Voces: NULIDAD PROCESAL ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ PRUEBA ~ RECURSO

EXTRAORDINARIO
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
Fecha: 14/10/2008
Partes: Garay, Pedro Cayetano y otros
Publicado en: LA LEY 14/11/2008, 7 - DJ26/11/2008, 2145 - DJ2008-II, 2145
Hechos:
Un Tribunal Oral resolvió declarar la nulidad del auto mediante el cual se había ordenado interceptar las
comunicaciones telefónicas del imputado, de todo lo actuado en consecuencia y absolvió a los acusados. La
Cámara Nacional de Casación Penal no hizo lugar al recurso interpuesto, lo que motivó la apelación
extraordinaria del representante del Ministerio Público Fiscal, cuyo rechazo dio lugar a la queja. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación desestimó el recurso.

Sumarios:
1. Si la Cámara, al revisar los fundamentos de la decisión que declaró la nulidad del auto que ordenó la
intervención telefónica del imputado, los consideró acertados y de acuerdo con los principios de la lógica y la
experiencia, interpretando que lo actuado había constituido un exceso en las facultades de investigación, por lo
que resultaban nulos todos los actos que fueron su consecuencia, corresponde declarar improcedente la queja
interpuesta por la fiscalía, pues, los agravios que la sustentan — relativos a que la prueba se incorporó
válidamente y debió ser admitida— remiten al examen de aspectos de hecho, prueba, derecho común y
procesal, propios de los jueces de la causa y ajenos, por su naturaleza, a la instancia del art. 14 de la ley 48
(Adla, 1852-1880, 364), sin que se demuestre la supuesta arbitrariedad de las conclusiones del tribunal a quo
sobre esos temas.

Texto Completo: Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación:

Suprema Corte:
I. El Tribunal Oral en lo Criminal n° 26 de esta ciudad resolvió, en lo que aquí interesa, declarar la nulidad
del auto de fojas 74 y de todo lo actuado en consecuencia y absolver a Pedro Cayetano Garay, Miguel Romano,
Leonor López, Mónica Laura Berthet, Fabio Adrián Robles, Alberto Sempertegui Valdez, Emilio Berthet, Omar
Alejandro Lubo, Diego Gaspar Cabana, Darío Manuel Cabana, Raúl Héctor Díaz, Juan Agurto Espinosa,
Osvaldo Amigo Contreras y Ángel Ricardo Alvarez de los delitos por los que habían sido acusados.
La Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal no hizo lugar al recurso interpuesto, lo que motivó la
apelación extraordinaria del representante del Ministerio Público Fiscal, cuyo rechazo dio lugar a la articulación
de esta queja.
II. En su presentación de fojas 10/15, el apelante tachó de arbitrario el fallo del a quo. Sostuvo en este
sentido que, con fundamentos dogmáticos y ritualistas los jueces que conformaron la mayoría, renunciaron
conscientemente a la verdad e hicieron caso omiso a los planteos que, con argumentos serios y conducentes para
la adecuada solución del caso, cuestionaban la decisión adoptada por el tribunal de juicio.
Al respecto, afirmó que la Cámara de Casación no dio respuesta alguna a las evidentes contradicciones que
se aprecian en la sentencia absolutoria, como así tampoco trató mínimamente -pese a haberlos enumerado entre
los agravios introducidos por la fiscalía- las cuestiones referidas a que la nulidad ya había sido rechazada
mediante una resolución anterior que se encontraba firme, y a la confusión en que incurrieron los magistrados
entre lo que puede ser considerado una infracción a normas procesales y reglamentarias y la real vulneración de
garantías constitucionales.
En definitiva, sostuvo que esas omisiones concurrieron a que el a quo convalidara un fallo con una
motivación aparente y que, en consecuencia, no puede ser considerado como pronunciamiento jurisdiccional
válido.
III. No dejo de advertir que los agravios del recurrente, en tanto se refieren al análisis de cuestiones de
prueba y derecho procesal, remiten al análisis de cuestiones ajenas a la competencia de V.E. cuando conoce por
la vía extraordinaria. Sin embargo, ello no obsta a que, ante las particularidades que presentan determinados
casos, sea posible hacer excepción a dicha regla con base en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con
ésta se procura asegurar las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso, que también
amparan a este Ministerio Público Fiscal (conf. doctrina de Fallos: 199:617; 299:17; 307:2483 y 308:1557),
exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con
aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos: 301:978; 311:948 y 2547; 313:559;
315:29 y 321:1909).
Considero que el sub exámine es uno de esos supuestos de excepción, en la medida que asiste razón al

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apelante en cuanto a que no pueden considerarse fundamento suficiente los argumentos en los que intenta
apoyarse el fallo para rechazar la revisión de una sentencia que sólo responde a la voluntad de los jueces del
Tribunal Oral y que, a partir de un antojadizo y contradictorio razonamiento impidió el descubrimiento de la
verdad objetiva y frustró arbitrariamente el requerimiento del Ministerio Público para obtener la sentencia
judicial de condena.
En tal sentido, la decisión no sólo se aparta de las normas aplicables en la especie a partir de una
interpretación que las desvirtúa (Fallos: 314:1784; 315:1767; 319:840; 320:1942 y 321:394, entre otros), sino
que además es autocontradictoria y sustentada en afirmaciones puramente dogmáticas (Fallos: 311:948;
312:173; 315:2468; 319:175 y 321:958).
Al respecto, cabe recordar que el recurso extraordinario por arbitrariedad resulta procedente cuando lo que
se cuestiona no es la interpretación de una disposición de derecho común o procesal, sino su aplicación
inadecuada que la vuelve inoperante, lo que equivale a decidir en contra o con prescindencia de sus términos
(Fallos: 310:927; 321:793; 323:192 y F. 1825 L. XL "in re" "Fisco Nacional -Administración Federal de
Ingresos Públicos- Dirección General Impositiva c. Diario Perfil S.A." resuelta el 8 de mayo pasado y sus citas).
IV. El vocal preopinante de la Cámara de Casación, luego de referirse de modo genérico a la necesidad de
motivación de las resoluciones judiciales, sostuvo que el auto de fojas 74 no satisfizo los requisitos exigidos por
los artículos 123 y 236 del Código Procesal Penal de la Nación y constituyó un exceso en el ejercicio de las
facultades investigativas otorgadas por ese ordenamiento al juez instructor.
Para arribar a esa conclusión, se sustentó únicamente en dos circunstancias que, a mi entender, no dan
fundamento a esa decisión.
Por un lado afirmó que "...al momento histórico en que se requería la intervención telefónica, las tareas de
inteligencia no se vinculaban con los hechos denunciados...", y por otro expresó que "...el magistrado debió dar
necesariamente alguna razón que explicara semejante cambio de criterio, teniendo en cuenta la seriedad de las
razones por las cuales otrora se había pronunciado por la negativa..." (ver particularmente fs. 7 vta.).
Ahora bien, el análisis de las actuaciones permite descartar plenamente la primer aseveración.
Pienso que ello es así pues, la labor policial permitió individualizar a una persona -Garay- que se dedicaba a
utilizar fraudulentamente tarjetas de crédito sustraídas. Y, fue precisamente un suceso de esa naturaleza el que
había dado origen a la presente causa y, a la consecuente intervención de la División Robos y Hurtos.
Sin embargo, parece que ese extremo no fue considerado por los tribunales intervinientes. Claro está, que no
se pudo establecer que aquél fuera quien utilizó la tarjeta de la denunciante Casadio -vinculación subjetiva- pero
ello de ninguna forma puede dar lugar a una conclusión negativa acerca de la evidente relación -objetiva- que
existía con el hecho denunciado.
Es más, no puedo dejar de mencionar que, el resultado de la intervención telefónica, a esa altura de la
pesquisa, tal vez hubiera permitido la determinación de aquella conexión subjetiva pues, al existir un modus
operandi similar, no era descartable que pudiera ser Garay o sus consortes quienes hubieran utilizado las tarjetas
que le fueron sustraídas a Casadio.
No obstante ello, creo que como correctamente sostiene el voto minoritario, la promoción de la acción
contra Garay por parte del ministerio público fiscal, brinda plena validez a la pesquisa que se practicó a su
respecto, pues no puede ser cuestionada la intervención que, dentro de sus facultades discrecionales, le había
sido otorgada a la División Robos y Hurtos de la Policía Federal Argentina por el fiscal a fojas 10, dentro del
marco de la pesquisa iniciada a partir de la denuncia de Casadio.
En consecuencia, menos aun podrá ser criticada la investigación que, reitero, con base en una misma
modalidad delictiva, arrojó el descubrimiento de una posible organización que se dedicaba a llevar adelante
hechos como el que era materia de la instrucción.
Entonces, ninguna duda cabe acerca de que la conducta de la fiscalía se ajustó a las disposiciones legales que
rigen su actuación pues, ante la noticia de un delito obtenida como consecuencia de una indagación que había
legítimamente encomendado, ejerció la acción penal pública de oficio (artículos 5, 65, 68, 69, 174, 177, 180,
188, 193, 196, 210 y 212, del Código Procesal Penal de la Nación).
No paso por alto que el requerimiento de instrucción que formalizó dicho funcionario se debió a la
devolución del sumario que realizó el juez ante el pedido de intervención telefónica, pero estimo que ello en
nada modifica aquella conclusión, pues esa medida no se llevó a cabo sino hasta que se concretó esa
requisitoria.
Por lo demás, entiendo que tampoco hubiese existido inconveniente en su realización pues, como quedó
dicho, existía una relación objetiva con el hecho denunciado y, a todo evento, era una prueba conducente a
descubrir a sus autores.
V. Una vez descartada la razonabilidad del primer argumento que mencioné al comenzar el apartado anterior,

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corresponde ahora tratar la del segundo.
Considero que, a diferencia de lo sostenido en las instancias anteriores, no hubo un "semejante cambio de
criterio" del magistrado instructor, como así tampoco un pronunciamiento por la negativa y, en consecuencia, no
existió la necesidad de justificar algo de ello por escrito.
A fin de dar adecuada explicación a ese aserto conclusivo, me permitiré transcribir algunas partes de interés
de las providencias en que sustenta su razonamiento el propio preopinante.
A fojas 60 la instrucción dispone, no hacer lugar a la intervención telefónica pues "...no aparece vinculación
entre el hecho denunciado por Adriana Andrea Casadio y las circunstancias que surgen de la investigación
realizada por la División Robos y Hurtos de la Policía Federal, a excepción que de ella, en las maniobras
delictivas que eventualmente se estarían llevando a cabo, se utilizan tarjetas de crédito sustraídas o apócrifas..."
(el resaltado me pertenece).
De ese decreto pueden extraerse las siguientes conclusiones. Una, que es el propio magistrado quien, luego
de negar vinculación, la reconoce al hacer referencia concreta a la excepción.
Más allá de insistir en el concepto desarrollado en el apartado anterior en cuanto a la vinculación objetiva
dada por la modalidad de los hechos, puedo afirmar que ello ya era aceptado desde el origen de las actuaciones
por el mismo juez que finalmente dispuso la medida ahora cuestionada.
Tal extremo, es además corroborado por la providencia de fojas 67/68. Allí, sostiene el instructor que "...La
única relación existente entre el evento denunciado... es que estos nuevos hechos se estarían llevando a cabo con
tarjetas de crédito sustraídas o apócrifas..." (vid. fs. 67 "in fine"/67 vta.). Una vez más, pese a negarse la
vinculación, se la reconoce al advertir la presencia de un modus operandi similar.
En definitiva, y más allá de lo opinable que pueda resultar, fue esa supuesta ausencia de conexión, el único
argumento por el que se dilató la intervención telefónica, y no alguna irregularidad investigativa o ausencia de
fundamentación suficiente para justificarla.
Ante ese convencimiento es que el señor fiscal, no obstante insistir en la real existencia de una vinculación
(vid fs. 65/66) y con el fin de evitar futuros inconvenientes, optó por requerir la instrucción del sumario por los
nuevos hechos de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 196 del ordenamiento procesal, y 26 y 29 de la Ley
Orgánica del Ministerio Público.
De esa manera fue correctamente sorteado el escollo que, a entender del juez, existía para la efectivización
de la medida. Y, así también lo entendió este último pues, ante las nuevas circunstancias procesales, se limitó a
requerir el testimonio del Inspector Aldo Erra, para luego de ello, "...analizar sobre lo solicitado a fojas 15..." (fs.
68 vta.).
Tampoco hay aquí una denegatoria de la medida, sino sólo una consideración acerca de la necesidad de
realizar una prueba previa a ella.
Puede apreciarse entonces, tal como sostuve al iniciar este acápite, que no hubo un cambio de criterio, ni una
negativa fundada en cuestiones sustanciales, sino solamente circunstancias de índole procesal que, de ninguna
manera, pueden acarrear una nulidad de la entidad que aquí se declaró.
Y ello, surge con total claridad de lo dispuesto a fojas 74 pues, ante la imposibilidad de realizar aquella
medida a la que había condicionado la intervención, y luego de entender que resultaba de interés para la
investigación, el juez finalmente la ordenó.
Estimo que no puede aceptarse que el correcto y cauteloso ejercicio de la actividad jurisdiccional sea
desnaturalizado y se lo convierta en una causal de nulidad. Precisamente, el hecho de que toda intervención de
las comunicaciones afecta derechos fundamentales (artículo 11, inciso 21, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y 17, inciso 11, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), obliga a extremar
las precauciones al momento de disponerlas. Y, a mi entender, ese criterio de ultima ratio guió al magistrado
instructor quien quiso agotar todas las medidas previas que estimó tenía a su alcance antes de disponer la
injerencia.
Fue recién ante la imposibilidad de su realización y con los elementos de juicio hasta entonces reunidos que
la juzgó procedente.
VI. Mención aparte merecen algunas consideraciones formuladas por los integrantes del tribunal de juicio,
quienes entendieron que existían otras diligencias a practicar en las actuaciones además de las llevadas a cabo
por la fiscalía y el juzgado instructor.
Más allá de poner de relieve que ellas son enumeradas a casi seis años de iniciada la causa y luego de la
realización del debate, extremos que permiten un conocimiento más acabado, reflexivo y circunstancialmente
distinto de aquél que tenían aquellos magistrados en los orígenes de la investigación, no puedo dejar de destacar
que según lo veo, no resisten la crítica que, en cuanto a su pertinencia y utilidad le dirigió el representante de

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este ministerio público al interponer el recurso de casación (ver particularmente fojas 4979 vta., 4980 y 4980
vta. de los autos principales) y cuyos fundamentos comparto y doy aquí por reproducidos en beneficio de la
brevedad.
El análisis de ellas a la luz de lo sostenido por los jueces del tribunal oral y lo expresado por el fiscal,
permite colegir que su práctica podía favorecer o no al desarrollo de la investigación, pero nunca su falta de
realización puede contribuir al dictado de una nulidad como la de autos.
VII. Tampoco escapa al planteo de arbitrariedad el otro voto que conformó la mayoría y que estimó acertada
la decisión nulificante con base en los fundamentos que habían dado sustento a sus decisiones en las causas
registradas bajo los números 860/04 y 411/05.
Pienso que ello es así, pues la lectura de esos precedentes permite advertir claramente las diferencias
sustanciales que existen con el sub júdice, motivo por el que, cuanto menos, debió explicar las razones por las
cuales consideró que para este caso también resultaban aplicables los principios allí invocados.
En la primera de ellas (registro 860) la doctora Ledesma motivó su decisión en:
a) "...se advierte un vicio esencial en lo actuado, que por sí invalida las decisiones adoptadas por el
magistrado instructor al omitir la intervención necesaria del Ministerio Público Fiscal (arts. 167 inciso 2° y 168
del C.P.P.N.), como presupuesto de la medida coercitiva adoptada, conforme la función que cumple...".
b) "Sin perjuicio de lo expresado precedentemente, de la simple lectura de las actuaciones labradas se
desprende que la individualización de los imputados surge necesariamente a partir de las intervenciones
telefónicas dispuestas por el juez... y, que las mismas carecen de los estándares mínimos exigidos para habilitar
una medida cautelar altamente intrusiva como la adoptada..." y culmina el punto diciendo que "...el origen del
dato que permitió individualizar a todos y a cada uno de los imputados fue la intervención del abonado...
dispuesta a fojas 26, sin que haya existido ninguna otra indagación independiente...".
c) "...La iniciación de cualquier investigación deviene ex post facto, requiriéndose la existencia de un hecho
concreto (o pluralidad de hechos) que hayan puesto en funcionamiento los engranajes del sistema de
enjuiciamiento penal, es decir preexistentes temporalmente a la actividad estatal de su investigación en un
procedimiento. En consecuencia, siendo que la investigación tiene por objeto (art. 193 inc. 1° del C.P.P.N.),
comprobar la existencia de un hecho delictivo, lo primero que debiera estar determinado es qué hecho se
investiga, extremo éste que no se verifica en autos..." y con cita de D'Albora sostiene que "...es válido investigar
hechos para determinar quiénes son los responsables; en vez resulta írrito proceder a la inversa e investigar a un
particular para cerciorarse si incurrió en algún episodio reprensible...". Luego de ello, afirma que "...En esta
causa se realizaron investigaciones tendientes a observar a un grupo de personas... para determinar luego si
alguna de ellas comercializaba estupefacientes...".
En la otra causa (1121 bis) fallada bajo el mismo número de registro expresa que la intervención telefónica
resulta nula a partir de:
d) "...Para arribar a dicha conclusión hay que partir de que, como puede observarse a simple vista, nos
encontramos ante una mera sospecha, denunciada a través de una carta anónima, de que personas con
antecedentes penales por infracción a la ley de drogas estarían realizando conductas prohibidas por aquella ley.
Las tareas de inteligencia y de constatación efectuadas nada pudieron agregar a la denuncia.
Por lo tanto, la solicitud de intervención telefónica no se encontraba basada en ninguna prueba fehaciente y
objetiva...".
Asimismo, luego de desarrollar los requisitos que resultan imprescindibles para ordenar la medida, afirma
que "...habrá que analizar si las intervenciones telefónicas ordenadas en ambas causas cumplían con los
requisitos enunciados... "para luego concluir con fundamentos propios de la causa en la que estaba votando que:
e) "...se deberían haber practicado medidas menos lesivas que permitieran suponer las actividades
prohibidas..."
f) "...que la intervención telefónica debe derivarse de la existencia de elementos objetivos que permitan
suponer que la persona que utilizaba la línea a ser intervenida estaría vinculada a un quehacer ilícito. Tales
circunstancias tienen que preceder a la decisión de interceptar las comunicaciones, y no ser el resultado de tal
diligencia...".
De esta extensa pero necesaria transcripción se puede concluir que, como anticipé, este voto también es
arbitrario ya que no existe similitud de circunstancias que permita una remisión lisa y llana a sus fundamentos y,
menos aun, cuando nos encontramos ante supuestos que deben ser minuciosamente valorados en cada caso
concreto.
Arribé a ese juicio a partir de las siguientes diferencias que detallaré en relación con las letras que utilicé
precedentemente para individualizar los argumentos del magistrado a quo.

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 Así, que aquí ha existido requerimiento fiscal de instrucción (punto a); la individualización de Garay se
logró antes de la intervención telefónica (punto b y f); el engranaje de enjuiciamiento penal ya se encontraba en
funcionamiento a raíz de la denuncia de Casadio sobre un suceso concreto que era el uso fraudulento de tarjetas
de crédito sustraídas (punto c y d); no se investigó a Garay para ver si llevaba a cabo maniobras de esa
naturaleza sino que se habían recabado elementos objetivos que así lo hacían sospechar (puntos c, d, e y f); fue
el fiscal quien a fojas 35 requirió que se determinara el abonado telefónico que correspondía al domicilio de la
calle ... (punto a, c, d y f) y, finalmente, se realizaron múltiples medidas de prueba previas a la intervención
-seguimientos, secuestros, determinación de sujetos pasivos, de relaciones, de domicilios, de abonados
telefónicos- (punto b, c, d, e y f).
Sin perjuicio de ello, debo insistir en que la mera remisión a los fundamentos expuestos en otra sentencia no
resulta suficiente para darle sustento a la presente pues, para ello, debió además explicar por qué en esta causa
concreta no se había dado cumplimiento a las exigencias que entendía debían verificarse antes de una
intervención telefónica. Esa falencia adquiere mayor relevancia en el sub lite, a partir de las importantes
diferencias que revisten ambos casos, según quedó sintéticamente enumerado en el párrafo que antecede.
Sólo me resta agregar que, esas mismas deficiencias se advierten en relación con el otro precedente citado
(registro 411/05), respecto del cuál sólo mencionaré una distinción más por la relevancia que estimo tiene para
la adecuada solución del presente.
La doctora Ledesma sostiene allí que "...hubiera sido no sólo menos lesivo sino más eficaz; ordenar que se
continuara con las tareas de inteligencia, efectuar seguimientos, y otras medidas investigativas tendientes a
corroborar los extremos de la sospecha, hubiera conducido a emitir las órdenes ex post facto, y no con carácter
proactivo como se hizo. La actividad investigativa del Estado no puede transformarse en una excursión de
pesca, en el sentido en que si el resultado de una intervención telefónica es negativo, sigo con otra y así
sucesivamente hasta conseguir lo deseado...".
En autos, sin embargo luego de otorgarse la intervención a la División Robos y Hurtos de la Policía Federal
Argentina y bajo la dirección del fiscal que aprobaba lo actuado y disponía medidas (fs. 35 de los autos
principales), se efectuaron secuestros, seguimientos, se recibieron testimonios, se solicitó información a las
empresas emisoras de tarjetas de crédito, se individualizaron moradores de determinados domicilios y sus
teléfonos (vid. fs. 17/5). Todo ello, fue realizado antes de solicitar la intervención de la comunicación de un
abonado, cuya titularidad había sido determinada, reitero, a requerimiento del representante del ministerio
público fiscal que tenía a su cargo la pesquisa.
VIII. En definitiva los extremos apuntados en los acápites anteriores, impiden considerar al pronunciamiento
como una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a circunstancias comprobadas de la causa de
acuerdo a la conocida doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 314:547; 322:182; 326:3734, 4685; y 327:1688, entre
muchos otros), de la cuales, por el contrario, se advierte un marcado apartamiento.
Por otra parte, ese requisito resultaba tanto más exigible en el caso, si se repara en que se trataba de
modificar el fallo oportunamente dictado por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de esta ciudad
(doctrina de Fallos 259:369; 261:407; 291:475; 301:867, entre otros) que, con base en similares
argumentaciones y sobre las mismas constancias del expediente, había rechazado los planteos nulificantes.
Sin bien lo expuesto hasta aquí resulta suficiente a fin de descalificar el fallo del a quo, no puedo dejar de
mencionar que también aprecio en él un razonamiento contradictorio que luego se concreta en un dogmatismo
argumental.
En tal sentido, advierto que el voto mayoritario -uno expresamente y el otro por remisión- luego de
compartir la jurisprudencia nacional e internacional que sostiene que la fundamentación de los decisorios puede
surgir también de las incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, de
manera que este último sea una derivación lógica de lo actuado hasta el momento, no brindan razón plausible
alguna que indique que la providencia de fojas 74, incumpla esos requisitos.
Tal como ha quedado expuesto en los apartados que anteceden, el voto preopinante se limitó a sostener dos
circunstancias que nada tienen que ver con aquel concepto y la otra magistrado que conformó la mayoría,
simplemente hizo una remisión a otros expedientes, pero en ningún momento vinculó su razonamiento con las
constancias de la presente causa.
Lejos de ello, el a quo omitió la consideración que, con sustento en ese criterio, había realizado la fiscalía, lo
que estimo resultaba relevante para la adecuada solución del caso (Fallos: 313:656; 314:1775; 317:1404;
319:1420 y 323:2504).
IX. Más allá de lo hasta aquí expuesto, considero necesario descartar la afectación de la garantía de
inviolabilidad de las comunicaciones por la supuesta falta de fundamentación de la providencia de fojas 74,
sobre la que los tribunales inferiores han erigido el sustento aparente de sus decisiones.
Al respecto, la normativa internacional en una redacción casi idéntica, prevé que nadie puede ser objeto de

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injerencias arbitrarias, abusivas o ilegales en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación (artículo 11, inciso 2°, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y 17, inciso 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En tales condiciones, se advierte que la controversia conduce a determinar si las intervenciones telefónicas
fueron ordenadas con la fundamentación que es exigible a una decisión que conlleva la intromisión del Estado
en el ámbito de privacidad que se encuentra amparado tanto por aquellas normas convencionales como por
nuestra Constitución Nacional y, cuya reglamentación aparece en el artículo 236, primer párrafo, del Código
Procesal Penal.
Dentro de ese marco, no se aprecia que el magistrado haya hecho un uso abusivo de esas facultades, ni las
sentencias anteriores llegan a demostrarlo, pues a diferencia de lo que surge de los casos de la Suprema Corte de
los Estados Unidos de Norteamérica, "Nathanson v. United States" (290 U.S. 41), "Aguilar v. Texas" (378 U.S.
108) y "Spinelli v. United States" (393 U.S. 410), no se trata de un mero aserto conclusivo que, virtualmente, no
le proporciona bases al juez para formular un juicio sobre la causa probable (vid. disidencia del doctor Petracchi
en Fallos: 312:510) sino que, por el contrario, luego de la debida intervención e investigación practicada por
Policía Federal, se tomó conocimiento de un sujeto que realizaría maniobras como la denunciada, lo que fue
siendo corroborado por los secuestros, seguimientos, identificaciones y tareas de vigilancia realizadas bajo el
control de la fiscalía actuante la que, por su parte, también ordenó el cumplimiento de otras diligencias que
consideró de utilidad, entre las que se encontraba, precisamente, la determinación del abonado telefónico que
finalmente resultara intervenido (vid. fs. 19/54 y particularmente fojas 35 de los autos principales).
Surge así con nitidez que, al ordenar la interceptación telefónica, el magistrado no sólo tuvo en cuenta las
actuaciones que se realizaron en sede policial, sino también la activa intervención que hasta el momento había
tenido la fiscalía que, en definitiva, fue la que culminó requiriéndola.
De ello, pueden extraerse a su vez dos conclusiones que resultan trascendentes en el tratamiento de esta
cuestión.
La primera de ellas es que la solicitud de intervenir la línea telefónica no provino directamente de
autoridades administrativas -en el caso, la Policía Federal Argentina- por lo cual, no se podrá sostener que el
juez simplemente se limitó a ratificar lo actuado por los órganos auxiliares sino que, por el contrario, hizo un
adecuado contralor de razonabilidad de la procedencia de la medida propuesta por el órgano promotor de la
acción penal.
La segunda no hace más que reforzar la primera pues, aquel escrutinio fue también realizado por el
representante del ministerio público fiscal.
En definitiva, lo expuesto autoriza a afirmar que se cumplió plenamente con la debida intervención judicial
para el aseguramiento de las garantías individuales (conf. Fallos: 315:1043, disidencia del juez Petracchi,
considerando 13).
En ese orden de ideas, no puedo dejar de mencionar que -en función de las consideraciones hasta aquí
realizadas- también se han verificado en el caso los requisitos sine qua non fijados por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos para injerencias de esta naturaleza (Sentencias del 6 de septiembre de 1978, 2 de agosto de
1984, 24 de marzo de 1988 y 24 de abril de 1990 en los casos "Klas", "Malone"; "Olsson" y, "Kruslin y Huvig",
respectivamente) pues la intromisión estaba y continúa legislativamente prevista; fue ordenada con control
judicial suficiente; constituyó una medida necesaria para proteger los derechos y libertades de los demás (conf.
artículo 8.2 del Convenio de Roma) y no existió desproporcionalidad, en tanto los datos objetivos con los que se
contaba permitían precisar que la línea telefónica era utilizada por personas sospechadas de la comisión de
delitos como el que había dado origen a la investigación.
X. Finalmente, estimo que lo expuesto basta para demostrar que se ha dado adecuado cumplimiento a las
exigencias constitucionales y legales para llevar a cabo la intervención telefónica, por lo que sólo me resta
referirme a la necesidad de que la fundamentación se encuentre plasmada por escrito en el mismo auto que la
ordenó.
Al respecto, y más allá de la contradicción advertida en la sentencia del a quo en ese sentido, estimo
adecuado remitirme en lo pertinente, a lo recientemente resuelto por el Tribunal en la causa M. 3710
L.XXXVIII, "in re" "Minaglia, Mauro Omar y otra s/infracción ley 23.737 (art. 5, inc. c)", del 4 de septiembre
pasado (considerando 18, y voto de los doctores Highton de Nolasco y Fayt, en lo pertinente).
XI. En conclusión, al tratarse de prueba incorporada con observancia de las formas que resguardan la
garantía del debido proceso, debe ser admitida, so pena de malograr la búsqueda de la verdad que resulta
esencial para un adecuado servicio de justicia (conf. Fallos: 313:1305; 321:2947, considerando 19). Lo contrario
importaría causal de arbitrariedad al prescindirse de la valoración de un elemento de juicio relevante para la
solución del litigio.
Por ello y los demás argumentos expuestos por el Fiscal General recurrente, opino que V.E. debe hacer lugar

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a la queja y dejar sin efecto la sentencia impugnada. — Febrero 14 de 2008. — Eduardo Ezequiel Casal.
Buenos Aires, octubre 14 de 2008.
CONSIDERANDO:
1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal n° 26 declaró la nulidad del auto de fs. 74 de la causa principal
mediante el cual se había ordenado interceptar las comunicaciones telefónicas del imputado Garay, de todo lo
actuado en consecuencia y absolvió a los acusados.
2°) Que contra el fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal que no hizo lugar a la
apelación articulada por la fiscalía, se dedujo el recurso extraordinario federal — con fundamento en la doctrina
sobre arbitrariedad de sentencias por falta de motivación— cuya denegación derivó en esta queja, que fue
mantenida ante la Corte por el señor Procurador Fiscal.
3°) Que en el expediente se debate, en esencia, si el auto de fs. 74 satisfizo los requisitos de motivación
exigidos por los artículos 123 y 236 del Código Procesal Penal de la Nación o si constituyó un exceso en el
ejercicio de las facultades investigativas otorgadas por el ordenamiento al juez a cargo de la instrucción. El
señor Procurador Fiscal consideró que la prueba se incorporó válidamente al proceso y que por lo tanto debió
ser admitida y, de esa manera, no malograr la búsqueda de la verdad, esencial para un adecuado servicio de
justicia; lo contrario implicaría arbitrariedad por falta de valoración de un elemento relevante para la solución
del litigio.
4°) Que los jueces del tribunal oral, para invalidar las actuaciones del modo señalado, habían tenido en
cuenta que, en el momento histórico en que se requirió la intervención telefónica, las tareas de inteligencia que
había llevado a cabo el personal policial no se vinculaban con los hechos denunciados inicialmente. También
repararon en la contradicción en que incurrió el juez al advertir esta circunstancia y denegar en primer término
el pedido de intervención telefónica para luego, sin que se agreguen otras evidencias diferentes, ordenar la
medida por considerarla de interés para la causa.
5°) Que al revisar los fundamentos de la decisión la cámara a quo los consideró acertados y de acuerdo con
los principios de la lógica y la experiencia. Interpretó que el magistrado debió necesariamente dar alguna razón
para explicar semejante cambio de criterio, lo que condujo a pensar que no fueron satisfechos los requisitos de
motivación previstos en las normas procesales y que lo actuado constituyó, efectivamente, un exceso en el
ejercicio de las facultades de investigación, resultando nulos todos los actos procesales que fueron su
consecuencia.
6°) Que corresponde declarar improcedente esta queja pues los agravios que la sustentan remiten al examen
de aspectos de hecho, prueba, derecho común y procesal, propios de los jueces de la causa y ajenos, por su
naturaleza, a la instancia del artículo 14 de la ley 48.
7°) Que las observaciones del apelante no demuestran la supuesta arbitrariedad de las conclusiones del
tribunal a quo sobre dichos temas sino sólo trasuntan su criterio discrepante con la valoración realizada por los
jueces de la causa. Contrariamente a lo sostenido, el pronunciamiento apelado cuenta con fundamentos mínimos
suficientes de aquel orden que, sin perjuicio del grado de acierto o error, obstan a su descalificación como acto
judicial válido en los términos de la doctrina señalada (Fallos: 266:210; 267:114, 268:38, entre otros).
8°) Que por lo demás, la Corte ha establecido que la doctrina de la arbitrariedad no cubre las discrepancias
formuladas con el criterio utilizado por los magistrados de las instancias ordinarias para la selección y
valoración de las pruebas (Fallos: 255:21; 256:159; 257:26, entre otros) ni constituye un fundamento autónomo
de la apelación autorizada por el artículo 14 de la ley 48. En estas condiciones, las garantías constitucionales que
se dicen vulneradas no guardan relación directa e inmediata con lo resuelto (Fallos: 268:247; 269:43, entre
otros).
Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se desestima la queja. Notifíquese y firme que sea, remítanse los
autos en devolución. — Ricardo Luis Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Enrique Santiago
Petracchi. — Juan Carlos Maqueda (según su voto). — E. Raúl Zaffaroni. — Carmen M. Argibay (según su
voto).
Voto de los doctores Maqueda y Argibay:
CONSIDERANDO:
Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (artículo 280 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se desestima la queja. Hágase saber, devuélvanse los autos
principales y archívese. — Juan Carlos Maqueda. — Carmen M. Argibay.

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FALLOS DE LA CORTE PREMIUM:
Historia Directa
Instancia previa: Garay, Pedro Cayetano y otros - Cámara Nacional de Casación Penal, sala III(CNCasacionPenal)(SalaIII)CNCasación
Penal, sala IIINacionalSentido del pronunciamiento: Confirma la sentencia de la instancia previa

ViaProcesal
Jurisdicción y competencia: Por apelación extraordinaria
Tipo de recurso: Queja
Tipo de acción: Penal

Control de Constitucionalidad Arbitrariedad de la sentencia previa

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