Natalia Araya G.

Derecho
Seccin 61
Ricardo Andrade

INDICE

Introduccin

Desarrollo Derechos Sociales. Son exigibles?

Conclusin

INTRODUCCIN

La Constitucin Poltica de la Repblica (CPR) dispone de un catlogo de

derechos fundamentales amplio desde una perspectiva clasificatoria. En ella se
han

incorporado

derechos

correspondientes

las

diversas

categoras,

extendindose a derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales,

ya sean stos derechos de libertad, defensa, de prestacin o complejos de
libertad y prestacin.
En ese marco normativo, se estima que todos los derechos constitucionales
tienen el carcter de fundamental, no estableciendo la CPR distinciones
jurdicas en torno a la posicin y el valor jurdico entre los derechos sociales y
el resto de los derechos consagrados en su texto, pues, no existen razones
constitucionales, expresas o derivadas, que permitan instaurar una distincin
en este sentido.
Los

derechos

fundamentales

sociales

se

fundan

se

desarrollan

constitucionalmente bajo la lgica de un estatuto homogneo de Derechos

Fundamentales. Tal conclusin se extrae del examen y anlisis de la geografa
constitucional del artculo 19 de la CPR, de la reserva de ley, de la garanta del
contenido esencial de los derechos fundamentales, de la proteccin reforzada
de algunos derechos y de la reforma constitucional de los Derechos
Fundamentales. Las nicas distinciones constitucionales en la tratativa de los
distintos derechos estn vinculadas a la tutela reforzada que gozan algunos
Derechos Fundamentales en el art. 20 de la Constitucin, aunque este catlogo
restrictivo incorpora derechos fundamentales sociales de libertad, y en lo
referente a la exigencia de un qurum mayor para la aprobacin, modificacin
y derogacin de la normativa legal regulatoria de ciertos derechos, cuya
diferenciacin responde a criterios de sustancialidad, no vinculados a una
categora concreta de derechos, incluyendo en tal materialidad normativa a
ciertos derechos sociales. En lo que sigue se realizar un examen primario de
la estructura general de los derechos fundamentales en la Constitucin, para
luego particularizar el anlisis en la situacin jurdica de los derechos
fundamentales sociales.
A continuacin, analizaremos de forma crtica el derecho quizs ms vulnerado,
y porqu no la base para una vida en sociedad.

DERECHOS SOCIALES. Son exigibles?

En la genealoga tradicional de los derechos humanos, los derechos sociales,

econmicos y culturales reciben el nombre de derechos de segunda
generacin. De segunda generacin, pues su aparicin fue posterior en el
tiempo al de los derechos civiles y polticos, o de primera generacin.
Quienes hoy defienden la satisfaccin de los derechos sociales, por su parte,
colocan el nfasis en lo irrelevante de los momentos generacionales de los
derechos para, en cambio, centrarse en los derechos sociales como precondiciones para la accin democrtica. En otras palabras, la satisfaccin de
las necesidades que los derechos sociales estn llamadas a cubrir, viene a
constituir el punto de partida de la ciudadana democrtica.
El punto es, importante de destacar: quien est hambriento, empobrecido, sin
hogar, enfermo, o quien vive sin educacin puede no tener oportunidad alguna
de disfrutar o ejercer derechos constitucionales que todos tomamos por
concedidos, otorgados, garantizados, etc., como la libertad de expresin y el
derecho de reunin, por ejemplo. Recuerdo haber ledo, que un determinado
nivel de educacin es indispensable para una efectiva ciudadana, incluyendo
el derecho a la libertad de expresin y el derecho a voto.

Los derechos

sociales, as, satisfacen un nivel de vida adecuado que no haga ilusoria, ni

formal ni materialmente, la participacin.
Ricardo Lagos, quien fuera Presidente de la Repblica, y introduciendo un libro
sobre la reforma constitucional de 2005, que no incluy reformas en materia de
derechos sociales, se preguntaba por el sentido de tener libertades de pensar,
de expresarse, de reunirse, de emprender, de adquirir y disponer la propiedad
de toda clase de bienes para personas que viven en condiciones de pobreza
extrema,

lo que demuestra, de alguna forma, el impacto poltico del

argumento. La relevancia de configurar los derechos sociales de esta forma

estriba, justamente, en que el argumento que comnmente se coloca sobre la
mesa para reclamar contra la consagracin de los derechos sociales es que,
decisiones relativas a la distribucin de los recursos fiscales debieran ser

adoptadas por las instancias representativas de la comunidad. En efecto y no

hay mayor sorpresa en esto, el Estado puede replicar las desigualdades
sociales que evidencia la comunidad poltica. Las desigualdades econmicas y
sociales las ms de las veces terminan transformndose en desigualdades
polticas, que privan al gobierno de los incentivos apropiados para responder al
dolor humano. Un sistema poltico es sensato, cuando es capaz de reevaluar
los niveles de representatividad que posee, y el litigio sobre derechos sociales
ha servido antes que para cuestionar la legitimidad de las intervenciones
judiciales para gatillar esa propia revisin. Y cuando las puertas del Congreso
se abren al debate, en lnea con lo que se ha venido sealando hasta ac, es
preciso contar con ciudadanos, es decir, con personas viviendo en condiciones
decentes para quienes la participacin poltica no sea una opcin al procurarse
alimentacin.

Pareciera, entonces, que la tarea del derecho se extiende al

aseguramiento de una integracin social que permita, efectivamente, el mutuo

entendimiento por medio de la comunicacin de las personas que intervienen
en el dilogo democrtico. Por otra parte, los derechos sociales se configuran
como la cara jurdica de la poltica social impactando, ms que en los
mecanismos de garantas jurdicas de las cuales pueda disponerse para su
exigibilidad cosa que, en todo caso, reclaman varias posiciones ms cercanas a
la defensa de los derechos humanos en su configuracin como obligaciones
jurdico-polticas

que

pueden

reclamarse

en

sede

parlamentaria

administrativa, tambin.
Era posible pensar en la satisfaccin de derechos sociales como ciudadana,
en el contexto del rgimen militar? Sealaron algunos cabecillas de la
Dictadura, que demagogia consista en la tentacin de brindar beneficios
efmeros a cambio del consiguiente apoyo poltico inmediato. Augusto
Pinochet, por cierto, no lejos de l, coincida en que los perodos electorales
eran

terreno

frtil

para

presenta

programas

tericos,

con

metas

inalcanzables. Lo que llamaba la atencin de Pinochetsegn el mismo lo

sealaraera la facilidad con la que el pueblo se dejaba convencer con esas
ofertas electorales. Concluy que una de las razones por las cuales ello ocurra,
era por la actitud peticionaria de una minora ingenua, que buscaba, las
soluciones a sus problemas por el Estado, y no por el esfuerzo personal.

Agreg, adems, que el gran problema de su gobierno, la pobreza, deba ser

vencido mediante una accin tcnica, realista, pragmtica, que estimule el
trabajo, la competencia, la superacin, y que no convierta al hombre en un
esclavo del Estado.

La importancia de recordar las reflexiones anteriores,

radica en el impacto que estas ideas tuvieron en la forma en que, finalmente,

se terminaron reconociendo los derechos sociales en la Constitucin chilena, y,
como contrapartida, se termin estructurando un sistema privado de provisin
de necesidades sociales.
La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile dedica su Captulo III a los
Derechos y Deberes Constitucionales de las personas. Junto con establecer un
catlogo de derechos, estatuye dos acciones constitucionales encargadas de
entregar tutela judicial a las personas: la accin de proteccin y el recurso de
amparo.
La primera de ellas, que para estos efectos interesa, opera en el caso en que a
una persona o varias se vean amenazadas, perturbadas o privadas del ejercicio
legtimo de sus derechos, sea a travs de un acto u omisin, arbitrario o ilegal,
imputable al Estado o a un particular. Los requisitos para que proceda esta
accin son: a) que se trate de un acto u omisin; b) arbitrario o ilegal; c) que
cause amenaza, perturbacin o privacin; d) del ejercicio legtimo de los
derechos a las personas; Y e) siendo ese acto u omisin imputable al Estado o
a algn particular. Ahora bien, ocurre que la Constitucin, una vez que
consagra la accin, se encarga de reducir su efecto de tutela pues excluye
algunos derechos de su cerco protector. Aquellos derechos que quedan bajo su
tutela, para el caso de que sean perturbados o amenazados o que haya habido
privacin de los mismos, son los de corte libertario o individual (libertad de
expresin, propiedad privada, vida privada, libertades econmicas, con una
accin constitucional a su favor, y de conciencia, entre otros). Son excluidos,
en cambio, los de contenido econmico, social y cultural (como el derecho al
trabajo y a la salud).
Hay quienes sealan que los derechos sociales, en Chile, se introducen con la
Constitucin de 1925. El avance, sin embargo, cede terreno en 1980 a favor de
una Constitucin que privilegia la provisin de necesidades bsicas a travs de

la accin privada, accin que el Estado, no sin problemas, y en el mejor de los

casos, solo regular o supervigilar.

Las ideas anteriores, junto con las

disposiciones constitucionales en materia de libertad econmica, configuran el

rol subsidiario del Estado, que se extiende a la provisin de derechos sociales.
En efecto, la situacin de los derechos sociales en Chile debe entenderse en el
contexto de la poltica radical de privatizacin de los beneficios sociales
impulsada por Pinochet. Hoy en da Chile contina las mismas polticas y, como
consecuencia de ello, los servicios de salud, educacin y seguridad social
dependen, en gran medida, de empresas privadas o, de la sociedad civil.
El impacto de esas ideas no se agota en la estructuracin de un nuevo Estado,
subsidiario, pues por eso mismo tienen especial relevancia en la consagracin
final de los derechos sociales en la Constitucin. Tres son las razones
principales para el actual reconocimiento de los derechos sociales y todas ellas,
en algn sentido, se encuentran entrelazadas.
Primero, la comisin a cargo de desarrollar los borradores de la Constitucin,
denominada Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin (CENC),
entendi los derechos sociales de acuerdo a la tesis ms tradicional: como
derechos positivos. Los entendi, entonces, como una categora de derechos
opuestos a los denominados negativos. En otras palabras, entendi los
derechos sociales como derechos cuya implementacin requiere siempre, y
nicamente, de la intervencin gubernamental. Parte de los debates que se
verificaron en la CENC nos ayudan en la conclusin anterior. Enrique Evans,
miembro de la CENC, y mientras discuta el mbito y alcance del recurso de
proteccin, seal que: Un derecho, para merecer la proteccin que estamos
discutiendo

debe

ser

una

garanta,

como

se

denomina

en

Chile

tradicionalmente a los derechos fundamentales, a la cual se tenga acceso por

el solo hecho de vivir en este territorio y que no dependa de las prestaciones
que debe suministrar el Estado. Finalmente, Evans termina su intervencin
proponiendo la eliminacin de los derechos sociales de la Constitucin en tanto
derechos,

pues

su

satisfaccin

corresponde

otros

mecanismos,

esencialmente administrativos. Jaime Guzmn es ms simple para coincidir

con Evans: Por la naturaleza propia de los derechos llamados sociales,
aquellos que dependen de la capacidad econmica del Estado o de la accin

gubernativa general del Estado, no pueden entenderse cubiertos por esta

disposicin recurso de proteccin por su naturaleza propia . . . . Por su
naturaleza propia, recursos como el de amparo u otros anlogos slo pueden
ser establecidos para ciertos derechos que, tambin por su naturaleza, sean
susceptibles de ser protegidos por recursos semejantes. Y, en ese sentido,
estimo que con razn deben quedar excluidos todos los que se llaman
derechos sociales o cuya atencin en forma suficiente depende de alguna
manera de la capacidad econmica del Estado; estn, en consecuencia,
necesariamente restringidos por la naturaleza del derecho.
En resumen, los derechos sociales no son otra cosa que aspiraciones,
pretensiones o expectativas de llegar a gozar de un determinado derecho,
cabal podra decirse, en el futuro. Desde luego que el problema de esta
concepcin de los derechos sociales, es que la historia de todos los derechos
liberales, por caso del derecho de propiedad, muestra que todos ellos
descansan en recursos estatales. Es por lo anterior que, si todos los derechos
cuya atencin en forma suficiente depende de alguna manera de la capacidad
econmica del Estado deben ser excluidos de la Constitucin, siguiendo a
Guzmn no deberamos tener ningn derecho reconocido en el Captulo III.
Una segunda razn que explica el hecho que los derechos sociales se
encuentren excluidos de la tutela del recurso, puede encontrarse en la forma
en que la democracia chilena se estructur bajo Pinochet, y que se ha
perpetuado

en

los

gobiernos

siguientes.

Cuando

la

Constitucin

fue,

secretamente, discutida y, luego, aprobada, los miembros de la CENC, pero

especialmente los revisores finales del borrador, la Junta Militar con Pinochet a
la cabeza, eran contrarios a cualquier forma de participacin poltica. Una
ciudadana activa se perciba como una amenaza para la gobernabilidad del
pas, visin que se haba construido sobre la base de construir una fuerte
crtica contra el de Salvador Allende. As, por ejemplo, el mismo Pinochet
recomend disminuir el rol de los partidos polticos. Sus ideas eran que el
Congreso era solo un reducto abierto a la demagogia y al populismo, razn
que, adems, fundamentara la incorporacin en la Constitucin de una sui
generis forma de frenos y contrapesos; los senadores designados. Ese mismo
temor, a esas alturas, si consideramos la despiadada forma con que actuaba el

rgimen de Pinochet, una verdadera retrica, fue la razn para la creacin del
Consejo Nacional de Seguridad. Dentro del contexto de la democracia
protegida chilena, el pueblo era cualquier cosa menos el soberano. Como los
miembros

de

la

CENC

consideraban

que

los

derechos

sociales

eran

manifestaciones de la poltica estatal, se decidi excluir estos derechos de

cualquier clase de justiciabilidad. Un resultado diverso habra significado
aceptar tener a la ciudadana controlando al gobierno (de facto) y sus polticas,
algo simplemente impensable a esas alturas, y por qu no decirlos, en las
actuales.
Tercero, y en lo que viene a ser una consecuencia de lo recin mencionado, la
dictadura de Pinochet produjo importantes efectos en la participacin
ciudadana. El ciudadano poltico fue eliminado por la dictadura, sin mencionar
las formas ms radicales de violacin a los derechos humanos que Chile
conoci. Los ciudadanos, as forzados, llegaron a ser miembros de grupos ms
grandes compuestos por, otros, individuos, cuyas necesidades deban ser
resueltas por el funcionamiento perfecto de la nueva panacea econmica: el
libre mercado. Esa poltica se ha mantenido bajo los gobiernos de la
Concertacin. El mercado, primero, y la globalizacin, despus, seran, se dijo,
las claves para que la poblacin saliera de su condicin de pobreza. Desde
entonces los ciudadanos son llamados a tomar parte del mercado, asocindose
entre ellos para que su funcionamiento perfecto satisfaga sus necesidades. La
esfera poltica, por ello, se reemplaz ficticiamente, por la esfera del mercado.
Ese reemplazo, adems, se explica tambin por el escepticismo que los
gobiernos de la Concertacin mostraron desde sus comienzos hacia una
sociedad civil fortalecida. Desde entonces cualquier beneficio procedente del
Estado es ms bien percibido como caridad que como derechos a los que
tenemos acceso en condiciones de igualdad. Beneficios que el Estado entrega
para aquellos que no son capaces o no pueden aprovecharse de las bondades
del mercado globalizado.
Finalmente las discusiones sostenidas en el seno de la CENC quebraron con el
ethos que en el pasado Chile haba manifestado hacia los derechos sociales.
Para decirlo de otra forma, la excesiva confianza en el mercado (que luego los
gobiernos de la Concertacin han mantenido y acrecentado), los efectos de la

globalizacin, a los cuales no puede escaparse, as como la erradicacin de la

poltica, han traicionado el papel que Chile jug en materia de derechos
sociales, al menos cuando consideramos el rol de la delegacin chilena en las
sesiones de discusin y elaboracin de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos. En un segundo aspecto, los miembros de la CENC, sin mencionar a
los miembros de la Junta Militar, se encontraban en contra de, y asustados por
la sola idea de pensar en un rgimen social. De acuerdo a lo que sealan
algunos, la Comisin de estudio entendi que los derechos sociales son
expectativas o aspiraciones, cuya materializacin, a diferencia de los derechos
pblicos subjetivos, depende de los recursos que tenga disponibles el Estado
para ello. Con este predicamento, la Comisin pretendi evitar la demagogia,
que tanto dao produjo en nuestro pas, y prevenir situaciones que terminaran
por llevar a la impracticabilidad el recurso (de proteccin) en clara referencia al
gobierno de Allende.
Ausencia de Garantas y sus responsabilidades.
La ausencia de garantas judiciales no solo se ha discutido, y dado pie a
importantes

discusiones,

en

Chile.

En

otras

latitudes

la

ausencia

de

justiciabilidad de los derechos sociales, esto es, la inexistencia de acciones de

amparo judicial que permitan reclamar satisfaccin (ms menos inmediata) de
los mandatos constitucionales sobre derechos sociales, como s ocurre con los
derechos civiles y polticos, ha llevado a parte de la doctrina a firmar que stos
no son derechos, o que, en el mejor de los casos, son solo directrices polticas.
Segn hemos visto, algunas constituciones expresamente otorgan ese rol a los
derechos sociales, por lo que, quizs, con mayor rigor, debiramos hablar de
metas sociales o fines de poltica pblica. Como fuere, lo realmente relevante
termina siendo la forma especfica con que se reconocen. Ahora bien, desde la
misma doctrina se

ha afirmado que,

cuando se

reconocen

derechos

fundamentales, sociales, y, sin embargo, no se provee de una accin judicial

de tutela, estamos en presencia de una omisin cuyo responsable es el Estado.
Para Kelsen el ordenamiento jurdico no admite la existencia de lagunas pues
todo lo regula o bien positivamente o negativamente. En el derecho no hay
lagunas, para decirlo de otra forma, porque que algo no est regulado

positivamente por el ordenamiento jurdico quiere decir que ha sido

expresamente excluido de ste, sea por el constituyente, sea por el legislador.
Hablar de lagunas jurdicas, entonces, es no otra cosa que comenzar una
campaa para promover una reforma que termine con una regulacin positiva.
Ahora bien, que en la teora del derecho no exista esa obligacin para el
legislador, sin embargo, no nos dice nada de la palabra del Estado empeada
en el escenario de las relaciones internacionales. La incorporacin de los
estndares del derecho internacional de los derechos humanos, quiero sugerir,
s parece imponer obligaciones al constituyente-legislador. Es decir, una cosa
es la poltica pblica de Ferrajoli, otra distinta la obligacin internacional del
Estado chileno. El nfasis, en este sentido, se ha puesto en la obligacin de los
Estados-partes de disponer, en beneficio de sus ciudadanos, de recursos
judiciales cuando crean que sus derechos han sido violados, derechos que,
en el contexto de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH),
incluyen los de corte social. En efecto, los Estados-partes asumen la obligacin
de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos
reconocidos en la CADH, por lo que deben garantizar, a todas las personas, sin
discriminacin, el acceso a la administracin de justicia y, en particular, a un
recurso rpido y sencillo
Con todo, la obligacin no se cumple de cualquier forma: la obligacin se
satisface cuando el recurso judicial es idneo para remediar las violaciones
denunciadas, esto es, cuando resulta efectivo en la proteccin de los derechos
y en la sancin de su violacin. Cuando Chile inform al Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en 2003, ste fue uno
de los aspectos que el Comit objet con mayor fuerza al reprochar la escasez
de casos judiciales en los cuales se hayan invocado los derechos del Pacto ante
y para su aplicacin, en los tribunales, y mostr su preocupacin porque
algunos derechos econmicos, sociales y culturales, no son considerados
justiciables en el Estado Parte.
Si bien la obligacin de los Estados-partes est sujeta a estndares del derecho
internacional como los que rpidamente mencion, es importante destacar que
aqullos gozan de un amplio margen de apreciacin de los rganos de los
tratados. Es decir, los Estados asumen obligaciones que se acotan de acuerdo

a determinados estndares, pero cuyos mrgenes son an lo suficientemente

amplios como para admitir diversas respuestas que mantienen siempre en pie
la discrecionalidad y soberana estatales. Por lo tanto la pregunta que
inmediatamente sigue a las obligaciones internacionales del Estado de Chile es
cul es el recurso idneo y efectivo que mejor tutela a los derechos sociales?
No me interesa sugerir la respuesta ac, que por lo dems no tengo. Lo que s
me propongo agregar, es que la accin de inaplicabilidad ha venido, desde el
2006, perfilndose como ese recurso que puede satisfacer las obligaciones
estatales de proveer un recurso idneo para la proteccin de los derechos
sociales y una decisin del Tribunal Constitucional parece confirmarlo. En
efecto, la discusin se complejiza cuando reparamos en el hecho que la accin
de proteccin no es el nico mecanismo de tutela que encuentran los derechos
constitucionales en la Constitucin. Si bien la crtica que se funda la actual
regulacin coloca especial nfasis en la exclusin de los derechos sociales de
su tutela, y sin perjuicio de otras formas de litigo que buscan forzar la
adjudicacin de derechos sociales a travs de derechos s protegidos por la
accin, es preciso destacar que el sistema de garantas constitucionales
contempla, tambin, la accin de inaplicabilidad. Dicho de otra forma,
debemos comenzar advirtiendo que el concepto de garanta trasciende las
protecciones de carcter jurisdiccional y que, incluso, dentro de ellas, admite
diversas formas, con especial nfasis en la experiencia sudafricana. Y ello
porque una garanta es aquel mtodo, mecanismo o dispositivo para asegurar
la efectividad de un derecho. En el esquema de garantas constitucionales
chileno ocurre lo mismo, y la accin de inaplicabilidad es, tambin, una forma
de garanta distinta de la accin de proteccin. Las reservas de ley, por
ejemplo, son una forma de garanta que adquiere especial fuerza al momento
en que se evala la intensidad de la regulacin administrativa de un derecho
cuyo detalle se haba dejado en manos del legislador. Lo mismo ocurre con la
clusula del contenido esencial de los derechos constitucionales, que asegura
que las regulaciones que el legislador haga de los derechos constitucionales no
harn irrealizable el derecho. En ambos casos la garanta gatilla acceso al
Tribunal Constitucional y, de prosperar, la nulidad de las regulaciones. En
nuestro pas los tribunales asuman que las decisiones relativas a la

satisfaccin de los derechos sociales se encontraban alojadas en las ramas

legislativas y, sobre todo porque esto decan nuestras cortes, administrativa.
Esa tesis responda, en parte, al hecho de centrar la discusin en la
procedencia de la accin de proteccin frente a demandas sobre derechos
sociales, y pese a su exclusin expresa del amparo de la accin. Sin embargo,
cuando se ampla la nocin de garanta, en la forma en que he venido
sealando ac, aparecen en el horizonte nuevas herramientas de proteccin de
garanta que remueven los cimientos de una discusin que se haba prolongado
en el tiempo. La accin de inaplicabilidad, por lo tanto, podra pensarse como
una forma de garanta, distinta a la de la accin de proteccin, qu duda cabe,
que viene a transformar a una meta social en derecho.
El impacto del recurso de inaplicabilidad sobre derechos sociales ha estado
recientemente sobre la mesa en Chile. A mediados de 2008 el Tribunal
Constitucional restringi a las Isapres, su facultad de readecuar los precios por
los planes de salud, en contra de las personas que alcanzan determinada y
avanzada edad. Los puntos relevantes que han surgido de la discusin que ha
generado esta decisin se mueven entre dos flancos: primero, en el nfasis que
puede alcanzar el recurso de inaplicabilidad como garanta de derechos
sociales y, segundo, en la legitimidad del Tribunal para adjudicar este tipo de
casos.
La sentencia del Tribunal Constitucional comienza sealando que los derechos
sociales son derechos y no simples declamaciones o meras expectativas ,
cuya

satisfaccin

no

puede

quedar

exclusivamente

supeditada

las

posibilidades econmicas del Estado, caso en el cual equivaldra a afirmar que

la Constitucin se desactiva en determinadas circunstancias. El Tribunal va
ms all al afirmar algo que pocas cortes han hecho en la experiencia
comparada: que los derechos sociales poseen un ncleo esencial, indisponible
por el legislador, que en el derecho internacional de los derechos humanos se
denomina contenido bsico. Uno podr estar de acuerdo o no con la decisin
del Tribunal, pero debiera estar meridianamente conteste en asignar a la
accin de inaplicabilidad el rol de garanta en los trminos amplios que ac
vengo indicando. A fin de cuentas, la recurrente, logr la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del precepto relativo a los tramos etreos sobre cuya base

se calcula el monto final a pagar por el plan de salud. El problema, como

aparece de manifiesto, subsiste para las omisiones
Finalmente, las limitaciones anteriores, sin embargo, sea que restrinjan el
recurso a las cortes, sea que limiten la satisfaccin de los derechos sociales a
la disponibilidad de recursos econmicos, no han obstado a una profusa
jurisprudencia en materia de derechos sociales, especialmente en India y
Sudfrica. De ac pueden extraerse importantes lecciones que debieran ser
tomadas en consideracin. El argumento central contra la revisin judicial de
legislacin sobre derechos sociales, hemos visto, consiste en remarcar la
legitimidad democrtica del parlamento para definir la forma en que queremos
gastar los recursos estatales con que cuenta el Estado. Las discusiones e ideas
detrs de la aprobacin de la Constitucin de 1980, ms bien ensean que la
satisfaccin de las necesidades sociales podan entregarse a los privados a
efectos de aliviar la carga fiscal creando importantes riquezas, de una parte, y
de evitar futuros actos de demagogia, de otra. Reconstruyendo ese argumento
a la luz de una prctica constitucional que alcanza ya cerca de 20 aos, puede
insistirse en la legitimidad del parlamento como el espacio abierto y legitimado
para adoptar las decisiones relativas a la satisfaccin de las necesidades
bsicas de los ciudadanos. Lo que he agregado, y en lo que quiero insistir en
esta seccin final, es que ese argumento adquiere fuerza como tal, dejando de
ser solo una peticin de principios, cuando se lo acompaa de alguna
referencia al sistema representativo dominante. En Chile, hay buenas razones
para desconfiar en la legitimidad que el sistema binominal otorga. Que las
demandas de parte importante de la poblacin marginada sigan siendo
desodas hace poco tambin por la legitimidad del mismo. Ac es donde, sin
embargo, los tribunales han jugado un importante papel. La experiencia
comparada

muestra

que

los

tribunales

constitucionales

puede

operar

ampliando la representatividad del sistema poltico, ya no solo virtualmente,

sino que en concreto, ya sea generando cambios en el sistema poltico, ya sea
forzando a las partes de una disputa a dialogar. Sobre lo primero, me interesa
insistir que los resultados polticos de la intromisin judicial ya no dependen
de la intensidad de la misma, sino, cosa distinta, de la forma en que esa
intromisin se lea en el parlamento. Una cosa es pensar que el recurso a la

justicia puede constituir, en ciertos casos, el nico mecanismo con que cuentan
ciertos sectores de la comunidad para lograr que sus demandas polticas sean
procesadas por el proceso de decisiones pblicas, transformndose en una
voz institucional para grupos sociales que de otra manera no tendran acceso
al proceso poltico. Otra distinta es gatillar, a propsito de la intromisin,
una revisin de la forma en que quienes estn ejerciendo cargos de
representacin popular y de poder llegar a esos cargos, una revisin de la
forma en que ese sistema opera legislando y, finalmente, a discutir las leyes
nuevamente, esta vez incluyendo a los que estaban siendo excluidos. La fuerza
del argumento descansa, ms que en las decisiones de las cortes, en la
capacidad del sistema poltico para iniciar una auto evaluacin de la forma en
que se encuentra funcionando. La confianza, puede apreciarse, est depositada
en la sensatez con que pueda reaccionar el sistema poltico, antes que en la
cruzada personal de algn juez. Ese es el proceso poltico que opera
relativamente bien. Sobre lo segundo, es importante destacar que la
legitimidad de las intromisiones judiciales puede evaluarse, antes que en un
dilogo intrapoderes que puedan activar las cortes, en las que ellas mismas
toman parte, muchas veces acotando en demasa las condiciones del mismo,
en los dilogos a que sus intervenciones invitan a formar entre gobernantes y
ciudadanos.

CONCLUSION

La pregunta relativa a la constitucionalizacin de los derechos sociales suscita

niveles distintos de debate. Uno se refiere a su reconocimiento deben incluirse
derechos sociales en las constituciones? y otra, distinta, como hemos visto, a

su efecto en las sistemas constitucionales que los reconocen, donde importa,

digamos, la fuerza con que se los reconoce.
No son iguales los sistemas que establecen garantas jurisdiccionales para
lograr, forzar, su satisfaccin, aunque la experiencia comparada ensea
distintas formas de impacto que las decisiones judiciales pueden tener en los
procesos polticos que todos aspiramos sean los que definan, en ltima
instancia, sobre la satisfaccin de los derechos.
En este trabajo he explorado las razones que estaran tras el modelo de
reconocimiento de los derechos sociales en la Constitucin de Chile. He
sugerido que, prestando atencin a un concepto ms amplio de garantas
judiciales, uno que no solo preste atencin a la accin de proteccin, el
escenario es mucho menos catastrfico de lo que suele afirmarse. El Tribunal
Constitucional, decidiendo un recurso de inaplicabilidad, ha predicado con el
ejemplo. En este sentido la sensatez del sistema constitucional parece
depender de dos niveles de decisiones. Las institucionales y las personales.
Respecto de las primeras, un sistema de revisin judicial es sensato, por
ejemplo, cuando la decisin de anular leyes va acompaada de un impacto
poltico. Ahora, ese impacto no depende exclusivamente de nuestra versin de
la legitimidad democrtica, sino que se trata de una decisin adoptada en la
misma Constitucin sobre las consecuencias especficas que esa nulidad, que
se determinarn en cada modelo, trae para el poder judicial y el parlamento.
De otra parte, el modelo demanda, tambin, sensatez de las decisiones
personales. El impacto de esa decisin personal a nivel institucional, que no
habra sido el mismo si los jueces pensaran que ellos y ellas pueden definir
valores fundamentales del sistema poltico, es innegable.