrado en el art. 1198 primer párrafo del Código Civil, frente al cual
"la demandada debía acercar a la causa toda la prueba conducente a fin de exonerarse" del mismo.
Tal deber deriva del principio general de la buena fe, el cual constituye un principio rector, es decir
un vector que señala el camino que obligadamente deben transitar los demás Principios Generales del
Derecho.
A la luz de aquel principio, tuvo lugar la doctrina de los actos propios (originada en la regla venire
contra factum propium nulle conceditur) conforme la cual nadie puede ponerse en contradicción con
sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente
relevante y plenamente eficaz.
Se funda en la inadmisibilidad de una postura que contradiga una conducta anterior, porque
constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad derivada del principio de la
buena fe y particularmente de la exigencia de observar dentro del tráfico jurídico un comportamiento
coherente (C.N.Civil, Sala A, 3/8/83, La Ley, 1983-C, 440; íd. Sala F, 22/6/82, La Ley, 1983-D, 146;
íd. Sala D, 13/2/84, La Ley, 1985-A, 243).
Pues bien, en función de la doctrina expuesta debo decir que la circunstancia de que el local contara
con vigilancia privada a partir de las 20.30 horas frente a la ocurrencia del hecho solo minutos antes de
tal horario es irrelevante, es decir que en nada incide en punto a su responsabilidad. ​Ocurre que el
funcionamiento del local estaba habilitado por la autoridad administrativa, no existiendo elemento
alguno que permita inferir que su propietario tuviera la obligación de contar con tal vigilancia. ¿Puede
entonces considerarse la vigilancia privada como una conducta autoimpuesta que obligue al
demandado a contar con ella? La respuesta parece negativa pues no existe norma alguna que lo obligue
a ello. Además, tal vigilancia tampoco está habilitada a portar — y menos aún utilizar— armas de
fuego pues puede producir una desgracia aún mayor que el robo que se intenta evitar.
Coincido con la distinguida Juez de grado al sostener que "la realidad social que nos toca vivir a
quienes habitamos la ciudad de Buenos Aires, da cuenta que la presencia de un vigilador con ropa que
lo identifica, portando un bastón y un silbato, de manera alguna significa garantizar a quienes ingresar
a un lugar público la eliminación de cualquier riesgo para su seguridad, frente al robo a mano armada
(fs. 555).
b) Constituyen ​funciones básicas e indelegables del Estado velar por la educación, la seguridad, la
salud y la justicia. En tal sentido, ningún funcionario ni magistrado puede relevar al Estado del
cumplimiento de tales funciones. De este modo, es evidente entonces que no puede achacarse a ningún
ciudadano que cuente con una vigilancia o fuerza de seguridad especial para ejercer una actividad a
menos que el propio Estado a través de sus órganos reguladores así lo disponga por las características
de la actividad en cuestión.

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 Así surge del propio principio de igualdad prevenido por nuestra Constitución Nacional al señalar
que "La igualdad es la base... de las cargas públicas" (art. 16), lo cual ha permitido decidir a la Corte
Suprema que el mero hecho de que un procesado sea detenido y luego absuelto no determina de por si
la responsabilidad del estado por sus actos legítimos, puesto que sólo puede responsabilizárselo en la
medida que se lo declare ilegítimo y sea dejado sin efecto (Fallos 311:1007, CNCivil y Comercial
Federal, Sala I, Causa 3820/93, del 21.10.1993). Y que el reclamo de daños por la prisión preventiva
en un proceso en el que la sentencia absolutoria liberó a los acusados del cargo no por inexistencia del
delito y de prueba, sino por insuficiencia de los elementos probatorios colectados para demostrar la
autoría, no constituye un supuesto que genere derecho a reparación con arreglo a tratados
internacionales, con jerarquía constitucional, que contemplan los casos de detención o encarcelamiento
ilegales o arbitrarios o condena por error judicial (arts. 9, inc. 5°, del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas, 7 inc. 3, y 10 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos) (C.S.J.N., 11/06/1998, "López c/Provincia de Corrientes s/ daños y perjuicios" Fallos:
321:1712), situación que se distingue de aquella en la cual hubo demoras irrazonables, es decir
injustificables. En otras palabras, todos los ciudadanos debemos sufrir de igual modo las "cargas
públicas".
En ese orden de ideas, a propósito de un asalto sucedido en el interior de un inmueble utilizado
como oficina por una empresa inmobiliaria, la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación,
determinó que es arbitraria la sentencia que atribuyó responsabilidad extracontractual una inmobiliaria
por los perjuicios que sufrió el comprador que fue despojado de su dinero en dicho establecimiento por
asaltantes con armas de fuego, con sustento en el incumplimiento de un deber de seguridad, pues no
existe disposición legal alguna que imponga dicho deber — art. 1074, Cód. Civil— , configurándose
además un caso fortuito — art. 514, cuerpo legal citado— , atento a la fuerza irresistible resultante de
la portación de armas. Y, en relación a la imposibilidad de adecuada resistencia y configuración del
caso como debida fuerza mayor, en uno de características similares, en orden al principio contenido en
el art. 1074 del C. Civil ("toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a
otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiera la obligación de cumplir
el hecho omitido"), estableció que la violación legal como presupuesto de responsabilidad civil no
puede fundarse en consideraciones genéricas cuando no exista un deber jurídico de obrar. Y, cuando
contingencias como la que nos ocupa pudieran ser consideradas previsibles en términos generales, ello
no resultaría decisivo para determinar la responsabilidad de la demandada en tanto el robo haya sido
cometido por delincuentes armados, dado que ello tornaría al hecho inevitable en los términos del art.
514 del C. Civil (C.S.J.N., 2/11/2003, "Finardi, Alberto c. D'Odorico Propiedades S.R.L.", RCyS,
2003-494).
De igual modo se determinó que cabe eximir de responsabilidad al dueño de la estación de servicios
donde fue robado a mano armada un conductor mientras cargaba combustible en su vehículo, no
obstante la existencia de una sensación generalizada por parte de los distintos integrantes de la
sociedad justificada por una abundancia de hechos delictivos de distinta naturaleza y entidad, si no se
advierte que tal situación contingente hace recaer sobre el demandado una diligencia mayor a la
exigible para el cumplimiento de la prestación principal a su cargo, lo que importaría trasladarle
obligaciones propias y reservadas del Estado nacional sin sustento razonable (CNCivil, Sala K, "Sabha,
Yanina B. c. Deheza S.A.", 28/04/2005, La Ley, 2005-C, 276).
También, que debe rechazarse la responsabilidad que se pretende atribuir al supermercado
demandado por los daños que sufrió la actora al ser asaltada y atacada en la galería de acceso al local
por dos sujetos extraños a dicha empresa, puesto que no corresponde exigirle que garantice en forma
absoluta a sus clientes contra hechos delictivos, en tanto ese deber le compete al Estado, quien debe
velar por la seguridad de sus ciudadanos (CNCivil, Sala M, 21/11/2005, "Mans, Noemí Cecilia c.

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Supermercados Norte S.A. y otros", RCyS 2006-798).
Por similares razones, corresponde desestimar la demanda deducida contra un banco, por el robo
sufrido por el actor al salir del mismo — en el caso, la víctima había retirado dinero de la entidad— ,
puesto que la obligación de custodia de la institución bancaria, no se extiende al poder de policía en la
vía pública, el cual está a cargo del Estado, como custodio natural de la seguridad pública (CNCivil,
Sala E, 05/11/2004, "Echegaray, Julio C. c. Banco Galicia y Buenos Aires", DJ, 2005-1-585).
Debe rechazarse la acción de daños y perjuicios promovida por el pasajero de un ómnibus que fue
atacado y robado por terceros durante el transporte, contra la empresa a la que pertenecía dicho
vehículo, pues se configura la eximente de responsabilidad de fuerza mayor o hecho de un tercero por
el cual el transportista no debe responder — arts. 184, Cód. de Comercio; 513 y 514, Cód. Civil— , sin
que deba extenderse la citada responsabilidad a extremos tales que obliguen a un control de seguridad
social, máxime en la actualidad, ante el incremento de la cantidad y frecuencia de los hechos de
violencia (CNCivil, Sala L, 15/07/2004, "Vite, Silvia P. c. General Tomás Guido S.A.C.I. y F. y otro",
DJ, 2004-3-1278; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 03/11/2004,
Nanclares, María C. s/rec. de casación en: "Wei Yanozhi c. Empresa Transporte Gral. Roca S.R.L.", La
Ley Online).
En materia ferroviaria, la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó que la
obligación de seguridad del transportador llevó a la creación de una policía especializada que exigía
trasladar sano y salvo al pasajero al lugar de destino, deber que también imponía adoptar las medidas
conducentes para evitar que pudieran perpetrarse hechos delictuosos durante el viaje, en la medida en
que, supuesto el adecuado conocimiento de las condiciones en que se realiza el transporte, tales hechos
pudieran ser objeto de previsión y prevención (C.S.J.N., 13/11/1990, "Santamariña, María del Carmen
c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", La Ley, 1991-B, 526, con nota de Jorge H. Bustamante Alsina -
DJ, 1991-2-58 — ED 141, 362). Y, en relación a la seguridad por la actividad aeroportuaria,
corresponde atribuir responsabilidad a la Fuerza Aérea Argentina en forma autónoma y concurrente
con la del transportista frente al reclamo del actor por el robo de la mercadería, toda vez que la
comisión del ilícito y las circunstancias que lo rodearon ponen de manifiesto que la Policía
Aeronáutica Nacional desatendió los deberes que le competían en orden al cumplimiento de sus
funciones de controlar, vigilancia, y mantenimiento de la seguridad — conf. arts 2 y 12 de la ley
21.521— (CNCivil y Comercial Federal, Sala II, 21/03/2002, "La República Compañía de Seguros
Generales S.A. c. United Airlines y otro". J.A., 29/01/2003, 37).
De lo expuesto se colige: 1) que todos los ciudadanos sufrimos la "carga pública" de las
contingencias derivadas de la falencia de seguridad a cargo del Estado; 2) la inexistencia por parte de la
demandada un deber jurídico de obrar que le impusiera contar con vigilancia privada; 3) el asalto "a
mano armada" constituye una hipótesis de "fuerza mayor" que deviene irresistible pata aquellos que lo
sufren.
Solo excepcionalmente el Estado decidió adoptar medidas especiales como ocurre tanto con la
actividad ferroviaria como aeroportuaria.
En síntesis, el "deber de seguridad" a cargo de la demandada, en modo alguno puede entenderse que
involucre la carga de asumir la vigilancia privada, y menos aún la total indemnidad de los clientes que
asisten a su local, particularmente cuando el asalto al mismo fue perpetrado por varios asaltantes uno
de los cuales exhibió un arma de fuego.
La conducta de la víctima:
La declaración liminar producida por Diego Russo ante el Oficial de la P. Federal en las actuaciones
labradas por la Fiscalía Criminal de instrucción N°6 (Investigación Fiscal: I-06-01851/2002) y que
tendré especialmente en cuenta por ser las mas reciente (enero 2002), frente a la prestada casi dos años

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después en el presente expediente (diciembre 2003) da cuenta que de los asaltantes "uno de ellos le
exhibió un arma de fuego, la que llevaba en su cintura... Asimismo en ese instante ingresaron otras dos
personales más, los que poseían cada uno de ellos cuchillos..." "la Sra. Perla Bizione... al forcejear con
los cacos, resultó lesionada, no siéndole sustraído elemento alguno" (folio 1) "... quien había gritado
era una señora que estaba en el lugar y habían querido sacarle la cartera" (folio 13vta.).
El testigo Montenegro, en relación a la actora dice que "cuando se produce el robo una de las
personas se acerca a ella y empieza a gritar policía y se cae al piso o se tira o la empujaron no sé, y
apareció en el piso y luego comenzó a aparecer toda la gente y ella estaba en el piso..." (fs. 428).
A su turno, la testigo Meira dice en relación a la conducta de la actora "que le pidieron la cartera y
ella decía que no que no y empezó a gritar y allí fue cuando llamó a la policía" (séptima).
Las declaraciones producidas dan cuenta que la actora resistió el asalto, adoptando una actitud bien
distinta al resto de los presentes, ninguno de los cuales fue objeto de agresión física alguna. De ello se
infiere que tal actitud imprudente exaltó la agresividad de alguno de los asaltantes, constituyéndose en
el disparador del golpe que recibiera y mas bien un factor determinante de ella, que no constituye una
cuestión menor a la hora de evaluar la culpa de la víctima.
En definitiva, la forma en que se decide lleva al suscripto a proponer el rechazo de los agravios
expresados por la actora, imponiéndose las costas del juicio a la parte vencida, pues pese al agravio
formulado por la demandante a fs. 616 punto III., apartado 5., no encuentro motivos para apartarme de
la aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68, Código Procesal).
Por razones análogas el doctor Alvarez Juliá adhiere al voto que antecede.— Omar L. Díaz
Solimine.— Luis Alvarez Juliá.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se rechazan los rezongos y
se confirma la sentencia de fs. 550/558 en todo lo que decide y fuera materia de agravios.
Las costas de alzada se imponen a los accionantes vencidos, por estricta aplicación del principio
objetivo de la derrota (art. 68 del Cód. Procesal).
Ponderando las tareas realizadas, mérito, valor e importancia de éstas, etapas cumplidas y monto en
juego, proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de
los profesionales del derecho, de conformidad con lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 37, 38
del Arancel; art. 1° de la ley 24.432; arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios de
los doctores M. G. M. y F. G. L., en conjunto, en la suma de $ 2860 por el principal y en la de $ 280
por el incidente resuelto a fs. 348/49; los del doctor E. N. F. E. y R., en la de $ 2.470 por el principal y
$ 250 por el incidente ya aludido; los de la doctoras S. P. y L. P. E., en la de $ 100 para cada una; los
de los doctores M. G. y M. G. (h), en conjunto, en la de $ 2.170 por el principal y $ 100 por el
incidente de fs. 348/49; y los de los peritos médico A. B. y psicóloga F. A., en la de $ 780 para cada
uno.
Por la labor de la alzada, se regulan los honorarios de la doctora M., en la de $ 715; los del doctor E.
y R., en la de $ 670; y los de los doctores G. y G. (h), en conjunto, en la de $ 540, todos los que
deberán abonarse en el plazo de diez días corridos.— Beatríz Lidia Cortelezzi. — Omar L. Díaz
Solimine. — Luis Alvarez Juliá.

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