Módulo 1, Constitución y sociedad.

Informe constitucional en lo social.

Manuel Alejandro Sánchez Canales

Ingeniería en RRHH y Derecho
Módulo 1, Constitución y sociedad.

1 La Constitución y su relación con los derechos y problemas

sociales.
1,1 Los derechos sociales y las políticas públicas

Los derechos humanos de segunda generación (también conocidos como

Derechos Económicos, Sociales y Culturales “DESC”) son considerados como un
complemento indispensable a los de derechos de primera generación o (también
conocidos como libertades clásicas), sin los cuales la persona no tiene una real
protección de su dignidad.

Estos derechos se plantean a partir de un interés por garantizar la

participación de la persona en el medio social con una suerte de piso
o base mínima, igual para todos.

La discusión original en torno a ellos tuvo que ver con su carácter específicamente
jurídico, pues más que el reconocimiento de facultades de carácter jurídico,
pueden ser considerados como objetivos políticos o aspiraciones sociales sin base
de derecho. En la actualidad, la doctrina y la jurisprudencia constitucional tiende a
entender superada esta crítica y enfatiza el carácter jurídico de los mismos,
aunque sin demostrar cómo se resuelve el problema respecto a su naturaleza.

En esta línea, el Tribunal Constitucional ha considerado que los derechos sociales

y particularmente el derecho a la protección de la salud no son simples
declamaciones o meras expectativas, cuya materialización efectiva quede
supeditada hasta que la disponibilidad del Estado pueda llevarlos a la práctica.

Lectura recomendada, sentencia del Tribunal Constitucional Rol n°1287

(considerandos 20 a 23).

En la Constitución se incluyen en esta categoría:

-Derecho a la protección de la salud (Art. 19 numero 9).

-Derecho a la educación (Art. 19 numero 10).

-Derecho a obtener una justa retribución (Art. 19 numero 16).

-Derecho a la seguridad social (Art. 19 numero 18).

Manuel Alejandro Sánchez Canales
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Uno de los puntos centrales de la discusión respecto de los derechos sociales

tiene que ver con su justiciabilidad. En este contexto, cabe señalar que la
Constitución no admite la interposición de la acción de protección (acción
establecida garantizar los derechos fundamentales en caso de privación,
perturbación o amenaza de los mismos) respecto del derecho a la educación, el
derecho a la seguridad social y el derecho a la protección de la salud (salvo en
cuanto a la posibilidad de elegir el sistema al que la persona deba acogerse).

En este sentido, existe un problema que tiene que ver con la naturaleza cautelar
de la acción de protección, cual es que dicho recurso tiende a una resolución
inmediata de la perturbación, privación o amenaza a un derecho determinado, y
pareciera que solo los derechos de primera generación o libertades individuales
admitirían –por su naturaleza– una solución inmediata.

Por otra parte, los derechos sociales, tradicionalmente, han presentado severos
inconvenientes para su exigibilidad, entre los que se encuentran la escasez de
recursos presstarios y la potencial transgresión del principio de separación de
poderes del Estado, al permitir que el poder judicial o la magistratura constitucional
intervenga en asuntos de esta índole.

En términos simples, los tribunales de justicia, conociendo de recursos de

protección terminan decidiendo asuntos que son propios de las políticas públicas,
lo cual es más bien competencia del Poder Ejecutivo (Gobierno) y del Poder
Legislativo (Congreso). Son las políticas públicas las que permiten cambios reales
en la satisfacción de las demandas vinculadas a la educación y la salud.

Manuel Alejandro Sánchez Canales

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1,2 La Constitución y los problemas sociales

“[U]na Constitución es en gran medida un documento jurídico, con tareas

concretas. Si la Constitución intenta especificar todo a que quiere
comprometerse una sociedad decente, corre el riesgo de pasar a ser un mero
pedazo de papel, sin mayor valor en el mundo real”. (Sunstein, 1993)

La Constitución establece principios y resguarda ciertos aspectos mínimos, por lo

que las leyes deben enmarcarse en esas reglas básicas.

1- Por ejemplo, el marco constitucional vigente en materia de seguridad social

ha permitido al legislador transitar desde un sistema sustentado únicamente
en la capitalización individual a otro que considera un pilar solidario (Ley
20.255, 2008).
2- El incremento del monto de la Pensión Básica Solidaria ha sido resultado
de sucesivas discusiones presupuestarias (en el año 2008 ascendía a
$60.000 y actualmente a cerca de $138.000).
3- El legislador también ha modificado la institucionalidad a cargo de
resguardar los intereses de los usuarios y de fiscalizar a las
Administradoras de Fondos de Pensiones (Superintendencia de
Pensiones).

Estos cambios al sistema de pensiones, así como otros que podrían introducirse,
no dependen de la Constitución. Sin embargo, algunas modificaciones que se han
planteado, como traspasar el ahorro individual a un sistema de reparto, no serían
admisibles bajo la Constitución vigente ya que los afiliados son dueños de sus
fondos previsionales.

De esta manera, prestaciones como educación, salud, vivienda, seguridad social,

existencia de adecuadas condiciones de trabajo y otros, se han venido otorgando
en niveles mínimos y progresivamente en función de posibilidades reales de una
responsable respuesta estatal que se ha visto incrementada por sucesivas
reformas tributarias, por lo que su reconocimiento como derechos en el texto
constitucional no garantiza por sí misma, una mayor cobertura.

Manuel Alejandro Sánchez Canales

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1,3 Nuevos Derechos

Chile tiene un catálogo de derechos que se ha ido estructurando y ampliando desde

nuestras primeras constituciones. Hay una intención creciente de aumentar el
número de derechos consagrados.

Así, en el Congreso se pueden encontrar una serie de proyectos de ley suscritos

por parlamentarios de ambas cámaras que buscan incorporar nuevos derechos al
Capítulo III de “Derechos y Deberes Constitucionales”. Se han presentado
mociones para reconocer el derecho a la vivienda, los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, los derechos de la vejez, el derecho al agua, entre otros.

Para incorporar un derecho a la Constitución se requiere superar un alto estándar

de convicción. Es decir, se necesitan muy buenos argumentos y un quórum
elevado de aprobación (dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio). Ello
porque todos los derechos tienen, en algún grado, un aspecto contramayoritario y
generan algún efecto en su relación con otros derechos. El aspecto
contramayoritario viene dado porque, al consagrarse un derecho, se impide que el
debate democrático posterior afecte el núcleo de aquello que pasa a ser
considerado un derecho.

Manuel Alejandro Sánchez Canales

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2 El régimen de gobierno y Principios del orden social y rol del

Estado.

2,1 El régimen de gobierno

En doctrina se utiliza la expresión régimen de gobierno para señalar el modo en

que se aplica en un determinado caso concreto la “teoría de la separación de
los poderes” y, en particular, el modo en que se estructura la relación entre los
poderes Ejecutivo y Legislativo en un determinado orden institucional.

Se trata de un análisis importante, pues permite estudiar dos elementos clave para
el funcionamiento del sistema político:

1- El modo en que se buscan y generan los equilibrios de poder para

garantizar los derechos y libertades de las personas.
2- El modo en que se diseña y configura un esquema que, al mismo tiempo,
garantice una capacidad de acción razonable para las principales
autoridades públicas (políticas), de manera que estén en condiciones de
cumplir adecuadamente sus roles de interés general (servicio al Bien
Común).

Tradicionalmente, la doctrina ha planteado la existencia de dos formas – tipo de

régimen de gobierno:

1- Presidencialismo
2- Parlamentarismo

Como es sabido, el esquema que emplea Chile es el “presidencialismo”.

Se ha planteado que el problema del presidencialismo es que eleva muy

fuertemente la figura del Presidente, dejando algo relegado al Congreso (esta
situación se ha planteado especialmente por parte de la doctrina en el caso
chileno), lo que supone, principalmente en términos de opinión pública, una
alteración del esquema de equilibrio de poderes (el Presidente queda en mejor
posición). Además, se dice, que el sistema tiende a ser muy dependiente del
Presidente.

Manuel Alejandro Sánchez Canales

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Otra crítica que se plantea es que a diferencia de un sistema parlamentario, uno

presidencial, no contempla “válvulas de escape”, como la renuncia de un Primer
Ministro por ejemplo.

En esta materia, se han planteado propuestas de cambio del régimen de gobierno,

siendo las más importantes las iniciativas relacionadas con un “presidencialismo
atenuado” y el paso a un “sistema semipresidencial” (Sierra, 2015).

3 Principios del orden social y rol del Estado.

Algunas constituciones asumen un compromiso explícito con un conjunto de
principios y valores que dan cuenta de una determinada orientación en relación
con la persona, la sociedad y el Estado.

1- En la Constitución vigente queda en evidencia la primacía de la persona

humana, a través del reconocimiento de su dignidad, libertad e igualdad
esencial, de la existencia de derechos inherentes que limitan la soberanía y
del principio de servicialidad del Estado.
2- En cuanto a la sociedad, se establece que la familia es su núcleo
fundamental y que esta se organiza y estructura a través de asociaciones
de naturaleza privada, a las que se les reconoce autonomía para el
cumplimiento de sus fines específicos.
3- Finalmente, se consagra un Estado democrático, subsidiario, sujeto a
derecho y cuya finalidad es contribuir al logro del bien común.

En este contexto, cabe señalar que una de las discusiones que forman parte del
debate constitucional tiene que ver con reestructurar el rol del Estado, en cuanto a
la justiciabilidad de los derechos, y específicamente de los DESC. Es así, como
parte de las propuestas de cambio constitucional ha sido establecer en la Carta
Fundamental que Chile es un Estado social y democrático de derechos.

En efecto, en el Proyecto de reforma constitucional, iniciado en mensaje de S.E. la Presidenta de la

República, Michelle Bachelet, para modificar la Constitución Política de la República (BOLETÍN Nº
11617-07) se establece al respecto, lo siguiente: “Artículo 2.- La República de Chile es un Estado de
Derecho democrático y social. Su organización territorial es unitaria. Su administración es
descentralizada y desconcentrada, pudiendo adoptar otra modalidad que disponga la ley”.
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Reflexión final: cambio constitucional en democracia.

A) Respeto a la institucionalidad

Uno de los aspectos más relevantes del Acuerdo por la Paz Social y una Nueva
Constitución, fue el compromiso asumido por los partidos políticos firmantes de
desarrollar este proceso constituyente dentro de la institucionalidad. Esta es la
razón por la que el Congreso Nacional aprobó, conforme a las normas vigentes
(2/3 de los parlamentarios en ejercicio), una reforma constitucional que incorporó
en el Capítulo XV el procedimiento para elaborar una nueva Constitución. Es muy
importante que en las próximas etapas se mantenga el respeto por la
institucionalidad y las reglas acordadas.

B) Participación ciudadana

En una democracia deben existir las garantías necesarias para una participación
libre e informada de la ciudadanía. Cada elector es libre para votar por la opción
de su preferencia en las distintas instancias convocadas, y no está obligado a
fundamentar su decisión. Para que el sufragio sea informado, debe asegurarse
que todas las posiciones puedan expresar y difundir sus argumentos con libertad y
en igualdad de condiciones.

C) Funcionamiento de la Convención

La Convención tendría como único objeto redactar la propuesta de nueva

Constitución, disolviéndose una vez cumplida la tarea encomendada o vencido el
plazo otorgado. Es fundamental que el desarrollo del proceso constituyente no
afecte el normal y legítimo funcionamiento de las instituciones democráticas. En
este sentido, la Constitución establece que la Convención no podrá intervenir ni
ejercer las atribuciones de otros órganos o autoridades establecidos en la
Constitución o en las leyes.

Manuel Alejandro Sánchez Canales

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Conclusión
Lo central de la discusión constitucional serán los temas de fondo y de contenido.
En relación a los derechos sociales, una eventual nueva Constitución podría
aumentar o restringir la protección jurídica de éstos, así como también el catálogo
de derechos que hoy se contemplan en el capítulo III de la Carta Fundamental.
Pero debemos considerar que la materialización efectiva de estos, está supeditada
a la disponibilidad y capacidad del Estado de llevarlos a la práctica.

En Chile hay un régimen de gobierno presidencial, donde las atribuciones de los

poderes Ejecutivo y Legislativo son entregadas a órganos distintos y es un claro
reflejo de la historia constitucional de nuestro país. A pesar de lo anterior, las
críticas actuales tienden buscar un mayor y efectivo equilibrio entre ambos
poderes.

Manuel Alejandro Sánchez Canales

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Bibliografía
Cea, José Luis (2015): Derecho Constitucional Chileno, Tomo II (Santiago,
Ediciones UC, segunda edición actualizada).

García, José Francisco (2014): “Minimalismo e Incrementalismo Constitucional”,

Revista Chilena de Derecho, vol. 41 Nº1: PP. 267-302. Disponible en:
https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
34372014000100011#k10.

Sierra, Lucas (edit.) (2015): “ Diálogos constitucionales. La academia y la cuestión

constitucional en Chile”. Disponible en
http://repositorio.uchile.cl/handle/2250/138837.

Fecha de consulta: 3 de mayo de 2020.

Silva Bascuñán, Alejandro (1997): Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I

(Santiago, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición).

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