COLECCION

EDICIONES
PROFESIONAL
LEGALIS ECUATORIANA

LECCIONES DE DERECHO
CONSTITUCIONAL
Cuarta Edición Actualizada

D342.866
Sa321
2012
ej.7
Dr. Hernán Salgado Pesantes
Hernán Salgado Pesantes

Capitulo I
EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y SU CONTENIDO
Elaboración de un concepto

ELDerecho Constitucionales la disciplina que, ubicada en el derecho

DÚblico interno, orienta -con caracteres de preeminencia- a todas las
demás ramas del derecho, tanto público como privado, y establece las
pautas del orden jurídico de un país. Al mismo tiempo, es una disciplina
juridica que contribuye a la estabilidad y supervivencia del sistema
democrático.

Generalmente, cuando se habla de un "régimen constitucional"

pensamos que se trata de un "régimen democrático", pero no es del todo
exacto y mencionamos dos razones: 1) porque en las últimas décadas se
observan Constituciones que son proclives a establecer sistemas de
gobierno autoritarios, donde se deja en segundo plano la separación de
poderes ybuscan concentrar las atribuciones del Ejecutivo
(hiperpresidencialismo); 2) porque habria que examinar cuáles son los
comportamientos jurídico-politicos del régimen denominado
"constitucional", pues muchos de nuestros países únicamente tienen una
Constitución nominal o semántica, es decir, normas que tan solo quedaron
registradas en el papel o siven de camuflaje para esconder prácticas
reñidas con una real democracia.

El contenido del Derecho Constitucional se ha ampliado

enormemente en los últimos tiempos, llegando a cubrir un vasto campo;
sus estudios se han profundizado yespecializado legando a subdividirse
en materias que buscan ser autónomas, tales como: los Derechos
Humanos, el Derecho Procesal Constitucional, el Derecho Parlamentano,
el Derecho Electoral, el Derecho Ambiental, etcétera.
 Lecciones de Derecho Constituciongl

1.- Constitución e instituciones políticas

No obstante su denominación, el Derecho Constitucional no se limita

únicamente al estudio de la Constitución como podria creerse en primera
instancia y como se ha señalado usualmente. Pensar que esta importante
disciplina se agota en el análisis del texto constitucional sería limitar s
contenido con resultados poco provechosos.

Como afirma el profesor Duverger 1, definir al Derecho Constitucional

como la rama del Derecho Público que estudia las reglas contenidas en la
Constitución no es del todo exacto. Es cierto que la Ley Superior es su
objeto principal pero no es exclusivo, pues el Derecho Constitucional
sobrepasa en mucho a la Constitución; incluso cuando ésta no existe hay
un Derecho Constitucional en la medida en que las instituciones politicas
son objeto de una regulación juridica.
Hayciertos paises -como Inglaterra- en que la Constitución se reduce
a costumbres, prácticas y tradiciones que desbordan ampliamente a los
textos escritos, entonces, el Derecho Constitucional no puede quedar
limitadoa éstos.Y, en los mismos paises cuya constitución escrita contiene
io esencial de las normas relativas a la estructura del Estado y a la
organización del gobierno, es necesario ir más alládel texto constitucional,
pues buena parte de esa regulación jurídica está contenida en leyes,
especialmente las orgánicas, reglamentos, incluso en los usosy prácticas
políticas.
Los tratadistas franceses, en general, miran al Derecho Constitucional
como el derecho que se aplica a las instituciones políticas, partiendo del
mismo Estado -la institución mayor que engloba a todas- hacia las demás,
como el Congreso, el Presidente de la República, la Corte Suprema, el
sufragio, ios partidos politicos, etcétera. Yson las instituciones políticas las
que estructuran el poder estatal y deterninan el sistema de gobierno. O,
Según la acertadasíntesis del profesor Prélot, es a través del conjunto de
instituciones que el poder del Estado se establece, se ejerce y se
transmite 2

1
Mauricio Duverger: Instituciones Politicas y Derecho Constitucional, 4a reimpresión de la
6a edición en español, traducción de la 15a edición francesa, editorial Ariel, Barcelona,
1988. pp. 23 y 29
Marcel Prélot: Institutions Poliigues et Droit Constitutionnel, 7e. édition, Précis Dalloz,
Paris, 1978, p. 32.

2
HernánSalgudoPesantes

Delo expuesto se deduce que el Derecho Constitucional estudia los

aspectos esenciales de la organización y del funcionamiento de las
instituciones politicas del Estado, las mismas que pueden o no estar
contenidas en la Constitución, o constan únicamente en la legislación
orgánica u ordinaria. Si bien en nuestra época no es común, podría suceder
quealgunainstitución política no figure en la lLey Suprema, esta omisión no
impide que el Derecho Constitucional la estudie, lo contrario implicaría una
seria limitación.

Tomemos un ejemplo: fue la Constitución ecuatoriana de 1967 ue

de modo tardio, incorporó la institución de los partidos politicos al texto
constitucional y se refirió expresamente a ellos (Arts. 74 y 75); punto que
fue ampliado en las constituciones posteriores para incluir también a los
movimientos políticos. Este hecho no impidió al Derecho Constitucional
ecuatoriano analizar lo referente a los partidos y movimientos politicos en
épocas anteriores.

Además, como quedóseñalado, la misma Constitución se remite

frecuentemente a las leyes relacionadas con las instituciones uórganos de
que trata. En el caso delejemplo anterior habráque examinar la Ley de
Partidos y la Ley de Elecciones para una mejor comprensión de dicha
institución; el estudio de la función electoral requerirá, también, de dichas
leyes. lgual ocurrirácon cada institución.

2.- Derechos y garantías fundamentales

Otro trascendental campo de estudio que requiere la atención dei

Derecho Constitucional es el referente a los derechos y garantias
Tundamentales, sean civiles o políticos, sociales, culturales o económicos,
del medio ambiente o colectivos. Los constitucionalistas siempre dieron
esta denominación "derechos fundamentales (para diferenciarlos de
Cualquier pretensión o derecho subjetivo) y cuando los principios del
Derecho Constitucional se internacionalizan y son recogidos en los
Instrumentos internacionales -sobre todo en la Segunda posguerra- Surge
la denominación"derechos humanos". para designar aquellos valores
fundados en la dignidad del ser humano.
ODien podemos decir que no existen diferencias sustanciales entre
s dos términos -derechos fundamentales y humanos-, sin embargo.

3
 LeccioneN de Derecho Constitucionol

hablar de derechos humanos significa ir más allá de los textos positivados

(constituciÙn otratado), pues cualquier valor esencial para el ser humano
compatible con su naturaleza y dignidad constituye un derecho,3 Estos
derechos ylibertades han tomado una enorme trascendencia v
reconocimiento está fuera de discusión, inclusive por los mismos Estadoe
que los violan subrepticiamente.

DeciamoS que el Derecho Constitucional estudia los derechos

humanosy lo hace para organizar las instituciones del Estado. Pero, no se
trata tan solo de estructurar juridicamente al Estado ni tampoco de
legitimarie através del Derecho, la concepción que se impone a partir del
siglo XVill es la de implantar en el Estado un orden juridico que a partir
del reconocimiento los derechos inherentes a la persona establezca
un régimen de garantias para los gobernados; un orden juridico que
haga realidad los valores básicos de libertad, justicia y democracia.

Bajo esta concepción que confiere al Estado la protección de los

derechos humanos. como fin superior y esencial, se organizarán las
funciones estatales. sus competencias y responsablidades. Es decir, el
poder del Estado se estructura teniendo muy en cuenta -como eje
fundamental de su organización- los derechos y libertades, y como éstos
no pueden ser efectivos en un régimen autoritario la única opción será
organizar un sistema democratico. Esto explica la vinculación estrecha que
existe entre derechos humanos ydemocracia, que tanto se destaca en los
tratados internacionales de derechos humanos. 4

Aesta noble finalidad responde todo el movimiento constitucionalista,

como luego se examinará. En nuestros dias, bajo la óptica de los derechos
económico-sociales. se piensa que el Estado debe, además, crear las
condiciones necesarias -a través de las politicas públicas- para que los
derechos humanos sean efectivos (ale decir, reales).

3
Como puede deduarse. la expresión "derechos constitucionales está implicita en el
término derechos fundamentales. por lo que no hacemos una referencia
especial.
Asi la Convencón Amencana sore Derechos Humanos.
desde su Preámbulo,
Constantemente SE refiere a un Estado democrático. Las últimas constituciones
ecuatonarnas han señialado como un deber primordial del Estado garantizar la vigencia de
ios derechos humanos: de iqual manera procede la Constitución 2008 en sUArt. 3
1y en el numeral 8 dispone: Garantizar a SUs numeral
habitantes el derecho. a vivir en una
sOciedad democrática y libre de corrupción".

4
Ilernán Salgado Pesantes

En consecuencia, corresponde al Derecho Constitucional reqular la

organización y funcionamiento del Estado, utilizando mecanismos que
hagan posible la plena vigencia de los derechos de la personay de la
sociedad, estableciendo las garantías indispensables. Esto significa limitar
Estado detentado porlos gobernantes; es conciliarla autoridad
el poder del
con la libertad.

Mas. comosuele suceder con el conocimiento de las ciencias, cuando

an campo de estudio específico se desarrola y crece con un contenido
propio, éste termina independizándose de la disciplina de la cual formaba
parte. Esto ha ocurrido con los Derechos Humanos que hoy puede ser
considerada como una disciplina autónoma de carácter interdisciplinario.
Sinembargo, en los orígenes próximos de los derechos de la persona
palpita fresca la vinculación conel Derecho Constitucional yeste vinculo no
hasido roto. Sidebemos aportar pruebas, el argumento irefutable es que
la Ley Fundamental no ha dejado de consagrar los derechos
fundamentales, que en la parte llamada dogmática de la Constitución los
derechos humanos encuentran un espacio muy especial.

Con esta perspectiva hemos sostenido que existe un Derecho

Constitucional de los Derechos Humanos que continuarå desarrolländose
a lo largo del siglo XXI.

3.- Definición

En un ensayo -imperfecto por cierto- de definir a nuestra disciplina

diriamos que: el Derecho Constitucional es una rama del Derecho Público
que estudia los aspectos esenciales de la organización y del
Tuncionamiento de las instituciones políticas del Estado,en armoniacon los
derechos y garantias fundamentales de la persona humana.

4.- Fenómeno político y

metodología
nasta aqui nos hemos referido al análisis de tipo jurídico: estudio de
normas y principios establecidos por la ciencia del Derecho para la
organización yfuncionamiento de las instituciones estatales; obviamente,
 Lecciones de Derecho
Constitucional
métodos jurídicos. Al mismo
en este ámbito se utilizarán los
presente, que no se puede dejar de considerar el haytiempo,
que tener
politico, pues omitir su análisis sería caer en un formalismo jurídico que ala
realidad estatal.
fenómeno
postre daria una visión errónea de la

No se debe olvidar que las instituciones politicas están conformada

sólo parcialmente por el elemento juridico, por normas de derecho
quedando otra parte regulada por los USos y prácticas politicas, inclusive
sociales. Además, muchas veces, el funcionamiento real de las
instituciones estatales se encuentra bastante alejado de las reglas de
Derecho.

Las instituciones politicas actúan en un contextO social amplio V

complejo dentro del cual tienen que ser examinadas. Sabemos que en el
contexto social se superponen -con reciprocas influencias- múltiples
factores. desde los económicos de tanta incidencia, hasta los religiosos,
raciales yfactores culturales, en general. Toda esta difusa realidad, dificil
de aprehenderia en su conjunto, buscamos resumirla -por fines didácticos
bajo el común denominador de fenómeno politico. Y, éste desborda en
mucho ios probiemas que pueden parecer exclusivamente jurídicos.

Recuérdese que en la sociedad existen otras formas de poder,

diferentes al poder politico del Estado, de donde emanan diversos tipos de
presión que el Estado debe tomarlas en cuenta, sea para controlarlas e
impedir sus interferencias o sea paraservirse de ellas. En todo caso, como
bien señala García Pelayo, el Derecho Constitucional, como todo
derecho."no es le pura norma, sino la sintesis de la tensión entre la norma y
la realidad con que se enfrenta.5

De io dicho se desprende la insuficiencia del análisis jurídico y la

necesidad de enfocar el estudio de la Constitución y de sus instituciones
desde otra u otras perspectivas, adermás de la jurídica, para lo cual se
podria contar con la ayuda de ciencias sociales como la historia, la
socIoiogia, la econornia, la antropologia y otras.

Manuei Garcia Pelayo Derecho Constitucional Comparado, prirmera reedición de la 7a. de

1961, Aliarza Unversidad Tertos, Madrid, 1984.
lHlernánSalgado Pesantes

Pero es la perspectiva sociológica la que se presenta como el

complemento necesario para los estudios que debe realizar el Derecho
Constitucional, pues ella permite considerar a las instituciones políticas
Como fenómenos sociales, es decir, fenómenos observables que tienen
que serexplicados y pueden utilizarse hipótesis cuya validez operacional
verificada. Este tipo de análisis lo ha venido desarrollando la
debe ser ha dado
ciencia política, que un gran aporte en la investigación del
fenómeno político.

Con la antedicha finalidad, el Derecho Constitucional ha ampliado y

diversificado sus métodos de investigación; utilizando tanto los métodos
iurídicos Como los métodos que emplean la sociología y la ciencia politica.
confrontar
Los primeros se caracter0zan por analizar el derecho positivo y
los hechos con el derecho -si hay o no conformidad-, valiéndose del
razonamiento lógico y de la deducción; los segundos recurren a la
constatación, a la observación, más que apreciar Su conformidad con el
derecho se busca explicarlos detectando la causalidad de los fenómenos
políticos.

5.- Relaciones con otras ramas del Derecho

Delvastoy rico contenido que posee el Derecho Constitucional puede

inferirse la amplitudde sus relaciones con las demás ramas del derecho, no
solamente con agquellas que conforman el Derecho Público sino también
las del Privado; buen ejemplo de estas últimas es la relación con el Derecho
Civil en lo que atañe a la familia, a la propiedad, a los derechos de autor, a
las responsabilidades civiles, entre otros aspectos; con el Derecho
Comercial, la libertad de comercio e industria; en materia societaria.,
determinadas prohibiciones con la organización de monopolios, etcétera.
En una breve revisión de las relaciones existentes con las ramas
pubicas se observa: que hay una estrechisima vinculación con el Derecho
dministrativo que se preocupa, también, de la organización yactividad del
Estado con miras a la prestación de los servicios públicos y para establecer
las autoridades competentes en realizar los diversos actos en los que se
Concreta la administración; se dice que a esta materia le corresponde la
Tunción administrativa mientras gue el Derecho Constitucional posee una
función politica.

7
 Con el Derecho Financiero oo Económico comparte
Cuestiones relativas a la estructura ecoómica del Estado, algunas
presupuesto, al endeudamiento público; el Derecho Constitucional
los principios y reglas para la imposición tributaria, lo cual le vincula señala
con
Derecho Tributario (sub rama del primero).

Con el Derecho Procesal tiene en común establecer los principios que

regulan la administración de justicia en los ámbitos penal, civil, laboral,
administrativo, fiscal, las reglas que garantizan el debido proceso, la unidad
jurisdiccional, la independencia yla responsabilidad de los jueces. Como
una sub rama autónoma se ha desarrollado el Derecho Procesal
Constitucional que tiene a su cargo los mecanismos procesales para la
vigencia de la supremacia constitucional yla protección de los derechos
humanos (acción de inconstitucionalidad, recurso de hábeas corpus,
acción de amparo,de hábeas data, entre otras garantías de los derechos).
Con el Derecho Penal se relaciona cuando señala los principios
básicos que deben regir a esta disciplina jurídica; en determinados
aspectos de la imposición de penas y debe comenzar estableciendo si
habrá pena de muerte; en lo relativo al régimen penitenciario, a la
responsabilidad penal de los funcionarios del Estado, a la extradición.

Con elDerecho Internacional Público se vincula en materias como: la

cuestión del territorio; los tratados y convenciones que obligan
juridicamente al Estado; las relaciones con los diversos Estados del
mundo; ia integración; el asilo; la paz y los conflictos internacionales; la
solución pacífica de éstos.

Paraconcluir, refirámonos al Derecho Laboral -rama mixta, entre lo

púbico y privado- con la cual el Derecho Constitucional se relaciona
cuando establece, como lo hace con las otras disciplinas, los principios
fundarmentales que garantizan el trabajo,en sus diversas modalidades; los
derechos irrenunciables de los trabajadores (salario, seguro social,
estabilidad, sindicalisno, huelga, etcétera).

Eneste breve resumen sobre la relación del Derecho Constitucional

Con las otras ramas del derecho, sólo se ha querido señalar los aspectoS
generales, objeto de la vinculación, a manera de ejemplos, sin pretender
entrar en un análisis nayor. Por estas características, el Derecho
Constitucional puede ser considerado como un derecho síntesis. Y no se
olvide que todas las ramas del Derecho Público convergen hacia "la
organizucIón yfuncionamionto del Estad" de una u otra forrma, la
|
diferencia gstá Grn que alIDerecho Constitucionalle orresponde regular las
CUGstionGs 9senclalos Gn dicha organización yfuncionamiento
institucional.

Y. justanente, para regular las cuestiones consideradas esenciales

eGl Derecho Constitucional incursiona en las áreas de otras
disciplinas jurídicas y toma deterrninados aspectos de éstas y luego las
introduce como normas Gn la Constitución; a partir de ese mornento
aquellos aspectos del Derecho Laboral, Penal, Procesal u otros se han
constitucionalizado, es decir, Constan como normas básicas del
ordenarniento jurídico-político del Estado.

6.- Relaciones con otras ciencias

Siendo el Derecho una ciencia social no puede prescindir del

conocimiento e interrelación con las demás ciencias sociales; así, el
Derecho Constitucional guarda vinculación directa con la historia, con la
sociología,la economía,la moral y, naturalmente, con la politica. Bien se ha
dicho que el Derecho Constitucional es la rama más politica de todas las
que conforman el Derecho, pues estáen contacto directo con la actividad
política delEstado, de sus instituciones y de los actores politicos.
En cuanto a la economía, ésta siempre estuvo vinculada con la
politica yel gobierno. Asi, desde antiguo la produccióny la distribución de la
riqueza fueron cuestiones esenciales para teóricos ypoliticos; mientras se
inscribe en los programas de gobierno la solución de muchos probiemas
economic0s que en su mayoria exigen medidas politicas. En suma, lo
económico tiene una incidencia grande en los fenómenos sociales y
politicos aunque no con el peso que le atribuyera el marxismo. Desde hace
unas décadas, las constituciones han incluido en su normativa los aspectos
básicos de la economía.
Kespecto ala politica ya se destacó su relación estrecha con el
Derecho Constitucional, que a no dudarlo es la rama de la ciencia del
elecnO que se ubica en el campo político, y al analizar sus hechos, luego
de valorarlos, elabora la normativa constitucional. Las instituciones del
CStadosiempre tendrán sus raíces en los fenómenos sociales, economicos
y proplamente políticos (si bien a todos estos votros hechos los llamamos
 Lecciones de Derecho
Constitucional
fenómenos politicos). Por ello, es imprescindible para el constitucionalista
saber observar la realidad politica para enriquecer el | análisis juridico. Por
último. recuérdese que la politica es la actividad que se centra en el poder
mantenerlo.6
que luchapor alcanzarlo o
De esta brevisima exposición, podemos concluir que el Dereche
ConstituCional es un derecho sintesis -otra de sus características- ner
otro
cuanto contiene un extracto de todas las demás ramas jurídicas. Por
lado. podemos señalar, de un modo general, que todo lo que interesa a la
sociedad interesa también a nuestra disciplina.

Por io expresado. maestros de la escuela constitucional francesacomo George Burdeau,

Maunce Duverger, entre otros, vincuiaron los estudios de Derecho Constitucional con la
Ciencia Politica

10
Hernán Salgado Pesantes

Capítulo Il
LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
ECUATORIANO

Hablar de fuente del Derecho es referirse, en términos generales, a

todoacto o hecho creador de normas jurídicas. Uno de los aspectos de las
fuentes del Derecho tiene que ver con la forma através de lacual se crea el
Derecho, su producción u origen. Se puede decir, de modo general, que las
fuentes son las mismas para las distintas ramas jurídicas, con las
diferencias impuestas por elobjeto y la finalidad que les son propias a cada
disciplina jurídica. 7

1.- La Constitución y las leyes

En elDerecho Constitucional la fuente principal es la Constitución, ella

es la fuente formal de mayor jerarquía que determina los órganos con
potestad normativa competentes para crear Derecho y establece, al mismo
tiempo, los procedimientos en los cuales se elaborarán las normas.

Después de la Constitución, se consideran como fuentes las

denominadas normas infraconstitucionales, que son aquellas de menor
jerarquía: leyes orgánicas, leyes ordinarias, la jurisprudencia y la
cOstumbre constitucionales. Como se sabe, todas estas fuentes formales
emanan de la Constitución, pues, el ordenamiento juridico está
condicionado a guardar conformidad formal y material con la Ley Superior,
dando lugar a la regularidad jurídica que señalara Kelsen.

Apliquemos estas nociones de teoria general para establecer las

Tuentes del Derecho Constitucional ecuatoriano. La Constitución vigente es
7
Ver, Hernán Salgado Pesantes: Introducción al Estudio del DereçhÍ. Un esbozo de Teoria
General del Derecho. Segunda ediciòn, lmprenta V&M Graficas, Quito, 20 10. pp. 109y ss.
 Lecciones de Derecho Constitucionol

Nacionaleos.
la fuente formal principal, ella determina que la Asamblea
órgano con potestad legislativay señala el lprocedimiento para la formación
de las leyes. 8
En nuestro país, a partir de 1998, se establecen dos clases de leyes:
determinade
las orgánicas y las ordinarias, dando a las primeras(Art. 133 de a
caracteristicas que las diferencien de las segundas
Constitución). Esta caracterización no existió anteriormente, como se verá
al analizar las leyes orgánicas.

Téngase presente que al regular los aspectos institucionales básicos.

nuestra Constitución -como toda Constitución- hace referencia constante a
la ley respectiva, relacionada con la materia, esta variada legislación
constituye la segunda fuente formal. Asi, tendríamos, a modo de ejemplo,
leyes (o cÓdigos) que regulan diversas áreas: de la Función Legislativa, de
la Judicial, Electoral, de Transparencia y Control Social y de las
instituciones que la conforman, de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, de Educación, de Naturalización, Presupuesto, de
Régimen Municipal, etcétera.

2.- Las leyes orgánicas

Es importante destacar que en el ámbito de las leyes hay unas de

carácter especial denominadas leyes orgánicas. La Constitución las
establece para regular ciertas materias de mayor importancia que las
demás y ellas constituyen urna categoria intermedia entre la ley suprema y
las leyes ordinarias, su jerarquia normativa es superior a éstas e inferior a
aquelia. Las leyes orgánicas podrian ser definidas por su finalidad, como
aquellas que sirven para precisar y completar las disposiciones
constituCionales.

La naturaleza especial de las leyes orgánicas está dada por las

siguienites caracteristicas: la imnportancia de la materia constitucional que
regulan y desarrollan, es decir hay materias que quedan reservadas a una
ley orgánica. por estar establecidas de rnodo expreso en la Constitución; y,

La potestad iegisiativa de la Asarnblea Nacional queda establecida en el Art. 120 de la

Corsttucón,numeral 6,el procedirniento legislatiyo se determina en los Arts. 132 al 140
de la Ley Fundarnerital de 2008

12
Ilenin Sulyaulo Pesantes

unprocedimiento que difiere del de las leyes ordinarias para su

por tener
elaboración, reforma, derogación ointerpretación, generalmente necesitan
una votación mayor
o quórum calificado, lo cual le confiere una
semirrigidez.
Podemos afirmar que enel Ecuador no se ha utilizado realmente esta
categoría especial de ley, quizá por desconocimiento de su naturalezaa
iurídica. Recordemos que la Constitución de 1978-79 hacía referencia
una Ley Orgánicade la Función Legislativa para regular lo concerniente al
Congreso Nacional; luego, las reformas constitucionales promulgadas el
16 de enero de 1996 establecían que: el Tribunal Constitucional tendría
una Ley Orgánica para su organización, funcionamiento y procedimientos,
v, en la primera disposición transitoria, al señalarse que el Congreso debe
dictar oreformar determinadas leyes, se hacia mención a la Ley Orgánica
de la Función Judicial, a la Ley Orgánica de la Función Ejecutiva ya la Ley
Orgánica del Ministerio Público (además de la del Legislativo).
Se debe aclarar que la Función Judicial ha tenido, desde mucho
antes,su Ley Orgánica pero en realidad era sólo una denominación pues
no había ninguna diferencia con la ley ordinaria. Asimismo, sinque conste
en la Constitución de 1967 se dictó una Ley Orgánica del Tribunal de
Garantías Constitucionales; igual es el caso de la Ley Orgánica de la
Administración Financiera y Control (que reemplazó a la antigua Ley
Orgánica de Hacienda) ode la llamada Ley Orgánica del Ministerio Público.
Lo expuesto significa que, en la mayoría de casos, no fue la
Constitución quien determinó las materias aser reguladas por una ley
orgánica y que éstas no tuvieron ningún procedimiento especial, Su
formación fue similar al de las leyes ordinarias, por estas razones se dijo
que sólo tenían la denominación de leyes orgánicas. Además, la
Constitución no le dio ninguna primacía en caso de conflicto con una ley
Común. En estos casos, ateniéndonos al Código Civil (Arts. 4 y 12) nos
velamos forzados a interpretar gue la ley orgánica era una ley especial.

Vale señalar al respecto, que corresponde a la Constitución

establecer un sistema de
Wontos pero muchas veces oste sistemase lo encuentra en el Código
TO Complementa(así lo relativo a la costumbre, a la Civilo, en todo caso,
hablar de la "desprivatización de las jurisprudencia, etc) Esto induce a
fuentes".

13
 Lecciones de Derecho Constituciongl

Constituyente de 40ns
Fueron las reformas de la Asamblea Nacional
lo
Que introdujeron adecuadamente la categoria de las leyes orgánicas y se
hizo de conformidad con lo que la doctrina propugna a este respecto. La
Constitución actual recoge aquellos criterios.
para lae
Asi. la norma constitucional señala las materias específicas
133) e igualmente dispone
cuales debe expedirse una ley orgánica (Art. interpretación se haga por
que su expedición, reforma, derogación e decir
mayoria absoluta de los integrantes de la Asamblea Nacional; es
establece el procedimiento y al mismo tiempo determina su mayor jerarquía
Art. 133).
con respecto a las leyes ordinarias (inciso final del

3.- Los tratados internacionales

Los instrumentos internacionales como tratados, convenios o

convenciones, pactos, protocolos uotros, forman parte de las fuentes
formales del Derecho Constitucional. La adopción de un tratado u otro
instrumento intermacional, particularmente los de carácter multilateral,
tiene un proceso largoy complejo hasta la respectiva suscripción por los
Estados. Posteriormente, vendrálaaprobación o ratificación por cada país
de conformidad con sus procedimientos constitucionales internos, donde
generalmente intervienen el Ejecutivo, el Legislativo y los órganos de
control de constitucionalidad.

En el Ecuador, dada la trascendencia que tienen los instrumentos

internacionales, se ha establecido en la Constitución el proceso mediante
elcual deben ser aprobados. En primer lugar, el Presidente de la República
tiene entre sus atribuciones -en materia de política exterior- la de "suscribir
yratificar los tratados internacionales"(Arts. 147, numeral 10 y418): por su
parte, ia Asamblea Nacional los aprobaráoimprobará (Arts. 120, numeral 8
y 419). En este proceso ratificatorio tiene un papel importante la Corte
Constitucional, que de manera previa debe dar su dictamen de
constitucionalidad respecto de agquellos tratados que inciden en la
soberanía nacional y que son precisados por la Carta Magna.

En efecto, el artículo 419 del texto constitucional señala de modo

taxativo (en ocho numerales) cuáles son los tratados que por su especlal
coitenidoe incidencia para el Estado ecuatoriano deben ser conocidos y
aprobados por la Legislatura -la Asamblea Nacional-; y, que ademas,

14
Hernán Salgado Pesantes

previamente deben recibir el dictamen de constitucionalidad de parte de la

Corte Constitucional (Art. 438, numeral 1),10

Por suparte, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional determinael procedimiento a seguirse (Arts. 107 a 112), así:
en cuanto al tiempo en que debe darse el dictamen, señálase un término
de cuarenta días incluidos los diez para que los ciudadanos intervengan;
oara el caso de que se haya dictaminado la inconstitucionalidad por
Cuestiones de fondo, laAsamblea legislativa debe proceder a una reforma
de la Constitución siquiere aprobar el tratado (salvo que se pueda formular
una reserva, es decir la no aplicación de determinadas obligaciones).

Esta última situación -de reformar la Constitución- estuvo prevista en

el propio texto constitucional anterior, puesto que tal procedimiento ha sido
aceptado en el mundo actual debido a la importancia que tienen
determinados tratados y que deben ser ratificados por el mayor número de
países. Un ejemplo de esta situación fue el Tratado (Estatuto de Roma) que
creó la Corte Penal Internacional en 1998,11

De lo expresado, queda claro que no son todos los tratados y más

instrumentos internacionales que deben pasar por la aprobación del
Legislativo previo el dictamen de la Corte Constitucional; el Primer
Mandatario podría aprobarlos directamente, por ejemplo, los convenios de
cooperación cultural y científica. No obstante, la Constitución vigente
dispone que el Presidente de la República informe a la Asamblea Nacional
sobre todos los tratados que suscribe "con indicación precisa de su
carácter y contenido",y paraque los ratifique deben haber transcurrido diez
días desde la notificación que hizo a la Asamblea (Art. 418, inciso
segundo).

10
La disposición sobre los tratados que
necesariamente deben ser
Legislatura (Art. 419 y sus ocho numerales) se lahace extensiva tambiénaprobados por la
Un tratado que tiene aquellos contenidos, pero no se a la denuncia de
establece si tal denuncia requiere
igualmente el dictamen de la Corte Constitucional. La denuncia implica dar por
11
laparticipación en untratado. terminada
Para que el Estatuto de Roma guarde conformidad con la
una revisión o reforma a su texto fundamental: agregó unaConstitución, Francia efectuó
breve norma que permita la
Vigencia de dicho Tratado. Este ejemplo fue seguido por muchos
exIsta una Corte Penal lnternacional que termine con la impunidadpaíses,
y
deseosos de que
Tos derechos humanos. lqual procedimiento se ha asegure el respeto a
Europea para tomado en los paises de la Unión
adoptar diversas medidas de integración.

15
 Lecciones de Derecho Constitucionol

En lo concerniente ala votación necesaria en la

Legislatura para la
aprobacIón de tratados o convenios existe un silencio constitucionl
tampoco la Ley pertinente lo señala. Por el contrario, la
anterior (1998)determinaba que el Congreso aprobaría un tratado con l Constitución
voto favorable de la mayoria de los miembros de la Legislatura (mayoria
absoluta) yque únicamente se los tramitaría en un solo debate 12

Otra cuestión de gran interés es el relativo a la jerarquía normativa

de los instrumentos internacionales en el sistema jurídico interno
Antiguamente nuestras Constituciones omitieron señalar con claridad el
nivel jerárquico reconocido a los tratados, tampoco se daba unasolución
en caso de conflicto de una ley con un tratado. A partir de 1998 se
estableció que los tratados y convenios forman parte del ordenamiento
juridico de la República y que prevalecerán sobre leyes y otras normas de
menor jerarquia. La actual Constitución al establecer el orden jerárquico de
aplicación de las normas (la pirámide juridica ecuatoriana) coloca a los
tratados y convenios internacionales en el segundo nivel normativo: son
normas infraconstitucionales pero de superior rango que las leyes
organicas y demás normas (Art. 425).

Tambien se detbe tener presente que nuestra Constitución con el fin

de dar una protección eficaz a los derechos y garantías de las personas, de
modo expreso incorpora a su texto los tratados o convenios en materia de
derechos humanos, lo cual significa otorgarles (a dichos tratados) una
jerarquiasimilar a la Constitución. Obsérvense, entre otros, los artículos
10 y 11 de ia Constitución. Mencionaré, igualmente, que -según mandato
constitucional (Art. 424. segundo inciso)- aquellos tratados de derechos
humanos que contienen derechos más favorables a los que constan en la
Constitucion prevalecerán sobre cualquier otra norma juridica o acto del
poder publico Esta disposición lleva a pensar que en estos casos loS
tratados de derechos humanos estarían sobre la Ley Fundamental, la cual
es tambien norma juridica.

Adermás el Ecuador al haber suscrito la Convención Americana sobre

Derechos Hurmanos -al igual que los países de la región- se obliga en virtua
del articuio 2 a que Su legislación interna quarde armonía con los derechos
que consagra dicha Convención, para lo Cual tiene el deber de "adoptar...

12
Esta disposicior constaba en el articulo 162. prirner inciso. de la Constitución codificada de
1998

16
llernán Salgado Pesantes

otro carácter que fueren necesarias para

medidas legislativas o de libertades.
las derechos y
hacer efectivos tales

4.- Otras fuentes

Fxisten otras fuentes como los decretos con fuerza de ley dictados por
que, de modo
el titular de la Función Ejecutiva; hay los reglamentosdesarrollo de sSus
general, sirven para la aplicación de las leyes mediante el ser
contenidos y se utilizan, también, en materia administrativa; pueden
dictados por los órganos que p0seen la potestad reglamentaria. La
Constitución ecuatoriana regula únicamente a los reglamentos que
provienen del Ejecutivo (Art. 147 numeral 13).
Los acuerdos y resoluciones, que concretan e individualizan las
normas generales y abstractas, Son otras tantas fuentes, iqual que las
ordenanzas que emanan de los órganos seccionales, tanto de los concejos
municipales como de los consejos provinciales.

Encuanto a la jurisprudencia suaplicación ha sido limitada en nuestro

sistema jurídico,igual que la costumbre que casino tiene cabida, dados los
caracteres de nuestro derecho de orientación continental europea o
romanista. Sin embargo, en las últimas décadas hubo la tendencia a
desarrollar la fuente jurisprudencial y la Constitución vigente de 2008 ha
dado un paso importante en este sentido al estatblecer que la Corte
Constitucional construirájurisprudencia vinculante (Art. 436.6), además de
la jurisprudencia proveniente de la Corte Nacional de Justicia. Esta última,
que sustituyó a la Corte Suprema, ya venia dictando jurisprudencia
obligatoria en casación: la actual Constitución dispone cuál serå el
procedimiento (Art. 185).
Con relación a la costumbre hay que tener muy en
cuenta la
denominada justicia indigena, cuyos usos y prácticas consideradas
ancestrales serán utilizadas por los pueblos indios, en sus
Circunscripciones o ámbito territorial, para resolver sus conflictos intenos.
La jurisdicción que confiere la Constitución a la
nizo en 1998) es para aplicar normas y justicia indigena (como se
procedimientos propios que no
Sean contrarios a la Constituciónva losderechos
humanos reconocidos en
instrumentos internacionales. (Art. 171).

17
 Lecciones de Derecho Constituciongl

Respecto de los principios generales del derecho yla doctrina de los

si deben o o
tratadistas, por encima de la discusión sobre importancia nar
consideradas fuentes formales autónomas, tienen
Derecho Constitucional en cuanto orientan laextendemos organización v l
más enot
funcionamiento de las instituciones politicas. No nos
análisis de estas fuentes formales, ni de las fuentes materiales o primarias
disciplina do
por presumirlas conocidas al ser estudiadas por la
Introducción al Derecho, a la cual nos remitimos.

18
 Lecciones dc Derecho Constitucionol

Capitulo V
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

habiamos
Al examinar el contenido del Derecho Constitucional
expresado que es a través de las instituciones juridicO-politicas que el
Entre las
poder del Estado se establece, se ejerce y se transmite.
instituciones que establecen el poder se encuentran: la Constitución. el
poder constituyente y los poderes constituidos. Iniciaremos el estudio con
la Constitución, de la cual deciamos que era el objeto esencial del Derecho
Constitucional, aunque no exclusivo.

1.- Constitución y pacto social.

La idea de Constitución trae reminiscencias del pacto o contrato

social. cuyas teorias fueron desarrolladas, particularmente, por los
pensadores politicos de la segunda mitad del siglo XVIlyde la primera del
siglo XVIII. Entre los propugnadores del contrato social están: Grocio,
Hobbes. Locke, y sobre todo Rousseau.31

Entre los aspectos sobresalientes de estas teorías nos interesa

destacar aquella que se refiere a que los hombres libre y voluntariamente
acuerdan establecer una sociedad, cuyos miembros aceptan por este
contrato opacto, una reciproca limitación de sus libertades yconsienten en
obedecer alas autoridades designadas por ellos.

31
Los temas relatiVOs al contrato social están en las obras de estos pensadores: Hugo
Grocio (1583-1645) escribió"Sobre el derecho de la querra yde la paz" en 1625: Thomas
Hobbes (1588-1679) en su obra "Leviatán en 1651: John Locke
en su segundo "Ensayo sobre el Gobierno Civil en 1690: v (1632-1704) trato e
Juan Jacob0 Rouss
(1712-1778) publicó El contrato social en 1762.

44
Hern£n Salgado Pesantes

De esta manera, las tesis contractualistas sostienen que el pacto

eocial constituiria el fundamento del Estado. Estas teorias tratan de
osolver la contradicción que surge entre el principio de que todos los
hombres nacen libres e iguales,sociedad
yla necesidad de un poder politico que
asegure el funcionamiento de la

Si lalimitación de la libertad y la designación de los gobernantes es el

resultado de un acuerdo común, nada alteraria la tesis de que la libertad y
la igualdad son inherentes al ser humano.

No es del caso efectuar un análisis críticode estasdoctrinas, lo que se

quiere subrayar e insistir es que la Constitución, aparece como una forma
de pacto o contrato socialy esta idea ha permanecido latente 32

Cuando en 1830 los constituyentes ecuatorianos elaboraron la

Constitución del naciente Estado hicieron referencia, en más de una vez. al
pacto socialque unía a los tres Departamnentos ecuatorianos y al pacto de
unión que debia celebrarse con los Estados de la Gran Colombia y, más
concretamente, en seis Constituciones (de 1835, 1845, 1851, 1852, 1861 y
1878) el artículo primero declara que nuestro país "se compone de todos
los ecuatorianos reunidos bajo un mismo PACTO de asociación politica".
(Énfasis agregado).
Los mecanismos de consulta popular de referéndum, que muchos
Estados utilizan para la aprobación de una carta constitucional refuerzan la
idea de que la Constitución encarna un pacto social, cuyos
rectores han sido aceptados por la mayoria ciudadana. principios

2.- ¿Qué es una

Constitución?
¿Quées una Constitución?, viene a ser una prequnta
en el siglo XIX el jurista y político alemán recurrente. Ya
Conferencia que se centró en este interrOganteLassalle hizo célebre una
y con penetración senalo

32
Recordemos que las colonias inglesas, al instalarse en América del Norte, establecian
cartas o pactos sociales a los cuales
debian someterse.

45
 Lecciones de Derecho Constituciongl

CUestiones siempre presentes en la materia, destacando la

los factores reales de poder que rigen en un país 33 importancia de
El estudio de la Constitución ha dado lugar a diversas
numerosOS Conceptos. Para lograr conocer y aprehender la doctsustancia
rinas ya
constitucional, algunos juristas han propugnado la creación de un
disciplina especializada y autónoma que permita profundizar el estudi
sobre la Constitución, al igual de lo que ocurre con la Teoria General del
Estado.

Tal es el caso del jurista alemán Carl Schmitt, quien fue uno de los
primeros en formular una Teoria de la Constitución como disciplina
autónomay bajo esta denominación publicó-en 1928-la primera edición de
Su célebre obra. lgual lo hará, posteriormente, Karl Loewenstein. Sin
embargo. el estudio de la Constitución si bien se ha desarrollado no ha
conformado una rama independiente, sigue siendo parte esencial del
Derecho Constitucional 34

También se ha elaborado una tipologia con los conceptos acerca de la

Constitución, es decir. se los ha clasificado u ordenado en tipos. Así, p0r
ejempio. eltratadista español Garcia Pelayo agrupa
tipos: el racional nomativo,el histórico tradicional yel los conceptos en tres
(donde se ubicarían, por ejemplo, las ideas de concepto sociológico
Lasalle),35
Esto demuestra la dificultad de conseguir
concepto de Constitución, pues puede ser enfocadounidad en la formulación del
entre ias cuaies la concepción jurídica no es sino unadesde distintas ópticas
reievante para quienes cultivamos la ciencia del Derecho.más, desde luego
La Constitución
recoge variados elementos de la problemática
cultural de una comunidad, donde la económica, Social, políticay
ideología está presente.
Aestosaspectos se refiere el profesor García Pelavo
que "la ConstitucIón forma un nexo entre diversas esferas cuando señala
de la vidd
33
Ferdinand Lassalie: ¿Qué es una Constitución? Monografias Juridicas N° 79, Editorial
Temis B0gota, 2005
Car Schnt Teoria de la
35
Constitución,
versión espafola de Franaisco 1a.
Ayala, Alianzareirnpresión en "Alianza Universidad Textos,
Manuel Garcia Editorial, Madrid, 1992.
Alianza Edinorial.Pelayo Derecho
Madrid, 1984, p.Constitucional
33 ysiguientes.Comparado, Alianza Universidad Textos,

46
llernán Salgado Pesantes

humana objetivada, por elque se vinculan sectores de la realidad politica,

juridica, sociológica, etc."36

Constitución
3,-Contenido sustantivo de la

Demodo tradicional se ha explicado que la Constitución se divide en

Si bien
dos partes: dogmática y orgánica, lo que supone un doble objeto. partes
este esquema facilita la Comprensión no se debe pensar que las dos
son
están separadas, menos aisladas, pues están fusionadas y
interdependientes, lo uno determina lo otro, de tal modo que sería erróneo
proceder a separarlas. Del mismomodo que la ciencia del Derecho es una
sola, la Constitución, igualmente, forma una unidad. Este doble objeto
puede ser resumido así:

1. La Constitución por un lado enuncia y consagra los principios

superiores que deben guiar la acción de los poderes públicos. Estos
principios se construyen a partir de los valores que posee la comunidad
política. Ello implica reconocer los derechos y libertades de los
gobernados, punto central de toda la organización institucional que el
poder constituyente establece y verdadero eje para el funcionamiento.
Tradicionalmente ha sido llamada parte dogmática de la Constitución.

2. Por otro lado, la Constitución -partiendo de los principios, valores y

derechos- organiza el poder del Estado y reglamenta su ejercicio. Ello
significa que establece las instituciones politicas u órganos
fundamentales del Estado, determina sus funciones y competencias; yque
Senala, al mismo tiempo, los procedimientos para designar a las personas
que será£n investidas de autoridad (titulares de los órganos). Esta es la
denominada parte orgánica de la Constitución.

De lo expuesto puede deducirse que los preceptos constitucionales

mitan y orientan al poder del Estado, lo cual estå acorde con los
postulados del movimiento constitucionalista, de establecer un régimen de
garantias que cierre el paso a cualquier arbitrariedad o abuso. 37
36
37 Idem, p. 33.
Pod Vio, para el constitucionalismo la Constitución tiene una función limitadora del
oder y. a la vez, garantizadora de los derechos fundamentales.

47
 Leceiones de Derecho Constitucionol

38
3.1.- La Constituciónen el pensamiento de Burdeau
Un destacado cultor de la ciencia politica de nuestro tiempo l
profesor francés Georges Burdeau señala que la formación del Estado
concretiza en un acto juridico que es la Constitución, acto que determina la
manera como son seleccionados los gobernantes y las condiciones en ae
cuales ejercen el poder. Para este tratadista, la Constitución aparece como
"el corectivo juridico del fenómeno politico que es el Poder; ella sanciona la
sumisión de la politica al derecho" 39

Através de un detenido análisis, Burdeau concibe que la Constitución

es el estatuto del Poder. Por un lado, la Constitución vincula el Poder a la
ideadel Derecho. Idea del Derecho que se plasma en la organización yel
funcionamiento de las instituciones politicas del Estado, al mismo tiempo
que crea los supuestos para el ejercicio legitimo del Poder, en otras
palabras, se institucionaliza el Poder del Estado; esto, a su vez, trae la
institucionalización de los gobernantes, pues el estatuto constitucional
estabiece las reglas para el ejercicio concreto del Poder, con arreglo a las
cuales deben actuar los gobernantes: por eso la Constitución es también el
estatuto de los gobernantes.

De este modo, como expresa el autor citado, la Constitución establece

la iegitimidad de ios gobernantes que necesitan de un título para mandar,
de una investidura que la Constitución les otorga, previa definición de las
condiciones que deberán realizarse para que opere la legitimidad. Asi
investidas, aquellas personas que ocupan los cargos o roles de
gobernantes se transforman en órganos del Estado, cuyos actos serán
Imputabies al Estado.

Con base en el pensamiento del Maestro me atreveria a elaborar una

definiciorn y afirmar que la Constitución es el acto juridico fundamentalque
determina la organización del Estado y reglamenta el ejercicio del poder.
estabiecendo un régimen de garantias.

3E
Mihomenaje al Maestro. que desde sUcátedra en la Sorbona nos transmitio su sabiau
pasion por la CienCa Politico Constitucional.
Georges Burdeau Trate de Scence Politique, Tome IV, 3e. édition, Librairie GGénórale do
Drot et de Jurisprudence, 1984, Paris. p 132

48
Hernán Salgado Pesantes
<««

Estas ideas básicas, que presentamos en breve síntesis. las

Rnntramos en la mayoría de los tratadistas. Las diferencias responden a
la particular óptica Con que se miren los aspectos formales, estatales o
politicos que encierrala Constitución, al acento que se ponga en lo jurídico
o en lo extrajuridic0.

4,- Doctrinade la supremacía constitucional

En el ordenamiento juridico, orden gradado y jerarquizado, la

Constitución ocupa el nivel normativo superior, tiene la mayor jerarquia
juridica, a esto se denomina la superlegalidad o la supremacia de la
Constitución. Lo dicho significa que las normas constitucionales se
caracterizan por tener una fuerza juridica especial y superior, una
superlegalidad; ello le pone a la cabeza del ordenamiento juridico del
Estado, confiriéndole una preeminencia indiscutible.

De lo expuesto es fácil deducir que la Constitución es el

sobre el cual se levanta la totalidad del orden juridico y ellafundamento
condiciones de validez de todas las demás normas. Lodichodetermina las
significa que
todas las normas inferiores
-infraconstitucionales- deben guardar armonía
y ser compatibles con la Constitución para tener'validez dentro del sistema
yque éste alcance su unidad al
fundamentarse en la norma mayor. Dicha
fundamentación se da en un doble
Creación normativa, De este modo,proceso simultáneo de aplicación y
el ordenamiento juridico
regularidad juridica, 40 tendrà

También hay que señalar que, frente a una violación de la

Constitución, la Supremacia se hace efectiva a travs del control de
constitucionalidad,
juridica a la
que viene aser un sistema de defensa, de protección
Constitución.
Quien mejor ha interpretado esta caracteristica de supremacia de la
Constitución -de ser Ley Suprema- es Kelsen, através de la pirámide
juridica, cuya cçspideo cima Ocupala Constitución yaella se subordinan
40
Sobre este tema: Hernán Salgado Pesantes, Introduccon al Drecho Un esborO de
Teoria General del Derecho. Colección Manuales Juridicos 1. segunda edicion, Quito,
2010, pp. 57-61.

49
 Lecciones de Derecho
Constitucional
-en primer lugar-las demás leyes y actos legislativos: éstos son válidos en
cuanto se derivan de la Constitución.

Por otro lado, la Constitución da unidad al orden jurídico.

pluralidad de normas, anota Kelsen, forma una unidad, un sistema, Un "Una
orden, cuando su validez puede ser atribuida a una norma única Como
fundamento último de esa validez"41

En resumen, la superlegalidad constitucional se traduce en

supremaciade la Constitución frente a todas las demás normas juridicas
vigentes en un Estado. Además, la distinción no sólo material sino también
formal -especificidad de contenido yde procedimiento- que caracteriza a la
Constitución, hace que ésta sea la Ley Suprema del Estado.
Examinémoslo.

5.- Concepto material y formal; Clasificaciones

Desde el punto de vista jurídico, la Constitución puede ser

comprendida en dos sentidos: uno materialy otro formal. Para el concepto
material se considera su contenido y entonces se concibe a la Constitución
como el conjunto de reglas esenciales, básicas, que determinan la
organización y la actividad del Estado.

Tradicionalmente la técnica juridica ha recomendado que las

constituciones deben ser breves o sumarias: contener las cuestiones
básicas y generales, dejando los detalles para la legislación ordinaria,
mediante la expedición de leyes orgánicas. Además, las cuestiones de
detalle cambian prontamente sin que sea posible reformar la Constitución
cada vez que esto suceda, por el grado de rigidez que posee.

Lo contrario, son las constituciones desarrolladas o de carácter

reglamentario. Un ejemplo fue la Constitución de Colombia de 1991
bastar1te extensacon 380 articulos y59 disposiciones transitorias; hoy, a
Constitución de Ecuador supera a todas con 444 articulos a más de las

41
Hans Kelsen ThØorio Puro du Droit. Traduction francaiso do la 20 édition do la"Rolne
Rechtslehre" par Charles Eisenmann. Dalloz, Paris, 1962,p. 257.

50
llernánSalgado Pesantes

transitorias.
Un argumento a favor de desarrollar el contenido
constitucional es el de evitar los vacios olagunas, ylas ambigüedades en
excesiva brevedad de los preceptos
veces, se incurre por la
que, a
constitucionales.
Dero guizáel mayor argumento -en mi criterio- sea el de no deiar a la
voluntad del|legislador ordinario, cuando elabore laalley respectiva, aquellas
cuestiones que el legislador constituyente ha considerado Como
importantes; en tales casos, para evitar la tergiversación, se prefiere
Hiosarrolar las normas constitucionales dentro de la orientación yel sentido
dados por el constituyente.
La noción formal hace referencia a la formación de la Ley
constitucional, destacando la característica de ser una ley que para su
elaboración o reforma requiere de un procedimiento diferente al de las
leyes ordinarias y, además, de un órgano o autoridad especial. Sin
embargo,esta noción formalde Constitución puede tener sus excepciones,
como el caso de Inglaterradonde las normas constitucionales pueden ser
modificadas en el Parlamento, siguiendo el procedimiento legislativo
ordinario (en cuanto tiene que ver con textos escritos).

Al examinar el aspecto formal de la Constitución (lo relacionado a su

formación y trámite) se establece que las Constituciones pueden ser
rigidas y flexibles: las primeras son aquellas que, precisamente, exigen
un procedimiento especial y la intervención de un órgano calificado; y, las
tlexibles son -al contrario- las que adoptan el mismo trámite de las leyes
ordinarias, es decir, pueden ser elaboradas o reformadas sin necesidad de
un procedimiento y órgano especiales, como sucede en el
Pero no se crea que los ingleses por no tener un
caso ingles.
procedimiento espeCial
Pueden modificar fácilmente sus normas constitucionales
sistema pues siendo un
consuetudinario todo cambio exige tiempo.
La mayoríade los Estados prefieren una
Constitución rigida, en mayor
Omenor grado, para revestirla de especial solemnidad
asegurar de este modo su permanencia. Esta idea, queyforma
trascendencia, y
parte de la
Constitución, no significa en modo alguno la inmutabilidad de sus
preceptos, pues es obvio que estos tienen que adecuarse ala dinámica
social y politica de una nación. La existencia de la Ley
Suprema y el
ordenamientoycircunstancias
realidades que quiere implantar
históricas deestánun pueblo:
en relación
de su directa con lasse
coincidencia
derivaråfines.su
estos estabilidad. La reforma orevisión constitucional sirve para

SI
 Lecciones de Derecho
Constitucional
En nuestra época, los procedimientos de reforma constitucional que
utilizan generalmente los Estados podrían calificarse de
Ocurre en el Ecuador. Hay que tener presente que el excesO semirrigidos;
de
asi
puede contribuir a la ruptura del Estado de Derecho porque se riestaria
gidez
dando un procedimiento demasiado engorroso para la reforma de l
Constitución, lo cual incitaria a buscar los cambios através de una
Ley Suprema 42 "nueva'
También se clasifican a las Constituciones en escritas .
consuetudinarias. según se trate de normas reunidas y redactadas en in
documento o texto únicosancionado por el órgano competente; o bien, son
reglas nacidas de la costumbre impuestas por los usos y prácticas
reiteradas. El carácter de texto escrito le otorga mayor precisión (a la vez
que facilita su conocimiento y difusión) y corresponde mejor a la noción de
rigidez constitucional que vimos anteriormente.

igualmente, ha sido Inglatera el prototipo de un Estado que se rige

por una Constitución emanada de la costumbre, pero también forman parte
de ella ios documentos escritos: desde la Carta Magna, hastaaquellos que
se han dado en este siglo. Lo que significa que el funcionamiento
constitucional inglés no es totalmente consuetudinario. Además, hay
Estados que tienen una Constitución escrita pero dejan también margen a
la costumbre. la que juega un papel importante, tal es el caso de los
Estados Unidos.

6.- Lafunción pedagógica de la Constitución

En mi criterio personal, una Constitución debe ser redactada con un

ienguaje sobrig (dejando el estilo declamatorio), breve (sin
ampuiosIdades que 0scurecen las ideas)y preciso (paracerrar el paso a la
ambiguedad y aios equívocos). Es dificil paraun legislador y más aún para
un iegisiador constituyente que el lenguaje utilizado sea de una concisión y
exacttud rigurosa, pero se debe tender a ello.

42
Estas situacaones SE Gieron en nuestro pais, tenernos el caso de la Constitución garciana
(Cara liegra) de 1869 que al no poder ser reforrmada prontamente ocasionó la caída del
Presidenie Borreroy la dictadura del general
Veinternila (1876).

52
llernán Salgado Pesantes

Una Constitución no se elabora Como texto paralos especialistas ni es

obra de consulta para politicos 0 para los detentadores del Poder. Es
mucho más que esto, es fuente de civismo para los ciudadanos y de un
quehacer ético-juridico para todos. En consecuencia, el conocimiento de
las normas constitucionales no está reservado a las élites, siempre se
quiso que el pueblo -titular de la soberanía- tuviera acceso alo que dispone
la Carta Magna. Así discurrieron Platón, Rousseau yla mayoría de los
pensadores politicos.

De lo expresado se deriva el carácter pedagógico que debe poseer

todo texto constitucional. Pensemos en el catálogo de los derechos
constitucionales que toda persona debe conocerlo para identificarse con
los niveles de dignidad y de libertad que las Constituciones consagran,
además su conocimiento permite exigir que se respeten los derechos
humanos Cuando éstos son afectados.

En este punto, los constituyentes ecuatorianos han dejado mucho que

desear (diría que olvidaron el país para el cual se expedía una
Constitución). Al cambiar los esquemas y las denominaciones de
determinados derechos en busca de una sistematización novedosa, los
constituyentes sacrificaron ese carácter pedagógico y dificultaron que el
ciudadano llano conozca y comprenda el contenido de los derechos
Constitucionales.

Enresumen, para señalar los principios, establecer las

los derechos humanos nada mejor que la sobriedad y valoraciones
y
precisión del
lenguaje. Tomemos un ejemplo: cuando la Constitución (en el Art. 11
numero 2, inciso segundo) señala las formas de discriminación no es
necesaria una descripción detallada de la misma, que incluso puede no ser
completa oquedar corta para el futuro; es suficiente precisar que se
prohibe toda forma de discriminación o gue no se puede
ninguna razón. discriminar por

7,-Poder constituyente y poderes constituidos

Elpoder
escrito mucho yconstituyente es un tema apasionante sobre el cual se ha
en todas las épocas a partir del siglo XVII. Por su origen
fue un Concepto revolucionario y por su contenido es un concepto
democrático. Al Ipoder constituyente se le ha atribuido el don de transformar
53
 Lecciones de Derecho
Constitucional
el hecho politicoen orden jurídico ypor eso él es la fuente de donde nace el
ordenamiento constitucional.

es la resultante
La doctrina del poder constituyente de lasal
concepciones politicas que, a fines del siglo XVill, dieron lugar
denominado constitucionalismo clásico, entre cuyos principios Constan los
de la soberania popular y de la representación políitica, los Cuales, con
al concepto de
diversos matices, servirán de fundamento poder
constituyente.

El estudio del poder constituyente entraña el análisis de una dok

problemática. Por un lado estáel análisis de lo que podríamos identificat
como un problema de técnica juridica constitucional y, por otro, el que
aborda una cuestión de doctrina política, tema preferido de los ensayistas
Tengamos presentes estas dos Cuestiones para una mejor comprensión
del tema.

7.1.- Como técnica jurídica constitucional

Cuando se afirmó, al analizar el concepto formal de la Constitución,

que la norma constitucionales diferente del resto de normas que integran el
orden juridico, por cuanto su elaboración -y también sus reformas- deben
ser realizadas por un órgano especial, con procedimientos especiales, se
hacia referencia implícita al "poder constituyente".

El poder constituyente viene aser el órgano con especial competencia

para dictar o reformar la Constitución, frente a los "poderes constituidos'
que tienen normal capacidad o competencia para expedir las demas
normas jurídicas.

La distinción entre poder constituyente y poderes constituid05

Signífica distinguir entre la ley constitucional y las leyes ordinarias, fijando
las diferencias: rígida la primera, flexibles las
segundas; las
ordinarias deben guardar conformidad con la ley constitucional para leyes
validez, no la pueden contradecir o violar. De este modo. los tene
poderes
constituidos quedan enmarcados y limitados por el poder
constituyente.
Expresado de otra manera, los poderes constituidos Son le
instituciones políticas organizadas por el acto constituyente y que

54
Hernán Salgado Pesantes

incorporadas ala Constitución, es decir los poderes constituidos emanan

un ordenamiento superior, al cual quedan subordinados 43

Ensintesis, el poder constituyente es la consecuencia directa de las

características de supremacía osuperlegalidad y del determinado grado de
rigidez que posee la Constitución. Kelsen, quien no da importancia ala
teoría del poder constituyente, considera que ésta es tan sólo una
manifestación de la rigidez constitucional: que no tiene más sentido que el
de dificultar la modificación de la norma fundamental.

Según Kelsen,la "norma hipotética fundamental", en la que se basa,

en último término, la validez de la Constitución no tiene un determinado
contenido, no expresa quién es el "soberano" o titular del poder
constituyente. Este puede corresponder a cualquiera: tanto al autócrata
comoal pueblo. Kelsen piensa que señalar al pueblo o a la nación como
titular del poder constituyente es puro derecho natural,no aceptable para la
teoría "pura" del Derecho. 44

Hasta aquí el análisis del poder constituyente como una cuestión de

técnica jurídica constitucional.

7.2.- El poder constituyente como doctrina politica

Decíamos que el análisis del poder constituyente y de los poderes

Constituidos entraña, también, una cuestión de doctrina política que
Consiste en determinar ¿cuál es el titular del poder constituyente? ¿es el
rey, el pueblo, la nación, el líder revolucionario, etc.? Siendo el poder
constituyente la más alta expresión de la soberanía, participa del mismo
problemadoctrinario de ésta, en el sentido de determinar cuál es el titular
¿en quién reside?

43 La
diferencia formal ytécnica entrela ley constitucional yla ley ordinaria estáen el distinto
ioque las crea, como en los procedimientos. Esto implica una mayor dificutad, o qu
44 significa que hay
rigidez.
déciosen: Teoria General del Estado, traducción de Luis Legaz Lacambra,
wonaquinta edición, Editora Nacional, México, 1979, pp. 329 y siguientes.

55
 Lecciones de Derecho
Constitucional
Como es conocido, la noción de soberanía se forjó en la
como un atributo de la monarquía (los "soberanoss"), Edad Media que
vencedor final de las querras contra el papado ylos feudales, tuvoresultó el
Bodino (1530-1596) uno de los primeros pensadores que en Juan
Concepto de la soberania como un poder supremo que tiene la delinearonCorona
sobre los súbditos, cuyas caracteristicas Son: poder no sometido a
leyes porque el soberano es la fuente del Derecho (la ley es unn las
soberano): es perpetuo en el sentido de no estar sujeto a un periodo del mandato
tiempo: es un poder no delegado, indivisible e imprescriptible, 45 de

Casi dos siglos después, Rousseau sostendrá que la soberania

radica en el pueblo yprecisará las caracteristicas de esta potestad. Sobre
este tema, hubo precursores, como el jesuita Francisco Suárez, Jobn
Locke yotros, pero es Rousseau quien mejor argumenta y expone.

7.2.1.- Las experiencias norteamericana y francesa

Una de las primeras aplicaciones concretas de la teoría del poder

constituyente se dio en los Estados Unidos, donde los representantes de
ios trece nuevos estados se reunieron en la ciudad de Filadelfia (mayo de
1787): este cuerp0 colegiado tomó la denominación de Convención y,
0uego de dictar su reglamento, debatió diversos proyectos sobre la
organización de la Unión hasta aprobar, finalmente, un texto constitucional
que existe hasta hoy.

Un año después de la Convención de Filadelfia, en los inicios de la

Revolución Francesa, un pensador político y constitucional, el abate
Emmanuel Sieyès (1747-1836) va a desarrollar con mucho ingenio l3

45
Su obra, que tuvO eco en Europa de la épOca, se
condensa en "Los seis
libr0S 0
República (1576), los criticos le señalan (aparte del indiscutible mérito de la obra)
incoierencia al sostener el carácter absoluto de la soberanía v. por otro lado, busta
determinados linites en la ley de Dios yde la naturaleza (derecho natural), y en e
leyes hurnanas cornunes a todos los pueblos. Por lo demás, Bodino (o Bodin) seculale
Visión de la politica y del gobierno; restringe los derechos del monarca (que -t
ConcepcIóN- es la cabeza de la República).

56
Hernán Salgado Pesantes

doctrina del poder46

constituyente que se convertiráen un referente obligado
tema,
sobre este
. orimera fase de la Revolución Francesa se caracterizó por la
presión sobre el rey Luis XVI para que convOcara alos estamentos del reino
PMies clero, estado llanoo "tercer estado") con el fin de proceder a una
serie de reformas políticas. Éstas debían terminar con el absolutismo
monárguico y transformar la antigua asamblea de corte medieval -donde
predominaba la nobleza y sus privilegios- en una asamblea nacional
constituyente.

En 1788,en vísperas del primer cambio revolucionario, se publicaron

muchos escritos contra el sistema político imperante; uno de ellos, que se
yolverå célebre, se intitula ¿Qué es el Tercer estado? Su autor, el abate
Sieyès pasa a ser un político de gran autoridad durante la primera fase de la
Revolución francesa. 47

Sieyès concibe una nueva idea de nación y adapta el principio de

soberanía ala nueva realidad; su escrito, que va más alláde reformar el
Antiguo Régimen, le convierte en oráculo de una clase económica l a
burguesía- que aspiraba, no sólo a ejercer un poder político sino a
organizar la sociedad estatal bajo unos principios nuevos. Entre la
monarquía (Estado) yla sociedad individualista yclasista hay un verdadero
poder intermedio, que no es el conjunto de los estamentos sino uno de
ellos, convertido por su poder económico y cultural en el eje de la nueva
comunidad política.
lal eje es el tercer estado, al cual Sieyès le dael nombre de "nación",
con un sentido nuevo; la nación es la titular de la soberania y, en
COnsecuencia, ejerce el poder constituyente, el cual es ilimitado por Su
propla naturaleza: por provenir del pueblo. La nación elige a sus
representantes que conforman la asamblea constituyente encargada de

46
ver: Escritos politicos de Sievès. Introducción, estudio
Pantoja Morán, Fondo de Cultura Económica, México, preliminar
1993. yGeorg
compilacion
Jellinek,de Teoria
beavid
general del Estado, Prólogo v traducción de Fernando de los Ríos, Fondo de Cuitura
47 Económica, México, 2000, p. 471.
Emmanuel Sieyès, ¿Qué es el Tercer Estado? (1789), Ediciones Orbis, S. A., Barcelona,
E autor inicia el texto con estas frases:" Qué es el Tercer Estado? Todo.
aido nasta ahora en el orden politico? Nada. Qué ¿ue na
pide? Llegar a ser algo -

57
 Lecciones de Derecho
Constitucional
cambios
elaborar una Constitución que recoja los trascendentes del
régimen llamado a sustituir al
anterior. nuevo
En suma, tanto en la independencia de los Estados Unidos Como enla
Revolución Francesa se consideró que el pueblo, en ejercicio de la
soberaniía, elegía a sus representantes para que reunidos en una
convención oasamblea constituyente dictaran la ley suprema d
comunidad politica. Históricamente este poder soberano lo habian ter
los reyes pero luego se transfiere al pueblo, sólo en Inglaterra -que nunca
adoptó una Constitución escrita- la soberania y el poder constituyente
pasaron directamente al Parlamento, lo que consagróel principio de a
soberania parlamentaria con interesantes consecuencias. 48

Elconstitucionalismo, acorde con sus postulados, señala al pueblo oa

la nación como unico titular del poder constituyente.

B.- Poder constituyente originario y derivado

Unaconsecuencia que puede deducirse de la concepción de Sieyès

es la reiativa a diferenciar el poder constituyente que dicta la Constitución
de aquel otro poder que se encarga de revisar o reformar la Ley
Fundamental. Queda claro que el uno es un poder creador, primario, sin
limites jurídicos porque se entiende que no existe todavía el derecho
positivo fundamental o porque, en todo caso, estápor encima del derecho
positivo.

El otro poder -el que reforma- presupone la existencia de la

Constitución y por tanto debe sujetarse a ella, es un poder
Creado. pero sin embargo al realizar la reforma constitucional secundaro.
puede sel,
también, un poder que crea, modifica o suprime a los poderes constituid05,
aunque tal actividad tenga sus límites impuestos, como se dijo, por lo
propia Constitución.

4%
Cormo fuUe señalado al tratar el constitucionalisno inglés, esta transferencia OCurrióa
finales del siglo XVII, luego de la denominada Gloriosa Revolución, que derribó deltronoa
Jacobo ll y dio lugar a la Declaración de
Derechos
inglesa (1689).

58
Hernán Salgado Pesantes

Estainnegable distinción ha llevado a hacer una diferencia del noder

constituyente en originario y derivado. Poder constituyente originario es
aquel que tiene plenos
poderes y competencia para elaborar o crear una
Constitución,sea porque no existe, por ejemplo, en el caso de la formación
de un nuevo Estado o porque Se cambia la anterior Constitución por una
circunstancias.
nueva, por diversas

Poder constituyente derivado es aquel cuya competencia y

atribuciones están determinadas por la Constitución. Como su
denominación lo indica, este poder se deriva de las disposiciones de la Ley
Fundamental y en consecuencia no tiene amplias facultades como en el
caso anterior; debe actuar dentro de los limites establecidos por la Lev
Suprema. EIPoder Constituyernte derivado es el que se encarga de la
revisión, enmiendas oreformas a la Constitución.

Endefinitiva, se observa que el poder constituyente derivado ocupa

un nivel intermedio entre el poder constituyente propiamente dicho y los
poderes constituidos. Se diferencia del primero y de los otros. Algunos
autores para referirse al poder que puede introducir enmiendas o reformar
la Constitución lo denominan poder constituyente constituido, lo que trae
confusión.

9.- ¿Es ilimitado el poder constituyente?

Una última cuestión que suscita muchos debates es la relativa a saber

Sel poder constituyente originario es realmente ilimitado, como pretende la
teoría. Esta tesis reviste muchos riesgos porque presupone que el pueblo
-titular de la soberanía- tiene un poder omnímodo y que lo delega a sus
representantes constituyentes, guienes podrían decidir de modo absoluto
todo aquello que consideren
apropiado.
uandose reflexiona sobre los poderes que tiene una constituyente
se llega ala conclusión que
dichas Competencias no pueden ser realmente
imitadas. Y este criterio. de que no lo son, va siendo aceptado. Sl en el
siglo XVl y XIX, eincluso en el XX, se pensóen un poder constituyente
absoluto eilimitado, hoy no se puede mantener tal noción que Corre el
iesgo de caer en la vertiente
totalitaria.

59
 Lecciones de Derecho
Constitucional
La experiencia enseña que la gran tragedia humana que significó l¡
Segunda Guerra mundial tuvo, entre otras causas, el surgimiento do
conceptos totalitarios, los cualesimpusieron un poder absoluto yarbitrarig
utilizando el apoyo popular. Hoy, en el siglo XXI, elImoderno concepto de
democracia se contrapone al uso ilimitado de cualquier poder Sea
constituyente o constituido.

Lo expresado se fundamenta en que los grupos humanos integrade

en las comunidades estatales tienen valores y principios irrenunciables oun
deben ser respetados. Un verdadero limite constituyen los derechos y
libertades fundamentales de toda sociedad, anteriores al Estado yque son
reconocidos y garantizados por sus normas positivas. lgual limitación
imponen -en mayor o menor medida- los tratados y demás instrumenlos
internacionales que los Estados,en uso de su soberanía, los han ratificado
oadherido. Los mismos usos y costumbres de la comunidad internacional
entrañan diversos grados de limitaciones. 49

Por ültimo, en mi criterio, cabe hacer una precisión terminológica.

Desde la perspectiva juridica -de la ciencia del Derecho- es más adecuado
yexacto decir que la asamblea o poder constituyente ejerce plenas
atribuciones o competencias, pues la expresión "plenos poderes" nos
sitúa en un camp0 esencialmente político, sujeto al voluntarismo de
quienes integran el órgano yque actüan por encima de cualquier normativa
juridica. La competencia oatribución siempre deriva de la ley.

49
Al respecto hay un interesante análisis del Prof. Rafael Oyarte Martinez en su ensayo
Zimte y limitaciones al Poder Constituyente". Revista Chilena de
especial, 1998, pp. 65-84. Derecho, Nu

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