BUSTOS VDA.

DE MARTINEZ, MARIA NELLY C/

MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ Y OTS. S/ ORDINARIO
*10626846*

En la Ciudad de Mendoza, a un día del  mes de setiembre de 2014 se reúnen

en la Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, los Sres. Jueces Dres. Adolfo M.
Rodríguez,  Oscar A. Martinez  Ferreyra y Beatriz Moureu y trajeron a
deliberación la causa n°50.771/ 87.629”BUSTOS VDA DE MARTINEZ
MARIA NELLY c MUNICIPALIDAD DE GODOY  CRUZ Y ots P ORD” 
originaria del Octavo  Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera
Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de
apelación interpuesto a fs. 697 por la citada en garantía,  desistido a fs. 716; el
interpuesto a a fs. 699 por la actora;  el de fs. 700 interpuesto por Telefónica y
a fs. 701 por el Municipio – desistido a fs. 748-, por último el de fs. 702
opuesto por profesionales por sí, todos  en contra de la sentencia dictada a fs
678/688.-
                                             Llegados
los autos al Tribunal a fs. 719/721  la actora
expresa agravios los que son contestados a fs. 726 por la citada, a s. 730 por la
demandada y a fs. 735 por el Municipio. A fs. 739 expresa agravios la
demandada, a fs. 744 contesta la accionante por la parte demandada  a fs.
468/470 y a fs. 752 desiste de su recurso el señor Fiscal de Estado.  Luego a
fs.  756 éste último contesta y a fs. 758 dictamina el señor Fiscal de Cámara
quedando la causa en estado de dictar sentencia.
                                           Practicado
sorteo quedó establecido el siguiente orden de
estudio: Dres. Beatriz Moureu, Dr. Adolfo Rodríguez Saa y Dr. Oscar
Martinez Ferreyra. En cumplimiento de lo dispuesto por los Artículos 160 de
la Constitución Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes
cuestiones:
                                           PRIMERA CUESTIÓN: Es justa la sentencia apelada?
                                           SEGUNDA CUESTIÓN: Costas 
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. BEATRIZ  MOUREU
DIJO:
                                               I-
La causa venida a la Alzada tuvo su origen en una
acción de daños y perjuicios interpuesta por la señora Bustos contra la
Municipalidad de Godoy Cruz y la empresa de telefonía a fin de que se la
indemnizara por los daños ocasionados por humedad en el inmueble de su
propiedad provocados a raíz del movimiento de terreno realizado para la
instalación de una antena de telefonía en el terreno vecino.  
                                                El
hecho imputado, tiene como antecedente otro
expediente,  por daño temido donde se solicitó  la realización de obras para
hacer cesar el paso de la  humedad de un inmueble al otro.
                                                 La
señora Juez encuadró normativamente la pretensión
en el artículo 2618 del Código Civil diciendo  que se  reclamaron los daños y
perjuicios ocasionados al inmueble  de la señora Bustos por las inmisiones
provenientes del fundo lindero, y el cese de las causas que produjeron los
daños.
                                                 En
primer lugar hizo lugar al planteo de prescripción
bienal opuesto por la empresa considerando que había transcurrido el plazo
desde la toma de conocimiento de la  configuración del perjuicio.
                                                A
fin de fijar ese momento  tomó en cuenta diversas
pruebas tales como: el reconocimiento efectuado por la accionante al  absolver
posiciones de donde surgía que los mismos eran conocidos desde antes del año
2003;  el peritaje glosado a fs. 6 y el acta protocolar obrante a fs. 5 de los
autos n° 82.323 por daño temido que indica que la constatación de los daños
en la vivienda de la actora data del año 2002.
                                              También
aclaró que la interrupción de la prescripción
prevista por el artículo 3986 del Código Civil ante el emplazamiento mediante
carta documento tampoco modificó el resultado,  dado que aún computando
un año más el plazo también había transcurrido.
                                               Al
respecto dijo que si se tomara como punto de partida
la carta documento glosada a fs. 11 del expediente de denuncia por daño
temido, remitida en abril de 2002, la interrupción habría concluido en marzo
de 2003. Frente a este razonamiento la acción iniciada en el año 2010  se
encontraba prescripta.
                                             En
relación al Municipio,  dijo que la defensa no resultaba
aplicable  dado que no la opuso  y  no existe solidaridad entre los accionados
por tratarse de obligaciones distintas entre sí en razón de su diferente causa
fuente.
                                              Puntualmente
fundó la condena en los casos donde la
autoridad estatal debe actuar por existir normas expresas que impone y el
control efectivo y eficiente de las construcciones particulares que se llevan a
cabo en su territorio, y cuyo cumplimiento se vislumbra omitido por parte de
ésta, correspondiendo en consecuencia hacerla responsable de los daños
ocasionados en el inmueble de la actora, derivados de la deficiente
construcción en el terreno vecino.
                                           Al
momento de cuantificar los daños al inmueble se
remitió al presupuesto presentado por la actora que alcanza la suma de
$96.398,94 necesarios para la realización de los trabajos tendientes a reparar
los daños causados en el inmueble. De todos modos, en atención al tiempo
transcurrido, derivó la determinación de la cifra final al momento de la
ejecución de la sentencia.
                                             Respecto
del lucro cesante la actora pidió  $ 212.000 de
los cuales la señora Juez sólo otorgó un monto de $ 40.000 por considerar que
la prueba no justificaba dicha cifra.   Dijo que el rubro no puede concebirse
como un ítem hipotético o eventual, ya que por su naturaleza es un daño cierto
que sólo puede ser reconocido cuando se acredita por prueba directa su
existencia y cuantía estando a cargo del demandante la demostración de su
legitimación para reclamar, además de la extensión del detrimento
patrimonial.
                                         De
todos modos siguió una postura flexible,  tuvo en cuenta
que la actora demostró que en el garaje afectado por los problemas de
humedad y filtraciones existió una peluquería a su cargo aún cuanto tampoco
quedó en claro el momento de su  cierre ni que ello hubiese sido provocado
por la humedad del recinto.
                                          En
el mismo sentido, a la hora de determinar la
cuantificación del rubro meritó que los ingresos no habían sido acreditados
por lo que recurrió a lo dispuesto por el artículo 90 inc. 7 del C.P.C llegando a
la suma de $ 40.000.
                                     Respecto
del daño extrapatrimonial siguió la jurisprudencia
que  dice que los deterioros producidos en una vivienda debido a roturas o
humedades que se prolongan durante algún tiempo, importan un verdadero
agravio moral para sus habitantes cuyas circunstancias y calidades deben ser
analizadas y determinadas en cada caso, que en este caso el daño surge de los
hechos del expediente y estimó prudencialmente  la suma de $ 35.000 a la
fecha de la resolución.
                                         Por
su parte acogió en su totalidad  la pretensión de la
actora en relación a las obras necesarias para discontinuar la perturbación
teniendo en cuenta que  las reparaciones efectuadas por  la accionada -
Telefónica Móviles Argentina S.A-.  fueron  insuficientes para hacer cesar el
daño originado en el fundo vecino.
                                        Destacó
 que la construcción de la cuneta no solucionó el
problema de humedad que afecta al muro colindante dado que el terreno
donde se ubica la antena fue sobre elevado en 1.40 mts  respecto del nivel del
terreno de la vivienda contigüa. Además valoró que a fs. 263 el perito
ingeniero en construcciones informó que en el costado este existe una cuneta
adosada a la pared medianera de 65 cm de profundidad y un ancho de 45 cm
sin  respetar la distancia reglamentaria con la construcción
existente.                                                                               
                                        En
virtud de ello condenó  a Telefónica Móviles Argentina
S.A. para que en el término de veinte días, realice todas las obras necesarias y
suficientes para retirar todo el material de relleno adosado a la pared de la
actora, debiendo separar el límite de su propiedad que debe quedar libre en
cinco centímetros (5 cm) conforme lo dispone el CCS vigente, a fin de hacer
cesar los daños infringidos por la humedad proveniente del fundo vecino. 
                                     Finalmente,
consideró que existía  vencimiento recíproco y
equivalente entre la actora y Telefónica por lo que impuso  las costas por su
orden  
                                       II-
Al momento de expresar agravios la parte actora 
manifiesta su disconformidad con lo resuelto respecto de la prescripción de la
acción interpuesta contra la Empresa diciendo que el daño fue continuado en
el tiempo y por tanto el cómputo del plazo debía contemplar dicha variante. 
En el mismo orden de ideas cuestiona la falta de aplicación del art. 3986 del
Código Civil en tanto hubo un emplazamiento que suspendió el plazo, no
obstante lo cual  se admite la defensa.
                                           En
segundo lugar manifiesta que la sentencia sólo toma en
cuenta el presupuesto de fs. 9 para la reparación del daño cuando debió
incorporar todo lo indicado en el informe del profesional que determina la
necesidad de efectuar otras obras tales como colocar una malla protectora que
proteja el inmueble.
                                          Dice
que si la Municipalidad no autorizó la colocación de la
antena tampoco puede garantizar la imposibilidad de su caída siendo el retiro
de la tierra situada junto a la pared  una medida menor.
                                           En
tercer lugar  señala que los daños previstos por ley
General del Ambiente, número 25.675  son imprescriptibles,  tienen rango 
constitucional y sea que se trate de daño ambiental o de una molestia prevista
en el art. 2618 del Código Civil, la afectación se verifica constantemente.
                                          Señala
que la sentencia olvida lo resuelto en autos nro
87.629 por daño temido donde Telefónica se hizo parte y  consintió  el
pronunciamiento que la conminó a hacer cesar los daños,  lo cual tiene directa
vinculación con este expediente.
                                        Agrega
que en autos la acción se relaciona con el hecho
generador de los daños y el  resto de los sujetos que integraron la litis no
invocaron la prescripción. Ello así, si hay  solidaridad con el Municipio y éste
no opuso tal defensa  la condena debe ser solidaria contra los demandados y la
aseguradora.
                                        En
cuarto lugar  cuestiona los montos otorgados en concepto
de lucro cesante fijados  en un monto de $40.000 por el cierre del local y $
35.000 por daño  moral. En el primer caso ya que desde el año 2003 hasta la
sentencia transcurrieron 127 meses lo que arroja un mínimo de $14 diarios por
haber perdido la fuente de ingresos. También refiere que debería restarse la
boletas de deuda que la Municipalidad le reclama a la actora a fs. 24/26.
                                      Asimismo
considera insuficiente el monto de $ 35.000
otorgado en concepto de daño  moral en atención a todo el tiempo
transcurrido.                       
                                       III-
A fs. 726 contesta la citada sosteniendo lo resuelto en la
sentencia. Con respecto al plazo de prescripción apoya la tesis que indica que
una vez  comprobado el daño surge la acción, a pesar de que aquel sea
continuado.  
                                        Luego
señala que la sentencia hace lugar a todo el reclamo
involucrado en el presupuesto de fs. 9 que comprende todo el estudio técnico
acompañado, con lo cual la segunda queja carece de justificación.
                                       Por
lo demás, considera que  los términos vertidos para
amparar los agravios vinculados a la cuantificación del daño emergente y daño
moral son insuficientes para  alterar lo resuelto.
                                    IV-
A fs. 730  el representante de Telefónica contesta en
similar sentido. Agrega que no se trata de un caso de daño ambiental y que tal
hipótesis no surge de la causa. Además el expediente por daño temido tiene un
objeto diferente al presente.
                                     Insiste
diciendo que los argumentos utilizados por la actora
no suficientes para conmover el fundamento de la sentencia ya que existen
numerosos elementos que fijan la fecha desde la cual se detectó el daño y por
tanto la crítica no se basta a sí misma.
                                       Seguidamente
a fs. 735 contesta la representante del
Municipio con similares argumentos.
                                         V-
El Dr. Baltasar Sayavedra, por la Empresa de telefonía
cuestiona la imposición de costas por su orden efectuada en el inciso III ya
que en realidad se hizo lugar al planteo de prescripción  rechazando los daños
en su contra, pero luego no se cargan las costas a la accionante. Precisa que
debe tener como base el total del reclamo que asciende a la suma de $
709.498,94.
                                         Continúa
diciendo que a la empresa sólo se la condena a
realizar las obras para retirar el material de relleno adosado a parte de la pared
por lo que no existe equivalencia en los vencimientos.
                                        Dice
 que tampoco corresponde el retiro de materiales ya
que no existe material de relleno adosado a la pared vecina según surge de
autos nro 82.323. El terreno guarda el mismo nivel  y en el inmueble tampoco
se utiliza agua de red  por lo que la única humedad puede provenir del agua de
lluvia que sí debe soportar el colindante situado en un terreno inferior.
                                         Luego,
contesta la actora a fs. 744 pidiendo la confirmación
del fallo en cuanto a la imposición de costas. En lo atinente al retiro de
material indica que la pericia de fs. 263 de autos  nro 82.323 informa que no
se respetó la separación entre los inmuebles al realizar la colectora de agua, el
caño es insuficiente, no se realizó impermeabilización y por ello se produce el
filtrado de agua. Además el ingeniero determina que sobre el costado Norte si
se modificó el terreno.
                                            Insiste
en que el origen y consecuencia de los daños
surgen de la falta de impermeabilización en la pared de la actora al momento
de su construcción y subsiste la elevación de tierra apoyada sobre el inmueble.
                                        Por
su parte, en cuanto a las costas indica que es una
facultad del juez la forma de imposición, la demandada ha sido condenada a
realizar reparaciones y por tanto no cesó integralmente en la realización del
daño.
                                         VI-
A fs.748 el Municipio desiste del recurso y a fs. 752
hace lo propio Fiscalía de Estado. A fs. 756 contesta el señor Fiscal de
Estado.  A fs.  758 dictamina el señor Fiscal de Cámara en referencia a la
defensa de prescripción respecto de la cual alude a la falta de crítica suficiente
y considera atinado el fallo en cuanto al comienzo del cómputo del plazo toda
vez que existen datos precisos  respecto de la existencia de daños desde las
fechas apuntadas por la excepcionante.
                                        Por
su parte, los Dres. Gustavo Luquez y Betiana González
Abate apelan la  regulación de honorarios diciendo que debieron aplicarse los
arts. 2,3, y 31 de la ley arancelaria y no el artículo 13 por no existir
concurrencia de patrocinio entre los profesionales de la empresa Telefónica,
los que representaron al Municipio y quienes intervinieron por la
Aseguradora. También refieren que el monto a distribuir fue inferior al que
hubiese correspondido ya que se lo hizo respecto de un monto de $ 106.425
cuando debió tomarse como base la suma de $ 127.709,81.
                                       Manifiestan
que no existió interés común entre los
litisconsortes pasivos ni coinciden los planteos defensivos ya que el
Municipio  se refiere a la inexistencia de la relación causal, defiende la
legalidad de la resolución nro 1268 y opone falta de legitimación sustancial
pasiva.
                                        En
cambio Telefónica opone la prescripción de la acción,
denuncia la inexistencia de responsabilidad de su parte, impugna los montos y
se opone a la aplicación de astreintes. Finalmente Mapfre SA acepta la
citación en la medida del seguro y contesta.
                                        VII-
A fin de concretar los puntos sometidos a decisión
puede decirse que la actora se agravia de: la procedencia de la prescripción
contra la codemandada;  la falta de incorporación total de las reparaciones
pretendidas en la demanda según el informe del ingeniero Curioni y el monto
de los daños.  
                                          Por
su parte la empresa accionada  concreta la apelación en
lo atinente a la condena a retirar el material adjunto a la medianera,  la
separación del canal de desagüe y la imposición de costas.
                                   VIII-
Que según ha quedado dicho, el deterioro más
importante que sufre la propiedad de la actora se debe al apoyo de material
sobre la pared medianera y la humedad que se ha generado en la misma a raíz
de la canaleta mal aislada.
                                        Si
bien inicialmente se menciona la temática vinculada a la
colocación de la antena en el inmueble lindero, el objeto de la pretensión y el
núcleo de la sentencia atienden no tanto a las molestias o inmisiones que este
objeto eventualmente pudiese generar,  sino al daño  producto de la humedad
así como el ocasionado a raíz de su construcción y el cuidado tendiente a
evitar consecuencias por caída de materiales desde la misma.
                                         En
tal aspecto la normativa aplicable tiene un matiz
diferente. El artículo 2618  del Código Civil dispone que  “  las molestias que
ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños
similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos no deben
exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y
aunque mediré autorización administrativa para aquellas. Según las
circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los
daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el
juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al
uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso.
……”
                                En
autos, no se trata de simples molestias que pueden o no
afectar la normal tolerancia entre vecinos sino a daños a la propiedad.
                               Consecuentemente,
 en tanto la pretensión tenga en cuenta el
detrimento vinculado a la intervención de una cosa que participa en la
producción del daño, debe encuadrarse  en el artículo 1113 del Código Civil,
que consagra la responsabilidad objetiva del dueño o guardián, salvo que se
pruebe la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, a lo
que la doctrina y jurisprudencia ha agregado el caso fortuito o fuerza mayor
(conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Código Civil y leyes
complementarias, comentado, anotado y concordado, de Belluscio-Zannoni t-
5, Bs. As., Astrea 2002, pág.527/529) ( 1CC Expte.: 43783 - GORRI LIONEL
C/ TITULAR REGISTRAL DEL INMUEBLE CALLE SAN MARTIN 1178
G. CRUZ P/ DAÑOS Y PERJUICIOS.LS181-000)
                                De
todos modos, más allá de la falta de queja al respecto, en
términos generales, la diferencia no conlleva diferencias sustanciales ya que –
como se verá- se ha pretendido y obtenido la reparación integral del daño y  se
ha aplicado el plazo bianual de prescripción que rige en materia
extracontractual.
                                Dejando
este punto aclarado, corresponde analizar los agravios
formulados por las partes.
                                Respecto
de la prescripción de la acción contra la empresa, debo
adelantar, que el escrito de expresión de agravios no cumple los recaudos
básicos que debe contener según la ley rito. En tal sentido  el art.  137 del
Código Procesal Civil prevé los recaudos que debe cumplir  dicha
presentación  al decir que  ...”deberá puntualizar, en forma precisa y
concreta….los errores en la apreciación de las pruebas o en el derecho
aplicado en la sentencia”  y la consecuencia de la falta de cumplimiento de los
recaudos al disponer que el tribunal lo declarará desierto.
                                     En
base a ello este Cuerpo en su anterior composición ha
entendido que..” la expresión de agravios, para merecer el nombre de tal,
debe consistir en una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la
sentencia, en la que se demuestre punto por punto la existencia de errores de
hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador, o las
omisiones, defectos, vicios o excesos que pueda contener, no pudiendo
calificarse como agravios las simples expresiones reiterativas de
argumentaciones antes vertidas en similares términos en la primera instancia
del proceso y que han sido desechadas por el juez con fundamentos no
contradichos por el recurrente. La instancia de Alzada requiere el
enjuiciamiento del fallo por parte del recurrente, quien es quien tiene la
disponibilidad y medida del recurso. Por ello, el simple disentir con el
pronunciamiento dictado, discrepando con la interpretación dada y sin
fundamentar la oposición o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista
no es expresar agravios…”  (5°CC 6-11-2012  causa Nº 151.701/13.027,
caratulada "LEGUIZA ALVAREZ JOSÉ ANTONIO C/ SOSA ALEJANDRO
Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS)
                                   Ya
Podetti dijo que se deben puntualizar los motivos por los
cuales una decisión no es justa mediante una expresión clara sin remisiones a
otras actuaciones (Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza T I
coordinado por Horacio Gianella. Ed La ley  pag 1024 y ss)  Con el mismo
criterio en esta obra se sistematizan  nueve reglas que debe cumplir una
expresión de agravios para ser suficiente, y entre ellas viene al caso traer a
colación que debe procurarse demostrar los errores fácticos o jurídicos y
seleccionar argumentos dirimentes de la sentencia sin limitarse a reiterar los
ya usados.
                                  Siguiendo
esta línea de pensamiento, y aún siendo restrictivo al
respecto se advierte que los agravios expresados por la parte recurrente no
cuestionan el tema medular del fallo en cuanto al cómputo del plazo de
prescripción, tal el momento a partir del cual se detectan los daños.
                                   Bajo
estas premisas los agravios presentados por la actora
respecto de la defensa de prescripción lucen insuficientes frente a las razones
dadas por la señora Juez en la sentencia. Ello toda vez que no sólo se realiza
una escueta crítica a lo decidido sin  controvertir las razones dadas sino que se
introducen cuestiones no  propuestas en la instancia anterior, tales como  la
aplicación de la Ley General del Ambiente según la cual no cabría hablar de
prescripción.
                                   Sin
perjuicio de ello, tampoco coincido con el criterio
sustentado por la apelante a fin de considerar que Telefónica habría
consentido su responsabilidad en base a su accionar procesal en la causa
seguida por daño temido.
                                         El
proceso previsto en el Código Procesal por daño temido
o para obtener reparaciones urgentes tiene una finalidad específica y se
encuadra dentro de las medidas autosatisfactivas. ( arts. 219 bis y ter)  Su
resolución no hace cosa juzgada en cuanto a lo sustancial y  no permite la
apelación del fallo.
                                    Consiguientemente,
la sola presentación de los accionados no
implica su allanamiento ni el desistimiento de oponer defensas previstas para 
otro tipo de procesos, ya que esta medida no prevé la interposición de
excepciones.
                                   La
vía procesal elegida en la causa venida ad efectum videndi
no es más que un medio de acceso rápida a la jurisdicción ante la necesidad de
tomar medidas urgentes frente posibilidad de un daño grave e inminente a la
persona o bienes. De hecho, una vez efectuada  la constatación de los daños se
pidió y condenó a la realización de determinadas obras.
                                     Por
su parte, lo atinente a la persistencia del daño tampoco ha
sido correctamente cuestionado.  En efecto,  la acción por daño temido se
inició ante la evidencia de los daños por humedad en el inmueble vecino en el
año 2002. Ello así, aún cuando la situación pudo naturalmente haber
evolucionado desfavorablemente, la causa del daño era conocida a través del
informe de un ingeniero presentado por la accionante con el escrito inicial.
                                        A
todo evento cabe también hacer una distinción, una es la
acción para obtener el  cese de la causa del daño que no prescribe porque  se
produce constantemente, del reclamo de los daños que prescribe a los dos años
de determinado  el mismo ( art 4037 del Código Civil) Tampoco se trata de
daños que se van sucediendo en el tiempo por distintas acciones sino que el
origen del daño es el mismo.
                                      De
todos modos, aún cuando  el tema no existe uniformidad
en cuanto al plazo en doctrina y jurisprudencia, las particularidades de este
caso vinculadas con  la detección del daño, imponen tomar como dato inicial
aquellos que surgen de la causa anexa
                                        En
cuanto al reclamo del daño, en general los autores
consideran que la facultad de reclamarlos prescribe a los dos años ( Andorno,
Luis O Las relaciones de vecindad RDD 2005-2-7, op cit ver jurisp. Pag 411
punto a; 412 punto c; R. 486.962 - "Bottero, Hugo Enrique y otros c/Nextel
Communications Argentina SA s/daños y perjuicios" - CNCIV - SALA H -
05/12/2007 )
                                       También
la Suprema Corte de la Provincia ha dicho
que “Cuando el daño es continuo o de carácter evolutivo, creciente en el
transcurso del tiempo y agravado por la subsistencia de las causas dañosas, el
punto de arranque del curso de la prescripción se ubica a partir del momento
en que la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente acción para
hacerla valer (art. 3958 del Código Civil). Y si bien, como regla general, ello
acontece cuando sucede el hecho ilícito que origina la responsabilidad,  por
excepción, puede determinarse un momento diferente, ya sea porque el daño
aparece después o bien porque no puede ser apropiadamente apreciado hasta
el cese de una conducta ilícita continuada” (Expte. n°  95.149 – “RUANO
MARIA GLORIA EN J° 10.764/125.374 RUANO MARIA GLORIA C/
INTERCAMBIO S.A. Y OTS. P/ D. Y P. S/ INC. CAS.”; 22/09/2011,  SCJ -
SALA N° 1). 
                                      Traigo
a colación  lo resuelto recientemente por la Excma
Primera Cámara de Apelaciones y en tal sentido me permito transcribir lo
dicho  respecto de los daños que se prolongan en el tiempo ya que las
situaciones tienen cierto paralelismo. ““…Cuando hay daños continuados o
efectos continuados de un mismo hecho ilícito, la prescripción del art. 4037
del Cód. Civil comienza a computarse desde el momento originario. De lo
contrario, cada efecto dañoso (derivado de un mismo hecho ilícito) tendría
autonomía …”. … el plazo de prescripción ha de computarse en estos casos
desde que se produce el hecho ilícito- pues ese hecho es el que origina el
derecho de indemnización- siempre que el damnificado no pruebe que
ignoraba la existencia del mismo o la identidad del autor, lo que se extiende a
aquellos perjuicios que se manifiestan con posterioridad (CNac. Ap. en lo Civ.
y Comercial, Sala I, 26/04/82, “Missaglia de Fernández, Armanda A. y ots. c/
Consorcio de Propietarios Colombres 45/47”, LL 1.982- C- 299). ( 1CC
( 1CC 27-03-2013  autos Nº 44.961/115.457, caratulados: "López, María
Estela c/ Consorcio Pasaje Belgrano p/ daños y perjuicios) 
                                      Por
su parte, las actuaciones llevadas a cabo en la causa
originaria dan sentido a lo dicho ya que las inspecciones y el informe inicial
son claros al dar detalles del  origen del daño.   La sentencia ha sido precisa al
decir que ya en el año 2002 la actora intimó por la reparación del daño, con lo
que en el año 2010  el plazo bienal había transcurrido en exceso, aún
computando un año más por aplicación de lo dispuesto por el art. 3986 del
Código Civil.
                                     En
definitiva, a partir de  la interposición de la demanda por
daño temido la actora tenía conocimiento del daño, incluso acompaña un
informe  practicado por un ingeniero del  año 2002 donde refiere  que los
ladrillos están carcomidos por la humedad impidiendo el uso del salón. Luego,
aún cuando el daño pudo agravarse la cuestión es de vieja data y  el daño ya
era evidente.
                                   Por
último en cuanto a la pretendida solidaridad entre los
demandados y sus efectos respecto a la prescripción de la acción, la sentencia
dejó establecida la inexistencia de la misma y el tema no ha sido
suficientemente cuestionado en la Alzada. El núcleo central de la naturaleza
de la obligación solidaria ha sido sólo traído a colación por el apelante pero
sin dar fundamento alguno que permita amparar una solución diferente (art.
137 del C.P.C.)
                                  IX-
Seguidamente me referiré a las obras incluidas en la
condena que son objeto de cuestionamiento por la actora, -quién entiende que
la señora Juez no las abarcó en su totalidad- . Igualmente se queja  la empresa
quién afirma que no corresponde el retiro del material  ni la separación del
canal de desagüe.
                                     Según
surge de las fotografías acompañadas la casa de la
señora Burgos se encuentra situada junto al lote donde se emplazó la antena
( fs. 26 y ss. fs 122, 264, y ss AEV),  la  cual abarca prácticamente la totalidad
del predio, posee considerable altura  y además inicialmente se colocaron
tirantes a la altura de las paredes vecinas para sostener la misma.
                                   El
perito de la causa por daño temido dijo que observando las
construcciones -a partir del terreno donde se encuentra la antena-  se encuentra
la canaleta de desagüe que no respetó la separación correspondiente respecto
del muro colindante y a fs. 267 precisa que  en el lugar de conexión de la
cuneta existe un muro de 1,40 m que contiene el terreno ya que el terreno del
lote tiene un plano inclinado en el frente hacia la vereda y el caño sigue esta
trayectoria.
                                    Ello
así afirma que estos trabajos sobre el costado Noreste  si
han modificado el terreno, lo cual responde uno de los agravios de Telefónica
respecto de la no elevación del mismo.
                                    El
profesional a fs. 268 refiere que la humedad existente en la
pared  de la actora proviene de la tierra que tiene apoyada en la pared oeste,
(lo que implica decir que es la pared este respecto del inmueble donde se ubica
la antena) Justamente es el lugar de empalme del caño de desagüe sin
impermeabilizar. También refiere que la pared de la actora en la parte exterior
tampoco tiene protección hidráulica visible.
                                   A
fs. 270 del AEV contesta admitiendo la existencia de
humedad en el muro oeste de la actora, donde se encuentra el garaje que
muestra deterioro significativo hasta llegar al punto de pérdida de resistencia
del material.
                                   En
la misma causa, la resolución final emplazó a la demandada
a efectuar las reparaciones tendientes a aislar la humedad constatada en la
pared oeste de la señora Bustos y hacer obras en la cuneta para
impermeabilizarla, lo cual quedó firme. Con fecha 18 de marzo de 2010  la
empresa presenta un  detalle de las obras realizadas consistentes en colocación
de pintura asfáltica en la canaleta, revocación completa de la pared este del
terreno,  colocación de un caño de mayor diámetro para el desagüe del canal y
demás correcciones según fotografías e informe de  fs. 300.
                                   Con
posterioridad, la demanda de autos se promueve el día 19
de marzo de 2010.  A los efectos de justificar la necesidad de  reparaciones se
adjunta un informe efectuado por el ingeniero Curioni donde detalla los daños
que presenta la propiedad de la actora y una propuesta de trabajos consistente
en la reconstrucción de la cochera. Luego el perito designado, ingeniero
Héctor Fernández,  a fs. 564 coincide con la propuesta presentada por la actora
aclarando que el presupuesto debería actualizarse al momento de realizar la
reconstrucción.
                                   En
referencia a la diferencia de nivel de altura entre el terreno
de ambos vecinos  indica que el de la actora  se encuentra a 1,20 m por debajo
del situado al oeste. También dice que el muro oeste de la accionante ha
sufrido un deterioro importante debido a la humedad permanente hasta una
altura de 1,50 m, con grietas y fisuras lo que también pudo ser producto de los
trabajos sobre las fundaciones de la antena.
                                   Entiende
que los daños comenzaron desde el momento en que
se colocó suelo en el inmueble vecino apoyado sobre la pared indicada sin
protección hidrófuga y no sobre un muro propio. Dice que existe
sobreelevación del terreno con  apoyo directo sobre la medianera y expone
acerca de la importancia de los daños que ponen en peligro de derrumbe la
cochera frente a un sismo.
                                   También
dice  que los trabajos para la colocación de la antena
incluyeron movimiento de suelo, relleno de terreno y se colocó material  sobre
la pared –causa de la humedad-.
                                   Cabe
remarcar que ante este informe ninguna de las partes
presentó objeción alguna ya sea en lo atinente al origen del daño como a las
obras necesarias para la reparación.
                                   Siendo
así las respuestas a los agravios formulados tanto por la
parte actora como por la empresa demandada quedan sin sustento. En el
primer caso, toda vez que  el informe pericial es contundente al decir que la
propuesta de reparación presentada por la parte actora es acertada y que el
costo deberá ser ajustado al momento de la realización de las obras.  La
sentencia en sus considerandos precisa a fs. 684 que por el principio de
reparación integral deja sujeta la suma para reparar los daños al inmueble  a
los valores vigentes en plaza al momento de las reparaciones referidas a fs. 9 y
ello lo traduce en el resolutivo V que manda a hacer liquidación previa al pago
que deberá hacer el Municipio para reparar el daño.
                                   Ello
así la actora parece haber mal interpretado el fallo que si
bien hace referencia al presupuesto de gastos, en realidad toma en cuenta
todas las tareas recomendadas.
                                    En
cuanto al recurso de  Telefónica  vinculado a las obras
tendientes a retirar el material de relleno – su presencia ha quedado
plenamente acreditada- y de hecho, no puede discutirse la necesidad de que
cese la causa del daño. De todos modos,  considero importante efectuar
algunas precisiones al respecto a fin de que se cumpla el fallo pero sin alterar
la propuesta básica  de reparación que no es otra que  la pedida  por la parte
actora en el informe del ingeniero.
                                     A fin de aclarar lo dicho recuerdo:
                                   a-
En la demanda se pide el retiro del terraplén apoyado en la
pared divisoria en toda su extensión que sobrepase el  nivel de los elementos
impermeables y separar del límite la canaleta.
                                   b-
El informe efectuado por el ingeniero Curioni adjunto a la
demanda propone demoler el garaje, su bóveda y el muro colindante –
inclusive sus cimientos-. Efectuar un drenaje del terreno lindero con una
separación de 2,5 cm del nuevo muro a construir con capacidad para evacuar
el agua en forma rápida y debidamente impermeabilizado en todo su recorrido.
                                     -
Construcción de un tabique de hormigón armado ( fs. 06 in
fine) con las alturas que determina; retiro del cimiento existente del
muro conlindante oeste y colocar membrana previo a realizar el armado de
columnas.
                                    -
Elevar la mampostería de ladrillón de la cochera hasta 2,40
m de altura desde el nivel del piso de la cochera.
                                  c
- El perito de la causa estuvo de acuerdo con tal propuesta y
la sentencia ordenó además de las reparaciones del presupuesto de fs. 9.
                                   Según
lo dicho,  no sólo resulta probado  que se elevó en parte
el nivel del terreno para construir la base de la antena, la necesidad de retirar
el material  de relleno esta ínsito en los trabajos propuestos por el ingeniero
Curioni avalados por el perito de la causa ya que al demoler el muro
colindante para realizar nuevamente la estructura con impermeabilización y la
canalización, necesariamente  ello conllevará el retiro del material necesario
para ello.
                                   Ello
así, entiendo que la necesidad del retiro del material  tiene
un límite y sentido, y lo  es a los efectos de la obra propuesta por el  señor
ingeniero,  vinculada a la reconstrucción e impermeabilización.
Consiguientemente no existe diferencia determinante entre lo pretendido por
la actora y la condena a la empresa ya que efectivamente  al momento de
efectuarse la obra deberá moverse material adosado a la pared y realizarse  la
separación de la canaleta de desagüe  para facilitar el drenaje ( fs. 06 punto b)
según lo propone el ingeniero Curioni y fuera avalado por el perito Fernández
( fs. 564 punto 1).    
                                   La
aclaración realizada, tiene como sostén las facultades que
en este ámbito tiene el Juez  para disponer el cese como sí también la
realización de obras o morigerar las inmisiones (Saux Edgardo La “inmisión”
como avance o penetración de un inmueble en otro. Las especies: inmisione
materiales e inmateriales. Límites a los derechos de usar y de gozar de la
propiedad. Acciones op cit. Pag 173)
                                   De
otro modo, se podría  incurrir en la realización de obras no
propuestas por el profesional, y eventualmente  surgir complicaciones
diferentes a las previstas y observadas en el largo expediente.
                                   X-
 El cuarto agravio formulado por la accionante se refiere a
la cuantificación del daño por lucro cesante y daño moral. Como fundamento
de la crítica alude a un prorrateo del monto total respecto de los 127 meses de
inactividad de la peluquería que habría funcionado en el garaje de la actora, lo
cual daría como resultado un monto que considera ínfimo.
También indica que a dicha suma debería restarse los
importes que la Municipalidad reclama a la actora en concepto de “deuda de
comercio”.
Por último en cuanto al daño  moral también efectúa un
prorrateo por 27 mses, lo cual también entiende da como resultado una suma 
diaria de $9,60 manteniendo su discrepancia con el monto,.
Tal como se dijo con anterioridad,  el apelante no cumple
con los mínimos recaudos que requiere el art. 137 del Código Civil ya que se
limita a cuestionar los montos.
En el caso del lucro cesante, el monto debe tener
justificación en la prueba de la causa tendiente a demostrar qué montos se vio
impedido de percibir el perjudicado. Al respecto observo que la señora Juez
no fue demasiado exigente al determinar la cifra ya que incluso tuvo en cuenta
que no surge de la causa que evidentemente el cierre del negocio se haya
debido a la humedad del local. En tal sentido indica que los testigos  declaran
que en los años 1990 a 1994 funcionaba la peluquería pero nada dicen de los
años subsiguientes cuando se produjo el daño.
  Por
su parte la pericia contable tampoco introdujo ningún
elemento para acreditar los eventuales ingresos de la misma, con lo cual la
Juez  procedió a efectuar una estimación prudencial que de  ningún modo ha
sido criticada  en profundidad.
Reconozco que en el caso del daño moral  la apreciación
del juez cobra mayor relevancia frente a las circunstancias del caso, siendo
que en el presente dijo que la magnitud del daño demuestra la existencia de un
razonable sufrimiento anímico personal.
En tal sentido, si bien no existe óbice para la procedencia
del rubro, tampoco hay  mayor aporte probatorio que permita la elevación del
monto teniendo en cuenta que no se afectó la  posibilidad de  habitar la
vivienda.                             
 Pasando
a otro tema objetado por la actora,  cabe decir que
no podría pretenderse  la deducción de montos por deudas municipales,
cuando ello no fue objeto de reclamo inicial y por tanto vulneraría el principio
de congruencia que debe mantener la resolución.
                                       XI-
 Siguiendo con el tratamiento de los agravios
corresponde atender al vinculado a la imposición de costas por su orden entre
actora y Telefonía. Tal como lo formula la Empresa apelante no se advierte en
el caso vencimiento recíproco y equivalente ya que  la pretensión en su contra
prospera por un mínimo de lo total reclamado, esto es la separación de la
canaleta y  retiro de material  toda vez que se declaró prescripta la acción de
daños.
                                        De
todos modos, el monto total por lo que prospera y no
prospera la pretensión  no puede ser cuantificado en esta instancia ya que la
cifra final de lo debido ha quedado sujeta a la liquidación a presentarse y de
igual modo deberá ocurrir con el costo del arreglo de la canaleta.
                                        Tampoco
 se puede tomar como base  el monto inicial
pretendido por la actora ya que la pretensión  ha arribado a un monto que
surgirá de la liquidación a practicarse al momento de la ejecución de la
sentencia.
                                      Ello
así corresponde hacer lugar parcialmente al recurso y
disponer que las costas de Primera Instancia por lo que prospera la pretensión
se impongan a la codemandada y por el rechazo a la actora,  quedando la
determinación de los montos diferida para  la etapa de ejecución.
                                    XII-
Por último corresponde atender  a la crítica efectuada por
los letrados apelantes a la regulación de honorarios. Una de las quejas
cuestiona la aplicación del art. 13 de la ley arancelaria respecto de los
representantes del Municipio, de la empresa de Telefonía  y la citada. En
segundo lugar refieren que debió tomarse como base el monto de la demanda
rechazada.
                                   En
cuanto al primer punto se advierte que la sentencia
recurrida no regula honorarios a los letrados intervinientes por la
Municipalidad, con lo cual lógicamente no se aplicó distribución
de honorarios con ellos, con lo cual el agravio carece de interés.
                                  Respecto
de su aplicación con respecto a los letrados
intervinientes por Telefonía la situación es diferente.
                               El art.
13 de la Ley de Aranceles  dispone: "Si intervinieran
varios abogados por una misma parte, el conjunto de los honorarios que se
regulen no podrá exceder la cantidad que corresponde en caso de patrocinio
único. El monto que corresponda a cada uno será determinado en proporción a
la importancia de la labor desarrollada por ellos".
                                   A
fin de determinar el carácter de parte, la jurisprudencia ha
tenido en cuenta el interés defendido, si han sido contradictores entre sí, o si
por el contrario, han aunado sus esfuerzos en pro de obtener el fin común
tenido en miras ( SCJM  ls 407-007)
                                 Siguiendo
estos lineamientos se advierte que ha existido
comunidad de intereses y  defensas entre Telefónica y la aseguradora quién
también negó la responsabilidad de aquella, así como el origen de los daños.
                               En
cuanto a la  base regulatoria, dado que la sentencia no precisa
un monto de condena – ni aún respecto de los montos que quedaron
determinados- la regulación definitiva deberá practicarse una vez aprobada la
liquidación y sobre la base de lo que la condena se rechaza respecto de
Telefónica y pudo extenderse a la citada que es la medida de su interés. Así
voto.
                                   Sobre
la misma cuestión, los Dres. Martínez Ferreyra y
Rodríguez Saa manifiestan que adhieren, por las razones dadas, al voto
precedente.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA  DRA. MOUREU DIJO:
                                   Que
debido al resultado al que se arriba  corresponde
modificar la imposición de costas de Primera Instancia en cuanto se rechaza la
pretensión resarcitoria contra Telefónica y la Aseguradora, imponiéndose a la
actora vencida  en tanto  se rechaza la pretensión contra la primera
y consecuentemente pudo  extenderse a la citada en la medida del contrato.
                                     Respecto
de la Alzada se imponen costas a la actora en tanto
se rechaza el recurso en materia de prescripción y daños y  a Telefónica  en lo
atinente a la remoción de materiales y separación de acequia (arts. 35 y 36 del
C.P.C.) Así voto.
                                      Sobre
la misma cuestión, los Dres. Martínez Ferreyra y
Rodríguez Saa manifiestan que adhieren, por las razones dadas, al voto
precedente.
                                   Con
lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar
la sentencia que a continuación se inserta:
                                  

SENTENCIA:
                                   Mendoza, 1 de setiembre de 2014
                                   Y VISTOS:
                                   El acuerdo que antecede, el Tribunal
                                   RESUELVE:

                                   I- Rechazar
el recurso de apelación interpuesto por la parte
actora a fs. 699 contra la sentencia de fs.678/688.
                                    II-
Hacer lugar parcialmente al recurso de  apelación de fs.
700   y en consecuencia revocar los puntos III y IV de la sentencia de fs.
678/688 y en su lugar: “III- Imponer costas a la actora en tanto se rechaza la
pretensión contra Telefónica y no se extiende a la citada en la medida del
contrato y a Telefónica en tanto prospera la pretensión en su contra. IV-
Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se apruebe la liquidación
respectiva.”
                                   III-
Imponer costas a la actora en tanto se rechaza el recurso y
a la demandada en tanto se rechaza parcialmente.
                                  IV- Diferir la regulación de honorarios.
                                  V-
Incluir el siguiente texto en el resolutivo II de la sentencia
de 678/688: Hágase saber que las obras incluidas en la condena a Telefónica
están vinculadas a la propuesta del ingeniero según se indica en los
considerandos de la resolución de Segunda Instancia.
                            - COPÍESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE

Dra. Beatriz MOUREU

JUEZ DE CÁMARA

Dr Oscar Alberto MARTÍNEZ FERREYERA

JUEZ DE CÁMARA
Dr. Adolfo RODRÍGUEZ SÁA
JUEZ DE CÁMARA