La función

administrativa del
estado

Derecho
Administrativo
La función administrativa del
estado

El principio de división de poderes y su

valor

El principio de división de poderes fue una creación que surgió como una
propuesta para poner límite al poder absoluto. Autores como Locke y
Montesquieu introdujeron esta teoría años antes de la creación del estado
de derecho.

La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder en favor

de los derechos individuales, hallándose fundamentalmente orientada a la
separación entre los Órganos Ejecutivo y Legislativo. Parte del
reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente
a abusar de él, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos
y contrapesos sobre la base de la asignación de porciones de poder estatal
(que siempre es único) a diferentes órganos (Ejecutivo, Legislativo y
Judicial), suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitéticas
debe asegurar naturalmente la libertad del hombre.

La formulación de esta teoría ha sido objeto de diferentes aplicaciones;

mientras que en Inglaterra ella se interpretó en el sentido de reservar el
juzgamiento de los actos del Ejecutivo a los Órganos Judiciales, en Francia
se sostuvo, desde los comienzos de la Revolución de 1789, que esa función
correspondía a la Administración y, luego, a tribunales administrativos.

En nuestro país, como en la mayoría de los estados, se adoptó la teoría de

los tres poderes y se la incorporó en la parte orgánica de la Constitución. Al
crear su constitución las provincias y los municipios argentinos, tomaron la
misma forma de organización estatal, aunque en los estados municipales
sólo el Poder Ejecutivo y el Legislativo están constituidos como poderes,
mientras que el órgano judicial sólo cumple funciones administrativas.
Un caso de excepción es el de la ciudad autónoma de Buenos Aires, porque
al poder estatal en esta organización lo ejercen los tres poderes, Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, debido a que este estado tiene un status más elevado
que el de un estado municipal como consecuencia de la creación de la
categoría de ciudad autónoma por la constitución en el año 1994, que creó
un cuarto orden de gobierno que se sitúa entre un municipio y una
provincia.

Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial:

Poder Ejecutivo: Es unipersonal esta integrado por el Presidente en la

Nación, en la Provincias por el Gobernador, en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires por el Jefe de Gobierno y en los Municipios por el Intendente.

Poder Legislativo: En la nación por Diputados, Senadores y el

Vicepresidente, mientras que en las Provincias que tienen un sistema
bicameral por Diputados, Senadores y el Vicegobernador. En las provincias
como Córdoba que tienen un Cámara está integrado por legisladores y el
Vicegobernador.

En la Ciudad de Buenos Aires el Poder Legislativo se denomina Legislatura y

está integrado por los diputados y la Vicejefe de Gobierno, mientras que en
los municipios se lo denomina Concejo Deliberante y está integrado por
Concejales y el Viceintendente en su gran mayoría.

El Poder Judicial: Está integrado a nivel Nacional por Los Miembros de la

Corte Suprema de la Nación, a nivel Provincial por los miembros de las
Cortes Supremas o Tribunales Superiores.

En la Ciudad de Buenos Aires al poder ejecutivo lo ejerce el Tribunal

Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, mientras que en los
municipios no existe poder judicial, sólo Tribunales administrativos.

Funciones que ejercen estos órganos:

Los Órganos mencionados ejercen distintas funciones:

• Ejecutivo: Función Administrativa, Ejecutiva, Legislativa y de

Gobierno.

• Legislativo: Legislativa, Administrativa, Judicial y De Gobierno.

• Judicial: Judicial, Administrativa, De Gobierno.

Sistema de frenos y contrapesos en nuestra Constitución Nacional:

Con la finalidad de que el poder sea ejercido de manera equilibrada:

 A) El Poder Judicial controla que las normas dictadas por El Poder
Ejecutivo y Legislativo sean conformes al derecho, es decir
conformes al ordenamiento jurídico de nuestro país.

B) El Poder Legislativo controla al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial,

porque ambas cámaras son las encargadas de llevar a cabo el
proceso de Juicio Político, en el que pueden ser juzgados el
Presidente, Ministros , Jefe de Gabinete y Miembros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. También puede el Órgano
legisferante someter a juicio político al Vicepresidente que integra
en Poder Legislativo, siendo el Presidente del Senado.

Pone límites al Ejecutivo porque en ejercicio conjunto de la función

de Gobierno puede oponerse al dictado de leyes que necesite el
Poder Ejecutivo para poder llevar a cabo una determinada política
de gobierno.

Limita también a los demás poderes en materia presupuestaria

porque es el encargado de dictar la ley de presupuesto en donde se
le asignan recursos a todo los órganos que integran el estado.

C) El Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo tienen un papel

importante frente al Poder Judicial porque el Presidente con
acuerdo del Senado elige a los miembros de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.

Las funciones del Estado en

general.
FUNCIÓN LEGISLATIVA:

La función Legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento

constitucional para el dictado de leyes que realiza el Órgano Legislativo,
pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los decretos de necesidad
y urgencia que dicta el Órgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector
de la doctrina tienen cuerpo de decreto y alma de ley.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:

La génesis de la Administración Pública contemporánea (en sentido

estrictamente orgánico o subjetivo) encuentra su ubicación histórica en la
época napoleónica donde se opera una mutación fundamental del papel o
de la gravitación que hasta entonces había tenido poder administrador.
Se produce a partir de ese instante el fenómeno de ampliación progresiva
de sus competencias, el cual ha continuado desarrollándose en forma
incesante hasta nuestros días. Se abandona, por parte de la
Administración, la función abstracta de sostener la ley (Locke y
Montesquieu) para convertirse en un complejo orgánico que cumple
múltiples actividades.

La función administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder

Ejecutivo, Poder Judicial o Poder Legislativo destinada a la gestión de
asuntos administrativos del estado, como lo realiza cualquier empresa
privada en su gerencia de administración, como la contratación de
proveedores y de empleados, la aprobación de gastos a realizar, etc.

Conforme sostiene Gordillo la Función Administrativa abarca el estudio del

sujeto que ejerce dicha función o sea la administración pública centralizada
y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos, de los agentes que se
desempeñan en esos órganos y estructurada en forma de administración
central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes
autárquicos empresas del Estado, sociedades anónimas con participación
parcial o total del Estado, etc.), con más la figura del ente independiente
regulador de servicios públicos que dimana del art. 42 de la Constitución.

También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a

personas no estatales y aparece en ese caso el fenómeno de las personas
públicas no estatales (algunas sociedades de economía mixta,
corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio
o privilegio para la explotación de un servicio público, aspectos que entran
también dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.

Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las

formas jurídicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos,
contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo,
la licitación pública, las audiencias públicas, los servicios públicos; el
análisis de algunas falsas facultades, ―potestades,‖ o seudo ―poderes‖
que se le atribuyen por parte de la doctrina: ―potestad jurisdiccional de la
administración,‖ ―poder de policía,‖ ―zona de reserva de la
administración,‖ ―actos de gobierno,‖ etc.

Es indispensable el estudio de los límites sustantivos y adjetivos de tales

facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un
Estado de Derecho.

Entre los límites sustantivos cabe mencionar los principios jurídicos

superiores del orden constitucional y supraconstitucional: razonabilidad,
no desviación de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradicción,
adecuación de medio a fin, sustento fáctico suficiente, motivación
adecuada, procedimiento regular previo a la emisión del acto, etc.

Entre los límites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y

remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideración o
revocatoria, jerárquico, jerárquico menor, alzada, reclamación
administrativa previa, denuncias, etc.) y las acciones y recursos del proceso
judicial (acción ordinaria, acción de amparo, amparo por derechos de
incidencia colectiva, amparo por mora de la administración, habeas data,
interdictos, recursos especiales de apelación; en el orden provincial,
acciones de plena jurisdicción, de anulación, de interpretación, etc.); por
último, la sanción por el agravio causado, a través de la responsabilidad de
los funcionarios públicos (civil, penal, administrativa, política) y del Estado
(responsabilidad extracontractual por hechos y actos ilícitos de sus
agentes)

A ello cabe agregar la intervención que pueda tomar el Defensor del

Pueblo en virtud de la legitimación constitucional que le otorga el art. 86
para actuar en justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o
persuasor ante las autoridades públicas y los particulares que ejercen
funciones administrativas públicas.

Es también de interés el estudio de los medios materiales puestos a

disposición de esa actividad, a través del crédito público, el dominio
público y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su
relación con la función administrativa, sea a través de la propiedad pública,
sea a través de las limitaciones que el Estado, impone a la propiedad
privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupación
temporánea, expropiación, etc.), sea través de vinculaciones contractuales
de contenido económico (los contratos administrativos).

Sin desconocer la importancia de un análisis integral de las diferentes y

variadas nociones que se han formulado históricamente sobre la
Administración Pública o sobre la función administrativa, examinaremos
seguidamente las doctrinas que actualmente tratan de alcanzar el
predominio en la materia y que giran alrededor del criterio de "actividad" a
que antes hiciéramos referencia.

A) Concepciones subjetivas u orgánicas

Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la

función administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que
realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera.

Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administración era

toda la actividad que desarrollaba el Poder Ejecutivo u, la doctrina
actualmente partidaria de la concepción subjetiva considera que aquélla
constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder
Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de
Administración actividades que materialmente no son administrativas
(actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen,
al propio tiempo, que la Administración no constituye la única actividad
que ejerce el Poder Ejecutivo, pues también tiene atribuida la función de
gobierno.

Se ha sostenido que el fenómeno de la personalidad jurídica del Estado

sólo se da en la Administración Pública, que es como una constelación de
entes personificados. Por consiguiente, esta categoría de persona jurídica
separa y distingue a la Administración de otras actividades del Estado. Esta
Administración Pública (persona jurídica) aparece regulada así por un
derecho propio de naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que
nace así para explicar las relaciones "de las singulares clases de sujetos que
se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, aislándolos de la
regulación propia de los Derechos Generales"

B) El criterio objetivo o material

Las concepciones que fundan la noción de función administrativa en el

criterio material tienen en común el reconocimiento de las actividades
materialmente administrativas no sólo del Poder Ejecutivo, sino también
de los Órganos Legislativo y Judicial.

Las notas que caracterizan a la Administración y que permiten diferenciarla

de la legislación y de la jurisdicción son principalmente su carácter
concreto, la inmediatez y la continuidad. Algunos autores añaden también
la característica de constituir una actividad práctica y normalmente
espontánea.

Los partidarios de la concepción objetiva completan la noción con la

referencia al aspecto teleológico que debe perseguir la función
administrativa: según algunos, la atención de los intereses públicos que
asume en los propios fines, y, según otros, la satisfacción de las
"necesidades" colectivas o de interés público.

C) Otras teorías

Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para

proporcionar la definición de Administración. Dentro de este conjunto de
teorías no puede dejar de hacerse una referencia sucinta a las
concepciones expuestas en la doctrina alemana, vinculadas casi todas al
positivismo jurídico.
Para la concepción llamada "residual", la Administración era toda aquella
actividad que restaba luego de excluir a la legislación y a la función
jurisdiccional.

Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se ha procurado también

ensayar un criterio mixto, que en el fondo aparece basado en la antigua
teoría residual de la Administración. Se sostiene que como la función
administrativa no se realiza por ningún órgano en forma excluyente y dado
que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe
definirse como toda la actividad que desarrollan los órganos
administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y
jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos
materialmente legislativos y jurisdiccionales.

Si se parte de la adopción el criterio material para realizar el deslinde de las

funciones estatales y se abandona correlativamente el elemento orgánico
o formal como nota distintiva de la pertinente actividad, el reconocimiento
del ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido
material) por órganos de la Administración Pública, resulta una obligada
consecuencia.

FUNCION EJECUTIVA:

La función ejecutiva reside en la ejecución de todas las decisiones tomadas

por el Órgano Ejecutivo o Legislativo, es decir la puesta en práctica de la
función Administrativa y Legislativa.

FUNCION DE GOBIERNO:

En un plano distinto al de los comportamientos que trasuntan el ejercicio

de las funciones administrativa, legislativa y jurisdiccional se encuentra la
denominada función política o de gobierno, referida a la actividad de los
órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia
de las instituciones que organiza la Constitución, y a la actuación de dichos
órganos como representantes de la Nación en el ámbito internacional.

La teoría de la función de gobierno, si bien se ha conservado como resabio

del absolutismo y de "la razón de Estado", resulta necesaria al sistema
republicano que "parece no poder subsistir sin ese recurso", por el cual se
excluyen determinados actos de la revisión judicial, y es así que ella tiene
vigencia en la mayor parte de los países de Europa continental.

En nuestro país, la aceptación de la función gubernativa, en un plano

opuesto a las restantes funciones estatales (administrativa, legislativa y
judicial) tiene el efecto fundamental, por aplicación de la doctrina que
emerge de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de excluir
a determinados actos de la revisión judicial, los que para un sector de
tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o políticos y para otro,
el de "actos institucionales"

Radica en la toma de decisión y puesta en práctica de las cuestiones más

relevantes para el estado. Intervienen en su ejercicio en primera medida el
Poder Ejecutivo porque es el Jefe de Gobierno del Estado y lo secundan El
Poder Legislativo con la aprobación o no de las leyes que el Ejecutivo
necesita y la Corte Suprema o Tribunales Superiores con las decisiones
judiciales que avalan o no las decisiones del Poder Ejecutivo o Legislativo.

Es en el ejercicio de esta función donde podemos advertir la utilidad de la

teoría tradicional de la división de poderes, porque tanto el Poder
Legislativo como el Judicial pueden ponerle freno a las decisiones del Poder
Ejecutivo que no sean convenientes para la Nación, sean contrarias al
Interés Público o el Bienestar General o que sean aún peor, antijurídicas.

FUNCIÓN JUDICIAL:

Esta función no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la

competencia originaria y derivada de los máximos tribunales de la Nación,
de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Se dice que el poder Legislativo también ejerce esta función cuando se

lleva a cabo un juicio político en contra del Presidente, Ministros, Jefe de
Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder Legislativo.
Bibliografías de referencia
Avalos, E., Buteler, A. & Massimino, L. (2014). Derecho administrativo. Tomo I.
Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo, 4 Tomos. (4ta Ed.).

Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires:

Astrea.
 LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Por Prof. Dr. Julio Isidro Altamira Gigena

Es por todos conocido que la “función administrativa” es una de las

funciones jurídicas del Estado, ya que a diferencia de lo que sucede en el Derecho

Constitucional1 , en el Derecho Administrativo, se analizan las distintas funciones

del Estado y no los distintos Poderes del Estado, pues el poder es uno sólo y

radica en el Estado, en cambio, las funciones son distintas como también los

órganos que llevan a cabo esas funciones son diferentes.-

Se ha sostenido que el poder del Estado se actualiza en la función

asignada a cada uno de los órganos: el legislativo, el ejecutivo y el judicial.-

Estas funciones estatales pueden ser clasificadas de distinto punto de

vista, el sustancial o material, el orgánico o subjetivo, y el formal.-

Desde el punto de vista sustancial o material, se analiza el contenido de

la función. Lo importante, lo trascendente, es analizar la naturaleza de la

función.-

Por ello, la función legislativa2 se caracteriza por crear el orden jurídico.

Esta función dicta normas jurídicas que regulan las conductas tanto de las

personas jurídicas como de las personas físicas, y esas normas son generales e

impersonales y rigen para el futuro.-

La función administrativa en cambio, es aquella que provee a la

satisfacción de necesidades colectivas, que actúa sobre el presente, es continua,

permanente, y es por ello que esta función no se puede interrumpir por huelgas ni

por lock out que realicen las empresas a cargo de la prestación de los servicios

públicos.-

1
Sánchez Viamonte, Carlos: “Manual de Derecho Constitucional”, Bs.As. 1958, pág. 247 y ss
2
Bidart Campos, German J.: “Derecho Constitucional”, Bs.As.1964,t.I, pág. 705 y ss.
 Esta función administrativa puede ser ejecutada por cualquiera de los

tres órganos, y al respecto enseña Lascano 3 que el Poder Judicial realiza función

administrativa no sólo cuando designa su personal, o cuando llama a licitación

pública para contratar algún servicio, sino también en el caso de los denominados

“actos de jurisdicción voluntaria”. Teoría que comparto y agrego que la función

deja de ser administrativa y pasa a ser jurisdiccional en el caso que exista

contienda entre dos o más personas que pretendan tener el mismo derecho.-

Gordillo cuando analiza si la “jurisdicción voluntaria” es función

administrativa dice que : “...es posible que corresponda modificar la formulación

tradicional del carácter administrativo de estos actos y decir que si bien ellos no

tienen objetivamente carácter jurisdiccional, en un caso (en cuanto no son

resolución de una contienda entre partes) o legislativo, en otro (en cuanto no son

normas generales), deben con todo asimilarse a los actos de tal carácter, por su

gran similitud formal con ellos, y por la aplicación que reciban de igual régimen

jurídico.”4

Finalmente, la función jurisdiccional es la que aplica el derecho en el

caso concreto, es una función que actúa sobre el pasado, es la encargada de

juzgar conductas ya acontecidas.-

Sostiene también Lascano, siguiendo las enseñanzas de Chiovenda y de

Carnelutti que la jurisdicción es la función que ejerce el Estado, cuando entre

dos partes media un conflicto de intereses, para resolver dicho conflicto como

tercero imparcial, con el fin de procurar la actuación de la ley. Afirma que la

función jurisdiccional es la realizada por una autoridad que no es parte en las

relaciones jurídicas y en las situaciones jurídicas que la misma considera5 .-

3
Lascano, David: “Jurisdicción y competencia”, Bs.As. 1941, pág. 31 y ss
4
Gordillo, Agustín: “Tratado de Derecho Administrativo”, Bs.As., 5ta. Ed. Parte General, t.1, IX-
49/50.
5
Lascano David: ob. cit. pág. 29 y ss
 Esta teoría es aplicada en nuestro país, ya que los tres órganos realizan las

tres funciones, pues es función administrativa cuando cualquiera de ellos

nombra a su personal, llama a licitación para la provisión de material de trabajo,

etc...-

También cualquiera de los tres órganos realiza función legislativa cuando

dicta reglamentos internos a los fines de mejorar el funcionamiento de la

actividad a su cargo 6 .-

En esta línea de pensamiento, Legon7 enseña: “..Cuando el Estado afecta

la capacidad jurídica de los individuos en su estatuto personal, en sus derechos

patrimoniales, o en sus libertades, legisla; cuando se limita a fijar a sus agentes

una pauta de conducta y organiza el aparato burocrático, administra..”

Y por último, es función jurisdiccional cuando cualquiera de los tres

órganos debe juzgar la conducta de sus empleados a los fines de aplicar una

sanción, previo sumario con posibilidad de audiencia y prueba por parte del

imputado, o la actividad que realiza el Tribunal Fiscal de la Nación, o los

Juzgados Municipales de Faltas8 . Debo aclarar que la resolución que se dicta con

motivo del ejercicio de esta función puede ser revisada por el órgano judicial

mediante la acción contencioso administrativa que interponga el afectado.-

En esta línea de pensamiento encontramos a Cassagne quien dice: “...Los

tribunales que integran el Poder Judicial deben conservar la atribución final de

revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional...”9

Es indudable entonces que cada uno de estos órganos del Estado puede ser

considerado como una institución distinta de los otros, que tiene cierta

6
Gordillo, Agustín: “ob.cit. ,5ta. Ed. t.1, Parte General, IX-16 sostiene que la función legislativa
en estricto sentido jurídico, es únicamente realizada por el Poder Legislativo, ya que la define
como “El dictado de normas jurídicas generales hecho por el Congreso.”
7
Legón, Faustino J.: “Tratado de Derecho Político General”, Bs.As. 1961, Tomo II, pág 584
8
Gordillo, Agustín: ob.cit., t.1, IX-18, dice: “...que la administración no ejerce en ningún caso
función jurisdiccional, y que si sus actos se parecen en alguna hipótesis, por su contenido, a los de
aquella función, no tienen sin embargo el mismo régimen jurídico; esto es, que la administración
no realiza función jurisdiccional.”
9
Cassagne, Juan Carlos: “Derecho Administrativo”, Bs. As. 5ta. Ed. t.I, pág.91.
autonomía, y tiene atribuciones constitucionales para actuar en lo interior con el

objeto de satisfacer sus propios fines10 .-

Esta teoría ha sido desarrollada por Duguit 11 quien considera que para

diferenciar las distintas funciones del Estado, es necesario analizar el contenido

de los actos y, por ello, el Estado ejerce la función legislativa, cualquiera sea el

órgano que interviene, todas las veces que produce actos – reglas, todas las veces

que formula una disposición normativa o constructiva, modificando sobre un

punto cualquiera el derecho objetivo. El Estado en cambio ejerce función

administrativa cuando realiza un acto condición, o un acto subjetivo, o cuando

sus agentes proceden, para asegurar el funcionamiento de un servicio público, a

cumplir actos puramente materiales. Finalmente, el Estado ejerce la función

jurisdiccional toda vez que resuelve una cuestión de derecho y le ha sido

planteada decidiendo una situación de acuerdo a derecho 12 .-

Desde el punto de vista orgánico o subjetivo, la distinción se hace

teniendo en cuenta el órgano del que emana la función, y para esta teoría, la

función administrativa, sólo la realiza el órgano ejecutivo, la función legislativa:

el Congreso de la Nación, la Legislatura Provincial, y el Concejo Deliberante

Municipal. A su vez la función jurisdiccional está a cargo del órgano judicial.-

Esta teoría tuvo gran desarrollo en virtud de la doctrina sustentada por

Montesquieu en su conocida obra “El espíritu de las leyes” que sostenía que el

que hace las leyes no sea el mismo que las aplique, ni el que las ejecute; el que

las ejecute, no pueda hacerla ni juzgar acerca de su aplicación; y el que las

juzgue, no las cree ni las ejecute.-

En otras palabras, se desarrolló el principio de la separación de los

poderes, con el objeto de evitar abusos y arbitrariedades, pues en un comienzo, el

Monarca tenía las tres funciones, y con el transcurso del tiempo se separa primero
10
Romano, Santi: “Principii di Diritto Costituzionale Generale”, Milano 1946, pág. 175 y ss
11
Duguit, Leon: “Traitée de Droit Constitutionel”, Paris 1928, Tomo I, pág. 106 y ss
12
Duguit, Leon: ob. Cit. Tomo I. Pág. 328
la función jurisdiccional, y con posterioridad la función legislativa. Por eso se

sostuvo que la función administrativa, era sinónimo de la función ejecutiva. Que

la función ejecutiva es esencialmente administrativa; que Poder Ejecutivo y

Poder Administrador tiene la misma significación jurídica; que todo acto de

ejecución es acto de administración. 13

También a la función administrativa se la conoció como actividad

residual14 , porque era la función estatal que no era legislación ni justicia15 . Esta

teoría surgió para oponerse a la que sostenía que “Administración es la actividad

total del Estado” y fue defendida principalmente por Stein. 16

Continuando con la clasificación de las funciones estatales desde el punto

de vista orgánico, destacaré que la función legislativa puede ser tanto en el

sentido formal como en el material y, por ello, los reglamentos internos que

dictan las distintas Comisiones del Congreso de la Nación son ejemplos de

funciones legislativas.-

Considero de interés destacar que Merkl17 distingue entre legislación en

sentido formal y administración, teniendo en cuenta que la primera es la

ejecución inmediata de la Constitución, en cambio, la administración, es una

ejecución mediata, y por lo tanto, si bien, la función legislativa como la

administrativa deben respetar la Constitución y ser consecuente con ella, la

diferencia está dada por la distancia que existe entre una función y la

Constitución, ya que la función legislativa – repito- está inmediatamente

vinculada a la Constitución, en cambio, la administrativa, la vinculación es

mediata o más distante.-

13
Ducrocq, Th.: “Cours de Droit Administratif”, Paris 1897, t. I, pág. 29y ss.
14
Fleiner, Fritz: “Instituciones de Derecho Administrativo”, Barcelona 1933, pág. 7 y ss
15
Merkl, Adolfo: “Teoría General del Derecho Administrativo”, Madrid 1935, pág. 16 y ss
16
Stein, L.: “La Scienza de la Pubblica Amministrazione”, Torino 1897, págs. 3 y ss..
17
Merkl, Adolfo:, ob., cit., págs. 184 y ss.
 Sostiene también, que la función administrativa en muchos casos, es

ejecución de la legislación, en cambio, la legislativa, es ejecución de la

Constitución.-

Esta distinción entre ley en sentido formal y ley en sentido material,

también la realiza Bielsa18 , y la considera importante porque la primera es propia

de la función legislativa y la segunda, como los reglamentos, son actos

administrativos, dictados en ejercicio de la función administrativa.

Esta teoría es también aceptada por Marienhoff19 quien sostiene que el

acto administrativo puede ser individual o concreto, o puede ser general, como es

el reglamento.-

Tesis con la que me permito discrepar, porque me encuentro enrolado en

la teoría que sostiene que los reglamentos son ejemplos de función normativa o

legislativa20 , y el acto administrativo es unilateral y concreto.21

La función estatal desde el punto de vista formal tiene en cuenta el

procedimiento para su dictado y la forma propiamente dicha del acto con

prescindencia del órgano del que emane, y por ello, para esta teoría, todo acto que

tenga forma de ley, será actividad legislativa aunque se trate de un acto individual

y concreto como es la aprobación de un contrato suscripto por el Presidente de la

República, por ejemplo. En este caso, considero que estamos en presencia de una

función administrativa, y no de una actividad legislativa, y se trata de un acto

administrativo que tiene forma de ley, ya que soy de opinión que el acto

administrativo puede emanar de cualquiera de los tres órganos del Estado, y por

18
Bielsa, Rafael: “Derecho Administrativo”, Bs.As. 1947, t.I, pags. 115 y ss.
19
Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, Bs.As. 1966, Tomo II, pág. 406
20
Gordillo, Agustín: “Ob. cit., 5ta. Ed. t.1, Parte General, IX-9, enseña que la potestad
reglamentaria de la Administración integra la función administrativa.
21
Altamira Gigena, Julio Isidro: “Acto administrativo y legitimidad”, en Revista La Ley Córdoba,
Año V, mayo de 1988, Nro. 5, págs. 367 y ss.
lo tanto, está sujeto al control del órgano judicial por la vía contencioso

administrativa22 .-

Para esta teoría lo importante y trascendente es la forma del acto, sin

necesidad de analizar el órgano del que emanó ni la naturaleza o sustancia de

dicho acto.-

Esta teoría puede inducirnos en error al analizar la función estatal, porque

como bien destaca Villegas Basavilbaso23 la forma con que se revisten los actos

dependen, en principio, del órgano productor. Por ello participo de sus

enseñanzas cuando sostiene que en caso de duda sobre la naturaleza jurídica de

un acto estatal, es decir, si se trata de un acto legislativo, administrativo, o

jurisdiccional, ha de estarse a su contenido y no al carácter del órgano que lo ha

producido, o a la forma que reviste, puesto que jurídicamente, la sustancia ha de

predominar sobre lo orgánico y lo formal24 .-

De lo expresado se deduce sin hesitación alguna que el poder es un solo y

radica en el Estado; que los órganos son tres: el ejecutivo, el legislativo y el

judicial, y las funciones son también tres: la administrativa, la legislativa o

normativa, y la jurisdiccional.-

Al respecto, son claras las enseñanzas de Villegas Basavilbaso25 que,

siguiendo a Jellinek26 sostiene que el poder en si mismo no puede ser objeto de

división ni de partición; su desmembración no podría cambiar su sustancia, y es

por ello que la denominación del Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder

Judicial lleva necesariamente a una confusión. Las funciones del poder y no el

poder pueden distinguirse por su naturaleza, y por ello pueden ser diferenciadas

en legislativas, ejecutivas y judiciales.-

22
Art. 1°, Ley 7182 de Cba. que regula el procedimiento contencioso administrativo.
23
Villegas Basavilbaso, Benjamín: “Derecho Administrativo”, Bs.As. 1949, Tomo I, pág. 34 y ss
24
Villegas Basavilbaso, Benjamín, ob.cit. Tomo I, pág. 38
25
Villegas Basavilbaso, Benjamín, ob. cit. Tomo I, pág. 7
26
Jellinek, G.: “Teoría General del Estado”, Madrid 1914, Tomo II, pág. 299 y ss
 En nuestro país con posterioridad al año 1989, en que se dictó de la Ley

de Reforma del Estado Nro. 23.696, se crearon –algunos por ley y otros por

decreto- los Entes Reguladores de los servicios públicos, quienes realizan función

administrativa, y las resoluciones que dictan son actos administrativos que

pueden ser controlados por el órgano judicial mediante la acción contencioso

administrativa. 27

También realizan función administrativa las persona jurídicas públicas no

estatales, como los distintos Colegios Profesionales, cuando otorgan o cancelan la

matrícula o cuando aplican sanciones a sus afiliados, y esas resoluciones son

también actos administrativos que pueden ser impugnados judicialmente por el

afectado por la vía contencioso administrativa.28

Estimo de interés destacar que en la Provincia de Córdoba los tribunales

con competencia en lo contencioso administrativo han conocido y resuelto

numerosas causas en las que se discutían la legitimidad de las sanciones

impuestos por los Colegios Profesionales. Cito como ejemplo : “Zeverín

Escribano, A. c/ Tribunal de Disciplina de Abogados”, “Maghini, Nicolás Nelson

c/ Tribunal de Disciplina de Abogados”, entre otros.

Estos antecedentes son importantes porque el Tribunal controló no sólo la

sanción, sino también el procedimiento previo para el dictado del acto

administrativo.29

La función administrativa también la pueden realizar las personas

jurídicas privadas: por ejemplo los concesionarios o licenciatarios de un servicio

27
En Córdoba, el Capítulo 4 de la Ley 8835 crea el Ente Regulador de los Servicios Públicos
(ERSEP) y regula sus funciones. El art. 33 dice: “Las resoluciones del ERSEP causan estado y
entiéndese que agotan la vía administrativa, sin necesidad de recurso alguno, pudiendo ser materia
de acción contencioso administrativa en los plazos y con los procedimientos fijados en la Ley
Nro. 7182 o en el cuerpo legal de la materia que la sustituya.”
28
En Córdoba, las Cámaras Contencioso administrativas se han declarado competentes para
conocer y resolver las causas en las que los profesionales (abogados, médicos, etc.) impugnaron
las resoluciones sancionatorias emanadas de los distintos Colegios Profesionales. Esas
resoluciones han sido consideradas actos administrativos y, por lo tanto, el Tribunal analizó los
elementos esenciales de dicho acto.-
29
Ver por ejemplo las sentencias Nro 48/00 y Nro. 123/00 del Tribunal Superior de Justicia,
entre otras.
público cuando realizan función administrativa, y las resoluciones que adoptan

son también actos administrativos, que pueden ser controlados por el órgano

judicial por la vía contencioso administrativa.

En síntesis: es un tema que comenzó a analizarse en el siglo XIX y

continua en la actualidad debido a su importancia y trascendencia, pues no solo

es útil para caracterizar al acto administrativo, sino también para determinar cual

es el Tribunal competente para controlar esa actividad.-

 CAPITULO I
LAS FUNCIONES DEL ESTADO

I. LA DIVISIÓN DE PODERES

1. Introducción

El sistema republicano de gobierno se caracteriza por la división y control del poder

estatal. Este modelo, sin embargo, no se presenta en todos los países de la misma
manera, lo que impide trasladar sin el cuidado necesario, instituciones foráneas.
De acuerdo al diseño constitucional, en la República Argentina la distribución
del poder se verifica en tres niveles bien marcados. El primero, divide las funcio-
nes estatales entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. El segundo, reparte
el poder de manera territorial entre el Estado federal, las provincial y desde 1994,
la CiudadAutónoma de BuenosAires y los municipios. Por último, se divide el poder
en Constituido y Constituyente1.
A partir de ello, debemos dejar aclarado que en este Capítulo sólo nos referi-
remos a la primera dimensión de la división de poderes, esto es, a su división en
diferentes estamentos. Esta idea del Constituyente de 1853/60 quedó plasmada de
manera prístina cuando en el art. 29 de la CN se estableció que “El Congreso no
puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del po-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

der público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el

honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insa-

1
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 2ª ed. am-
pliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 19.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 30 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

do que en el caso consistía en establecer si el estudiante cumplía con los requisitos

de “idoneidad” que requería la normativa que regulaba el concurso.
Luego, en la causa “Solá”96, también hizo un control a través de la determina-
ción de un concepto jurídico indeterminado pues debió analizar si los actores ha-
bían incurrido en “mala conducta”.
Idéntica técnica se utilizó en ir re “Maruba”97, en donde la empresa actora
reclamaba los daños provocados por incumplimiento contractual de Estado Nacio-
nal en razón de la modificación de las pautas tarifarias durante la ejecución del
contrato, afectando, de ese modo, su ecuación económico-financiera. Allí, la Corte
debió determinar qué se entendía por “razonable rentabilidad” y en virtud de ello,
terminó rechazando la demanda al considerar que la rentabilidad de la accionante
había sido razonable.

e) Control por los hechos determinantes

Los hechos determinantes constituyen la realidad material sobre la que se apo-

ya una actuación administrativa98 y se erigen como un límite objetivo sobre el
ejercicio de facultades discrecionales99. Por esa vía se fiscaliza, entonces, si la
decisión de la administración encuentra sustento fáctico en los sucesos acaeci-
dos en la realidad.
Como podrá apreciarse, en el campo fáctico la decisión la autoridad adminis-
trativa no tiene margen de apreciación, pues los hechos son objetivos y la materia-
lización de los mismos debe ser verificada por el juzgador en el caso concreto, para
lo cual adquieren suma relevancia los medios probatorios de los que pueda valer-
se el administrado.
La posibilidad del poder judicial de analizar lo relativo a los hechos determinantes
en los que se funda un acto administrativo fue admitido por la Corte en la causa
“López de Reyes”100. En tal sentido, el Alto Tribunal señaló que los jueces poseen
“la potestad de revocar o anular la decisión administrativa sobre los hechos con-
trovertidos”.
En esa misma inteligencia, ha expresado la Corte en otro precedente más
cercano en el tiempo que “La exactitud material de los hechos que motivan la
decisión administrativa constituye una condición general de legalidad de
todo acto administrativo por lo que, como se ha dicho, los jueces están
facultados para verificar la materialidad de las faltas que motivan las me-
didas discrecionales”101.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

96
Fallos, 320:2509, “Solá” (1997).
97
Fallos, 321:1784, “Maruba” (1998).
98
GAMERO CASADO, Eduardo - FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, ob. cit., p. 55.
99
Cfr. ESCRIBANO COLLADO, Pedro, “Técnicas de control judicial de la actividad administrativa” en
AA.VV., La justicia administrativa en el derecho comparado, p. 363.
100
Fallos, 244:548, “López de Reyes” (1949).
101
Fallos, 326:2896, “Medina” (2003).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 Sujetos de la
función
administrativa

Derecho
Administrativo
Sujetos de la función administrativa

Administración Pública. Definición y

clasificación.
Administrar significa gestionar y la Administración Pública se encarga de
gestionar sus propios bienes para la consecución del bien común de toda la
sociedad, es decir que la Administración Pública directa o indirectamente
gestiona a favor o en beneficio de terceros.

Para Mosher, Frederick y Cimmino en la obra Elementi di ciencia

dell’amministrazione, Giuffre, Milano 1959, la definición de administración
pública absorbe a toda institución concebida para la realización de
intereses públicos mediante el ejercicio de funciones administrativas, (lo
que denota) una actividad desarrollada por cuenta de otros, en sustitución
de la actividad que esos otro no quieren o no pueden llevar a cabo (pág.
10)
En definitiva siguiendo a Barra en su Tratado de Derecho Administrativo,
podemos señalar que la Administración Pública como parte de la
organización del Estado, es el conjunto de personas y órganos que se
estructuran centralizada o descentralizadamente en el complejo orgánico
dependiente del Poder Ejecutivo, para gestionar o administrar en beneficio
de terceros y con el objeto de alcanzar el bien común.

Corresponde señalar que ese bien público que pretende alcanzar la

Administración, ya se encuentra dado por el ordenamiento legal, pero
dependiendo de cuáles sean las ideas o concepciones políticas que
detentan las personas que en un momento dado han sido designadas por
el pueblo para gestionar, el método o forma del alcanzar ese objetivo será
diferente.

La organización Administrativa.
Definición

La organización del Estado resulta fundamental para su funcionamiento y

desarrollo, por ello es que se han establecidos diversos criterios que
permitan la organización de la Administración Pública en distintos estratos
y esferas que se encuentran unidas por relaciones interorgánicas e
interadministrativas que permiten el desarrollo normal y armónico de las
funciones del Estado.

En nuestro país la organización administrativa se encuentra establecida en

forma vertical siendo su máximo exponente el Presidente de la Nación,
derivando de allí un sinnúmero de órganos que dependen jerárquicamente
de éste, a quienes la ley les ha atribuido distintas funciones o competencias
para lograr alcanzar el fin último de la Administración Pública que es el
bien común.

Órgano: Definición, elementos, clasificación.

La Administración Pública se encuentra conformada por un gran número
de órganos que la integran. El órgano, si bien forma parte de la persona
jurídica pública estatal, no es un sujeto de derecho, pero ello no impide
que el ordenamiento jurídico le otorgue facultades y potestades para
actuar en el mundo jurídico.
La existencia del órgano supone la existencia de dos elementos que
constituyen la unidad, estos son, el elemento objetivo, integrado por
poderes, atribuciones, facultades o potestades tanto en sentido técnico
como obligaciones o funciones y el elemento subjetivo que se encuentra
representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona física
que desempeña la titularidad del órgano y cuya voluntad se le imputa a
éste, por aplicación de la teoría del órgano.

La persona física que ocupa una posición en el órgano de una persona

jurídica estatal, recibe el nombre de cargo.

Según Cassagne los órganos se clasifican, según su origen en: órganos

constitucionales, que son aquellos que surgen de la Constitución y órganos
meramente administrativos, que nacen de normas inferiores.

Teniendo en cuenta su integración, los órganos se clasifican en

unipersonales o pluripersonales, en donde las decisiones que se adoptan
deben verificar para su validez con una serie de requisitos como son, el
quórum, orden de día, mayoría, etc...

De acuerdo a la función que cumple el órgano, se lo designa como órganos

activos, que son aquellos que emiten o ejecutan actos administrativos;
órganos consultivos, son aquellos que mediante su opiniones asesoran a
los órganos activos y órganos de contralor, que son los que fiscalizan y
vigilan la actuación de los órganos activos, este control puede ser tanto
anterior como posterior.

Principios de la organización.
Ya dijimos que la organización tiene por objetivo gestionar y administrar
sus propios bienes en beneficio de terceros, ahora, en su funcionamiento la
organización administrativa se encuentra regida por principios, éstos son
los que permiten que una estructura sumamente importante y burocrática
como la del Estado pueda funcionar en forma correcta y ordenada y la
inobservancia de estos principios en muchos casos determina una accionar
ilegítimo de la Administración que se encuentra sancionado por la ley.

Competencia: avocación y delegación.

La competencia es uno de los principios fundamentales de toda
organización administrativa, según Cassagne es la que predetermina,
articula y delimita la actuación o función administrativa que realizan los
distintos órganos que integran la organización de la persona jurídica
estatal, es decir que la competencia es la que define el ámbito de actuación
del órgano.
A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el órgano
no tiene permitido hacer todo aquello que no esta prohibido, sino que sólo
puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello carecerá
de legalidad por incompetencia. Es decir, que la competencia sólo proviene
de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la excepción.

El ejercicio de la competencia por parte del órgano, es objetiva, por cuanto

surge de una norma que determina el campo de acción del órgano, es
obligatoria cuando el órgano tiene que actuar, debe hacerlo, es
improrrogable por cuanto en principio no puede ser transferida, y es
irrenunciable por pertenecer al órgano y no a la persona física que ocupa el
cargo.

La competencia puede ser clasificada de la siguiente manera, a) En razón

de la materia por la naturaleza del acto conforme al derecho objetivo al
que se encuentra autorizado a realizar el órgano; b) en razón del territorio,
que es el ámbito geográfico dentro del cual el órgano puede actuar; c) en
razón del grado o jerarquía, ya hemos dicho que la organización
administrativa se estructura en un jerarquía piramidal, en consecuencia la
jerarquía es la posición en la pirámide que ocupa el órgano en la estructura
pudiendo ejercer sólo las funciones que corresponden a su jerarquía y no
superiores salvo delegación y d) por último la competencia se clasifica en
razón del tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el órgano
puede actuar teniendo en cuenta plazo de su designación.

Hemos dicho que una de las características de la competencia es su

improrrogabilidad y obligatoriedad, pero existen dos institutos en el
derecho administrativo que de alguna forma atenúan y constituyen la
excepción a éstos principios, ellos son la avocación y la delegación.

El primero de ellos es la avocación que consiste en la asunción por parte de

un órgano superior de las funciones y decisiones - competencias -
correspondientes a un órgano inferior, esta avocación tiene su fundamente
en el principio de jerarquía, debe ser necesariamente transitoria y para
actuaciones determinadas y su puesta en práctica permite dinamizar la
actuación de la Administración, por ejemplo la resolución de un recurso
administrativo.

En principio la avocación se encuentra autorizada salvo que una norma

expresa lo impida, o cuando la competencia del órgano inferior le ha sido
otorgada en virtud de una idoneidad especial.

El segundo instituto es la delegación que es lo opuesto a la avocación, aquí

el órgano superior delega o transfiere a uno inferior la resolución de un
asunto de su competencia aumentando de esta forma las atribuciones del
inferior. Esta delegación, por el carácter improrrogable de la competencia,
debe surgir necesariamente de una ley que la autorice y la transferencia de
estas facultades no es transitoria – como en la avocación- sino definitiva.

Existen diversas especies de delegación, la legislativa que es la que el

Congreso autoriza al Poder Ejecutivo y que no corresponde analizar en esta
obra y la delegación administrativa que es la que aquí nos interesa y que
puede darse en forma interorgánica (entre dos órganos de diferente
jerarquía de la Administración).

Jerarquía. Definición.
Otro de los principios fundamentales de la organización administrativa es
el de jerarquía, ésta surge de la relación piramidal que existe entre órganos
de una misma persona jurídica, en donde el órgano de mayor jerarquía se
encuentra en la cúspide de esta pirámide y el de inferior jerarquía en su
base, esto es lo que denominamos la línea jerárquica, en tanto que el
grado es la posición que cada uno de los órganos ocupa en esa línea.

Esta jerarquía está dada a fin de establecer una ordenación de todos los
órganos integrantes de la persona jurídica estatal, con el objeto que a
través de relaciones de subordinación y supremacía pueda funcionar
correctamente el complejo aparato del Estado en su conjunto, en estas
relaciones los órganos superiores disponen del poder jerárquico para
dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de sus inferiores. En definitiva
como dice Diez en su obra, la Jerarquía es poder y la función jerárquica es
el ejercicio efectivo de dicho poder.

Relaciones interorgánicas.
Si bien los órganos como tales no cuentan con personalidad jurídica propia,
ello no importa que no existan relaciones entre los distintos órganos que
integran la Administración Pública, estas relaciones se llaman
interorgánicas y se clasifican según su contenido en a) de colaboración
(v.gr. propuestas); b) de jerarquía ( órdenes); c) consultivas (dictámenes
emitidos por los distintos servicios jurídicos); d) de control ( que pueden
ser tanto dentro del mismo órgano a través de las unidades de auditoria
interna o en forma externa por otro órgano como pueden ser la SIGEN o la
Auditoria General de la Nación.).

Concentración y
desconcentración.
La concentración y desconcentración son conceptos que se relacionan con
el ejercicio del poder del Estado, son técnicas de agrupamiento o
distribución de competencias entre los órganos de la Administración
Pública. Ambos constituyen principios organizativos que se verifican en el
marco de una misma persona jurídica pública estatal.

De este modo, tendremos concentración siempre que las facultades

decisorias se encuentren reunidas en los órganos superiores de la
organización, así podemos decir que existe concentración de poder, de
toma de decisiones, etc... Esta concentración de funciones por supuesto
que importa sobre carga de tareas de parte de la Autoridad que genera
importantes dificultades fundamentalmente en cuanto a inmediatez,
celeridad, eficacia y eficiencia.

En contrapartida, cuando las competencias decisorias del superior se

asignan a órganos inferiores de la organización centralizada o
descentralizada, ello recibe el nombre de desconcentración, lo que facilita
la descongestión del poder central y permite optimizar el trabajo.
Corresponde aclarar que la desconcentración no supone la creación de una
nueva entidad con personalidad jurídica propia sino que es una relación
interogánica en donde sigue existiendo subordinación jerárquica.

Finalmente, quisiera señalar que no debemos confundir los conceptos

desconcentración y descentralización, pues son nociones con
características distintas tal como lo veremos en el punto siguiente.

Un ejemplo de desconcentración es la figura de los CPC que existen en

distintos barrios de la ciudad, allí el Intendente Municipal con el objeto de
lograr mayor inmediatez con los problemas de los vecinos cuenta con
funcionarios a quienes por el mayor conocimiento de la situación
particular del lugar, se le ha delegado atribuciones a fin de obtener
soluciones a los distintos problemas con mayor rapidez, eficacia y
eficiencia, aunque no podemos desconocer que sus competencias se
encuentran aún muy limitadas.

Centralización y descentralización
Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los órganos
superiores de la organización, en tanto que la atribución de personalidad
jurídica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y
competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la
descentralización administrativa.

Al crearse una nueva persona jurídica, la descentralización importa la

existencia de relaciones interadministrativas entre los órganos de la
administración, sin perder por supuesto el control de tutela sobre el nuevo
órgano.
El ente descentralizado no integra la Administración central, posee
autoridades y presupuesto propio y un estatuto que le da origen, funciones
y competencias.

Un tema no menor es el atinente a la creación de la entidad

descentralizada y fundamentalmente cual es el órgano competente para
ello. Antiguamente existieron posturas que señalaban que la creación
debía ser por ley del Congreso y otras que consideraban que debía ser por
Decreto del ejecutivo por cuanto este como máximo responsable de la
Administración Pública debía ser quien las creara, pero en la actualidad la
doctrina nacional ha receptado en forma pacífica la teoría concurrente que
postula que la creación de la entidad descentralizada puede ser realizada
tanto por ley del Congreso o por Decreto del Poder Ejecutivo, pero en
ambos casos las decisiones o actuación del ente descentralizado van a
estar sujetas al control de legalidad de la Administración Central a través
de los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, pero
reitero que dicho control será sólo de legalidad y no de mérito,
oportunidad y conveniencia del acto administrativo que se dicte.

Podemos encontrar distintos tipos de descentralización, ellos son la

descentralización funcional que comprende no sólo los órganos a los que
se les ha atribuido aun personalidad jurídica distinta de la administración
central, sino que también se le ha asignado cometidos o funciones que
anteriormente no se encontraban reconocidos a los órganos de la
organización central.

El caso típico de la descentralización territorial lo constituye en nuestro

sistema los Municipios, donde su competencia no se extiende más allá del
ámbito geográfico de validez de sus actos administrativos y reglamentos
generales.

Dentro de la descentralización funcional encontramos diversos subtipos

que corresponde señalar, ellos son: las entidades autárquicas, que son
aquellas personas jurídicas públicas estatales que cuentan con
personalidad jurídica propia, se rigen por una norma que les es impuesta,
se administran asimismo conforme la norma que las creo, siempre es
creada por el Estado, el ejemplo típico es el de la Universidades Nacionales.

Un tema muy importante es que en las entidades autárquicas no existe

relación de jerarquía con el poder central, aunque si persiste el control
administrativo o de tutela, pero este control va a alcanzar sólo la
legitimidad o legalidad del acto dictado, en tanto que el control de
oportunidad, mérito o conveniencia no puede realizarse por parte del
órgano central.
También tenemos las empresas del Estado, que cuentan con una
conformación particular, en la que el Estado realiza actividad comercial
normalmente tendiente a la prestación de un servicio público. La
característica de estas ―empresas públicas‖ en que en su actuación puede
ser en relación a sus clientes, de derecho privado y en relación a los
distintos órganos de la Administración e incluso de sus empleados,
encontrarse regido por el derecho público.

Organización Federal, Provincial y

Municipal
Nuestro Estado se encuentra dividido en distintas esferas de poder, que
podemos denominar federal, provincial y Municipal cada uno de los cuales
cuenta con un ámbito de facultades, atribuciones o competencias que les
son propias para poder alcanzar sus fines, como ya sabemos quienes
detentaban originariamente el poder eran las Provincias, quienes han
transferido parte sus facultades a la Nación, se han reservado otras en
forma exclusiva y finalmente existen también facultades concurrentes,
todo lo que se encuentra plasmado en la Constitución Nacional
fundamentalmente en el art. 121, 122, 125 y 75 inc. 18 de la ley
fundamental.

En definitiva, la configuración de las Provincias como entidades autónomas

que actúan en un ámbito de gobierno distinto del poder central constituye
un rasgo típico del sistema federal que rige en nuestro país.

La Constitución Nacional, establece en sus artículos 5°, 121; 122 y 123 los
principios fundamentales que rigen la organización de las Provincias,
quienes como entes autónomos pueden dictarse sus propias leyes, darse
sus propias instituciones, elegir sus propias autoridades y administrar sus
recursos. La única limitación que exige la Constitución Nacional es que
necesariamente deben garantizar la forma representativa y republicana de
gobierno.

A su vez los Municipios también se encuentran reconocidos en la

Constitución Nacional, ya que las Provincias al dictar sus propias
Constituciones deben garantizar las autonomía Municipal conforme lo
establece el art. 123° del C.N, del mismo modo la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha reconocido a partir del caso ―Rivademar c/ Municipalidad
de Rosario‖ que las Municipalidades son organismos de gobierno con
carácter esencial, que tiene un ámbito propio a administrar.
Las Regiones.
A partir de la reforma Constitucional del año 1994 en nuestro país se
reconoce la existencia de la región, así el art. 124° de la Constitución
Nacional convalida la existencia de las regiones y autoriza su creación entre
las Provincias para facilitar el desarrollo económico y social de éstas.

Sin embargo es conveniente remarcar que las regiones que reconoce la

Constitución en modo alguno constituyen un nuevo órgano de poder o de
toma de decisiones, ni mucho menos podrán ejercer por si los poderes que
las Provincias no han delegado a la Nación. Por el contrario las regiones
conforman un puente para que las Provincias cuenten con un órgano por el
cual puedan conseguir los objetivos comunes que van a permitir el
desarrollo de la región en su conjunto.

Estas regiones pueden contar con autoridades que serán quienes

establezcan los lineamientos para la consecución de los fines de la región,
que serán elegidas por las Provincias que la integren, e incluso las
Provincias podrán darle atribuciones a estos órganos.

Sin embargo debe quedar claro que la región, no constituye una forma de
descentralización del poder de las Provincias, sino como dice el Dr. Barrera
Buteler en su obra ―Provincias y Nación, son una instancia de
concertación de políticas entre las Provincias con caracteres e intereses
comunes que les permita coordinar entre si el ejercicio de sus poderes
conservados y concurrentes y éstos con los que ejerce el gobierno federal
en las materias que les afectan.

Agentes públicos. Definición.

El agente o empleado público es toda persona que con su tarea contribuye
o permite que se lleven a cabo los fines o funciones del Estado; estos
agentes para poder acceder a la función pública deben cumplir con los
requisitos exigidos por la normativa (vgr. Nacionalidad, edad, etc.).

Debemos aclarar que en el concepto del término agentes públicos, no

realizamos la distinción entre empleados en general y funcionarios de la
Administración pública, por cuanto el de agentes públicos es un concepto
más amplio que incluye a ambos y evita complicaciones que exceden el
marco del presente trabajo.

Principios constitucionales.
Los principios constitucionales que rigen el empleo público, se encuentran
insertos fundamentalmente en el art. 14 Bis de la C.N., sin duda alguna el
más importante es el derecho a la estabilidad en el cargo de que gozan
empleados del Estado.

La estabilidad de que gozan los agentes públicos ha sido definida por la

doctrina como propio o absoluta, es decir que no procede la desvinculación
con pago de una indemnización, es decir, esta estabilidad sólo se pierde
como sanción por alguna de las causales establecidas en forma expresa y
explicita por la ley objetiva y previa sustanciación de un sumario
administrativo en donde deben respetarse la totalidad de las garantías de
defensa, esta es una de las principales diferencias con los empleados
privados.

Este derecho a la estabilidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad del

Estado, pero ésta no se extiende de manera indefinida, ya que cesa por
ejemplo al producirse la jubilación del agente o como dijimos
anteriormente como sanción por la comisión de alguna falta grave.

Este derecho a la estabilidad propia resulta plenamente operativo en

nuestro ordenamiento y así ha sido receptado por la jurisprudencia de los
Tribunales, en este sentido podemos señalar que recientemente la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en los casos ―Ruiz‖ y ―Madorrán‖ ha
ratificado este derecho y declarado la inconstitucionalidad de convenios
colectivos de trabajo de los agentes de distintos organismos del Estado,
que autorizaban el despido de los trabajadores por las causales previstas
en la Ley de Contrato de Trabajo por entender que ello violentaba la
estabilidad propia del empleado público que pregona el art. 14 bis de la
CN.

Otros de los principios constitucionales que también rigen la relación de

empleo público, son el acceso a los cargos públicos por concurso, el de
igual remuneración por igual tarea, etc.

Naturaleza de la relación de
empleo público.
A lo largo de la historia podemos decir que la doctrina no ha sido uniforme
al respecto, así en un primer momento la discusión se planteó en si la
relación existente era de derecho público o de derecho privado y superado
este conflicto las dos teorías principales discurren en si se trata de una
relación estatutaria o contractual.

Como breve síntesis de lo ocurrido, podemos decir que primeramente se

consideraba que el empleo público se encontraba regido por el derecho
privado, de este modo surgieron las teorías del mandato, la que fue
criticada porque la misma sólo podía ser aplicada a un número muy
reducido de personas – las que podían representar u obligar a la
Administración – y por cuanto el mandato puede ser revocado en cualquier
momento por el mandante y ello no ocurría con los cargos de los
funcionarios que habían sido elegidos por voluntad popular por el plazo
determinado.

También encontramos la teoría de la locación de servicios, ésta posición

fue criticada por cuanto si bien podía darse esta situación al contratar a
una persona particular para que prestara un servicio por un tema
específico y por un tiempo determinado – v.gr. asesoramiento – ello no
ocurría con la inmensa mayoría de los agentes, además los principios de
este contrato tampoco se compadecen con los de la función administrativa,
en tanto quien presta un servicio no tiene acceso a muchos de los derechos
de los agentes públicos, como podría ser la licencia anual.

Luego podemos citar la locación de obra pero la naturaleza de este

contrato exige que una persona sea contratada para la realización de una
obra determinada y concluida la misma cesa su vinculación con el
contratante, por lo que tampoco representa la situación de los agentes
públicos.

Finalmente dentro de las teorías ius privatistas, existieron quienes

consideraron a esta relación como un contrato de adhesión, por cuanto el
agente no contaba con posibilidad de modificar ninguna de las cláusulas
del contrato y que en todo caso sólo podían modificarlas la Administración.

Superadas las concepciones que situaban la relación en el derecho privado,

pasaremos ahora a conocer cuales han sido las posiciones ius publicitas de
mayor importancia, en primer lugar y como consecuencia de las ideas de
Estado Policía, aparece la teoría según la que éste –el Estado - podía
exigirle a sus súbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus fines.
De este modo se consideró que la relación existente entre la
Administración y sus agentes importaba un acto unilateral del Estado y que
el consentimiento del agente sólo era un reconocimiento de su deber
preexistente de servir.

Luego encontramos la teoría de la relación estatutaria, para la que la

aceptación del cargo por parte del agente no agregaba nada a la relación
ya que la designación es un acto unilateral del Estado, es decir que lo
importante para esta teoría era la designación, esta teoría ha tenido su
nacimiento y aceptación fundamentalmente en Italia.

Por último con el avenimiento del Estado de Derecho apareció la teoría que
consideraba la relación como contractual que es la actualmente predomina
entre los tratadistas y es la que aceptamos aquí también. Para esta teoría
lo importante no sólo es el acto de designación del agente, sino también el
de aceptación por el cual este se compromete a cumplir la función legal y
fielmente. Con lo que aquí existe una clara relación bilateral que es lo que
da inicio al contrato de empleo público.

Ahora, esta relación contractual es innegablemente de derecho público, y

el contrato celebrado es un contrato administrativo, pues reúne todas sus
características propias, en tanto uno de los sujetos es el Estado, su fin es
público y tiene por objeto la satisfacción del intereses públicos y el
cumplimiento de las funciones de la Administración pública y además
existen cláusulas exorbitantes al derecho privado a favor del Estado.

Formación de la relación de
empleo público.
Nacimiento.
Según Marienhoff el ingreso a la función pública puede ser en forma
voluntaria o forzosa y dentro de la primera a su vez regular o irregular.

El ingreso voluntario es el que se realiza con el consentimiento del agente o

administrado que ocupará el cargo o la función correspondiente, el ingreso
regular es el que comúnmente se denomina funcionario o empleado de
jure y el irregular es normalmente, aunque no siempre, el de facto. Por su
parte el ingreso forzoso es aquel que regularmente se encuentra dado por
la ley y que no puede ser eludido por el ciudadano, como por ejemplo la
designación como Presidente de Mesa en una elección popular.

Formas: concurso, selección, sorteo, elección.

El ingreso regular que dijimos que es aquel que reúne todas las exigencias
de la ley, puede verificarse de diversas formas entre las que podemos citar
el concurso, que es el procedimiento de selección generalmente abierto a
todos aquellas personas que reúnan las exigencias de la convocatoria, en
donde el elegido será aquel que demuestre las mejores aptitudes para el
cargo, si bien es la forma de ingreso a la Administración pública que
establece la Constitución Nacional, lamentablemente no es la más
difundida o utilizada.
En segundo término podemos citar la selección, que tiene características
similares al concurso, sólo que se realiza en forma interna entre los agentes
de una determinada dependencia del Estado, a fin de acceder a un cargo
superior que se encuentra vacante.

El sorteo también es mencionado por los tratadistas como una de las

formas de ingreso a la función pública, pero según Marienhoff este no es
un método sino un medio de selección de una persona.

Finalmente encontramos la elección, que puede ser popular directa, y es el

método por el cual es el pueblo quien mediante su voto designa a la
persona que deberá ocupar cierto cargo público por el tiempo que
establezca la ley, vgr. El Presidente de la Nación y popular indirecto cuando
la designación se hace a través de una asamblea que es elegida por el
pueblo.

También existen otros sistemas como el de herencia, compraventa,

arriendo, etc pero mayormente no resultan aplicables en nuestro
ordenamiento o han caído en desuso.

Deberes de los agentes públicos.

Al igual que cualquier cocontratante de la Administración los agentes
públicos en el ejercicio de su tarea o funciones tienen deberes que
observar, los que están íntimamente relacionados con el objeto o
contenido del contrato de empleo público.

Estos deberes se encuentran establecidos estatutariamente y su

inobservancia acarrea sanciones de diversa gravedad que les son aplicadas
a los agentes luego de cumplir el procedimiento fijado por la norma para
ello.

El principal deber es el de cumplir la función, esto es dedicarse al cargo que

se le ha encomendado, verificando en su cumplimiento la totalidad de las
pautas y exigencias del cargo.

Una derivación de este deber es que, en caso de renuncia del agente, éste
debe continuar prestando tareas hasta tanto le sea aceptada su dimisión,
ya que si no lo hace incurre en responsabilidad administrativa, patrimonial
y penal.

En el mismo sentido debe hacer su tarea en el lugar en el que ha sido

designado y no en otro, salvo que su empleador en forma expresa le
notifique que debe concurrir a un nuevo lugar de trabajo.

Otro importante deber que tiene el agente público es del respeto a la

jerarquía, ya que como hemos dicho anteriormente no todos los agentes se
encuentran ubicados en un mismo nivel dentro de la pirámide, sino que se
encuentran subordinados a la jerarquía, y en relación a esta podemos
señalar que se debe respetar esa jerarquía tanto en cuanto a su obligación
de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que
podríamos denominar obediencia y que es considerado por la doctrina
como un deber esencial del agente público, en este sentido la jerarquía
también debe respetarse al dirigirse a sus superiores, ya que su
inobservancia lo hace pasible de sanciones administrativas.

Corresponde detenernos algunos instantes en el deber de obediencia, ya

que cuenta con algunas particularidades, porque si bien la obediencia de
las órdenes de sus superiores por parte de los agentes es la regla, existen
excepciones que no generan responsabilidad administrativa pasible de
sanción para el trabajador.

Así, cuando el agente considere que una orden que se le ha impartido

podría resultar ilegítima tiene la obligación de comunicarle ello a su
superior, y en caso de que este insista con su ejecución debe cumplirla,
esta corriente ha sido denominada teoría de la reiteración.

Luego tenemos la teoría de la legalidad formal, por la que el trabajador

debe cumplir las órdenes que emita su superior, salvo aquellas que no
reúnan los requisitos formales de validez, en caso de que se le insista en su
cumplimiento, debe obedecerla y la responsabilidad recaerá sobre quien la
ha impartido y no sobre el empleado.

Por último, tenemos la teoría de la invalidez manifiesta, que serían las

órdenes impartidas por quien no tenga competencia o las manifiestamente
ilegales, en estos supuestos el agente no tiene que cumplirlas y por
supuesto ello no genera ningún tipo de reproche administrativo a su
persona.

Podríamos señalar también como deberes de los agentes el de urbanidad,

fidelidad y observancia de secreto, dignidad de conducta tanto dentro
como fuera de su lugar de trabajo, respetar el régimen de
incompatibilidades que determine la normativa para cada caso, el deber de
declarar sus actividades de carácter lucrativo, la obligación de denunciar en
caso de que por sus funciones tenga conocimiento de la supuesta comisión
de un hecho ilícito, es decir que estos son los deberes en general de la
totalidad de los empleados pero pueden existir otros específicos que surjan
de los convenios colectivos de trabajo que existan en cada dependencia
Administrativa.
Derechos de los agentes públicos.
Del mismo modo que tienen deberes, los agentes públicos cuentan con un
gran número de derechos en el ejercicio de su función, estos derivan de
diferentes fuentes normativas, así tenemos derechos que emanan
directamente de la Constitución Nacional, de las leyes como por ejemplo la
Ley de Empleo Público y también de las Convenciones Colectivas de
Trabajo que existen en los distintos entes u organismos de la
Administración Pública.

Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el

agente inicia el ejercicio de sus funciones y permanecen con él hasta su
desvinculación de la Administración Pública.

Entre los derechos constitucionales, anteriormente ya nos hemos referido

a la mayoría de ellos, siendo el más importante aquel que garantiza la
estabilidad propia del agente, impidiendo que el agente pueda ser privado
de su empleo en forma discrecional.

Este derecho a la estabilidad podríamos decir que es el derecho

fundamental de los agentes públicos, aunque entendemos que este
derecho debería ser atenuado del alguna forma ya que los supuestos de
cesantía y exoneración existentes no resultan suficientes y permiten que se
generen abusos de este derecho de parte de los empleados que se
evidencian fundamentalmente en un incorrecto ejercicio de sus funciones.

Sin embargo no podemos desconocer que esta atenuación del derecho a la

estabilidad que proponemos, no resulta de fácil aplicación y hasta podría
ser peligrosa en un país como el nuestro, ya que tampoco sería saludable
que bajo esta bandera, los gobernantes de turno comenzaran a cesantear
agentes en forma arbitraria e ilegítima para poder designar a aquellos
afines a los funcionarios; pero creemos que debería encontrase algún
método objetivo que permita merituar y controlar debidamente el correcto
desempeño de la tarea del agente exigiendo estándares de calidad,
eficiencia, eficacia y capacidad para continuar en la función, ya que no
podemos ignorar que en el estado actual el mal uso que se da de este
derecho, genera a nuestro entender una grave situación de desigualdad o
injusticia frente el resto de la sociedad y de los trabajadores en particular,
quienes conservar sus empleos debe constantemente demostrar
condiciones y capacidades para el puesto.

Continuando con los derechos, podemos señalar el sueldo, que como ya

sabemos es la suma dineraria que recibe como contraprestación por sus
tareas y tiene como objeto la satisfacción de las necesidades esenciales de
la existencia del trabajador y su familia, de allí que el carácter alimentario
que se le ha dado al sueldo, y la inembargabilidad hasta el porcentaje de
ley. Dentro de este derecho debemos incluir a la retribución justa, que
garantiza la ley y que consiste en que el trabajador debe ser remunerado
de acuerdo a la ubicación que ostenta en el escalafón y de acuerdo a las
funciones que efectivamente desarrolla.

Otro importante derecho es el de la carrera administrativa, que es la

posibilidad que tiene el agente de ascender y progresar dentro de los
distintas clases, grupos y categorías del escalafón, en la medida en que
verifique los requisitos estatutarios, lo que le va a permitir incrementar sus
responsabilidades, haberes, funciones, etc. y que de alguna forma
contribuye a mantener la motivación del agente. Si bien el empleado
privado también tiene derecho a ascender, no debe confundirse ello con la
carrera administrativa, ya que el operario de una fábrica puede haber sido
contratado para realizar una función específica que realizará durante toda
su vida laboral, en tanto que la carrera administrativa permite a los agentes
públicos ir escalando en su posición siempre que verifique el cumplimiento
de las condiciones requeridas para ello.

Por supuesto, los agentes públicos también tienen derecho al descanso,

esto es la serie de licencias o vacaciones que se encuentran previstas en el
ordenamiento, del mismo modo el agente público, también tiene derecho
a agruparse en una asociación gremial que será la encargada de velar por
los derechos del trabajador ante las autoridades de la Administración,
pudiendo ejercer incluso el derecho de huelga que en nuestro país ha sido
reconocido constitucionalmente.

Finalmente también tiene derecho a la jubilación, que es la prestación

periódica y vitalicia que brinda el Estado a quienes han prestado servicios
en la Administración pública.

Responsabilidad de los agentes

Públicos. Definición.
Dentro del ejercicio de la función pública es necesario que para el correcto
desempeño de la Administración los agentes deban responder por los
hechos u omisiones de su accionar que se encuentran reñidos con los
estatutos o normas en general. Ello permite que exista orden y evita que
los agentes puedan con sus inconductas afectar los intereses públicos e
inobservar los deberes que les corresponden.
Clases.
Dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya
desplegado el agente, el ordenamiento reconoce distintos tipos de
responsabilidades y sanciones.

Tenemos la responsabilidad penal, que se genera cuando el acto del agente

es un hecho ilícito típico, sancionado por la ley penal.

La responsabilidad civil, es aquella que se deriva de la inobservancia de las

normas civiles por la comisión de delitos o cuasidelitos. Aquí corresponde
señalar que si bien el agente en su obrar puede generar responsabilidad
civil de la Administración ello no obsta que también pueda surgir su propia
responsabilidad civil al producir un daño a la Administración o a un tercero,
debiendo en ambos casos responder civilmente por su conducta.

La responsabilidad política, solamente resulta aplicable a aquellos

funcionarios políticos, en lo supuestos en que su conducta pudiera, luego
de la sustanciación de los procedimientos correspondientes – v.gr. juicio
político de los magistrados, afectar la permanencia en el cargo.

La responsabilidad administrativa, que es la que nos interesa en esta obra,

es la que tiene por objeto sancionar las conductas del agente que lesionan
el buen funcionamiento de la Administración y que se originan en la
inobservancia de los deberes de los agentes públicos en el ejercicio de su
función.

Sanciones: Definición y clasificación.

Las sanciones son los castigos que prevé la normativa para los supuestos en
que los agentes públicos no cumplan o verifiquen en su conducta dentro de
la Administración los deberes que les impone el ordenamiento jurídico
como empleados o funcionarios públicos.

Estas sanciones se encuentran previstas en los estatutos y el sistema

general en el orden nacional surge del Régimen de Investigaciones
Administrativas, Decreto Nº 467/99, donde se encuentran establecidas las
potestades sancionadoras del Estado y los procedimientos
correspondientes para la aplicación de las sanciones para los distintos tipos
de faltas allí previstos.

Las sanciones que puede aplicar la Administración difieren de la gravedad

de la falta que se hubiere cometido, así encontramos, a) El apercibimiento,
que es un llamado de atención al

agente por una falta leve; b) la suspensión, que importa la no presentación

al lugar de trabajo y la pérdida de la remuneración durante el plazo de la
sanción, que puede llegar a extenderse hasta 90 días; c) la multa que es
una sanción de carácter pecuniario y que no importa la imposibilidad de
concurrir a prestar servicios; d) la cesantía, es una de las dos sanciones que
importan la pérdida de la estabilidad del empleo público y determinan la
extinción del contrato, sólo puede ser aplicada después de la sustanciación
de un sumario administrativo en el que se garantice el debido ejercicio del
derecho de defensa. Su aplicación inhabilita al agente por un número
determinado de años para ingresar a la función pública; e) la exoneración,
es la sanción más grave que prevé el ordenamiento y se aplica cuando la
sanción no sólo constituye una falta grave sino también cuando existe un
ilícito penal, por cuanto para su aplicación previamente deberá existir una
sentencia penal condenatoria, normalmente importa la inhabilitación
perpetua para ejercer cargos públicos.

Cargo, categoría y escalafón:

definiciones.
Cargo: es la posición que una persona física ocupa dentro del escalafón,
esté tendrá mayor o menor entidad de acuerdo al lugar en que se
encuentre en la pirámide de jerarquía.

Categoría: son los sucesivos grados en que se subdividen los grupos o

clases que integran el escalafón

Escalafón, podríamos decir que es una norma emitida por el Estado y/o
que surge de un CCT que tiene por objeto regular los cargos, categorías,
clases, funciones, sueldos, condiciones para el ascenso, la forma de
encasillar al personal, etc.

Extinción de la relación de empleo

público.
Como todo contrato, el de empleo público puede extinguirse por diversos
motivos algunos de ellas que podríamos denominar normales o también
por circunstancias excepcionales, podríamos citar las siguientes:

• Renuncia, cuando el agente realiza una manifestación de voluntad

por la que pretende poner fin a la relación. Hemos dicho
anteriormente que en este supuesto no puede dejar de prestar
funciones hasta tanto esta le sea aceptada, ya que en caso contrario
hará abandone de funciones pudiendo generarse en su perjuicio
responsabilidad disciplinaria, patrimonial y penal.
 • Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos
electivos que cuenta con un plazo legal de duración.

• Inhabilitación penal, en aquellos casos en que un agente público sea

condenado penalmente por un hecho ilícito cometidos por su
función o con motivo de la misma, el juez puede condenarlo
además de la pena privativa de la libertad a la inhabilitación para
ejercer cargos públicos lo que genera en forma automática la
extinción de la relación.

• Jubilación del agente, que es la forma normal de concluir la relación

al verificarse los requisitos de edad y prestación de servicios
durante un plazo determinado que requiere la ley para el acceso a
este beneficio.

Como hemos señalado anteriormente el contrato de empleo público

también se puede extinguir por la aplicación de las sanciones disciplinarias
de cesantía y exoneración y por supuesto por fallecimiento del agente.

El funcionario de facto y el
usurpador.
El funcionario de facto es aquel que ha ingresado a la Administración en
forma irregular por no reunir la totalidad de los requisitos que exige el
ordenamiento para la designación, v.gr. no reunir las condiciones legales,
designado mediante acto inválido, etc. es decir que es lo contrario a lo que
anteriormente dijimos que es el funcionario o agente ingresado
regularmente a la Administración.

En tanto que el usurpador, es aquel que llega al cargo por voluntad propia,
generalmente ejerciendo dolo o violencia, y que en consecuencia su objeto
no es la satisfacción del interés general sino el suyo propio.
Bibliografías de referencia

Avalos, E., Buteler, A. & Massimino, L. (2014). Derecho administrativo. Tomo I.

Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo, 4 Tomos. (4ta Ed.).

Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires:

Astrea.
 Sección II

la administración pública

Capítulo V: Los órganos del Estado

Capítulo VI: Los agentes del Estado

Capítulo VII: Entes públicos

 Capítulo V

LOS ÓRGANOS DEL ESTADO

Sumario
1. Concepto de órgano.......................................................................V-1 / 109
2. El órgano y el ente a que pertenece..............................................V-2 / 110
3. El órgano y el funcionario.............................................................V-2 / 110
4. La actuación del órgano................................................................V-3 / 111
5. El criterio jurisprudencial............................................................V-4 / 112
6. La competencia..............................................................................V-5 / 113
7. Distinción de la competencia........................................................V-6 / 114
8. Clasificación de la competencia....................................................V-7 / 115
1º) En razón de la materia..........................................................V-7 / 115
2º) En razón del territorio..........................................................V-8 / 116
3º) En razón del tiempo...............................................................V-8 / 116
4º) En razón del grado................................................................V-9 / 117
a) Centralizada.....................................................................V-9 / 117
b) Desconcentrada.................................................................V-9 / 117
c) Descentralizada.................................................................V-9 / 117
9. Delegación.................................................................................... V-11 / 119
10. Admisibilidad de la delegación.................................................V-14 / 122
11. Conveniencia de la delegación...................................................V-16 / 124
12. La avocación.............................................................................. V-17 / 125
13. La jerarquía...............................................................................V-18 / 126
14. Principales tipos de órganos.................................................... V-20 / 128
a) Ministros y Secretarios de Estado...................................... V-20 / 128
b) El Procurador del Tesoro de la Nación.................................V-22 / 130
c) Direcciones Generales...........................................................V-22 / 130
 Capítulo V

LOS ÓRGANOS DEL ESTADO1

1. Concepto de órgano

Las entidades estatales manifiestan su actividad y su voluntad a través de sus

órganos; el concepto de órgano sirve pues para imputar a la entidad de que el
órgano forma parte el hecho o la manifestación de voluntad expresada por éste
en su nombre.
a) Según algunos autores, el órgano es un conjunto de atribuciones o de com-
petencias (algo así como un “cargo,” “office,” “ufficio,” “Amt,” etc.) que será luego
desempeñado o ejercido por una persona física determinada (el funcionario o
agente del Estado) la que, al expresar su voluntad o realizar su actuación dentro
del marco de las atribuciones o funciones que le han sido conferidas, produce la
mencionada imputación. En este concepto se distingue entre el “órgano jurídico”
(el conjunto de competencias) y el “órgano físico” (la persona llamada a ejercer
esas competencias) o, en otra terminología, entre el “órgano-institución” y el
“órgano-individuo.”2

1
Ampliar y comparar en T revijano Fos, José A ntonio, Principios jurídicos de la organización
administrativa, Madrid, 1957; Silvestri, Enzo, L’attività interna della pubblica Amministrazione,
Milán, 1950; F ranchini, F laminio, La delegazione amministrativa, Milán, 1950; Foderaro, Sal-
vatore , La personalità interorganica, Padua, 1957; Dagtoglou, P rodromos , Kollegialorgane and
Kollegialakte der Verwaltung, Stuttgart, 1960; Gargiulo, Ugo, I collegi amrninistrativi, Nápoles,
1962; Santi Romano, Decentramento amministrativo, en Scritti minori, t. II, Milán, 1950, p. 11 y ss.;
Méndez , A paricio, La teoría del órgano, Montevideo, 1949; Eisenmann, Charles, Centralisation et
decentralisation, París, 1948; Fazio, Giuseppe, La delega amministratica e i rapporti di delegazione,
Milán, 1964; Lucifredi, Roberto y Coletti, Giuseppe, Decentramento amministrativo, Turin, 1956;
M arienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1965, p. 489 y ss.; Diez , Dere-
cho administrativo, t. II, Buenos Aires, 1965, pp. 63 y ss.; Sayagués L aso, E., Tratado de derecho
administrativo, t. I, Montevideo, 1953, p. 178 y ss., 205 y ss.
2
En este sentido ver nuestra Introducción al derecho administrativo, op. cit., 1ª ed., p. 10 y ss.;
Villegas Basavilbaso, op. cit., t. 2, p. 530 y ss.; ver también T revijano Fos, José A ntonio, Principios
jurídicos de la organización administrativa, Madrid, 1957, p. 88.
V-2 derecho administrativo de la economía

b) Según otros autores, el órgano sería en realidad la suma de los dos elementos
anteriormente mencionados; comprendería el cúmulo de las funciones individua-
lizadas y la o las personas llamadas a ejercerlas.3 Nosotros adoptaremos aquí
el primer concepto, pues permite diferenciar más precisamente los derechos y
deberes del ser humano llamado a desempeñarse en la función.

2. El órgano y el ente a que pertenece

Pero tanto si se adopta uno u otro concepto de órgano, las consecuencias prácticas
no varían: En ambos casos nos estamos refiriendo a una construcción jurídica
en virtud de la cual imputamos a la asociación o corporación o entidad estatal,
la voluntad de un ser humano manifestada dentro de un marco determinado,
propio del ente.
El órgano, precisamente por ser un medio para imputar una actuación o una
voluntad al ente del cual forma parte, no constituye una persona diferenciada
del mismo, sino que se confunde como parte integrante de él: No tiene, pues,
derechos o deberes diferenciados de los derechos o deberes del ente del cual se
desprende; su voluntad no es diferenciable de la voluntad de la organización a la
cual pertenece, precisamente porque la voluntad a través de él expresada es en esa
medida la voluntad de la organización. Ello no quita que puedan eventualmente
existir votadas contrapuestas entre órganos de un mismo ente, pues el ente, en
cuanto ejercita una función, se puede contraponer a si mismo en cuanto ejercita
una función distinta; puede hallarse en contraste consigo mismo por el ejercicio
de actividades diversas.4

3. El órgano y, el funcionario

Diferenciando como lo hicimos entre órgano físico y órgano jurídico, resultará que
las consideraciones precedentes son especialmente aplicables al órgano jurídico,
el cual se integra y confunde con el ente al cual pertenece, sin tener una voluntad
o una personalidad independiente de él.
No ocurre lo mismo con el órgano físico, esto es, la persona física llamada a
ejercer la función que constituye el órgano jurídico. El funcionario, en efecto, tiene
dos voluntades y dos situaciones distintas según sea el modo de su actuación:
a) Su voluntad en cuanto persona y sus derechos y deberes en cuanto funcio-
nario frente al Estado, y
b) su voluntad orgánica, en cuanto desempeña la competencia estatal.
3
En esta orientación Silvestri, Enzo, L’attività interna della publica Administrazione, Milán,
1950, p. 8 y ss.; Sayagués L aso, op. cit., t. I, p. 181; M arienhoff, op. cit., p. 493.
4
Silvestri, op. cit., pp. 17-8; M arienhoff, “Actividad interorgánica. Relaciones interadministra-
tivas,” JA, 1962-III, pp. 77 y ss., sec. doctr.; nuestro libro Procedimiento y recursos administrativos,
op. cit., p. 67.

110
 v. los órganos del estado V-3

En el primer caso el funcionario puede tener derechos contrapuestos con el

Estado, y se lo considera un sujeto de derecho diferenciado de él; en el segundo el
funcionario se subsume dentro del órgano jurídico, y en cuanto titular del mismo,
no tiene según ya dijimos derechos o deberes contrapuestos con el Estado, sino
meramente competencias que le han sido asignadas y que desempeñará en su
nombre; no tiene tampoco, en consecuencia, una personalidad diferenciada de
la del Estado.

4. La actuación del órgano

Dado pues que el órgano físico puede actuar como titular del órgano jurídico —
caso en el cual su voluntad se considera como la voluntad estatal— o fuera de la
función que se le ha asignado, como sujeto de derecho diferenciado del Estado,
interesa saber qué criterio habrá de seguirse para establecer cuándo el funcio-
nario actúa como órgano del Estado y cuándo no. Para establecer esa diferencia
existen básicamente dos criterios:
1º) Un criterio subjetivo: Que toma en cuenta la finalidad perseguida por el
funcionario al actuar. (Esto es, si entendió actuar en su calidad de órgano del
Estado, o privadamente.)
2º) Un criterio objetivo: Que prescinde de la motivación psicológica del fun-
cionario y atiende objetivamente a lo que ha realizado. Este criterio, que es el
prevalente, presenta a su vez dos variantes:
a) En una posición, que es la que a veces adopta la legislación civil, se estima
que el órgano físico ha actuado como órgano jurídico de la institución siempre que
haya actuado dentro del límite de sus atribuciones legales, esto es, siempre que
haya actuado legítimamente, respetando la competencia que le ha sido otorgada
y en general las regulaciones establecidas para el desempeño de sus atribuciones.
En este primer concepto, la legitimidad del acto es el factor que decide la cuestión:
Si el acto producido es legítimo, entonces ha sido dictado “dentro de las atribucio-
nes legales” del órgano, y debe imputárselo al Estado; si el acto es ilegítimo, por
haber sido emanado con incompetencia, etc., entonces se encuentra fuera de las
atribuciones legales del órgano y no puede imputárselo al Estado, debiéndoselo
considerar como un acto personal del funcionario. Este es el criterio que tiene,
por ejemplo, el artículo 36º del Código Civil argentino.
b) En una segunda posición, propia del derecho público y generalmente preva-
lente en éste, se considera que la legitimidad del acto no es el elemento primordial
para decidir si él es o no un acto estatal por haber emanado de un órgano suyo;
se entiende, en cambio, que debe atenderse únicamente a la apariencia externa
del acto o hecho, a su reconocibilidad exterior como un hecho o acto propio de la
función atribuida al órgano, haya sido ella ejercida regular o irregularmente. De

111
V-4 derecho administrativo de la economía

este modo, basta con establecer que la actuación del funcionario se ha referido a
un tarea que era propia de su función, para decidir que ha actuado como órgano
jurídico del Estado, y que por lo tanto su acto no es un acto privado suyo sino
un acto del Estado; esto es así, repetimos, sea que su acto o hecho sea regular o
irregular, legítimo o ilegítimo.
Es por ello que se puede luego hablar de “actos administrativos nulos,” o “actos
administrativos anulables,” etc., lo cual supone que se trata de un acto estatal
—par lo tanto producido por un órgano suyo viciado, ilegítimo; ello sería una
contradicción si se adoptase el criterio anterior, en el cual sólo el acto legítimo
podía ser considerado como dictado dentro de la función del órgano.
En suma, comparando la amplitud respectiva de los tres criterios enunciados
(el subjetivo, y los dos objetivos), se advierte que ella es creciente, y que es dentro
del último de los criterios indicados donde mayor será el número de actos y hechos
que se imputarán al ente del cual el órgano forma parte:

5. El criterio jurisprudencial

Esta última es también la orientación jurisprudencial y ha dicho así la Corte

Suprema de Justicia de la Nación que “la irresponsabilidad... de la provincia por
actos realizados por sus representantes legales, más allá de sus atribuciones,
no puede aceptarse en el caso de autos, por cuanto estos representantes han
obrado dentro de sus propias funciones...,”5 sentando de tal modo el criterio de
que un acto es imputable al Estado (y en su caso lo hace responsable) cuando
es ejecutado por el funcionario dentro de sus funciones, sin importar que haya
sido hecho o no dentro de sus atribuciones o límites legales específicos. Surge
de este modo la distinción entre a) el criterio del Código Civil, que sólo imputa
al ente el ejercicio legítimo y regular de la función, y b) el criterio del derecho
público, que imputa al ente todo ejercicio de la función, sea legítimo o ilegítimo.
Esto último también queda sentado en otra causa en la que específicamente se
declaró que, apareciendo clara la imputación, “carece de importancia la cuestión
planteada... referente a la legalidad de los Acuerdos de Ministros en virtud de los
5
Fallos, 163: 155, 162, Ferrugia, 1931.

112
 v. los órganos del estado V-5

cuales se ordenaron las licitaciones...”6 Desde luego, el acto o hecho debe reunir
ciertas condiciones para poder ser considerado como realizado en ejercicio de las
funciones del agente; ya no se dirá que el acto debe ser legítimo o dictado con
competencia, pero se afirmará que “debe haberse cometido por el dependiente en
ejecución de las tareas a su cargo, dentro de los límites y objeto aparente de las
mismas.”7 En definitiva, debe considerarse sólo la apariencia externa del acto o
hecho, para determinar si él es imputable a la función.
Señala A lessi en este sentido que “basta que aparezca formalmente presentado
como una exteriorización de las funciones propias del cargo;” “que la determinación
volitiva del órgano esté dirigida, al menos por lo que resulta de su apariencia
exterior, a un fin propio del ente;” que presente “un mínimo de reconocibilidad
exterior;”8 es decir, que si el acto aparece externamente reconocible como un acto
propio de la función, sea ésta bien o mal ejercida, “confidencialidad o sin ella,”9
o en un cumplimiento “defectuoso,”10 como dice la Corte Suprema, igualmente el
acto es imputable al ente.11

6. La competencia

La competencia es el conjunto de facultades que un agente puede legítimamente

ejercer; el concepto de “competencia” da así la medida de las actividades que de
acuerdo al ordenamiento jurídico corresponden a cada órgano administrativo:
Es su aptitud de obrar y por ello se ha podido decir que incluso formaría parte
esencial e integrante del propio concepto de órgano.12
Frecuentemente se compara a la competencia de los órganos administrativos
con la capacidad de los sujetos privados de derecho: En ambos se estaría señalando
una aptitud de obrar, la medida de las actividades que el órgano o el sujeto puede
legalmente ejercer. Sin embargo, es importante destacar que mientras que en el
derecho privado la capacidad es la regla, y por lo tanto se presume que existe en
tanto una norma expresa no venga a negarla, en derecho público la competencia

6
Fallos, 160: 381, Gasull, 1931.
7
Fallos, 194: 170, 172, Rodríguez, Enrique, 1942.
8
A lessi, Renato, La responsabilità della Pubblica Arnministrazione, Milán, 1955, 3ª ed., pp.
50 y 51.
9
Fallos, 203, 30, 43, Rabanillo, 1945.
10
Fallos, 196: 101, 108, Belleza, 1943. Dijo aquí la Corte Suprema: “La circunstancia de que el
accidente sobreviniera en el curso del cumplimiento tardío y defectuoso de la orden impartida al
dependiente no exime al principal. Por el contrario, la responsabilidad... supone generalmente el
desempeño incorrecto de las tareas encomendadas a aquél,” p. 108.
11
Ampliar todo lo referente a la problemática de la imputación de un hecho al Estado, en el
capítulo correspondiente a la responsabilidad de éste.
12
Sayagués L aso, op. cit., p. 183.

113
V-6 derecho administrativo de la economía

de los órganos no se presume y debe estar expresamente otorgada por una norma
jurídica para que pueda reputársela legalmente existente.13
Por lo demás, uno de los principios básicos que tradicionalmente rigen a la
competencia es el de que la misma es inderogable, o improrrogable, esto es, que
no puede ser renunciada ni extendida sea por acuerdo entre las partes privadas,
o entre ellas y la administración.14
Este principio general puede ser objeto de excepción en los casos de avocación y
delegación, a los cuales nos referiremos más adelante; pero conviene destacar aquí
que el rigorismo del principio de la inderogabilidad de la competencia es aplicable
estrictamente sólo cuando la competencia de que se trate ha sido otorgada en
forma exclusiva al órgano. En efecto, pueden presentarse algunas variantes en
cuanto a la forma en que el ordenamiento jurídico puede otorgar la competencia:
a) Puede la ley otorgar competencia alternativa a dos o más órganos, de modo
que cualquiera de ellos pueda dictar los actos propios de esa competencia. Esto
puede presentarse en forma incondicionada, esto es, no sujeta a condición alguna,
de modo tal que cualquiera de los órganos puede en cualquier momento ejercer la
competencia, y habiéndola ejercido uno no la puedan ya en ese aspecto ejercer los
otros; o puede presentarse en forma condicionada, o sea, que uno de los órganos
ejerce normalmente la competencia, pero, dándose determinada condición, la
pasa a ejercer el otro, como sería el caso de la suplencia.15
b) Tampoco es de aplicación estricta el principio de la inderogabilidad de la
competencia cuando ella no es originaria sino derivada, esto es, cuando no ha
nacido de una directa atribución legal de funciones al órgano, sino, por ejemplo,
de una delegación hecha al inferior por el órgano superior titular originario de
la misma: En este caso el superior puede en cualquier momento volver a tomar
para sí la competencia que había delegado en el inferior.

7. Distinción entre competencia y ejercicio de la función

No debe confundirse la competencia con la “aptitud de obrar de los órganos

administrativos, o con el “complejo de atribuciones otorgadas al órgano;”16 en
otros términos, la competencia no designa al conjunto de actividades que pueden

13
Sayagués L aso, op. cit., p. 191, A lessi, op. cit., p. 98, etc. Villegas Basavilbaso, op. cit., t. 2, p.
259. Otras diferencias en Waline, M arcel , Droit Administratif, París, 1963, p 452; Diez , op. cit.,
p. 32 y ss.
14
A lessi, op. cit., p. 98; uniforme.
15
García T revijano Fos, op. cit., p. 197.
16
Nos apartamos en ello de la doctrina corriente, que no los diferencia. Así Sayagués L aso, op.
cit., t. I, p. 191; Diez , t. II, p. 29; A lessi, op. cit., p. 97; M arienhoff, op. cit., p. 542, etc. En sentido
similar K elsen habla de “competencia para la ilicitud,” concepto que sin embargo seria contradic-
torio consigo mismo; comparar L inares, Juan F rancisco, Poder discrecional administrativo, Buenos
Aires, 1958, p. 26.

114
 v. los órganos del estado V-7

imputarse a un órgano estatal, sino sólo el conjunto de actividades que el órgano

puede legítimamente realizar.
Diferenciamos así al ejercicio de la función como género y al ejercicio de la
competencia como especie. Para que el acto sea válido, es necesario que además
de ser realizado dentro de la función que corresponde al órgano, lo sea dentro de
la competencia del mismo. La ley atribuye una función a un órgano y dispone que
ese ejercicio de la función sólo será legítimo cuando lo realice en su competencia;
el que lo realice fuera de la competencia, pero dentro de la función significa que
el acto es irregular, pero ello no quita que el acto sea estatal y pueda acarrear la
responsabilidad de la administración.
La competencia condiciona la validez del acto, pero no su condición propia de
acto estatal o no; claro está, todo acto realizado dentro de una competencia es
acto estatal, pero conviene no olvidar que no porque haya incompetencia el acto
deja necesariamente de ser referible al Estado.
La aptitud de obrar o ejercicio de la función deriva pues de que se confiere al
órgano una porción de la función administrativa, y ello se aprecia de acuerdo a
la “reconocibilidad externa” del acto o hecho; la competencia deriva de las limi-
taciones expresas o virtuales contenidas en el orden jurídico y regla la licitud
del ejercicio de aquella función o aptitud de obrar.
Para expresarlo gráficamente:

8. Clasificación de la competencia

La competencia puede clasificarse de diversas maneras:17

1º) En razón de la materia, esto es, del contenido, según que se refiera a uno
u otro asunto administrativo. A su vez, el acto dictado puede estar viciado de
incompetencia en razón de la materia en diversos casos:
a) Incompetencia respecto a materias legislativas, cuando los órganos admi-
nistrativos dictan resoluciones sobre cuestiones que sólo pueden ser resueltas por

17
Ampliar en nuestro trabajo El acto administrativo, op. cit., p. 109 y ss.; Waline, op. cit., p.
453 y ss.

115
V-8 derecho administrativo de la economía

el Congreso. Ejemplos: Disposición de fondos sin autorización presupuestaria;

otorgamiento de concesiones de servicios públicos sin ley que la autorice, etc.
b) Incompetencia respecto a materias judiciales, cuando la administración
adopta decisiones que sólo pueden ser tomadas por los órganos de la justicia,
como por ejemplo un acto que pretenda decidir un litigio entre partes con fuerza
de verdad legal, esto es, con carácter definitivo.
c) Incompetencia respecto a materias administrativas que no tienen tampoco
otros órganos administrativos, en el sentido de que un órgano ejerce atribuciones
que si bien son de índole administrativa (por no pertenecer necesariamente al
ámbito legislativo o judicial) no le han sido en cambio otorgadas a él ni tampoco
a ningún otro órgano de la Administración.
d) Incompetencia respecto a materias administrativas de otros órganos, o sea,
ejercicio por un órgano de atribuciones que corresponden a otros órganos de la
administración pública. Este tipo de incompetencia puede también ser llamada
incompetencia relativa, por oposición a los tres casos anteriores, en que se podría
hablar de incompetencia absoluta.
2º) En razón del territorio es igualmente posible clasificar la competencia:
Tendríamos así, según la organización política de cada país, competencias na-
cionales, provinciales y municipales, o federales, estaduales y comunales, etc. Va
de suyo que cuando un órgano tiene delimitada su competencia a determinada
circunscripción territorial, no puede excederse de ella; la incompetencia sería
en tal caso absoluta.
Existen casos, sin embargo, en que no se halla claramente delimitada la
competencia territorial de algunos órganos; ello ocurre particularmente con los
organismos nacionales o federales, que muchas veces pueden entrar en conflictos
de competencia con los organismos locales, los cuales ven en ciertos casos colisión
de poderes cuando el organismo nacional o federal ejerce en sus territorios las
mismas atribuciones en razón de la materia que a ellos competen.18
3º) En razón del tiempo es también factible distinguir según que la competencia
sea permanente, temporaria o accidental.
a) La competencia es por regla general permanente, en cuanto el órgano de
que se trata puede ejercer en cualquier tiempo las atribuciones que le han sido
conferidas.
b) Pero en ciertos casos el ordenamiento jurídico otorga una facultad al órgano
sólo por un lapso determinado, por ejemplo cuando se dispone que el tribunal
de Cuentas de la Nación puede observar los actos del Poder Ejecutivo que le
han sido comunicados, sólo durante un plazo de 60 días, contados a partir de la
18
Ampliar en nuestra Introducción al derecho administrativo, 2ª ed., pp. 180-1.

116
 v. los órganos del estado V-9

comunicación:19 En tal caso la competencia de este organismo de contralor se halla

limitada en razón del tiempo en la forma indicada, y es por ende una competencia
temporaria. Lo mismo ocurre cuando el Poder Ejecutivo puede declarar el estado
de sitio por ataque exterior, estando en receso el Congreso, etc.
c) A su vez, frente a la competencia permanente y a la competencia temporaria,
que se caracterizan ambas porque están regularmente atribuidas a un órgano
determinado, puede en ciertos casos encontrarse una competencia que en cuanto
a su duración es puramente accidental e incluso fugaz: La persona que sorprende
a otra en la comisión de un delito, puede proceder a detenerla, erigiéndose en ese
momento en órgano público y desempeñando accidentalmente una competencia
que es propia de las fuerzas del orden, hasta tanto se haga presente el órgano
policial respectivo, momento en el cual cesa automáticamente aquella compe-
tencia accidental.
4º) Por último, en razón del grado, cabe distinguir según la competencia haya
sido atribuida a los órganos máximos o haya sido distribuida en distintos órganos,
diferenciados de los órganos superiores.
Como clasificación de la competencia en razón del grado, pues, puede hablarse
fundamentalmente de competencia centralizada, desconcentrada y descentrali-
zada.
a) Se dice que la competencia es centralizada cuando está conferida a órganos
centrales o superiores, exclusivamente.
b) Desconcentrada, cuando se ha atribuido porciones de competencia a órga-
nos inferiores, pero siempre dentro de la misma organización o del mismo ente
estatal al que nos referimos.
c) Descentralizada, cuando la competencia se ha atribuido a un nuevo ente,
separado de la administración central, dotado de personalidad jurídica propia,
y constituido por órganos propios que expresan la voluntad de ese ente. La dife-
rencia fundamental entre la desconcentración y la descentralización estaría así
dada por el otorgamiento de la personalidad jurídica, de individualidad propia,
que faltaría en el primer caso y existiría en el segundo;20 en la desconcentración
el que recibe la competencia actúa como órgano del mismo ente, en la descentra-
lización en cambio, el que recibe la competencia actúa como órgano de un ente
distinto de aquel a quien se resta la competencia.

19
Ampliar en nuestro trabajo El acto administrativo, op. cit., p. 126 y ss.
20
Ampliar en nuestro trabajo Empresas del Estado; op. cit., p. 25 y ss.

117
V-10 derecho administrativo de la economía

Gráficamente existiría centralización en este caso:

b) desconcentración, en el siguiente:

c) descentralización, en el que ahora se indica:

A su vez, dentro del ente descentralizado puede existir un cierto grado de

centralización interna:

118
 v. los órganos del estado V-11

o puede en cambio existir también allí desconcentración:

La desconcentración es también llamada, por parte de la doctrina, “descentra-

lización burocrática,” queriendo con ello decirse que no es una plena descentra-
lización, sino una descentralización por oficinas. (Del francés: Bureau, oficina, y
de allí lo de “burocrática.”) A su vez la descentralización stricto sensu es también
llamada, en esa terminología, “descentralización autárquica,” destacándose
entonces que este tipo de descentralización es la que se refiere a la creación de
los “entes autárquicos,” o sea los entes separados de la administración central
y dotados de “autarquía” o capacidad de actuar por sí mismos y administrarse
a sí mismos. Sin embargo, esta terminología tal vez no sea la más acertada,
porque dentro del concepto de descentralización no sólo deben comprenderse
los denominados “entes autárquicos” sino también otras formas tales como las
“empresas del Estado” o “empresas nacionalizadas” etc., con lo que resultaría
que el calificativo “autárquica” para designar a tal descentralización resultaría
impropio por restringido y limitado.21
Hablaremos, pues, de desconcentración y descentralización, en lugar de “des-
centralización burocrática” y “descentralización autárquica.”

9. Delegación

La delegación de competencia es una decisión del órgano administrativo a quien

legalmente aquella le corresponde, por la cual transfiere el ejercicio de todo o parte
de la misma a un órgano inferior. Es importante diferenciar adecuadamente la
delegación de la descentralización y de la desconcentración: En estas últimas hay
una decisión legislativa por la cual, total o parcialmente, se quita la competencia
al órgano superior y se la atribuye a un órgano inferior.
a) La primera diferencia entre la delegación por un lado y la desconcentración
y descentralización por el otro está así dada por el órgano que decide la atribución
de facultades al funcionario inferior: En la desconcentración y descentralización
es por regla general el Congreso, en la delegación un órgano administrativo

21
Ampliar en op. ult. cit., pp. 34-5.

119
V-12 derecho administrativo de la economía

superior que ha sido autorizado al efecto por la ley, pero que retiene el poder de
decisión de delegar o no.22
b) Una segunda diferencia la constituye el que en el caso de la desconcentración
y descentralización, una vez que ellas han sido dispuestas, la competencia de que
se trata pertenece exclusivamente al inferior, y el superior sólo tiene facultades
de supervisión propias del poder jerárquico o del control administrativo. En el
caso de la delegación el órgano que recibe la competencia delegada es el que en el
hecho va a ejercerla, pero no le pertenece a él sino al superior, que es el respon-
sable de cómo se habrá de ejercerla; de allí también que se halle unido por más
fuertes lazos al superior. En la desconcentración, a su vez, la responsabilidad
del superior por el modo en que se ejerce la competencia que le ha sido quitada,
es reducida precisamente porque se ha reducido también su poder de control.
c) Cuando se trata de competencia delegada, el órgano superior puede siempre
y en cualquier momento retomar la competencia que él ha conferido al órgano
inferior, y atribuírsela a otro órgano o ejercerla él mismo; en el caso de la compe-
tencia descentralizada o desconcentrada el superior sólo tiene las facultades de
supervisión propias del poder jerárquico o del contralor administrativo: Dirección,
revisión de los actos del inferior, etc., y no puede reasumir la competencia que
ahora pertenece al órgano inferior.
d) De lo antedicho se desprenden las diferencias más estructurales: La des-
centralización y desconcentración implican una nueva repartición, permanente y
definitiva, de funciones: el acto de descentralización o desconcentración tiene así
un valor constitutivo, y representa una forma de organización administrativa,
un tipo de estructura estatal.23 Como dice T revijano Fos, “la des concentración
es permanente y constitutiva, general, abstracta y normal, mientras que la de-
legación es una técnica organizativa de carácter transitorio y para competencias
determinadas.24
La descentralización y desconcentración se operan a través de actos norma-
tivos, generales y abstractos, que crean competencias estables y definidas,25 y
las atribuyen en forma determinada a ciertos órganos que serán los titulares de
la función respectiva v por ende los responsables de su ejercicio. Por último, la
descentralización y desconcentración significan un ordenamiento obligatorio de
la jerarquía y funciones administrativas: Cada órgano que recibe la competencia
descentralizada es el que debe ejercerla, y bajo su propia responsabilidad, por
encargo de la ley.

22
Comp. Fazio, op. cit., pp. 32 y ss.
23
Ampliar en F ranchini, F laminio, La delegazione amrninistrativa; Milan, 1950, p. 28 y ss.
24
Op. cit., p. 200; ver también F ranchini, op. cit., pp. 28-9 y nuestro artículo “Descentralización y
delegación de autoridad,” Revista de Administración Pública, nº 3/4, Buenos Aires, 1962, p. 28 y ss.
25
F ranchini, op. cit., p. 29.

120
 v. los órganos del estado V-13

En la delegación, en cambio, no se opera una modificación en la estructura ad-

ministrativa, sino sólo en su dinámica. La delegación es nada más que un medio
jurídico, concreto e individual, ofrecido al órgano a quien le compete una función
determinada, de poder desgravarse temporalmente del peso del ejercicio de esa
competencia propia.26 La delegación no implica renunciar definitivamente a la
competencia —y ello no sería por otra parte jurídicamente posible—; no implica
tampoco desentenderse de la responsabilidad originaria que el órgano titular de
la competencia tiene respecto a la forma en que la misma se ejercite.
La delegación no significa así una determinación de nuevas estructuras de
competencia; el acto de delegación interviene en el ámbito de un ordenamiento
o estructura de competencias ya establecido, y no lo modifica en modo alguno
estructuralmente: Es sólo en la dinámica de la actuación administrativa que
produce sus efectos.
En conclusión: Mientras que la descentralización y la desconcentración son
tipos de estructura estatal, la delegación es un tipo de dinámica estatal.
Por ello, no habría imposibilidad alguna —salvo el aspecto jurídico, que luego
comentaremos— en combinar ambas formas: Es así hipotéticamente posible que
tanto si la competencia está centralizada en un órgano supremo, como desconcen-
trada en órganos dependientes de la administración central, como descentralizada
en entes autárquicos con individualidad propia, sea en todos los casos factible
que el órgano que en cada caso sea titular, delegue parte de esa competencia en
sus órganos inferiores. De tal modo, puede existir conjuntamente en determinado
órgano una suma de competencias desconcentradas y delegadas, que se regirán
por principios diversos; también, desde luego, puede existir mera delegación en
órganos que no tienen competencia por desconcentración o de otro modo: Como
se advierte, las posibles combinaciones son variadas.
De tal modo, pueden coexistir competencias desconcentradas y delegadas en
distintos órganos, tanto en la administración central como descentralizada:

o pueden darse simultáneamente la desconcentración y la delegación en un

mismo órgano, sea en la administración central o descentralizada:

26
F ranchini, op. loc. cit.

121
V-14 derecho administrativo de la economía

o puede también encontrarse una competencia delegada en un ente descen-

tralizado, competencia que se sumaría transitoriamente a la competencia que el
órgano ejerce en forma permanente por descentralización:

10. Admisibilidad de la delegación

Si bien no hay duda desde el punto de vista administrativo acerca de la conve-

niencia de la delegación, que se traduce en una mayor eficiencia, mejor dirección,
capacitación de los dependientes etc., se tropieza con serias dificultades por el
criterio jurídico imperante al respecto. En efecto, partiéndose del principio de
que la competencia es inderogable, y que debe inexcusablemente ser ejercida por
el órgano a quien la ley se la ha otorgado, se sostiene en el derecho público con
bastante coincidencia que ningún órgano puede delegar su competencia si la ley
no lo ha autorizado expresamente para ello.
No interesa aquí analizar el mayor o menor acierto de esa solución, aunque sí
puede mencionarse que el principio está sufriendo una quiebra profunda en los
hechos, y que los órganos administrativos delegan muchas veces informalmente
la decisión de determinadas cuestiones, apareciendo no obstante desde el punto
de vista formal como los autores originarios de la decisión o lo que es peor, que
los inferiores deciden directamente por su cuenta, a pesar de no existir delegación
expresa alguna que los autorice.
Por lo demás, en los últimos años han ido dictándose determinadas leyes
que en asuntos específicos autorizan al Poder Ejecutivo a delegar la decisión

122
 v. los órganos del estado V-15

de ciertas cuestiones en funcionarios que la misma ley determina;27 también se

ha admitido recientemente que las atribuciones de los órganos administrativos
en lo que respecta a la dirección del mismo personal administrativo pueden ser
delegables, y es en virtud de ello que en nuestro país la Secretaría de Hacienda,
por ejemplo, está autorizada por una especial delegación del Poder Ejecutivo para
dictar reglamentaciones en materia de personal de la administración pública.
Esta tendencia legislativa ha culminado recientemente con la última ley de
ministerios (16.956), cuyo art. 10 establece que “El Presidente de la Nación podrá
delegar en los ministros y secretarios de Estado, cuando lo considere conveniente,
facultades relacionadas con las materias de competencia de ellos; a su vez, los
ministros podrán delegar por resolución, facultades propias según la competencia
de sus secretarías de Estado, siempre que no se vulnere el cumplimiento de las
funciones establecidas en el art. 3º de la presente ley.” Es de hacer notar la am-
plitud de esta disposición, que permite al Presidente delegar cualquier atribución
propia, sea en los ministros o secretarios; a su vez, los ministros y secretarios
pueden delegan sus propias atribuciones (no, aparentemente, las que reciban por
delegación del Presidente), excepto las de naturaleza política que indica el citado
art. 39. Comparando ambos casos de delegación, resulta que la delegación presi-
dencial no está limitada en cuanto a la materia, aunque sí en cuanto a quienes
pueden ser delegatarios; mientras que la delegación ministerial y secretarial está
limitada en cuanto a la materia, pero no está limitada en cuanto a qué personas
pueden recibir la delegación. Como se ve, las soluciones son exactamente opuestas,
y no se advierte cuál puede haber sido la razón de una solución así.
Finalmente, debe recordarse que todo esto es en cierto modo la excepción, y
que el principio teórico sigue siendo que los órganos administrativos no pueden
delegar su competencia en órganos inferiores —salvo una ley que los autorice

27
Así la ley de obras públicas 13.064 dispone en su artículo 2º: “Las facultades y obligaciones
que establece la presente ley, podrán ser delegadas por el Poder Ejecutivo en autoridad, organis-
mo o funcionario legalmente autorizado;” así también la ley 15.796, en su artículo 19 establece:
“El Presidente de la Nación podrá delegar en los señores ministros o secretarios de Estado de la
respectiva jurisdicción, la resolución final de los siguientes asuntos: otorgamiento de personería
jurídica; autorización para el funcionamiento de sociedades anónimas, aprobación y reforma de sus
estatutos; autorización a retirados, jubilados y pensionados para residir en el extranjero; rectificación
de nombramientos por cambio de estado civil o por modificación de nombres fundada en acto autén-
tico del que surja la identidad de personas; traslado y permuta de horas de cátedra; otorgamiento
de pensiones con arreglo a las normas vigentes para el personal de las fuerzas armadas y policía
federal, y modificaciones de haberes de pasividad fundadas en error u omisión del cómputo o en el
cambio de situación de los beneficiarios.”
“El acto mediante el cual el funcionario delegado ejecute la facultad delegada deberá ajustarse
a las reglamentaciones en vigor, y contra el mismo podrá recurrirse ante el Poder Ejecutivo por las
causas y en las condiciones establecidas en las normas vigentes.” Otros ejemplos de autorización
legislativa para delegar son la ley 13.906, art. 1º; la ley 14.777, art. 269; el decreto-ley 3.941/58,
art. 809.

123
V-16 derecho administrativo de la economía

expresamente—, particularmente en lo que respecta a la adopción de decisiones

que puedan afectar a los particulares.

11. Conveniencia de la delegación

Esta orientación legislativo-jurisprudencial-doctrinaria que impide la delegación

de funciones hecha por propia decisión del funcionario competente, ha provocado
ciertas incongruencias prácticas:
a) Al no admitirse la posibilidad de delegar sin autorización legislativa, se han
dictado algunas leyes que así lo autorizan expresamente, pero sólo para el caso
concreto y con ciertas limitaciones.
b) Ante la insuficiencia comprobada o presumible de estas delegaciones se opta
por hacer legislativamente desconcentraciones de competencia, por ejemplo en
materia impositiva, aduanera, etcétera. Pero esta desconcentración dispuesta
imperativamente por la ley es igualmente insuficiente para considerar y satisfacer
las cambiantes necesidades administrativas; su rigidez acarrea directamente su
inoperancia.
c) Ante la obvia insuficiencia de ambos sistemas, se encara entonces el remedio
excepcional: La descentralización plena. Es así como se han creado los innume-
rables entes autárquicos y empresas del Estado que conocemos: Entes dotados
de personalidad jurídica propia, con patrimonio propio y libertad para actuar.
Pero este remedio heroico ha probado ser excesivo: Las entidades descentra-
lizadas tienen a veces una demasiada fuerte tendencia a actuar con criterio
“individualista” o “egoísta,” mirando sólo su propia actividad concreta, sólo sus
propias conveniencias como institución aislada, sin tratar de armonizar su ac-
tividad y su desenvolvimiento con los fines de conjunto del Estado; y así se da
el caso de que empresas o entidades estatales que recaudan algún impuesto o
por la índole de su actividad manejan fondos importantes, gastan tales fondos
con una liberalidad que resulta discordante con las necesidades y estrecheces
que a su vez pasan otras empresas o entidades menos favorecidas, o la propia
administración central.
También se da el caso de que tales empresas o entidades están a veces en
una auténtica pugna con la administración central, negándose a coordinar sus
actividades y planes con los generales de la administración. Por lo demás la des-
centralización adolece del mismo defecto de la desconcentración: Es demasiado
rígida, demasiado estática, para poder satisfacer plenamente y por sí sola los
requerimientos de una eficaz administración.
d) La solución no está en suprimir alguna de estas hipótesis que hemos enu-
merado, sino en darse cuenta de que ninguna de ella es por sí sola una solución

124
 v. los órganos del estado V-17

integral; que ni la desconcentración ni la descentralización son fórmulas mágicas

que solucionarán todos los males de la administración. Pero, por sobre todo, debe
señalarse que el principal error de la forma en que se ha planteado la organización
estatal es que se han intentado todas las formas estructurales, menos las formas
de dinámica estatal, menos la auténticamente ágil: La delegación administrativa.
Obsérvese que se ha autorizado al Poder Ejecutivo a delegar, o se ha descon-
centrado imperativamente cierta competencia a determinados órganos, o se ha
descentralizado imperativamente en ciertos entes: Pero que no se ha autorizado
a todos los órganos administrativos a desenvolverse de acuerdo a las circunstan-
cias mediante la posibilidad de delegar ellos mismos sus funciones. Esta sola
observación basta para indicar la conveniencia de, al menos, dar una oportuni-
dad al sistema; de por lo menos intentar poner en práctica una forma de trabajo
que ha dado brillantes frutos en la empresa privada y que puede también darlos
en la actividad pública. Es por ello necesario que al planearse la creación o la
organización de un organismo de desarrollo, que pretenda actuar con agilidad y
eficiencia, también se prevea la eliminación de rémoras que dificultan la marcha
del aparato administrativo: Entre ellas, la prohibición de delegar competencia
salvo autorización legal expresa; debe pues incluirse en tales casos un artículo
señalando categóricamente el principio inverso: Que todo órgano administrativo
puede delegar en sus inferiores la competencia que le ha sido atribuida.28

12. La avocación

La avocación es el proceso inverso de la delegación, ó sea, que el superior ejerza

competencia que corresponde al inferior. Al igual que respecto a la delegación,
se sostiene de la avocación que no es legítima salvo que la ley la haya autorizado
expresamente,29 lo que rara vez ocurre. En la práctica tampoco es frecuente su
aparición, dado que existen otros medios más directos de obtener el mismo re-
sultado: Basta a veces que el superior indique informalmente al inferior cuál es
la solución que él consideraría adecuada, para que éste la adopte, con lo cual el
superior obtiene la decisión deseada, sin necesidad de intentar avocarse él mismo
a lo que era competencia directa del inferior. Por otra parte, dado que usualmente
se reconoce al órgano superior la facultad de revisar, de oficio o a petición de las
partes interesadas (cuando éstas interponen los recursos pertinentes) el acto
producido por el inferior y eventualmente anularlo o modificarlo, bien se advierte
que la importancia práctica de la avocación queda minimizada, ya que aunque
el órgano inferior no adopte la decisión querida por el superior, éste puede de

28
A título de ejemplo, ver las normas que hemos propuesto en nuestro “Proyecto de Código
Administrativo,” en Introducción..., op. cit., pp. 212-14.
29
Villegas Basavilbaso, op. cit., t. 2, p. 261 y ss. En contra, Sayagués L aso, op. cit., t. I, p. 223;
M arienhoff, op. cit., t. I, p. 549.

125
V-18 derecho administrativo de la economía

todos modos reformarla posteriormente, obteniendo así el mismo resultado que

si hubiera actuado directamente por avocación.

13. La jerarquía

La jerarquía es una relación jurídica administrativa interna, que vincula entre

sí los órganos de la administración mediante poderes de subordinación, para
asegurar unidad en la acción.30
a) La primera característica de la jerarquía es que se trata de una relación
entre órganos internos de un mismo ente administrativo, y no entre distintos
sujetos administrativos; se distingue así pues el poder jerárquico del control
administrativo (también llamado, en la doctrina francesa, “tutela administrati-
va”), en que este último se da entre sujetos de la administración, mientras que
aquel se da entre órganos de un mismo sujeto. De este modo el “poder jerárquico”
funciona cuando hay centralización, desconcentración o delegación y el “control
administrativo” únicamente cuando existe descentralización.
b) La relación jerárquica existe siempre que 1º) haya superioridad de grado en
la línea de competencia, y al mismo tiempo, 2º) igual competencia en razón de la
materia entre el órgano superior y el inferior; cumplidos esos dos requisitos, está
dada la relación jerárquica. Esta es la clásica organización administrativa lineal,”
con una dirección en estricta línea jerárquica directa; en cambio, modernamente
se propugna el sistema de “doble o múltiple comando,” en el cual se admite la
relación de jerarquía, a efectos de dar órdenes a los inferiores, no sólo por parte
de los superiores jerárquicos directos que tienen igual competencia en razón de
la materia, sino también por parte de otros superiores jerárquicos, siempre, des-
de luego, que las órdenes se refieran a las tareas propias del inferior. Con todo,
pareciera que este sistema no puede entenderse en funcionamiento a menos que
una norma administrativa (no necesariamente legal) lo estatuya.
La relación jerárquica, de todos modos, no existe con referencia a un ente
descentralizado; como excepción a este criterio podría mencionarse el caso en
que el Poder Ejecutivo hubiera delegado alguna atribución específica a un ente
autárquico, además de las atribuciones propias: Con respecto a esa delegación
existiría en verdad una relación jerárquica. Fuera de esta hipótesis de excep-
ción, el ente descentralizado no está sometido a la jerarquía dela administración
central, sino al contralor administrativo, y aún entonces, depende sólo del Poder
Ejecutivo, no de los Ministros o Secretarios de Estado pertinentes.31
c) Por tratarse de una relación entre órganos (los cuales a su vez están referidos
a un conjunto de competencias), la jerarquía no coincide necesariamente con la

30
Ver Sayagués L aso, op. cit., t. I, p. 214 y ss.; T revijano Fos, op. cit., p. 208 y ss.
31
Ampliar en nuestro libro Procedimiento y recursos administrativos, op. cit., pp. 181 y 191.

126
 v. los órganos del estado V-19

posición escalafonaria del funcionario, pues puede ocurrir que un funcionario de

categoría inferior cubra temporalmente un órgano que a su vez tiene jerarquía
sobre otros funcionarios de igual o superior categoría al primero, caso en el cual
existiría subordinación jerárquica de éstos hacia aquél, a pesar de su superiori-
dad escalafonaria.32
d) La jerarquía es un poder que se da de manera total y constante, es de prin-
cipio y existe siempre aunque ninguna norma lo establezca expresamente; está
dado jure propio como una característica natural a todo órgano administrativo.
El control administrativo, en cambio, es más bien de excepción y generalmente
se sostiene que, salvo ciertos aspectos que usualmente comprende, sólo existe en
la medida en que alguna norma jurídica lo establezca expresamente.
e) Mientras que el poder jerárquico abarca la totalidad de la actividad del infe-
rior, el control administrativo del Poder Ejecutivo sobre los entes descentralizados
sólo abarca parte de su actividad. Esta diferencia se manifiesta, por ejemplo,
en que el poder jerárquico permite controlar tanto la legitimidad (conformación
con el ordenamiento jurídico) como la oportunidad (conveniencia, mérito) de la
actuación del inferior; el contralor administrativo permite revisar únicamente
la legitimidad de la acción del ente descentralizado.33
f) Como consecuencia de lo anterior, ha podido también sostenerse que en
caso de duda debe presumirse que el superior jerárquico tiene facultades sobre
el órgano inferior; en el caso del control administrativo, en cambio, en caso de
duda no se presume la atribución del sujeto controlante.
g) En la relación jerárquica existe siempre, salvo que una norma expresa dis-
ponga lo contrario, la posibilidad de recurrir contra los actos del inferior ante
el superior, mediante el llamado —precisamente— “recurso jerárquico;” en la
relación de control administrativo, en cambio, la posibilidad de recurrir está más
limitada, y dado que no existe propiamente relación de jerarquía, el recurso se
denomina en tal caso “jerárquico impropio,” que es de alcance más reducido.34
h) Finalmente, tanto la jerarquía como el control administrativo coinciden
en que, por ser en esencia una relación de superioridad de uno sobre otros,
comprenden:
1º) La facultad de que el superior dirija e impulse la acción del inferior.
2º) La posibilidad de dictar normas de carácter general regulando la acción del
inferior; en el caso del poder jerárquico, estas normas pueden ser reglamentacio-
nes generales aplicables también directamente a los administrados (“externas”) o
32
T revijano Fos, op. cit., p. 218.
33
Ampliar en nuestra Introducción..., op. cit., p. 321 y ss., y Procedimiento..., op. cit., pp. 193-196.
34
Sobre estos aspectos, ampliar en nuestro libro Procedimiento y recursos administrativos, op.
cit., p. 192 y ss.

127
V-20 derecho administrativo de la economía

meras reglamentaciones internas, no aplicables sino a los órganos. (Instrucciones,

circulares de servicio, órdenes, etc.)35 En el contralor administrativo, en cambio,
habitualmente pueden dictarse reglamentaciones externas, aplicables al ente
en su relación con los particulares; el dictado de normas internas para los entes
descentralizados, por parte de la administración central, es más bien excepcional.
3º) La facultad de controlar la actividad del inferior, con el alcance señalado
en e) y g)
4º) La facultad de resolver los conflictos de competencia que se produzcan
entre los inferiores, sean ellos órganos internos de la misma administración
central (poder jerárquico) o entes descentralizados en conflicto entre sí o con la
administración central. (Contralor administrativo)
5º) La facultad de intervenir al inferior; esta facultad se da con mayor am-
plitud (en cuanto a su procedencia, duración y facultades del interventor) en la
jerarquía, que en el control administrativo.36

14. Principales tipos de órganos

a) Ministros y Secretarios de Estado

La Constitución prevé en su art. 87 ocho “Ministros Secretarios,” pero la ley

14.439 al organizar tales ministerios creó además doce “Secretarías de Estado”
a las que otorgaba “jerarquía Ministerial.” (Art. 19.) Se ha sostenido que tal
creación de “secretarías de Estado” de jerarquía ministerial era violatoria de la
Constitución al aumentar de hecho y de derecho el número de ministros previsto
en la Constitución.37
Sin embargo, no es que sea inconstitucional crear tales Secretarías, sino a todo
evento otorgarles una supuesta jerarquía ministerial, por lo cual lo que no debe
tenerse en cuenta es la calificación que la ley hizo al margen de la Constitución.
Por otra parte, se puede apreciar que incluso la propia ley 14.439 no hace más que
utilizar una figura de lenguaje al establecer que los Secretarios tienen “jerarquía
ministerial,” pues ella misma se encarga de desmentir esa supuesta igualdad
con los Ministros, cuando dispone en su art. 18, relacionado con el artículo 2º,
que los Secretarios de Estado no pueden “representar política y administrativa-
mente ante el Congreso a sus respectivos departamentos” (inc. 1º del art. 2º), ni
“refrendar y legalizar con su firma los actos del Presidente de la Nación” (inc.
2º), ni “Preparar, suscribir y sostener ante el Congreso los proyectos de ley que

35
Sobre estos conceptos, ampliar en Introducción..., op. cit., p. 195 y ss.
36
Comparar las normas de nuestro “Proyecto de código administrativo,” en Introducción..., op.
cit., pp. 223-227.
37
L inares Quintana , Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho. Constitucional Argentino
y Comparado, t. 9, Buenos Aires, 1963, p. 305 y ss.

128
 v. los órganos del estado V-21

inicie el Poder Ejecutivo, y todo acto de la exclusiva jurisdicción de éste” (inc.

3º), ni finalmente, “Intervenir en la promulgación... de las leyes” (inc. 4º); todo
lo cual, precisamente, constituye el complejo de las atribuciones constitucionales
de los Ministros.
Es de destacar también que el Secretario de Estado “firma” los decretos del
Poder Ejecutivo, pero que es sólo el Ministro respectivo quien los “refrenda,”
por lo cual un Decreto que no tuviera firma del Secretario, pero sí el refrendo
ministerial, sería válido. Todo ello demuestra que el Secretario, a pesar de las
erróneas palabras de la ley, no tiene jerarquía ministerial ni podría por otra parte
tenerla; si no tiene tal jerarquía, forzoso será concluir entonces que tiene una
distinta, y ella no puede sino ser una jerarquía inferior: El Secretario de Estado
es en nuestro concepto un inferior jerárquico del Ministro respectivo. Con todo,
no es esta la orientación administrativa, que prefiere atenerse a la letra de la ley
y reconocerle a pesar de ello tal “jerarquía ministerial.”38
En base a tal supuesta falta de relación jerárquica entre el Ministro y el
Secretario es que se ha dispuesto por ejemplo que la tramitación de un recurso
jerárquico por el que se impugna un acto del Secretario de Estado debe efectuarse
ante este mismo y no ante el Ministerio respectivo, con violación entonces no sólo
del sistema constitucional y legal sino también de la garantía de que el proceso
se tramite ante un funcionario imparcial.39
Por decreto-ley del 27-IX-1966 (“ley 16.956”) se dispuso que los Ministerios
y Secretarías serían los siguientes: Ministerio del Interior (Secretarías de Go-
bierno, Cultura y Educación, Justicia, Comunicaciones), Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, Ministerio de Economía y Trabajo (Secretarías de Estado de
Agricultura y Ganadería, Hacienda, Industria y Comercio, Energía y Minería,
Trabajo, Obras Públicas, Transporte), Ministerio de Defensa, Ministerio de Bien-
estar Social. (Secretaría de Promoción y Asistencia de la Comunidad, Seguridad
Social, Salud Pública, Vivienda.) En la nueva organización, los Secretarios de
Estado también están diferenciados de los Ministros en cuanto a sus atribuciones,
y así por ejemplo el refrendo de los Decretos del Poder Ejecutivo corresponde a los
Ministros, no a los Secretarios, que tan solo “firman” los decretos de su competen-
cia. Por lo demás, la ley 16.956 suprimió la disposición de la anterior ley 14.439
en el sentido de que los Secretarios tengan “jerarquía ministerial,” con lo que
se refuerza la tesis que hemos sostenido sobre la naturaleza de dichos órganos.

38
Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, 78: 118, y otros.
39
Ver nuestro libro Procedimiento y recursos administrativos, op. cit., p. 183.

129
V-22 derecho administrativo de la economía

b) El Procurador del Tesoro de la Nación

Consideración aparte merece el caso del Procurador del Tesoro de la Nación,

funcionario que tiene jerarquía de Secretario de Estado,40 y a quien la ley da
funciones consultivas de especial naturaleza, y además atribuciones para decidir
ciertos conflictos administrativos. El Procurador del Tesoro es también Director
General del Cuerpo de Abogados del Estado41 (que comprende a todos los organis-
mos de asesoramiento jurídico de la Administración nacional) y en tal carácter
“sienta normas de interpretación y aplicación de las leyes y sus reglamentos, las
que serán obligatorias para los abogados que forman el cuerpo;”42 ello crea la
particular situación de que sí bien el dictamen de la Procuración del Tesoro no
obliga a los funcionarios que deben decidir, sí obliga en cambio a los abogados
integrantes del Cuerpo, que deben dictaminar de acuerdo al criterio de la misma.
La solución es loable, y ha contribuido en gran medida a la creación de poco menos
que una jurisprudencia administrativa, de gran valor constructivo y práctico en
la administración pública.43
Además de esta función asesora y rectora de los dictámenes de todas las
direcciones de asuntos jurídicos, la Procuración del Tesoro ha recibido también
atribuciones para decidir controversias entre entes descentralizados, incluso la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, empresas del Estado y entidades
autárquicas nacionales, sea entre ellos o con la Administración central, cuando
versen sobre reparación de daños patrimoniales y dentro de ciertos montos.44

c) Direcciones Generales

Dentro de la organización administrativa nacional existen cargos denominados

“Dirección General” o “Dirección Nacional,” que se caracterizan por constituir la
más alta jerarquía administrativa, o sea, meramente técnica y desprovista del
40
Por decreto-ley 8.013/57 se dispuso que dependería directamente del Presidente de la Nación,
y por decreto 354/59 se le dio “jerarquía de Secretario de Estado.” Si bien esta “jerarquía” es dudosa
frente a la ley de ministerios, así como es dudosa la jerarquía “ministerial” de los Secretarios de
Estado, no podría con todo sostenerse que el Procurador del Tesoro es un inferior jerárquico de los
Ministros o Secretarios, por cuanto el decreto-ley citado en primer lugar determina la dependencia
jerárquica directa y exclusiva del Presidente de la República; por ello, aunque fuera cuestionable
esa jerarquía que el decreto 354/59 da al Procurador como Secretario de Estado, no es en cambio
discutible que no depende jerárquicamente de los Secretarios o Ministros del Poder Ejecutivo.
41
Ley 12.954, art. 2º.
42
Decreto 34.952/47, art. 49, que se funda en el art. 6º de la ley 12.954, que expresa: “...las delega-
ciones deberán supeditar su acción a las instrucciones que imparta la primera para unificar criterios.”
43
Sobre los requisitos que deben cumplirse para la procedencia del dictamen de la Procuración
del Tesoro, es de señalar que hay una desuetudo del principio de que se requiere un interés fiscal
(art. 11, decreto 7.500/44), exigiéndose en su lugar otros recaudos: Ver nuestro libro Procedimiento
y recursos administrativos, op. cit., p. 188 y ss.
44
Ley 16.432, art. 56; decreto-ley 3.877/63, art. 1º. Si bien estas normas hablan de “daños y
perjuicios,” no se lo ha entendido en el estricto sentido cuasidelictual, sino que comprende todo daño
patrimonial. (Corte Suprema, Fallos, 253: 316; Doctrina judicial, 9-V-1965, p. 1764.)

130
 v. los órganos del estado V-23

factor político: Son funcionarios que gozan de estabilidad y que no pueden ser
removidos sino por las causas que la ley establece, de modo similar a los demás
funcionarios estables de la administración.
El cargo tiene importancia porque dentro del sistema actual de recursos,
contra los actos de tales funcionarios procede por la general directamente el
recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo, sin necesidad de trámite o recurso
previo alguno; en cambio, cuando se impugnan actos de funcionarios inferiores
a ellos, es necesario interponer, previamente al recurso jerárquico, un recurso
de “revocatoria.”45
A su vez, dentro del total de las Direcciones Generales o Nacionales es nece-
sario distinguir algunas que han sido reguladas por una ley expresa, que les
otorga específicamente ciertas facultades propias. En estos casos nos encontra-
mos frente a un órgano de la Administración pública que tiene una competencia
propia, desconcentrada, sin separarse por ello de la Administración central; no
es un ente descentralizado.46
Algunos de estos son la Dirección General Impositiva,47 la Dirección Nacional
de Aduanas,48 la Dirección Nacional de Abastecimientos,49 que tienen atribucio-
nes para adoptar resoluciones por sí mismas, sin necesidad de delegación admi-
nistrativa; estas direcciones, a pesar de sus amplias facultades, están de todos
modos bajo la jerarquía del, Poder Ejecutivo y de los Ministros y Secretarios de
Estado respectivos. Esa jerarquía, sin embargo, tiene algunas peculiaridades, en
nuestro concepto: El superior puede dar instrucciones generales, pero no órdenes
particulares, concretas, acerca de cómo resolver un asunto específico de los que
entran dentro de las atribuciones desconcentradas; una vez dictado un acto por
el órgano desconcentrado, el superior puede de oficio o a pedido de parte revo-
carlo, reformarlo sustituirlo, pero sólo por razones de legitimidad. (No de mera
oportunidad o conveniencia.)50

Sinopsis

1. Un órgano es básicamente un conjunto de atribuciones o de competencias, que

será luego desempeñado por una persona física determinada: Al expresar ésta

45
Ver nuestra obra Procedimiento y recursos administrativos, p. 161 y ss.
46
Ver lo que decimos en este mismo capítulo acerca de la diferencia entre desconcentración y
descentralización. A veces las leyes hablan impropiamente de “autarquía” o “descentralización,”
pero no se trata sino de desconcentración.
47
Ley 12.927 y ley 11.683, art. 1º y ss.
48
Ley de Aduana, t. o. 1962, art. 19 y ss.
49
Ley 16.454, art. 30 y ss.; actualmente esta Dirección ha sido suprimida.
50
Comparar la solución que hemos adoptado en nuestro “Proyecto de Código Administrativo,”
en Introducción..., op. cit., p. 215, art. 33.

131
V-24 derecho administrativo de la economía

su voluntad dentro del marco de las atribuciones o funciones que le han sido
conferidas, dicha voluntad se imputa a la entidad de que el órgano forma parte.
2. El órgano es pues un medio para imputar una actuación o una voluntad al
ente del cual forma parte y no constituye una persona diferenciada del mismo,
sino que se confunde como parte integrante de él; no tiene derechos o deberes
frente al ente a que pertenece.
3. El funcionario que está a cargo del órgano, tiene derechos y deberes propios
en cuanta agente del Estado, y en este caso no se confunde con el órgano del cual
es titular.
4. Para determinar si el funcionario ha actuado en cuanto titular del órgano,
o por el contrario en forma personal y fuera de su función, existe un criterio
subjetivo, que toma en cuenta la finalidad perseguida por el agente; y un criterio
objetivo, que sólo analiza el resultado, la conducta del funcionario. Dentro del
criterio objetivo existe una posición que toma en cuenta la legitimidad del acto o
hecho, y dice que es imputable al ente sólo si aquél es válido; y una posición que
prescinde de la legitimidad y sólo considera la apariencia externa del acto o hecho,
diciendo que si aparenta ser propio de la función, corresponde imputarlo al ente.
5. El criterio de la apariencia externa es el predominante en el derecho público
y ha sido, aceptado por la jurisprudencia.
6. La competencia es el conjunto de facultades que un agente puede legíti-
mamente ejercer. No se presume, y debe estar expresamente otorgada por una
norma jurídica; es improrrogable.
7. Debe distinguirse la competencia del ejercicio de la función: la primera se
refiere a la función regularmente ejercida; la segunda comprende toda actividad
realizada aparentemente como parte de la tarea encomendada al funcionario,
sin importar que ella haya sido realizada regular o irregularmente.
8. La competencia se clasifica en razón de la materia (legislativa, judicial,
administrativas que no tienen otros órganos, y administrativas de otros órganos),
del territorio, del tiempo (permanente, transitoria y accidental) del grado. (Cen-
tralizada, desconcentrada, descentralizada.) En la desconcentración se atribuyen
funciones a un órgano inferior dentro del mismo ente; en la descentralización
se atribuyen funciones a un nuevo ente, separado de la administración central,
dotada de personalidad jurídica propia y constituido por órganos propios.
9. La delegación de competencia es un acto del órgano administrativo a quien
legalmente ésta corresponde, por el cual transfiere el ejercicio de todo o parte
de ella a un órgano inferior. No, modifica la estructura estatal; es un medio ju-
rídico, concreto e individual, de poder desgravarse temporalmente del ejercicio
de la competencia. La desconcentración y la descentralización implican una

132
 v. los órganos del estado V-25

nueva repartición, permanente y definitiva, de funciones; representan un tipo

de estructura estatal.
10/11. De acuerdo a la doctrina y legislación tradicional, la delegación no puede
disponerse sin previa autorización legal. Dicho criterio es inconveniente, pues se
priva a la Administración de un medio dinámico de actuar.
12. En la avocación el superior ejerce una competencia que corresponde a un
órgano inferior; debe también estar autorizada por ley.
13. La jerarquía es una relación jurídica administrativa interna, que vincula
entre sí los órganos de la administración mediante poderes de subordinación,
para asegurar unidad en la acción. El contralor administrativo, en cambio, es
la atribución de supervisión que tiene el Poder Ejecutivo (y sólo él) sobre los
entes descentralizados. La jerarquía es una relación entre órganos, el contralor
administrativa una relación entre sujetos de derecho; la primera es de principio,
el segundo de excepción; la primera procede por razones de oportunidad y legi-
timidad, el segundo sólo por razones de legitimidad.
14. A pesar de que los Secretarios de Estado tienen “jerarquía ministerial”
según el artículo 19 de la ley 14.439, lo cierto es que la misma ley les otorga menos
atribuciones que a los Ministros. Por lo que tal igualdad jerárquica es inexacta:
Son subordinados de los Ministros. El Procurador del Tesoro de la Nación, que
tiene jerarquía de Secretario de Estado, es el Director General del Cuerpo de
Abogados del Estado y como tal su doctrina es obligatoria para todos los abogados
de la Administración. Las Direcciones Generales son las escalas administrativas
más altas; algunas están organizadas por ley con atribuciones propias, descon-
centradas, lo que limita las atribuciones de contralor de sus superiores.

133
 CAPITULO IV
LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

I. LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN GENERAL

El Estado se manifiesta como una unidad indivisible de personas que persiguen

un fin común: el bienestar general. Esta unidad es continua y se mantiene a través
del tiempo, independientemente de sus miembros pasajeros. Es así que las leyes,
los reglamentos, los actos, los contratos, los tratados etc. sobreviven a la genera-
ción de individuos en cuyo tiempo nacieron. El Estado es reconocido como perso-
na jurídica, es decir como un centro de imputación de derechos y obligaciones y
tiene una única personalidad, siempre pública, aún cuando actúe en un doble campo,
público y privado. Actualmente, ya se ha abandonado la llamada “teoría de la doble
personalidad del Estado”.
La función concreta de la Administración Pública se realiza mediante órganos
administrativos y se manifiesta a través de personas físicas que son titulares de los
órganos. Tenemos entonces un órgano institución que representa la competencia
que tiene el órgano y el órgano individuo que es la persona física que realiza la
actividad que compete al órgano. El titular del órgano (o sea el órgano individuo)
cuando actúa como tal expresa la voluntad del órgano institución. De allí que los
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

actos que realiza se imputen a la persona jurídica a la que pertenece ese órgano.
El órgano individuo para poder actuar tiene que ser capaz. El órgano institución
tiene que ser competente, es decir debe tener la posibilidad legal de actuar en el
caso concreto.
La imputación al ente administrativo de los actos de sus agentes tiene lugar toda
vez que lo hagan en ejercicio de la función, con o sin competencia, se trate incluso

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO IV - LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 95

numerosas sociedades anónimas con cometidos estatales, como además se

estatizaron los fondos de las AFJP23. Su sucesora, Cristina Fernández de Kirchner
continuó en líneas generales la misma política iniciada por su esposo, se estatizaron
un 51% de las acciones de YPF- Repsol, se expropió Aerolíneas Argentinas y
se nacionalizó la Fábrica Militar de Aviones. Durante su segundo mandato se
incrementaron notoriamente las regulaciones económicas, con fuertes trabas a
la importación de productos, a la compra de moneda extranjera, la fijación de pre-
cios máximos y un fuerte déficit fiscal financiado por el Tesoro Nacional a través del
Banco Central de la República Argentina y del Anses; una fuerte emisión mone-
taria y una inusitada carga tributaria. Promediando su segundo mandato, comen-
zó a desarrollarse un nuevo proceso inflacionario, y a la hora de escribir estas lí-
neas, se produjo una fuerte devaluación del dólar oficial, por lo que haciendo una
retrospectiva vemos como un péndulo imágenes ya conocidas por todos.
Todas estas cuestiones en las que nos hemos detenido estimamos sirven para
ilustrar a los operadores del Derecho Administrativo sobre aspectos insoslayables
de nuestra realidad política, económica y social, en la que se inserta necesariamente
el ejercicio de esta disciplina.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

23
Ver en detalle el punto III de este capítulo.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 Situación jurídico
subjetiva

Derecho
Administrativo
Situación jurídico subjetiva
Derecho subjetivo, interés legítimo e
interés simple:
Escapa al objeto de este trabajo el estudio particularizado del tema de la
capacidad del administrado en la relación jurídica administrativa. Sin
embargo, vinculado no ya con la capacidad sino con la situación que
ostenta o puede ostentar el administrado en dicha relación.

La distinción entre los conceptos de derecho subjetivo e interés legítimo e

incluso, una tercera categoría, el interés simple, sobre cuya dilucidación ha
debatido muchísimo la doctrina administrativa sin arribar a una
conformidad y claridad plena con relación a estos conceptos.

La situación es un concepto dinámico, que da idea de actividad, actual o

potencial. Se trata de la posibilidad de actuación, o esta actuación
concreta, que tiene el administrado, capaz para ser sujeto de la relación
jurídica administrativa, en el seno de esta relación. Mientras que la
capacidad regula las condiciones necesarias para ser admitido como sujeto
en la relación administrativa, la situación contempla el estado en que se
encuentra el sujeto dentro de esa relación.

La situación jurídica del administrado en el seno de la relación ius

administrativa, presenta según la doctrina dominante, dos categorías: el
administrado titular de un derecho subjetivo o titular de un interés
legítimo.

Linares sostiene que derecho subjetivo es "la libertad o facultad jurídica de

señorío de un sujeto, de exigir o no exigir, administrar y disponer, como
titular, acerca de la prestación puesta a cargo del sujeto obligado, por una
norma jurídica". Caracteriza a esta "facultad de señorío" constituir una
"facultad de un titular diferenciado, de exigir o no a alguien, como sujeto
obligado diferenciado, una prestación diferenciada". En estas condiciones
nos encontramos frente a un derecho subjetivo.

A diferencia del derecho subjetivo, el interés legítimo "es la facultad de

señorío de un titular no particularizado, sino como integrante de un grupo
de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como titulares
pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de
legitimidad de los actos administrativos, de sus órganos, incluso por
acciones o recursos judiciales".

Fiorini destaca como fundamento del derecho subjetivo al orden normativo

y la situación jurídica: "el derecho subjetivo existe donde el derecho crea la
posibilidad de que éste exista como norma y como situación jurídica".

Así, el derecho subjetivo responde a una situación normativa, pudiendo

distinguirse "como una imputación normativa o una situación particular
dentro del orden jurídico".

Por consiguiente, el derecho subjetivo se presenta siempre. .. "como una

imputación a favor de una situación jurídica determinada, creadora de
relaciones jurídica es "una pertenencia a favor exclusivamente del titular".
Según Fiorini, "esta exclusividad es la nota determinante que individualiza
el derecho subjetivo".

Esta es la diferencia con el interés legítimo. Aquí "desaparece el dato de

exclusividad", de la situación jurídica excluyente, que queda "sustituida por
otra distinta que se manifiesta concurrente y coincidente".

Dice Fiorini: "Lo exclusivo e individual de la situación subjetiva se cambia

por lo concurrente y colectivo del denominado interés legítimo. No hay en
éste un titular personal ni tampoco un único beneficiario, sino hay varios y
dispersos. El beneficiario en el interés legítimo tiene la exigencia de que se
cumpla la normna general, pues en forma indirecta, satisface su interés,
aunque al mismo tiempo puedan beneficiarse calificamos de legítimo
"porque se reconoce a un sujeto la posibilidad de exigir el cumplimiento de
la norma que amparaba una disponibilidad colectiva".

La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo tienen

importantísimos efectos prácticos, fundamentalmente en orden a la
protección jurídica del administrado, tanto en lo que hace a las
pretensiones que puede esgrimir contra la Administración, como en cuanto
a la vía Judicial y/o administrativa) y especie de procedimiento que puede
emplear para hacer valer dicha pretensión.

Los criterios de distinción desarrollados por los autores enumerados en los

párrafos a legítimo recibe una consideración o un rango de inferior
jerarquía que el derecho subjetivo.

En definitiva, si el derecho subjetivo se tiene en exclusivo interés de su

titular y el interés legítimo, por el contrario, en beneficio de la comunidad,
o del interés público y además (sólo además) en beneficio concurrente del
titular, es lógico que desde la perspectiva del administrado y dentro de una
consideración individualista del Derecho Administrativo, el primero reciba
un grado de protección jurídica más perfecta e intensa que el segundo.
En general se admite que el titular de un derecho subjetivo "puede
reclamar el reconocimiento del tanto ante la propia; Administración como
ante la Justicia; si la Administración no le reconoce su derecho, él puede
demandada judicialmente al efecto (reclamando en cualquiera de las dos
vías) no sólo la extinción del acto sino también el otorgamiento de las
indemnizaciones pertinentes por los daños que tal acto le haya
ocasionado".

A diferencia de lo que ocurre con el titular de un derecho subjetivo, el

titular de un interés legítimo sólo puede reclamar "ante la propia
administración, en el orden nacional, y sólo puede pedido ante la justicia
en algunos casos limitados en aquellas provincias, como la de Córdoba, que
han instituido un recurso especial al efecto, el llamado" recurso de
ilegitimidad", de "anulación", o "por exceso de poder". Por la anulación del
acto según sea el caso, no puede pedir que se le indemnicen daños y
perjuicios; por fin, cuando existe protección judicial del interés legítimo, el
procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la protección
del derecho subjetivo".

Fácil es advertir las perjudiciales consecuencias que esta doctrina -basada

en la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo- acarrea para la
protección jurídica del administrado. En este sentido, puede analizarse lo
que ocurre en los procedimientos de selección del contratista estatal.

En estos casos se sostiene que el oferente sólo goza de un interés legítimo -

en términos generales, a que el procedimiento se desarrolle de
conformidad con las normas que lo regulan- mientras que sólo el
adjudicatario es titular de un derecho subjetivo.

En estas condiciones no sólo el oferente se encontrará con una distinta vía

procesal para accionar ante la justicia –o aún, sin posibilidad de accionar
ante el Poder Judicial, como se sostiene, creo que erróneamente, que
ocurre en jurisdicción nacional- sino que podrá verse sometido a un
verdadero estado de indefensión frente a un actuar irregular de la
Administración Pública, cuando ésta vulnere su "interés legítimo" durante
la sustanciación de un determinado procedimiento de selección.

Imaginemos que en una licitación pública las ofertas de dos licitadores se

encuentran en exacta paridad de condiciones, difiriendo sólo en que la
oferta A es más barata que la oferta B. En estas condiciones no cabe duda
que la adjudicación debería beneficiar al oferente A. Sin embargo, ya
producida la apertura de las ofertas e incluso evacuado el dictamen de la
comisión de adjudicación, la licitante autoriza exclusivamente al oferente B
a mejorar su precio permitiendo que éste modifique su oferta, rebajando el
valor de esta y otorgando condiciones financieras que la conviertan en más
conveniente que la oferta A. En estas condiciones, la oferta B es la que
resulta beneficiada con la adjudicación.

Evidentemente, la Administración licitante violó, en ese caso hipotético, el

principio de igualdad o concurrencia en el procedimiento licitario y, sin
duda, las normas concretas que regulaban esa determinada licitación, por
tal motivo, el oferente A, afectado en su interés legítimo plantea un
recurso administrativo reclamando la revocación del acto que autorizó a la
mejora de oferta y del que decidió la posterior adjudicación, pero este
recurso es rechazado.

Habilitada la instancia procesal administrativa (suponiendo que se admita

la acción judicial de quien sólo puede alegar agravio en un interés legítimo)
el oferente A promueve la acción de anulación, en la que resulta vencedor,
declarando el órgano judicial la nulidad de aquellos actos administrativos.

Pero desde la interposición del recurso administrativo hasta la sentencia

definitiva transcurrieron (suponiendo una celeridad espacialísima en ambas
sedes) 18 meses. En el ínterin, el oferente B, ya contratista, ejecutó su
contrato y cobró su precio.

Lógicamente nadie puede pretender que la Administración demuela la

obra pública o se deshaga de las cosas suministradas (que seguramente ya
estarán consumidas) para brindarle la oportunidad al administrado
agraviado de resultar adjudicatario en un nuevo procedimiento de
selección, para celebrar un contrato que, en ese momento, carece de
objeto.

Por consiguiente, de acuerdo con los principios generales en materia de

responsabilidad del Estado por actos administrativos, la Administración
debería indemnizar a quien hemos identificado como el oferente A por los
daños y perjuicios sufridos. Pero el oferente A sólo es titular de un interés
legítimo, lo que no da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, sino
sólo a la anulación del acto viciado.

Al oferente A sólo le quedará el consuelo de leer la sentencia que le ha

reconocido su razón. En realidad, es el desconsuelo, ya que este resultado
es una inmoralidad y no una satisfacción moral; una derrota del derecho, y
no su victoria.

Crítica a la distinción entre derecho

subjetivo e interés legítimo.
De acuerdo a lo detallado en párrafos anteriores las distintas doctrinas que
pretenden explicar la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo,
giran alrededor de dos ideas básicas y complementarias: el interés -público
o privado que se busca proteger y la situación de exclusividad o
concurrencia del administrado que se encuentra facultado para invocar en
su beneficio tal interés.

Alguna posición doctrinaria analizará lo antes expuesto desde la

perspectiva de la utilidad garantizada; otra, según la categoría de las
normas que garantizan ese interés o utilidad (normas de acción y normas
de relación); finalmente, y con distintos matices, muchos autores centran
su análisis en si el interés protegido, o la facultad de señorío, o el poder
confiado al particular, es exclusivo o contempla una situación de
concurrencia con otros administrados, siendo esto consecuencia del
carácter privado o público del interés en cuestión.

Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo, la utilidad

garantizada, o bien, el interés que se busca realizar- es siempre el interés
público, de tal manera que los intereses privados sólo recibirán tutela
jurídica en la medida que no contradigan las exigencias del Bien Común,
siempre con sumisión a los postulados del llamado Estado de Derecho

El interés simple, intereses difusos y

derechos de incidencia colectiva:
En el interés simple, el administrado en cuestión no sufre ningún perjuicio
sobre su derecho a la justa distribución del Bien Común, en la parte que a
él le corresponde. Precisamente, en este caso, entre este concreto
administrado y la Administración Pública no se ha entablado ningún vínculo
jurídico; no existe relación de justicia distributiva que haya sido
quebrantada.

La incorrecta conducta de la Administración Pública (que bien puede ser un

proceder contrario al orden jurídico) sin perjuicio de -quizás- perjudicar
concretamente a otro u otros administrados, no se dirige contra el simple
denunciante, ni siquiera de manera indirecta.

Por ello, quien no pueda alegar un perjuicio actual o potencial, derivado de

la conducta administrativa, no se encontrará habilitado para ser parte de
un recurso administrativo o en una acción judicial. Sin embargo, como es
de interés de la parte de la salud del todo, es decir, como interesa a todo
ciudadano consciente el correcto cumplimiento de las obligaciones de
quien administra al cuerpo social, la costumbre o bien la legislación
administrativa, acuerdan al administrado el derecho de denunciar esa
conducta perjudicial para el Bien Común. En este caso se afirma que el
administrado es titular de un "interés simple" que lo habilita a efectuar tal
denuncia, llamada "mera denuncia".
Es posible afirmar que el administrado tiene el derecho de efectuar la mera
denuncia (por eso corresponde utilizar la expresión "titular" de un interés
simple) ya que existe la correlativa obligación de la Administración Pública
de recibida, aunque no necesariamente de tramitada ya que como el
Administrado no adquiere la condición de "parte" en el procedimiento
administrativo, la Administración no se encuentra obligada a otorga de
vista de las actuaciones, ni a dictar el acto administrativo definitivo, ni, en
su caso, notificado al denunciante.

No sólo porque el denunciante no adquiere la calidad de parte, sino que la

falta de obligación de tramitar tal denuncia surge de la propia naturaleza
del instituto. En definitiva, serán los propios mecanismos de control de la
Administración Pública los que examinarán y valorarán la conducta
denunciada, independientemente de la existencia de dicha denuncia. Por
ello corresponde el supuesto analizado -"mera denuncia" - de la "denuncia
de ilegitimidad" contemplada en el art. 1°, inc. e) apartado.6) de la ley de
Procedimientos Administrativos Nº 19.549: "Una vez vencidos los plazos
establecidos para interponer recursos se perderá el derecho para
articulados; ello no obstante a órgano que hubiera debido resolver el
recurso, salvo que éste dispusiere lo perjuicio del problema que presenta la
interpretación de esta norma en cuanto a si la Administración debe recibir
el recurso presentado fuera de plazo, como denuncia de ilegitimidad,
cuando no existan en contrario motivos de seguridad jurídica o que no se
hayan excedido "razonables pautas temporales", lo cierto es que el
administrado, en este caso, precisa ser titular (continuando con la
terminología tradicional) de un derecho subjetivo o interés legítimo, ya que
debía encontrarse habilitado para ser recurrente (arg. art. 74 del decreto
175.9/72).

Además, una vez admitida por la Administración la denuncia de

ilegitimidad, no cabe duda que debe otorgarle a ésta el trámite del recurso
que hubiere correspondido de haber sido presentado en término. De lo
contrario, la norma antes transcripta carecería de sentido práctico.

Hay casos excepcionales en los que se autoriza la acción y el recurso por

parte del titular de un interés simple. En estos casos la acción y el recurso
son "públicos", ya que se "legitima a cualquier administrado para impugnar
un acto administrativo". Son casos de excepción, justificados por razones
muy especiales que no contradicen lo afirmado.

En cuanto a intereses difusos y derecho de incidencia colectiva se

encuentran reconocidos en el texto constitucional, mencionando —a título
ejemplificativo— en la primera parte del segundo párrafo del art. 43:
derecho a la no discriminación, al medio ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor. En efecto, la cláusula final que incluye “a los
derechos de incidencia colectiva en general” es, a texto expreso e
inequívoco, genérica. En otras palabras, lo principal y más general del
segundo párrafo es el final de la frase, no su comienzo.

La lectura del segundo párrafo del art. 43 es entonces ―Podrán interponer

esta acción en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general,
[tales como, a título enunciativo] [a] cualquier forma de discriminación, a
los derechos que protegen al ambiente, al usuario y al consumidor.‖ Por lo
tanto comprende todo el capítulo segundo dedicado a ―Nuevos derechos
y garantías,‖ pues de ello se trata: de derechos de este alcance genérico,
más los que surgen de los tratados de derechos humanos previstos en el
art. 75 inc. 22.

Tenemos con ellos una doble remisión e inclusión en el art. 43: todos los
derechos de incidencia colectiva de los Art. establece que todas las
autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su
defecto judiciales), deben proveer lo necesario al ―control de los
monopolios naturales y legales.‖

En esto la Constitución está a tono con los nuevos supranacionales del

derecho administrativo europeo, que son precisamente el ―derecho de la
competencia‖ o competition law, dentro del cual se encuadran el control
de los monopolios, la prohibición de abuso de posición dominante, la
prohibición de determinadas ayudas estatales, etc.

Ya no se trata de la vieja legislación antimonopólica ni de la nueva

legislación de abuso de poder dominante en el mercado. Aunque no haya
abuso de poder dominante, el monopolio vuelve a ser una figura que
genera por sí, constitucionalmente, la defensa de los usuarios y
consumidores.

Este es el derecho constitucional que debe aplicarse, más allá de las

opiniones personales que puedan sustentarse; no parece sin embargo una
solución prima facie irrazonable, habida cuenta que la internacionalización
de la economía está produciendo una progresiva concentración de
capitales ello se traslada a la sociedad.

Otra variante del mismo principio es la excesiva onerosidad del contrato en

relación a los usuarios y también el principio de la ecuación económico
financiera del contrato: esa equivalencia honesta o relación razonable no
solamente puede verse afectada en perjuicio del contratante, con el
consiguiente reajuste en más del contrato, sino también en perjuicio del
Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando las ganancias son
irrazonables o excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste en menos.

Ambas situaciones repercuten directamente sobre la sociedad de usuarios

y contribuyentes, creando el interrogante de la legitimación para
impugnarlos cuando son ilegales o inconstitucionales.
Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente
rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de
más.

En España, en lugar de extender el concepto de interés legítimo a los

supuestos de intereses difusos, como es el caso del medio ambiente y la
reparación del daño ambiental, recurren a la figura de la acción pública,
obteniendo el mismo resultado a través de una acción diferenciada.

De todas maneras la tutela judicial que garantiza la Constitución española

lo es tanto del derecho subjetivo como del interés legítimo. En nuestro
derecho, antes de la reforma constitucional, se alzaban algunas voces
contra la ampliación de la tutela judicial, pero es una posición insusceptible
de ser mantenida luego de la reforma constitucional de 1994.

Las normas administrativas han comenzado a reconocer, indistintamente,

―a los particulares, grupos de ellos...,‖ lo cual también reconoce en ese
nivel normativo, dicha legitimación colectiva, máxime que la norma dice
procurar ―sinergias positivas.‖ Incluso cuando el ordenamiento
constitucional reconoce en forma amplia la legitimación por los derechos
de incidencia colectiva, en los primeros años de la reforma constitucional
su aplicación fue limitada.

El detonante fueron las múltiples lesiones a los millones de usuarios

telefónicos, que llevaron a miles de amparos iguales y por ende al
convencimiento material de que eso carecía de sentido y de utilidad
práctica no solamente para los justiciables sino también para la justicia.

La CSJN rechazó algunos de esos planteos, que en consecuencia tramitaron

por ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por privación
de justicia. En cualquier caso, la jurisprudencia federal de los demás
tribunales fue afirmando cada vez con más fuerza esa legitimación,
llegando —en un círculo completo— virtualmente al principio del pretor
romano, enunciado al comienzo de este capítulo y ahora consagrado en la
Constitución.
Bibliografías de referencia

Avalos, E., Buteler, A. & Massimino, L. (2014). Derecho administrativo. Tomo I.

Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo, 4 Tomos. (4ta Ed.).

Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires:

Astrea.
 Capítulo IV

EL INTERÉS LEGÍTIMO

Sumario
1. Legitimación e interés legítimo.................................................. IV-1 / 179
2. Ilegitimidad o inoportunidad del acto impugnado y legitima-
ción para atacarlo......................................................................IV-4 / 182
3. Cuándo se decide si hay o no legitimación.................................IV-4 / 182
4. El “interés personal y directo” como elemento de la noción de
“interés legítimo”......................................................................IV-5 / 183
5. El interés debe ser de un círculo definido y limitado de indivi-
duos............................................................................................IV-5 / 183
6. El interés personal y directo...................................................... IV-7 / 185
7. Origen y significado actual de este requisito.............................IV-8 / 186
8. Su antigua interpretación en la práctica argentina.
Superación................................................................................. IV-9 / 187
9. Las asociaciones........................................................................ IV-11 / 189
10. El interés puede ser patrimonial o moral............................... IV-12 / 190
11. El interés puede ser subjetivo................................................. IV-13 / 191
12. El interés puede ser actual, eventual o retrospectivo............ IV-14 / 192
13. Interpretación de este principio en la práctica argentina..... IV-14 / 192
14. Evolución actual. El resurgimiento de la denuncia de
ilegitimidad............................................................................. IV-15 / 193
15. El problema del interés en los recursos interpuestos en
subsidio.................................................................................... IV-16 / 194
16. El interés retrospectivo........................................................... IV-16 / 194
17. Cuándo se aprecia el interés................................................... IV-17 / 195
18. El interés moral ultraactivo.................................................... IV-18 / 196
19. El interés moral exclusivo o dominante................................. IV-20 / 198
 Capítulo IV

EL INTERÉS LEGÍTIMO
1. Legitimación e interés legítimo

Cabe preguntarse si todavía tiene sentido la categoría del interés legítimo,1

cuando ya el código procesal administrativo de la Provincia de Buenos Aires —
para dar un ejemplo cuantitativamente importante en cuanto a justiciables— lo
equipara al derecho subjetivo en cuanto a la legitimación2 y cuando el derecho
1
Como bien lo apunta Jeanneret de Pérez Cortés, M aría , “La legitimación del afectado, del
defensor del pueblo y de la asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia”
LL, 2003-B, 1333, recordando a González Pérez , Jesús, “Las partes en el proceso administrativo,”
Separata de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, año XLIX, nº 74, Madrid, 1997, p.
24 y ss. Gordillo; L oiano; F lax; Gordo; L ópez A lfonsín; F erreira; Tambussi; Rondanini; González
Campaña , Derechos humanos, Buenos Aires, FDA, 2005, 5ª ed., cap. VIII, “Derechos de incidencia
colectiva,” pp. 2-3; 6a ed., Gordillo-F lax (coords.), Buenos Aires, FDA, 2007. También denuncia la
superación de esta categoría Cafferatta, Néstor A., “Los derechos de incidencia colectiva,” LL, Sup.
Adm. 2006 (febrero), pp. 1-14, LL, 2006-A. Ver también la clasificación que hace la CSJN en el fallo
Halabi, Fallos, 332: 111, 2009. A partir de este fallo, hay doctrina que considera que la categoría
del interés legítimo ha sido eliminada por la CSJN, así, Dates, Luis E., Hacia la superación de la
categoría del interés legítimo, Buenos Aires, RAP, 2013, p. 127. Si bien la categoría de interés legítimo
era sostenida por gran parte de la doctrina argentina, mucho autores han comenzado a abandonarla,
como Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo-Perrot,
8ª ed. actualizada, t. II, p. 55 y ss. Ver igualmente M arcer , Ernesto A lberto, Demandas contra el
Estado, Buenos Aires, Ad. Hoc, 2004, 1ª ed, pp. 66-76; Nieto, A lejandro, “La discutible supervi-
vencia del interés directo,” Revista Española de Derecho Administrativo, n º 12, p. 39. Ver también,
Balbín, Carlos F., Manual de derecho administrativo, 2ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires,
La Ley, 2013, pp. 557-570 y Oberda , Gastón Darío, “Las partes en el procedimiento administrati-
vo,” en Tawil , Guido Santiago (dir.), Procedimiento administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
2009, pp. 216-231. El avance doctrinario no se ve reflejado en la realidad administrativa por cuanto
algunos organismos —ej. Inspección General de Justicia— han establecido criterios restrictivos
para acceder a sus registros en base a una supuesta protección de datos personales. Dicho criterio
ha sido declarado ilegítimo por la justicia. (CNFed, Sala V, 19/VI/13, Gil Lavedra.)
2
Ese cambio normativo se vio precedido de un cambio jurisprudencial: Rusconi, con nota de
Botassi, Carlos A., “El proceso administrativo bonaerense con base en el interés legítimo (Un fallo
histórico),” LL, 1996-C, 20, 22; lo que antes era la minoría de la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires en Thomann (1984) pasó a constituir la mayoría, con brillante voto de Hitters.
El código procesal administrativo admite la legitimación amplia del derecho subjetivo y el interés
legítimo, a lo que cabe agregar la protección de los derechos de incidencia colectiva, que como garan-
IV-2 la defensa del usuario y del administrado

constitucional de incidencia colectiva que emerge de las normas nacionales es de

aplicación obligatoria en todo el país. Al mismo tiempo van apareciendo casos de
tutela judicial del interés legítimo incluso sin tales códigos.3 Esos casos también
pueden, si se lo desea, subsumirse en un derecho subjetivo a la legalidad, o en
un derecho de incidencia colectiva a la legalidad;4 constituyen ejemplos de interés
moral —el más débil en nuestra jurisprudencia tradicional— ahora tutelado sin
embargo judicialmente con vigor en muchos casos. Con todo, tal vez sea prematuro
anunciar su desaparición del mundo jurídico en derecho administrativo, razón
por la cual mantenemos por ahora su tratamiento. Aunque puede resultar algo
forzado, pareciera ser que no puede asignarse el carácter de derecho de incidencia
colectiva a todo interés legítimo, ni viceversa. Mientras que la administración
puede sin problema reconocer carácter de parte al titular de un interés legítimo,
es difícil que acudan a ella los titulares de derechos de incidencia colectiva, que
preferirán la acción judicial directa. En la práctica es así posible que el interés
legítimo se transforme en el primer círculo de afectados por el acto, con tutela
administrativa pero usualmente no judicial en el orden nacional —sí en muchas
Provincias— y el derecho de incidencia colectiva sea una categoría algo más
restrictiva que el interés simple de toda la colectividad, con tutela judicial por
imperio del art. 43 de la Constitución. En cualquier caso, es obvio que lo mejor
sería que los tribunales cortaran por lo sano eliminando estas categorías. Una
cuestión es determinar quiénes pueden ser partes en el procedimiento adminis-
trativo, esto es, tienen capacidad o aptitud legal para serlo;5 otra, las condiciones
que se requieren para que uno de los sujetos mencionados pueda ser tenido como
parte “interesada” en un procedimiento determinado. En el proceso judicial
tradicional, la legitimación deriva de tener o no derechos subjetivos afectados
por la litis que se plantea; en el procedimiento administrativo la legitimación no
sólo puede surgir de un derecho subjetivo sino también de un interés legítimo
afectado. En algunos casos, por excepción, puede serlo por un interés simple, pero
la regla es que sea necesario un derecho subjetivo o un interés legítimo y que el
interés simple sea insuficiente.
El derecho de incidencia colectiva todavía no ha tenido recepción como legiti-
mación en sede administrativa, pero al tenerla judicialmente por el art. 43 de la
Constitución parece inevitable que la administración también deba acogerlo. Una

tía federal impone la Constitución nacional. Ver Botassi, “Las legitimaciones activa y pasiva en el
nuevo contencioso administrativo,” en Botassi (coord.), El nuevo proceso contencioso administrativo
de la provincia de Buenos Aires, La Plata, Libreria Editora Platense LEP, 2004, 2ª ed., p. 263-99.
Ver también nuestro art. “Administrar sin justicia,” RAP Provincia de Buenos Aires, 1-1: 11-25
(2003); Police, A ristide, Il processo amministrativo in Argentina. Garanzie dello Stato di diritto
ed emergenza economica, Milán, Giuffrè, 2002, cap. 4, “La favola della Girafa Azzurra,” pp. 127-35.
3
Infra, § 17 in fine y 18.
4
Sala II, Gambier, II, LL, 1999-E, 624.
5
Ver t. 4, El procedimiento administrativo, cap. I, “Las partes.”

180
 iv. el interés legítimo IV-3

de sus primeras apariciones es en el procedimiento de audiencia pública6 y los

casos de tutela del medio ambiente.7 La existencia de los derechos de incidencia
colectiva en el proceso judicial torna un poco ociosa la discusión en el procedi-
miento administrativo acerca de si alguien tiene o no un interés legítimo. Es muy
posible que de afirmarse en la experiencia el reconocimiento de la legitimación
constitucional amplia para aquéllos, la segunda categoría tienda a desaparecer.
Pero como adelantamos es un poco temprano para anunciar su desaparición de
la vida y del procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo no establece recursos diferenciados según se
trate de la defensa de derechos subjetivos o intereses legítimos, como sí lo hace a
veces en las provincias el proceso judicial llamado “contencioso administrativo;”8
por ello ante la administración no presenta importancia a los efectos de la legi-
timación el determinar si estamos en presencia de un derecho subjetivo o de un
interés legítimo. En ambos casos será procedente el mismo recurso.
En cambio, reviste mayor importancia a los efectos de la legitimación en el
procedimiento administrativo, la distinción entre el interés legítimo y el interés
simple, pues aquí las vías de recurso se abren. Cuando existe un interés legítimo
proceden todos los recursos: Jerárquico, reconsideración, etc.9 Cuando se invoca
un interés simple, tales recursos no proceden y tan sólo pueden interponerse
denuncias.
Desde un punto de vista práctico, la cuestión de la legitimación en el procedi-
miento administrativo se centra en determinar si hay solamente interés simple;
interesa menos precisar si se trata de un derecho subjetivo o de un interés legítimo.
Claro está que esta última cuestión no es intrascendente, ya que resolverá luego
la pertinencia de la indemnización y en algún caso resuelve también la legitima-
ción, p. ej. en el reclamo administrativo previo, que sólo procede para la defensa
de derechos subjetivos y no hace falta para los derechos de incidencia colectiva.
Por último, corresponde destacar que muchas provincias han admitido en sus
códigos de la materia la tutela judicial del interés legítimo y que la Provincia
de Buenos Aires, una de las más conservadoras al respecto, finalmente admitió
la tutela judicial del interés legítimo primero por un cambio jurisprudencial10 y
luego legislativo.11 Falta ahora que lo haga la Nación, aunque como veremos más
adelante hay algunos adelantos importantes del fuero.

6
Infra, cap. XI, “El procedimiento de audiencia pública.” Ver también Sarciat, A lberto D., “El
procedimiento de audiencia pública,” en Tawil (dir.), op. cit., pp. 487-496.
7
Ver Rossi, A lejandro, “La defensa supranacional del derecho a un medio ambiente sano,” en
Gordillo-Gordo-L oianno-Rossi, Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 1999, 3ª ed.
8
A través de los llamados recursos de plena jurisdicción y de anulación, respectivamente.
9
Estos recursos podrían reducirse a uno sólo, como explicamos en el t. 4, op. cit., cap III, “Los
recursos administrativos,” § 22, “Hacia la unidad del recurso administrativo.”
10
Ver supra, nota 2.
11
La ley 13.101 que modificó la ley 12.008, también lo contempla en su art. 13.

181
IV-4 la defensa del usuario y del administrado

2. Ilegitimidad o inoportunidad del acto impugnado

y legitimación para atacarlo
A veces se presenta una dificultad terminológica por el distinto empleo de las
palabras “legitimidad” y “legítimo,” usadas con un sentido en la expresión “interés
legítimo” y su símil “legitimación” y con otro sentido en cuanto a la “legitimidad” o
“ilegitimidad” del acto. La dificultad no debiera pasar de lo verbal, pues a pesar de
la similitud que puedan tener, su significado y funcionamiento es independiente.
Debe distinguirse el interés legítimo lesionado que habilita a una persona a ser
parte recurrente o impugnante en un procedimiento administrativo o judicial, de
la ilegitimidad de la conducta misma que se impugna. Una cosa es la infracción
al ordenamiento que el acto tenga y otra los efectos que ocasiona a quienes sean
afectados. Puedo estar afectado y tener legitimación (standing) para impugnar,
pero puede ser legítima la conducta en cuestión y no tener yo derecho a su cese,
aunque sí a tramitar esa petición que será denegada en cuanto al fondo, no a la
forma para pedirlo.12
Por ello, un acto puede ocasionar efectos sobre una parte y así legitimarla, sin
ser con todo ilegítimo, lo que llevará a que el recurso sea formalmente procedente
pero habrá de ser rechazado en cuanto a la pretensión material, de fondo. Del
mismo modo, podrá ocurrir que un acto ilegítimo no cause lesión a determinados
individuos, los que no podrán así atacarlo por vía de recurso a pesar de que el
acto efectivamente sea contrario a derecho.13
También se da el caso de que una impugnación a un acto, fundada en que
éste es ilegal, tenga legitimación sobre la base de la lesión de un interés tan sólo
moral del recurrente, según veremos después.14
Y finalmente, puede haber interés legítimo, sea patrimonial o moral, a impug-
nar un acto, no porque él es ilegal, sino tan sólo porque es inoportuno, impugnación
ésta que sería inadmisible en el proceso judicial actual, pero que es perfectamente
normal en el procedimiento administrativo. Como se advierte de lo expuesto, no
existe ninguna necesaria coincidencia entre el concepto de legitimación (interés
legítimo a atacar el acto) y la legitimidad u oportunidad del acto que se ataca.

3. Cuándo se decide si hay o no legitimación

Veremos más adelante que la legitimación debe existir al interponer el recurso,

pero que según los casos puede admitirse una legitimación retrospectiva y también
futura o eventual. Ello es una cuestión distinta de cuándo se decide, por parte

12
Comp. Garrido Falla , F ernando, Tratado de derecho administrativo, t. III, Madrid, 1961, p.
109. Comp. CSJN, Fallos, 321-1: 1352, Consumidores Libres, 1998; DJ, 1998-2, 820, cons. 2.
13
En tales casos puede de todos modos hacerse una denuncia, requiriendo el control de oficio
de los actos administrativos, o también invocar los derechos de incidencia colectiva, en su caso.
14
Infra, § 17 y Sala I, Ángel Castro, LL, 2000-B, 305, año 1999.

182
 iv. el interés legítimo IV-5

de la autoridad administrativa, si existe o no esa legitimación; o sea, cuándo el

órgano administrativo resuelve si la legitimación (sea ella actual, retrospectiva
o eventual, desde el punto de vista del recurrente) se da o no en el recurso.
En el procedimiento administrativo la apreciación de la legitimación del re-
currente no es efectuada por los órganos inferiores, sino por la propia autoridad
que debe decidir sobre el fondo del asunto y además esa decisión es adoptada en
ocasión de decidir sobre dicho fondo. En el proceso judicial la analiza el juez de
acuerdo con el art. 347, inc. 3° del CPCC.
En consecuencia, en sede administrativa no es necesario que haya una decisión
previa sobre la legitimación del interesado y luego la tramitación del recurso
para llegar posteriormente a la decisión de fondo en caso de haberse admitido
anteriormente la legitimación, sino que la mera presentación del recurso asegura
normalmente su tramitación por todas las autoridades que deben intervenir y la
resolución final del órgano competente.
Éste decidirá de una sola vez si existe legitimación, caso en el cual pasará a
resolver también sobre el fondo, o si no existe, caso en el cual puede no pronun-
ciarse sobre el contenido del recurso. Y decimos puede no pronunciarse, pues
también puede sí hacerlo, no ya como resolución del recurso sino como control de
oficio de la legitimidad de sus actos o de los de sus inferiores.
Todo esto no significa que la distinción entre derecho subjetivo, interés legí-
timo e interés simple carezca de importancia, sino que se presenta en distinto
momento. Pues al momento de la decisión final del recurso, si se encuentra que
el recurrente está animado por un mero interés simple, es muy posible que esta
circunstancia baste para llevar a la autoridad decidente a rechazarlo.

4. El “interés personal y directo” como elemento de la

noción de “interés legítimo”

Expresamos ya que en el concepto clásico de interés legítimo hay por lo general

una concurrencia de individuos a quienes el orden jurídico otorga una protección
especial. También en el interés simple hay una concurrencia de individuos, sólo
que en tal caso dicha “concurrencia” abarca a todos los habitantes. La diferencia
entre el interés legítimo y el interés simple está dada por el hecho de que en el
primero se requiere que el individuo tenga un “interés personal y directo” en
la impugnación del acto. Toca ahora analizar, entonces, qué caracteres reviste
dicha noción de “interés personal y directo.”

5. El interés debe ser de un círculo definido y limitado de individuos

La diferencia entre el interés legítimo y el interés simple está en que en el interés

simple el interés es común a todos los habitantes, mientras que en el interés le-

183
IV-6 la defensa del usuario y del administrado

gítimo debe pertenecer a “una categoría definida y limitada” de individuos.15 Las

circunstancias que rodean al acto o hecho cuestionado deben trazar un círculo
de interés, definido con precisión suficiente;16 puede así tratarse de una medida
administrativa que afecte a todos los comerciantes, o a todos los usuarios de un
servicio público, etc. pero no a todos los contribuyentes del Estado, o a todos los
ciudadanos o habitantes;17 puede, en cambio, tratarse de todos los contribuyentes
o habitantes de una comuna determinada;18 lo importante en esta concepción,
hoy superada en el derecho argentino, era que el círculo no se ampliara “hasta
las dimensiones de la colectividad nacional.”
Pero con la Constitución de 1994 es una tesitura que no puede ya sostenerse.
En este aspecto existían de todos modos dificultades para precisar el círculo de
personas legitimadas, por cuanto el interés va descendiendo gradualmente a dis-
tintos sectores de personas, sin producirse separaciones tajantes. Este principio
da una explicación de por qué Gambier invocó en un caso la calidad de “ciudadano
argentino” y fue admitido19 y en otro la calidad de habitante o vecino;20 o por qué
la justicia enfatizó el interés de Torello como jubilada.21 Del mismo modo explica
el interés de los vecinos de una localidad,22 o de quienes defienden los intereses
de un grupo actual o potencialmente amenazado por una enfermedad,23 o los
usuarios actuales o potenciales de un servicio.24
En tales casos, ¿dónde poner el límite de separación entre el derecho de inci-
dencia colectiva y el interés legítimo, frente al interés simple? ¿Se hace llegar la
legitimación, p. ej., a todos los habitantes que sin duda constituyen un círculo
definido y delimitado? ¿O en cambio se la limita sólo a grupos menos generales? La
cuestión es siempre de hecho y debe resolverse de acuerdo con las circunstancias
de cada caso en particular.
De cualquier manera, queda dicho que el interés a veces se va esfumando
progresivamente y entonces el límite habrá que fijarlo, si es necesario, en algún
15
Kornprobst, Bruno, La notion de partie et le recours pour excès de pouvoir, París, 1959, p. 127.
16
Kornprobst, op. cit., p. 129.
17
Kornprobst, op. cit., p.129; Debbasch, Charles, Procédure administrative contentieuse et pro-
cédure civile, t. 2, Aix-en-Provence, 1960, pp. 283-4.
18
Debbasch, op. cit., pp. 283-4 y jurisprudencia que cita; Gabolde, Christian, Traité pratique de
la procédure administrative, París, 1960, p. 147.
19
Gambier II, Sala II, 1999-E, 624, medida cautelar autosatisfactiva.
20
Gambier I, Sala II, 18-VI-98, causa 25.841/97.
21
Torello, Sala II, LL, 2000-B, 275, con nota de Beltrán Gambier, “Civismo y amparo. Derecho de
los ciudadanos a la vigencia del principio de legalidad.” Ver supra, caps. II, “Derechos de incidencia
colectiva” y III, “El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva.”
22
Gambier I, Sala II, 18-VI-98, causa 25.841/97; Viceconte, Sala IV, LL, 1998-F, 305, firme;
Defensora de Menores nº 3 c/ Poder Ejecutivo municipal s/ acción de amparo, TSJ de Neuquén,
expte. 46-99, LL, 2000-D, 882 y en DJ, 2000-2, 702.
23
Asociación Benghalensis, causa 33.929/96, Sala I, 7-II-97 (cautelar) y 19-XII-97 (sentencia
definitiva), LL, 2001-B, 126, año 2000, sentencia de la CSJN.
24
Fernández, Raúl c. Poder Ejecutivo Nacional, CNFed. CA, Sala IV, LL, 1997-E, 535; Youssefian,
Sala IV, LL, 1997-F, 270 (cautelar), sentencia definitiva, LL, 1998-D, 712.

184
 iv. el interés legítimo IV-7

punto determinado que desde luego no puede ya ser el derecho subjetivo individual
solamente —como quedó explicado y tantos precedentes lo demuestran— sin que
sea posible tener soluciones precisas y seguras.

6. El interés personal y directo

Antaño se señalaba que el interés debe ser además “personal y directo.” Ésta es
la formulación tradicional del principio y por eso debe manejárselo con precaución,
pues dice más que su verdadero contenido actual. No debe pues interpretárselo en
un sentido “excesivamente estricto.”25 Una primera temperación surge de agregar,
como lo hace con acierto la jurisprudencia, que puede ser actual o potencial. No se
trata de que el recurrente deba tener un interés personalísimo, en el sentido de
individual y exclusivo, pues ello implicaría acercarnos a la hipótesis del derecho
subjetivo; ni de que el interés deba surgir en forma inmediata y actual, pues ello
también implicaría acercarnos a la mencionada hipótesis. La “actualidad” del
interés queda pues superada por la nueva formulación jurisprudencial que admite
la calidad de afectado actual o potencial26 o usuario actual o potencial,27 sea en
forma material o moral.28 Por lo demás, antiguamente la hipótesis de exigir un
interés personal y directo estaba centrada en la situación de la persona física;
con el reconocimiento constitucional de los derechos de las asociaciones, que tam-
bién se encuentra desde antes en la ley 24.240, no parece ya tener importancia.
Históricamente, pues, se trataba de que el recurrente debía justificar no ser un
mero curioso o entrometido en la cuestión, ni luchar líricamente por el interés
público. Es decir, que debía ser plausible su interés, diferenciado del interés ge-
neral.29 También ello cambió, al admitirse, a la inversa, lo que Beltrán Gambier
denomina el civismo jurídico.30 Ello ocurre cuando se invocan cualidades como la
de ciudadano,31 vecino,32 usuario,33 jubilado,34 etc. En las asociaciones cuyo objeto
25
Heredia , Horacio H., “Los medios administrativos para la protección de los administrados,”
en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 2: 261, año 1945; Bodda , P ietro, Giustizia
amministrativa, Turín, 1963, p. 19.
26
Asociación Benghalensis, Sala I, 7-II-97 (cautelar) y 19-XII-97 (sentencia definitiva), LL, 2001-
B, 126, año 2000, sentencia de la CSJN; Viceconte, Sala IV, LL, 1998-F, 305, firme; Torello, Sala
II, LL, 2000-B, 275, con nota de Beltrán Gambier , “Civismo y amparo. Derecho de los ciudadanos
a la vigencia del principio de legalidad,” op. cit.
27
Fernández, Raúl c. Poder Ejecutivo Nacional, CNFed CA, Sala IV, LL, 1997-E, 535; Youssefian;
Sala IV, LL, 1997-F, 270 (cautelar), sentencia definitiva, LL, 1998-D, 712.
28
Ángel Castro, Sala I, LL, 2000-B, 305; Gambier I, Sala II, 18-VI-98, causa 25.841/97.
29
Z anobini, Guido, Corso di diritto amministrativo, t. II, Milán, 1958, p. 64.
30
Nota al caso Torello, Sala II, LL, 2000-B, 275, “Civismo y amparo. Derecho de los ciudadanos
a la vigencia del principio de legalidad.”
31
Gambier II, Sala II, LL, 1999-E, 624, medida cautelar autosatisfactiva.
32
Viceconte, Sala IV, LL, 1998-F, 305, firme; Schroder, Sala III, LL, 1994-E, 449; Gambier I,
Sala II, 18-VI-98, causa 25.841/97.
33
Fernández, Raúl c. Poder Ejecutivo Nacional, CNFed. CA, Sala IV, LL, 1997-E, 535; Youssefian,
Sala IV, LL, 1997-F, 270 (cautelar), sentencia definitiva, LL, 1998-D, 712.
34
CNFed. CA, Sala II, Torello, LL, 2000-B, 275.

185
IV-8 la defensa del usuario y del administrado

es la defensa de todos o algunos de los derechos de los usuarios y consumidores,

o del medio ambiente, etc., su existencia ya demuestra suficiente diferenciación
del interés general y la habilita en consecuencia para actuar tanto administra-
tiva como judicialmente, en defensa de los derechos que constituyen su objeto
asociativo lato sensu.35 En los derechos de incidencia colectiva tanto la ley 24.240
como la Constitución reconocen a las asociaciones interés jurídico suficiente para
actuar, administrativa y judicialmente, en defensa del interés que constituye su
objeto social o estatutario.

7. Origen y significado actual de este requisito

Para comprender mejor el significado actual que debe darse al concepto de “in-
terés personal y directo,” es necesario referirse a su origen. En un comienzo los
actos impugnados ante el Consejo de Estado francés afectaban a un individuo
determinado, o a un grupo reducido de individuos personalmente designados y
considerados.36 Por ello se estableció el hábito de considerar que el recurso no
podía ser ejercido sino contra los actos individuales que se referían a un peque-
ño número de personas: “de allí la regla del interés directo y personal.”37 No
se había planteado todavía el caso de los recursos contra actos que afectaran
intereses generales. En esa tesitura, el objetivo de la regla del interés personal
es “evitar que una persona pretenda representar los intereses generales de la
Administración;”38 “en otros términos, hace falta que el peticionante tenga un
interés distinto de aquel que tendría la persona administrativa misma, por cuenta
de la cual el acto ha sido hecho; distinto incluso del interés que tendría el Estado
cuyas prerrogativas habrían sido violadas.”39 De allí se advierte que el concepto de
interés personal se entiende simplemente como interés no administrativo, como
interés de índole privada, que afecta a individuos particulares.
Por ello es que bajo este concepto cabe excluir del recurso a las personas que
no pueden invocar sino el interés general de que se cumpla la ley o se respeten
los principios del derecho, pues este interés es común a todos los habitantes y
también a la administración pública: Es el interés simple de la acción popular.
Se requiere, entonces, un interés más “privado,” “personal,” “no-administrativo.”
En este concepto, puede haber un interés personal, aunque el individuo que lo

35
Prueba de ello han sido, entre otros fallos, ADECUA c/ ENARGAS, Sala IV, LL, 1998-F, 339;
Consumidores Libres, LL, 1995-E, 516.
36
Debbasch, op. cit., p. 281 y ss.
37
H auriou, M aurice, La jurisprudence administrative de 1892 à 1929, t. II, París, Sirey, 1929, p.
208.: “De allí esta regla [...] de que el recurso [...] no es admisible de parte del peticionante si no tiene
un interés personal en la anulación del acto, es decir un interés diferenciado del de un administrado
ordinario en tanto que este administrado desea una buena gestión de los intereses comunales.”
38
Debbasch, op. cit., p. 281.
39
H auriou, op. cit., p. 208: “En otros términos [...] es esencialmente un recurso de interés privado,
no debe ser ejercido en el interés de la cosa pública.”

186
 iv. el interés legítimo IV-9

esgrima no esté particularmente afectado por la medida; el interés será en este

aspecto “personal” siempre que el particular pueda aducir motivos de agravios
distintos del interés administrativo de que se cumpla la ley. Lógico es advertir
que estas limitaciones para diferenciar al interés legítimo del interés simple no
son aplicables a los derechos de incidencia colectiva, más próximos a la class
action o actio popularis.40

8. Su antigua interpretación en la práctica argentina. Superación

Por tal razón es que debe admitirse el recurso presentado por asociaciones (gre-
miales, profesionales, industriales, etc.) contra actos que afectan a sus miembros
o asociados.41 Allí la asociación actúa por un interés legítimo y un derecho de
incidencia colectiva. Puede incluso actuar hasta por un derecho subjetivo pro-
pio, en la medida que su objeto estatutario sea precisamente la defensa de tales
intereses o derechos. Cuando la asociación se presenta para defender derechos
del tipo de los que son parte de ella como socios, pero no necesariamente lo son,
entonces estamos en presencia de un derecho de incidencia colectiva. Se requiere
en estos casos —en el interés legítimo— que la decisión atacada concierna directa
o indirectamente al común de los miembros adherentes a la asociación42 y si ella
afecta sólo a uno de los miembros, o a una parte de ellos, no habría tradicional-
mente y en principio interés legítimo de parte de la asociación para recurrir
contra dichos actos; pero puede haber hoy en día derecho de incidencia colectiva,
conforme el art. 43 de la Constitución nacional. La práctica administrativa ar-
gentina no había recibido hasta el presente esta aplicación del principio y así es
como se había negado interés a dicho tipo de agrupaciones o asociaciones, incluso
cuando el acto afectaba a la totalidad de sus miembros.43 Esa vieja tesitura ha
quedado superada en la evolución del derecho argentino a partir del fallo de la
CSJN in re AGUEERA, en que se reconoce legitimación judicial para actuar por
sus asociados a título individual a una asociación en una acción declarativa de
inconstitucionalidad.44 Aquella otra solución administrativa se había dado debido
a una interpretación literal del concepto de “interés personal y directo,” que la
llevó, en ese caso, a un incorrecto rigorismo. Ello se advertía en los fundamentos
dados para así resolver el problema: “Promueven el recurso dos asociaciones de
40
Ver supra, cap. II, nota 2.3.
41
Gabolde, op. cit., p. 146; Heredia , op. cit., p. 261. Incluso a quienes no lo son: Si el estatuto
social lo prevé, está entre sus finalidades legales.
42
Heredia , op. cit., p. 161; Gabolde, op. cit., pp. 146-7; Debbasch, op. cit., p. 295 y ss.
43
Así PTN, Dictámenes, 68: 239, Cámara de Envasadores de Aceites Comestibles, 1959; 77:
220, Asociación de Empresarios Cinematográficos de la Provincia de Buenos Aires, 1961; 79: 223,
Asociación Argentina de Compañía de Seguros y Asociación de Aseguradores Extranjeros en la
Argentina, 1961.
44
AGUEERA, LL, 1997-C, 322, con nota “Las asociaciones de usuarios y la defensa de los derechos
de incidencia colectiva (Acción declarativa de inconstitucionalidad),” reproducida en Cien notas de
Agustín, Buenos Aires, FDA, 1999, § 61, p. 140.

187
IV-10 la defensa del usuario y del administrado

empresarios cinematográficos contra medidas reglamentarias que no afectan

de modo personal, directo e inmediato a las asociaciones recurrentes como tales
entidades.” “Con arreglo al art. 1º del decreto 7520/44 (B.O., 4/IV/944), el recurso
jerárquico presupone para su procedencia la lesión de un derecho o interés legíti-
mo, es decir, una injerencia en la esfera legal propia del recurrente; esta condición
no aparece cumplida, según lo expuesto arriba, con respecto a las asociaciones
presentantes, ni tampoco ha sido invocado por las mismas. En el expediente
[...]45 esta Procuración entendió que, no habiendo acreditado una cámara gremial
que podía representar a sus afiliados particularmente y por asuntos propios de
ellos, el recurso jerárquico no era procedente. La misma solución se impone en
este caso.”46 Bien se advierte que cuando estos dictámenes afirmaban que las
asociaciones quieren “representar a sus afiliados particularmente y por asuntos
propios de ellos,” están exigiendo poco menos que un derecho subjetivo para
recurrir, en lugar de un interés legítimo.
Si la jurisprudencia francesa  ha entendido que tales cámaras, asociaciones,
etc., tenían suficiente interés para recurrir,47 parece incongruente que en un
simple procedimiento administrativo, en que estamos en presencia de un recurso
administrativo y no jurisdiccional, se aplique un mayor rigorismo. El criterio
administrativo argentino tradicional es contrario a la eficiencia administrativa
y debería considerarse abrogado a la luz del art. 43 de la Constitución Nacio-
nal. Negar interés a las asociaciones es exigir que sus asociados se presenten
individualmente, con lo cual se desembocará en definitiva en una multiplicidad
de recursos que deberán luego ser acumulados de oficio por la administración,
llegándose así en definitiva a un resultado similar, aunque más costoso y com-
plicado, que el que se hubiera obtenido de haberse admitido la presentación de
la asociación misma. Es el mismo drama que aquejaba a la justicia y que ésta
no había atinado a resolver hasta hace muy poco tiempo.48
Esa vieja y en principio derogada jurisprudencia es incongruente hasta con
un restringido concepto. En sentido estricto, resultaría que las asociaciones sólo
tendrían interés cuando se tratara de cuestiones que las afectarán a ellas en
cuanto asociaciones. Dado que dichas asociaciones se constituyen para la defensa
de los intereses de los asociados o del sector, es obvio que afectarlos a estos es
afectar también el interés directo y personal de la sociedad. Negarle interés en
la impugnación de las medidas ilegítimas que afectan a sus asociados o al sector

45
Se trata del que figura en PTN, Dictámenes, 68: 239, op. cit.
46
PTN, Dictámenes, 79: 233.
47
Más aun, son claras las múltiples razones que determinan la utilidad de su actuación en pro
del bien común: Braibant, Guy y Stirn, Bernard, Le droit administratif français, París, Presses de
Sciences Po y Dalloz, 1999, 5ª ed., p. 537.
48
Nos remitimos a nuestro art. “Los fallos repetitivos como merma de justicia: Cómo evitarlos
en el derecho actual,” RAP, 227: 5 (Buenos Aires, 1997); infra, cap. XIV, § 4.

188
 iv. el interés legítimo IV-11

es negarle su misma razón de ser.49 Ello ha obligado a los abogados a agudizar

el ingenio y, en definitiva, atiborrar innecesariamente a los tribunales de cau-
sas. Pues en algunos asuntos que han concitado mucho interés público se han
presentado, en diversas acciones, una multiplicidad de actores, desde usuarios o
afectados a título individual o por derechos de incidencia colectiva, pasando por
asociaciones de usuarios y llegando a la corporación de las decenas de miles de
abogados de la Capital Federal, litigando también por sus propios teléfonos.50 Es
una solución forzada a la cual llevaban estas restricciones al acceso a la justicia.

9. Las asociaciones

El art. 16 de la ley 14.555, ya de antaño, facultaba a las asociaciones profesionales

para representar los intereses individuales de cada uno de sus asociados ante la
administración y la justicia, por derecho propio o como terceristas, cuando por
la naturaleza de la cuestión pudiera afectar intereses de la actividad o categoría
sindical de que se trate.51
Igual solución amplia existe en el plano supranacional, pues las asociacio-
nes, sindicales o no, tienen expedita la vía ante la ComisiónIDH, a pesar de no
ser ellas mismas personas físicas ni actuar en nombre o representación de sus
asociados. Así lo establece el art. 26 del reglamento de la ComisiónIDH, que
confiere legitimación a “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no
gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros,” los que
pueden actuar “en su nombre propio o en el de terceras personas.”52 Es lo mismo
que en los casos Asociación Benghalensis, Consumidores Libres, ADECUA, etc.,
que en el orden local no actúan por sus asociados sino por terceros y fueron sin
embargo legitimados para actuar en justicia.53
La citada norma ha sido interpretada en el sentido de que el interés no ha
de considerarse con relación a la asociación profesional, sino también al de sus
afiliados e incluso “al efectivo cumplimiento de las reglamentaciones que les
protegen o le son inherentes.”54 El mismo criterio se amplió en las leyes 20.615,

49
Romieu, Sindicat des Patrons Coiffeurs de Limoges, fallado por el Consejo de Estado el 28-XII-
1906. (Citado por Debbasch, op. cit., p. 295.)
50
Ver LL, 1995D, 304, Schroder, Sala III; LL, 1995-E, 516, Consumidores Libres; LL, 1996-B,
517, Confederación Unificada Bioquímica de la República Argentina, Sala II; LL, 1996-B, 520,
Garrido y Marcos, Sala II; Cien notas de Agustín, op. cit., pp. 67, 88 y 92.
51
Art. 16, inc. 2º.
52
Supra, t. 1, Parte general, op. cit., cap. VI, notas 1.5 y 2.13. Ver también el art. 44 de la Con-
vención de San José, el art. 22 inc. 2 y el art. 23 del reglamento de la CorteIDH.
53
Cap. “La justicia administrativa internacional,” § 1, “Observaciones comunes” del t. Hacia el
derecho administrativo global.
54
PTN, Dictámenes, 91: 184, 185; Deveali, M ario, Derecho sindical, Buenos Aires, 1952, p.
93. El criterio se ha extendido, como surge de Gambier I y II, Torello, Asociación Benghalensis,
Labatón, Verbrugghe, Viceconte, Monges, Ekmedjian, Blas, Barsanti, Defensora del Pueblo nº 3,
etc.: supra, caps. II y III.

189
IV-12 la defensa del usuario y del administrado

22.105 y 23.551,55 que precedieron la solución genérica que vendría luego a dar
la Constitución de 1994,56 superando las leyes precedentes. La importancia de la
legitimación administrativa y judicial de todo tipo de asociación es fundamental
para la vigencia del derecho.57 Esa legitimación se confirma con la ley 24.240 y
el art. 43 de la Constitución.58

10. El interés puede ser patrimonial o moral

El interés suficiente para conferir legitimación o calidad de parte en un procedi-

miento administrativo o jurisdiccional a un sujeto de derecho, puede ser patrimo-
nial (material, pecuniario) o también moral.59 Pero es más, aún el interés moral
no necesita ser actual, inmediato. Se ha admitido que puede ser retrospectivo
o ultraactivo.60 El concepto de interés “moral” es tomado en sentido psicológico,
subjetivo o valorativo, por oposición a “interés material”61 y por ello comprende los
casos de intereses de orden moral o religioso, intelectual, filosófico, artístico, etc.62
Incluye también el interés en hacer respetar una situación, una prerrogativa, o
un rango honorable,63 como un nombramiento o una mención honorífica.64 Desde
luego, en todos los casos se requiere que el interés en cuestión sea reconocido
como valioso y digno de ser defendido.65 La apreciación del interés debe hacerse
55
Dice el art. 23 de la ley 23.551: “La asociación a partir de su inscripción, adquirirá personería
jurídica y tendrá los siguientes derechos: a) Peticionar y representar, a solicitud de parte, los inte-
reses individuales de sus afiliados; b) Representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la
misma actividad o categoría asociación con personería gremial.” Esta fórmula queda superada con
el inc. b) y el art. 43 de la Constitución nacional.
56
Otras leyes que prepararon el cambio supra, cap. III, § 2.
57
Como lo explican Braibant y Stirn, op. loc. cit.
58
Normas posteriores de algún modo lo presuponen, como el art. 9º del decreto 229/00: “A los
efectos de la aplicación del presente Decreto, se consideran Servicios a los Ciudadanos a las pres-
taciones que el Estado brinda, por sí o por terceros, a los particulares, grupos de ellos o personas
jurídicas, a fin de satisfacer sus necesidades, en virtud de las responsabilidades y competencias que
le son propias.” Sobre el alcance de la legitimación de las asociaciones luego de la reforma consti-
tucional de 1994, ver: Caputi, M aría C., “Los alcances de la legitimación de las asociaciones,” ED,
2000/2001, 797 y “Perspectivas actuales de la legitimación de las asociaciones,” en Cassagne, Juan
Carlos (dir.), Procedimiento y proceso administrativo, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo-Perrot,
2005, pp. 567-592; Oberda , op. loc. cit.
59
Ampliar infra, § 17. Confr. Bielsa , R afael , Derecho administrativo, t. V, Buenos Aires, La
Ley, 1964, 6ª ed., p. 216, Bodda , op. cit., p. 20: doctrina uniforme. Alguna vez se negó el interés
moral, por considerar que siendo “legítimo” el interés, debía provenir de una norma jurídica, lo que
excluiría lo moral. Sin embargo, es de advertir que lo que debe provenir del orden jurídico es sólo
el principio que demuestre la antijuridicidad del acto atacado; lo que aquí se trata es si ese acto,
objetivamente antijurídico, puede ser impugnado por quien se ve afectado moralmente por él, aunque
no pecuniariamente; y la respuesta afirmativa es así correcta.
60
Infra, § 18, “El interés moral ultraactivo.”
61
Conf. Kornprobst, op. cit., p. 135, nota.
62
Gabolde, op. cit., p. 145 y jurisprudencia que cita.
63
Gabolde, op. loc. cit.
64
Kornprobst, op. cit., p. 136.
65
Kornprobst, op. cit., p. 132, admite que pueda ser inmoral. Se trata del precedente del Consejo
de Estado frances, Dol et Laurent, del año 1919 en que dicho interés fue tutelado incluso en las

190
 iv. el interés legítimo IV-13

desde el punto de vista del recurrente. Cabrá dar mayor amplitud al concepto
de “interés artístico,” cuando se trate de un artista, de profesión o vocacional;
de “interés intelectual,” cuando se trate de un estudioso, etc. Lo que para un
creyente puede ser de suma importancia y conferirle legitimación para accionar66
puede no tenerla para un no creyente, el cual podrá entonces en igual situación
carecer de interés tutelable. Cabe pues reconocer el interés moral a quien por
su situación u ocupación puede acreditar, incluso por presunciones,67 un interés
subjetivo u objetivo68 en la cuestión de que se trate. De tal manera, es también
admisible que una asociación creada para defender ciertos y determinados prin-
cipios, pueda recurrir contra decisiones que afectan los principios que ella tiene
por misión defender o propagar.69

11. El interés puede ser subjetivo

El interés, como puede advertirse, es una apreciación conforme a las condiciones

personales del actor. Una medida que afecta a la generalidad de los habitantes
puede así no afectar intereses de grupos determinados; pero pueden existir in-
dividuos o grupos de individuos que sean alcanzados con más intensidad por la
misma disposición, con lo que pueden llegar a justificar suficiente interés para
atacar el acto. Así p.ej., una decisión referente a lugares de camping afecta en
general a toda la colectividad, ya que son todos los individuos los que tienen
derecho a visitar un lugar de camping. Pero un individuo que aduce su calidad
de miembro de una asociación de camping y que efectúa su práctica asidua, se
encuentra en una situación particular y no en la de cualquier ciudadano. Tiene
por lo tanto suficiente legitimación.70 Esto demuestra que la apreciación del in-
terés debe hacerse conforme a las condiciones personales del recurrente y en ese
sentido el interés “puede ser subjetivo.” Es decir que la situación de cada sujeto
puede dar una distinta inflexión, con respecto a él, a un acto determinado. Pero
la apreciación de si ese sujeto tiene o no un interés legítimo no es “subjetiva,” en
el sentido de que dependa de una manifestación de voluntad del interesado, afir-
mando que a él le interesa impugnar el acto; por el contrario, dicha apreciación
circunstancias excepcionales y del ejercicio de los poderes de guerra. Ver M arceau L ong, P rosper
Weil , Guy Braibant, P ierre Delvolvé, Bruno Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence
administrative, 14ª ed., París, Dalloz, 2003, cap. 35, pp. 214-6.
66
Ekmekdjian, CSJN, Fallos, 308: 647; ED, 148: 354, año 1992.
67
Fernández, Raúl c. Poder Ejecutivo Nacional, CNFed CA, Sala IV, LL, 1997-E, 535; Youssefian,
Sala IV, LL, 1997-F, 270 (cautelar), sentencia definitiva, LL, 1998-D, 712; los terceros afectados
por la sentencia en Asociación Benghalensis, causa 33.929/96, Sala I, 7-II-97 (cautelar) y 19-XII-97
(sentencia definitiva); CSJN, LL, 2001-B, 126.
68
ADECUA c/ ENARGAS, Sala IV, LL, 1998-F, 339, año 1998; Consumidores Libres, LL, 1995-
E, 516; puede considerarse una solución firme.
69
Así el Consejo de Estado francés, Ligue Nationale de Défense contre l’Alcoolisme, 1934, citado
por Gabolde, op. cit., p.146. Es el caso de Consumidores Libres, constituida, autorizada e inscripta
para defender los derechos de los usuarios en general. Hay desde luego otras.
70
Caso Abisset, Consejo de Estado, 14-II-1958, citado por Debbasch, op. cit., p. 284.

191
IV-14 la defensa del usuario y del administrado

es siempre resuelta objetivamente, atendiendo a esas condiciones personales o

a la situación individual. Reiteramos que estas apreciaciones son para explicar
antiguas características de una categoría en vías de extinción, en tanto no llegue
el momento de pronunciarla formal y oficialmente superada, de una vez y para
siempre, por el derecho de incidencia colectiva. Sólo hace falta que éste quede
firmemente reconocido y aplicado por todos los tribunales del país: Ese momento
no ha llegado aún, pero tampoco se encuentra demasiado distante.

12. El interés puede ser actual, eventual o retrospectivo

Si bien en principio el interés debe ser actual,71 ello no es absoluto. Por de pron-
to, es importante señalar que hay interés actual no sólo cuando se produce o ha
producido un daño material72 o moral, sino también cuando el daño está próximo
a cumplirse y cuando se efectúa una modificación reglamentaria a la situación
jurídica del particular. Es que las disposiciones generales afectan en forma actual
e inmediata los intereses de las personas que deben someterse a ellas o cuyas
situaciones jurídicas son de alguna manera modificadas por ellas. Tal interés
existe prescindiendo de que la norma se ejecute o no en los hechos. “Las resolu-
ciones dictadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que constituyen
una «decisión» en el sentido técnico que son contempladas por el Decreto 7520
(primer apartado del art. 1º), que implican una manifestación de voluntad de la
administración al admitir la existencia legal de la obligación del administrado
y son susceptibles de lesionar en forma directa y actual los derechos o intereses
legítimos de este último, son impugnables por la vía del recurso jerárquico. Cabe
agregar todavía que ante una resolución que origina nuevas obligaciones o in-
troduzca variantes en el ámbito jurídico del administrado, se está en presencia
de lo que se denomina una medida constitutiva —por oposición a las meramente
declarativas, sin efectos legales propios— que, por causar gravamen, hace pro-
cedente el recurso jerárquico.”73

13. Interpretación de este principio en la práctica argentina

Este mismo dictamen deja ya traslucir la aceptación del interés eventual como
base de un recurso administrativo; dicha aceptación cuenta también con ante-
cedentes jurisprudenciales franceses; se ha dicho así que “no es necesario que
el acto atacado provoque ya mismo por sus efectos la situación que justifica el
recurso. Este puede ser presentado en la eventualidad de la aplicación ulterior
y posible del acto.”74
71
Así lo dice en general la doctrina. Ver p. ej. Bodda , op. cit., p. 19.
72
Debbasch, op. cit., pp. 307-9.
73
PTN, Dictámenes, 71: 290.
74
Gabolde, op. cit., p. 145, quien señala que la justicia exige al menos la inminencia de la ame-
naza que pesa sobre el recurrente.

192
 iv. el interés legítimo IV-15

Esto presupone, en el caso de los recursos, que existe un acto que origina el
interés eventual: si sólo hay medidas preparatorias de actos administrativos, el
interés es también “eventual” pero ya no es suficiente para justificar un recurso;
en tales hipótesis sólo serían admisibles simples escritos de procedimiento, sin
carácter formal de recurso.
Así en el caso de una resolución meramente preparatoria de un funcionario que
“no tenía competencia suficiente para resolver sobre el punto,” ni tampoco había
dictado el acto con voluntad de producir ese efecto jurídico, la Procuración del
Tesoro de la Nación ha sostenido que “cuando los interesados interpusieron sus
recursos, no existía lesión efectiva de sus derechos e intereses sino solamente la
posibilidad de que esa lesión se produjese. Mientras no hubiera sido emanado el
acto administrativo adverso al solicitante, éste no podría interponer así sea en
subsidio, recurso jerárquico, esto es, para el evento de que se produjese la lesión
de su derecho subjetivo o interés legítimo, porque faltaría la actualidad de su
interés, condición entre otras, para la procedencia del recurso.”75

14. Evolución actual. El resurgimiento de la denuncia de ilegitimidad

Esta solución ha sido justamente criticada de formalista en exceso. Es suficiente

con que una persona manifieste su voluntad una sola vez en el sentido de qué
es lo que pretende o reclama de la administración pública, para que ésta se en-
cuentre con la posibilidad e incluso con el deber jurídico de resolver esa presen-
tación, hubiere o no sido dictado el acto adverso al momento de su interposición.
Ello dimana también del expreso derecho que el decreto 229/2000 reafirma a
las personas a que sean resueltos en cuanto al fondo —obviamente— tanto sus
recursos y reclamos como sus denuncias.76 Lo cual debería, en buen derecho,
hacer desaparecer la tendencia de las últimas décadas a quitar todo derecho y
toda expectativa al que interpusiere una denuncia de ilegitimidad. Es una etapa
que cabe considerar relegada a la época histórica en la cual nació y floreció. Cabe
pues señalar, a la inversa, los avances que ya se produjeron en la doctrina de
la Procuración del Tesoro de la Nación77 y en la justicia del Fuero Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.78
75
PTN, Dictámenes, 73: 153.
76
Dice el art. 3º, inc. i): “DERECHO a que la Administración dicte resolución expresa ante sus
peticiones, solicitudes o denuncias.”
77
Dictamen PTN del 24-VIII-06, Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS), con
nota de Villasur García , M aría A lejandra y F errer , F rancisco “La denuncia de ilegitimidad como
técnica de control de la actuación administrativa. Avances en la doctrina de la PTN y en la Juris-
prudencia,” en Derecho Administrativo, Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica,
BuenosAires, LexisNexis, nº 61, Julio/Septiembre 2007 pp. 949-60. Comparar Comadira , Julio
Rodolfo, Procedimiento administrativo y denuncia de ilegitimidad, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1996; M inorini L ima , Ignacio, “La denuncia de ilegitimidad,” en Tawil (dir.), op. cit., pp. 425-440.
78
En la causa Frávega, SA v. GCBA s/ impugnación de actos administrativos, del 26-XII-06, la
Sala 2º de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires ha

193
IV-16 la defensa del usuario y del administrado

15. El problema del interés en los recursos interpuestos en subsidio

Como surge de lo anteriormente dicho, la orientación administrativa fue a veces

estricta en exigir un interés actual, rechazando la posibilidad de que un interés
eventual justifique la interposición del recurso.79 Se ha dicho así, en un pasado
ya muy distante, previo al decreto–ley 19.549/72 y su reglamento, que el recurso
jerárquico interpuesto en subsidio, juntamente con el de revocatoria, habría sido
improcedente.
Se argumentaba en tales tiempos que la lesión de los derechos subjetivos o
intereses legítimos del recurrente, que condicionaba el recurso, debía ser actual
y ello no ocurriría mientras no se dictara el acto administrativo adverso a sus
pretensiones; en el caso, el rechazo del recurso de revocatoria.80 La solución
cambió en nuestro país en 1972, pero ya el derecho uruguayo se había adelan-
tado y admitía la posibilidad de presentar el recurso de revocatoria y el recurso
jerárquico en subsidio.81
Dicha tesitura82 fue recogida por el decreto 1.759/72, que admite los recursos
en subsidio, v.gr. el recurso de reconsideración (art. 88). Quedan algunos pasos
por dar, en lo que se refiere a la unidad del recurso administrativo.83

16. El interés retrospectivo

El interés retrospectivo existe cuando un acto que produjo efectos durante un

lapso y luego fue extinguido ex nunc, haya afectado a un individuo: Éste tiene un
interés retrospectivo a lograr la anulación ex tunc del acto;84 desde luego, también
puede ser un interés moral retrospectivo.
En el ámbito judicial nacional, en que no se tutelaba tanto el interés legítimo
como el derecho subjetivo y los derechos de incidencia colectiva, los tribunales
han sido contrarios a resolver cuestiones que en sentido material hayan devenido
“abstractas,” entendiendo por ello que los hechos pertenecen al pasado. Pero la
calificación jurídica de un acto sigue teniendo interés moral para la sociedad,

declarado la inconstitucionalidad del artículo 94 de la Ley de Procedimientos Administrativos local,

en cuanto establece que la decisión que resuelve la denuncia de ilegitimidad será irrecurrible y no
habilitará la instancia judicial. Es un muy importante retorno a la mejor doctrina tradicional, en
pos de la vigencia del Estado de Derecho.
79
Aunque no se admita el “interés eventual” para recurrir, sí se admite el interés para actuar
hasta que se produzca el acto lesivo que hace nacer al interés actual para recurrir.
80
PTN, Dictámenes, 38: 38; 55: 342; 69: 105. Z anobini, op. cit., p. 65: uniforme.
81
Real , A lberto R amón, “Recursos administrativos,” en Revista del Colegio de Abogados del
Uruguay, t. 3, Montevideo, 1962, § 1-4, p. 22.
82
Lo sostuvimos en Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, Jorge Álvarez
Editor, 1964, 1ª ed., cap. IV y en Introducción al derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1966, 2ª ed., cap. XII.
83
Lo explicamos en el t. 4, op. cit., cap. III, § 22.
84
Gabolde, op. loc. cit. y los fallos que cita.

194
 iv. el interés legítimo IV-17

incluso cuando el acto se ha extinguido por cumplimiento o cualquier otra vía.

Es una cuestión que interesa a la vigencia del Estado de Derecho, pues está en
tela de juicio el ejercicio legítimo del poder público.
Dado que se postula la vigencia del principio de legalidad objetiva, no parece
que pueda considerarse “abstracto” o “carente de interés” determinar si la admi-
nistración violó o no ese principio de legalidad objetiva. Pues si no existe interés
jurídicamente tutelable, tampoco existe el principio de derecho explicitado. Es
el mismo problema que explicamos al comienzo del cap. II.

17. Cuándo se aprecia el interés

En principio, el interés debe existir y se aprecia con referencia al momento en

que se interpone el recurso85 Sin embargo, se admite también que si el interés
es adquirido sólo con posterioridad a la presentación del recurso, pero antes de
la decisión definitiva, el recurso es procedente.86
Este criterio, teóricamente correcto a nuestro juicio, no es el imperante en
la práctica administrativa argentina, aunque tiene distinguidas excepciones.
En cuanto a la regla, se ha dicho en alguna ocasión que un recurso presentado
contra una medida preparatoria era improcedente, por faltar el interés actual
al momento de la interposición del recurso, aunque con posterioridad al recurso
se dictara un acto del tenor del que se proyectaba. “Si se tiene en cuenta que el
escalafonamiento de los interesados se produjo con posterioridad a sus presen-
taciones, la improcedencia del recurso resulta evidente por no existir al tiempo
de su interposición contra la providencia de que se agravia, interés suficiente
para su sustentación.”87
Ello significa que en nuestra práctica tradicional era necesario presentar otra
vez el recurso cuando el acto proyectado era efectivamente dictado.88 Demás está
decir que la solución es injusta e inútilmente formalista y que debe ser corregida
en atención, entre otras razones, al principio de la buena fe administrativa. Lo
que debe analizarse es si hay interés en el sentido de lesión a la situación jurídica
del recurrente, sea ella material (ergo, actual) o moral. (Actual o retrospectiva
y, por qué no, futura.)
Lo que interesa, en consecuencia, es si la lesión existe al momento de interpo-
nerlo o de resolverlo. Si al momento de decidirse, el proyecto de acto que se atacaba

85
Odent, R aymond, Contentieux administratif, t. II, París, 1958, p. 470. En criterio similar,
Bodda , op. cit., p. 19, admite que el interés pueda existir dentro del término de presentación del
recurso. Los casos de interés no actual por tratarse de una lesión futura a una situación jurídica
generalmente son los de proyectos de actos, actos sometidos a referéndum o aprobación, etc., en los
que el acto todavía no es apto para producir directamente el efecto jurídico lesivo.
86
Odent, op. cit., pp. 470-1.
87
PTN, Dictámenes, 73: 153.
88
Tributo, como pocos, al más exagerado de los inútiles formalismos.

195
IV-18 la defensa del usuario y del administrado

no fue transformado en acto administrativo, o si el referendo no fue otorgado o no

fue conferida al acto la aprobación que requería para producir efectos jurídicos,
entonces puede ser admisible la solución tradicional de rechazar el recurso por
falta de agravio del recurrente.
Pero, si después de presentado el recurso se confirman los temores del peticio-
nante y el acto es dictado y produce sus efectos jurídicos, es impropio pretender
que el recurrente carece de agravios, al momento de tomarse la decisión sobre
el recurso, porque no los tenía al momento de recurrir. Aducir semejante cosa
cuando consta que el acto que se impugnaba ha sido efectivamente dictado, sólo
que después de la impugnación, no sólo es irreal y por tanto arbitrario, sino
también malicioso. Posteriormente se concretó una posibilidad de cambio de tal
criterio, ya que en un ulterior dictamen se ha dicho que “el momento en el que
es suficiente que se den los requisitos de la admisibilidad del recurso es el del
decreto que lo resuelve;”89 este concepto, que es el que propugnamos, fue incluido
incidentalmente y en cierto modo supletoriamente, pero es muy posible que llegue
a afirmarse, modificando entonces el criterio tradicional.
De cualquier manera, por razones prácticas, convendrá reiterar el recurso ya
interpuesto contra un proyecto, acto no aprobado, acto sometido a referéndum,
etc., una vez que el proyecto se convierta en decisión definitiva o la aprobación o
refrendo sean otorgados: Ello evitará toda discusión futura sobre la actualidad
del interés.

18. El interés moral ultraactivo

Aunque el recurrente haya tenido interés al momento de la presentación del

recurso, si por causas posteriores deja de tenerlo, se dice que el recurso se trans-
forma en improcedente. Ha perdido en tal caso, se sostiene, el interés legítimo
para seguir siendo considerado como parte.90
Ello es así a menos que pueda invocarse la subsistencia de un interés moral
en la declaración retroactiva de nulidad. En efecto, aquella solución no dejaba
de tener sus problemas, pues importaba contravenir el principio general del
procedimiento administrativo conforme al cual incluso en caso de desistimiento
del particular, la administración sigue teniendo obligación de resolver si hubo o
no ilegalidad en la conducta impugnada. También hace al interés público en el
mantenimiento del principio de legalidad objetiva. Por otra parte, el recurrente
pudo haber perdido el interés material en el resultado del acto y de su impug-
nación, pero no por ello pierde el interés moral en que se resuelva si la conducta
impugnada era o no conforme a derecho. Muchas veces los recurrentes se can-

89
PTN, Dictámenes, 86: 48, 50 vta.; se siguió allí la opinión de Goldschmidt, Werner , Introduc-
ción al Derecho, Buenos Aires, Aguilar, 1962, 2ª ed., p. 383.
90
Odent, op. cit., p. 471; Bodda , op. cit., p. 19.

196
 iv. el interés legítimo IV-19

san de lo que perciben como una excesiva demora de la administración,91 o en el

mejor de los casos obtienen otra solución a su problema, pero ello no libera a la
administración de la obligación genérica de resolver.
Se podrá objetar que esto importa un recargo innecesario de tareas. Pero
ello significa no advertir que el recargo de tareas proviene en primer lugar de la
comisión de actos ilegítimos. Y es esto lo que debe procurarse prevenir y evitar,
al menos mediante la declaración de ilegitimidad de los actos que merezcan ese
calificativo. Si el interés para recurrir se juzgara al momento de la interposición
del recurso, entonces ese principio debería mantenerse también si el recurrente
pierde su interés —y con él, por supuesto, también su recurso— con ulterioridad
al acto de interposición del recurso administrativo.
No vemos qué inconveniente de orden lógico o práctico existe en admitir que
también pueda ganar dicho interés luego del recurso y antes de la decisión. Puede
ocurrir que la pérdida del interés se presente bajo la forma de revocación del acto
impugnado, producida independientemente del recurso interpuesto. P. ej., si se
impugna un acto de un director nacional ante el Poder Ejecutivo y el secretario
de Estado revoca el acto, el recurrente perdería el interés de que el propio Poder
Ejecutivo, el Jefe de Gabinete o el ministro se pronuncie. Allí faltaría el interés
o gravamen actual en la resolución del recurso.
Sin embargo, a veces la revocación del acto atacado no hace perder el interés,
pues éste puede subsistir, no ya desde un punto de vista material, sino moral. En
tal sentido, la Sala I de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo
Federal, in re Castro, Ángel,92 resolvió por mayoría de votos que tenía interés
y el caso no había devenido abstracto, el postulante perdidoso en un concurso,
aunque al momento de la sentencia quien resultara ganadora del concurso ya
no revistaba en el cargo.
En otro ejemplo, si un acto sanciona a un individuo por la supuesta comisión
de determinada infracción y aquél lo impugna, una “condonación” de sanciones
administrativas por motivos de gracia no le quita en modo alguno legitimación
para que se declare, si así corresponde, que la infracción no fue cometida y que
fue indebidamente sancionado, antes que graciosamente “perdonado” por una
“infracción” o un “delito” no cometidos.93 En esta perspectiva, consideramos que
tampoco se pierde el interés retrospectivamente, con respecto al tiempo en que el
acto estuvo en vigencia, pues subsiste actualmente al menos como interés moral,
jurídicamente tutelable según estamos viendo.

91
Barbarán, Josefina , “El agotamiento del administrado,” LL, 2005-E, 1120; la misma reflexión
encontramos posteriormente en Bonina , Nicolás, y Diana , Nicolás, La deconstrucción del derecho
administrativo argentino, op. cit., pp. 39 y 43.
92
LL, 2000-B, 305, año 1999.
93
Era el caso del indulto a Norman Brisky, que analizamos en la primera edición de Derechos
Humanos, 1990 y reimpresión 1992.

197
IV-20 la defensa del usuario y del administrado

19. El interés moral exclusivo o dominante

Por fin, hay situaciones en que el interés moral es la única o principal preocupación
del derecho, sin ninguna connotación importante en lo material o económico de la
tutela.94 El concepto de interés moral se utiliza entonces en el sentido de espiri-
tual, intelectual, mental, etc., por oposición a material o de contenido económico.
El caso inicial más destacado es Ekmekdjian, previo a la reforma constitucional,
en que se aceptó la legitimación de un creyente ofendido en sus sentimientos por
un programa televisivo.95 Pero hay más.
a) Del mismo tenor moral es una acción, en nuestro país, que busca evitar la
repetición de situaciones viales propicias a los accidentes (Dalbon), o
b) Investigar la verdad del pasado (Urteaga).96
c) Es un supuesto de interés moral tutelable el que permite pedir sanciones a
quienes maltratan a los animales.97
d) Es la situación de los inscriptos en el padrón electoral que piden judicial-
mente que el Tribunal Electoral corrija algún vicio del padrón del que forman
parte, sea o no directamente vinculado a su propia persona; del procedimiento
electoral, etc.
e) Las acciones de Gambier por el teatro Odeón98 o contra el financiamiento
estatal de una campaña política,99 se fundan en un interés moral, no material.
f ) Lo propio ocurre con quienes cuestionan cláusulas nulas de contratos que
son inter alios acta,100 aunque tengan efectos indirectos de índole material para
la jubilada actora.101
g) Comprende también el goce del ambiente y su tutela. (CN, art. 41.)102
94
En el caso de la comuna francesa de Saint Just Chaleyssin, el prefecto había resuelto exhumar
de oficio una parte de los cuerpos del cementerio local, para hacer disponible más lugar. El Tribunal
de Conflictos consideró que el acto era ilegal pues constituía “una violación al respeto debido a los
muertos” y constituía una vía de hecho. Braibant y Stirn, 1999, 5ª ed., op. cit., pp. 194-5. Otros
ejemplos en el Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, arts. 43 y ss. Estos bienes
colectivos o individuales habilitan la vía judicial, como recuerda M ilitello, Sergio A., Código
contravencional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, p. 82.
95
Ekmekdjian, CSJN, Fallos, 308: 647; ED, 148: 354, año 1992.
96
CSJN, Urteaga, LL, 1998-F, 237.
97
Ver y comp. Muñoz M achado, Santiago y otros, Los animales y el derecho, Madrid, Civitas,
1999, p. 107: “en defensa de la colectividad, herida en su sensibilidad.”
98
Que encuentra apoyo también en el derecho local. Ver al respecto M ilitello, op. loc. cit.
99
Op. cit., cap. II y en el cap. III, § 6.6.
100
Torello, Sala II, LL, 2000-B, 275.
101
LL, 2000-B, 275, con nota de Gambier , Beltrán, “Civismo y amparo...,” op. cit.
102
Los casos ya vistos: Schroder, Defensoría de Menores nº 3, Dalbón. El medio ambiente sano
involucra, como es obvio, una vida sana, o sea el derecho a la salud que pauta el art. 41. Allí aparecen
otros casos como Viceconte, Asociación Benghalensis, etc. Nos remitimos a los caps. II “Derechos de
incidencia colectiva” y III, “El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva.”

198
 iv. el interés legítimo IV-21

h) La protección contra daños potenciales a la salud pública,103 etc.

i) Es moral el interés que se tutela en el hábeas data,104 pues la privacidad, la
intimidad, pertenecen fundamentalmente a la esfera de lo espiritual y no de lo
material. Con todo, el derecho a la imagen puede llegar a tener contenido econó-
mico si se trata de un artista, que debe administrar la imagen como un recurso.105
j) De igual naturaleza es el derecho a ver un espectáculo que la administra-
ción quisiera prohibir, o asistir al culto y en general practicar sus creencias en
libertad y sin ofensas.106
k) El derecho a informarse y a la libertad de prensa es igualmente, en primer
lugar, un interés moral o intelectual, íntimamente vinculado al ámbito de liber-
tad del ser humano.
l) Igual cosa corresponde respecto del derecho a participar en una audiencia
pública que se omite realizar,107
ll) A que un ente regulador esté bien constituido,108 etc.

103
Asociación Benghalensis, causa 33.929/96, Sala I, 7-II-97 (cautelar) y 19-XII-97 (sentencia
definitiva), LL, 2001-B, 126 (sentencia de la CSJN); Viceconte, Sala IV, LL, 1998-F, 305, firme.
104
Supra, cap. III, § 6.5, “El caso de los bancos de datos y la privacidad;” Gelli, M aría A ngélica,
Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2005, 3ª
ed., pp. 504-521.
105
En tal caso corresponde indemnización por daño material, no moral. Pero no son casos fáciles.
106
CSJN, Ekmekdjian, Fallos, 308: 647; ED, 148: 354, año 1992.
107
El caso Youssefian, sala IV, que el actor desistió cuando iba a la CSJN, con lo cual quedó
abstracto pero firme. Ver LL, 1997-F, 270 y LL, 1998-D, 712, año 1998.
108
ORSNA, Juez Dr. Silva Garretón, segunda causa iniciada por ADECUA. Ver Eliaschev,
Nicolás, “En defensa de la ley,” en Gordillo, Agustín (dir.), LL, Suplemento Extraordinario Admi-
nistrativo 75 Aniversario, 2010, pp. 72-80, quien recuerda las acciones interpuestas por la ADC en
relación a la omisión del PEN en integrar los órganos directivos de los entes reguladores.

199
 CAPITULO V
LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS EN
EL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. LA RELACIÓN JURÍDICO-ADMINISTRATIVA

El ciudadano, a quien en esta materia es frecuente nombrarlo como “adminis-

trado”, en el sentido de aquella persona cuya existencia origina y justifica la actua-
ción de los poderes públicos, es el destinatario de la función administrativa. La
posición fundamental que ocupa el individuo frente a la comunidad estatal se ca-
racteriza por ser una relación jurídica. Esta relación jurídica pone en conexión o
vincula a sujetos jurídicos distintos. Pero no se trata sólo de poner en conexión, sino
de dar forma jurídica a relaciones sociales preexistentes, convirtiéndolas en rela-
ciones jurídicas1. La actividad estatal produce directa o indirectamente consecuen-
cias de tipo jurídico. Estas consecuencias instituyen recíprocamente derechos o
prerrogativas y deberes u obligaciones para las partes intervinientes, generando
una relación jurídica entre la Administración y los administrados. Por lo tanto, tal
como sucede en toda relación jurídica, tenemos dos sujetos, uno activo, titular del
derecho y otro pasivo, titular del deber correlativo. Así, existen derechos y debe-
res de los administrados y de la administración respectivamente.
El administrado puede ser una persona física (estudiante universitario, usuario de
un servicio público) o una persona jurídica, privada o pública (contratista de obra
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

pública, proveedor de alimentos, de computadoras; o bien una empresa pública que

provee energía y debe respetar las reglas del municipio sobre ocupación del espacio
público y a su vez ese municipio puede resultar usuario de esa empresa).

1
Conf. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema,
Marcial Pons, Madrid, 2003, p.19.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO V - LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS EN EL DERECHO... 119

a todo el colectivo de afiliados de la demandada y finalmente, de no reconocer

legitimación procesal a la actora, se produciría una clara vulneración del acceso
a la justicia puesto que la escasa significación económica individual de las sumas
involucradas, permite suponer que el costo que insumiría a cada usuario accionar
en forma particular resultaría muy superior a los beneficios que derivarían de un
eventual pronunciamiento favorable. Asimismo destacó que la circunstancia de que
se haya demandado por la vía de un proceso ordinario no constituye un obstáculo
para la aplicación de los criterios expuestos en el precedente “Halabi”, pues esa
Corte ha advertido que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de acciones
apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figu-
ras expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes. Es opor-
tuno recordar, en ese sentido, que al interpretar el ya mencionado art. 43 de la
Constitución Nacional, el Tribunal admitió que la protección judicial efectiva no
se reduce únicamente al amparo strictu sensu sino que es susceptible de exten-
derse a otro tipo de remedios procesales de carácter general. Con remisión a
“Halabi” reconoció legitimación a la actora en la causa “Unión de usuarios y con-
sumidores c/ Telefónica Comunicaciones Personales S.A.” del 06/03/14 donde se
cuestionaba aspectos de la facturación a los clientes de telefonía móvil.
Como vemos, Halabi ha sido un punto de inflexión en la caracterización de la
acción colectiva desde la doctrina judicial del más Alto Tribunal.

VI. SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS DE CARÁCTER PASIVO

Hasta ahora hemos analizado la situación del administrado desde un punto de

vista activo, como titular de derechos. Pero correlativamente, el ciudadano tam-
bién está sujeto a deberes y obligaciones, en su vínculo jurídico con la Adminis-
tración. El deber, nace de una prescripción legal y no de una relación jurídica
intersubjetiva; por ejemplo el deber de no ensuciar la ciudad, no hacer ruidos
molestos, cumplir con el calendario de vacunación de los hijos, votar, etc. Los
deberes de los ciudadanos se corresponden con las potestades genéricas de la
Administración, que puede exigir su cumplimiento con el fin de tutelar el interés
general o el bien común. A veces a esos deberes se los llama “carga pública” como
es la de ser testigo en un juicio o integrar una mesa electoral.
Debemos además distinguir los “deberes” de aquellas obligaciones que surgen
en cabeza del administrado como consecuencia de una relación de sujeción espe-
cial con la Administración. Así, el propietario de un inmueble de respetar las pau-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

tas del código de edificación; el alumno de una universidad los reglamentos de

cursado y correlatividades. Otras veces, se dan en el marco de una relación con-
tractual. Así por ejemplo el empleado público debe llegar a horario y desempeñar
sus tareas con dedicación y eficiencia; el contratista de obra pública debe respe-
tar los plazos de ejecución de la obra; el concesionario de transporte urbano tener
las unidades en condiciones y respetar las frecuencias, etcétera.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 El Derecho
Administrativo

Derecho
Administrativo
El Derecho Administrativo
Sostenemos que el derecho Administrativo, como regulación jurídica
aplicable a la relación entre el estado y la Administración del estado y el
ciudadano sin límite alguno para la Administración del Estado, existe desde
la creación del primer estado antiguo, creciendo la regulación de esta
materia en estados con una importante organización estatal como el
romano.

A diferencia de lo que manifestamos en el párrafo anterior García de

Entrerría y Tomás Ramón Fernández entienden que el nacimiento del
derecho Administrativo tuvo lugar con el Advenimiento de la revolución
Francesa. Estos autores reconocen el alumbramiento del derecho
administrativo con el advenimiento del estado de derecho.

Una concepción diferente ha aportado Santamaría Pastor, quien señala

que el primer dato de su existencia puede hallarse antes de la revolución
francesa, y su nacimiento tiene como causa el conflicto mantenido entre el
emperador alemán y los príncipes territoriales.

Concepciones de derecho
administrativo:
En la primera etapa de desarrollo que tuvo el derecho administrativo se
pudo observar importantes diferencias entre el régimen aplicable en
Inglaterra y el utilizado en Francia, principalmente en materia de división
de poderes y en el tipo de relación entre el derecho administrativo y el
derecho privado.

En materia de división de poderes la concepción inglesa permitió al Poder

Judicial controlar al Poder Ejecutivo, mientras que en Francia se prohibió.
Como en Francia –en virtud del principio de separación de poderes- no
estaba permitido que el poder judicial controlara al ejecutivo, fueron
creados los tribunales administrativos ubicados dentro del poder ejecutivo,
para juzgarlo.

En referencia a la relación entre el derecho administrativo y el derecho

privado el modelo anglosajón reconoció igualdad jurídica entre la
Administración del Estado y el administrado, en consecuencia el derecho
administrativo y el derecho privado se rigen por principios iguales,
mientras que en el modelo francés el derecho administrativo reconoce a la
Administración del estado un conjunto de privilegios –llamados
prerrogativas-que conforman un régimen exorbitante al derecho privado
porque de ser reconocidas las prerrogativas en el derecho privado a un
sujeto de derecho se considerarían nulas o ilegales.

Entre las prerrogativas mencionadas podemos, el carácter ejecutorio de los

actos, reglamentos y contratos; el régimen especial de los bienes del
dominio público; el agotamiento de la vía administrativa; la creación de
tribunales especializados y su carácter revisor, etc.

Concepción adoptada por nuestro país:

El derecho Administrativo de nuestro país tomó claramente la concepción

francesa en cuanto al régimen exorbitante, aunque en materia de división
de poderes no pudo aplicarse esta construcción jurídica como
consecuencia de las limitaciones preestablecidas en la organización
constitucional de nuestro país.

Otra diferencia entre nuestro régimen derecho público y el francés es que

en nuestro país no existe la imposibilidad de juzgamiento del poder
ejecutivo, como consecuencia de lo establecido en nuestra Constitución
Nacional sancionada en 1853.

Como consecuencia de lo establecido en el párrafo anterior el control de

los actos del Poder Ejecutivo no queda reservado a tribunales radicados en
el propio poder ejecutivo -como ocurría en Francia con el Consejo de
Estado- sino que es competencia exclusiva de los tribunales judiciales.

A pesar de las limitaciones señaladas nuestro derecho administrativo –

como dijimos- es muy similar al francés, ya que hay cuestiones que por
jurisprudencia de nuestro máximo tribunal no son justiciables y la función
de los tribunales a la hora de controlar los actos del Poder Ejecutivo es sólo
revisora.

DEFINICIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

Según Gordillo el derecho administrativo se define pues, en primer lugar,

como una disciplina o una rama de la ciencia del derecho. No son
convenientes, en consecuencia, las definiciones que conceptúan al derecho
administrativo como un ―conjunto de normas y de principios de derecho
público, pues hacen prevalecer el carácter normativo antes que el aspecto
cognoscitivo‖.

Definir al derecho administrativo como rama del conocimiento no significa

que deje de usarse la segunda acepción como ―conjunto de normas
positivas,‖ pues la noción de ―derecho‖ recibe casi siempre esa doble
significación; ello no quita que al darse la definición metodológica deba
efectuarse una opción semántica. Así como nadie definiría al derecho civil
como ―el conjunto del Código Civil y sus leyes complementarias,‖ así
tampoco es adecuado definir al derecho administrativo como un
―conjunto de normas y de principios de derecho público.‖

El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho

público que regula el ejercicio de la función administrativa y su control
judicial posterior. La función administrativa se ejerce teniendo como fin el
bienestar general o el interés público, pero el interés público no es el
interés del estado, sino el de la sociedad.

Es importante entender que el derecho administrativo regula a la función

administrativa con el objeto de que esta se realice conforme al principio de
juridicidad, correspondiendo en caso contrario el control judicial como
remedio ulterior extra-administración.

PRINCIPIOS GENERALES:

Los principios generales del derecho cumplen una función fundamental

para el ordenamiento jurídico, ya que cumplen una función orientadora.
Conforman los elementos fundadores de toda regulación jurídica, porque
para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo se deben analizar
de manera previa los principios generales del derecho que tienen
aplicación sobre la materia que se pretende regular, siendo a veces
necesario elegir entre la preeminencia de uno u otro.

Estos principios en su mayoría tienen origen en la filosofía o el derecho

natural. Podemos mencionar a modo ejemplificativo alguno de ellos: No
dañar al otro, buena fe, no alegar la propia torpeza, no contradicción, etc.

El papel de estos principios en el derecho administrativo es muy

importante porque a diferencia del derecho civil y el derecho comercial
esta rama del derecho carece de las regulaciones normativas necesarias
que permitan una importante aproximación previa a la solución de casos,
se debe apoyar obligatoriamente en la jurisprudencia administrativa y
judicial, doctrina y estos principios generales.
RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL
DERECHO
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

El derecho público (penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.) se

distingue del derecho privado (civil —obligaciones, contratos, sucesiones,
familia—, comercial) en que en el primero se trata de relaciones jurídicas
entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre sí. Esto es
así al menos en el derecho argentino, donde no hay actividad estatal que
se halle sometida única y exclusivamente a normas de derecho común:
cuando tales normas se aplican al Estado, están siempre modificadas o
interconectadas con normas de derecho público, de forma tal que se
integran al complejo normativo del derecho público.

Ello ha llegado a ser así debido a que, generalmente, toda vez que el
legislador o el juez han considerado una relación jurídica establecida entre
el Estado y otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones
particulares antes que aplicar al pie de la letra la legislación común. Una
consecuencia de esto es que en el derecho público hay a menudo una
relación de subordinación (porque se le confiere al Estado una cierta
superioridad jurídica sobre el particular, un número de atribuciones
superiores a los derechos individuales del habitante), a diferencia del
derecho privado, en que es más frecuente la coordinación: en los sujetos se
encuentran allí en un plano de más igualdad. Esa diferencia de régimen
tiene en parte por raíz sociológica que por lo general tales relaciones
afectan el ―interés público,‖ (―bien común‖), o el ―interés privado,‖
individual, respectivamente. Pero la distinción entre derecho público y
privado no es a priori; no se trata de que las normas de derecho público
tengan una estructura diferente de las del derecho privado, ni que
matemáticamente unas y otras contemplen situaciones de interés general
y de interés individual, sino tan sólo que las leyes que rigen las relaciones
del Estado con los particulares van acumulando prerrogativas y privilegios
para el Estado. Además, algunos de los principios de tales leyes deben
regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado: todo lo
relativo a la organización, funcionamiento y actividad de los poderes
públicos y el control de los servicios públicos monopolizados emplea
principios diversos de los del derecho común.

Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo

estructurado y regido por principios propios: las que empiezan siendo
excepciones se tornan norma general y así las reglas del derecho privado se
ven desplazadas por aquéllas. Es lógico independizar metodológicamente a
ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre sí, que
resultan discordantes y extraños al derecho privado.

RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado,

constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las demás
ramas del derecho.

RELACIONES CON EL DERECHO PENAL

El derecho administrativo guarda una estrecha vinculación con el llamado

derecho penal sustantivo en cuanto la Administración requiere de la tutela
represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento. El denominado
derecho penal disciplinario se fundamenta en la relación de subordinación
que impone el principio de la jerarquía administrativa, es evidente que la
potestad disciplinaria pertenece al derecho público y, no obstante su
contenido sancionatorio y represivo, corresponde al derecho
administrativo.

EL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO

Es un derecho administrativo especial, que estudia esencialmente el
derecho presupuestario, el régimen jurídico de las inversiones y gastos
públicos y su respectivo control, y las normas atinentes a la moneda como
instrumento de cambio sin perjuicio del tratamiento conjunto de estos
problemas con aquellos propios de la Ciencia de las Finanzas, que no
revisten carácter jurídico.

Con respeto al derecho tributario no pierde por ello el carácter de derecho

administrativo especial, cuya autonomía en la enseñanza halla su
fundamento en razones didácticas y prácticas, debido a la complejidad
técnica y extensión que ha asumido actualmente.

RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL

Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho administrativo se
manifiestan en tres campos diferentes: a) en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional de la Administración donde se aplican numerosas normas y
principios del derecho procesal; b) respecto del procedimiento
administrativo, c) con el derecho procesal administrativo o "contencioso-
administrativo" que es la parte del derecho procesal que regula la
actuación de la Administración en el proceso judicial, es decir, ante órganos
separados e independientes de aquélla, que resuelven controversias con
fuerza de verdad legal.
La conexión existente entre este derecho adjetivo y el derecho
administrativo de fondo o sustantivo es tan grande que ha provocado que
el estudio de su temática y de sus principales instituciones hayan sido
realizados predominantemente por administrativistas, que en su gran
mayoría han integrado también las distintas comisiones que, en el orden
nacional, elaboraron proyectos de códigos en lo contencioso
administrativo.

Por lo común, la aplicación de las normas del derecho procesal al derecho

administrativo ha de realizarse utilizando la técnica de la analogía, que
presupone la adaptación previa de las mismas a los principios que
gobiernan las instituciones del derecho administrativo.

RELACIONES CON EL DERECHO PRIVADO

Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonomía, la aplicación

al mismo de las normas del derecho civil se realiza a través del
procedimiento de la analogía que exige realizar una tarea previa de
adaptación a las normas y principios del derecho público.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en materia de nulidades al establecer que la aplicación del derecho
civil a situaciones regladas por el derecho administrativo debe efectuarse
"con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que
constituye la sustancia de esta última disciplina". Lo expuesto es válido
tanto para la analogía en sentido estricto como para la llamada analogía
iuris.

Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho
administrativo tiene relaciones de contacto e interferencia pueden
mencionarse: 1) Capacidad de las personas físicas; 2) Personas jurídicas; 3)
Locación de cosas; 4) Dominio privado; 5) Instrumentos públicos; 6)
Prescripción, etcétera.

En lo que concierne a las vinculaciones con el derecho comercial se aplican

los mismos principios enunciados precedentemente, advirtiéndose tanto
una tendencia hacia la intromisión del derecho público en el derecho
comercial (v.gr. en materia de sociedades de participación estatal
mayoritaria) como la utilización de las formas jurídicas mercantiles para
crear entidades de propiedad estatal (ej.: sociedades anónimas.

DERECHO ADMINISTRATIVO Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN

El Derecho Administrativo y la llamada Ciencia de la Administración tienen

en común el estudio de la actividad que se desarrolla en los entes y
órganos del Estado que realizan, en forma predominante, actividades que,
desde un punto de vista material, pueden calificarse como administrativas.
Pero mientras se estima como propio al derecho administrativo el estudio
de los aspectos jurídicos de la Administración Pública (organización, de sus
actos y contratos, dominio público, etc.), pertenece al ámbito de la Ciencia
de la Administración el análisis no jurídico de dicho fenómeno. No hay aún
acuerdo en la doctrina con respecto a la autonomía e importancia que
caracteriza a la Ciencia de la Administración, particularmente en lo relativo
a la posición jurídica con las demás ciencias y a los límites que la separan
del derecho administrativo.

En realidad, en cuanto postula el estudio de la eficacia y fines de la

actividad de la Administración Pública, el contenido de la Ciencia de la
Administración no puede dejar de corresponder a la Ciencia Política.

Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho
administrativo no forman, según ya hemos dicho, un verdadero sistema
coherente, sino tan solo un conjunto de normas jurídicas positivas, de
principios de derecho público y de reglas jurisprudenciales,
frecuentemente asistemáticas. En ello juega un papel preponderante la
doctrina, que en nuestro país arrastra una inexplicable tendencia a
favorecer las teorías cesaristas y no las que enfatizan el control judicial,
parlamentario o por entes o autoridades independientes.

A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla ésta

completamente legislada y por ello debe recurrirse frecuentemente a
elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales o de
derecho supranacional para configurar una institución de derecho
administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy librado a
disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades
de los órganos administrativos cuando los jueces no imponen en tiempo
oportuno la protección de la persona humana; a evoluciones e
involuciones.

Fuentes del Derecho

Administrativo
Porque por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho
administrativo, deben entenderse los diversos orígenes posibles de las
normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no
eficacia normativa expresamente establecida.

En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo

común: constitución, ley, doctrina científica, etcétera; es decir, las fuentes
de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del derecho.
Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero éste, aparte de las
fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes específicas, como los
reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los
actos y contratos administrativos, etcétera. Los lugares de donde brota la
regla jurídica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho
administrativo, que, según quedó expresado, pueden ser generales o
específicas.

De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo,

todo se reduce a deducir de las reglas generales de las fuentes del derecho
lo que tenga importancia especial en derecho administrativo.

La clasificación de las fuentes del derecho, en general, y del derecho

administrativo, en particular, ha sido objeto de los más variados y extraños
criterios. Muchos de éstos son simplemente caprichosos o arbitrarios.

La clasificación que tiene más aceptación, por su sencillez y claridad, es la

que divide las fuentes en directas e indirectas, inmediatas y mediatas. Las
mediatas también pueden llamarse "subsidiarias". Es la clasificación que
adoptaré en la presente obra. Pero las dificultades aparecen cuando las
distintas especies de fuentes deben ser referidas a esa clasificación y
encuadradas en ella. ¿Cuáles de dichas fuentes específicas son "directas" o
"indirectas"; cuáles "inmediatas" o "mediatas"? He ahí la cuestión. Entre
los autores hay grandes discrepancias al respecto.

Al referirme a cada una de las distintas fuentes en particular, indicaré su

carácter como tal, expresando el motivo de ello.

Son fuentes directas las basadas en normas jurídicas positivas; verbigracia:

Constitución, leyes (formales y materiales, incluidos los "reglamentos"
administrativos), los tratados, la analogía y, además, los principios
generales del derecho, pues gran parte de estos últimos surgen del
ordenamiento jurídico general del Estado. También corresponde incluir a la
"jurisprudencia" judicial (se forma mediante sentencia de los tribunales) y
administrativa (se forma mediante los dictámenes que emite la
Procuración del Tesoro o Fiscalía de Estado, según como esté organizado
en cada estado), ya que, como lo advertiré en el lugar respectivo, debe
colocársele en el mismo plano jurídico que a los reglamentos de ejecución.

Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos;

por ejemplo, la doctrina, que actúa como elemento primordial en la
elaboración de la jurisprudencia e incluso de la ley. En cuanto a los
"contratos" y a los "actos administrativos individuales".

Entre las fuentes directas algunas son "inmediatas": Constitución, leyes

(formales y materiales), tratados; otras son "mediatas" o "subsidiarias":
analogía, principios generales del derecho y jurisprudencia, pues sólo ha de
recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.
El sistema jurídico está constituido por una serie de grados. Ello determina
entre las normas jurídicas una verdadera jerarquía o un sistema de
prelación entre las diversas fuentes del derecho.

Hablar de jerarquía de las fuentes implica "establecer el orden de

aplicabilidad de las normas jurídicas al caso concreto y el criterio para
solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas
de distinto rango". También se ha dicho que el orden de prelación de las
fuentes del derecho administrativo, implica establecer la preferencia con
que corresponderá aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras
palabras, el mayor o menor valor que jurídica y legalmente es posible
asignar a unas en relación con las demás.

Los autores, en general, suelen establecer el orden jerárquico entre las

diversas fuentes del derecho. En concreto, ese orden jerárquico depende
de cada ordenamiento jurídico.

En su mérito, entre nosotros el orden jerárquico de las fuentes del derecho

administrativo es el siguiente:

a) Constitución Nacional.

b) Leyes dictadas en consecuencia de la Constitución.

c) Tratados con potencias extranjeras.

d) Reglamentos administrativos.

e) Analogía.

f) Principios generales del derecho.

g) Jurisprudencia.

h) Doctrina científica.

En cuanto al orden jerárquico que, como fuentes jurídicas, les corresponda

al "contrato" y al "acto administrativo individual", en el parágrafo
pertinente me referiré a ello.

Es común decir que, en el orden jurídico, la ley está siempre en un plano

superior al reglamento. Sin embargo, un reglamento del Ejecutivo puede
ser superior a la ley. Ello ocurrirá cuando se trate de un reglamento
"autónomo", es decir, dictado en ejecución directa de potestades
constitucionales del Ejecutivo, y cuando la ley en cuestión haya estatuido
sobre materias que la Constitución le atribuye exclusivamente al Ejecutivo,
con lo cual la ley formal habría penetrado indebidamente en la zona de
"reserva de la administración". Verbigracia: creación por "ley" de una
entidad autárquica institucional, referente a una materia administrativa
puesta exclusivamente por la Constitución a cargo del Ejecutivo; si en tales
supuestos el Ejecutivo dicta un "reglamento" contrario a esa ley, la
primacía jerárquica o la preferente aplicación le corresponderá al
reglamento y no a la ley.
Bibliografías de referencia

Avalos, E., Buteler, A. & Massimino, L. (2014). Derecho administrativo. Tomo I.

Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo, 4 Tomos. (4ta Ed.).

Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires:

Astrea.
 Capítulo V

fuentes del derecho administrativo

Sumario
I. Concepto...............................................................................................IADA-V-1
1. Coherencia conceptual entre la noción de fuente y la noción de
derecho administrativo...................................................................IADA-V-1
II. La Constitución. Los principios de derecho público.........................IADA-V-2
2. Las normas constitucionales..........................................................IADA-V-2
3. Los principios constitucionales. Diferencia con las simples
normas constitucionales.................................................................IADA-V-2
III. La Ley................................................................................................IADA-V-4
4. Nexo y límites de la función administrativa y legislativa del
Congreso.........................................................................................IADA-V-4
5. Leyes constitucionales y simples...................................................IADA-V-4
6. Leyes y tratados..............................................................................IADA-V-4
7. Leyes nacionales y provinciales.....................................................IADA-V-5
8. Leyes nacionales de contenido local...............................................IADA-V-5
IV. Los reglamentos.................................................................................IADA-V-5
9. Actos internos y externos de la administración............................IADA-V-5
10. Reglamentos internos y externos de la administración.
Diferencias......................................................................................IADA-V-7
11. Clases de reglamentos externos...................................................IADA-V-8
1°) Reglamentos de ejecución.......................................................IADA-V-8
2°) Reglamentos “delegados” o de integración............................IADA-V-8
3°) Reglamentos “autónomos”......................................................IADA-V-8
4°) El criterio francés y austríaco en materia reglamentaria....IADA-V-9
V. La jurisprudencia.............................................................................IADA-V-10
 12. Concepto y caracteres de la jurisprudencia...............................IADA-V-10
13. La jurisprudencia y el derecho positivo que aplica...................IADA-V-11
14. La jurisprudencia y los principios de derecho público..............IADA-V-11
VI. La costumbre...................................................................................IADA-V-12
15. Concepto. Inadmisibilidad como fuente del derecho.................IADA-V-12
VII. Gradación jerárquica de las fuentes.............................................IADA-V-13
16. Necesidad lógico-jurídica de analizar este problema................IADA-V-13
17. Principios generales de gradación.............................................IADA-V-13
18. La gradación Constitución-ley en su aplicación adminis-
trativa...........................................................................................IADA-V-13
19. Crítica del criterio imperante....................................................IADA-V-14
20. La gradación acto general - acto individual en el plano
administrativo..............................................................................IADA-V-15
21. La gradación acto individual irrevocable - acto individual
posterior, en el plano administrativo (la “cosa juzgada
administrativa”)...........................................................................IADA-V-16
22. Análisis de los requisitos necesarios para que un acto
administrativo sea irrevocable y tenga así una gradación
diferenciada..................................................................................IADA-V-17
23. La gradación acto individual irrevocable - reglamento............IADA-V-19
 Capítulo V

Fuentes del derecho administrativo

I. Concepto

1. Tradicionalmente se distinguen las fuentes formales de las fuentes materiales

del derecho. Las primeras serían aquellas que directamente pasan a constituir
el derecho aplicable, y las segundas las que promueven u originan en sentido
social-político a las primeras. Fuentes en sentido formal serían la Constitución,
las leyes, los reglamentos y la jurisprudencia; fuentes en sentido sustancial u
“orígenes,” los hechos sociales, doctrinas y costumbres. Algunos autores no dis-
tinguen entre uno y otro tipo de fuentes, y dicen así que las fuentes del derecho
administrativo son la ley (en sentido amplio), la doctrina y la costumbre;1 otros
agregan a los hechos como fuente formal.2
Estas dudas provienen de una confusión, no tanto sobre el concepto de fuente
como sobre el concepto de derecho administrativo: Puesto que éste es una rama
de la ciencia del derecho (una disciplina científica) que estudia el régimen jurí-
dico relativo al ejercicio de la función administrativa, las fuentes de la disciplina
serán todas las normas y principios —sea cual fuere el origen de éstos— que
integren dicho régimen jurídico; en otras palabras, las reglas y principios que
sean imperativos.
Si, en cambio, se considera que el derecho administrativo es el conjunto mismo
de esas reglas y principios, sería absurdo pretender que la ley, por ejemplo, sea
fuente del derecho administrativo, pues ello significaría que es fuente de sí misma;3
en este concepto del derecho administrativo, hablar de fuente no tiene sentido
—salvo en el aspecto puramente sustancial4 — y lo que nosotros estudiaremos
1
Bielsa, R afael, Derecho Administrativo, t. I, Buenos Aires, 1955, 5ª ed., p. 86.
2
Jellinek , Walter , op. cit., p. 125 y ss.; p. 132 y ss.
3
Z anobini, op. cit., p. 59.
4
Es decir, “fuente” en el sentido de condiciones sociales, económicas, etc., de un pueblo que
originan que el legislador establezca nuevas normas. Las denominaciones tradicionales de “fuente
formal” y “fuente sustancial” o material no son en verdad acertadas, y tal vez fuera mejor reservar
IADA-V-2 introducción al derecho administrativo

aquí como “fuentes” debe analizarse bajo el nombre de “derecho administrativo

objetivo.”5 Conceptuar al “derecho administrativo” de una u otra manera no tiene
gran trascendencia, pero debe cuidarse que la noción de “fuente” sea coherente
con la misma.
Considerando pues al derecho administrativo como una rama de la ciencia del
derecho, las fuentes del mismo serán en sentido estricto únicamente aquellas
normas y principios que tienen imperatividad, esto es, que integran el orden
jurídico positivo; todo aquello que pueda contribuir al nacimiento de una regla o
principio imperativo, pero que no sea imperativo en sí mismo, es fuente en sentido
social o político, pero no fuente en sentido jurídico.
Tomamos así posición en contra de la injustificada admisión de la doctrina
como fuente del derecho administrativo; en cuanto a la costumbre, la considera-
remos más adelante.

II. La Constitución. Los principios de derecho público

2. Del esbozo hecho de las relaciones del derecho administrativo con el derecho
constitucional (supra, cap. II y cap. IV, n° 9) se desprende que la Constitución es
una fuente de extraordinaria importancia en el derecho administrativo; hablamos,
claro está, de los países en que la Constitución es imperativa,6 en que es un orden
jurídico pleno impuesto por el pueblo al Estado, en el cual le regula su estructura
y organización, establece las facultades del mismo frente a los individuos y los
derechos de los habitantes frente a él.
Puesto que el derecho administrativo estudia la estructura de uno de los
órganos jurídicos del Estado (la administración) y el ejercicio de la función ad-
ministrativa (facultades del Estado en el órgano “administración” y limitaciones
a las mismas, en los derechos de los habitantes), fácil es advertir la importancia
del derecho constitucional y concretamente de la Constitución como fuente del
derecho administrativo.
Desde luego, las normas de derecho administrativo o en general de derecho
público contenidas en la Constitución son supremas, y no pueden ser violadas
por ninguna ley, acto administrativo, acto de gobierno, sentencia o hecho; pero
la Constitución contiene no sólo normas jurídicas, sino también principios de
derecho público.
3. Los principios de derecho público contenidos en la Constitución son normas
jurídicas, pero no sólo eso; mientras que la norma es un marco dentro del cual
existe una cierta libertad, el principio tiene sustancia integral. La simple norma
constitucional regula el procedimiento por el que son producidas las demás nor-
el nombre de fuente a las reglas y principios imperativos, llamando orígenes a todo lo demás. V.
Sarría , F élix, Derecho Administrativo, t. I, Córdoba, República Argentina, 1950, 4ª ed., p. 72 y ss.
5
Como lo hace Z anobini, op. cit., p. 60.
6
Lo que reside en que lo que la viola sea declarado antijurídico.
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-3

mas inferiores (ley, reglamento, sentencia) y eventualmente su contenido: Pero

esa determinación nunca es completa, ya que la norma superior no puede ligar
en todo sentido y en toda dirección el acto por el cual es ejecutada;7 el principio,
en cambio, determina en forma integral cuál ha de ser la sustancia del acto por
el cual se lo ejecuta.
La norma es límite, el principio es límite y contenido. La norma da a la ley
facultad de interpretarla o aplicarla en más de un sentido, y el acto administrativo
la facultad de interpretar la ley en más de un sentido; pero el principio establece
una dirección estimativa, un sentido axiológico, de valoración, de espíritu. El
principio exige que tanto la ley como el acto administrativo respeten sus límites
y además tengan su mismo contenido, sigan su misma dirección, realicen su
mismo espíritu. Pero aún más, esos contenidos básicos de la Constitución rigen
toda la vida comunitaria y no sólo los actos a que más directamente se refieren
o las situaciones que más expresamente contemplan; por ser “principios” son la
base de una sociedad libre y republicana, son los elementos fundamentales y
necesarios de la sociedad y de todos los actos de sus componentes.
La defensa en juicio es inviolable, dice por ejemplo la Constitución. Eso es un
principio que establece un límite a la acción estatal en el caso de una controver-
sia judicial, pero que además tiene un contenido de defensa de la personalidad
humana, de derecho a ser oído. El principio se aplica tanto para anular una
sentencia que impide a una parte defenderse, como para una sentencia que le
permite expresarse pero ignora arbitrariamente su exposición; como para un
procedimiento administrativo del que no se da vista al interesado y oportunidad
de hacer oír sus razones y producir la prueba de descargo de que quiera valerse.8
También sería aplicable para obligar judicialmente a un periódico que en ejercicio
de la libertad de prensa publica una noticia acerca de un individuo, a rectificarla
con el mismo titular y en la misma ubicación de la publicación original, en caso
de comprobarse que la información proporcionada es en definitiva errónea.9
Son igualmente principios constitucionales la igualdad ante la ley, la equi-
dad y proporcionalidad de las cargas públicas, la inviolabilidad de la propiedad,
el derecho a no declarar contra sí mismo, el que “las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudi-

7
Ver y comparar: K elsen, H ans, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1960, p. 164 y
ss.; ídem, p. 147 y ss. Pero nuestro concepto de Constitución es opuesto al kelseniano. (Supra, cap. II.)
8
V. Gordillo, Agustín, “La apertura a prueba en el procedimiento administrativo,” en Revista
de Administración Pública, Buenos Aires, 1961, n° 1.
9
Esto es de mucha importancia y variada aplicación cuando un juez sobresee definitivamente a
una persona que la policía detuvo bajo la acusación de un delito determinado; cuando un juez deja
sin efecto un auto de prisión preventiva; cuando la Cámara revoca el auto de prisión o la sentencia
de un juez de primera instancia, etc. La naturaleza de las cosas quiere que sólo sea “noticia” la
primera información, la que nos habla de un atroz delito o un vergonzante negociado: La compro-
bación y divulgación de que no hubo tal cosa presenta ya poco interés para el público... pero cuánta
para el inculpado.
IADA-V-4 introducción al derecho administrativo

quen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los

magistrados,” etc.

III. La Ley

4. Vimos ya que la función legislativa es la creación de normas jurídicas generales

hecha por el Congreso de acuerdo al procedimiento dispuesto en la Constitución;
agregamos ahora que la función administrativa que realiza el Congreso se limi-
ta a los casos expresamente previstos por la Constitución y a lo que concierne
a la organización interna de la actividad parlamentaria. Fuera de esos casos y
de algunos otros que puedan encontrar una justificación razonable en las cir-
cunstancias respectivas, todo acto emanado del Congreso que estatuye para un
caso individual, es función administrativa ejercida ilegítimamente; es decir, son
actos de administración inválidos en cuanto a la competencia. (Así por ejemplo
cuando una “Comisión Investigadora” pretende aplicar clausuras, decomisos,
detenciones, etc.)
5. Leyes constitucionales y simples: En algunos países la Constitución no emana
de un órgano especialmente convocado al efecto e independiente de los órganos
del Estado, sino que está constituida por una ley parlamentaria a la que se exige
un porcentaje determinado de votos. En tales casos corresponde distinguir la ley
simple (la que entra en vigor cuando es aprobada por simple mayoría) y la ley
constitucional (la que requiere una mayoría especial y sólo puede ser derogada
por otra ley constitucional); estas leyes constitucionales no siempre tienen la
misma validez y efectos que una Constitución impuesta por el pueblo al Estado:
No constituyen un orden jurídico autónomo y directamente aplicable.
6. Leyes y tratados: De acuerdo con el art. 31 de la Constitución, “Esta Consti-
tución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten y los tratados con
las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación...” En consecuencia,
“puede afirmarse que, en principio, la sola aprobación de los tratados interna-
cionales, de acuerdo al procedimiento que establece la misma Constitución,
incorpora a éstos al derecho interno de la Nación.”10 Sin embargo, lo relativo a
determinar si el contenido normativo del tratado pasa a ser, sin otro requisito
que el de la aprobación por el Congreso de éste, legislación interna, ha dado lugar
a soluciones diversas,”11 según las particularidades que presente la convención
e incluso la ley de aprobación.
Demás está decir que cuando una ley ratifica un tratado por el cual se estable-
cen reglas de derecho que se refieren exclusivamente a seres humanos individuales
(derecho del trabajo, derechos humanos, etc.), carece de asidero pretender que
la ratificación vale sólo frente a los demás Estados y no para los habitantes del
10
PTN, Dictámenes, 21-VIII-1956, 58: 222.
11
Dictamen citado, y CSJN, Fallos, 150: 84, y 186: 258.
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-5

país respectivo; la ley de ratificación transforma a esas proposiciones en normas

jurídicas internas. (Pero esta solución no ha imperado.)
7. Leyes nacionales y provinciales: En las naciones formadas por Estados
federados o Provincias, se establece una distinción entre leyes nacionales y
provinciales. Las leyes nacionales, en los casos expresamente contemplados
por la Constitución, rigen en todo el país, sin que las leyes provinciales puedan
contener disposiciones contrarias a las establecidas en las primeras. Pero como
“las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno federal” (art. 104 de la Constitución argentina), toda vez que el Con-
greso nacional se excede en su competencia, las provincias no están obligadas
por sus disposiciones.
A su vez, dentro de las leyes nacionales que obligan a todo el país, hay que dis-
tinguir las que son de derecho común (Código Civil, Código de Comercio, Código
Penal, Código de Minería) y las que son de materia federal (ciudadanía, servicio
militar obligatorio, elecciones nacionales): Las primeras son aplicadas por los
tribunales provinciales cuando las cosas o las personas caen bajo sus respectivas
jurisdicciones; las segundas son siempre aplicadas por los tribunales federales.
8. Leyes nacionales de contenido local: No todas las leyes emanadas del
Congreso federal son de aplicación en todo el país. No lo son, particularmente,
todas las que se refieren a asuntos de índole puramente local (regulación de la
seguridad, higiene, salubridad, moralidad, decoro, tranquilidad, etc.: Ellas se
aplican sólo en la Capital Federal y Territorios nacionales; o sujetos a jurisdicción
nacional: Puertos, guarniciones militares, etc.); ni las que se refieren a la orga-
nización administrativa, régimen de la función pública, de los servicios públicos,
de los contratos administrativos, etc. Desde luego, también son de índole local
los códigos de procedimientos por los que se regirán los respectivos tribunales.
Cuando la materia legislada escapa por su naturaleza a la potestad exclusiva
de una provincia (comercio, tránsito, navegación, etc., interprovincial), entonces
corresponde que la misma sea reglada por ley nacional, pero sólo en lo que hace
específicamente a la materia que ha suscitado tal aplicación de la ley nacional.

IV. Los reglamentos

9. Los actos de la administración se dividen en internos y externos según que

establezcan o no una relación jurídica con el particular. El acto interno sería la
orden o instrucción que el Estado da a sus órganos para el desempeño de sus
funciones; el acto interno, a primera vista, sería pues una relación entre terceros
en la que el particular es contemplado a título de objeto.
La distinción es similar a la que podría hacerse entre la relación de un parti-
cular con una sociedad cualquiera: El acto por el cual la empresa le vende algo
IADA-V-6 introducción al derecho administrativo

al particular es un acto externo; el acto por el cual la empresa ordena a sus

empleados que preparen, empaqueten y entreguen la mercadería al comprador
es un acto interno.
Si ello fuera estrictamente así en el derecho administrativo, ninguna razón
habría para destacar la distinción; pero como el funcionario público ejerce un
poder sobre el particular, dando cumplimiento a órdenes e instrucciones internas,
corresponde analizar qué efectos jurídicos puede tener esa orden o instrucción
en relación con el particular.
La doctrina sostiene generalmente que de tales actos internos no surgen dere-
chos para los administrados; que ellos pueden juzgar la juridicidad de la actuación
administrativa sólo a la luz de la legislación vigente (constitución, leyes, actos
externos de la administración), y que no pueden exigir el regular cumplimiento
de una orden o instrucción interna, ni hacer responsable al funcionario que
las ejecute irregularmente. (Se sostiene que la responsabilidad del funcionario
existe en ese caso sólo frente a la administración, y que es únicamente ésta en
consecuencia la que puede hacerlo responsable por el irregular cumplimiento de
la orden o instrucción.)
Nosotros en cambio hemos sostenido lo contrario,12 por aplicación del artículo
1112 del Código Civil. Esta norma dispone: “Los hechos y las omisiones de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son compren-
didos en las disposiciones de este título;” es decir, el “cumplir de una manera
irregular las obligaciones legales que le están impuestas” es causa generadora
de responsabilidad.13
Ahora bien, el obedecer toda orden emanada de un superior jerárquico con
competencia para darla, es también una obligación legal impuesta a los agentes
del Estado;14 luego, y por aplicación del art. 1112, forma parte del “regular cum-
plimiento de las obligaciones legales” que los mismos deben a los particulares.
El artículo 1112, en consecuencia, transforma esa relación jurídica que ori-
ginariamente se establece entre el Estado y el órgano (regular cumplimiento de
las órdenes y circulares internas), en una relación jurídica entre el órgano y el
particular. (Por cuanto el deber que en principio sólo existía frente al Estado existe
ahora también frente a los administrados.) Y como esas obligaciones le están im-
puestas al funcionario con relación al ejercicio de sus funciones, esto es, en cuanto
órgano del Estado, el particular tiene también frente al Estado el derecho a que

12
Lo sostuvimos primero en nuestro ya citado artículo “La responsabilidad civil directa e indi-
recta de los agentes del Estado,” en Lecciones y Ensayos, n° 14, Buenos Aires, 1959, p. 81 y ss.; lo
reiteramos en “Derecho subjetivo y derecho reflejo (o «interés legítimo»),” en Revista Jurídica de
Buenos Aires, n° 1960-III, p. 177 y ss., p. 198 y ss.
13
Para una exposición más detallada, v. La responsabilidad..., op. cit., p. 90 y ss.
14
Estatuto del Personal Civil de la administración Nacional, (decreto-ley 6.666/57, B.O., 13-II-59,
ratificado por ley 14.467), art. 6, inc. d.
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-7

se cumplan tales disposiciones. (Además de su derecho frente al funcionario, al

cual puede responsabilizar por la irregular ejecución de las mismas.)
10. Un reglamento, que es un acto unilateral de la administración que con-
tiene normas jurídicas generales, también puede ser interno o externo, según
que tenga por finalidad dar instrucciones a los agentes administrativos acerca
de cómo deben ejercer su función, o se dirija directamente a los administrados
creándoles derechos e imponiéndoles obligaciones.
La distinción es imprecisa, pues ya vemos que de un reglamento interno surgen
también derechos para los administrados,15 pero hay varios principios diferentes
que hacen necesaria la distinción.
1°) La facultad de dictar un reglamento interno está implícita en la facultad
constitucional que tiene el Poder Ejecutivo de regir la administración. El ejer-
cicio de la función administrativa, en efecto, no puede ser guiado únicamente
por órdenes individuales a los agentes estatales: Es necesario que se den a los
agentes administrativos los lineamientos generales a los cuales deben sujetar su
actividad. Otra cosa sucede con los reglamentos externos. Vimos que es esencial
al principio de la separación de los poderes y a la existencia de la libertad, que la
creación de normas generales de derecho sólo fuera hecha por los representantes
del pueblo en el órgano especialmente creado al efecto; como principio general,
pues, debe negarse la posibilidad de que el Poder Ejecutivo dicte tales normas.
(Ampliar infra, n° 11.)
2°) A un reglamento externo es necesario que se le dé suficiente publicidad
(publicación en el Boletín Oficial, generalmente); a los reglamentos internos no
es necesario publicarlos.16
3°) Los reglamentos internos no obligan sino a los agentes administrativos.17
4°) Según acabamos de ver, mientras que el reglamento externo está destinado
directamente a crear o modificar disposiciones jurídicas referentes a los admi-
nistrados, el reglamento interno, destinado a los órganos administrativos, llega
sólo indirectamente a conferir derechos subjetivos o reflejos a los particulares.
Además de los reglamentos internos que dicta la administración hay que men-
cionar los que dictan respectivamente el Poder Legislativo y el Poder Judicial,
que participan de las mismas características de los dictados por la administra-
ción y son igualmente administrativos; ello, porque reglan precisamente la parte
administrativa (organización y procedimiento interno) del ejercido de la función

15
Y porque para el funcionario a quien el reglamento alcanza, se trata en verdad de una norma
jurídica que crea directamente derechos y obligaciones a su cargo: para él se trata en realidad de
un reglamento externo.
16
A ntoniolli, op. cit., p. 72.
17
A ntoniolli, op. loc. cit.
IADA-V-8 introducción al derecho administrativo

legislativa y jurisdiccional, respectivamente. Por ello el reglamento es siempre

una fuente específica de derecho administrativo.18
11. Por aplicación del principio constitucionalmente aceptado de la separación
de los poderes, el Poder Ejecutivo no puede dictar normas jurídicas generales.
(Es decir, no puede ejercer la función legislativa.)
1°) Sin embargo, las constituciones o la jurisprudencia de los países suelen
establecer una primera excepción, autorizando al Poder Ejecutivo a expedir los
reglamentos que sean necesarios para poner en ejecución las leyes. (En nuestro
país, es el art. 86, inc. 2°: “Expide las instrucciones y reglamentos que sean
necesario para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su
espíritu con excepciones reglamentarias.”) Son los llamados “reglamentos de
ejecución” o “subordinados.” En esta primera excepción el reglamento sólo es
válido cuando se limita a poner en ejecución la ley; cuando crea normas no pre-
vistas por la ley, o cuando la interpreta de alguna manera posible, asume en un
caso función legislativa y en otro función jurisdiccional, siendo en consecuencia
inconstitucional.
2°) Una segunda excepción, más aparente que real, es la de los impropiamente
llamados “reglamentas delegados,” los que surgirían cuando una norma legisla-
tiva autoriza al administrador a reglamentar algo. Decimos más aparente que
real, pues hay acuerdo en que el legislador no puede hacer pasar el ejercicio de
una parte de la función que le es propia a otro poder; sólo puede autorizar al
administrador a crear reglamentos que contribuyan a integrar las disposiciones
legales o a determinar alguna situación de hecho. Así, una ley de accidentes
de trabajo puede delegar al Poder Ejecutivo la determinación de cuáles son
“enfermedades profesionales” a los efectos de la ley (la 9.688, en nuestro país);
el principio jurídico, de que las enfermedades profesionales sean consideradas
accidentes de trabajo, ya está en la ley: El reglamento no crea en este caso una
norma jurídica, sino que viene a complementar la ya existente en la ley. Así
también, una ley para la exención de materias primas importadas puede delegar
la especificación de cuáles productos se comprenden en ella. (Uruguay.)
Estos reglamentos están subordinados a la ley que los autoriza; no contienen
nuevos derechos ni deberes; a diferencia de los de ejecución, no se limitan a poner
en movimiento la norma, sino que la integran, dándole un sentido más específico.
Por ello consideramos más adecuado designarlos como “reglamentos de integra-
ción” en lugar de “delegados,” pues esto último es un absurdo constitucional.
3°) De la misma forma que el Poder Ejecutivo puede expedir reglamentos in-
ternos como parte de su función de dirigir la administración, pareciera resultar
que también puede reglamentar la forma en que sus órganos se comportarán

18
En contra, Villegas Basavilbaso, op. cit. p. 265.
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-9

frente a los administrados, haya o no ley que lo autorice. Dados a publicidad,

surgen con ello los “reglamentos autónomos.”
Se advierte fácilmente que al reglamentar cómo deberán actuar los órganos
administrativos frente a las particulares (y al hacerlo oponible a los particula-
res mediante la pertinente publicación), se reglamentan los derechos y deberes
de éstos frente a la administración: Es en ese aspecto que un reglamento que
aparentemente surge como interno puede en realidad ser externo.
Hemos visto ya que el Poder Legislativo no puede delegar la función legis-
lativa en la administración; sería absurdo, en consecuencia, que ésta tuviera
“autónomamente” esa facultad; ello no significa que el Poder Ejecutivo no pueda
dictar un tal reglamento, sino que debe dictarlo estrictamente como reglamento
interno, de forma tal que éste no obligue a los particulares y sí sólo a los agentes
administrativos.
Sin embargo, podría sostenerse que el reglamento autónomo se justifica jurí-
dicamente en tanto y en cuanto su proyección externa hacia los administrados
deriva de una regulación interna sobre materias en que el Poder Ejecutivo tiene
facultades propias conferidas a él por el orden jurídico. (Así el mantenimiento de
la tranquilidad, seguridad, higiene, públicas.) Por ejemplo, si es atribución de la
administración conservar el orden público material, ésta podría reglamentar el
comportamiento de sus agentes ante las reuniones en la vía pública que puedan
afectar ese orden; con ello se reglamentaría en verdad el derecho de los admi-
nistrados a celebrar reuniones públicas. Desde luego, el “reglamento autónomo”
sería de cualquier manera inconstitucional si afectara sustancialmente el derecho
subjetivo público respectivo (en el caso, el derecho de reunión) o si interpretara
irrazonablemente los derechos constitucionales, o si no estuviera estrictamente
referido al ejercicio necesario de una actividad administrativa; o si una ley hubiera
ya regulado la cuestión. (Pues en ese caso el margen no contemplado o limitado
por la ley entra en el ámbito de la libertad.)
La admisión de tales reglamentos en la forma indicada, además de contrariar
el espíritu de la división de los poderes y la interpretación a contrario sensu que
brinda el artículo 86, inciso 2°, de la Constitución, presenta también la grave
inconveniencia de dar lugar a muchos excesos. Por ello creemos preferible la pri-
mera postura; y aun en caso de adoptarse la segunda (que a su vez presenta la
ventaja de agilizar la labor administrativa) debe aplicársela siempre con criterio
restrictivo.
4°) En Francia la nueva Constitución autoriza expresamente a la adminis-
tración el expedir reglamentos autónomos de carácter legislativo en materias
excluidas de las atribuciones del Parlamento. (Arts. 34 y 37.) Cabe distinguir
así entre los reglamentos externos: I) Los autónomos (o más propiamente, le-
gislativos), y II) los subordinados.
IADA-V-10 introducción al derecho administrativo

Los primeros surgen directamente de la Constitución, sin que una ley pueda
determinar su contenido ni legislar sobre el punto: Tienen así categoría de ley;19
los segundos sólo pueden dictarse para la ejecución de las leyes o por autorización
de ellas.
Es un criterio constitucional peligroso y ciertamente desaconsejable si no se
cuenta con gobiernos mesurados y pueblos vigilantes y celosos de su libertad; en
diametral oposición al mismo cabe recordar la Constitución austríaca, que en
su artículo 18, apartado 2, prohíbe expresamente los reglamentos autónomos y
delegados.20

V. La jurisprudencia

12. Hay dos concepciones de lo que es jurisprudencia: Una, que es el conjunto

de normas y principios imperativos contenidos en las decisiones de los órganos
jurisdiccionales; otra, que son las interpretaciones reiteradamente concordantes
del orden jurídico positivo hechas por órganos jurisdiccionales. (Auctoritas rerum
similiter judicatarum.) La primera es la actual noción anglonorteamericana, que
identifica jurisprudencia con derecho positivo; la segunda, la más generalizada
en el mundo occidental.
El juez al aplicar una norma general crea una nueva norma, no ya general,
sino individual, la que aporta un “plus” al ordenamiento jurídico; pero la juris-
prudencia no es la suma ni la repetición de esas normas individuales,21 sino tan
sólo del sentido que esa norma individual ha dado a la norma general; no se trata
de que el juez cree normas de derecho, sino de que precise el sentido de la norma
general ya existente. Pero como todas las reglas de derecho son lo suficientemente
abstractas como para poder ser interpretadas de diferentes maneras, resulta
que la norma se amplía o se restringe en su significado efectivo (es decir, en el
significado en el cual tiene aplicación imperativa) según sea la interpretación
que le den los jueces.
La jurisprudencia se distingue de las demás fuentes del derecho en que ella
es imperativa sólo en el momento en que el juez la aplica o reitera, pues el juez
no está obligado a seguir las interpretaciones reiteradas y concordantes que él
mismo u otros jueces superiores hayan dado a una norma.22
La imperatividad de esta fuente está pues condicionada a la voluntad del juez;
pero puesto que en la práctica los jueces mantienen los criterios interpretativos
formulados por ellos mismos o sus superiores con anterioridad, tiene un cierto
grado fáctico de imperatividad asegurado: Dado que esa facticidad tiene en cada
19
Waline, M arcel , Droit Administratif, París, 1959, 8ª ed., p. 6 y ss., de la “addenda;” ver el
texto de la Constitución en Lecciones y Ensayos, n° 10/11, Buenos Aires, 1959, p. 71 y ss., p. 82 y ss.
20
A ntoniolli, op. cit., p. 76 y ss.
21
Villegas Basavilbaso, op. cit., p. 342.
22
A la inversa sucede, según es sabido, en el derecho anglonorteamericano.
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-11

caso apoyo jurídico en la voluntad del juez, puede mencionarse a la jurisprudencia

como fuente de derecho.
13. En Francia se admite que los jueces (del Consejo de Estado) establezcan
jurisprudencia sin basarse en ley o principio imperativo alguno; en los demás
países se considera por lo general que el juez sólo puede interpretar la ley, bien
que, por supuesto, está en libertad de interpretarla en cualquier sentido posible.
Cuando prescinde de toda norma se dice en la Argentina que la sentencia es
arbitraria y con ello inconstitucional;23 también se la considera arbitraria cuando,
si bien cita alguna disposición, carece de todo fundamento serio para aplicarla; la
seriedad se estima no ya en la exactitud del criterio del juez, sino en que aporte
razones y elementos de juicio para fundar su resolución.
14. Los principios de derecho público tienen merced a su contenido axiológico
y a su carácter de normas jurídicas, riquísimas posibilidades para la jurispru-
dencia del derecho administrativo; ésta debe desarrollarlos y aplicarlos no sólo
cuando la ley los reproduce fielmente, sino también cuando los niega o cuando se
abstiene de legislar sobre el punto: O sea, los principios constitucionales deben
aplicarse jurisdiccionalmente con todo su contenido y valor, tanto de conformidad
como en contra o sin la ley.
En esto último nos enrolamos, obviamente, en la posición que se aparta del
criterio casi conceptualista y negativo que apareció en el siglo pasado (y que hoy
está prácticamente abandonado), de acuerdo al cual la Constitución era asimi-
lada poco menos que a un catálogo: Si sus normas no preveían expresamente un
caso determinado, aclarando que aun a falta de ley sus disposiciones debían ser
aplicadas (o usando al menos términos enfáticos que así lo dieran a entender: La
propiedad es “inviolable,” es “inviolable” la defensa en juicio), ellas no debían ser
aplicadas por el juez, pues ello habría implicado actuar de “lege ferenda.” Hoy
en día se busca interpretar el sentido de las normas constitucionales, y darles
aplicación imperativa también a situaciones no previstas por el legislador (así
por ejemplo, el recurso por sentencia arbitraria; el recurso de amparo, etc.), o
previstas en forma imperfecta.
Nosotros consideramos además que los principios constitucionales, por tener
contenido y orientación axiológica, y por ser de su esencia que ese contenido y
esa valoración estén presentes en todos los actos estatales, transforman en in-
constitucional todo acto que no tenga su misma valoración; lo que significa que
la orientación estimativa del acto, esto es, su finalidad, también forma parte de
su constitucionalidad: Todo acto estatal, en definitiva, podría ser anulado por

23
Ver Carrió, Genaro R., “Sentencia arbitraria por falta de fundamentación normativa,” en
Revista Jurídica de Buenos Aires, 1959-IV, p. 85 y ss.
IADA-V-12 introducción al derecho administrativo

los tribunales en cuanto a su finalidad dentro de lo que marquen los principios

constitucionales.24

VI. La costumbre

15. La costumbre surge como fuente de derecho cuando hay el convencimiento

popular abonado por una práctica y un cumplimiento usual, de que una regla
determinada de conducta humana es una norma jurídica. Pero la costumbre no
puede ser admitida como fuente de derecho administrativo a menos que una ley
expresamente la autorice, pues las constituciones prohiben generalmente que nadie
sea obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe.
Vimos ya que una excepción surge de la naturaleza misma de la función adminis-
trativa (en el caso de los reglamentos), pero aquí no se puede hallar argumento
positivo alguno que la introduzca; por otra parte, incluso en el derecho privado
(así, el Código de Comercio; y en materia de patentes y marcas) la tendencia es
que para que la costumbre adquiera relevancia jurídica es necesario que una
norma legislativa la autorice o reconozca como tal.
La costumbre no es pues fuente de derecho administrativo25 y la adminis-
tración no puede en consecuencia crearse obligaciones, ni derechos frente a los
particulares por observar habitualmente una determinada conducta: A pesar de
que una costumbre o práctica administrativa tenga observancia usual y exista
el convencimiento de que constituye una norma jurídica de tipo imperativo, la
misma carece de todo valor como fuente de derecho administrativo; lo que no quita
que si la administración tenía facultades concedidas por la ley para imponer una
norma idéntica a la que surge de la costumbre, la misma sea válida: pero ello
surge de la ley misma y no de la costumbre.
No hay que confundir tampoco la costumbre, que es convencimiento popular
abonado por la práctica, con la “costumbre” que ha sido aceptada y hecha efec-
tiva por la jurisprudencia: En tal caso la regla de que se trate no vale por ser
consuetudinaria, sino por ser jurisprudencial; se aplica no porque la gente esté
convencida de que es una norma jurídica y siempre la haya cumplido, sino porque
los tribunales así lo han querido.26

24
Supra, p. 53; Gordillo, A., “La desviación de poder en el derecho argentino,” en Revista de
Administración Pública, n° 2, p. 93.
25
Nos apartamos así de la opinión de Bielsa , op. cit., p. 89 y ss., y Villegas Basavilbaso, op.
cit., p. 315 y ss., quienes no consideran el principio constitucional citado (art. 19) ni el principio
concordante de teoría general del derecho. Ver al efecto K elsen, op. cit., p. 163 y ss., p. 172 y ss.
26
Esto contra Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, p. 207 y ss.,
quien habla de “costumbre” para referirse al jus receptum jurisprudencial.
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-13

VII. Gradación jerárquica de las fuentes

16. En relación al administrado todas las fuentes del derecho administrativo se

le aplican con la misma imperatividad; pero la unidad del orden jurídico exige
que una misma situación no se encuentre reglada por normas contradictorias
de igual carácter imperativo: Alguna debe ceder.27 De allí que tanto el adminis-
trador que ha de dictar una norma individual frente al particular como el juez
que ha de decidir sobre la juridicidad de esa norma individual, deben analizar
la gradación jerárquica de las normas.
Hay en primer lugar una gradación en el tiempo: La ley más nueva deroga a
la anterior; la norma nueva de carácter general no deroga salvo mención expresa
a la norma anterior de carácter especial.28
Hay además una gradación en el espacio, de la que nos ocupamos en ocasión
de tratar la ley. (Supra, n° 7 y 8.)
17. En cuanto a la gradación jerárquica propiamente dicha, consiste en su
faz más simple en que las normas constitucionales prevalecen sobre cualquier
otra norma jurídica, y en que el resto de las normas estatales están graduadas
entre sí: La ley prevalece sobre el reglamento, el reglamento prevalece sobre el
acto individual de la administración, el acto individual anterior prevalece en
ciertos casos sobre el acto individual posterior.
En cada caso, si la grada superior que debería prevalecer sobre la inferior es
a su vez contraria a una grada superior, no prevalece sobre la inferior si ésta
concuerda con aquélla: Si el reglamento es contrario a la ley, no prevalece sobre
el acto administrativo que concuerda con la ley.
18. Por lo que hace a la aplicación de la gradación jerárquica Constitución-ley
por parte del Poder Ejecutivo, se ha entendido administrativamente lo siguiente:
“1°) Que es evidente que el Poder Ejecutivo no puede ni derogar las leyes
ni declarar su inconstitucionalidad. (C.N., arts. 1, 31, 86, inc. 2°, 94, 95, 100 y
correlativos.)
“2°) Que es igualmente evidente que el Poder Ejecutivo está obligado a ejecutar
y cumplir las leyes (C. N., arts. 1, 31 y 86, inc. 2.)
“3°) Que, sin embargo, también el Poder Ejecutivo tiene la facultad como todo
sujeto de derecho público o privado y la obligación como órgano de la Constitución,
de examinar la validez de las normas legales frente a la Constitución. Pues es
obvio que si las leyes del Congreso son obligatorias y tienen un extendido ámbito
de validez, las normas de la Constitución Nacional son de superior jerarquía y
su ámbito de validez (temporal, espacial, material y personal) es el ámbito de
validez del derecho argentino en su totalidad. Su acatamiento es obligatorio
27
A ntoniolli, op. cit., p. 81.
28
A ntoniolli, op. cit., p. 82.
IADA-V-14 introducción al derecho administrativo

para los súbditos y todos los órganos del Estado. (C.N., arts. 1, 30, 31, 86 inc.
18, y correlativos.)
“Es patente, por tanto, que el Poder Ejecutivo puede y debe examinar la validez
de la ley; y si considera que ella es inconstitucional puede... adoptar cualquiera
de las siguientes actitudes:
“a) Ejercer, en la oportunidad especialísima de los arts. 69, 70 y 72 de la C.
N., el derecho de veto.
“b) Plantear su inconstitucionalidad ante el Poder Judicial de la Nación en
los casos y bajo los procedimientos judiciales establecidos.
“c) Promover su derogación ante el Congreso de la Nación. (C. N., art. 68.)
“Todo lo dicho en los puntos b) y c) anteriores se entiende sin perjuicio de la
inexcusable obligación del Poder Ejecutivo de cumplir y ejecutar la ley mientras
se realizan esos procedimientos. (C.N., arts. 1 y 31.)” 29
En consecuencia, si el Congreso dicta una ley inconstitucional, no puede el
Poder Ejecutivo apartarse de ella y ejecutar directamente la Constitución, sino
que debe adoptar alguna de las tres actitudes indicadas.
19. Disentimos con ese criterio. Ya hemos indicado que, como solución de prin-
cipio, la Constitución no integra la gradación jerárquica estatal de las normas
(supra, cap. II, n° 10); es obvio, además, que el acto que contraviene una norma
de grada superior pero está a su vez de acuerdo con una tercera grada normativa
superior a ambas, no es antijurídico. Ningún juez puede declarar jurídico un
acto administrativo que obedece a la ley pero contraviene una norma constitu-
cional; e inversamente, no puede declarar antijurídico un acto administrativo
que contraviene la ley pero concuerda con las disposiciones constitucionales.
Y lo que aplica el juez también debe aplicarlo el administrador: El orden jurí-
dico es igual para todos, y todos los órganos estatales están obligados a ajustarse
a él en sus decisiones. Lo ideal sería, es cierto, que el Poder Ejecutivo pudiera
presentarse ante el Poder Judicial pidiendo se declare la inconstitucionalidad de
una ley: Pero como en nuestro país los tribunales no se pronuncian en abstracto
sobre la constitucionalidad de las leyes, el medio por el cual esa declaración podría
efectuarse es algo absurdo: El Poder Ejecutivo, en efecto, debería dictar un acto en
concordancia con la ley inconstitucional, y presentarse entonces a los tribunales
a pedir que declaren que su acto es inconstitucional porque la ley también lo es.
Más lógico es, en cambio, que el Poder Ejecutivo, confrontado con la inconsti-
tucionalidad de una ley que debe ejecutar, dicte un acto conforme a las normas
constitucionales; pero como ello a su vez comporta el peligro de que el Poder
Ejecutivo, con la excusa de que a su criterio la ley es inconstitucional, no cumpla
tampoco las leyes verdaderamente constitucionales, debe adoptarse una solución
29
PTN, Dictámenes, 72: 137 y ss. (5-II-60), 67: 189 (22-XII-58), 64: 100 (19-II-58.)
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-15

equidistante. En consecuencia, el Poder Ejecutivo puede y debe apartarse de la

legislación sólo cuando la inconstitucionalidad de la misma está razonablemente
demostrada.
20. En lo que respecta a la gradación existente entre el reglamento y el acto
individual de la administración, es principio general que siempre debe prevalecer
el reglamento anterior sobre el acto individual posterior. La expresión elemental
del principio de la legalidad es así que toda decisión individual debe ser conforme
a la regla general preestablecida;30 ello encuentra aplicación bajo una triple forma:
1°) La decisión individual debe ser conforme al reglamento dictado por un
órgano jerárquicamente superior;
2°) la decisión individual de un órgano no puede contravenir al reglamento
dictado por el mismo órgano que toma la medida individual: Un órgano admi-
nistrativo no puede pues violar sus propias reglamentaciones. Para poder dictar
este acto individual sería así necesario derogar previamente el reglamento pre-
existente: Pero aún así esa derogación no puede ser retroactiva, y las situaciones
surgidas bajo una determinada regulación deben en principio ser solucionadas
de acuerdo a la misma;
3°) La decisión individual no puede contravenir al reglamento dictado por
un órgano jerárquicamente inferior en los límites de su competencia.31 Así, si
un Ministro tiene facultades para reglamentar cuáles son las obligaciones de
los agentes públicos bajo su dependencia, no puede el Presidente de la Nación
dictar un acto administrativo relevando a uno de tales funcionarios de parte de
esas obligaciones. Desde luego, si la competencia del órgano inferior para dictar
el reglamento no le ha sido delegada por vía legislativa, el órgano superior pue-
de en todo momento retomar esa competencia y dejar sin efecto el reglamento
dictado por el inferior: Pero mientras no lo haga no podrá dictar actos que no se
ajusten a lo dispuesto en tal reglamentación.
Para la aplicación del principio es necesario en todos los casos que el acto in-
dividual y el acto reglamentario se refieran a la misma competencia territorial
y de materia, y que el acto reglamentario haya sido válidamente dictado.
Si el reglamento es ilegal, la administración puede en un acto particular
apartarse de lo ilegalmente dispuesto por el mismo32 —siempre que la decisión
individual sí se ajuste a lo que dispone la ley—; ello, siempre que no se afecten
derechos subjetivos adquiridos al amparo de la reglamentación anterior.

30
L aubadere, A ndré De, op. cit., p. 203.
31
L aubadère, op. cit., p. 203; Bonnard, Roger , nota en Sirey, 1932 3, 1.
32
Pero esta regla se encuentra condicionada por los principios referentes al deber de obediencia:
Cuando mayor es la jerarquía del agente estatal, mayor es su deber de analizar la juridicidad del
reglamento o la orden; y viceversa.
IADA-V-16 introducción al derecho administrativo

21. Dado el mero carácter introductorio de este trabajo, no hemos creído

oportuno considerar al acto administrativo;33 pero para completar el cuadro de
la gradación jerárquica de las normas haremos referencia a la gradación que
puede existir entre dos actos individuales en el derecho público argentino.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado34 que los actos ad-
ministrativos que reúnen determinadas condiciones, son irrevisibles por parte
de la administración aun cuando adolecieren de un vicio de ilegitimidad: En
tales situaciones la administración está obligada a presentarse a los tribunales
competentes a pedir la anulación del acto si desea que dicha ilegitimidad sea
declarada.35
Si, en violación a este principio de la irrevocabilidad de algunos de sus actos,
la administración revoca un acto suyo que no estaba facultada para revocar, se
admite que pueda ella misma dejar sin efecto a este último, pues en ese caso no
hace sino restablecer la normalidad jurídica dentro de su ámbito de competencia.
La jurisprudencia de la Corte Suprema, que ha creado este principio en for-
ma algo imprecisa, ha dado lugar a algunas discusiones doctrinarias acerca de
cuáles son las condiciones que ella ha entendido establecer para que los actos
administrativos sean irrevisibles por voluntad exclusiva de la administración.
El problema de la interpretación de la jurisprudencia es desde luego importante;
pero dado que la administración aplica frecuentemente y con alguna satisfactoria
efectividad ese principio jurisprudencial, revocando invariablemente los actos que
hubieran a su vez revocado uno anterior en violación del citado principio, creemos
que será aquí suficiente con divulgar el criterio seguido por la administración;
dicho de otra forma, la interpretación que de la jurisprudencia de la Corte Su-
prema aplica la administración para atender los reclamos de los administrados.
En tal aspecto, se ha seguido principalmente a Bosch36 y a Linares,37 soste-
niéndose que “las decisiones administrativas unilaterales que reconocen derechos
subjetivos, adquieren la autoridad de la cosa juzgada cuando reúnen las siguientes
condiciones: a) Causar estado, vale decir, ser irrecurribles administrativamente;
b) ser emitidas por la administración en ejercicio de sus facultades regladas;
c) ser regulares, o sea, reunir las condiciones esenciales de validez (forma y
competencia); d) ausencia de autorización expresa de una norma legal para
modificar el acto.”38

33
Al que definimos como “declaración unilateral realizada en el ejercicio de la función admi-
nistrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata.”
34
Desde el leading case en CSJN, Carman de Cantón, Elena, c./la Nación, s. pensión, 14-VIII-
1936, Fallos, 175: 368 y ss.
35
Ello, como principio general.
36
Bosch, Jorge T ristán, La extinción de los actos administrativos en la Jurisprudencia de la
Corte Suprema Nacional de Justicia, Buenos Aires, 1944, p. 33 y ss.
37
L inares, Juan F rancisco, Cosa Juzgada Administrativa, Buenos Aires, 1946, p. 17 y ss.
38
PTN, Dictámenes, 42: 176 (23-V-52); criterio invariablemente seguido hasta el presente: 75:
302, 306 vta. (21-XI-60.)
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-17

Como se advierte, las condiciones requeridas son en realidad seis: a) Que se

trate de un acto unilateral, b) que reconozca derechos subjetivos; c) que cause
estado; d) que haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas, e) que sea
regular, que “reúna las condiciones esenciales de validez (forma y competencia),”
f) que no haya autorización expresa de una norma legal para modificar el acto.
Además, como se adopta aquí el concepto de que “acto administrativo” es el acto
individual de la administración (por oposición a los actos generales, es decir los
reglamentos), corresponde agregar también el requisito de que se trate de un acto
individual;39 con lo que las condiciones necesarias para que un acto sea irrevocable
en sede administrativa son en definitiva siete: Unilateralidad, individualidad,
reconocimiento de derechos subjetivos, que cause estado, ejercicio de facultades
regladas, que sea regular, que no haya una ley que autorice la revocación.
22. Unilateralidad: Ello significa que se excluyen los contratos. (En cuanto a
su celebración, no a su ejecución.)
Individualidad: O sea que se excluyen también los reglamentos; Que reconozca
derechos subjetivos: Sarría, a quien siguió la Suprema Corte de Justicia al esta-
blecer este requisito, dice con más precisión que el acto es irrevocable “cuando
declara un derecho subjetivo.”40 No se trata, en efecto, de que exista verdadera-
mente un derecho subjetivo que el acto viene a reconocer, sino simplemente de
que el acto haya declarado que un tal derecho existía.
Por ello, aunque se compruebe fehacientemente que el administrado no tenía
derecho a aquello que el acto le concede, no por ello se transforma el acto en re-
vocable; como se advierte, el valor fundamental que tiene en cuenta este principio
es el de la seguridad jurídica.
Que cause estado: Se comprenden aquí tanto los actos definitivos (es decir, los
que no son susceptibles de ser objeto de recursos jerárquicos: Decretos del Poder
Ejecutivo; resoluciones de Ministerios u otras dependencias centralizadas o des-
centralizadas cuando ha habido una delegación de facultades y una declaración
expresa de que las decisiones respectivas eran irrecurribles jerárquicamente)
como los actos “firmes.” (Es decir, los que habiendo sido dictados por un órgano
inferior, han sido consentidos por el particular.)41 Se ha sostenido sin embargo
que “los plazos para interponer recursos que la ley concede al particular no rigen
a favor del poder administrador para permitirle revocar. De modo que el acto
que confiere derechos puede revocarse hasta el instante de la notificación, pero
no después.”42
39
Conf. Diez , M anuel M aría , El Acto Administrativo, op. cit., p. 283.
40
Sarría , F élix, Estudios de Derecho Administrativo, Córdoba, 1934, pp. 73-76.
41
L inares, op. cit., p. 24: “Siendo firmes, causan también cosa juzgada pues son asimilables a
los que propiamente causan estado.” Cabe agregar que a pesar de haber el particular consentido el
acto, puede revocarse el mismo si con ello se beneficia al mismo: Corte Suprema de Justicia, caso
Redrado (1954), en JA, 1954-II, p. 417.
42
Bidart Campos, “Inmutabilidad del acto otorgante de un beneficio previsional,” en JA, 1960-II,
p. 627 y ss., p. 631.
IADA-V-18 introducción al derecho administrativo

Dictado en ejercicio de facultades regladas: Al respecto cabe adelantar aquí que

la actividad administrativa es discrecional cuando la oportunidad de la medida
a tomarse está librada a la apreciación del administrador; es reglada cuando
hay una norma jurídica que se sustituye al criterio del órgano administrativo,
y predetermina ella misma qué es lo conveniente al interés público: En tales
casos el administrador no tiene elección posible; su conducta le está dictada con
antelación por la regla de derecho.43
Si bien en doctrina, por un entendimiento tradicional de fines pedagógicos, sólo
se menciona, al hablar de la actividad reglada de la administración, a aquellas
regulaciones que resultan de normas que contemplan específicamente la activi-
dad administrativa, no cabe duda de que también otras normas establecen tales
regulaciones para la actividad administrativa: Son regulaciones inversas, que
derivan de todo tipo de normas (contractuales, de derecho civil, laboral, etc.), y
que también tienen por efecto predeterminar una conducta concreta que debe
realizar el administrador.44
Por ello, para analizar si la actividad administrativa era reglada o discrecional,
a los fines de la irrevocabilidad de sus actos, es necesario averiguar si había nor-
mas jurídicas —cualquiera fuere su procedencia o ubicación— que establecieran
un marco concreto, un criterio determinado, al cual debía ajustarse el admi-
nistrador. No debe tampoco perderse de vista, además, que nunca la actividad
administrativa es enteramente discrecional o enteramente reglada: “Ella dispone
en cada caso de un cierto margen de apreciación, pero está siempre apretada, más
o menos estrechamente, por ciertas disposiciones legales,”45 y que por lo tanto
y en atención al principio de la seguridad jurídica habrá de considerarse, en la
duda, que la actividad de que se trata es reglada y no discrecional. (Por lo que a
la irrevocabilidad de los actos se refiere.)
Que sea regular: Se trata de que el acto reúna las condiciones esenciales de
validez (forma y competencia); es decir, que carezca de una “grosera irregulari-
dad.” Son “regulares,” por lo tanto, los actos que contienen un error de hecho, y
también los que contienen un error de derecho. Con referencia a los errores de
derecho, se ha dicho que son los “errores leves, justificables por la naturaleza
del problema planteado,” los que pertenecen a igual categoría que los errores de
hecho y no vuelven irregular el acto que los contiene.”46
Queda por recordar la última condición, la que se explica por sí misma: Que
haya ausencia de autorización expresa de una norma legal para modificar el acto.

43
L abaudère, op. cit., p. 216 y ss.
44
Gordillo, Agustín, “Derecho subjetivo y derecho reflejo (o «interés legítimo»),” en Revista
Jurídica de Buenos Aires, 1960-III, p. 189.
45
Waline, M arcel , Droit Administratif, París, 1959, 8ª ed., p. 414.
46
PTN, Dictámenes, 42: 176, 179, donde se siguió a L inares, op. cit., pp. 25-30, y a M arienhoff,
Caducidad y revocación de la concesión de servicios públicos, Buenos Aires, 1947, pp. 53-64.
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-19

23. Un acto que reúna tales condiciones, no puede ser dejado sin efecto por
un acto individual de la administración, pero tampoco por un reglamento; el
reglamento que dispusiera lo contrario sería inoperante por lo que a la vigencia
de tal acto se refiere.
 CAPITULO II
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

I. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

El DerechoAdministrativo es la rama del derecho público que se ocupa del estudio

de la función administrativa del Estado, cualquiera sea el sujeto que la ejerza; ya sea
una persona pública estatal (uno de los poderes del Estado, legislativo, ejecutivo o
judicial) o no estatal (colegios profesionales, obras sociales del sector público) e
incluso particulares (concesionarios de obras y servicios públicos) e incluso particu-
lares (concesionarios de obras y servicios públicos), para quienes aceptan que los
sujetos privados ejercen función administrativa1. Desde esta perspectiva podemos
aseverar entonces que el derecho administrativo consiste en el conjunto de normas
y principios que regulan y rigen el ejercicio de la función administrativa. Es el régi-
men jurídico o disciplina jurídica de la función administrativa del Estado.
El Derecho Administrativo no debe entenderse como algo abstracto, ajeno o
alejado de la realidad sino como algo de contacto cotidiano y permanente con el
individuo. Cuando nos dirigimos a la facultad o al trabajo tomamos un colectivo o
un taxi y como tal somos usuarios de un servicio público que es regido por este
derecho. Si optamos por utilizar nuestro automóvil, lo hacemos porque estamos
habilitados por el municipio para conducir, a través de una manifestación de la
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

función policial del Estado. Igualmente, por regulaciones de esa naturaleza es que
acatamos la luz roja del semáforo y nos detenemos en la esquina. Si estacionamos

1
Al respecto ver, ALTAMIRA GIGENA, Julio I., Lecciones de Derecho Administrativo, Advocatus,
Córdoba, 2005 ps. 212-213 y 231; SESIN, Domingo Juan, El derecho administrativo en reflexión,
Ediciones Rap S.A., Buenos Aires, 2005, p.77.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 58 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

refieren a la organización y funcionamiento de los distintos poderes del Estado

Nacional, cuya aplicación corresponde a los jueces federales; y leyes naciona-
les locales, que rigen sólo en el ámbito de la Capital Federal y las que se dictan para
el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacio-
nal en el territorio de la República (art. 75, inc. 30, CN).
Tampoco podemos dejar de mencionar en esta oportunidad la legislación que por
delegación puede dictar el Poder Ejecutivo (reglamentos delegados) de confor-
midad a las condiciones establecidas en el art. 76 de la CN y de la ley 26.122 y los
llamados decretos o reglamentos de necesidad y urgencia que con carácter ex-
cepcional puede dictar también el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 3, CN y ley 26.122).
También la Constitución incluye el mecanismo de las leyes convenio entre la
Nación y las provincias para hacer factible la coparticipación (art. 75, inc. 2, CN).
Además, las provincias a través de sus respectivas legislaturas dictan leyes pro-
vinciales, sobre las materias que les atribuyen sus propias constituciones y cuya
aplicación corresponde a los jueces provinciales, como también hace lo propio la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 129, CN y 80, 81 y 82 de la Constitución
de la Ciudad).
Las Constituciones Provinciales constituyen también por cierto una impor-
tante fuente del Derecho Administrativo local, ya que sus disposiciones se refie-
ren a la organización administrativa y actividades a desarrollar por la Administra-
ción y establecen su régimen municipal. Recordemos que la Constitución Nacional
dispone en su art. 123 que las provincias deben asegurar la autonomía municipal,
reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo
y económico financiero.
También forman parte del ordenamiento jurídico administrativo los demás
reglamentos administrativos que dicta la Administración, como los reglamentos
de ejecución de las leyes y los reglamentos autónomos o de organización; las
instrucciones y circulares, que constituyen directivas que emiten los órganos
superiores para dirigir la actividad de los inferiores; los dictámenes que constitu-
yen consejos o pareceres que emiten los órganos consultivos dirigidos a quien tie-
ne que resolver o decidir una cuestión, debiendo destacarse la colección de Dic-
támenes de la Procuración del Tesoro de la Nación. También, las diversas
cláusulas de un contrato administrativo son ley para las partes y por ende, son
fuentes del derecho administrativo. Finalmente, podemos mencionar los princi-
pios generales del derecho, la jurisprudencia y los precedentes administra-
tivos, entendidos estos últimos como la reiteración en el tiempo de una determinada
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

conducta por parte de la administración, ya sea al resolver una cuestión o en un

aspecto procedimental.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 Elementos y
requisitos del acto
administrativo

Derecho
Administrativo
Elementos y requisitos del
acto administrativo
Conforme al principio de separación de poderes tal cual lo plasmado por la
teoría de Montesquieu, debemos distinguir el Poder Legislativo, del Ejecutivo y
del Judicial. No obstante lo cual, como es sabido, tal división de poderes no es
tajante sino que estamos ante un solo poder con distribución de funciones en
diversos órganos del Estado.

En la actualidad se acepta entonces que la actividad de la administración o

actividad administrativa concebida desde el punto de vista material u objetivo,
y no desde un criterio subjetivo, puede ser ejercida por los distintos poderes u
órganos del Estado no siendo de ejercicio exclusivo por parte del Poder
Ejecutivo.

Siguiendo a Villegas Basavilbaso se puede definir a la función administrativa

como “una de las funciones del Estado que tiene por objeto la satisfacción
directa e inmediata de las necesidades colectivas por actos concretos, dentro
del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la ley”.

La actividad administrativa del Estado se exterioriza de diversas maneras, dicha

actividad puede diferenciarse entre otros criterios por el ámbito de vigencia de
los actos que emanan de la misma diferenciándose así los actos administrativos
de los actos de la administración.

Son administrativos aquellos cuyos efectos trascienden el ámbito de la

administración pública y repercuten o pueden tener incidencia respecto de los
administrados, por el contrario se consideran actos de la administración
aquellos cuyos efectos se agotan en el orden interno de la administración
resaltándose entre otros las circulares, instrucciones y reglamentos internos.

A su vez la actividad administrativa puede diferenciarse según nos encontremos

frente a actos de gobierno o políticos o de actos denominados institucionales.
Radicando la importancia de esta última distinción en el alcance o grado de
control judicial que podrá ejercerse sobre tales actos.

También se distingue la actividad de la administración según la naturaleza de la

función que la administración está ejerciendo clasificándose la actividad según
este criterio en activa, consultiva, de control o jurisdiccional.

Por otra parte la actividad de la administración puede exteriorizarse por medio

de actos o de hechos. Los hechos constituyen un evento, un acontecimiento,
un suceso, una situación. Cuando al hecho se atribuye una consecuencia
jurídica se constituyen en hechos jurídicos.

Así el Código Civil y Comercial define en el Art. 257 al hecho jurídico El hecho
jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce
el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

Hecho jurídico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna una
consecuencia jurídica.

Así puede resaltarse como una diferencia fundamental entre hecho y acto a la
circunstancia de que mientras el primero es un simple acontecimiento, el
segundo consiste en una declaración de voluntad.

El hecho administrativo es un comportamiento mientras que el acto implica

una declaración de voluntad que va a producir efectos jurídicos directos.

Los hechos son operaciones materiales ejecutadas en ejercicio de la función

administrativa y pueden ser jurídicos o no jurídicos.

Son hechos jurídicos cuando se les atribuye una consecuencia jurídica, cuando
produciéndose traen aparejado el nacimiento de efectos jurídicos. Un hecho no
contemplado por el derecho no es un hecho jurídico.1

Los hechos jurídicos pueden clasificarse en naturales y humanos, según el

acontecimiento se produzca conforme a las leyes de la naturaleza o consista en
la conducta de cierta persona. Resaltando que para el derecho administrativo
tienen importancia tanto los hechos naturales como los humanos con
relevancia jurídica.

Los hechos humanos con relevancia jurídica pueden ser administrativos,

corresponden al comportamiento material de la administración. El ejemplo
clásico de hecho humano con relevancia jurídica es el silencio de la
administración, silencio al que se atribuye un efecto jurídico determinado.

Por otra parte dentro de los hechos humanos es necesario hacer referencia a
las Vías de Hecho, resaltando que estas se diferencian del hecho jurídico en
tanto son esencialmente ilícitas, se oponen a las vías de derecho y requieren la
intervención de un funcionario o agente público cuyo comportamiento se
opone al orden jurídico vigente.

Conforme a lo señalado por Marienhoff1 puede definirse a las vías de hecho

administrativas como la violación al principio de legalidad por la acción material
de un funcionario o empleado de la administración pública.

1Marienhoff: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II. Pág. 204.

Dentro de los hechos naturales con trascendencia para el derecho
administrativo se ubican principalmente el tiempo, el espacio, el peso, la
medida etc.

Centraremos el análisis ahora en el acto administrativo, una de las

modalidades por las que la administración exterioriza su voluntad teniendo
como característica principal el hecho de que tales actos tienen la capacidad de
producir efectos jurídicos respecto de los terceros particulares o administrados.
Tal exteriorización o manifestación de voluntad y los efectos jurídicos hacia el
exterior de la administración es lo que caracteriza al acto administrativo como
acto jurídico diferenciándolo del acto de administración cuya eficacia se agota
en lo interno.

Existen numerosas definiciones de acto administrativo pudiendo señalarse

entre otras la definición desarrollada por Marienhoff, quien señala que por acto
administrativo ha de entenderse a la declaración, disposición o decisión de la
autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas,
productora de un efecto jurídico.

Por otra parte señala Manuel María Diez: Es una declaración unilateral y
concreta del órgano ejecutivo que produce efectos jurídicos directos e
inmediatos.

De las conceptualizaciones de acto administrativo otorgadas por estos autores

pueden rescatarse diferencias que nos permitirán advertir algunas
disquisiciones doctrinarias respecto del instituto en estudio.

Así se ha discutido arduamente respecto del sujeto que emite la declaración,

respecto de si tal declaración solo proviene de la autoridad estatal genérica o
ampliamente considerada o si proviene únicamente del órgano ejecutivo. Y
yendo más allá, si pueden emitir actos administrativos todos aquellos sujetos
que ejerzan funciones administrativas, incluidos los entes privados,
administración pública en sentido material o si solo deben considerarse como
administrativos a los actos emitidos por la administración pública en sentido
orgánico, es decir como el conjunto de órganos que integran los distintos
poderes del estado.

Se discute también si la declaración o acto es solo unilateral o si existen actos

administrativos bilaterales. Si el acto administrativo es solamente concreto o
puede serlo también en general incluyendo dentro de estos últimos a los
reglamentos.

Existe consenso respecto de que acto administrativo constituye una declaración

de voluntad productora de efectos jurídicos directos e inmediatos y que como
tal debe encuadrarse dentro del concepto de acto jurídico diferenciándose así
del hecho jurídico como operación material de la administración.
También pueden considerarse superadas las tendencias que limitan como
sujeto emisor del acto administrativo a la administración pública y más aún sólo
al Poder Ejecutivo; en la actualidad se considera acto administrativo a todo
aquel emanado de sujetos en uso de funciones administrativas, tomando la
definición de administración pública desde el punto de vista material u objetivo
y de ningún modo en su aspecto subjetivo u orgánico.

De este modo se admite que no solo puede haber función administrativa y en

consecuencia actos administrativos en la actividad del Poder Ejecutivo sino
también en el Legislativo y Judicial.

Más aún se admite la emisión de actos administrativos por personas jurídicas

públicas no estatales tales como colegios profesionales y por personas jurídicas
privadas en ejercicio de potestades públicas tales como los concesionarios de
servicios públicos.

Así se enrola en esta tendencia la Ley Provincial de Procedimiento

Administrativo Nº 5350 (t.o. L.6658) que en su artículo 1° señala: “Se regulará
por las normas de esta Ley, el procedimiento para obtener una decisión o una
prestación de la Administración en la Provincia de Córdoba, y el de producción
de sus actos administrativos. Será, en consecuencia, aplicable con relación a la
actividad jurídico-pública de los Poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial del
Estado Provincial, del Tribunal de Cuentas de la Provincia; de las entidades
descentralizadas autárquicas y de cualquier otro órgano o ente dotado de
potestad pública y que actúe en ejercicio de la función administrativa, incluso
los entes de carácter público o privado cuando ejerzan por delegación legal
aquella potestad, con excepción de las normas, procedimientos y organismos
previstos en materia tributaria para los que serán de aplicación supletoria”.

Continuando con la conceptualización del Acto administrativo entraremos al

análisis de la cuestión respecto de si el acto administrativo solo puede ser
unilateral o si puede aceptarse la existencia de actos administrativos
bilaterales. Así parte de la doctrina entiende que el acto administrativo solo
puede ser unilateral, que su emanación y contenido se deben a una sola
voluntad, la voluntad de la administración pública. Siendo que el acto
administrativo bilateral es aquel cuya emanación o contenido se deben a dos
voluntades coincidentes la de la administración pública y del administrado. En
este marco el acto administrativo puede considerarse bilateral sea porque la
manifestación de voluntad del particular administrado se hace necesaria en el
proceso de formación del acto administrativo, a través de una petición por
ejemplo, o porque son bilaterales en cuanto al alcance de los efectos jurídicos o
consecuencias del acto, siendo el caso por ejemplo de los contratos
administrativos.

Señala Marienhoff, que quienes no reconocen la existencia del acto

administrativo bilateral lo hacen porque le quitan valor o trascendencia a la
voluntad del administrado, a la que en ciertos casos, consideran causa del acto,
pero no presupuesto del mismo para su formación; o sostienen que la voluntad
del administrado solo vale como requisito de eficacia pero sin integrar el acto.
Sin embargo, la voluntad no es un elemento del acto sino un presupuesto
básico de su existencia.

Por el contrario cuando el acto puede ser emitido sin el pedido, consentimiento
o manifestación alguna del particular administrado, dicho acto es unilateral.
Como ejemplo de tales actos pueden mencionarse la imposición de una multa,
un llamado a licitación, la declaración de emergencia en una determinada zona
etc.

Dentro de los actos administrativos bilaterales, en los que voluntad del

particular administrado se hace necesaria tanto en el proceso de formación del
acto como en cuanto a los efectos o consecuencias del acto, podemos
conceptualizar al contrato administrativo.

Conforme a nuestro código civil y comercial, artículo 957: “Contrato es el acto

jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales.”.

A su vez, el artículo 959 dispone efecto vinculante del contrato. Todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede
ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la
ley lo prevé.

Sabemos que la administración pública es la función del estado que consiste en

una actividad concreta y continuada, que tiene por objeto satisfacer en forma
directa e inmediata las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado,
dentro del orden jurídico establecido y con arreglo a éste.

En cumplimiento de esta actividad la administración pública dicta actos

unilaterales, actos generados exclusivamente por la actuación de la voluntad
administrativa y actos administrativos.

Pero para alcanzar la más alta y eficaz gestión la administración debe participar
en la celebración de actos plurilaterales, originándose así verdaderas
convenciones, en la cuales participan distintos órganos de la administración, o
en las que ésta se vincula directamente con los particulares.

Los contratos administrativos se generan cuando la administración llama al

acuerdo a los particulares, dándose lugar así a un acto de voluntad común por
el cual ambas partes reglan sus derechos y obligaciones.

Sin ánimo de agotar el tema y solo a efectos de arribar a la conceptualización

de los contratos administrativos como actos administrativos bilaterales
haremos referencia a que es la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través
de diversos fallos la que ha otorgado las bases o presupuestos para definir al
contrato administrativo.

La Corte ha señalado cuales son los distintos elementos que nos permiten
advertir que estamos ante un contrato administrativo, sostiene que los
elementos especiales del contrato administrativo son: “Una de las partes es una
persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio
de la administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas
exorbitantes de derecho privado”. (Conforme lo señalado en Dulcamara La Ley,
1990-E, 311).

Con posterioridad la Corte también admite que la finalidad pública puede

actuar como elemento característico autónomo del contrato administrativo en
el caso OCA c. Secretaría de inteligencia del Estado de la Presidencia de la
Nación.

Analizaremos ahora la discusión doctrinaria respecto de si debe considerarse

acto administrativo solo al acto concreto o particular o si puede serlo también
el dictado en general. Si puede considerarse acto administrativo a aquel de
contenido general, dictado para regir situaciones de hecho indeterminadas y
repetibles o si solo debe entenderse por acto administrativo al emitido con
efectos jurídicos respecto de una situación de hecho único e individualizada.

Para una parte de la doctrina el acto administrativo solo puede ser concreto,
encuadrando dentro de esta categoría a todos aquellos que tengan alcance
sobre situación particular o individual como así también a los que se refieran a
un grupo determinado de personas. Se denominan así a los actos que no se
incorporan con vocación de permanencia al ordenamiento jurídico sino que se
agotan en su cumplimiento inmediato. Puede citarse como ejemplo a un acto
administrativo que pase a retiro obligatorio a una o varias personas, a un acto
que tenga por objeto el llamado a una licitación pública etc.

Para otra parte de la doctrina el acto administrativo puede ser de alcance

general destinado a regular conductas no solo del administrado sino también
de la administración, dictados para regir situaciones de hecho indeterminadas y
repetibles y en este marco se encuadran los reglamentos.

Señala Marienhoff, “Se entiende que acto administrativo es general cuando la

declaración que lo constituye mira abstractamente a una pluralidad de
personas o casos indeterminados o indeterminables. Se entiende que es
especial o individual si la declaración mira a una o más personas o casos
individualmente determinados o determinables”.

Si se admite que el acto administrativo puede surgir como consecuencia tanto

de una declaración concreta como general hay que remarcar que conforme al
régimen normativo vigente existen diferencias en cuanto a distintos aspectos
que rigen a ambas modalidades de expresión de la voluntad administrativa.

En este sentido el art. 11 del Decreto Ley 19549 establece que los actos
administrativos de alcance particular adquieren eficacia a partir de su
notificación a diferencia del reglamento que la adquiere a partir de su
publicación. Por lo cual para que el acto administrativo adquiera uno de los
caracteres que hacen que el mismo pueda considerarse perfecto, esto es el de
la eficacia, se hace necesario el conocimiento cierto para los actos de alcance
particular, bastando del presunto o ficto para los de alcance general.

Otro de los aspectos diferenciales se dan respecto a la estabilidad del acto

administrativo regular, que imposibilita su revocación en sede administrativa
sin responsabilidad para la administración, cuando del acto han nacido
derechos subjetivos para los particulares, no rigiendo dicho principio de
estabilidad para los actos de alcance general o reglamentos que pueden ser
derogados y/o modificados por la administración, ya que nadie tiene derecho al
mantenimiento de las normas.

Por otra parte se sostiene que existe una cuestión de jerarquía normativa del
acto administrativo particular respecto del general, ya que el primero se
encuentra subordinado y a los principios y normas establecidos por el
reglamento.

Existen a su vez una serie de diferencias en cuanto al régimen de impugnación

de ambos tipos de actos, las que serán analizadas oportunamente.

Clasificación de los Actos Administrativos:

Se han efectuado diferentes clasificaciones del acto administrativo, no

existiendo un criterio uniforme.

Sin ánimo de agotar el tema podemos clasificarlos conforme:

1) A la estructura del acto o sujetos intervinientes: actos unilaterales y

bilaterales o en actos simples, complejos o colectivos.

En este marco los actos administrativos serán unilaterales o bilaterales

según que para su formación sea necesario la voluntad de uno o más
sujetos.

Por otra parte el acto administrativo se considera simple cuando para su

formación es suficiente la declaración de voluntad de un órgano
administrativo, un solo sujeto de derecho. El Complejo en tanto es el
 que surge de la voluntad concurrente de varios órganos o sujetos
administrativos, siendo característica a su vez de esta tipología el hecho
de que las voluntades no permanecen autónomas sino que se funden en
una sola voluntad; cuestión esta última que lo diferencia de los actos
colectivos donde las voluntades se unen en una sola declaración pero
permaneciendo jurídicamente autónomas.

2) Al alcance del acto en relación a las personas: actos generales o

individuales. Tal como se analizó supra el acto administrativo general y,
dentro de esta categoría el reglamento tiene como objeto la producción
de efectos jurídicos respecto de todas las personas
indeterminadamente, a diferencia del acto administrativo individual que
se refiere a una o varias personas determinadas o determinables.

3) Al ámbito de actuación del Estado: Actos administrativos o Civiles. Actos

de Imperio o de gestión.

El origen de esta distinción radica en la aptitud o capacidad del Estado

para actuar tanto en el campo del derecho público como en el campo
del derecho privado, en razón del ámbito o esfera jurídica en que esta
actúe. Así cuando la administración emite un acto en ejercicio de sus
atribuciones o competencias de derecho público estaremos ante un
acto administrativo en tanto cuando la administración actúa en la esfera
del derecho privado sus actos serán catalogados como actos civiles de la
administración.

4) Por la índole de la actividad de la administración: Actos reglados o

Discrecionales.

Más allá del hecho de que la actividad de la administración siempre

debe subsumirse al ordenamiento jurídico la distinción que se analiza
parte del margen de libertad que las reglas de derecho dejan en el caso
concreto al órgano administrativo en la emisión de un determinado
acto.

Así el acto administrativo se considera reglado cuando la actuación de la

administración se encuentra estrictamente vinculada a una norma que
regla y predetermina la conducta administrativa. Por el contrario
podemos hablar de actos discrecionales de la administración cuando
esta actúa con mayor libertad, cuando la decisión a adoptar en el caso
concreto no se encuentra predeterminada obligatoriamente para la
administración sino que esta se encuentra facultada para apreciar y
valorar los hechos y realizar un juicio de oportunidad y conveniencia.
Elementos y requisitos del acto administrativo:

Para que el acto administrativo sea válido debe reunir una serie de elementos o
requisitos establecidos por la ley, la ausencia de alguno de estos elementos
ocasionará la existencia de vicios que afectarán la validez del acto en cuestión.

Pueden distinguirse dos clases de elementos, los esenciales y los accidentales o

eventuales, los primeros no pueden faltar deben presentarse inexcusablemente
para que el acto sea perfecto en tanto los elementos accidentales pueden o no
presentarse en un acto administrativo sin que su ausencia influya en la validez o
eficacia del acto.

Doctrinariamente no existe una coincidencia absoluta respecto a cuales son los

elementos esenciales del acto administrativo ni tampoco respecto del alcance
que debe otorgarse a cada uno de ellos, no obstante lo cual habrá que atenerse
a lo que establezca el régimen legal aplicable en el caso concreto sin perder de
vista que carácter local del derecho administrativo.

Dentro de los elementos esenciales podemos mencionar: La Competencia -

sujeto para algunos autores-, la causa, el objeto o contenido, la forma, la
motivación y la finalidad.

Al hablar de competencia nos referimos a la atribución del órgano emisor para

dictar el acto administrativo. Solo el órgano a quien se otorgan legalmente
determinadas atribuciones o facultades sea desde el punto de vista material,
territorial o de grado podrá emitir válidamente un acto administrativo.

Para algunos autores este elemento debe denominarse Sujeto, ya que si

estamos ante un acto administrativo de carácter bilateral es necesario
considerar la intervención del administrado o particular y no solo de la
administración pública.

El acto entonces debe ser dictado por un órgano competente caso contrario se
encontrará viciado, esta competencia debe surgir de la constitución o de ley
formal o material.

A su vez debe atenderse al hecho de que la administración pública expresa su

voluntad a través de personas físicas, funcionarios o agentes públicos los que a
su vez deben ser capaces conforme a las normas del derecho privado.

Este elemento del acto se encuentra regulado por el artículo 3 de la Ley

Provincial de Procedimiento Administrativo el cual establece lo siguiente: “La
competencia de los órganos administrativos será la establecida por la
Constitución de la Provincia, las leyes orgánicas administrativas y los
reglamentos que dicten el Poder Ejecutivo y las Entidades Autárquicas, cuando
estuvieren facultadas. La competencia es irrenunciable e improrrogable y será
ejercida por los órganos administrativos que la tengan atribuida, salvo los casos
de delegación, sustitución o avocación previstos por las disposiciones
normativas pertinentes”.

A nivel nacional también se encuentra expresamente reglado por el artículo 3

del Decreto Ley 19.549 cuando fija: Competencia del órgano. La competencia
de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos de la
Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su
consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del
órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o
sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación será procedente
a menos que una norma expresa disponga lo contrario.

Al establecer que la competencia debe surgir de la constitución, de la ley o de

reglamentos se enrolan ambas normas en la teoría que postula que solo se
admite la competencia expresa, aquella expresamente establecida por las
normas y no la permisión amplia en el sentido de que el órgano sería
competente no solo en lo expresamente autorizado sino también en lo
implícito o tácito.

El Objeto o contenido, otro de los elementos esenciales del acto, se define

como lo que el acto preceptúa, lo que el acto dispone o resuelve
concretamente.

A su vez como requisitos del objeto el mismo debe ser lícito en virtud del
principio de legalidad que exige a la administración obrar de conformidad al
orden jurídico vigente, cierto lo que permitirá determinar con exactitud los
alcances del acto y física y jurídicamente posible.

Los caracteres señalados coinciden con los preceptuados por el art. 279 del
Código Civil y Comercial para el objeto de los actos jurídicos, a su vez se
establecen expresamente por el art. 7 inc. c) de la ley nacional de
procedimiento administrativo.

El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la
ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de
los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que
por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.

Otro de los elementos esenciales del acto administrativo lo constituye la Causa,

entendida como los antecedentes de hecho o de derecho que justifican la
emisión del acto.

Así ha sido definida por la legislación nacional cuando el artículo 7 inc.) b) de la

Ley 19.549 expresa: Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le
sirvan de causa y en el derecho aplicable.
Debe diferenciarse de la motivación o razones manifestadas por la
administración como justificantes de la emisión del acto, expresión o
constancia de que la causa existe que se encuentran materializados en los
considerandos del acto administrativo.

A través de la motivación se hace conocer la causa o el fin del acto, las razones
por las cuales se emite una determinada decisión administrativa.

Este requisito surge del artículo 7 inc. e) de la Ley Nacional de Procedimiento

administrativo cuando expresamente establece: “Deberá ser motivado,
expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto
consignando además los recaudos indicados en el inciso b) del presente
artículo”.

Por otra parte la ley provincial (L.N° 5350 t.o Ley 6658) en su artículo 98
establece: “Todo acto administrativo final deberá ser motivado, y contendrá
una relación de hechos y fundamentos de derecho, cuando: a) decida sobre
derechos subjetivos; b) resuelva recursos; c) se separe del criterio seguido en
actuaciones precedentes, o del dictamen de órganos consultivos”.

Conforme lo señala Marienhof, “La motivación del acto administrativo consiste

en la exposición de los motivos que indujeron a la administración a la emisión
del acto. (…) La motivación no consiste en los motivos del acto sino en la
expresión de estos”.

El autor reseñado así como otros administrativistas consideran que la

motivación no constituyen un elemento autónomo del acto sino que integra
algún otro elemento como el contenido u objeto del acto o el elemento forma.

En relación al elemento forma puede decirse que la importancia de este

elemento del acto dependerá de lo que establezca la norma aplicable en cada
caso respecto del modo en que debe exteriorizarse la voluntad de la
administración. Este elemento debe analizarse en relación a la validez misma
del acto, ya que si el ordenamiento aplicable establece una determinada
formalidad para la existencia del acto, la misma es una forma esencial y no
podrá ser inobservada. En tanto si nos encontramos ante una forma no esencial
su inobservancia puede no viciar el acto.

En el orden local lo atinente a la forma se encuentra regulado por los artículos

94 y siguientes de la Ley de Procedimiento administrativo.

Estableciendo que: “Los actos administrativos se producirán o consignarán por

escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra forma
más adecuada de expresión y constancia.

En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia en

forma verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto,
cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el órgano inferior que la reciba
oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de que
procede, mediante la fórmula "Por orden de...".

Si se tratare de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar con

su firma una relación de las que haya dictado en forma verbal, con expresión de
su contenido”.

A su vez establece que formalidades para los actos emanados del Gobernador,
fijando que los actos que emanen del Gobernador de la Provincia adoptarán la
fórmula de Decreto, cuando dispongan sobre situaciones particulares o se trate
de reglamentos que produzcan efectos jurídicos dentro y fuera de la
Administración.

En tanto cuando su eficacia sea para la Administración interna, podrán

producirse en forma de resoluciones, disposiciones circulares, instrucciones u
órdenes.

Para los actos emanados de otros órganos establece que se producirán en

todos los casos en la forma de resolución o disposición, o la que la ley especial
les haya fijado.

Por otra parte la Legislación Nacional establece en su artículo 8 que: “El acto
administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y
fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo
por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma
distinta”.

Algunos autores consideran que la publicidad o notificación a los particulares

interesados constituye un aspecto del elemento forma. En este punto es
necesario resaltar que tales requisitos hacen a la eficacia del acto
administrativo, ya que un acto administrativo plenamente válido no será eficaz
hasta tanto se publique o comunique a los interesados.

Con respecto a este aspecto las normas aplicables son claras y no son
necesarias mayores consideraciones. En el orden provincial la ley de
procedimiento administrativo establece que las notificaciones ordenadas en
actuaciones administrativas deberán contener la pertinente motivación del
acto y el texto íntegro de su parte resolutiva, con la expresión de su carátula y
numeración correspondiente, y se dirigirán al domicilio constituido o, en su
defecto, al domicilio real (Artículo 54).

Las notificaciones se realizarán: personalmente en el expediente; firmando el

interesado ante la autoridad administrativa, previa justificación de identidad y
con entrega de copia íntegra del acto notificado; mediante cédula; o por
cualquier otro medio que permita tener constancia de la fecha de recepción, y
de la identidad del acto notificado. Cuando en la localidad donde se domicilia la
persona a notificar no hubiera oficina de correos, la diligencia respectiva se
encomendará a la autoridad policial que corresponda.

Establece, a su vez, que los actos que deben notificarse son las resoluciones de
carácter definitivo, los emplazamientos, citaciones, apertura a prueba, y las
providencias que confieran vista o traslado o decidan alguna cuestión
planteada por el interesado.

Respecto de los Decretos y resoluciones de alcance general, se considerarán

conocidos desde el día de su publicación, salvo que hubiesen sido comunicados
con anterioridad por otro medio.

Establece expresamente respecto de la eficacia del acto administrativo, que su

ejecución quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté
supeditado a su notificación, publicación o aprobación superior. (Art. 100).

Otro elemento esencial del acto administrativo es la finalidad. Es sabido que la

actividad de la administración debe tender a la satisfacción del interés público,
por lo cual la finalidad del acto administrativo debe estar siempre de
conformidad a dicho interés.

La finalidad constituye la razón que justifica la emisión del acto. El acto no

puede perseguir una finalidad individual o distinta del bien común, en este caso
nos encontraríamos ante un acto viciado por desviación de poder.

El artículo 7 Inc. F) de la ley 19.549 sobre este requisito establece: “Habrá de

cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros
fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y
objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente
adecuadas a aquella finalidad”.

En el orden local el artículo 93 in fine establece: “El contenido de los actos se

ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines
de aquellos”.

Tal como se señaló precedentemente el acto administrativo además de los

elementos esenciales para su existencia y configuración puede incluir
elementos accidentales o accesorios. Pueden definirse como aquellos
elementos que sin ser necesarios para la existencia del acto administrativo, sin
los cuales el acto es perfecto (valido y eficaz) son incluidos en el mismo por
decisión de las partes, teniendo por efecto la posibilidad de ampliar o restringir
los efectos jurídicos del acto.

Son elementos accidentales o accesorios, el término, la condición y el modo,

siendo aplicable a estos las nociones conceptuales otorgadas por el derecho
privado.
EL silencio como manifestación de voluntad:

La voluntad de la administración puede manifestarse expresa o tácitamente. La

expresión tacita de la voluntad administrativa se configura principalmente a
través del silencio de la administración.

Para que se configure la manifestación tacita de la voluntad administrativa por

silencio es necesario que el ordenamiento jurídico aplicable otorgue al silencio
una determinada consecuencia jurídica.

En principio hay que señalar que el silencio se configura cuando la

administración ante la existencia de una petición o situación en la que tiene el
deber de expedirse se mantiene inerte, en una actitud pasiva sin pronunciarse
afirmativa o negativamente.

Ante esta posibilidad el orden jurídico positivo le atribuye al silencio un

determinado significado, el que puede ser positivo o negativo. El silencio valdrá
como expresión tacita de la voluntad solo en el supuesto de que una norma
jurídica le otorgue un determinado efecto jurídico.

El efecto que la norma atribuye al silencio es una presunción legal y tiene como
principal objetivo la posibilidad de controlar judicialmente la actividad
administrativa.

En general las normas establecen que el silencio debe interpretarse en sentido

negativo y solo en supuestos excepcionales se da la situación contraria de
establecer que ante el silencio de la administración debe considerarse una
respuesta afirmativa.

Tanto la normativa nacional como la provincial establecen que el silencio de la

administración frente a una actuación que requiera de pronunciamiento
expreso debe interpretarse en sentido negativo cumplidos determinados plazos
y condiciones.

Surge del artículo 10 de la Ley nacional que: “El silencio o la ambigüedad de la

Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento
concreto, se interpretarán como negativa.

Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo.

Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el

pronunciamiento, éste no podrá exceder de 60 días. Vencido el plazo que
corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros
30 días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la
Administración”.

Por su parte la Ley Provincial en el artículo 69 establece la Presunción de

resolución denegatoria en los siguientes términos: “Vencido el plazo previsto
por el artículo 67 inc. f), se presumirá la existencia de resolución denegatoria”.
Bibliografías de referencia
Avalos, E., Buteler, A. & Massimino, L. (2014). Derecho administrativo. Tomo I.
Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo, 4 Tomos. (4ta Ed.).

Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires:

Astrea.
 Capítulo IX

EL ACTO ADMINISTRATIVO

Sumario
I. Concepto............................................................................................. IX-1 / 193
1. Concepto: Alcances...................................................................... IX-1 / 193
2. Función administrativa.............................................................. IX-2 / 194
3. Actividad jurídica y no jurídica.................................................. IX-2 / 194
4. Actos y hechos de la administración.......................................... IX-2 / 194
5. Primera definición.......................................................................IX-5 / 197
6. Actos y contratos administrativos..............................................IX-6 / 198
7. Segunda definición......................................................................IX-6 / 198
8. Actos unilaterales generales e individuales.............................. IX-7 / 199
9. Tercera definición........................................................................ IX-7 / 199
II. Los actos de gobierno.......................................................................IX-8 / 200
10. Alcances de la controversia al respecto....................................IX-8 / 200
11. Distintos empleos de la palabra gobierno.................................IX-9 / 201
12. La teoría del acto de gobierno. Caracteres............................. IX-10 / 202
13. Ejemplos.................................................................................. IX-11 / 203
14. El acto de gobierno y la defensa en juicio............................... IX-11 / 203
15. El principio de que debe haber una instancia judicial al
menos....................................................................................... IX-12 / 204
16. La cuestión en la práctica jurisprudencial............................. IX-14 / 206
17. Diferencia entre “revisión judicial” y “anulación judicial” del
acto.......................................................................................... IX-15 / 207
III. Caracteres del acto administrativo.............................................. IX-17 / 209
18. Presunción de legitimidad...................................................... IX-17 / 209
19. Ejecutividad y ejecutoriedad................................................... IX-18 / 210
20. La estabilidad del acto administrativo................................... IX-19 / 211
 21. Terminología............................................................................ IX-20 / 212
22. Requisitos de la estabilidad.................................................... IX-20 / 212
IV. Actos administrativos especiales................................................... IX-23 / 215
23. Distintos tipos de actos........................................................... IX-23 / 215
 Capítulo IX

EL ACTO ADMINISTRATIVO1

I. Concepto

1. Concepto: Alcances

La noción de “acto administrativo” cumple meramente una función metodológica

y sistematizadora dentro del derecho administrativo; está desprovista, en conse-
cuencia, de caracteres dogmáticos que exijan arribar a una definición determinada
como única válida y verdadera; en verdad, son admisibles tantas definiciones de
acto administrativo como sistemas doctrinarios existan en el derecho público, y
ellas serán válidas en cuanto armonicen dentro del sistema conceptual en que
se las ubica.
Pero, si bien la discusión acerca de cómo dar una definición de acto adminis-
trativo carece de proyecciones dogmáticas, ello no significa que sea totalmente
intrascendente dar uno u otro concepto, ya que de la mayor o menor perfección y
precisión del mismo dependerá la facilidad y utilidad con que se lo podrá manejar
luego. La definición a ofrecerse debe entonces responder a una adecuada metodo-
logía y a una satisfactoria sistematización de la realidad administrativa. En el
proceso de lograr esa sistematización que producirá por resultado la definición
buscada, podemos distinguir varios pasos.

1
Ampliar: Gordillo, Agustín, El acto administrativo, Buenos Aires, 1963; L ozada , op. cit., p.
401 y ss.; comparar: Diez , M anuel M aría , El acto administrativo, Buenos Aires, 1961; Stassino-
poulos , M ichel D., Traité des actes administratifs, Atenas, 1954; F ernández de Velasco, Recaredo,
El acto administrativo, Madrid, 1929; Lucifredi, Roberto, L’atto amministrativo nei suoi elementi
accidentali, Milán, 1941; R anelletti, Oreste, Teoría degli atti amministrativi speciali, Milán,
1945; Eisenmann, Charles, Droit Administratif approfondi, París, 1957; Nigro, M ario, Le decisioni
amministrativi, Nápoles, 1953; F ragola , Umberto, Gli atti amministrativi, Nápoles, 1964, 2ª ed.;
Pantoja Bauzá , Rolando E., Concepto de acto administrativo, Santiago de Chile, 1960.
IX-2 derecho administrativo de la economía

2. Función administrativa

El punto de partida reside en el concepto de función administrativa, que según

se recordará comprende toda la actividad de los órganos administrativos (cen-
tralizados o descentralizados) y también la actividad de los órganos legislativo
y judiciales en la medida en que no se refiere a sus funciones específicas. Para
pegar a una definición de acto administrativo, en consecuencia, deberemos cla-
sificar y sistematizar la realidad que nos presenta dicha función administrativa.

3. Actividad jurídica y no jurídica

La primera clasificación a efectuar es aquella que distingue entre la actividad

jurídica y no jurídica de la administración, o sea, actividad que produce o no efectos
jurídicos directos; obviamente, la parte que nos va a interesar más intensamente
a efectos de la búsqueda de la definición es la primera.
Distinguiremos entonces dentro de un círculo que representaría simbólicamente
a la función administrativa, las dos partes señaladas:

No jurídica Jurídica

4. Actos y hechos de la administración

A continuación distinguiremos según que esa actividad o función administrati-

va, jurídica y no jurídica, se manifieste a través de actos o de hechos. Diremos
que los actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o
de juicio; que hechos, son las actuaciones materiales, las operaciones técnicas
realizadas en ejercicio de la función administrativa. Si bien generalmente los
hechos son ejecución de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecución material,
a la decisión que el acto implica), ello no siempre es así, y pueden presentarse
actos que no son ejecutados, o hechos realizados sin una decisión previa formal.
La distinción entre acto y hecho no siempre es fácil, en la práctica, por cuanto el
hecho también es en alguna medida expresión de voluntad administrativa; pero en
líneas generales puede afirmarse que el acto se caracteriza porque se manifiesta
a través de declaraciones provenientes de la voluntad administrativa y dirigidas
directamente al intelecto de Ios administrados a través de la palabra oral o
escrita, o de signos con un contenido ideográfico (el gesto del agente de tránsito
al elevar el brazo para detener el tránsito; las señales usuales de tránsito, tales

194
 ix. el acto administrativo IX-3

como flechas, círculos, etc.); el hecho, en cambio, carece de ese sentido mental,
y constituye nada más que una actuación física o material. Si bien en cualquier
hecho o actuación material de la administración podemos deducir cuál ha sido
la voluntad que lo ha precedido (del hecho de que se haya colocado una barrera
en una calle, podemos deducir que se la ha querido cerrar al tránsito; del hecho
de que quite la barrera deducimos que se ha decidido abrirla nuevamente), no
por ello habrá allí un acto: Para que exista acto es necesario que encontremos
ésa declaración de voluntad que se manifiesta intelectivamente y no a través de
su directa ejecución.
Aunque subjetivamente puede existir una decisión del funcionario actuante
tanto si dicta un acto como si realiza un hecho, sólo se llamará acto a aquella
decisión que se exterioriza formalmente como tal, y no a través de su directa eje-
cución. Así, la decisión ejecutada se da a conocer a los demás individuos a través
de los hechos reales que transmiten la idea respectiva; la decisión de librar la
calle al tránsito se deduce de que nada ni nadie impide transitar; la decisión de
destruir se infiere de que la cosa está siendo destruida, etc.
En cambio, la decisión declarada se da a conocer a los demás individuos a
través de hechos o datos que tienen un significado simbólico, figurado: La deci-
sión de permitir pasar surgirá pues de una expresión verbal o escrita, o de un
signo convencional de tránsito; la decisión de destruir surgirá de un cartel, etc.
De allí se desprende que el acto administrativo es una declaración que se ex-
presa, pero que queda allí nomás, como determinación, opinión o conocimiento:
Que no se ejecuta al exteriorizarse. No obsta a este concepto el que la idea con-
tenida en la declaración se ejecute inmediatamente después de exteriorizarse lo
esencial es que se pueda apreciar objetivamente una escisión, una separación
conceptual y real entre a) la decisión, opinión, conocimiento, etc., por un lado y
b) la ejecución de esa decisión por el otro; y esa separación surge de que la decla-
ración sea conocida a través de datos simbólicos (palabra oral o escrita, signos
convencionales, etc.) y no de datos reales.
Cuando la exteriorización de la decisión se hace recién a través de la ejecución
misma, o sea, de los datos reales (la destrucción de la casa; el retiro de los obs-
táculos que cerraban la calle, etc), no estamos ante un acto sino ante un hecho
administrativo. La ejecución material, en todos los casos, es un hecho: Tanto
cuando ejecuta un acto, como cuando en ausencia de acto transmite directamente
en la actuación material la voluntad a que responde.
El acto, pues, nunca contiene la ejecución de la idea que expresa. (Ello se
refiere, obviamente, a los casos en que el acto consiste en una decisión, esto es,
una declaración de voluntad: Pues si la administración se limita a tomar nota de
algo, o emitir alguna opinión o juicio, no hay ejecución conceptualmente posible
de dicho acto.) Decidir la destrucción o construcción de una cosa, es tul proceso

195
IX-4 derecho administrativo de la economía

intelectual; dar a conocer la decisión de destruir o construir esa cosa, pero sin
destruirla o construirla aún, es un acto; construir o destruir la cosa, en ejecu-
ción de la decisión dada a conocer previa, independiente y simbólicamente es
un hecho; pero también es un hecho destruir o construir la cosa directamente,
sin haber dado a conocer en forma separada y previa la decisión de hacerlo: En
este último caso faltará el acta administrativo.
Ordenar la detención de una persona, es un acto; aprobar la detención de una
persona, hecha por un agente inferior, es un acto; decidir por sí mismo y comunicar
al interesado que se lo va a detener, es un acto; pero la detención en sí misma es
siempre un hecho; y cuando se efectúa la detención sin haber previamente dado
a conocer al interesado por un proceso intelectual (no real: Orden verbal, nota,
etc.) la voluntad de realizarla, es un hecho realizado sin la existencia de un acto
administrativo.
Otros ejemplos: Si un agente de policía me dice: “Queda usted detenido,” eso
es un acto; si luego me toma del brazo y me lleva a la comisaría, este es el he-
cho que ejecuta el acto anterior; si directamente me toma del brazo y me lleva
a la comisaría, sin antes haberme transmitido aquella decisión de detención,
entonces se tratará de un hecho administrativo. En este último caso, al hecho
administrativo puede también seguir un acto con posterioridad: Al llegar a la
comisaría, el comisario decide constituirme detenido, y así lo certifica por escrito:
Esto es ahora un acto; cuando me llevan al calabozo, esto será otra vez un hecho
administrativo. Si más tarde advierten que se trata de un error en la persona, y
que debieran detener a otra persona de nombre parecido, podrán abrir la puerta
del calabozo, y esto será un hecho; decirme: “Salga, está en libertad,” y ello será
un acto; devolverme mis objetos personales, y ellos será un hecho. Finalmente,
cuando ante mi requerimiento se aplique una sanción administrativa a los agentes
policiales que me detuvieron irregularmente, ello será un acto; el cumplimiento
de la sanción, un hecho.
Trasladando al gráfico la distinción tendríamos:

Actos de la
administración

Hechos de la
administración

Con ello aparecen ya cuatro divisiones en la actividad administrativa: Los

actos jurídicos realizados en ejercicio de la misma, los actos no jurídicos, los
hechos jurídicos, y los hechos no jurídicos.

196
 ix. el acto administrativo IX-5

Actos no Actos
jurídicos jurídicos

Hechos no Hechos
jurídicos jurídicos

1) Actos no jurídicos: Serán las decisiones de la administración que no producen

efecto jurídico alguno. El profesor decide explicar un tema antes que otro, y así
lo comunica a los alumnos; decide volver sobre un tema anterior que no quedó
claramente expuesto; decide recomendar uno u otro libro de consulta; el agente
de policía que me lleva detenido decide ir por una calle más corta y no por otra
más larga, etc.
2) Actos jurídicos: Serán las decisiones o declaraciones de voluntad que
producen un efecto jurídico, esto es, que producen el nacimiento, modificación
o extinción de un derecho o un deber. Estará acá la decisión de detenerse, de
pagarme una indemnización; la decisión de un tribunal examinador de dar por
aprobada una materia, etc.
3) Hechos no jurídicos: Son todas las actuaciones materiales de la administra-
ción que no producen un directo efecto jurídico; el profesor da su clase parado o
sentado, o camina durante la misma; el agente de policía lleva un expediente de
la comisaría al juzgado; el ordenanza barre el aula o trae un café.
4) Hechos jurídicos: El agente de policía que me detuvo sin una decisión pre-
via, produce a través de este hecho distintos efectos jurídicos: Hace nacer una
responsabilidad para él y para la administración, y me da nacimiento al derecho
de reclamar indemnización; el agente municipal que se lleva un coche mal esta-
cionado, pero lo hace con negligencia tal que le produce un daño, comete un hecho
que produce también el efecto jurídico de hacer nacer un derecho a indemnización
del propietario del vehículo, etc.

5. Primera definición

Con estos elementos podemos si lo deseamos dar una definición elemental de

acto administrativo, diciendo que es una declaración realizada en ejercicio de la
función administrativa, que produce efectos jurídicos directos.
Sin embargo, esta definición —aunque dogmáticamente correcta— peca de
una deficiencia metodológica y práctica, cual es la de ser excesivamente amplia y
vaga como para permitir una adecuada y precisa utilización técnica, y parecería
necesario continuar todavía con la investigación.

197
IX-6 derecho administrativo de la economía

6. Actos y contratos administrativos

Puede entonces advertirse que dentro de los actos realizados en ejercicio de la

función administrativa y que producen efectos jurídicos, existe una diferencia
de régimen entre aquellos que se realizan de común acuerdo entre la adminis-
tración y otro sujeto de derecho, para reglar derechos y deberes comunes, y las
manifestaciones meramente unilaterales de la administración que realiza ella
por su cuenta y por su sola voluntad. Los primeros reciben generalmente la deno-
minación de “contratos administrativos” y tienen un régimen propio diferenciado
y bastante autónomo: Ante tal circunstancia cabe preguntarse si no es más con-
veniente evitar la duplicación de los términos “acto administrativo” y “contrato
administrativo,” y puesto que estos últimos tienen ya una caracterización propia
y específica, y una denominación corriente y también especifica, conceptuarlos y
caracterizarlos independientemente de los actos unilaterales.
En una palabra, distinguir dentro del género que serían los “actos jurídicos”
de la administración, los unilaterales y los contractuales;
Unilaterales
Actos jurídicos de la administración
Contractuales

y reservar el concepto de “acto administrativo” exclusivamente para los pri-

meros, atento que los segundos tienen ya su denominación propia.
En el gráfico, en consecuencia, distinguiríamos un nuevo segmento dentro de
la actividad administrativa:

Contratos administrativos

Actos administrativos

7. Segunda definición

Si nos damos por satisfechos con este estado de la investigación, podemos entonces
decir que acto administrativo es una declaración unilateral realizada en ejercicio
de la función administrativa, que produce efectos jurídicos en forma directa.
Sin embargo, pareciera también, a nuestro juicio, que ello es todavía prematuro.

198
 ix. el acto administrativo IX-7

8. Actos unilaterales generales e individuales

En efecto, incluso dentro de los actos unilaterales de la administración es dable

encontrar una sensible diferencia entre aquellos que producen efectos jurídicos
generales (o sea, para una serie indeterminada de casos) o individuales. (Esto
es, particulares, concretos: Para un solo caso determinado, o para distintos casos
individualmente especificados y determinados.)
Al observar esta diferencia caemos inmediatamente en la cuenta de que los
primeros no son otros que los reglamentos administrativos (o sea, las normas
generales dictadas por la administración), y que, al igual que los contratos
administrativos, tienen su propia denominación específica y su propio régimen
especial, que los diferencia de los demás actos de la administración. Siendo ello
así, es evidente que la metodología adecuada no puede ser en modo alguno la de
superponer Ios conceptos de “acto administrativo” y “reglamento administrativo,”
haciéndole perder precisión al primero: Debe por lo tanto darse a los reglamen-
tos administrativos única y exclusivamente esa denominación, “reglamentos,” y
reservarse el nombre de acto administrativo en sentido específico y técnico, sólo
para los actos unilaterales.

Generales: “Reglamentos”
Unilaterales
Actos de la Individuales: “Acto administrativo”
administración
Contractuales Contractuales: “Contrato administrativo”

y gráficamente:
Contratos administrativos

Reglamentos administrativos

Actos administrativos

9. Tercera definición

Podemos entonces definir el acto administrativo, como la declaración unilateral

realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos
individuales en forma directa.
Dar esta definición restringida, se reitera, sirve sólo a una finalidad metodológi-
ca, y no pretende ni puede pretender negarle el carácter de “actos” a los contratos
y reglamentos, ni tampoco el que los mismos sean de índole “administrativa.”

199
IX-8 derecho administrativo de la economía

Tal vez podría decirse que el término “acto administrativo” admite un doble uso:
Amplio y restringido. En sentido amplio, sería acto administrativo toda declara-
ción administrativa productora de efectos jurídicos, y en sentido restringido sería
sólo la declaración unilateral e individual que produzca tales efectos jurídicos.
No puede por lo tanto considerarse objeción válida a esta definición aquella
que afirma que los reglamentos no tienen carácter legislativo sino administrativo,
para de allí querer sacar la conclusión de que deben integrarse en la noción de
acto administrativo. Si bien la primera parte de esta afirmación es correcta, en
cuanto los reglamentos no tienen carácter legislativo sino administrativo, ello
no funda la siguiente conclusión, pues el no llamarlos “actos administrativos”
en modo alguno se funda en quitarle el carácter de “administrativos,” según ya
se dijo, sino simplemente en usar el término “acto administrativo” en un sentido
más restringido, por razones didácticas y metodológicas. Podrá preferirse una u
otra definición por estimársela más práctica y útil, pero no porque ninguna de
ellas deba ser necesariamente la única definición válida.

II. Los actos de gobierno2

10. Alcances de la controversia al respecto

Mientras que en la discusión acerca de qué es el acto administrativo vimos que

algunos autores prefieren tomar ciertos elementos para construir una definición,
y otros más o menos elementos, pero todos están esencialmente de acuerdo en
cuáles son los elementos en controversia (si el acto es general o particular, etc.),
no ocurre lo mismo con los actos de gobierno. Aquí la discusión no es de carácter
metodológico y práctico, sino de principios científicos concretos: Si determinados
elementos existen, habrá una noción de acto de gobierno; si no existen, ella tam-
poco podrá existir; lo que se discute, pues, es si existe o no un régimen jurídico
diferenciado para ciertos actos de la administración.
2
Ampliar en nuestro libro El acto administrativo, op. cit., pp. 11-45; comparar: Bidart Campos,
Germán J., “La jurisdicción judicial y las cuestiones políticas,” El Derecho, t. 9, Buenos Aires, 1964,
p. 915; Derecho constitucional, t. I, Buenos Aires, 1964, p. 743 y ss., 798 y ss.; L ozada , Salvador
M aría, “Cuestiones políticas o no justiciables,” El Derecho, t. 2, p. 1; García M artínez , Roberto, “La
facultad constitucional del veto,” LL, 100: 878; Ferreyra, Omar A., Contralor jurisdiccional del acto
de gobierno, trabajo presentado al Segundo Congreso Argentino de Ciencia Política, Buenos Aires,
1960, p. 361 y ss.; Diez , M anuel M aría , El acto de gobierno: su contralor jurisdiccional, ídem, p.
375 y ss.; Brugo, Héctor D.; M arafuschi, M iguel A., y M assimino, Eduardo, El indulto como acto
de gobierno, ídem, p. 381 y ss.; Vargas Gómez , Carlos M., y Revidatti, Gustavo A dolfo, Los actos
de gobierno y la protección jurisdiccional, ídem, p. 395 y ss.; A lvarez Natale, Hugo E., Contralor
jurisdiccional de los actos de gobierno, ídem, p. 399 y ss.; Boquera Oliver , J. M., “Los orígenes de
la distinción entre actividad política y administrativa,” Rev. de Administración Pública, Madrid,
1963, n° 40, p. 33 y ss.; Duez , Paul , Les actes de gouvernement, París, 1935; Z ago, T ulio, Attivitá
amministrativa e attivitá politica del potere esecutivo, Milán, 1963; Schneider , H ans, Gerichtsfreie
Hoheitsakte, Tubingen, 1951; Boffi Boggero, Luis M aría , Tres centenarios de la Corte Suprema
de Justicia, Buenos Aires, 1964, p. 89 y ss.

200
 ix. el acto administrativo IX-9

11. Distintos empleos de la palabra gobierno

Antes de entrar al análisis del problema, sin embargo, es preciso deslindar tres
usos distintos que la palabra “gobierno” puede encontrar. Gobierno, en su acep-
ción más pura, designa el conjunto de los tres poderes del Estado: Poder Judicial,
Poder Ejecutivo, Poder Legislativo. Ese es el sentido en que nuestra Constitución
emplea el término, al tratar en la segunda parte, título primero, del “Gobierno
Federal:” Sección primera, “Del Poder Legislativo,” Sección segunda, “Del Poder
Ejecutivo,” Sección tercera, “Del Poder Judicial;” en igual sentido habla en el
título segundo de los “Gobiernos de Provincia.”
Sin embargo, no todos los países tienen la misma terminología constitucional.
En Francia, por ejemplo, el art. 20 de la Constitución de la V República (1958),
siguiendo la ya vieja tradición francesa al respecto, llama “Gobierno” al gabinete
ministerial.3 Idéntico concepto encontramos en la Constitución alemana de 1949,4
y en la Constitución austríaca.5 En este concepto el gobierno es el conjunto de los
más altos órganos ejecutivos del Estado.
Los dos empleos señalados del vocablo, y particularmente el último, pertene-
cen a la teoría política y al derecho constitucional, y deben ser cuidadosamente
distinguidos de una tercera acepción del término, que pertenece específicamente
al derecho administrativo.
En este tercer empleo de la palabra, se la hace designar a ciertas actividades
—y solamente ellas— del Poder Ejecutivo. Se trata de la teoría de los “actos de
gobierno,” nacida en Francia con referencia a un cierto tipo o conjunto de actos
realizados por el Poder Ejecutivo (el “Gobierno” en el segundo sentido), y recogida
nominalmente en nuestro país por obra de la jurisprudencia y de la doctrina.
Ubicando simbólicamente los tres empleos de la expresión “actos de gobierno”
(1º: Acto emanado de cualquiera de los tres poderes; 2º: Acto emanado del Poder
Ejecutivo, en el total de su actividad; 3º: Una especie delimitada y separada del
resto de los actos del Poder Ejecutivo) encontraríamos lo siguiente:

3
Ver traducción y notas de la Constitución francesa de 1958 en Lecciones y Ensayos, nº 10-11,
Buenos Aires, 1959, p. 71 y ss.
4
Grundgesetz für due Bundesrepublik Deutschland (Constitución de la República Francesa
Alemana), art. 62; ver Sartorius, Carl , Verfassungs und Verwañtungsgesetze, t.I, Munich y Berlín,
1959, § 66, p. 19.
5
Citada por A ntonioli, Walter , Allgemeines Verwaltungsrechts, Viena, 1954, p. 8.

201
IX-10 derecho administrativo de la economía

En derecho administrativo, el problema del llamado acto de gobierno debe

entenderse estrictamente sólo con referencia a ese conjunto separado de actos
del Poder Ejecutivo.

12. La teoría del acto de gobierno. Caracteres

Quienes propugnan la teoría de los actos de gobierno sostienen que éstos son
actos de contenido político dictados por el Poder Ejecutivo, que no están sujetos
a control jurisdiccional; dicho de otro modo, que son irrevisibles o inatacables
jurisdiccionalmente; que contra ellos el particular afectado no puede interponer
acciones o recursos judiciales tendientes a lograr la declaración de su ilegitimidad.
Sin embargo, fácil es advertir que tal teoría es totalmente incompatible con el
sistema constitucional argentino, por diferentes razones: 1º) Afirmar que un acto
no pueda ser atacado judicialmente por el particular afectado es contrario a la
garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 de la Constitución);
2º) es también violatorio del artículo 95 de la Constitución, que prohíbe al Poder
Ejecutivo ejercer funciones judiciales, pues no otra cosa estaría aquél haciendo
si su decisión resultara irrevisible por un tribunal de justicia: 3º) Viola el art.
100 de la Constitución, que otorga a la Corte Suprema de Justicia de la Nación
y demás tribunales federales inferiores el conocimiento y decisión “de las causas
en que la Nación sea parte,” y de las controversias sobre puntos regidos por esta
Constitución, con lo cual es clara la amplitud de las atribuciones de los jueces,
de las que no se puede constitucionalmente excluir sector alguno de actividad
del Estado.

202
 ix. el acto administrativo IX-11

13. Ejemplos

Los casos que más habitualmente se citan como de actos de gobierno, por parte
de los autores que admiten la teoría, son los incisos 5º, 6º y 19º del artículo 86
de la Constitución:6
Inciso 5º: “Nombra los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tri-
bunales federales inferiores, con acuerdo del Senado.”
Inciso 6º: “Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la juris-
dicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos
de acusación por la Cámara de Diputados.”
Inciso 19: “Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso
de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso
de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso,
porque es atribución que, corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con
las limitaciones prescriptas en el art. 23.”

14. El acto de gobierno y la defensa en juicio

Veremos a continuación cómo no puede sostenerse que esos actos u otros similares,
puedan ser “irrevisibles jurisdiccionalmente” aunque afecten los derechos de un
individuo determinado. Nuestro sistema constitucional exige que los habitantes
tengan siempre acceso a una instancia judicial al menos en la cual ventilar sus
reclamos: Es un aspecto del requisito de la defensa en juicio, establecido en el
art. 18 de la Constitución, con el alcance de que “Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos,” cuyo desconocimiento funda el agravio
constitucional de privación de justicia.
Ese principio constitucional de tan clara formulación no es exceptuado en
norma expresa constitucional alguna: A lo sumo se confieren ciertas facultades
amplias al Poder Ejecutivo, pero nunca se afirma en artículo alguno que el acto
del Poder Ejecutivo en consideración esté exento de revisión judicial.
Obsérvese que el principio general es claramente que debe haber “defensa
en juicio de la persona y de los derechos;” una excepción, por ende, debe decir
expresamente que “respecto a tal facultad del Poder Ejecutivo, no es inviolable
la defensa en juicio de la persona y de los derechos.”
Si el problema debatido es “revisibilidad jurisdiccional,” no es acertado soste-
ner que la pretendida excepción esté hablando de fortísimas facultades del Poder
Ejecutivo pero no mencione para nada la revisión judicial. Al no existir una
tal excepción constitucional, corresponde así partir de la primera y terminante
aseveración de que siempre debe haber oportunidad de ocurrir a una instancia

6
Otros ejemplos: Incisos 4º, 10, 11, 12, 16.

203
IX-12 derecho administrativo de la economía

judicial en procura de justicia, contra los actos del Poder Ejecutivo y demás ór-
ganos administrativos.7
Cabe aclarar que esto no significa que el tribunal tenga la obligación de anular
o mirar con criterio rígido a los actos atacados: Quiere decir tan sólo que debe
escuchar las pretensiones del recurrente, valorarlas, considerar luego la validez
del acto, y decidir finalmente, si acaso, que el acto no estaba limitado por norma
constitucional alguna, que era discrecional, y que es pues válido.
Esto puede verse con mayor claridad en un ejemplo algo absurdo. Supóngase
que yo entienda que mi vecino no tiene derecho a pasar todos los días por la ve-
reda de mi casa, y que instaure una demanda contra él a fin de que se le condene
a no pasar más. El juez que vea esta demanda pensará seguramente que es un
sinsentido, pero no puede ordenar su devolución por Secretaria (si cumplo con
los requisitos procesales corrientes): Tiene la obligación de darle curso, ordenar
el traslado y escuchar lo que dice la contraparte, y más adelante, eventualmente
sentenciar en mi contra y condenarme en costas por lo infundado de mi petición.
En tal hipótesis, yo no habré ganado el pleito, pero obtuve defensa en juicio de
mi persona y de mis derechos. Por ello, defensa en juicio o revisión judicial no
pueden ser confundidos con una solución determinada del caso: Anulación del
acto de gobierno o prohibición de pasar por mi vereda; es tan sólo la posibilidad
de que el juez analice y sopese los argumentos de hecho y de derecho que uno
crea pertinente hacer sobre la cuestión, y que decida si ellos determinan o no la
antijuricidad del acto atacado.

15. El principio de que debe haber una instancia judicial al menos

Nuestra Corte Suprema de justicia ha entendido uniformemente que no es requi-

sito constitucional que haya más de una instancia judicial; pero sí ha reiterado
que debe haber una al menos.8
Si, entonces, entendiéramos que en algún caso determinado el Poder Ejecutivo
estuviera facultado para dictar una decisión respecto de la cual no hubiera ya
revisión judicial, estaríamos afirmando que el poder Ejecutivo es esa instancia
judicial de que habla la Corte; interpretación que choca contra la letra del art.
95 de la Constitución: “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer

7
Ver también, sobre el derecho de obtener protección jurisdiccional —entendiendo por tal la
otorgada por jueces independientes y distintos dela Administración—, Real , A lberto R amón, “El
«Estado de Derecho»,” en el libro de homenaje a Eduardo J. Couture, Montevideo, 1957, p. 587 y
ss., especialmente p. 601, y del mismo autor, “La función jurisdiccional es privativa del Poder Ju-
dicial, salvo excepciones constitucionales expresas,” en La Justicia Uruguaya, t. XVII, 1943, secc.
2 (doctrina), p. 47 y ss., p. 51.
8
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 247: 646, Fernández Arias, Elena y otros,
v. Poggio, losé (suc.), 1960.

204
 ix. el acto administrativo IX-13

funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer

las fenecidas.”
Por lo demás, la misma Corte Suprema ha expuesto frecuentemente la regla de
que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos, en el sentido
de que siempre debe haber, de las decisiones de órganos ejecutivos, “recurso u
ocurso subsiguiente ante los jueces del Poder Judicial,”9 y que a falta de él, el
régimen dejará de ser congruente “con los derechos y garantías constitucionales.”10
Ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia “que la actividad de tales órga-
nos se encuentra sometida a limitaciones de jerarquía constitucional, que, desde
luego, no es lícito transgredir,” entre las que figura ante todo la que obliga a que
el pronunciamiento “emanado de órganos administrativos quede sujeto a control
judicial suficiente, a fin de impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente
discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior. (Fallos, 244: 548.)”11 Y
ha agregado por vía de principio general: “Que una interpretación contraria no
tendría cabida dentro del derecho argentino, en mérito a dos razones principales.
Primeramente, porque el art. 18 de la Constitución Nacional incluye la garantía de
que, mediando situaciones del carácter indicado, ha de reconocerse a los habitantes
del país el derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia.” (Fallos,
193: 135; 209: 28; 246: 87, cons. 9º.) Si este requerimiento no recibe satisfacción,
esto es, si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso
a una instancia judicial propiamente dicha, como las leyes que el recurrente tacha
de inválidas, existe agracio constitucional originado en privación de justicia. En
efecto, ésta se configura toda vez que un particular, no obstante hallarse protegido
por la indicada garantía del artículo 18, queda sin juez a quien reclamar la tutela
de su derecho, sea que ello ocurra con motivo de situaciones contradictorias como
la contemplada en Fallos, 193: 135. (En igual sentido: Fallos, 178: 333; 179: 202;
234: 382; 237: 285, etc.), o en virtud de la derogación de las normas que creaban
los tribunales competentes para entender en la causa (Fallos, 234: 482), o bien
—como acontece en la especie— a raíz de preceptos legales que lisa y llanamente
excluyen la debida intervención judicial. (Doctrina de Fallos, 129: 405, cons. 2º;
184: 162, cons. 3º; 205: 17, cons. 3º.) Puede afirmarse, por tanto, que, aun cuando
el art. 18 de la Constitución no requiere multiplicidad de instancias, según ha sido
uniformemente resuelto, debe entenderse que sí impone una instancia judicial al
menos, siempre que estén en juego derechos, relaciones e intereses como los que
aquí se debaten, los que de ningún modo pueden ser totalmente sustraídos al
conocimiento de los jueces ordinarios sin agravio constitucional reparable por la
vía del art. 14 de la ley 48.”12

9
Fallos, 195: 50, Blas Freijomil, 1943.
10
Fallos, 247: 646, Fernández Arias, 1960, cit.
11
Fallos, 247: 646, 656, cons. 13.
12
Fallos, 247: 646, 658, cons. 2º. El subrayado es nuestro.

205
IX-14 derecho administrativo de la economía

16. La cuestión en la práctica jurisprudencial

Nuestros tribunales, si bien usan una terminología desafortunada y tomada

erróneamente de la doctrina francesa o norteamericana, y si bien hablan de
“actos no justiciables,” no obstante conocen y resuelven de los recursos en los que
se plantea la posible constitucionalidad o incluso ilegalidad de los actos que se
dice son “irrevisibles jurisdiccionalmente.”
En otros términos: Cumplidos los recaudos procesales comunes, nuestros tribu-
nales no rechazan liminarmente un recurso o demanda que pretenda obtener la
declaración de inconstitucionalidad de un acto de gobierno; estudian la cuestión en
cuanto al fondo y resuelven en forma negativa o afirmativa el recurso. Es obvia-
mente criticable la actuación judicial señalada, ya que pocas veces han declarado
inconstitucional un acto de tal tipo, pero hay que reconocerle al menos que no ha
cometido el acto extremo de lesa constitucionalidad de rechazar un recurso sin
estudiar si el acto atacado es constitucional o no.
Para comprender esta afirmación, sin embargo, hay que analizar en un pris-
ma particular las sentencias de los tribunales. Tomaremos aquí el caso de las
medidas dictadas por el Poder Ejecutivo en virtud del estado de sitio, que son el
ejemplo típico en materia de actos presuntamente “no justiciables.”
La Corte Suprema expresa que las medidas dictadas en virtud del estado de
sitio “son privativas del Poder Ejecutivo y, en principio, no se hallan sujetas a
revisión judicial,”13 ya “que el modo cómo el Poder Ejecutivo ejercita facultades
privativas, no está sujeto al contralor del Poder Judicial..., salvo las francas trans-
gresiones a los límites que la Constitución le fija y en cuanto éstas puedan exigir
el restablecimiento de derechos y garantías confiados a su función.”14 Al hacer la
salvedad de que en ciertos casos el acto podrá ser “controlado,” el tribunal indica
ya a pesar suyo que está hablando de “invalidación:” Es decir, que “en ciertos
casos el acto podrá ser invalidado.”
De otro modo la afirmación resultaría incomprensible: Si el tribunal efectiva-
mente controlara (esto es, verificara, inspeccionara, revisara, etc.) algunos actos
sí y otros no, entonces la elección tendría que hacerla por sorteo; a los actos que
les corresponda un número par, por ejemplo, los va a estudiar (revisar, inspec-
cionar, controlar, analizar); y a los actos que les corresponda un número impar
no los va a controlar. (Es decir, no los va a estudiar, no va a leer el recurso, ni
abrir el expediente.)
Ello, desde luego, es absurdo. Todo surge de un vicio de lenguaje derivado de
asignar al término “control” o “revisión” el significado figurado de “crítica,” “inva-
lidación,” etc., en lugar del común y corriente de análisis, inspección, verificación,

13
Fallos, 243: 504, 514; 235: 681; 197: 483; 195: 439; 170: 246, etc.
14
Fallos, 197: 483, 494, García, 1943.

206
 ix. el acto administrativo IX-15

constatación. El tribunal, pues, controla (revisa, analiza) siempre Ios actos recu-
rridos, para determinar si en los mismos se dan o no los requisitos de excepción
que darán lugar a la invalidación de ellos.
Todos los fallos dejan traslucir, no obstante el defectuoso empleo de la termino-
logía, lo mismo. En el importante fallo Sofía,15 la Corte Suprema ha dicho que “...
el control de los actos de la naturaleza del que origina las presentes actuaciones
es ajeno a la competencia judicial, salvo casos estrictamente excepcionales. Así,
dicho control procedería:
a) Tratándose de la facultad de arrestar o trasladar personas de un punto
a otro de la Nación, si mediara transgresión franca y ostensible de los límites
trazados por la Ley Fundamental. Verbigracia, si el Presidente de la República
aplicara una pena o si, debidamente requerido al efecto, negara el derecho de
opción para salir del territorio argentino, en circunstancias como las que moti-
varon los precedentes de Fallos, 170: 246 y 197: 483.
b) Respecto de la generalidad de las medidas de ejecución del estado de sitio,
cuando ellas sean claras y manifiestamente irrazonables, es decir, cuando impli-
quen medios que no guardan relación alguna con los fines del art. 23.”
En este fallo el tribunal deja ya deslizar el empleo correcto del término “con-
trol:” “...conforme a lo expuesto, la misión de los jueces, en casos como el presente,
debe reducirse al control de razonabilidad” (lug. cit., pp. 519-20); es decir, que en
todos los casos el tribunal controla si el acto es o no razonable: De igual manera,
por lo tanto, controla si se dan o no las circunstancias de excepción que torna-
rían inválido el ejercicio de una facultad que en principio es discrecional, pero no
irrevisible judicialmente.
En efecto, si el control judicial no procede cuando se dan ciertas circunstancias
de excepción en el acto del Poder Ejecutivo y en los hechos de la causa, es obvio
que el tribunal deberá, caso por caso, analizar si se dan o no esas circunstancias
de excepción para poder decidir algo coherente.

17. Diferencia entre “revisión judicial” y “anulación judicial” del acto

Ejercer el control o revisión judicial no significa anular el acto: se trata de dos

procesos distintos.
A) El primero, o sea el ejercicio del control, se cumple toda vez que el juez
estudia la causa en base a sus conocimientos de derecho;
B) el segundo podrá producirse si luego de su estudio el juez llega a la conclu-
sión de que el acto es inválido. Si el juez, en cambio; llega a la conclusión de que
el acto es constitucional porque no se dan las circunstancias de excepción que lo

15
Fallos, 243: 504, 513 y ss., año 1959.

207
IX-16 derecho administrativo de la economía

viciarían, ya ha ejercido igualmente el control judicial aunque, coma es lógico,

no declare la invalidez del acto.16
Por control judicial debe pues entenderse que el juez analice el caso que le es
planteado y que tenga facultades para eventualmente considerarlo antijurídico;
que considere si el mismo se ajusta o no a derecho. Y bien, nuestros tribunales
declaran que analizan si se dan o no, en cada caso, las circunstancias de excep-
ción mencionadas; ello significa ya que hay control judicial, aunque el acto no sea
anulado por considerarlo el tribunal como válido.
Lo que el tribunal debió decir en los casos reseñados, en consecuencia, no es que
tales actos son en principio no justiciables, sino que son en principio válidos, y que
sólo serán inválidos cuando se den esas circunstancias de excepción mencionadas.
Dicho de otra forma: La construcción que la Corte ha hecho respecto a las
circunstancias excepcionales, y la razonabilidad, etc., Nada tiene que ver con
la posibilidad de ocurrir a la Justicia: Ellas hacen pura y exclusivamente al
derecho de fondo, al régimen jurídico por el cual se rigen tales actos en cuanto
a su validez o invalidez. Y, repetimos, el tribunal incurre simplemente en un
defecto expositivo, al decir que puesto que tales circunstancias no se dan, el acto
es irrevisible; tal afirmación es inconducente, pues para poder afirmar tal cosa
el tribunal ha debido ya revisar el acto.
Si el acto fuera verdaderamente irrevisible, el tribunal tendría que decir que
no puede determinar si el acto es o no claramente irrazonable, y que tampoco
puede decir si se da supuesto de excepción alguno, pues le está vedado controlar
(revisar, analizar, estudiar) el acto y por lo tanto no se aboca al estudio de la causa.
Si, en cambio, el tribunal afirma que el acto no es irrazonable, y que no se ha
producido una “transgresión franca y ostensible de los límites trazados por la
Ley Fundamental,” entonces es evidente que ha controlado el acto como era su
deber hacerlo, y que el acto es perfectamente justiciable, en cuanto respecto a él
el particular pudo hacer ante un tribunal de justicia “la defensa de la persona y
de los derechos.” (Art. 18, Constitución Nacional.)
Si bien, pues, el contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos
del Poder Ejecutivo no es eficiente, y si bien los jueces son a veces remisos en
considerar violada la Constitución, y si bien usan términos política y jurídica-
mente repudiables, y hacen referencia a instituciones o principios totalmente
inconstitucionales, no obstante, al menos, no rechazan ningún recurso sin antes

16
Sumamente sugestivo es un párrafo del fallo Manubens Calet, 250: 251 (1961), en el cual la
Corte Suprema expresa prácticamente en el mismo sentido que lo sostenido en el texto: “Que, por
otra parte, en cuanta el apelante considera que las vías ordinarias a que el a quo lo remite para la
dilucidación del caso le están vedadas, porque habiéndolas intentado, el resultado obtenido ha sido
adverso a sus pretensiones, es obvio que no puede agraviarse por una efectiva privación de justicia,
ya que la posibilidad de defender un derecho en juicio, como exigencia constitucional, no puede
identificarse con el acogimiento de toda pretensión en él sustentada.” (Considerando 5°, p. 253.)

208
 ix. el acto administrativo IX-17

haber estudiado el caso, sin antes haber ejercido, en una palabra, su irrenunciable
jurisdictio constitucional.
Debe así sostenerse, a pesar de todas las palabras que diga la jurisprudencia,
que en nuestro derecho positivo no hay, ni en el sistema constitucional ni en la
práctica jurisprudencial, actos de gobierno, pues ya vimos que actos de gobierno
son aquellos cuya única característica definitoria es la irrevisibilidad jurisdiccio-
nal, mientras que en nuestro país no existen en la justicia actos inatacables por
recurso alguno; puesto que de hecho no se admite que existan actos irrevisibles
jurisdiccionalmente.

III. Caracteres del acto administrativo

18. Presunción de legitimidad

El acto administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, se presume legítimo por su sola calidad de tal: “Estos actos
administrativos por serlo tienen en su favor la presunción de constituir el ejer-
cicio legítimo de la actividad administrativa y por consiguiente toda invocación
de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio.”17
Este principio se aplica tanto cuando el acto adolece de un vicio leve, como cuando
adolece de un vicio grave; no se aplica, sin embargo, cuando el acto tiene un vicio
grosero, caso en el cual se considerará que no existe como acto administrativo.
La jurisprudencia es criticable, en cuanto el vicio grave y manifiesto destruye
precisamente toda presunción de legitimidad que el acto pudiera haber tenido;18 la
presunción de legitimidad, en verdad, sólo se justifica en los casos de duda, cuando
siendo el vicio del acto meramente leve cabe estar a la consecuencia más favorable
a la vigencia del acto, y admitir su presunta validez hasta que lo contrario sea
resuelto por una autoridad competente.
Las consecuencias de la presunción de legitimidad o validez del acto adminis-
trativo son esencialmente las siguientes:
1º) El acto no puede ser invalidado de oficio por el juez, sino que se requiere una
petición de parte interesada con el fin de que el juez pueda declarar la nulidad;
2º) es necesaria una investigación de hecho para poder determinar concre-
tamente de qué vicio adolece el acto; dicho de otro modo, no puede juzgarse en
abstracto la nulidad del acto, sino que es necesario referirla a las particulares
circunstancias de cada caso.

17
Corte Suprema, en JA, 75: 918, caso Los Lagos, 1942. Esto se afirma, desde luego, sin perjuicio
de la posibilidad de atacar el acto también ante la propia administración.
18
Esto ya lo habíamos sostenido en El acto administrativo, op. cit., p. 98, nota 33, y Procedi-
miento..., op. cit., p. 105, nota 48.

209
IX-18 derecho administrativo de la economía

19. Ejecutividad y ejecutoriedad

La doctrina tradicional reconocía al acto administrativo el carácter de “ejecuto-

rio” en todos los casos, implicando con ello dos caracteres: Que debía cumplirse,
y que la administración tenía a su disposición los medios necesarios par hacerlo
cumplir por medio de la coerción.19 La ejecutoriedad se dividía entonces en pro-
pia e impropia, según que la administración tuviera ella misma los medios de
coerción, o debiera solicitarlos a la justicia: En el segundo caso la ejecutoriedad
seria impropia. (Por ejemplo, el cobro de una multa.)
Por nuestra parte, siguiendo a un sector de la doctrina moderna,20 preferimos
caracterizar al acto administrativo como “ejecutivo,” señalando con ello el que
debe cumplirse, y tomar como característica aparte la de su posible ejecutoriedad.
Diremos que es ejecutorio cuando la administración tenga expresamente o en
forma razonablemente implícita, otorgados por el orden jurídico los medios para
hacerlo cumplir ella misma por la coerción, y que no lo es cuando deba recurrir
a la justicia para lograr su cumplimiento.
La diferencia, a más de terminológica, radica en lo siguiente: en la doctrina
tradicional se afirma, sin fundamento positivo alguno, que la administración tiene,
por principio, el uso de la coerción a su disposición para lograr el cumplimiento
de sus actos; en esta otra formulación, por el contrario, entendemos que dicho
principio no existe, y que sólo cuando el orden jurídico la autorice expresamente o
en forma razonablemente implícita, tendrá la administración el uso de la coerción
para lograr ella misma y por sí sola el cumplimiento de sus actos, debiendo en los
demás casos solicitar judicialmente la ejecución coactiva del acto.
La ejecutoriedad, a su vez, puede ser otorgada por el orden jurídico a través
de distintos medios:
1º) La coerción directa, cuando la administración puede forzar al administrado
a cumplir con el acto. (Por ejemplo, a retirarse de un lugar cuyo acceso está pro-
hibido.) A este respecto es importante señalar que el uso directo de la coerción
administrativa sólo puede justificarse cuando se trate de hacer cumplir un acto
administrativo: Nunca, en nuestro concepto, sin mediar acto alguno de por medio;21

19
Todavía hoy en este sentido Rocco, F erdinando, Scritti e discorsi di diritto pubblico, Milán,
1961, p. 15 y ss.
20
Ver Rodríguez Moro, La ejecutividad del acto administrativo, Madrid, 1949; A lvarez Gendín,
Sabino, Teoría y práctica de lo contencioso administrativo, Barcelona, 1960, p. 65; L inares, Juan
F rancisco, “Efectos suspensivos de los recursos ante la administración,” LL, 85: 906 y ss.; Sayagués
L aso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, op. cit., t. I, p. 490 y ss. Por su parte, Diez ,
Derecho Administrativo, op. cit., t. II, p. 279 y ss., emplea la nueva terminología, pero le aplica los
principios tradicionales.
21
Reputamos por ello equivocada la distinción que hace Villegas Basavilbaso, op. cit., t. V, p.
222 y ss., en cuanto admite dos clases de coerción: La “coerción directa” y la “ejecución por coerción
de policía;” admitirlo sería tanto como sostener el empleo totalmente arbitrario e injustificado de la
fuerza; como es evidente, la justificación del empleo de la fuerza sólo puede ser juzgada debidamente

210
 ix. el acto administrativo IX-19

con referencia al acto administrativo, si bien la regla general es que debe ser
escrito,22 lógico es admitir que en casos de urgencia, necesidad, etc., pueda también
válidamente darse verbalmente. En realidad, los casos que a veces parecieran
ser de empleo de la coerción directamente sin ejecución de acto alguno, son en
realidad hipótesis en que la administración ha emitido el acto verbalmente: Así
la orden de circular o retirarse de un lugar de peligro, o de reunión pública, etc.
2º) La coerción indirecta, cuando la administración aplica otro tipo de san-
ciones (multa, clausura, inhabilitación, etc.) a fin de forzar al administrado a
cumplir el acto;
3º) la ejecución, por la misma administración o por terceros, con cargo al
obligado a cumplir el acto. (Por ejemplo en la construcción de cercos y veredas:
Si el propietario no lo efectúa, lo hace la administración por sí o por terceros y
le cobra el gasto al propietario.)

20. La estabilidad del acto administrativo23

La estabilidad de los derechos es una de las principales garantías del orden jurí-
dico, a tal punto que puede incluso sentarse un principio general en tal sentido,
que sólo podría ser objeto de excepción en casos concretos y ante norma expresa.
Al hablar de los agentes del Estado, vimos como la Constitución y la ley les ga-
rantizan la estabilidad en su empleo; en materia del acto administrativo ha sido
la jurisprudencia de la Corte Suprema la que se ha encargado de reconocerles
estabilidad o irrevocabilidad. Ha dicho nuestro más alto tribunal en este sentido:
“Que no existe ningún precepto de ley que declare inestables, revisibles, revoca-

si se la puede apreciar a través de un acto expreso, y no si se la debe inferir en forma tácita de la

actuación administrativa. Hasta el policía que persigue a un delincuente deberá primero exteriori-
zar su voluntad a través de un acto —el simple “¡Alto!,” o “¡Deténgase!” etc.—, requisito sin el cual
el empleo de la fuerza era siempre arbitrario e infundado, salvo que se trate de la aplicación de la
coacción sobre cosas o animales cuyos dueños no están presentes y/o no podrían ser notificados del
acto, atenta la urgencia de la medida. (Matar un animal peligroso, retirar un objeto de la vía pública,
capturar un animal escapado de un circo o zoológico.) Comparar A ntoniolli, Walter , Allgemeines
Verwaltungsrecht, Viena, 1954, p. 243, quien ofrece ejemplos similares.
22
Tiene dicho la Corte Suprema que la “realización verbal” de un acto administrativo importa una
“ausencia de toda forma,” incompatible con los “recaudos mínimos de forma y competencia” exigibles
“para la validez de los actos administrativos.” Fallos, 256: 277 y 280, Gómez Zorrilla, 1963. Ver
también Cám. Federal Capital, en Revista de Administración Pública, nº 2, p. 99 y ss., con nuestra
nota: El deber de obediencia. Formalidades que debe reunir la orden del superior.
23
Ampliar en L inares, Juan F rancisco, Cosa juzgada administrativa, Buenos Aires, 1946;
Diez , M anuel M aría , El acto administrativo, 2ª ed., Buenos Aires, 1961, p. 350 y ss.; Bidart Cam-
pos , Germán J., “Inmutabilidad del acto otorgante de un beneficio previsional,” JA, 1960, t. II, p.
627 y ss.; Dalurzo, Beatriz F., “Inmutabilidad de los derechos adquirido,” JA, 1959, t. II, p. 244
y ss.; Real , A lberto R amón, “Extinción del acto administrativo creador de derechos,” Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1960, nº 1/2, p. 71 y ss.; Grau, A rmando
Emilio, “Resumen sobre la extinción de los actos administrativos,” JA, 1961, t. I, p. 40 y ss., sección
doctrina; Zuanich, A lfredo, La cosa juzgada en el derecho administrativo, Buenos Aires, 1952; De
Vedia , op. cit., p. 478 y ss.

211
IX-20 derecho administrativo de la economía

bles o anulables los actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier

tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo a merced del
arbitrio o del diferente criterio de las autoridades,”24 y recordó un decreto del año
1896 que en sentido similar señalaba que las resoluciones administrativas no son
susceptibles de reconsideración “porque el orden público se interesa en que los
derechos adquiridos bajo el amparo de resoluciones definitivas queden inconmovi-
bles,” ya que “de otro modo no habrá régimen administrativo ni judicial posible.”

21. Terminología

En el citado fallo la Corte Suprema habló de “cosa juzgada administrativa;”

otros autores hablan de “irrevocabilidad,” “estabilidad,” “inmutabilidad,” etc.
En realidad, las expresiones “irrevocabilidad” e “inmutabilidad” no son del todo
exactas, pues según veremos el acto puede revocarse en ciertos casos de excepción;
la expresión “cosa juzgada administrativa,” si bien muy difundida, tampoco es
la más acertada, porque encierra una confusión con la cosa juzgada judicial. En
efecto, la “cosa juzgada judicial” y la “cosa juzgada administrativa” no tienen
de común, como a primera vista podría parecer, ser ambas “cosa juzgada;” por
el contrario, cosa juzgada en sentido estricto es sólo la que se produce respecto
de las sentencias judiciales. Una sentencia judicial que hace cosa juzgada no es
ya impugnable por recurso o acción alguna, y no puede ser modificada por otro
tribunal; la “cosa juzgada administrativa,” en cambio, implica tan sólo una li-
mitación a que la misma administración revoque el acto, y no impide que el acto
sea impugnado y eventualmente anulado en la justicia. La llamada cosa juzgada
administrativa, pues, ni es definitiva como la judicial, ni es tampoco inamovible.
Por ello preferimos el empleo de la palabra “estabilidad” o en todo caso “irrevo-
cabilidad” para referirnos a este principio jurisprudencial.

22. Requisitos de la estabilidad

De acuerdo a la jurisprudencia y a la doctrina, la administración ha entendido

que son requisitos para que exista la irrevocabilidad del acto los que indica el
dictamen que a continuación se cita: “Las decisiones administrativas unilatera-
les que reconocen derechos subjetivos, adquieren la autoridad de la cosa juzgada
cuando reúnen las siguientes condiciones:
a) Causar estado, vale decir, ser irrecurribles administrativamente;
b) ser emitidas por la administración en ejercicio de sus facultades regladas;
c) ser regulares, o sea, reunir las condiciones esenciales de validez (forma y
competencia);

24
Fallos, 175: 368, 371, Carman de Cantón Elena c. La Nación s/ pensión, 1936.

212
 ix. el acto administrativo IX-21

d) ausencia de autorización expresa de una norma legal para modificar el acto.25

Como se advierte, las condiciones requeridas son en realidad seis: a) Que se trate
de un acto unilateral, b) que reconozca derechos subjetivos; c) que cause estado; d)
que haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas, e) que sea regular, que
“reúna las condiciones esenciales de validez (forma y competencia),” f) que no haya
autorización expresa de una norma legal para modificar el acto. Además, como
se adopta aquí el concepto de que “acto administrativo” es el acto individual de
la administración (por oposición a los actos generales, es decir, los reglamentos),
corresponde agregar también el requisito de que se trate de un acto individual;26
con lo que las condiciones necesarias para que un acto sea irrevocable en sede
administrativa son en definitiva siete: Unilateralidad, individualidad, reconoci-
miento de derechos subjetivos, que cause estado, ejercicio de facultades regladas,
que sea regular, que no haya una ley que autorice la revocación.
a) Unilateralidad: Ello significa que se excluyen los contratos. (En cuanto a
su celebración, no a su ejecución.) No significa esta exclusión que los contratos
carezcan de estabilidad, sino que ella se rige por los principios de la responsabi-
lidad contractual y no por los de la “cosa juzgada administrativa.”
b) Individualidad: O sea que se excluyen también los reglamentos.
c) Que reconozca derechos subjetivos: Sarria, a quien siguió la Suprema Corte
de Justicia al establecer este requisito, dice con más precisión que el acto es
irrevocable “cuando declara un derecho subjetivo.”27 No se trata, en efecto, de
que exista verdaderamente un derecho subjetivo que el acto viene a reconocer,
sino simplemente de que el acto haya “declarado” que un tal derecho existía.
Por ello, aunque se compruebe fehacientemente que el administrado no tenía
derecho a aquello que el acto le concede, no por ello se transforma el acto en revo-
cable; como se advierte, el valor fundamental que tiene en cuenta este principio es
el de la seguridad jurídica.
d) Que cause estado: Se comprenden aquí tanto los actos definitivos (es decir,
los que no son susceptibles de ser objeto de recursos jerárquicos: Decretos del
Poder Ejecutivo; resoluciones de Ministerios u otras dependencias centralizadas
o descentralizadas cuando ha habido una delegación de facultades y una declara-
ción expresa de que las decisiones respectivas eran irrecurribles jerárquicamente)
como los actos “firmes” (es decir, los que habiendo sido dictados por un órgano
inferior, han sido consentidos por el particular.28 Se ha sostenido sin embargo
que “los plazos para interponer recursos que la ley concede al particular no
25
Dictámenes de la Procuración del Tesoro, 42: 176 (23-V-52); criterio invariablemente seguido
hasta el presente: 75: 302, 305 vta. (21-XI-60) y 394; 76: 206, etc.
26
Conf. Diez , M anuel M aría , El acto administrativo, op. cit., p. 283.
27
Sarria , F élix , Estudios de Derecho Administrativo, Córdoba, 1934, pp. 73-76.
28
L inares, op. cit., p. 24: “Siendo firmes, causan también cosa juzgada pues son asimilables a
los que propiamente causan estado.” Cabe agregar que a pesar de haber el particular consentido

213
IX-22 derecho administrativo de la economía

rigen a favor del poder administrador para permitirle revocar. De modo que el
acto que confiere derechos puede revocarse hasta el instante de la notificación,
pero no después,”29 opinión que compartimos plenamente y que responde a la
práctica administrativa.
e) Dictado en ejercicio de facultades regladas: Al respecto cabe recordar aquí
que la actividad administrativa es discrecional cuando la oportunidad de la me-
dida a tomarse está librada a la apreciación del administrador; es reglada cuando
hay una norma jurídica que se sustituye al criterio del órgano administrativo,
y predetermina ella misma qué es lo conveniente al interés público: En tales
casos el administrador no tiene elección posible; su conducta le está dictada con
antelación por la regla del derecho.30
Este requisito, con todo, ha perdido gran parte de su importancia en la actuali-
dad: En primer lugar, y como lo señala Juan F rancisco Linares,31 “La afirmación
de la Corte de que los actos discrecionales no hacen cosa juzgada (se refiere desde
luego a la cosa juzgada administrativa)... no condice con la propia jurisprudencia
de la Corte si ella es examinada con enfoque sistemático,” es decir, que hay fallos
que también han admitido, aunque sin decirlo, que hubiera irrevocabilidad aunque
se hubieran ejercido atribuciones discrecionales. Por lo demás señala M arienhoff
que “los derechos subjetivos nacidos de actos administrativos dictados en ejercicio
de la actividad reglada o de la actividad discrecional de la administración, tienen
idéntica substancia. Si el derecho nacido de un acto administrativo emitido por
la administración en ejercicio de facultades regladas es irrevocable por la propia
administración, igual prerrogativa debe acompañar al derecho subjetivo nacido
de un acto administrativo emitido en ejercicio de facultades discrecionales. No
hay razón alguna que justifique lo contrario.”32 En igual sentido expresa Diez
que “poco importa que el acto haya nacido de la actividad reglada o de la dis-
crecional de la administración... el derecho subjetivo habrá surgido, sea que la
administración actuara en ejercicio de sus facultades regladas o discrecionales.”33
Además de haberse manifestado la doctrina en contra de la distinción, y de
haber la jurisprudencia en algunos casos adoptado un criterio amplio, lo mismo
ocurre en la práctica administrativa, aunque se siga sosteniendo la aplicación
de la exigencia recordada; la obvia dificultad en determinar si una actividad es
reglada o discrecional, unida a la circunstancia oportunamente señalada de que
nunca una actividad es totalmente reglada o discrecional, hace que en la duda,

el acto, puede revocarse el mismo si con ello se beneficia a aquél: Corte Suprema de Justicia, caso
Redrado (1954), en JA, 1954-II, p. 417; Dictámenes, 85: 190.
29
Bidart Campos, “Inmutabilidad del acto otorgante de un beneficio previsional,” en JA, 1960-II,
p. 627 y ss., p. 631.
30
de L aubadére , op. cit., p. 216 y ss.
31
L inares, op. cit., p. 150.
32
M arienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. I, op. cit., p. 101, nota 144, y p. 680.
33
Diez , Derecho administrativo, t. II, p. 328.

214
 ix. el acto administrativo IX-23

con muy buen criterio, siempre se prefiera sostener que la actividad ejercida era
de tipo reglado y no discrecional.
f) Que sea regular: Se trata de que el acto reúna las condiciones esenciales de
validez (forma y competencia); es decir que carezca de una “grosera irregulari-
dad.” Son “regulares,” por lo tanto, los actos que contienen un error de hecho, y
también los que contienen un error de derecho. Con referencia a los errores de
derecho, se ha dicho que son “los errores leves, justificables por la naturaleza
del problema planteado,” los que pertenecen a igual categoría que los errores de
hecho y no vuelven irregular el acto que los contiene.34
Trasladando estos principios a nuestra clasificación de las consecuencias de los
vicios de los actos administrativos, según sean leves, graves, o groseros, y que los
distingue respectivamente en “anulabilidad,” “nulidad,” e “inexistencia,”35 cabría
decir en este caso que son actos “regulares” a efectos de la irrevocabilidad, tanto
los actos administrativos válidos como los anulables, pero que no lo serán los
nulos e inexistentes.36
Un acto que reúna tales condiciones no puede ser dejado sin efecto por un acto
individual de la administración, pero tampoco por un reglamento; el reglamento
que dispusiera lo contrario sería inoperante por lo que a la vigencia de tal acto
se refiere.
Se ha dicho así que “la supresión o modificación de un status objetivo e imper-
sonal no altera las situaciones jurídicas personales adquiridas en base al status
anterior; ello por el principio de la irretroactividad de las normas.37

IV. Actos administrativos especiales

23. Distintos tipos de actos

Existen muchos tipos de actos administrativos, lo que da origen a numerosas

clasificaciones posibles de éstos; no corresponde aquí entrar a su estudio, pero a
título ejemplificativo se pueden indicar los tipos más usuales. Empero, no debe
olvidarse que todos entran dentro de la categoría general, y que por ello se les
aplican sin excepción todos los principios generales del acto administrativo, con
las particularidades que cada caso presente.
a) Autorización: Es un acto de control, por el cual un órgano faculta a otro a
dictar un acto determinado; la autorización debe siempre ser previa al acto que
se va a dictar;

34
PTN, Dictámenes, 42: 176, 179, donde se siguió a L inares, op. cit., pp. 25-30, y a M arienhoff,
Caducidad y revocación de la concesión de servicios públicos, Buenos Aires, 1947, pp. 53-64.
35
Ver nuestro libro El acto administrativo, op. cit., cap. III.
36
Es la solución que adoptamos en nuestro Proyecto de Código Administrativo, arts. 144 y ss.
37
PTN, Dictámenes, 60: 149.

215
IX-24 derecho administrativo de la economía

b) aprobación: Es también un acto de control de la administración, que a

la inversa de la autorización se produce con posterioridad al dictado del acto
controlado: Éste, mientras la aprobación no se produce, carece de ejecutividad.
c) orden: Tiene por objeto la constitución de una relación jurídica entre el Estado
y otro sujeto de derecho (que puede ser un particular o un funcionario público),
en virtud de la cual éste queda obligado a cumplir con la conducta que aquella
preceptúa;
d) permiso: Es un acto que autoriza a una persona (sea funcionario público o
particular) el ejercicio de un derecho en principio prohibido por el orden jurídico;
se diferencia de la autorización en que ésta se concede principalmente respecto
de actos de órganos estatales, al par que el permiso se concede generalmente
respecto de actos o hechos de sujetos de derecho;
e) pena: Es una sanción que se aplica a la persona que viola un deber de tipo
administrativo (no cumpliendo una orden, incurriendo en falta o contravenciones,
cumpliendo irregularmente con las obligaciones impuestas por la administración
etc.): Las más usuales son multa, decomiso, clausura, inhabilitación (respecto de
los funcionarios públicos); excepcionalmente puede aplicarse a los particulares
la pena de arresto o prisión.
El estudio detenido de estos actos administrativos especiales y otros más que
también existen, corresponde a la parte especial del derecho administrativo.

Sinopsis

1/2. La noción de “acto administrativo” cumple meramente una función meto-

dológica y sistematizadora dentro del derecho administrativo; no es una noción
a priori, sino que debe buscar sistematizar la realidad administrativa, o sea,
distinguir los distintos aspectos dentro del total del ejercicio de la función ad-
ministrativa.
3/4. En primer lugar la actividad administrativa debe clasificarse según
produzca o no efectos jurídicos, y según se manifieste a través de actos (decla-
raciones, decisiones, manifestaciones de voluntad) o hechos. (Comportamientos
meramente materiales, físicos.)
5. Ello nos permite distinguir entre hechos jurídicos, hechos no jurídicos,
actos no jurídicos y actos jurídicos de la administración. Estos últimos serían,
en sentido amplio, los actos administrativos.
6/7. En un segundo sentido, más restringido, pueden distinguirse dentro de los
actos productores de efectos jurídicos, aquéllos que son unilaterales dé aquellos
bi o plurilaterales; estos últimos serían los contratos administrativos, quedando
reservado así a los primeros la denominación de actos administrativos.

216
 ix. el acto administrativo IX-25

8/9. En una tercera y última aproximación, distinguiremos dentro de los actos

jurídicos unilaterales aquellos que se aplican a un caso concreto, de aquellos que
tienen efectos generales. Puesto que éstos últimos ya tienen una denominación
que les es propia, reglamentos, así los llamaremos, dejando entonces sólo para
los primeros —actos jurídicos unilaterales e individuales— el nombre de actos
administrativos: Declaración unilateral realizada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa.
Esta definición responde a la exclusión de los contratos administrativos y de los
reglamentos administrativos, fundada en que éstos tienen un régimen propio y
una denominación propia, razón por la cual no es conveniente llamarlos también
actos administrativos.
10. En materia de “actos de gobierno” no se discute una definición, sino si
existe un régimen jurídico diferenciado del resto de los actos de la administración.
11. La expresión “actos de gobierno” puede ser usada como: 1º) Actos de cual-
quiera de los tres poderes del Estado, 2º) todos los actos del Poder Ejecutivo,
3º) una parte de los actos del Poder Ejecutivo.
12. Es en este último sentido que se considera la teoría aquí analizada; de
acuerdo a ella ciertos actos del Poder Ejecutivo estarían exentos de revisión
judicial, y formarían por ello una categoría aparte.
13. Son ejemplos de actos de gobierno, en esa concepción, el nombramiento de
magistrados judiciales, el indulto, la declaración de estado de sitio.
14/15. Esa teoría es inconstitucional, pues suponer que un acto pueda estar
exento de revisión judicial viola la garantía de la defensa en juicio de la persona
y de los derechos, establecida en el art. 18 de la Constitución, y consagrada en
la jurisprudencia con el alcance de que siempre el interesado debe tener acceso
a una instancia judicial al menos en defensa de sus derechos.
16. En la práctica, si bien la jurisprudencia pareciera admitir que existen actos
no revisibles judicialmente, de hecho rechaza esa doctrina, pues siempre juzga
de la legitimidad del acto sometido a su consideración.
17. Desde luego, ello no supone que siempre deba anular el acto, pues una cosa
es “revisión judicial” y otra “anulación.” El tribunal debe revisar el acto, y lo hace;
si lo considera ilegítimo le anulará, en caso contrario, lo confirmará.
18. El acto administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia, se caracteriza
porque siempre se presume legítimo, por lo que los jueces no pueden anularlo de
oficio, y los particulares deben cumplirlo mientras su nulidad no sea declarada
por autoridad competente.
19. El acto administrativo es siempre ejecutivo, en el sentido de que debe
cumplirse; será también ejecutorio cuando la Administración tenga atribuida
por la ley la facultad de hacerlo cumplir ella misma mediante el empleo directo

217
IX-26 derecho administrativo de la economía

de la coacción. Si el acto es ejecutivo pero no ejecutorio, ante su incumplimiento

la administración debe pedir su ejecución judicial.
20/21. La estabilidad del acto administrativo (también llamada irrevoca-
bilidad, cosa juzgada administrativa, etc.) significa que la administración no
puede revocarlo cuando reúne ciertas condiciones.
22. Tales condiciones son: Que el acto cause estado, sea emitido en ejercicio de
facultades regladas, sea regular (o sea, no se trata de un acto nulo o inexistente,
sino a lo sumo anulable) declare un derecho subjetivo, y no haya una ley que
autorice expresamente a revocarlo. Como todo acto administrativo, debe ser un
acto unilateral e individual. Dados estos requisitos, la Administración sólo puede
pedir judicialmente la anulación del acto, dentro de los dos años de su emisión.
23. Hay distintos tipos de actos administrativos especiales, que se rigen por
todos los principios comunes: Autorización, aprobación, orden, permiso, pena, etc.

218
 CAPITULO VII
ACTO ADMINISTRATIVO

I. DEFINICIÓN

Como vimos en otra parte de esta obra (capítulo VI) en el desenvolvimiento de

su actividad administrativa, el Estado dicta decisiones que producen efectos jurí-
dicos individuales y concretos que se denominan actos administrativos y que sur-
ten efectos desde que son notificados al destinatario.
La noción de acto administrativo ha dado lugar a mucho debate doctrinario por
la disparidad de enfoques pero, en general, existe cierta uniformidad en definirlo
como toda declaración de voluntad, dictada en ejercicio de función administrativa
que produce efectos jurídicos individuales.
Es una declaración mediante la cual se manifiesta la voluntad o se exterioriza
un juicio de valor u opinión o una simple constatación de hechos1.
Dijimos que es dictada en ejercicio de función administrativa. Ya hemos concep-
tualizado a la función administrativa en el capítulo I subrayando que la misma tiene
lugar en las tres esferas estatales y aún fuera del Estado, como por ejemplo, en el caso
de las personas jurídicas públicas no estatales (V.gr. colegios profesionales).
El efecto jurídico, que repetimos se dispara desde la notificación del acto es
individual y concreto. Esto lo diferencia del reglamento que tiene efectos genera-
les abstractos y del contrato administrativo que produce efectos entre las partes.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

1
Cfr. COMADIRA, Julio R., Procedimientos administrativos, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 183.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 146 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

II. CARACTERES

1. Presunción de legitimidad

Como se sabe, una de las características que se le atribuye al acto administra-

tivo es su presunción de legitimidad2, cuyo origen debe remontarse al derecho
francés3. Se trata de una presunción iuris tantum de que el acto ha sido dictado
de conformidad al ordenamiento jurídico, que se mantiene mientras el acto no sea
declarado nulo por la administración pública o por el Poder Judicial.
Es importante poner de resalto que, según nuestra opinión, no se trata de una
cualidad ínsita en la noción del acto ni que tenga sustento constitucional sino que
es el producto de una decisión legislativa que decide plasmarla en el ordenamien-
to jurídico de un Estado.
Sentado ello y teniendo en cuenta su consagración legislativa en el art. 12 de
la LNPA, debemos preguntarnos si todos los actos deben presumirse legítimos. Un
sector de la doctrina considera que el acto que porta una nulidad manifiesta con-
tinúa presumiéndose legítimo4 mientras no se declare formalmente su invalidez5,
mientras que otros entienden que el acto administrativo viciado de manera osten-
sible carece de dicha presunción6 dado que “lo contrario importaría una actitud
absurda, inconcebible en un jurista, quien no puede ´presumir´ la perfección de un
acto cuya invalidez surja a la vista”7.
En esta última tesitura se ha pronunciado la Corte en la causa “Pustelnik”, al
sostener que la “presunción de legitimidad de los actos administrativos no
puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una
invalidez evidente y manifiesta”8.

2
En contra de la existencia de la presunción de legitimidad del acto administrativo se ha pronunciado
Augusto DURÁN MARTÍNEZ desde el derecho uruguayo (vid., “La presunción de legitimidad del acto
administrativo. Un mito innecesario y pernicioso”, Revista de Derecho, Universidad Católica de
Uruguay, 2007, ps. 119 y ss.)
3
Cfr. SANTOS RODRÍGUEZ, Jorge Enrique, Construcción doctrinaria de la revocación del acto adminis-
trativo ilegal, Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 155.
4
Cfr. HUTCHINSON, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ley 19.549, comentada,
anotada y concordada con las normas provinciales, t. I, 1ª reimp. corregida, Astrea, Buenos Aires,
1987, p. 307; SAMMARTINO, Patricio M.E., Principios constitucionales del amparo administrativo. El
contencioso constitucional administrativo urgente, 1ª ed., Lexis-Nexis - Abeledo-Perrot, Buenos
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

Aires, 2003, p. 54; SESIN, Domingo J., “El acto administrativo en la legislación y la jurisprudencia de
Córdoba: nulidades y vicios”, en A.A.V.V., Acto administrativo y reglamento, Jornadas organizadas
por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, RAP, Buenos Aires, 2002, p. 242.
5
Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho administrativo, 3ª ed., Tecnos, Madrid, 2007, ps. 532 y 545.
6
CASSAGNE, Juan C., “Efectos de la interposición de los recursos y la suspensión de los actos adminis-
trativos”,ED, 15:995; VALLEFIN, Carlos A., Protección cautelar frente al Estado, Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2002, p. 58; DROMI, Roberto, Derecho administrativo, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 228.
7
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, 5ª ed. actualizada, reimpr.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 483.
8
Fallos, 293:133, “Pustelnik” (1975).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 147

2. Ejecutoriedad

Otra de las características que se menciona del acto administrativo es su

ejecutoriedad. Esta denominación corresponde al derecho italiano9 y consiste en
la posibilidad que tiene atribuida la autoridad administrativa, para poder disponer
luego de la notificación de la decisión, la ejecución de sus actos por sí y ante sí10,
sin que resulte necesario acudir al auxilio del Poder Judicial empleando para ello
el procedimiento de ejecución coactiva. Esa prerrogativa estatal se explica ante
la necesidad de la administración pública de contar de manera oportuna con los
instrumentos necesarios para la satisfacción eficaz de los intereses colectivos a los
que está destinada a servir11. Es decir, no es preciso, esperar la resolución acerca
de su validez en el caso de que haya sido impugnado12, habida cuenta que, el acto
que se presume legítimo, tiene obligatoriedad y exigibilidad13.
El mencionado carácter en el sistema federal, según la doctrina, proviene del
contenido de la realización operativa de la actividad de la administración pública
y para su efectiva concreción no necesita de una norma legislativa que lo dispon-
ga, sino que encuentra su fundamento en la Constitución misma, en el art. 99, inc.
1 ya que, luego de la reforma constitucional de 1994 el Presidente de la Nación sigue
siendo el titular de la función administrativa14.
En nuestro sistema federal se halla consagrada la ejecutoriedad pues la LNPA,
dispuso en el art. 12 que el acto administrativo “goza de presunción de legitimi-
dad: su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica
por sus propios medios —a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren
la intervención judicial— e impide que los recursos que interpongan los ad-
ministrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expre-
sa establezca lo contrario”.
En virtud de ello, los actos administrativos pueden ejecutarse por la administra-
ción y, en consecuencia, los recursos administrativos o acciones judiciales que se
interponen contra actos carecen de efecto suspensivo de su ejecución, salvo que
exista una norma que disponga lo contrario.
Dicha circunstancia, pone en cabeza del administrado la carga de impugnar la
validez del acto irregular que afecta sus derechos y adquieren relevancia los ins-
titutos procesales como la acción de amparo o las medidas cautelares para repe-
ler la ejecución por parte del Estado.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

9
Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, La ejecutoriedad del acto administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1971, p. 37.
10
COMADIRA, Julio Rodolfo, “Algunos aspectos de la teoría del acto administrativo”, JA, 1996- IV-750.
11
Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, ob. cit., p. 101.
12
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., Curso de Derecho Administrativo, t. I, 2ª
reimpresión, Civitas, Madrid, 1978, p. 400.
13
Cfr. DROMI, Roberto, Derecho administrativo, ob. cit., p. 227.
14
COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administra-
tivos, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 142.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 148 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

En nuestra opinión no se trata de una característica ínsita en el acto adminis-

trativo sino que es resultado de una decisión estatal. La mejor demostración de que
no se corresponde con la esencia del acto es que existen sistemas en donde ella no
está presente. Así, por ejemplo, en Alemania los actos administrativos no tienen
ejecutoriedad sino que los recursos administrativos o las acciones judiciales para-
lizan el efecto del acto, el que no puede ser ejecutado a menos que la administra-
ción pública, mediante otro acto administrativo, decida la necesidad de ejecución
coactiva; razón por la cual si la administración pública pretende su ejecución de-
berá aguardar hasta que se encuentre firme o necesitará declarar en otra decisión
que en ello se halla comprometido el interés público.

3. Estabilidad

El acto administrativo tiene estabilidad hasta que no sea revocado por la admi-
nistración pública por razones de ilegitimidad o de mérito oportunidad o convenien-
cia, o declarado nulo por el Poder Judicial. Ampliaremos esta cuestión al referir-
nos al ejercicio de la potestad revocatoria.

4. Obligatoriedad

A diferencia de los particulares el Estado tiene la prerrogativa de tomar deci-

siones que son obligatorias para el administrado. Esto es lo que en Francia se lla-
mó préalable y que suele confundirse con la ejecutoriedad. Un acto administra-
tivo puede ser ejecutorio o no de acuerdo a si la ley ha consagrado o vedado esa
prerrogativa de la administración. Sin embargo, la obligatoriedad es independien-
te de ello dado que la decisión produce efectos jurídicos aunque el recurso admi-
nistrativo o la acción judicial tenga efecto suspensivo.

5. Irretroactividad

Como regla el acto administrativo no puede tener efectos retroactivos sino para
el futuro. Así, lo estipula el art. 13 de la LNPA cuando señala que “solo podrá tener
efectos retroactivos cuando sin afectar derechos adquiridos se dictare en
sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado”.

6. Recurribilidad
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

Por exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, todo acto administrativo
es recurrible y, en consecuencia, cualquier norma que lo prohíba debe ser decla-
rada inconstitucional.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 149

III. LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En virtud del carácter obligatorio y, sobre todo, por la ejecutoriedad que tiene el
acto administrativo en el sistema argentino adquiere relevancia, como forma de
repeler los efectos de la decisión estatal, el instituto de la suspensión de sus efectos.
Esta posibilidad está contemplada en el art. 12 de la LNPA cuando norma que
la administración debe de oficio o a pedido de parte suspender en sede administra-
tiva los efectos del acto “por razones de interés público, o para evitar perjui-
cios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad
absoluta”; siendo dichas causales indistintas, esto es que basta la concurrencia
de una de ellas para que proceda la suspensión.
La otra posibilidad es que el administrado lo solicite ante el Poder Judicial
mediante una medida cautelar autónoma, es decir, de manera previa que se pro-
duzca el agotamiento de la vía administrativa. Para ello, ¿Es necesario haber re-
querido la suspensión en sede administrativa? Con la Ley 26.85415 que regula el
régimen de medidas cautelares en las que el Estado Nacional es parte se ha dado
respuesta a ese interrogante. Es que el art. 13 exige que con anterioridad se haya
pedido la suspensión en sede administrativa y que la decisión sea adversa a la petición
del administrado o que la administración no se pronuncie dentro de los cinco días.
Esa reciente legislación, además, requiere a los fines de procedencia de la
medida cautelar autónoma los siguientes recaudos: a) acreditar sumariamente que
el cumplimiento o la ejecución del acto, ocasionará perjuicios graves de imposible
reparación ulterior; b) demostrar la verosimilitud del derecho invocado; c) la ve-
rosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d) la no
afectación del interés público; e) que la suspensión judicial de los efectos no pro-
duzca efectos jurídicos o materiales irreversibles.
El art. 5° in fine de la ley de medidas cautelares alude a la vigencia de este tipo
de despachos cautelares prescribiendo que la medida se extenderá hasta la noti-
ficación del acto administrativo que agotase la vía. El art 8° segundo párrafo, por
su parte, establece que “Cuando la medida cautelar se hubiera dispuesto
judicialmente durante el trámite del agotamiento de la vía administrativa,
dicha medida caducará automáticamente a los diez (10) días de la notifica-
ción al solicitante del acto que agotase la vía administrativa”.
Asimismo, la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto puede plan-
tearse conjuntamente con la demanda de nulidad del acto administrativo una vez
que el acto ha causado estado por ser definitivo y haberse agotado la vía adminis-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

trativa. En ese caso también debe cumplirse con los mencionados requisitos y su
vigencia es de seis meses pero que puede renovarse si se dan los supuestos men-
cionados (art. 5°).

15
B.O. 30/04/2013.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 150 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

IV. ELEMENTOS ESENCIALES Y VICIOS

A continuación, efectuaremos un análisis de cada uno de esos elementos esen-

ciales del acto administrativo y de sus correlativos vicios. Por razones puramente
metodológicas y de orden estrictamente personal, abordaremos el tema separan-
do cada uno de los elementos esenciales del acto y los vicios que pueden traer
aparejada la nulidad absoluta. Sin perjuicio de ello, recordamos que la existencia
de un defecto en alguno de ellos puede motivar el traslado de la irregularidad ha-
cia los restantes componentes. Es que, como lo destaca GORDILLO, ante la concu-
rrencia de varios vicios, “ellos tienden a ser potenciados recíprocamente”16.

1. La competencia

La competencia aparece como un elemento esencial del acto administrativo

que constituye la primera condición de validez del mismo17 y debe ser concebido
como un conjunto de poderes, facultades y atribuciones que el ordenamiento jurí-
dico le atribuye a un órgano o ente estatal18. En tal sentido, el art. 7°, inc. a de la
LNPA prescribe como uno de los requisitos del acto administrativo, que el mismo
sea dictado por una autoridad competente.
Así, estaremos indudablemente frente a casos de incompetencia en los siguien-
tes supuestos: 1) Ante la inexistencia de la norma que otorga la competencia o
atribución al órgano administrativo pues, la falta de potestad o de atribución con-
creta de la misma es, sin dudas, el supuesto máximo de incompetencia; 2) ante la
prohibición expresa de la competencia del órgano19.
Entonces, el interrogante acerca de si un órgano ha actuado dentro o fuera de
su competencia, se dirime cotejando en el caso concreto las normas que estable-
cen sus atribuciones con el ejercicio de las mismas.
a) Incompetencia en razón del grado: recordando lo analizado en el capítulo IV,
en esta subespecie de incompetencia, el órgano institución, ve limitado el ejercicio
de las atribuciones asignadas por el ordenamiento jurídico debido a su ubicación en
la escala jerárquica, dentro de la organización administrativa del Estado.
Como nos enseña COMADIRA20, la clasificación de la competencia según el grado,
tiene estrecha vinculación con la ubicación que el órgano tenga dentro de la organiza-
ción administrativa y el alcance de la misma varía en relación proporcionalmente inversa
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

16
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. 3, 5ª ed., Fundación de Derecho Admi-
nistrativo, Buenos Aires, 2000, p. IX-15.
17
Cfr. SARRIA, Félix, Derecho Administrativo, edición revisada y aumentada, Ediciones Alesandri,
Buenos Aires, 1961, p. 130.
18
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos admi-
nistrativos, ob. cit., p. 25.
19
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., ob. cit., p. 415.
20
COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administra-
tivos, ob. cit., p. 26.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 151

a la distancia que la separe del órgano que posee la máxima jerarquía.Así, cuando dentro
de una misma entidad administrativa, un órgano dicte un acto que corresponde a otra
autoridad por razón de jerarquía21 y, por lo tanto, no sea susceptible de confirmación por
el superior, nos hallaremos en presencia de una nulidad absoluta.
b) Incompetencia en razón de la materia. Como vimos, dado que es la propia
norma reglamentaria, legislativa o constitucional, la que asigna la competencia al
órgano que emite su voluntad cuando éste se exceda dicho límite el acto portará
un vicio.
A modo ilustrativo de este tipo de defectos puede citarse el precedente “Antinori”.
En el mismo el P.E.N., había dispuesto el arresto del actor por medio de un decreto
sin haberse declarado con anterioridad el estado de sitio conforme lo establecido en
el art. 23 de la CN. El Tribunal es categórico en tal sentido, al manifestar que “no
cabe duda que el Poder Ejecutivo dispuso el arresto sin que ninguna norma
constitucional lo autorizara; por el contrario, asumió funciones que esca-
pan a la esfera de su competencia y que resultan ser resortes propios del Poder
Judicial”22 .
c) Incompetencia en razón del territorio. La delimitación competencial territo-
rial de un órgano administrativo se halla sujeta al espacio o zona en que el mismo
puede ejercer, válidamente, las atribuciones conferidas por el ordenamiento apli-
cable a la especie. Si bien, la nulidad del acto por un vicio en tal elemento no es muy
frecuente23 existen supuestos, en donde puede generarse una la nulidad absoluta.
Tales extremos, se verificaron en el caso “Loma Negra”24 donde, la Corte Na-
cional, puso de resalto un supuesto de incompetencia territorial. Se trataba de una
acción interpuesta contra una resolución, dictada por la Dirección General del Tra-
bajo de la Provincia de Santiago del Estero por la cual, se había convocado a una
conciliación obligatoria la que, a su vez, ya había sido dispuesta por su par de
Catamarca. La actora, sostenía la incompetencia de aquella dirección por entender
que la misma carecía de las facultades necesarias para afectar —en ejercicio del
poder de policía— a un vecino de otra provincia. El Máximo Tribunal decidió que,
a causa de que la planta industrial donde tuvo lugar el conflicto se encontraba en
territorio catamarqueño la demandada carecía de facultades para disponer la con-
ciliación obligatoria. Por ello, estimó que resultaba claro que la Provincia de San-
tiago del Estero, había excedido el ámbito de sus atribuciones constitucionales, al
inmiscuirse en un conflicto ajeno a su jurisdicción. Luego, añadió, que la conducta
de la demandada, había afectado con ilegalidad manifiesta el derecho de propie-
dad de la amparista, al imponerle una sanción para cuya aplicación no estaba
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

21
Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Comentario a la Ley de Procedimiento Administrativo, 1ª ed., Civitas,
Madrid, 1997, p. 323.
22
Fallos, 321:2288, “Antinori” (1998).
23
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos admi-
nistrativos, ob. cit., p. 96.
24
Fallos, 322:1208, “Loma Negra CIASA” (1999).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 152 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

facultada. Producto de los referidos fundamentos, decidió hacer lugar al amparo

deducido, declarando la incompetencia de la demandada respecto del conflicto sus-
citado en el establecimiento industrial que la actora explotaba en la Provincia de
Catamarca.
d) Incompetencia en razón del tiempo. Cuando la competencia de un órgano
administrativo se encuentre supeditada al tiempo en que la misma se ejerce, apa-
rece como relevante la fecha en que el acto se emite ya que, normalmente, la
competencia se encuentra limitada por el factor temporal preestablecido. De lo que
resulta, que su inobservancia determinará la nulidad del acto.
Desde la doctrina española, se ha evidenciado una postura restrictiva a la hora
de propiciar la incompetencia temporal, hipótesis que sólo tendría cabida en aquellos
casos en que el tiempo se halle previsto por la norma como esencialísimo25. Empe-
ro, para GORDILLO26, en el caso de los órganos colegiados, será necesario e impres-
cindible que se encuentre indicada la fecha en que se emite el acto administrativo, a
los fines de poder fiscalizar el cumplimiento o no de los requisitos de quórum y sesión.
De lo contrario, dicha situación será apta para generar la presencia de un supuesto
de nulidad absoluta en donde el defecto invalidante aparezca de manera patente.
e) Competencia colegiada. El órgano colegiado, ha sido concebido por GARCÍA
TREVIJANO-FOS27, como aquel que se encuentra integrado por personas físicas, por
sí, o como órganos de otros entes, los cuales manifiestan una voluntad que viene
a constituir la de aquél.
La explicitación de esa voluntad aparece entonces como el resultado de un pro-
cedimiento que se halla integrado por diferentes fases entre las que se destacan la
convocatoria, el quórum de asistentes, la discusión y la votación. La concurrencia de
estas etapas, se consideran esenciales y por tal motivo, la falta de cualquiera de ellas,
trae aparejado —en el sistema español— la nulidad radical del acto dictado.
Evidentemente, que tal afirmación, es extensible a nuestro ordenamiento ad-
ministrativo, pues su omisión vicia la decisión del órgano y la nulidad puede advertirse
claramente. Ello por cuanto, la irregularidad surge de la omisión en el cumplimiento
de lo ordenado por la norma respectiva.
También, un vicio en el elemento competencia del acto podrá dar lugar a una
hipótesis de nulidad absoluta cuando se trate de competencia colegiada y el acto
no sea suscripto por todos los integrantes.
Esta temática adquiere importancia, en el ámbito de la actividad desarrollada
por los entes reguladores de los servicios públicos creados en la década del noventa,
en cuanto varios de los marcos regulatorios de esas actividades, establecen com-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

petencia colegiada en la dirección de tales organismos28.

25
Cfr. GARCIA-TREVIJANO FOS, José Antonio, Los actos administrativos, 2ª ed., Civitas, Madrid,
1991, p. 402.
26
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., p. X-10.
27
GARCIA-TREVIJANO FOS, José Antonio, ob. cit., p. 407.
28
A modo ilustrativo puede traerse a colación el art. 58 de la ley 24.076, marco regulatorio del gas, que
establece que “El directorio formará quórum con la presencia de tres (3) de sus miembros uno de los

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 153

Dicha conclusión, surge también de lo decido por la Corte Suprema in re “Dis-

tribuidora de gas Pampeana”29. En este caso, el Ente Nacional Regulador del Gas
(ENARGAS) había aplicado una multa a una distribuidora de gas. A los fines del
dictado del acto sancionatorio, la normativa vigente exigía al ente, la concurrencia
de la firma de los tres miembros del directorio y en el caso particular, la resolución
que imponía la multa sólo había sido suscripta por dos de ellos. Basándose en que
el marco regulatorio, determinaba en forma detallada y precisa la integración y fun-
cionamiento del órgano, el Alto Tribunal confirmó la sentencia que había declara-
do la nulidad de multa.

2. La causa

El art. 7º de la LNPA establece que el acto, debe tener como base los antece-
dentes de hecho y de derecho, y el art. 14, inc. b del mismo cuerpo normativo,
sanciona con nulidad absoluta el acto que carezca de causa, sea porque la misma
no exista o por ser falsos los hechos o el derecho que se invoca.
Dicho elemento, entonces, reconoce dos especies bien marcadas. Por un lado,
la causa material; esto es, se requiere que acaezcan en el mundo material acon-
tecimientos, circunstancias, o que existan antecedentes que autoricen el dictado
del acto. Por el otro, la causa jurídica que impone que los hechos encuentren fun-
damento en el ordenamiento jurídico30.
La base fáctica del acto administrativo puede hallarse comprometida cuando,
los antecedentes de hecho que se invocan en la resolución resulten falsos, inexis-
tentes o existentes pero que carezcan de sustento probatorio. Es decir, que la
concurrencia de alguno de esos extremos vicia el acto y determina la nulidad ab-
soluta en insanable del mismo.
Así, a modo de ejemplo de la ilegitimidad de un acto administrativo, en virtud de
la ausencia del elemento causa, puede citarse la decisión de la Corte Suprema en
“Hochbaum”31. En tal caso, el actor pretendía la anulación de una resolución del
Rector de la Universidad de Buenos Aires, que tenía por objeto dejar sin efecto el
título de médico expedido con anterioridad al actor, como consecuencia de haber-
se acreditado la falsificación de un acta de examen, por la cual, se había dado por
aprobada una materia que en realidad no había sido rendida por el demandante. El
cimero Tribunal, contrariamente a lo decidido en la instancia anterior, estimó que
la autoridad universitaria se encontraba autorizada para dejar sin efecto el título
otorgado, en virtud de que se trataba de un supuesto de ilegalidad manifiesta que,
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

cuales deberá ser el presidente o quien lo reemplace y sus resoluciones se adoptarán por mayoría
simple. El presidente o quien lo reemplace tendrá doble voto en caso de empate”.
29
Fallos 323:3139 y JA, 2001-IV-240, “Distribuidora de Gas Pampeana S.A.” (2000).
30
BARRAZA, Javier Indalecio, “Un importante fallo que decreta la nulidad de un acto administrativo.
Análisis de la causa como elemento del acto administrativo”, LLLitoral, 1998-2-814.
31
Fallos, 277:205, “Hochbaum” (1970).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 154 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

a su vez, hallaba su fundamento en el evidente error de derecho y en la ausencia

de un presupuesto de hecho indispensable para la validez de tal acto.
En lo que tiene que ver con los antecedentes de derecho, la situación es diver-
sa a la planteada con relación a los antecedentes de hecho pues en esta situación,
debe existir al momento del dictado del acto administrativo una correspondencia
entre éste y el bloque de juridicidad. Esto implica, a su vez, que la nulidad del acto
puede surgir de la mera confrontación de su contenido con la legalidad vigente.
Los antecedentes de derecho pueden encontrase viciados, también, por la no
aplicación de una norma que se encuentra vigente, del texto legal que correspon-
diere o por la aplicación de una norma derogada.
A modo ilustrativo puede citarse lo decidido en la causa “Richter”32, en donde
la Universidad de Buenos Aires había excluido a la actora del curso de enferme-
ría por no poseer el carácter de alumna externa perteneciente a los hospitales de
dicha universidad. La Corte, al confirmar la sentencia del inferior que hacía lugar
al amparo y declaraba inválida la decisión, estimó que esa exigencia carecía de
sustento normativo dado que no se desprendía de la reglamentación vigente.

3. El objeto

El vicio en el objeto, es decir, en el contenido del acto administrativo, se encuen-

tra caracterizado en la L.N.P.A., en su art. 14, inc. b, como un vicio consistente en
la violación la ley. A diferencia de la denominación que surge de dicho cuerpo le-
gal, el Máximo Tribunal Federal ha acudido, a través de sus pronunciamientos a otras
locuciones como “error en la apreciación del derecho o de la prueba”, “error gra-
ve de derecho, lindante con la incompetencia” o “apartamiento de lo dispuesto en
normas legales”33.
Dicho elemento tiene vigencia en el acto administrativo como la última ramifi-
cación de la juridicidad estatal34 y consiste en el efecto práctico que se pretende
obtener con su dictado35. Por ello, corresponde la nulidad absoluta del acto si su
contenido se contrapone al bloque de juridicidad36, cualquiera sea su jerarquía.
Existen, también otros supuestos frente a la presencia de vicios en el objeto, que
habilita el planteo de nulidad. Así, la violación del principio de igualdad ante la ley
a través del dictado de un acto administrativo o cuando el mismo es discriminatorio.
También será nulo el acto que tenga un contenido imposible por la dificultad ma-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

32
Fallos, 299:417, “Richter” (1977).
33
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos admi-
nistrativos, ob. cit., p. 104.
34
Cfr. COVIELLO, Pedro J., “La causa y el objeto del acto administrativo”, en Acto Administrativo y
Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, RAP, Buenos
Aires, 2002, p. 46.
35
Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando, “Los motivos de impugnación del acto administrativo”, Revista de
Administración Pública española, Nº 17, 1955, p. 39.
36
Cfr. COMADIRA, Julio R., Procedimientos administrativos, ob. cit., p. 306.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 155

terial de cumplirlo sea por la inexistencia de su objeto o por oponerse a leyes físi-
cas inexorables.
En “País Ahumada”37, la Corte entendió que el decreto por medio del cual se
dispuso el traslado de los actores excedía el marco de lo que razonablemente puede
entenderse por reubicación del personal afectando de esa manera, el derecho a la
estabilidad del empleado público consagrado en el art. 14 bis de la CN.
Más recientemente, la Corte Suprema en un caso en donde una persona cues-
tionaba por vía de amparo el acto administrativo por medio del cual se desestimó
su solicitud de participación en un concurso convocado para el cargo de bibliote-
cario de ese tribunal por ser de nacionalidad cubana cuando la reglamentación
exigía ser argentino, se declaró la invalidez del acto administrativo y la inconstitu-
cionalidad del reglamento que le dio base a esa decisión38.

4. La razonabilidad

Ya hemos analizado esta cuestión en el capítulo I al abordar el modo de control

de la discrecionalidad así que remitimos a lo allí analizado.
Sin embargo, debemos remarcar que en la LNPA, la proporcionalidad —en-
tendida como una especie de razonabilidad y como condición ineludible que debe
cumplir el acto administrativo— ha sido receptada por dicho cuerpo legal como un
componente del elemento finalidad, al prescribirse que en el art. 7º que “las medi-
das que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aque-
lla finalidad”.
Pero, más allá de la ubicación dentro del texto de la ley 19.549, la razonabilidad
—y con ello la proporcionalidad—, está atada a la vinculación entre objeto y fina-
lidad del acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la
nulidad absoluta del mismo39.
A modo ilustrativo de la irrazonabilidad, cabe citar la causa “Arenzón”40 en la
cual se había denegado al actor la inscripción en un profesorado de matemáticas
por su baja estatura. Ante ello, la Corte Suprema señaló que “la negativa de extender
el certificado de aptitud psicofísica, fundamentada únicamente en la estatura del
actor —1,48 m— no guardaba razonable relación con el objeto de estudiar el pro-
fesorado de matemáticas y astronomía e importaba una limitación arbitraria a los
derechos de enseñar y aprender, contemplados en el art. 14 de la Ley Fundamen-
tal, que excede la facultad reglamentaria de la administración”.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

37
Fallos, 307:444 y JA, 1985-IV-191, “País Ahumada” (1985).
38
Fallos, 331:1715, “Mantecón Valdés” (2008).
39
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos admi-
nistrativos, ob. cit., p. 127; GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., p. VIII-
15. Por su parte, COVIELLO señala que “la irrazonabilidad es primariamente predicable como vicio en
el objeto, respecto al cual el elemento finalidad concurre como referencia o medida” (COVIELLO, Pedro
J., ob. cit., p. 48).
40
Fallos, 306:400, “Arenzón” (1984).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 156 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

En lo que tiene que ver con la aplicación del criterio de la proporcionalidad la

causa “Demchenko”41 constituye un buen ejemplo. Allí, la Corte efectuó un con-
trol más intenso ya que además de revisar la relación entre medios y fines corro-
boró la relación de proporcionalidad entre ambos elementos del acto administra-
tivo. En el caso, se trataba de la impugnación de una multa que se le había impuesto
al actor en su carácter de propietario y armador de un buque de bandera extran-
jera. Allí, se convalidó la sentencia del inferior que había considerado que la san-
ción era desproporcionada en tanto había implicado un exceso de punición ya que
el quantum de la multa superaba el valor del buque. Para arribar a ese resultado,
el Máximo tribunal consideró que “la facultad de graduación de la multa entre el
mínimo y el máximo previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad que
corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administración Pública,
incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la administración” agre-
gando que “[e]n modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de aprecia-
ción extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alter-
nativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas,
de acuerdo con la finalidad de la ley”.

5. Finalidad

El elemento finalidad, posee recepción normativa en el inc. f del art. 7º de la

LNPA en cuanto el acto administrativo debe cumplimentar con el fin previsto por
la normativa por cuyo conducto se otorgan las facultades al órgano emisor, que-
dando prohibido a éste, la posibilidad de perseguir encubiertamente otros fines, sean
estos públicos o privados, distintos de los que justifican el dictado del acto42.
Como correlato de la exigencia de la integración de la decisión con ese recau-
do, el art. 14, inc. b de dicho cuerpo normativo dispone la nulidad absoluta del acto
cuando fuere emitido por violación de la finalidad que inspiró su dictado, es decir
en violación del interés público43.
Entonces, si la administración al tomar una decisión ha tenido en miras alcan-
zar un propósito diferente —sea público o privado— al prescripto por las disposi-
ciones que habilitan su dictado44, el acto se encontrará viciado por la existencia de
desviación de poder45 con su consiguiente invalidez, que no es otra cosa que la
valoración teleológica de la actuación administrativa46.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

41
Fallos, 321:3103, “Demchenko” (1998).
42
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos admi-
nistrativos, ob. cit., p. 46.
43
Cfr. CARRETERO PÉREZ, Adolfo, “Causa, motivo y fin del acto administrativo”, Revista de Adminis-
tración Pública española, Nº 58, p. 141.
44
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., ob. cit., p. 455.
45
Cfr. BENOIT, Francis-Paul, El derecho administrativo francés, 1ª ed., Instituto de Estudios Admi-
nistrativos, Madrid, 1977, p. 662.
46
Cfr. RETORTILLO BAQUER, Sebastián M., “El exceso de poder como vicio del acto administrativo”,
Revista de Administración Pública española, Nº 23, 1957, p. 114.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 157

A partir de ello, la figura de la desviación de poder queda comprendida dentro

de la noción de la arbitrariedad entendida esta última como el proceder contrario
a la justicia, la razón o las leyes pues la misma “se desenvuelve dentro del capri-
cho inicuo contra los derechos de un tercero”47 y “exhibe un juicio valorativo es-
pecialmente negativo frente a las normas”48.
A modo de ejemplo de un vicio en la finalidad traemos a colación la causa
“OCA”49 en donde el juez de grado había hecho lugar a la demanda por la cual
se requería el pago del remanente del precio del contrato de transporte de valijas
postales con documentación confidencial hasta las delegaciones provinciales de
la Secretaría de Inteligencia, vínculo que luego fuera prorrogado. Al arribar el
expediente a la máxima instancia, la Corte entendió que el acto celebrado en las
condiciones descriptas era irregular y, por tanto, susceptible de ser revocado, a lo
que no obstaba que se estuviese cumpliendo porque, además de declararlo lesivo
en su propia sede, la administración había solicitado la declaración judicial de nu-
lidad pertinente por vía de reconvención. En particular con relación a dicho vicio
sostuvo que “Que al respecto cabe poner de manifiesto que la competencia
para determinar el precio de las contrataciones que celebre el Estado debe
ejercitarse conforme a la finalidad en mira a la cual fue atribuida, que es la
de contratar al precio más conveniente y razonable; por lo que, de acuerdo
con el art. 7°, inc. f, de la ley 19.549, excede su poder el funcionario que fija
aquél con ánimo de liberalidad o a su mero arbitrio”.

6. La forma

Para que exista un acto administrativo, es necesario un órgano dotado de com-

petencia que emita su voluntad conforme a una forma preestablecida normativa-
mente y a través de un determinado procedimiento.
Sin entrar en el debate doctrinario acerca de la correlación, en el ámbito de la
LNPA, entre elementos y vicios; adoptamos a los fines metodológicos la posición
de ubicar dentro de las formas esenciales del acto administrativo a los vicios en la
forma, en la motivación y en el procedimiento.
Con relación a ello se ha señalado que es el mismo ordenamiento quien determi-
na la esencialidad de la forma como medio de transparencia y de garantía del bien
común y del administrado50. Desde la doctrina, se ha expresado que “en tanto el
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

47
FIORINI, Bartolomé, “Acción de amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturali-
zan”, LL, t. 104, p. 1363.
48
Desde un punto de vista subjetivo, la conformidad de la medida con los fines no debe enjuiciarse a
la luz de la decisión cuestionada sino a través de la voluntad del órgano del cual emana el acto. En
cambio desde una atalaya objetiva el fin se juzga a la luz de la media impugnada, exclusivamente (Cfr.
RAMÍREZ ESCUDERO, Daniel Sarmiento, El control de proporcionalidad de la actividad administrativa,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 292).
49
Fallos, 321:174 “S.A. Organización Coordinadora Argentina” (1998).
50
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., ob. Cit., ps. 308-309.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 158 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

incumplimiento de una forma esencial signifique la configuración de una nulidad

absoluta, la excusación resulta improcedente aun en el caso de que no se afectasen
derechos de terceros, habida cuenta que, las formas tienen en el derecho público, un
rol tuitivo no solo del interés particular sino, también, del propio interés público”51.

a) Procedimiento

El elemento procedimiento puede ser definido como el cauce formal que el

ordenamiento ha dispuesto para que la administración resuelva un asunto52 y ex-
prese su voluntad.
En el ámbito federal, el art. 7º inc. d de la LNPA prescribe que, previo a la
emisión del acto administrativo, se deben llevar a cabo los procedimientos pre-
vistos por la normativa vigente y los que resulten implícitos del ordenamiento ju-
rídico. También, se regla como esencial el cumplimiento del dictamen provenien-
te de los servicios jurídicos permanentes de cada repartición pública, cuando el acto
pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos. Por su parte, el art. 14
inc. b del mismo cuerpo legal determina la nulidad absoluta e insanable en caso de
violación de las formas esenciales, entre las cuales se ubica el procedimiento.
Consideramos que la sanción de nulidad impuesta por la aludida disposición
resulta acertada pues, como lo advierte COMADIRA53 el debido proceso adjetivo,
aparece como correlato de la garantía de defensa constitucional del art. 18 en sede
administrativa, lo que implica que debe cumplirse inevitablemente cuando los
derechos de los particulares puedan resultar afectados. Entonces, es pertinente
afirmar que del texto de la LNPA se desprende que el acto administrativo se en-
cuentra vacuo sin el procedimiento54.
Debemos destacar que existen dos subespecies del debido procedimiento
previo: pues, por un lado, tenemos el debido procedimiento adjetivo y por el otro,
el derecho defensa.
El incumplimiento del debido procedimiento previo se produce cuando se omite
realizar el cauce formal exigido por la norma (Vg. licitación, concurso, audiencia
pública, etc.) lo que determina su nulidad absoluta.
Resulta ilustrativo de esta temática, lo sentenciado por la Corte Nacional en la
causa “Adidas”55. Según surge del pronunciamiento, la actora y otras empresas del
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

51
COMADIRA, Julio Rodolfo, “Función administrativa y los principios generales del procedimiento
administrativo”, en “130 años de la procuración del Tesoro de la Nación -1863-1993”, número espe-
cial de la Revista de la P.T.N., p. 91.
52
Cfr. GAMERO CASADO, Eduardo - FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, Manual Básico de Derecho Admi-
nistrativo, 4ª ed., Tecnos, Madrid, 2007, p. 55.
53
COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administra-
tivos, ob. cit., p. 40.
54
Cfr. COVIELLO, Pedro J., ob. cit., p. 46.
55
Fallos, 325:1038, “Adidas Argentina y otros” (2002).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 159

rubro del calzado promovieron amparo, en contra del Estado Nacional, solicitando
la nulidad de una resolución del Ministerio de Economía, por medio de la cual se dis-
puso la salvaguardia a la importación de calzados provenientes de terceros países del
Mercosur basándose en que la normativa vigente, a los fines de tal prórroga reque-
ría, previamente, la realización de una investigación entre las partes interesadas y la
Comisión Nacional de Comercio con las audiencias públicas respectivas. El Tribu-
nal, remitiendo al dictamen de la Procuradora, confirmó lo decidido en las anteriores
instancias, en cuanto habían hecho lugar al pedido de declaración de nulidad del acto
amparo por encontrarse manifiestamente viciado el elemento forma, debido a la
omisión en la realización del procedimiento de audiencia pública.
Más recientemente, el Alto Tribunal in re “Defensor del Pueblo”56 en donde se
impugnaba una resolución de la Secretaría de Telecomunicaciones se declaró la
nulidad de tal acto administrativo en virtud de que no se había realizado la audiencia
pública. En tal sentido, señaló que la omisión infundada, por lo demás de otorgar a los
usuarios la posibilidad de participar, con carácter previo y como requisito de validez,
en la elaboración de la resolución 2926/99, resulta manifiestamente “ilegal”.
En lo que tiene que ver con el derecho de defensa hay que señalar que como
correlato de la exigencia del art. 18 de la CN debe permitirse al administrado ejer-
cer el derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas, tal como lo establece la LNPA
en el art. 1º, inc. f.
Como ejemplo puede traerse a colación el caso “Russo”57 en donde la Corte
confirmó la sentencia que había declarado nula una resolución de la DGI, por cuyo
objeto se había removido al actor de sus funciones y dispuesto su traslado, con clara
violación del debido proceso adjetivo, en cuanto no se le había brindado la oportu-
nidad de ser oído antes de la emisión del acto, de ofrecer las pruebas pertinentes,
ni tampoco de obtener una decisión fundada.
Nuestra postura, nos obliga a descartar de plano la teoría de la subsanación; que
propugna que la indefensión del particular, en sede administrativa, no implica la
nulidad del acto administrativo si luego el interesado pudo ejercer adecuadamen-
te su defensa ante la propia administración, al interponer un recurso o en sede judicial
a través de una acción58. Este criterio, ha sido convalidado por la Corte al señalar
que “cualesquiera sean las omisiones observables en el procedimiento admi-
nistrativo, las mismas no bastan para configurar una restricción al derecho
de defensa, cuando nada obsta para que la parte afectada alegue y pruebe
lo pertinente en la instancia judicial”59.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

56
Fallos, 329:4542, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires” (2006) Disidencia de los
jueces Lorenzetti y Zaffaroni.
57
Fallos, 322:235, “Russo” (1999).
58
Una intachable crítica a dicha teoría, puede verse en CANDA, Fabián Omar, “El incumplimiento de
los procedimientos esenciales previos al dictado del acto administrativo y la teoría de la subsanación”,
en Supl. E.D., Serie Espec. de Derecho Administrativo, del 28/06/2002, ps. 5-6.
59
Fallos, 305:1878, “Cas TV S.A.” (1983).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 160 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

b) La motivación

La motivación consiste en la explicitación de la causa —razones de hecho y

derecho— que le da fundamento al acto administrativo60 y también, de la finalidad
perseguida por el mismo61 con el objeto de permitirle al administrado el conocimien-
to de los motivos que dan base a la medida y eventualmente, la defensa de sus dere-
chos. El cumplimiento de ese recaudo por la autoridad pública de manera suficiente
y expresa aparece de ese modo como una exigencia del principio de transparencia62
que impone la vigencia de los postulados de un Estado Democrático63.
Esa es la inteligencia del inc. e del art. 7º de la LNPA cuando prescribe la
motivación de todo acto administrativo y la explicitación concreta y precisa de
las razones para el dictado del acto. En este orden de cosas, su inclusión dentro
del elemento forma, implica que ante su ausencia el acto se encuentre viciado de
nulidad absoluta, conforme lo establece el art. 14 inc. b de la LNPA64.
Entonces, podemos afirmar con Sacristán65 que la obligación legal de motivar
los actos administrativos, independientemente de lo normado por la aludida norma-
tiva procedimental, constituye no sólo una exigencia de racionalidad sino también
de constitucionalidad de la decisión administrativa y, por ello, sólo podrá prescindirse
de tal obligación, en los actos administrativos donde únicamente se constata o
certifica algo y en los actos tácitos, ya que no hay una manifestación de voluntad66.
A estos fines, estimamos correcta la postura de COMADIRA67 al manifestarse
partidario de exigir que la explicitación de los motivos y de la finalidad de acto, deba
hacerse de manera concomitante a su dictado y no con posterioridad.

60
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit., p. 327; HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos admi-
nistrativos, Ley 19.549, 4ª ed. actualizada y ampliada, 1ª reimpr., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 87.
61
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos adminis-
trativos, ob. cit., p. 43. Por su parte, BARRAZA señala que “La explicación de los hechos debe ser certera
y respecto del caso en cuestión. [...] Es decir, debe haber explicación de hechos y luego de ello, la expli-
cación jurídica; ambas explicaciones no son independientes, se requieren mutuamente y se comple-
mentan. Por lo demás, la existencia de sólo una de éstas, afecta al acto administrativo tornándolo ilegí-
timo […] Asimismo la falta de motivación no es un problema de forma sino de fondo, ya que esto se
relaciona con el contenido de lo que el acto dispone, ya que una inadecuada motivación o su ausencia,
generan una disfunción entre lo que se está decidiendo y los fundamentos para arribar a tal decisión. Es
también, un problema que hace a la razonabilidad de los actos administrativos, puesto que los funda-
mentos que se otorgan para dictar un acto administrativo deben guardar estricta relación con lo que fi-
nalmente habrá de ser el objeto del mismo” (BARRAZA, Javier Indalecio, “La motivación del acto admi-
nistrativo - Características que debe reunir y la importancia de la misma”, LL, 1998-C-985).
62
Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, ob. cit., p. 529.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

63
Cfr. FREITAS, Juarez, Discricionariedade administrativa e o direito fundamental a boa administracao
pública, Malheiros, Sao Pablo, 2007, p. 48.
64
GORDILLO, señala que la falta de fundamentación no solo genera un vicio en la forma sino también
el vicio de arbitrariedad, que trae aparejado la nulidad del acto (GORDILLO, Agustín, ob. cit., p. X-17).
65
Cfr. SACRISTAN, Estela B., “La motivación como requisito esencial del acto administrativo”, en Acto
Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Dere-
cho, RAP, Buenos Aires, 2002, p. 65.
66
Cfr. GORDILLO, Agustín, ob. cit., p. X-15.
67
COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administra-
tivos, ob. cit., p. 43. Asimismo, coincidimos con SACRISTÁN en cuanto que la motivación in aliunde y

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 161

Ahora bien, resulta imprescindible determinar, en qué supuestos y bajo qué

condiciones, el vicio en la motivación puede determinar la nulidad absoluta del acto
administrativo. Este tópico fue abordado por la Cámara Nacional en lo Contencioso
administrativo federal en un pronunciamiento en donde se dejó sin efecto un acto
administrativo emanado del Consejo de la Magistratura de la Nación por falta de
motivación68. Es de destacar, por su factura jurídica, el voto del juez Coviello, quien
luego de afirmar que el acto impugnado por la actora era de naturaleza adminis-
trativa, y que las valoraciones del mentado organismo no podían ser sustituidas por
el Poder Judicial, añadió que dicha circunstancia, no lo eximían de fundamentar
adecuadamente la decisión. En tal sentido, el aludido magistrado afirmó que “toda
decisión de naturaleza administrativa que afecte derechos de los particula-
res debe responder a una motivación suficiente y resultar la derivación ra-
zonada de sus antecedentes, de modo tal que se encuentren cabalmente a
resguardo las garantías constitucionales en juego”.

V. ELEMENTOS ACCIDENTALES O ACCESORIOS DEL ACTO

Además de los elementos esenciales del acto administrativo existen otros que
son denominados como accidentales o accesorios. Desde nuestro enfoque, am-
bos términos no pueden englobarse dentro de una misma categoría dado que res-
ponden a situaciones diferentes que tienen incidencia en los alcances de la nulidad
que pueden sufrir el acto.
Es que cuando hablamos de algo accidental, hacemos referencia a algo no
esencial, contingente, es decir, que puede o no estar pero no forman parte de su
estructura. En cambio, lo accesorio alude a aquello que depende de lo principal.
Entre ellos puede, puede mencionarse al plazo, condición y el modo. El prime-
ro se verifica en aquellos supuestos en que el acto está condicionado al transcur-
so de un término, sea para producir efectos o para dejar de producirlos.
El modo implica que el acto administrativo queda sujeto al cumplimiento de una
obligación accesoria. Así, por ejemplo, la adjudicación de un contrato se encuen-
tra subordinada a la efectivización de una garantía de cumplimiento.
En cambio, hay condición cuando los efectos del acto se sujetan a la produc-
ción de un hecho futuro e incierto, el que puede ser natural o humano69. Puede ser
suspensiva cuando es necesario que se concrete para que el acto produzca sus
efectos (Vg. Cuando la designación queda sujeta a la aprobación del examen
psicofísico) o resolutoria, en aquellos casos en que el acto deja de producirlos por
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

la realizada al momento del constatar el informe del art. 8° de la ley de amparo no pueden encontrar
fundamento alguno en nuestro ordenamiento jurídico. (SACRISTAN, Estela B., ob. cit., p. 79).
68
CNac.Contadm.Fed., Sala I, 20/11/03, “Mattera, Marta del Rosario c/ Consejo de la Magistratura
Nacional – resol. 399/01”.
69
ALTAMIRA GIGENA, Julio I., Lecciones de derecho administrativo, Advocatus, Córdoba, 2005, p. 226.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 162 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

el acaecimiento del suceso (Vg. la designación interina cesa cuando el cargo es

cubierto por concurso).
La irregularidad del acto derivada de una cláusula accidental o accesoria como
regla no importa la nulidad de la medida, “siempre que fuere separable y no afectare
la esencia del acto emitido” (art. 16, LNPA).
En nuestra opinión, para determinar las consecuencias que deben derivarse de
la irregularidad se debe analizar cuidadosamente cómo ha sido configurado el
elemento accesorio o accidental pues a veces posee mucha importancia.

VI. NULIDAD

1. Actos nulos y anulables

También, la cuestión de la nulidad del acto administrativo está regulada en la

LNPA. Así, se entiende que es nulo o de nulidad absoluta el acto que tiene un vicio
grave sobre sus elementos esenciales o que carezca de uno de ellos70. Por otro lado
están los actos anulables o de nulidad relativa que son aquellos que tienen un de-
fecto que no llega a “impedir la existencia de alguno de sus elementos esencia-
les”. En ese caso dice el art. 15 de la LNPA que el acto será anulable en sede judicial.
Es importante, tener en cuenta la Ley de Ética pública Nº 25.18871 cuando pres-
cribe que los actos emitidos por todas las personas que se desempeñen en la función
pública en todos sus niveles y jerarquías —en forma permanente o transitoria, por
elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal—
, los magistrados, funcionarios y empleados del Estado que estén alcanzado por los
supuestos de incompatibilidad o de conflicto de intereses mencionados en los arts.
13, 14 y 15 de dicha norma, serán nulos de nulidad absoluta, sin perjuicio de los de-
rechos de terceros de buena fe, en los términos del art. 14 de la LNPA.

2. Nulidad manifiesta

Esta especie de nulidad, en el derecho administrativo, debe ser diferenciada de

la nulidad absoluta ya que ambas categorías tienen un fundamento diferente en
tanto la primera, como vimos, está atada a la gravedad del vicio que se proyecta
sobre sus vicios esenciales, en cambio, la segunda, proviene de lo palmario u os-
tensible del vicio72, circunstancia que determina que el defecto invalidante de la
medida no deba probarse73.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

70
COMADIRA, J., La Ley, p. 282.
71
B.O. 01/11/1999.
72
COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administra-
tivos, ob. cit., p. 86.
73
Cfr. HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, Ley 19.549, ob. cit., p. 116.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 163

Así, el mentado tipo de nulidad tiene como particularidad que el vicio del acto
surge de manera palmaria y notoria de la decisión, de lo que se infiere que el de-
fecto puede ser advertido a simple vista, sin que sea imperiosa la realización de una
investigación fáctica para constatar su presencia. Pues, la mentada categoría
“apunta a comprobar la violación del ordenamiento jurídico por la visibilidad externa
del vicio antes que por una falla intrínseca relacionada con la mayor o menor gra-
vedad de la infracción”74.
HUTCHINSON, contribuyendo a la delimitación conceptual de tal noción, desta-
ca correctamente la diferencia entre nulidad manifiesta y no manifiesta. De este
modo, según el aludido autor la primera se presenta en aquellos casos en que el vicio
que afecta el acto administrativo, surge patente y notoriamente de él, requiriéndose
solamente la comprobación del hecho para constatar su existencia. La segunda,
en cambio, se verifica en aquellos casos en que para llegar a ese resultado resulta
preciso “hacer una investigación del hecho en razón de que el vicio no surge pal-
mariamente del propio acto”75.
Es útil recordar, que la aludida clase de nulidad administrativa, pareció haber
quedado descartada del ámbito de ésta rama del derecho público argentino des-
pués del pronunciamiento emitido por la Corte Suprema Nacional en la renombrada
causa “Los Lagos”76, habida cuenta que, —según la doctrina que emanaba del
fallo— en virtud de la presencia de la presunción de legitimidad en el acto admi-
nistrativo, siempre era necesario la realización de una investigación de hecho, para
acreditar la nulidad de aquél. De dicha conclusión, resultaba lógicamente, que
prácticamente en ningún caso la nulidad del acto podía ser manifiesta dado que, la
sanción de invalidez siempre sería el producto de una investigación judicial que
constate la presencia del vicio en la decisión.
Pero, como lo señala MAIRAL, pronunciarse sobre la inexistencia de nulidades
manifiestas, por la sola presencia de la presunción de legitimidad nos lleva hacia
un razonamiento circular77. Por lo tanto, si se sigue la línea argumental propuesta
por el decisorio del Alto Tribunal, y ante la comprobación de un vicio patente, el acto
sigue presumiéndose legítimo, debemos concluir en la desaparición de dicha espe-
cie de invalidez.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

74
Cfr. CASSAGNE, Juan C., “Reflexiones en torno al sistema de validez de los actos administrativos”,
LL, 1988-E-1103.
75
HUTCHINSON, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ley 19.549, comentada,
anotada y concordada con las normas provinciales, ob. cit., p. 306.
76
Fallos, 190:142, “Los Lagos” (1941).
77
Cfr. MAIRAL, Héctor A, Control judicial de la administración pública, vol. II, Depalma, Buenos
Aires, 1984, p. 777. Según lo allí expuesto por dicho autor, “se trata justamente de decidir si ante la
presencia de un vicio patente, para cuya demostración no es necesario más que yuxtaponer el acto
con la norma aplicable, se considerará que el acto continúa presumiéndose legítimo. Si la respuesta
es afirmativa podrá decirse que no hay nulidades manifiestas”.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 164 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

Aquella regla establecida por la Corte Federal, que recibió fuertes críticas de
la doctrina especializada por su excesiva generalización78, quedó de lado a partir
del dictado de una nueva sentencia, que provocó el resurgimiento de la discusión
sobre la vigencia de la nulidad manifiesta en el ámbito del derecho administrativo.
Es que, en 1975 en la causa “Pustelnik”79 el Máximo Tribunal se refiere, espe-
cíficamente, a dicha clase de irregularidad al expresar que “la invalidez manifies-
ta de los actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin
que sea necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general
del orden jurídico, que sólo requiere una declaración judicial o administrativa a su
respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento previo
para que se torne visible”.
Tal recaudo, fue requerido por primera vez en el recordado caso “Kot”80 que
dictó la Corte Suprema en 1958 y plasmado luego en el art. 1º de la Ley de Ampa-
ro Nº 16.98681 y en el art. 43 de la CN.
Es importante poner de resalto que desde el punto de vista procesal esta espe-
cie de nulidad tiene singular importancia dado que permite la impugnación de los
actos administrativos a través de la acción de amparo, cuando concurran los
recaudos para ello82.

VII. EFICACIA

La condición de eficacia del acto administrativo es su notificación al interesado

a diferencia del reglamento que dispara sus efectos jurídicos desde su publicación.
Ello implica que al producir efectos desde su puesta en conocimiento del destinata-
rio tampoco puede ser ejecutado hasta que se verifique esa circunstancia.
Es más, en los términos de la LNPA si la decisión es ejecutada antes de con-
cretarse la notificación se considera una vía de hecho (art. 9º) que se puede ser
cuestionada dentro de los noventa días directamente ante el Poder Judicial sin que
sea necesario el agotamiento de la vía administrativa (art. 25, inc. d.)

VIII. EXTINCIÓN

1. Por cumplimiento del objeto

El acto administrativo se extingue por el cumplimiento del objeto para el que ha

sido dictado. Pensemos a modo de ejemplo en un acto porque el que se dispone el
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

78
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit., p. 482; COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la
ley Nacional de procedimientos administrativos, ob. cit., p. 85.
79
CSJN, 07/10/75, “Pustelnik Carlos” (Fallos, 293:133).
80
Fallos, 241:291, “Kot” (1958).
81
B.O. 20/10/1966.
82
Para ampliar puede verse: BUTELER, Alfonso, El amparo contra actos administrativos, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2012.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 165

traslado de una persona de un sector de la administración pública a otro y el mis-

mo se concreta.

2. Expiración del plazo

Funciona en aquellos casos en donde el acto tiene una extensión temporal limi-
tada; transcurrido el tiempo el acto deja de producir efectos. A modo ilustrativo
puede pensarse en el supuesto en que se efectúa una designación por un tiempo.

3. Renuncia

El acto administrativo se extingue cuando el interesado o beneficiario renun-

cia al mismo. Por ejemplo, quien es designado para cubrir un cargo y decide no
aceptarlo.

4. Caducidad

Tal como lo establece el art. 21 de la LNPA la Administración tiene la facultad

de declarar la caducidad de un acto administrativo en aquellos casos en que el
interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo. Para ello, es requisi-
to ineludible que medie previa constitución en mora y concesión de un plazo suple-
mentario razonable al efecto. Ello no es así en el sistema cordobés en donde la Ley
de Procedimiento Administrativo Nº 5350 T.O. 6658 autoriza a la administración
a declarar la caducidad, dado que el emplazamiento es facultativo (art. 112).

5. Retiro

Se produce cuando el acto administrativo es dejado sin efecto antes de ser

notificado al interesado.

6. Revocación por ilegitimidad

a) Fundamento constitucional. La potestad para revocar los actos administra-

tivos ilegítimos tiene sustento en la Ley Fundamental en diferentes cláusulas. Ya
el Preámbulo insta a “promover el bienestar general”, el art. 31 establece la jerar-
quía normativa de las diversas fuentes —que se asegura con la revocación esta-
tal de los actos ilegítimos—, el art. 99, inc. 1 pone en cabeza del Presidente de la
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

Nación la responsabilidad política de la “administración general del país” y el

art. 100 inciso 1, por último, establece que al Jefe de Gabinete le corresponde
“Ejercer la administración general del país”.
Es decir, que desde ese plano, la prerrogativa de revocar actos administrativos
en sede administrativa es factible desde el punto de vista constitucional. Sin em-
bargo, la Ley Fundamental también pone en claro cuáles son sus límites al prescribir

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 166 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

en el art. 17 que “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la nación

puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”.
Para establecer el alcance de ese precepto sobre la potestad revocatoria de-
bemos indagarnos acerca del concepto de propiedad y las implicancias de la exi-
gencia de que exista una “sentencia fundada en ley”.
En lo que tiene que ver con la propiedad, la Corte Suprema la ha definido en la
causa “Bourdié”83 dictada en 1925 en donde se discutían los alcances de un con-
trato administrativo indicando que “El término propiedad comprende todos los
intereses apreciables que un hombre pude poseer fuera de sí mismo, fuera de
su vida y su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal
por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea naz-
ca de actos administrativos, a condición que su titular, disponga de una
acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, integra el
concepto constitucional de propiedad”.
Como puede advertirse, los derechos que emanan de un acto administrativo
quedan comprendidos en el concepto de propiedad constitucional, cuestión que ha
sido ratificada por el Máximo Tribunal84. A partir de ello, debemos colegir, inevi-
tablemente, que cuando se ha generado un derecho adquirido en cabeza del admi-
nistrado la propiedad deviene inviolable y, por consiguiente, la administración pú-
blica no puede revocar un acto administrativo ante sí cuando el mismo se ha
incorporado al patrimonio del administrado.
Ahora bien, es importante aclarar que ese valladar establecido por la Carta Magna
es de tipo competencial o adjetivo85, en tanto la prohibición impuesta solo implica que
la administración pública se encuentra vedada de revocar el acto ante sí, habida cuenta
que es una atribución que le corresponde exclusivamente al Poder Judicial. Es que,
como vimos, se exige que para privar de ese derecho adquirido a su titular la existencia
de una “sentencia fundada en ley”, que sea resultado de un proceso de lesividad86
en cuyo cauce el Estado acredite la ilegitimidad del acto cuya anulación pretende y
en donde, incluso, puede adicionarse una petición de tipo cautelar que procure la
suspensión del acto irregular hasta tanto se dicte sentencia.
b) Los instrumentos anticorrupción. La normativa anticorrupción al igual que
en otras cuestiones del derecho administrativo87, introduce variantes sobre el ejer-

83
Fallos, 145:307 “Bourdie” (1925).
84
Fallos, 296:672, “Metalmecánica S.A.” (1976).
85
MAIRAL, Héctor A., La doctrina de los actos propios y la administración pública, Depalma, Buenos
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

Aires, 1994, p. 103.

86
La acción de lesividad tiene por objeto una pretensión de una entidad administrativa por la que se le
solicita al órgano jurisdiccional la anulación de un acto de la misma (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “La decla-
ración de lesividad”, Revista de Administración Pública de España, Nº 2, 1950, p. 59), por ser éste irre-
vocable en sede administrativa (ABAD HERNANDO, Jesús L., - ILDARRAZ, Benigno, “La acción de
lesividad”,JA doctrina, 1975, p. 474; SESIN, Domingo J., “El acto administrativo en la legislación y la
jurisprudencia de Córdoba: nulidades y vicios”, en A.A.V.V., Acto Administrativo y Reglamento, Jor-
nadas organizadas por la UniversidadAustral, Facultad de Derecho, RAP, Buenos Aires, 2002, p. 241).
87
La influencia puede verse también en las siguientes cuestiones: a) Órganos de control de la admi-
nistración pública; b) contrataciones administrativas; c) acto administrativo; d) empleo público; e)

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 167

cicio de esa atribución al referirse a las consecuencias de los actos de corrupción.

El art. 34 de la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción88 textualmente
dispone “Con la debida consideración de los derechos adquiridos de buena
fe por terceros, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fun-
damentales de su derecho interno, adoptará medidas para eliminar las con-
secuencias de los actos de corrupción. En este contexto, los Estados Parte
podrán considerar la corrupción un factor pertinente en procedimientos
jurídicos encaminados a anular o dejar sin efecto un contrato o a revocar
una concesión u otro instrumento semejante, o adoptar cualquier otra me-
dida correctiva”.
Con relación a ello, cabe señalar que la norma se refiere a los derechos adqui-
ridos de buena fe por terceros, lo que implica que quienes han participado en la
actividad corrupta no podrían aducir la presencia de un derecho adquirido a partir
de la decisión estatal.
c) Regulación federal. Esta atribución de la administración pública, en la órbi-
ta federal por imperio de la LNPA se halla regulada de manera diferenciada de
acuerdo a si el acto administrativo es regular (es decir, el acto anulable o de nuli-
dad relativa y el acto válido) o irregular (esto es el acto nulo o de nulidad absoluta).
c) 1. Actos administrativos regulares. Para tal supuesto, la LNPA en el art. 18
dispone que una vez notificado el acto no puede ser revocado en sede administrati-
va cuando ha generado derechos subjetivos a favor del administrado. Se agrega luego
que sin embargo “podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede
administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación,
modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros
y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario”.
En primer lugar, hay que señalar que esta disposición plantea una contradicción
inicial dado que al referirse al acto regular incluye dentro de su ámbito conceptual —
como dijimos— al acto de nulidad relativa y al válido, siendo que éste último no pue-
de ser revocado ilegitimidad dado que se ha dictado conforme al ordenamiento jurí-
dico. Por las mismas razones, no puede aludirse a la necesidad de promover de acción
de nulidad (lesividad) contra un acto válido. Amén de la defectuosa técnica legisla-
tiva, esto nos lleva a la conclusión de que el art. 18 —en su primera parte— sólo se
refiere a los actos anulables o de nulidad relativa ya que los válidos solo pueden ser
revocados por razones de mérito, oportunidad o conveniencia en los términos de la
segunda parte de esa norma, esto es con el pago de una indemnización.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

procedimiento administrativo; f) el administrado; g) control de la administración pública. Sobre el

tema puede consultarse: GORDILLO, Agustín, “Un corte transversal en el derecho administrativo: la
Convención Interamericana contra la Corrupción”, LL, 1997-E-1091 y BUTELER, Alfonso, “La lucha
anticorrupción y el derecho administrativo”, JA, Suplemento Derecho Administrativo del 31/07/
2013, ps. 3-15.
88
Adoptada en Nueva York, Estados Unidos de América, el 31 de octubre de 2003. Aprobada por la
República Argentina mediante la Ley Nº 26.097 (B.O. 09/06/2006).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 168 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

En segundo término, debemos que dejar sentado que la norma en cuestión

dispone que es estable, es decir, que no puede ser revocado en sede administra-
tiva, el acto regular que ha sido notificado y ha generado derechos subjetivos.
Empero, una de las excepciones previstas en dicho régimen en donde cede esa
regla de la estabilidad se verifica en los supuestos en que el administrado haya tenido
conocimiento del vicio89. Esto implica, lógicamente, que es pasible de revocación
en la esfera administrativa el acto regular notificado del que hubieren nacido de-
rechos subjetivos cuando se verifica esa hipótesis. En este estado de cosas, cabe
preguntarse qué ocurre si ese acto administrativo ha generado derechos subjeti-
vos en cumplimiento, es decir, ¿puede ser revocado el acto regular que ha gene-
rado derechos adquiridos cuando ha existido conocimiento del vicio? Considera-
mos que desde el punto de vista de la LNPA la respuesta debe ser positiva habida
cuenta que la norma no lo específica. Sin embargo, como se ha visto, esa solución
normativa no resulta tolerable desde el punto de vista de la Ley Fundamental dado
que se estaría convalidando la violación derechos adquiridos (art. 17, CN), lo que
convierte en inconstitucional a ese precepto.
c) 2. Actos administrativos irregulares. El art. 17 de la LNPA dispone lo siguien-
te: “El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregu-
lar y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede
administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere
generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá im-
pedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declara-
ción judicial de nulidad”.
Como puede advertirse, se establece como principio que los actos administra-
tivos irregulares deben ser revocados o sustituidos por razones de ilegitimidad aun
en sede administrativa. En tales supuestos, se ha entendido que la administración

89
Para GORDILLO no basta con el conocimiento del vicio sino que es necesario connivencia dolosa
entre el administrado y el funcionario (GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, ob.
cit., p. VI-18). Debe ponerse de resalto, que la P.T.N., ha acudido por lo general, a la teoría de la nu-
lidad manifiesta, a los fines de fundamentar la revocación oficiosa de actos administrativos en sede
administrativa (P.T.N. en Dictámenes 153:213, entre otros). Pues, el organismo asesor, estima que
de lo notorio del vicio que padece el acto, se deriva el conocimiento de tal irregularidad por el admi-
nistrado, circunstancia ésta que permite aplicar la excepción prevista para los actos viciados de nu-
lidad relativa (art. 18, LNPA) a los viciados de nulidad absoluta y a los fines del ejercicio de la potes-
tad revocatoria en sede administrativa en aquellos casos en que el acto estuviere notificado, firme,
consentido y hubiere generado derechos subjetivos en cumplimiento (art. 17, LNPA).
Un sector doctrinario (Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de pro-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

cedimientos administrativos, ob. cit., p. 86; MARCER, Ernesto A., «La suspensión en sede administra-
tiva del acto administrativo irregular, frente al art. 17 de la Ley 19.549», LL, 1981-C-306) y la jurispru-
dencia administrativa (P.T.N., Dictámenes: 234:465, 234:472, 235:446, 240:388, entre otros.) se ha
inclinado por sostener la opinión de que en los supuestos en que el vicio es manifiesto el interesado no
puede alegar el desconocimiento de la irregularidad que ostenta el acto administrativo.
De acuerdo a nuestro parecer esa conclusión —que es el producto del hecho de que la invalidez surge
a simple vista del acto—, implica una generalización indebida en tanto resulta erróneo pensar que ese
conocimiento se produce en todos los casos por parte del administrado ya que ello depende de las
circunstancias concretas, aunque sí pueda presumirse su conocimiento frente a la concurrencia de
determinadas circunstancias.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 169

se encuentra obligada a revocar el acto ante sí90 y que, incluso puede ser compe-
lida a hacerlo91. La excepción a esa regla se encuentra constituida por aquellos
supuestos en que el acto administrativo estuviere firme y consentido y hubiere
generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo92. Esto, desde la perspec-
tiva constitucional (art. 17), como vimos, trae aparejado que no puede revocarse
—en sede administrativa— un acto frente a la existencia de derechos adquiridos.
A modo ilustrativo del modo de funcionamiento de esta limitación puede citar-
se lo resuelto in re “Hernández”93. La causa tuvo su génesis en el rechazo a la
actora de la inscripción en el segundo año de la Escuela de Bellas Artes «Manuel
Belgrano» por carecer de los requisitos necesarios para ingresar a dicha escuela
en la que ya había efectuado el primer año. El Alto Tribunal al resolver consideró
que la decisión poseía un vicio en tanto había sido dictada en violación al límite al
ejercicio de la potestad revocatoria habida cuenta que existían derechos subjeti-
vos en cumplimiento, de conformidad a lo normado por el art. 17 de la LNPA.
Sin embargo, como excepción de la excepción, la doctrina94 y la jurispruden-
cia —tanto administrativa95 como judicial96— han entendido que aun frente a esa
circunstancia, esto es, la existencia de derechos adquiridos, la administración
pública puede revocar en sede administrativa cuando ha habido conocimiento del
vicio por el administrado; efectuando, de ese modo, una interpretación extensiva
de la excepción prevista en el aludido art. 18 de la LNPA para los regulares97.
Pues, en palabras de la Corte Suprema, “una interpretación armónica de los
preceptos citados conduce a sostener que las excepciones a la regla de la
estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el art. 18
—entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado— son igualmen-
te aplicables al supuesto contemplado en el art. 17, primera parte. De lo con-
trario, el acto nulo de nulidad absoluta gozaría de mayor estabilidad que el

90
Cfr. CANDA, Fabián Omar, “La suspensión de los efectos del acto administrativo en el procedi-
miento administrativo”, en A.A.V.V. - CASSAGNE, Juan Carlos (director), Amparo, medidas cautelares
y otros procesos urgentes en la justicia administrativa, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 368.
BARRA, Rodolfo C., “Efectividad de la tutela judicial frente a la administración; suspensión de
ejecutoriedad y medida de no innovar”, ED, 107:419, esp. p. 422.
91
Cfr. COVIELLO, Pedro José Jorge, La protección de la confianza del administrado: derecho compa-
rado y derecho argentino, LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 66.
92
Con relación a ello ha dicho la Corte que pudo válidamente ser dispuesta en sede administrativa la
revocación por razones de ilegitimidad del acto administrativo que acordó una pensión militar en los
términos que autoriza el art. 17 de la ley 19.549 reformado por la ley 21.686, pues si bien el acto irre-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

gular se encontraba firme y consentido, los derechos subjetivos que eventualmente hubiese generado
no se estaban cumpliendo al momento de su revocación (Fallos, 310; 1870, “Olivera”, 1987).
93
ED, 108:602.
94
CASSAGNE, J., ob. cit., p. 384; COMADIRA, Julio R., Procedimientos administrativos, ob. cit., ps.
363-364.
95
P.T.N., Dictámenes 153:213, 261:118, entre otros.
96
Fallos, 321:169, “Almagro Gabriela y otra” (1998).
97
En caso de concretarse la revocación administrativa de la medida y de impugnarse judicialmente
luego la misma, estará cargo de la autoridad pública la demostración del conocimiento de la irregula-
ridad por parte del administrado (Cfr. MARCER, Ernesto A., ob. cit., p. 306).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 170 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

regular, lo cual no constituye una solución razonable ni valiosa. Una inte-

ligencia meramente literal y aislada de las normas antes indicadas llevaría
a la conclusión de que habría más rigor para revocar un acto nulo que uno
regular cuya situación es considerada por la ley como menos grave” 98.
El fundamento que se invoca —desde los diferentes planos de análisis— para
sostener la aplicación del conocimiento del vicio al acto irregular es que, de otro
modo, se daría más protección al acto regular que el irregular. Pues, se razona de
la siguiente manera, si el acto regular puede ser revocado siempre que hay cono-
cimiento del vicio esa regla también debe aplicarse a los actos irregulares habida
cuenta que si no se estaría otorgando mayor tutela al acto irregular que al regular.
En nuestra opinión y desde la perspectiva constitucional propuesta, esa conclu-
sión es errónea en la medida en que tanto el regular como el irregular pueden ser
revocados solo cuando han sido notificados y no pueden serlo cuando han gene-
rado derechos adquiridos.
En definitiva, la Ley fundamental no permite revocar un acto administrativo
cuando existen derechos adquiridos sino que, en dicho supuesto, la administración
pública debe promover una acción de lesividad ante el Poder Judicial. En virtud de
ello, debemos colegir que tanto la interpretación doctrinaria mayoritaria, jurispru-
dencial o normativa —como ocurre con la legislación de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires99— que autoriza a revocar —tanto actos regulares como irregula-
res— cuando hay conocimiento del vicio aun frente a la existencia de derechos
adquiridos va en contra del texto constitucional.

7. Revocación por razones de mérito oportunidad y conveniencia

El acto administrativo puede extinguirse por la revocación que haga la admi-

nistración pública por razones de mérito, oportunidad o conveniencia, es decir,
porque así lo exige el bien común.
Es importante dejar en claro que para que un acto administrativo sea pasible de
revocación por motivos de interés público resulta condición necesaria que el acto
sea válido pues, de lo contrario, la administración debe revocarlo por ilegitimidad.
Esta posibilidad se encuentra contemplada en el art. 18 de la LNPA cuando
prescribe que el acto “También podrá ser revocado, modificado o sustituido
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los per-
juicios que causare a los administrados”.
El tema relativo a la extensión de la indemnización ha generado un largo deba-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

te que abordaremos en el Capítulo correspondiente cuando desarrollemos la res-

ponsabilidad del Estado por su actividad lícita.

98
Fallos, 321:169, “Almagro Gabriela y otra” (1998).
99
Es importante recordar que el art. 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la C.A.B.A.
permite la revocación del acto administrativo irregular del que han nacido derechos subjetivos en
cumplimiento en los casos en que el interesado haya tenido conocimiento del vicio.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 171

Sin perjuicio de ello, diremos que la última tendencia de la Corte Federal es que
debe indemnizarse el daño emergente y el lucro cesante debidamente acreditado100.

8. Anulación judicial

El acto administrativo se extingue, asimismo, cuando el Poder Judicial declara

su nulidad en un pleito.

IX. SUBSANACIÓN

Los actos administrativos anulables (o de nulidad relativa) pueden ser saneados

de dos maneras: Primero, mediante la ratificación por el por el órgano superior, cuando
el acto hubiere sido emitido con incompetencia en razón de grado y siempre que la
avocación, delegación o sustitución fueren procedentes. Segundo, a través de la
confirmación por el órgano que dictó el acto subsanando el vicio que lo afecta.
En tal caso, los efectos del saneamiento se retrotraerán a la fecha de emisión
del acto objeto de ratificación o confirmación (art. 19, LNPA).

X. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN CÓRDOBA

Ley 5350 (T.O.6258) que rige el procedimiento administrativo en la Provincia

de Córdoba regula lo concerniente al acto administrativo.
El art. 93 se refiere al elemento subjetivo del acto al indicar que este será pro-
ducido “por el órgano competente” y, en cuanto a las formas, se prescribe que debe
dictarse “mediante el procedimiento que en su caso estuviere establecido”. A su
vez, dispone que el contenido se “ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurí-
dico y será adecuado a los fines de aquellos” lo que implica el reconocimiento de
los elementos objeto y finalidad.
Luego, el art 98 hace referencia al tema de la fundamentación al indicar que
“Todo acto administrativo final deberá ser motivado, y contendrá una relación de
hechos y fundamentos de derecho, cuando: a) decida sobre derechos subjetivos;
b) resuelva recursos; c) se separe del criterio seguido en actuaciones preceden-
tes, o del dictamen de órganos consultivos”.
Esta disposición pone en evidencia un trato diferenciado de acuerdo a la situa-
ción jurídica subjetiva que detenta el administrado, sea que ostente un derecho
subjetivo o de un interés legítimo. Pues, de su lectura podría pensarse que no re-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

sulta necesario motivar un acto cuando estén en juego intereses legítimos, lo que
es un absurdo a esta altura de evolución del Estado de Derecho dado que todo debe
ser fundamentado.

100
Fallos, 332:1367 “Zonas Francas Santa Cruz S.A.” (2009).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 Caracteres del acto
administrativo

Derecho
Administrativo
Caracteres del acto
administrativo
Caracteres de los actos administrativos: el principio de legitimidad y la
ejecutoriedad del acto.

El principio de legitimidad del acto administrativo tiene como efecto jurídico el

hecho de hacer presumir que todo acto emanado de la administración ha sido
dictado conforme a las normas jurídicas vigentes.

Hace a la presunción del obrar sublegal y conforme al orden jurídico de la

administración pública, tiene como principal objetivo el de impedir la
obstaculización de la actuación administrativa. El Estado se vería imposibilitado
prácticamente de efectivizar su actuación, tendiente a la concreción de los fines
públicos, si ante una determinada impugnación se viera obligado a hacer
declarar judicialmente la validez de una determinada decisión como condición
previa para exigir su cumplimiento.

En consecuencia todo acto dictado en ejercicio de función administrativa se

presume legítimo pudiendo ser revisado judicialmente a pedido de parte, por lo
cual la nulidad del acto administrativo no puede ser declarada de oficio sino
que la misma debe alegarse y probarse.

Esta presunción se encuentra expresamente prevista por el artículo 12 de la Ley

Nacional en los siguientes términos: “El acto administrativo goza de presunción
de legitimidad …”.

Por otra parte la Ejecutoriedad como carácter del acto administrativo significa
que la propia administración tiene la potestad de hacerlo efectivo o ponerlo en
práctica por sí misma. No debe confundirse con la ejecutividad entendida como
la posibilidad de exigir el cumplimiento.

Este carácter también está previsto también por el artículo 12 de la Ley

Nacional: “… su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en
práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto
exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan los
administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa
establezca lo contrario”.

Por su parte la legislación provincial establece: Los actos administrativos tienen

la eficacia obligatoria propia de su ejecutividad, y acuerdan la posibilidad de
una acción directa coactiva como medio de asegurar su cumplimiento.
Producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se
disponga otra cosa.
La ejecución quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté
supeditado a su notificación, publicación o aprobación superior.

La ejecutoriedad del acto ha sido diferenciada en propia e impropia, siendo la

primera aquella en la que la administración con sus propios medios pone el
acto en práctica en tanto la ejecutoriedad impropia implica la ejecución a cargo
del órgano judicial a instancias de la administración.
Bibliografías de referencia

Avalos, E., Buteler, A. & Massimino, L. (2014). Derecho administrativo. Tomo I.

Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo, 4 Tomos. (4ta Ed.).

Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires:

Astrea.
 Capítulo VIII

CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Sumario
I. Introducción................................................................................................... 243
1. Caracteres y nulidades del acto administrativo..................................... 243
II. Presunción de legitimidad........................................................................... 245
2. La presunción de legitimidad. Crítica..................................................... 245
3. La presunción de legitimidad en la jurisprudencia................................ 247
4. Fundamentos de la presunción de legitimidad....................................... 248
4.1. Fundamento teórico y práctico. Sus alcances.................................. 248
4.2. Fundamento positivo de la presunción de legitimidad.................... 249
4.3. Consecuencias de admitir la presunción de legitimidad sola-
mente para el acto regular................................................................... 250
5. Efectos de la presunción de legitimidad.................................................. 252
5.1. Igualación provisional de los actos legítimos e ilegítimos............... 252
5.2. Necesidad de alegar la ilegitimidad................................................. 253
5.3. ¿Necesidad de probar la ilegitimidad?.............................................. 253
5.4. Exigibilidad del acto ilegítimo.......................................................... 254
6. Presunción de legitimidad y estabilidad del acto administrativo.......... 254
III. Exigibilidad u obligatoriedad. Ejecutoriedad........................................... 255
7. La exigibilidad y ejecutoriedad del acto administrativo. Distinción....... 255
7.1. Criterio tradicional. Fundamentos................................................... 255
7.2. Nuestra distinción............................................................................. 255
7.3. Diferencias de interpretación en cuanto a las potestades
coactivas de la administración............................................................. 256
7.4. Ejercicio de la fuerza y potestad de disponerlo................................ 256
7.5. Implicancia política del tema............................................................ 257
7.6. Derecho comparado........................................................................... 258
 7.7. Conclusiones...................................................................................... 259
8. La ejecutoriedad. Alcances y medios....................................................... 260
8.1. La coerción directa............................................................................. 260
8.2. La coerción indirecta......................................................................... 261
8.3. La ejecución directa........................................................................... 261
8.4. La ejecutoriedad en la práctica......................................................... 261
IV. Impugnabilidad.......................................................................................... 262
9. Fundamento de la impugnabilidad.......................................................... 262
9.1. En sede administrativa..................................................................... 262
9.2. En sede judicial.................................................................................. 264
9.3. Comparación...................................................................................... 264
V. Estabilidad................................................................................................... 265
10. La estabilidad del acto administrativo.................................................. 265
11. Caracteres. Diferencias entre cosa juzgada judicial y cosa juzgada
administrativa.......................................................................................... 266
12. Requisitos de la estabilidad................................................................... 266
13. Acto administrativo................................................................................ 267
13.1. Unilateralidad................................................................................. 267
13.2. Individualidad................................................................................. 268
14. Que de él hayan nacido derechos subjetivos......................................... 268
14.1. No hay estabilidad de los intereses................................................ 268
14.2. No hay estabilidad de los deberes................................................... 269
14.3. Funciona a favor, no en contra, del administrado......................... 269
14.4. Debe “nacer” un derecho................................................................. 270
14.5. El derecho puede ser civil o administrativo................................... 270
15. Que sea notificado al interesado............................................................ 271
16. Que sea regular....................................................................................... 272
16.1. El acto anulable tiene estabilidad.................................................. 272
16.2. La revocabilidad del acto nulo........................................................ 273
16.2.1. Excepciones a la revocabilidad del acto nulo...................... 273
16.2.1.1. “Prestaciones” o “derechos subjetivos”................ 273
16.2.1.2. Acto “firme y consentido”...................................... 274
16.2.2. La suspensión del acto y la estabilidad.............................. 275
16.3. La protección contra la revocación del acto estable....................... 275
17. Que se trate de un acto de la administración activa............................ 277
18. Dictado en ejercicio de facultades regladas o discrecionales................ 278
19. Excepciones a la estabilidad.................................................................. 279
19.1. Connivencia dolosa.......................................................................... 279
19.2. Revocación a favor del interesado................................................... 279
 19.2.1. La revocación sin perjuicio de terceros en el caso de los
contratos....................................................................................... 281
19.2.2. La revocación sin perjuicio de terceros y la estabilidad
en la función pública................................................................... 281
19.3. La revocación de los actos precarios............................................... 282
19.3.1. El caso de los permisos de construcción.............................. 283
19.4. Que haya una ley que autorice la revocación................................. 284
19.4.1. Enunciación general............................................................ 284
19.4.2. Revocación y propiedad....................................................... 285
19.4.3. Revocación y estabilidad...................................................... 287
19.4.4. Revocación y expropiación................................................... 289
 Capítulo VIII

CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

I. Introducción

1. Caracteres y nulidades del acto administrativo

Generalmente se enuncian dos caracteres del acto administrativo: Presunción de
legitimidad y ejecutoriedad: Esta última, de acuerdo a un sector de la doctrina,
puede ser dividida en exigibilidad (obligatoriedad) y ejecutoriedad; por nuestra
parte estimamos que corresponde agregar dos caracteres más: Estabilidad e
impugnabilidad. Ambos surgen del derecho positivo.
Una advertencia inicial se impone en punto a los caracteres del acto adminis-
trativo: No se trata de indagar apriorísticamente qué notas conceptuales creemos
que deben darse al acto, sino de investigar el derecho positivo a fin de averiguar
cómo está regulado; en otras palabras, los caracteres jurídicos del acto adminis-
trativo deben ser un reflejo del derecho aplicable, y por ello no pueden resolverse
a nivel puramente doctrinario sino que se hace necesario apelar a fundamentos
de orden jurídico. La advertencia es particularmente importante porque casi
todos los autores, especialmente italianos y franceses, están conformes en afir-
mar la existencia de los dos caracteres inicialmente mencionados (presunción de
ilegitimidad y ejecutoriedad), pero lo hacen en base a cierto sustento normativo
y a una firme jurisprudencia en igual sentido. Ello significa que cuando se trata
de determinar cuáles son los caracteres del acto administrativo en otros orde-
namientos jurídicos, no puede primero afirmarse que los caracteres son tales y
después preguntarse “¿cuál es su fundamento?,” pues primero hay que encontrar
y demostrar que ese principio verdaderamente existe y no se encuentra solamente
en las obras de la materia.1

1
O sea, no hay que partir de una supuesta “naturaleza” o “esencia” de una institución pretendi-
damente “descubierta” por cada doctrinario, en el viejo ideal aristotélico-tomista. Al respecto, ver
Ross, A lf, Sobre el derecho y la justicia, op. cit., p. 111 y sus referencias.
244 teoría general del derecho administrativo

Un problema metodológico difícil de solucionar adecuadamente, en otro sentido,

es el de la vinculación de los caracteres del acto administrativo con el sistema de
nulidades; en rigor, ambos deben ser analizados conjuntamente.
De todas maneras, debemos adelantar aquí que los caracteres del acto adminis-
trativo no son los mismos según que el acto adolezca de una u otra clase de nulidad:
Específicamente, distinguimos tres categorías de nulidad del acto administrativo,
denominadas estipulativamente “anulabilidad” (o nulidad relativa), “nulidad” (o
nulidad absoluta, o actos nulos de nulidad absoluta) e “inexistencia.” (O actos
administrativos inexistentes, o vías de hecho administrativas, o inexistencia de
acto administrativo.) A diferencia del derecho civil, en que se distingue entre el
acto nulo y anulable, como dos categorías, y la nulidad absoluta y relativa, como
otras dos categorías distintas, en el derecho administrativo se hacen solamente
dos o a lo sumo tres (si se incluye la inexistencia) categorías, la utilización de los
términos “anulable” y “nulo” no tiene una necesaria correlación con los vocablos
análogos del derecho privado, pues el sistema de nulidades administrativas tiene
sus propios principios, derivados de la doctrina, la jurisprudencia y el decreto-ley
19.549/72.
Adelantando aquí provisionalmente las conclusiones que iremos desarrollando
en los capítulos que siguen, podríamos delinear como características generales
del sistema lo siguiente: El acto administrativo válido y el acto administrativo
anulable, que son los que tienen vicios intrascendentes o no demasiado graves,
son considerados actos “regulares;” el acto administrativo nulo, que es el que tiene
vicios graves o muy graves, es un acto “irregular.” En caso de vicios groseros,
el acto se denomina inexistente. En consecuencia, los caracteres principales del
acto administrativo se agrupan como muestra el cuadro de la página siguiente.
El cuadro que sigue refleja nuestra opinión sobre el estado actual del derecho
argentino, con posterioridad a las reformas del decreto-ley 19.549/72, y la ex-
plicación se hará en los capítulos subsiguientes. Lo adelantamos aquí para un
mejor ordenamiento sistemático del total de la información y de la problemática
a plantearse.
Las normas del decreto-ley 19.549/72, con todo que han significado un im-
portante avance en la materia y justifican intrínsecamente una presunción de
legitimidad limitada, en particular al acto administrativo anulable o no muy
gravemente viciado, no son suficientes para justificar una presunción de legiti-
midad amplia, que comprendiera también el acto nulo, en tanto no produzcan
efectivamente una mutación de los comportamientos administrativos. Por ejemplo,
no siempre la administración respeta las garantías del procedimiento establecidas
en defensa de los particulares —audiencia previa, fácil acceso a las actuaciones,
producción de la prueba solicitada, etc., antes de la emisión de un acto que pueda
afectar los derechos o intereses de los administrados—; no siempre procede a la
emisión del acto previo un dictamen jurídico adecuado y suficiente; no siempre
 caracteres del acto administrativo 245

fundamenta de forma suficientemente amplia, en los hechos y en el derecho

aplicable al caso, la resolución que adopta. Por ello, si bien se puede admitir en
base al decreto-ley 19.549/72 una presunción de legitimidad limitada, no puede
hacérselo a nuestro juicio con el alcance de cubrir también el acto nulo. Por lo
demás, en el acto nulo se da casi por hipótesis una violación grave justamente
de las normas que se han dictado para garantizar al administrado, con lo cual
sería contradictorio argumentar, en base concretamente a la existencia de las
normas violadas o transgredidas en el caso, que el acto debe presumirse legítimo.
La razón de ser de la presunción de legitimidad habrá de estar, entonces, en el
cumplimiento de tales garantías, pero no precisamente en su incumplimiento.

Acto adm. regular Acto adm. irregular

Caracteres
Validez Anulabilidad Nulidad Inexistencia
Presunción de legiti-
sí sí no no
midad
Exigibilidad sí sí no no
contingente contingente no no
Estabilidad sí sí contingente no
Ejecución a pesar de
la interposición de
recursos (carácter contingente contingente no no
no suspensivo de los
recursos)

II. Presunción de legitimidad

2. La presunción de legitimidad. Crítica

El Código Civil establece para los actos privados una presunción de validez que
alcanza a los actos de vicios no manifiestos, o sea anulables,2 pero expresamente
excluye a los actos de vicios manifiestos, o sea, nulos.3 De los primeros dice el
art. 1.046 lo siguiente: “Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean
anulados, y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase.”
Ninguna norma de derecho administrativo establecía antes de 1972 para los
actos administrativos una presunción semejante, pero tampoco una distinta;
en consecuencia, aplicando por analogía la norma civil, podría concluirse que
los actos administrativos anulables se presumen legítimos o válidos, no así los
actos administrativos nulos. (“Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad
no haya sido juzgada.”) A ese argumento normativo cabía agregar otro de índole
lógica: Si un acto tiene un vicio que no es manifiesto o aparente, es plausible que
2
Art. 1046.
3
Art. 1038: “Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada.”
246 teoría general del derecho administrativo

deba considerárselo, en principio y provisoriamente (hasta que una autoridad

competente resuelva lo contrario), legítimo; si, en cambio, el vicio es claro y evi-
dente, no podría “presumirse” que el acto es —a pesar de ese vicio manifiesto—
“válido;”4 ello equivaldría tanto como cerrar los ojos ante la realidad, como decir
“el sol brilla, pero presumo que no brilla.” En otras palabras, es insalvablemente
contradictorio afirmar que un acto deba o pueda “presumirse legítimo” si la
persona que se enfrenta con él advierte inmediatamente que no es legítimo. Esa
contradicción lógica sólo podría ser superada por una norma legal expresa que
así lo dijera,5 ya que en tal caso tendríamos una presunción legal, impuesta por
el legislador por razones de supuesta conveniencia, y el principio se enunciaría
de otra manera: “Aunque encuentres un acto manifiestamente ilegítimo, debes
comportarte como si fuera legítimo, pues la ley así lo impone;” no podría de todos
modos, ni siquiera en ese caso, pedirse que “si encuentra un acto manifiestamente
ilegítimo, presume a pesar de ello que es legítimo,” pues ello es como ordenar que
se piense en cierto modo, lo que es una imposibilidad material y moral, y por
ende una imposibilidad jurídica.
De lo expuesto surgía, a nuestro modo de ver, que la presunción de legitimidad
del acto administrativo podía existir, por vía analógica, respecto de los actos
anulables cuyo vicio no es evidente o manifiesto; que, en ausencia de norma ex-
presa, no podía en cambio jurídicamente hablarse de una supuesta “presunción
de legitimidad” aplicable a todos los actos administrativos sin distinción alguna.
Es que, como dice I mboden, la nulidad de un acto excluye necesariamente su
exigibilidad, por la lógica inmanente al ordenamiento jurídico.6
Por tales razones, ya en la primera edición (1963) de El acto administrativo,
sostuvimos que “el vicio manifiesto destruye precisamente la presunción de legi-
timidad... El acto administrativo nulo no debe tener presunción de legitimidad,”
y agregábamos que el criterio contrario “representa un pensamiento político
estatista y autoritario;”7 tal criterio lo reiteramos un año más tarde indicando
que: “Ello, evidentemente, carece de toda razonabilidad, ya que ninguna argu-
mentación doctrinaria puede destruir el hecho de que puedan existir actos ma-
nifiestamente viciados; y ello, a su vez, implicará necesariamente que en tales
casos el acto no podrá tener presunción de legitimidad.”8 Este mismo criterio ha
sido también adoptado por parte de la doctrina argentina.9

4
Winkler , Günther , Die absolute Nichtigkeit von Verwaltungsakten, Tübingen, 1960, p. 15.
5
Winkler , op. cit., p. 29.
6
Citado por Winkler , op. cit., p. 15, quien se pronuncia en igual sentido.
7
El acto administrativo, 1963, 1ª ed., p. 98, nota 33; 1969, 2ª ed., p. 121.
8
Procedimiento y recursos administrativos, 1964, 1ª ed., p. 105, nota 8.
9
M arienhoff, op. cit., t. II, pp. 468, 477 y 478. Si bien este autor nos atribuye la opinión contraria
(op. cit., p. 500), nuestro criterio es el que hemos reproducido en el texto. En igual sentido, F iorini,
op. cit., p. 295.
 caracteres del acto administrativo 247

3. La presunción de legitimidad en la jurisprudencia

La tesis de negar presunción de legitimidad a los actos administrativos nulos,
que se venía abriendo lentamente paso en la jurisprudencia última, recibe un
nuevo elemento de sustentación en el decreto-ley 19.549/72, cuya interpretación
sistemática lleva a la misma conclusión.
Sin embargo, más importante es destacar que la propia discusión teórica ha
sido correctamente reformulada, en términos categóricos, por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el caso Pustelnik, de 1975. (CSJN, 293: 133.)
Expresa ahora la Corte que “la invalidez manifiesta de los actos cuya ilegi-
timidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea necesario
investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general del orden jurídico”
(considerando 3°); o sea, la Corte adopta el criterio de que es un principio o concepto
general del derecho, inevitablemente aplicable en cualquier disciplina, el que un
acto manifiestamente viciado no puede ser presumido legítimo; por ello aclara
el tribunal “Que dicha presunción de legitimidad de los actos administrativos
no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una
invalidez evidente y manifiesta.” (Cons. 2°.)
Este tipo de acto con invalidez “evidente,” “patente” o “manifiesta,” es llama-
do por el decreto-ley 19.549/72 y por la misma Corte, “irregular:” “Dicho acto
irregular no ostenta apariencia de validez o legitimidad en virtud de su título y
ha de ser calificado como acto inválido por la gravedad y evidencia del vicio que
contiene.” (Cons. 5°.) Y reitera la Corte que “regular” no es sinónimo de “válido,”
por cuanto un acto inválido puede ser “regular” si su vicio no es manifiesto, su-
puesto en el cual gozará de presunción de legitimidad hasta que una autoridad
administrativa o judicial lo anule.
Precisamente en tal sentido el tribunal critica el fallo apelado, al cual deja sin
efecto, por haber hecho el razonamiento viciado de que el acto en cuestión era
“irregular” aún teniendo un vicio no aparente; en efecto, expresa la Corte que
“en cuanto la sentencia apelada afirma simultáneamente que la autorización
para edificar aparentó ser un acto regular cuando en verdad constituía un acto
irregular, resulta autocontradictoria en los términos de la doctrina de derecho
administrativo citada... y respaldada por la jurisprudencia... según la cual no
priva de su carácter regular al acto administrativo una causa de invalidez no
manifiesta” (cons. 15°); en efecto, continúa la Corte, “no le es dable al poder ju-
risdiccional calificar retroactivamente como irregular un acto que aunque los
jueces valoren inválido en sus sentencias era aparentemente válido y regular al
momento de dictarse.” (Cons. 16°.)
Otros párrafos del fallo Pustelnik insisten en que la presunción de legitimidad
existe sólo en tanto y en cuanto “el acto no fue manifiesta ni evidentemente invá-
lido” (cons. 17°), y que aún para el supuesto de una posible desviación de poder,
248 teoría general del derecho administrativo

“debería mediar evidente desviación de poder para irregularizar el acto en su

finalidad” (cons. 17°, in fine); que en el caso sub examine “aquella autorización no
estuvo viciada, en su origen, de ilegitimidad evidente.” (Cons. 7°.)
Pensamos que este fallo orienta definitivamente la jurisprudencia en la buena
doctrina; es particularmente interesante destacar que por referirse a un caso
de derecho municipal, en el cual no resulta de aplicación directa el decreto-ley
19.549/72 (a cuyas normas no hace entonces referencia el fallo), la doctrina de la
Corte se ubica en los principios generales del derecho administrativo y puede en
consecuencia orientar la interpretación de las normas oscuras, y perdurar por
encima de eventuales cambios legislativos.

4. Fundamentos de la presunción de legitimidad

4.1. Fundamento teórico y práctico. Sus alcances
De cualquier manera, no estará de más reiterar la debilidad argumental del fun-
damento en que se hace reposar esa presunción de legitimidad: Aun dejando de
lado la vieja afirmación de la Corte, de que los actos administrativos, “por serlo,”
se presumen legítimos, y atendiendo a la que ofrece alguna doctrina, se advierten
sus limitaciones. Dice por ejemplo, parte de la doctrina, que el fundamento de
la presunción de legitimidad radica en las garantías subjetivas y objetivas que
preceden a la emanación de los actos administrativos,10 lo que, al menos en el
derecho argentino, no es la mejor demostración para sustentar la tesis de que
los actos administrativos deben tener presunción de legitimidad amplia, sino en
todo caso restringida. Basta pensar brevemente en la falta de cumplimiento de la
regulación del procedimiento, en la dificultad práctica de tener acceso o vista de
las actuaciones, en la arbitrariedad con que el trámite a menudo se desenvuelve,
en la pobreza de los recursos existentes, en la falta de cumplimiento integral de
las normas que estatuyen los requisitos mínimos a que debe ajustarse un acto
administrativo, etc., para concluir en que no están dadas las condiciones que

10
T ivaroni, Carlo, Teoría degli atti amministrativi, Turín, 1939, p. 54; Rivalta , M aría , La
motivazione degli atti amministrativi, Milán, 1960, pp. 165 y 166.
Este argumento ha sido luego recogido por M arienhoff, op. cit., t. II, p. 370, y por la misma
Corte en el caso Pustelnik, aunque de manera incidental: “... configuró un acto administrativo que
gozó de la presunción de legitimidad fundada en la razonable suposición de que respondía a las
normas municipales vigentes al tiempo de ser dictado, por las garantías objetivas y subjetivas que
precedieron a su emanación.” Sin embargo, cabe destacar que este fallo en modo alguno sustenta
su solución al caso en esa afirmación teórica, sino que pasa concretamente a analizar in extenso la
otra cuestión que reputamos fundamental: La carencia de vicio “patente,” “manifiesto” o “aparente”
en el acto. (Cons. 3°/7°, 10° 13°/17°.) La solución de la Corte, en consecuencia, no hace reposar la
presunción de legitimidad en las garantías objetivas y subjetivas que preceden a su emanación,
sino en la ausencia de vicios graves y manifiestos; o, si se prefiere, no solamente en lo primero,
sino principal y fundamentalmente en lo segundo, y además, reconoce la presunción de legitimidad
exclusivamente para los actos regulares, y la niega categóricamente para los actos irregulares.
 caracteres del acto administrativo 249

aquella doctrina postula, para admitir la presunción de legitimidad amplia del

acto administrativo.
En el derecho iberoamericano no existen siempre garantías efectivas, subje-
tivas y objetivas, para la emanación de los actos administrativos, por el exiguo
cumplimiento de la ley de procedimiento administrativo y la ineficacia de los
procedimientos judiciales existentes para tutelar los derechos individuales.
Tampoco podría encontrarse un fundamento teórico de manera similar que
para las leyes, en que por razones prácticas se establece que el derecho se supone
conocido por todos, aunque de hecho ello no sea así. Es que —en épocas norma-
les, para las cuales tales principios son establecidos— la ley está rodeada —ella
sí— de una serie de garantías que evitan en gran medida la comisión de muy
frecuentes arbitrariedades: Está la discusión o debate parlamentario, la votación
de los distintos sectores políticos, la posibilidad de un veto o de su promulgación
por el Poder Ejecutivo, etc.
En cambio, el acto administrativo puede ser, y frecuentemente es, producto de
la sola voluntad de un individuo aislado que por ocupar un cargo o desempeñar
una función adopta por sí una determinada resolución; reconocer igual presunción
que la de la ley, como para exigir su inmediato cumplimiento, a cualquier acto de
cualquier agente estatal que sin información ni dictamen jurídico, sin consulta,
sin discusión ni debate alguno, sin fundamentación normativa ni fáctica, emita,
es consagrar el imperio de la arbitrariedad.
El día que se cumpla el procedimiento administrativo de manera integral, de
modo que un acto administrativo únicamente se dicte después del cumplimiento
de una serie de trámites formales, con debida audiencia y prueba del interesado,
con dictamen jurídico previo, con fundamentos razonados de hecho y de derecho,
entonces podrá con algún dejo de razonabilidad recomenzarse la discusión de si
al acto puede reconocérsele en tal circunstancia una presunción amplia de legi-
timidad. Y de todos modos ello no puede nunca amparar el acto manifiestamente
viciado, por la inexcusable razón de que es imposible “presumir” que cierto acto es
lo que manifiestamente no es. El acto nulo, en consecuencia, no puede en ningún
caso tener presunción de legitimidad.

4.2. Fundamento positivo de la presunción de legitimidad

El decreto-ley 19.549/72 consagra expresamente la presunción de legitimidad
como característica del acto administrativo, cuando dice, en el art. 12, primera
parte, que: “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad.” Ahora
bien, como la norma no precisa si esta característica se aplica al acto adminis-
trativo válido, al anulable, al nulo y al inexistente, cabe analizar el alcance de
la extensión del principio en el decreto-ley.
A nuestro juicio, para esto se torna de importancia la fuente que el decreto-ley
ha utilizado al regular en sus arts. 17 y 18 la estabilidad del acto administrativo.
250 teoría general del derecho administrativo

Allí expresa, de conformidad con lo que sostuviéramos en el proyecto de 1964 y

en el proyecto de Linares y nuestro, que como regla general el acto administra-
tivo “regular” tiene estabilidad y el acto administrativo “irregular” no la tiene,
entendiéndose por acto administrativo irregular específicamente el acto nulo. En
consecuencia de ello, tanto el acto administrativo válido como el acto administra-
tivo anulable tienen carácter de actos “regulares,” no así el acto administrativo
nulo, que se considera “irregular.” En concordancia a estos principios, en los
proyectos indicados se establecía que la presunción de legitimidad solamente
alcanzaba al acto administrativo regular, no así al irregular.
Estimamos que la misma solución debe entenderse receptada en el decreto-ley,
pues sería en verdad incongruente interpretarlo en el sentido de que el acto nulo
es un acto “irregular,” pero de todas maneras ha de presumírselo legítimo. Ello
atenta contra la armonía del sistema, y no hay ningún motivo que pueda llevar
a esa afirmación.
También lleva a la misma conclusión el hecho de que el art. 17 destaca expre-
samente la obligación de la administración pública de revocar el acto nulo, por
razones de ilegitimidad. Esa obligación no es extensiva al acto anulable, respecto
del cual la administración puede optar por sanearlo, en lugar de revocarlo. Si la
administración debe, pues, revocar el acto nulo, no resultaría tampoco armónico
interpretar que a pesar de ello puede presumirlo legítimo.
La presunción de legitimidad es así una tolerancia al funcionamiento del acto
anulable, la que se basa en la posibilidad de que el acto sea finalmente saneado,
con lo cual el cumplimiento previo del mismo, derivado de su presunción de legi-
timidad, queda cohonestado. En cambio, en el caso del acto nulo no sería posible
llegar a la misma idea, precisamente porque es un acto insanablemente viciado,
y entonces no tiene sentido jurídico ni práctico cumplir o exigir el cumplimiento
de un acto que deberá finalmente ser extinguido por razones de ilegitimidad.11

4.3. Consecuencia de admitir la presunción de legitimidad solamente para el

acto regular
Admitir la presunción de legitimidad en forma amplia, como lo hizo la Corte
Suprema en el pasado, lleva a la consecuencia de proteger la arbitrariedad ad-
ministrativa, facilitar el exceso, dificultar la efectiva vigencia de los derechos
de los individuos.12 Ahora bien, cabe preguntarse, como seguramente muchos lo
harán, si reducir la presunción de legitimidad sólo a los actos válidos y anula-
bles, no extendiéndola a los actos nulos, no puede tener efectos negativos sobre
11
Conf. Cassagne, El acto administrativo, op. cit., p. 330: “La presunción de legitimidad no reviste
un carácter absoluto, pues cede frente a la aparición de vicios manifiestos en el acto administrativo;”
F iorini, Derecho administrativo, t. I, 2ª ed., p. 452; Dromi, op. cit., pp. 83-85; comparar Linares,
Fundamentos, op. cit., p. 230.
12
Por ello dice Winkler , op. cit., p. 35, que en el Estado de derecho la nulidad absoluta, que no
se presume legítima, es un baluarte del individuo frente a la actividad antijurídica del Estado.
 caracteres del acto administrativo 251

la eficiencia y continuidad de la actividad administrativa, que se vería así conti-

nuamente amenazada por la desobediencia. Algo de eso pareciera haber temido
la Corte, cuando en alguna oportunidad llegó a decir que “la sola voluntad” del
interesado es insuficiente para quitarle presunción de legitimidad y eficacia al
acto administrativo.13
Es claro que ello es un error de apreciación: Ninguna duda cabe de que “la
sola voluntad” del afectado no puede privar de eficacia al acto, pero es que nadie
pretende semejante conclusión; lo que se propone es que, de resultar acreditado
en un caso que un acto manifiestamente viciado fue desobedecido, no puede ade-
más de ello castigarse a la persona que lo desobedeció; a la inversa, que si una
persona desobedece un acto y no prueba que el acto era manifiestamente viciado,
recibirá las sanciones pertinentes.14
Por ello, las consecuencias que se derivan de reconocer al acto administrativo
presunción de legitimidad sólo cuando carece de vicios manifiestos, en ningún
modo implican incitar a la desobediencia de los actos de las autoridades públicas.
Si una persona no obedeciera un acto por considerarlo manifiestamente viciado,
la administración puede a su vez sancionarla por el incumplimiento si ella estima
que el acto no tiene tal tipo de vicio o incluso es plenamente válido. Y tocará al
fin al Poder Ejecutivo o a la justicia si el asunto llega hasta sus estrados, pro-
nunciarse acerca de si el individuo tuvo o no razón en considerar al acto como
nulo.15 En caso de resolverse en definitiva que el acto tenía un vicio manifiesto,
se dejará sin efecto la sanción que se hubiera impuesto por el incumplimiento y
el individuo habrá tenido razón plenamente;16 si en cambio se resuelve que el acto
no tenía un vicio manifiesto, sino en todo caso no aparente, entonces se decidirá
que debió haberlo obedecido y que la sanción aplicada por la desobediencia es
totalmente válida.17
En otras palabras, admitir la no presunción de legitimidad del acto nulo no
afecta a la totalidad de los actos administrativos, y si una persona desobedece un
acto válido o un acto anulable, ella cargará con las consecuencias y las sanciones

13
Igual criterio en Giacometti, op. cit., p. 429.
14
Ule, citado por K inkler, op. cit., p. 32; Wolff, op. cit., p. 341; Huber, op. cit., p. 681.
15
Huber , op. cit., p. 681.
16
Y por supuesto, el particular que fue sancionado ilegalmente por haber desobedecido un acto
nulo, deberá luego ser indemnizado del daño material y del agravio moral ocasionado a él por la
administración y sus funcionarios. La responsabilidad que le caben al Estado y al funcionario
ha de ser así un freno adicional a la tentación en que puede caer la autoridad de exigir de todas
maneras la ejecución de un acto suyo que el particular impugne con razonables fundamentos como
manifiestamente nulo.
17
Como dice K elsen, H ans, Teoría pura del derecho, Buenos Aires, 1960, p. 159, “En estos
órdenes, el individuo puede, a lo sumo, estimarse autorizado por su cuenta y riesgo a considerar
nula una norma. No podría, pues, escapar a una sanción si el órgano competente no participa de su
manera de ver y tiene la norma por válida.” Este aspecto de la desobediencia “por cuenta y riesgo”
del interesado es mencionado por la mayor parte de la doctrina alemana.
252 teoría general del derecho administrativo

correspondientes.18 En ningún modo se afecta entonces la continuidad de la acción

administrativa, ni el efectivo cumplimiento de las decisiones válidas o no muy
gravemente viciadas, ni se supedita el cumplimiento de los actos administrativos
a la “sola voluntad” de los administrados.

5. Efectos de la presunción de legitimidad

5.1. Igualación provisional de los actos legítimos e ilegítimos
La principal consecuencia de la presunción de legitimidad del acto administrativo
es sin duda importante: Como dice Diez, “por ello el acto legítimo y el acto invá-
lido no se diferencian, ya que ambos lo vinculan igualmente. De allí, entonces,
que la situación jurídica de los actos que se presumen legítimos, hasta que no se
demuestre lo contrario, es común a los actos legítimos y a los inválidos.19 En igual
sentido expresa Linares que los actos administrativos viciados “pueden tener, si
no validez por subsunción específica normal, validez por habilitación; y en este
sentido gozan de una vigencia precaria mientras no se los revoque por el propio
autor o por los jueces.”20 En otras palabras, de la presunción de legitimidad se
deriva la obligatoriedad o exigibilidad del acto, lo que hace que los destinatarios
del mismo tengan el deber jurídico de cumplirlo. (Infra, § 7.)
Desde luego, esta igualación de los actos legítimos e ilegítimos no lo es para
todos los actos legítimos, sino sólo para los actos ilegítimos que aún tienen el
carácter de regulares, por carecer de vicios manifiestos. En definitiva, lo que se
igualan son los actos regulares, sean ellos válidos o inválidos, en cuanto a los
efectos que provisionalmente producen hasta tanto la invalidez de los segundos
sea declarada por una autoridad competente. Los actos irregulares no se igualan,
ni siquiera provisionalmente, a los actos válidos.

18
En este sentido indica Wolff que en el derecho alemán, en que el acto nulo es ineficaz de antemano,
“no necesita ser obedecido por nadie, ni siquiera por el afectado o por la utoridad que lo emanó.” “Sin
embargo, el afectado soporta el riesgo de asumir erróneamente nulidad; él no puede remitirse a su
buena fe. En los casos de duda debe pues acudirse al tribunal administrativo.” (Op. cit., p. 341.) Y en
nuestra jurisprudencia, aun admitiéndola, de todos modos el problema se reproducía en lo que hace
a la inexistencia del acto. Por ello la vieja preocupación del tribunal por una suerte de desobediencia
generalizada e impune era totalmente injustificada, como injustificada la presunción de legitimidad
del acto manifiestamente ilegítimo.
Todavía más, puede agregarse una reflexión contraria de orden político: Uno de los vicios de nuestro
sistema es inclinarse demasiado a favor de la autoridad en desmedro de la libertad individual; es negar
al administrado la suficiente participación en la elaboración de las decisiones administrativas, y es
reposar más sobre la orden que sobre el consenso. No debemos en consecuencia agravar esa situación
con soluciones que, en los casos específicos, no hacen sino enfatizar los vicios políticos expresados
antes que contribuir a solucionarlos.
19
Diez , op. cit., t. II, p. 296.
20
L inares, op. cit., p. 29.
 caracteres del acto administrativo 253

5.2. Necesidad de alegar la ilegitimidad

De lo expuesto se deduce un segundo aspecto de la presunción de legitimidad: Que
para desvirtuarla es necesario alegarla o pedirla,21 sea ante la administración o
ante la justicia. La administración puede de oficio revocar el acto, salvo los casos
que más adelante se explicará, pues a ella no alcanza la limitación que deriva
de la presunción de legitimidad, pero en cambio la justicia no puede hacerlo sino
a pedido de parte. En cualquiera de estos casos, lo cierto es que el administrado
“no puede sustituirse a la autoridad competente, a los efectos de establecer la
legitimidad del acto;”22 él debe pedir la declaración de su ilegitimidad y mientras
tanto comportarse como si el acto fuera válido, aunque en verdad no lo sea.

5.3. ¿Necesidad de probar la ilegitimidad?

Si bien algunos fallos y autores expresan que la presunción de legitimidad acarrea
la necesidad simultánea de alegar y probar la ilegitimidad del acto, pensamos
que esa doble consecuencia es inexacta. Por de pronto, parece evidente que la
prueba —aún admitiendo esta orientación— sólo puede resultar necesaria cuando
la ilegitimidad del acto dependa de situaciones de hecho que éste ha desconocido;
en cambio, si la ilegitimidad surge de su mera confrontación con el orden jurídico
positivo, parece infundado que ello deba de alguna manera probarse: Es obvio a
su respecto que la ilegitimidad sólo se alega y argumenta (“probándola,” si acaso,
en sentido lógico-jurídico, pero no fáctico), pero que ninguna prueba concreta es
necesario ofrecer o producir. Lo mismo puede decirse del caso del “hecho notorio”
en derecho procesal.
Típicos de esta situación son los casos en que el vicio del acto no resulta de
situaciones de hecho susceptibles de prueba (desviación de poder, desconocimiento
de los hechos del caso, etc.), sino de la interpretación del derecho aplicable. Puede
un acto ser nulo por tener “manifiestamente un grave error de derecho que supera
lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley” (Pustelnik, cons.
4°), o puede, en cambio, ser anulable por estimar el órgano que declara el vicio,
que el acto en cuestión no interpretó rectamente el orden jurídico aplicable, pero
lo hizo de manera no manifiesta. En este caso no se habrá de “probar” la ilegiti-
midad del acto, sino de allegar a la causa argumentos de derecho suficientes para
demostrar que el acto impugnado no aplicó correctamente el orden jurídico vigente.
Pero, aun aclarado ese obvio equívoco del principio, parécenos de todos modos
inexacto que la presunción de legitimidad implique la necesaria probanza de
los hechos desconocidos por la administración. Como dice T reves, la presunción
de legitimidad del acto administrativo importa en todo caso una relevatio ad

21
M arienhoff, op. cit., t. II, p. 372.
22
Diez , op. cit., t. II, p. 296.
254 teoría general del derecho administrativo

onere agendi, pero nunca una relevatio ad onere probandi;23 de allí se sigue, en
palabras de Micheli, que “de por sí la presunción de legitimidad no es suficiente
para formar la convicción del juez en caso de falta de elementos instructorios,”
y que no puede en modo alguno sentarse un principio de “en la duda a favor del
Estado,”24 sino a todo evento y en un estado democrático, in dubio pro libertate,25
en otras palabras, que “la presunción de legitimidad del acto administrativo no
invierte, pues, la carga de la prueba,”26 ni libera a la administración de aportar
las pruebas que sustenten su acción.27

5.4. Exigibilidad del acto ilegítimo

Además de estas consecuencias que resultan en una igualación práctica de los
actos válidos y algunos de los inválidos, se produce otro efecto trascendente: Es la
exigibilidad u obligatoriedad que el acto presumido legítimo tiene, y que algunos
autores extienden hasta reconocerle lo que se denomina “ejecutoriedad.” A ella
nos referiremos más abajo.
Sin embargo, no debe pensarse que cualquier disposición emanada de la
administración reúne inexorablemente esas condiciones de presunción de le-
gitimidad y exigibilidad: Tanto si se admite la teoría de la inexistencia de los
actos administrativos, como si en su lugar se habla de las “vías de hecho” de la
administración, o de los simples “hechos” administrativos, en todos esos casos
es evidente que la actividad administrativa no tiene siempre presunción de legi-
timidad ni es, por lo tanto, base suficiente para generar obligaciones exigibles a
los administrados. Con todo que el principio ha sido formulado con latitud, pues
no alcanza a cualquier manifestación de la actividad administrativa, sino sólo
a los actos válidos y anulables (actos regulares); no alcanza, pues, a los actos
irregulares. (Nulos e inexistentes.)

6. Presunción de legitimidad y estabilidad del acto administrativo

En la jurisprudencia tradicional existía una inconsecuencia en cuanto se soste-
nía que el acto nulo no tenía estabilidad, pero sí presunción de legitimidad. Esa
falta de sistematicidad se corrige ahora, pues el acto nulo se considera irregular
y no tiene presunción de legitimidad ni estabilidad. Solamente por excepción,
23
T reves, Giuseppino, La presunzione di legitimitá degli atti amministrativi, Padua, 1936, p.
84 y ss., 161 y ss.
24
M ichel , Gian A ntonio, La carta de la prueba, Buenos Aires, 1961, p. 278, nota 110.
25
Un lúcido desarrollo de este principio en Schneider , Peter , In dubio pro libertate, Karlsruhe,
1960.
26
M icheli, op. cit., p. 282, nota 119, in fine. En contra, Cámara Federal de la Capital, Sala
Contencioso-administrativa, en JA, 1967-1, p. 205.
27
M icheli, op. cit., p. 281, nota 118. Esto, que debe ser así en sede judicial en cuanto al onus
probandi, pero no siempre realmente lo es, en cambio, se formula correctamente en el procedimiento
administrativo, donde impera el principio de la verdad material, de la instrucción y de la impulsión
de oficio.
 caracteres del acto administrativo 255

el art. 17 del decreto-ley 19.549/72 establece que en determinados casos el acto

nulo tiene estabilidad en sede administrativa y sólo puede ser extinguido en sede
judicial. Dice dicha norma: “No obstante, si el acto estuviere firme y consentido
y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá
impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes, mediante declaración
judicial de nulidad.”

III. Exigibilidad u obligatoriedad. Ejecutoriedad

7. La exigibilidad y ejecutoriedad del acto administrativo. Distinción

7.1. Criterio tradicional. Fundamentos
La doctrina tradicional reconocía al acto administrativo el carácter de “ejecutorio”
en todos los casos, implicando con ellos dos caracteres: a) Que debe cumplirse,
y b) que la administración tiene a su disposición los medios necesarios para
hacerlo cumplir por medio de la coerción.28 La ejecutoriedad se divide entonces
en propia e impropia, según que la administración tenga ella misma los medios
de coerción, o deba solicitarlos a la justicia: En el segundo caso la ejecutoriedad
sería impropia. (Por ejemplo, el cobro de una multa.)

7.2. Nuestra distinción

Por nuestra parte, siguiendo a un sector de la doctrina moderna, preferimos
caracterizar el acto administrativo como “exigible” u “obligatorio,” señalando con
ello el que debe cumplirse, y tomar como característica aparte la de su eventual
ejecutoriedad, en cuanto posibilidad de uso de la fuerza por la administración.
Diremos que es ejecutorio cuando la administración tenga otorgados por el orden
jurídico, expresamente o en forma razonablemente implícita, los medios para
hacerlo cumplir ella misma por la coerción, y que no lo es cuando deba recurrir
a la justicia para lograr su cumplimiento.

28
Todavía hoy en este sentido Rocco, F erdinando, Scritti e discorsi di diritto pubblico, Milán,
1961, p. 15 y ss.; con limitaciones, Cassagne, La ejecutoriedad, op. cit., p. 97 y ss. Dentro de la ter-
minología francesa e italiana, es en cambio enteramente preciso Ortiz , Eduardo, Los privilegios
de la administración pública, San José, Costa Rica, 1973, p. 87, quien expresa: “El privilegio de
«prealable» o de la decisión ejecutoria, como quiera llamárselo, consiste en la potestad de dictar actos
administrativos, inmediatamente eficaces para alterar la situación jurídica de otros sujetos, sin
necesidad de su consentimiento; y si el resultado jurídico no es inmediato (porque faltan requisitos
de eficacia) es siempre unilateral, sin la voluntad concurrente del destinatario.” (Op. cit., p. 87.)
“La ejecutoriedad del acto es totalmente otra cosa. Es el régimen jurídico de ejecución de sus
efectos, que, de consiguiente, sólo es propia de acuellas que la requieren, porque exigen un resul-
tado real e histórico, que sale del mundo del derecho. La ejecución del acto es la conformación de la
realidad para su adaptación a los efectos del mismo.” (Op. loc. cit.)
256 teoría general del derecho administrativo

7.3. Diferencias de interpretación en cuanto a las potestades coactivas de la

administración
La diferencia, a más de terminológica, radica en lo siguiente: En la doctrina tra-
dicional se afirma, sin fundamento positivo expreso, que la administración tiene
por principio el uso de la coerción a su disposición, para lograr el cumplimiento
de sus actos; en esta otra formulación, por el contrario, entendemos que dicho
principio no existe, y que sólo cuando el orden jurídico lo autorice expresamente
o en forma razonablemente implícita, y para los casos concretos y específicos en
que ello ocurra, tendrá la administración el uso de la coerción para lograr ella
misma y por sí sola el cumplimiento de sus actos, debiendo en los demás casos
solicitar judicialmente la ejecución coactiva del acto.
Expresa en igual criterio Linares que puede entonces formularse “la regla de
que la ejecutoriedad propia requiere, en nuestro país, un texto legal fundante,”29
lo que hace extensivo a la ley de procedimiento en el sentido de que ella no sería
suficiente texto expreso para fundar tal ejecutoriedad propia.30 La ejecutoriedad
“propia,” con el alcance de otorgar a la administración el uso de la coerción para
ejecutar por sí sus actos, aun cuando se encuentre en contraposición a derechos
de los particulares, sólo puede razonable y constitucionalmente otorgarse en
casos determinados, a texto expreso; nunca podría admitirse, sin incurrir en
arbitrariedad, que una norma legal general diera a la administración una suerte
de potestad omnímoda e indiscriminada para usar de la coerción de la manera
que discrecionalmente le pareciera más oportuna, en cualquier caso.
En sentido similar expresa Brewer Carias, que “En principio, la ejecución
forzosa del acto administrativo por vías coercitivas no puede tener lugar sino
por vía judicial...;” “Por tanto, la administración, a pesar de que es detentadora
de la fuerza pública, no puede recurrir directamente y en principio a la coerción
para ejecutar sus propias decisiones,”31 y agrega que la administración “sólo
puede recurrir a la fuerza pública para ejecutar forzosamente sus decisiones, en
tres casos precisos que se desprenden de nuestro ordenamiento jurídico vigente:
Por una parte, cuando una ley lo permite expresamente...; por otra parte..., en
los casos de Estado de Emergencia Nacional declarado... Por último, en caso de
necesidad o urgencia comprobada.”32

7.4. Ejercicio de la fuerza y potestad de disponerlo

Por lo demás, no debe confundirse el ejercicio de la fuerza con la facultad de
disponer el ejercicio de la fuerza, ya que si bien por lo general “las medidas de
ejecución son obra exclusiva del Poder Ejecutivo... el Poder Ejecutivo no puede,
29
L inares, Fundamentos de derecho administrativo, op. cit., n° 326, p. 366.
30
L inares, Fundamentos de derecho administrativo, op. cit., n° 327, p. 367.
31
Brewer Carías, Las instituciones..., op. cit., p. 132 y ss.
32
Brewer Carías, op. cit., pp. 134 y 135.
 caracteres del acto administrativo 257

en principio, tomar estas medidas más que en virtud de una decisión de justicia:
Únicamente el juez tiene la cualidad de autorizar las vías de ejecución.”33

7.5. Implicancia política del tema

No nos hallamos en este punto ante una mera discusión académica o terminológi-
ca: Estamos en verdad delineando uno de los puntos fundamentales del régimen
político-administrativo; por ello, señala Ortiz que “la ejecución forzosa es el me-
dio de resolver por la fuerza un conflicto entre administración y administrados,
anticipando la labor del juez. Esto pone en juego, en su punto crítico, el dilema
y la confrontación entre autoridad y libertad;”34 Vedel llega incluso a afirmar
que es propio de toda sociedad civilizada que tales ataques a los derechos de los
particulares no puedan ser realizados “sino bajo el control y con la autorización
del juez.”35 No se trata de importar ideas incompatibles con nuestra “realidad
vernácula,”36 sino de acercarse a las pautas mínimas de cualquier sociedad en
palabras de Vedel, civilizada.

33
González Pérez , El procedimiento administrativo, op. cit., p. 368, refiriéndose a la doctrina
y jurisprudencia francesa, particularmente expuestas por Chinot, Georgin y otros. Ver también
Brewer Carías, op. cit., p. 133, nota 83.
34
Ortiz , Eduardo, Los privilegios de la administración pública, op. cit., p. 100.
35
Vedel , Droit administratif, op. cit., p. 161.
36
Por lo demás, no ha de pensarse que sólo autores europeos sostienen una tesis limitativa de la
potestad administrativa de ejecución forzada de sus actos frente a particulares afectados. También
Ortiz, el distinguido profesor costaricense, es categórico en el punto: “La solución clásica del derecho
administrativo en garantía de la libertad ha sido someter a la administración a la ley siempre que
sus poderes amenazan aquella libertad. Ha sido y es el principio de legalidad. Esto significa que
para que se dé tutela de un derecho subjetivo de la administración contra él, es necesario encontrar
apoyo en la existencia de una norma que... autorice el empleo de la fuerza en esa circunstancia. Y
esto es así... porque... el principio de legalidad es enteramente normal y la sujeción al mismo es la
condición natural de cualquier actividad administrativa autoritaria e imperativa. El principio de
legalidad como fundamento necesario de cualquier potestad de imperio, hace únicamente excepción
cuando se trata de situaciones de urgencia (emergencias, catástrofes, perecimiento de bienes jurídicos
o materiales al cuidado de la administración, etc.) o de las relaciones especiales de poder.” (Ortiz ,
Los privilegios de la administración pública, op. cit., p. 100.)
“La más nueva doctrina apoya esta solución, cuya síntesis se puede hacer diciendo que, por
tratarse de la forma máxima de imperio posible, el empleo de la violencia administrativa sobre
cosas y personas, sólo puede darse en la medida en que esté autorizada por una norma expresa...
inequívocamente.” (Op. cit., p. 101.) Ortiz critica expresamente a Carbone, Carmelo, “Esecuzione
dell’atto amministrativo,” en Enciclopedia del Diritto, p. 461, quien construye una regla general de la
ejecución forzosa a partir de leyes especiales autorizantes. Esa es justamente la cuestión, la potestad
de utilizar de la fuerza sólo puede nacer en un Estado de Derecho para situaciones determinadas y
por leyes expresas y concretas; jamás puede admitirse, sin caer en un verdadero Estado de Policía,
en una supuesta ley general que dé una potestad coactiva indiscriminada a la administración, por
más “límites” que luego se le quieran poner en doctrina o en legislación.
En el derecho colombiano puede verse cómo Vidal Perdomo, Jaime, en su Derecho administrativo,
Bogotá, 1975, 4ª ed., menciona como ejemplos de ejecución de oficio solamente casos en los cuales
una norma legal autoriza en forma expresa a la administración a proceder directamente. (Op. cit.,
pp. 391 y 392.) En Venezuela, Brewer Carías se inclina por una opinión igual a la que ya hemos
expuesto más arriba en el texto.
258 teoría general del derecho administrativo

7.6. Derecho comparado

De los criterios del derecho comparado puede ser de interés considerar dos solu-
ciones opuestas y significativas: En el derecho italiano se admite en forma amplia
la ejecutoriedad,37 mientras que en el derecho inglés si la ley no da expresamente
a la administración el uso de la coerción, debe pedirse la ejecución del acto por
vía judicial.38
En el derecho francés, en el que se habla frecuentemente de “decisión ejecuto-
ria,” en el sentido de “acto administrativo,” la regla no es tan extrema como a veces
se la quiere enunciar entre nosotros. En efecto, en la jurisprudencia francesa la
ejecución de oficio39 por la propia administración se considera un “privilegio,” no
una regla normal, y se han podido distinguir dos grandes tipos de casos: a) “Cuan-
do la ley da a la administración el poder de actuar de oficio, la administración
no lo posee sino en la medida estricta en que la ley se lo reconoce,”40 y b) cuando
no hay ley reglamentando el punto, “la administración no puede asegurar ella
misma la ejecución de su orden o de su prohibición sino cuando no hay sanción
penal, ni sanción civil, e incluso ni sanción administrativa, y aun en este caso
ella no debe ir más allá de lo que sea necesario para la realización inmediata de
la ley o del acto administrativo.”41 Aun en el derecho francés, pues, se requerirá
la inexistencia de toda sanción —sea ella penal, civil o administrativa— por el
incumplimiento para que proceda la ejecución de oficio.42

37
Z anobini, op. cit., t. I, pp. 293-300, aunque enuncia algunas condiciones para que la ejecutorie-
dad sea procedente, pp. 295 y 296; en igual sentido R anelletti, op. cit., p. 128, que de todos modos
aclara que la ejecutoriedad se aplica a los actos válidos y anulables, pero no a los nulos.
38
Lefébure, M arcus, Le pouvoir d’action unilatérale de l’administration en droit anglais et français,
París, 1961, p. 157 y ss. Desde luego, esto se conforma a toda la filosofía del derecho público inglés,
explicada comparativamente a otros por Wade, H. W. R., Administrative law, Oxford, 1961, pp. 37
y 38. Ver también Yardley, D. C. M., A Source Book of English Administrative Law, Londres, 1963,
p. 223 y ss.
39
No debe confundirse el “privilège du préalable” con el “privilège d’exécution d’office:” El primero
es la obligatoriedad o exigibilidad, el segundo la ejecutoriedad. Curiosamente, y como señala Gon-
zález P érez , El procedimiento administrativo, op. cit., muchos autores los confunden. La doctrina
francesa, sin embargo, suele hacer la distinción con bastante pulcritud, por ejemplo Rivero, Jean,
Droit administratif, París, 1962, p. 89.
40
Chinot, R., Le privilège d’exécution d’office de l’administration, París, 1945, p. 52, citado por
Lefébure, op. cit., p. 156.
41
Lefébure, op. cit., pp. 156 y 157; Chinot, op. cit., pp. 23-29, citado por González Pérez , op.
cit., p. 368.
42
Cabe recordar también a Vedel , Droit administratif, París, 1961, p. 161, quien expresa que “El
problema de la ejecución forzada de decisiones ejecutorias es pues un problema límite; no alcanza
a toda fuerza ejecutoria de las decisiones y no es por ello contradictorio decir que una decisión
ejecutoria no es necesariamente susceptible de ejecución forzada.” (Op. cit., p. 161.) O sea, que
en la doctrina francesa decir que una decisión es ejecutoria no significa afirmar que proceda la
ejecución forzosa. Por ello creemos más adecuado hablar de la exibilidad u obligatoriedad del acto,
como un concepto diferente de la ejecutoriedad; muchos autores han confundido ya, de la doctrina
francesa, la “ejecutoriedad” con la “ejecución forzosa,” como para que convenga en castellano seguir
con dicha terminología.
 caracteres del acto administrativo 259

En el derecho alemán la solución es coincidente. Señala Forsthoff en este

aspecto que “... tampoco existe —y hay en la actualidad especiales motivos para
señalarlo— una norma jurídico-administrativa general que autorice a la autoridad
a servirse de medios coactivos cada vez que se trate de forzar el cumplimiento de
deberes administrativos. No hay un derecho general coactivo y ordenador. Todo
acto de aplicación de coacción (y también, naturalmente, de la amenaza de su
imposición) tiene que fundarse en un título jurídico concreto. Por consiguiente,
la administración tiene que estar autorizada por una norma jurídica cada vez
que trata de aplicar la coacción.”43
En el derecho belga encontramos una situación análoga a la francesa, por
cuanto se niega a la administración la potestad de aplicar la coacción material
al administrado que se niega a cumplir el acto, cuando existan sanciones penales
o administrativas aplicables al administrado.44

7.7. Conclusiones
En nuestro derecho pareciera, a nuestro modo de ver, que si la ley no autoriza
expresamente a la administración a ejecutar ella misma el acto, ni tampoco la
autoriza implícitamente, y no hay sanción penal, civil ni administrativa por el
incumplimiento, entonces simplemente la administración no puede ejecutar de
oficio por la coerción el acto, cuando con ello invade derechos de particulares y
sólo podrá solicitarlo judicialmente; la solución opuesta no tendría fundamento
alguno de orden positivo e implicaría un claro disvalor político.
Por lo demás, negar la potestad de ejecución coactiva cuando la ley no la otor-
ga, en forma expresa o razonablemente implícita en un caso concreto, no es sino
la aplicación del principio de que cuando una norma no otorga a la administra-
ción determinada facultad, ha de interpretarse que no la tiene. (Interpretación
restrictiva de la competencia, a diferencia de la interpretación extensiva de la
capacidad del derecho privado.) Y, sin duda, ello no significa que nos encontremos
ante una laguna, pues el ordenamiento jurídico nos da así claramente la solu-

De todas maneras, valga la pena recordar que el mismo Vedel expresa con acierto que “la eje-
cución forzosa conlleva frecuentemente un ataque a derechos fundamentales (libertad individual,
propiedad, inviolabilidad del domicilio, etc.); y es un principio de una sociedad civilizada que tales
ataques no puedan ser realizables sino bajo el control y con la autorización de un juez.” (P. 161.) Y si
bien cabe formular excepciones a este criterio general, lo cierto es que el mismo ha de mantenerse
necesariamente como el principio rector y punto de partida, no pudiendo entonces racionalmente
sentarse en la regla inversa. Ver también Ortiz , Los privilegios..., op. cit., p. 100.
43
Forsthoff, Ernst, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, p. 392. Todavía agrega
este autor, refiriéndose a la posibilidad de admitir un tal poder coactivo y ordenador general, que
“... si se admite que para alcanzar un fin administrativo puede utilizarse, con carácter general,
como medio coactivo el poder de que dispone la administración sobre el individuo, se abandona el
principio jurídico válido hasta ahora, según el cual todo medio coactivo necesita un título jurídico
propio para que sea lícito su empleo.” (Op. cit., p. 393; la bastardilla es nuestra.)
44
Buttgenbach, A ndré, Manuel de droit administratif, t. I, Bruselas, 1959, pp. 325-6; M ast,
A ndré, Précis de droit administratif belge, Bruselas, 1966, p. 8.
260 teoría general del derecho administrativo

ción de que tal potestad no corresponde, en el caso concreto, al órgano de que se

trate; la pretendida potestad genérica que da el art. 12 del decreto-ley 19.549/72,
es, en nuestro derecho, absurda e irracional si se la interpreta como algunos lo
hacen, y en todo caso netamente insuficiente para sostener el principio del uso
indiscriminado de la coerción por la administración. Sobre esto volveremos en
el § 9 de este capítulo.

8. La ejecutoriedad. Alcances y medios

De acuerdo a lo expuesto, la ejecutoriedad no constituye un carácter propio,
permanente, del acto administrativo, sino que puede darse circunstancialmente
cuando el orden jurídico, en forma expresa45 y en los casos concretos, reconozca
a la administración la potestad de utilizar la coacción para hacer cumplir su
acto por la fuerza. Se trata de una potestad excepcional, cuya existencia debe
demostrarse en los casos ocurrentes y que no puede suponerse a priori como un
principio universalmente presente en la actividad de la administración.
La ejecutoriedad, a su vez, puede ser otorgada por el orden jurídico a través
de distintos medios:
8.1. La coerción directa, cuando la administración puede forzar al adminis-
trado a cumplir con el acto. (Por ejemplo, a retirarse de un lugar cuyo acceso
está prohibido.) A este respecto es importante señalar que el uso directo de la
coerción administrativa sólo se puede justificar cuando se trata de hacer cumplir
un acto administrativo: Nunca, en nuestro concepto, sin existir acto alguno de
por medio;46 con referencia al acto administrativo, si bien la regla general es que

45
O en forma razonablemente implícita, según dijimos, pero nunca en total ausencia de funda-
mentación normativa. No creemos, pues, que sea válido afirmar que “los actos administrativos son
ejecutorios sin necesidad de que una ley expresamente lo autorice,” ni que deba recurrirse a la justicia
para la ejecución coactiva del acto únicamente en el caso de que “una norma general o particular
despoja en expresa forma la ejecutoriedad de ciertos actos administrativos” (F iorini, op. cit., t. I,
2ª ed., p. 300), pues el principio será siempre la necesidad de ley expresa en el caso concreto, para
que la administración pueda ejecutar ella misma por la coacción el acto; en ausencia de esa norma,
procede solicitarla judicialmente. Fácil es advertir qué ocurriría si, no habiendo ley que diga nada,
la administración decidiera ejecutar directamente una multa, y vender ella misma los bienes del
particular para satisfacer el pago de una multa así “ejecutoria...”
46
Reputamos por ello equivocada la distinción que hace Villegas Basavilbaso, op. cit., t. I, p. 222
y ss., en cuanto admite dos clases de coerción: “La coerción directa” y la ejecución por “coerción de
policía;” admitirlo sería tanto como sostener el empleo totalmente arbitrario e injustificado de la
fuerza; como es evidente, la justificación del empleo de la fuerza sólo puede ser juzgada debidamente
si se la puede apreciar a través de un acto expreso, y no si se la debe inferir en forma tácita de la
actuación administrativa. Hasta el policía que detiene a un delincuente deberá primero exteriori-
zar su voluntad a través de un acto —el simple “¡Alto!” o “¡Deténgase!,” etc. requisito sin el cual el
empleo de la fuerza será siempre arbitrario e infundado, salvo que se trate de la aplicación de la
coacción sobre cosas o animales cuyos dueños no estén presentes y/o no podrían ser notificados del
acto, atenta la urgencia de la medida. (Matar un animal peligroso, retirar un objeto de la vía pública,
capturar un animal escapado de un circo o zoológico.) Comparar A ntoniolli, Walter , Allgemeines
Verwaltungsrecht, Viena, 1954, p. 243, quien ofrece ejemplos similares.
 caracteres del acto administrativo 261

debe ser escrito,47 lógico es admitir que en esos casos de urgencia, necesidad,
etc., pueda también válidamente darse verbalmente. En realidad, los casos que
a veces parecieran ser de empleo de la coerción directamente, sin ejecución de
acto alguno, son en realidad hipótesis en que la administración ha emitido el
acto verbalmente: Así la orden de circular o retirarse de un lugar de peligro, o
de reunión pública, etc.
8.2. La coerción indirecta, cuando la administración aplica otro tipo de sancio-
nes (multas, clausura, inhabilitación, etcétera), a fin de forzar al administrado
a cumplir el acto.
8.3. La ejecución directa, por la misma administración o por terceros, con
cargo al obligado a cumplir el acto. (Por ejemplo, en la construcción de cercos
y veredas: Si el propietario no lo efectúa, lo hace la administración por sí o por
terceros y le cobra el gasto al propietario.) Este caso puede también asimilárselo
a alguno de los anteriores.

8.4. La ejecutoriedad en la práctica

Ahora bien, ¿qué es lo que ocurre en la práctica administrativa? Entendemos
que lo que expusimos refleja esa realidad, en cuanto de ordinario nadie entiende
que si yo desobedezco una orden de cualquier funcionario público, éste pueda
hacérmela cumplir por la fuerza física, o aplicarme cualquier sanción indirecta,
sin necesidad de norma expresa o razonablemente implícita que se lo autorice.
Si un profesor ordena a un alumno: “Retírese del aula,” y éste dice: “No me
retiro,” ¿se entenderá acaso que el profesor puede llamar a cuatro ordenanzas y
entre todos levantarlo en vilo y sacarlo del aula? En esta hipótesis, al no haber
norma que autorice la coerción directa, sólo se podrá aplicar alguna de las san-
ciones disciplinarias que prevé la reglamentación; y si dichas normas establecen
que las sanciones las aplica el decano, entonces no podrá aplicarlas directamente
el profesor, por una supuesta “ejecutoriedad” del acto administrativo. En tal
situación, bien se advierte, el profesor no tiene a su alcance la posibilidad de
hacer cumplir por la fuerza física el acto, ni tampoco la de aplicar sanciones que
indirectamente obliguen al alumno a cumplir el acto: Lo más que puede hacer
es pedir que sean aplicadas. Ello significa que su acto no tiene ejecutoriedad.
Si con similares ejemplos se consideran los actos que puedan dictar los diversos
funcionarios de la administración, se encontrará que nunca, salvo en el caso
de las fuerzas de seguridad, puede aplicarse la coerción física directa; y que en
cuanto a las sanciones que puedan servir indirectamente como coerción, ellas
deben siempre estar expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, y sólo
47
Tiene dicho la Corte Suprema que la “realización verbal” de un acto administrativo importa
una “ausencia de toda forma” incompatible con los recaudos mínimos de forma y competencia” exi-
gibles “para la validez de los actos administrativos:” Fallos, 256: 277 y 280, Gómez Zorrilla, 1963.
La misma solución consagra el art. 8° del decreto-ley 19.549/72.
262 teoría general del derecho administrativo

pueden ser aplicadas por los funcionarios contemplados en estas normas y en

los casos que ellas disponen. Esto no es, pues, sólo una opinión de doctrina: La
realidad del derecho administrativo argentino, se advierte, funciona de modo tal
que no cualquier funcionario que dicta un acto administrativo puede considerarlo
“ejecutorio” con el supuesto alcance de que tiene a su disposición todos y cual-
quier medio de coerción para hacerlo cumplir por la fuerza, contra la voluntad
del individuo afectado por el acto. Ello no ha privado de eficacia ni de regular
cumplimiento a sus actos, lo que demuestra la conveniencia, además de la exac-
titud, del criterio expuesto.

IV. Impugnabilidad

9. Fundamento de la impugnabilidad
A más de las características enunciadas cabe agregar, a nuestro juicio, la de la
indispensable impugnabilidad del acto. En efecto, es ínsito a su calidad de acto
productor de efectos jurídicos directos, que tales efectos puedan ser controver-
tidos por el interesado mediante la interposición de recursos administrativos o
judiciales. El acto en sí mismo “irrecurrible” no existe en un Estado de Derecho,
salvo la sentencia judicial que con autoridad de cosa juzgada cierra definitiva-
mente una cuestión.
Por lo demás, se comprende que si se reconoce al acto administrativo presun-
ción de legitimidad, exigibilidad, e incluso ejecutoriedad en algunos casos, esas
potestades deben ir acompañadas de los medios para que el individuo pueda
cuestionar y discutir eficazmente la validez o el mérito del acto que lo perjudica.
Desde un punto de vista positivo, cabe también recordar que es parte de la ga-
rantía constitucional de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art.
18) el poder defenderse tanto en sede administrativa como judicial de los actos
que lesionan su persona o sus derechos. La impugnabilidad se da tanto ante la
propia administración como ante el Poder Judicial.

9.1. En sede administrativa

A través de los recursos (jerárquicos mayor y menor, alzada, revisión, recon-
sideración), reclamaciones (mera reclamación administrativa previa, queja) y
denuncias. (Mera denuncia, denuncia de ilegitimidad.) Su estudio corresponde
al procedimiento administrativo, pero conviene recordar aquí que no es óbice a
la procedencia del recurso la estabilidad que el acto acatado pueda tener, pues
esa estabilidad opera como una limitación a la facultad de extinguir el acto, no
como una limitación a la posibilidad de discutir su validez.
Por lo demás, dado que la estabilidad no existe cuando el acto está gravemente
viciado, siempre debe reconocerse al tercero afectado la facultad de discutir que
 caracteres del acto administrativo 263

el acto no goza de estabilidad por tener un vicio de tal índole, y que debe, por
ende, ser revocado; del mismo modo, dado que la estabilidad juega a favor del
interesado pero no en su contra, tampoco puede negarse al beneficiario del acto
poder recurrir de él, pidiendo que sea modificado en su favor.
En ese sentido, ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación, que “... los
actos de Y.P.F. como los actos de cualquiera otra entidad descentralizada del Es-
tado o de la misma administración central, no tienen el carácter de irrevisibles
sino cuando se dan las condiciones previstas en la jurisprudencia de la Corte
Suprema en materia de «cosa juzgada administrativa,» la que, justamente, se da
en beneficio de los administrados y no de la administración, por lo que mal puede
invocársela para denegar la procedencia formal de un recurso.”48
El principio de la impugnabilidad en sede administrativa surge por lo demás,
claramente, de toda la práctica administrativa, que ha establecido diversos
criterios que lo consagran con amplitud: Así, un recurso mal denominado debe
tramitarse como el que técnicamente corresponde; un escrito expresando la vo-
luntad de obtener un nuevo pronunciamiento de la administración, y hasta una
notificación en la que el interesado toma vista “en disconformidad,” constituyen
válida interposición de un recurso administrativo formalmente procedente; en
situaciones en que el acto es irrecurrible administrativamente, sea por haber
sido dictado por el Poder Ejecutivo en situaciones en las que no es procedente
el recurso de reconsideración ni de revisión, sea por impugnar decisiones que
de acuerdo a normas expresas son consideradas “definitivas,” de todos modos se
admite el derecho a cuestionar la legitimidad del acto interponiendo lo que se
denomina “denuncia de ilegitimidad,”49 que si bien no constituye técnicamente
un “recurso,” es de todos modos una impugnación formalmente admisible en el
procedimiento administrativo.
Finalmente, conviene recordar también que en la distinción que se efectúa entre
“recursos” y “reclamaciones,” los primeros sólo proceden contra actos adminis-
trativos en sentido de actos productores de efectos jurídicos directos, inmediatos:
Por tal razón no son impugnables por “recurso,” pero pueden ser impugnados por
otros medios (escritos alegando al respecto; reclamaciones) los actos preparatorios,
tales como proyectos de actos, actos dictados ad referéndum mientras éste no es
pronunciado, actos sujetos a aprobación mientras la aprobación no se ha dado,
informes, dictámenes, actos no notificados, etc. En doctrina se admite también
en algunos de esos casos la interposición del recurso, a condición de que el acto
haya sido dictado antes de la resolución del recurso, pero en la práctica se exige,
en cambio, la existencia actual de un acto productor de efectos jurídicos inme-
diatos, para que sea procedente la interposición de un recurso contra él; todo ello

48
PTN, Dictámenes, 101: 117; 103: 230.
49
Amplir en nuestro Tratado, tomos 4.1 y 4.2, Procedimiento y recursos administrativos, op. cit.
264 teoría general del derecho administrativo

sin perjuicio, tal como quedó dicho, del derecho a presentar escritos refutando lo
sostenido en el proyecto, informe, dictamen, etc., del caso.

9.2. En sede judicial

Si amplio es el principio de la discutibilidad del acto en sede administrativa, con
mayor razón aún debe ser amplio en sede judicial: Aquí cobra plenitud de apli-
cación la garantía de la “defensa en juicio,” que no puede conculcarse sin grave
lesión constitucional. Sin embargo, uno de los problemas que plantea el derecho
administrativo es la persistente tendencia de la doctrina, y a veces de la juris-
prudencia, a querer aislar un grupo de actos de la administración y excluirlos
de la revisión judicial: Son los llamados, según los autores, actos “políticos,” “de
gobierno,” “institucionales,” etc., caracterizados todos como “no justiciables,”
“irrevisibles judicialmente,” inatacables judicialmente,” etc.50
Incluso esa afirmación, y la pretensión de aislar una serie de actos que no
serían ya actos administrativos sino una especie autónoma, reafirma de todos
modos que la característica básica y esencial de los actos administrativos es la
contraria: La posibilidad amplia de discutirlos y atacarlos ante la justicia, y la
potestad amplia de los jueces para revisarlos y anularlos si son contrarios a de-
recho. Sin perjuicio de que a nivel de principios se confirma así la característica
que asignamos a los actos administrativos, consideramos de todos modos inexacto,
de acuerdo al derecho público argentino, afirmar que parte alguna de los actos
emanados de la administración puedan ser por su naturaleza “no justiciables” o
“irreversibles,” y estimamos, por ende, que no existe una categoría de “actos de
gobierno,” “políticos,” “institucionales,” etc.51

9.3. Comparación
Finalmente, interesa recordar el alcance de la impugnabilidad administrativa y
judicial: La primera procede no sólo por razones de legitimidad, sino también por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia. La segunda, en cambio, procede
únicamente por razones de legitimidad, concepto que se interpreta en forma
amplia: Dentro del control judicial de legitimidad se comprende no sólo el control
del ejercicio de las facultades regladas de la administración, sino también el del
ejercicio de las facultades discrecionales, en la medida en que ésta haya podido
resultar violatoria de principios jurídicos tales como la razonabilidad, desviación
de poder, buena fe, etc.

50
Para una crítica, ver el Tratado, t. 2, cap. XIV, e infra, cap. XII.
51
Ver infra, cap. XII. Como dice la Corte Suprema en Fallos, 285: 410, 417, cons. 17°, la cuestión
no puede quedar sustraida al conocimiento del Poder Judicial “cuando la decisión adoptada suscita
una controversia de naturaleza estrictamente jurídica, que exige un pronunciamiento que le ponga
fin a través de la solución que en derecho corresponda.” La bastardilla es nuestra.
 caracteres del acto administrativo 265

V. Estabilidad

10. La estabilidad del acto administrativo

Mientras que algunos autores han enunciado como una característica más del acto
administrativo su “revocabilidad,”52 en el sentido de que la administración podría
en todo momento y sin limitación dejarlo sin efecto, el derecho administrativo
argentino ha evolucionado en sentido inverso, a punto tal que en su estado actual
consideramos que puede señalarse precisamente una característica inversa para
el acto administrativo: Su estabilidad.
En este sentido, ha sostenido Linares que “al contrario de lo que viene repi-
tiendo la doctrina dominante como consecuencia del planteo fragmentario del
problema, la regla es que el acto administrativo es, en principio, “irrevocable,”
máxime si reconoce o afecta derechos subjetivos;”53 en criterio similar sostiene
Marienhoff que “la «revocabilidad» del acto administrativo no puede ser inherente
a su esencia, ni puede constituir el «principio» en esta materia. La revocación
del acto administrativo es una medida excepcional, verdaderamente “anormal.”54
En suma, la estabilidad de los derechos es una de las principales garantías
del orden jurídico, a tal punto que puede incluso sentarse un principio general
en tal sentido, que sólo podría ser objeto de excepción en casos concretos y ante
norma expresa. Ha dicho nuestro más alto tribunal en este sentido: “Que no
existe ningún precepto de la ley que declare inestables, revisibles, revocables o
anulables los actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier tiempo,
dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo a merced del arbitrio o
del diferente criterio de las autoridades,” y recordó un decreto del año 1896 que
en sentido similar señalaba que las resoluciones administrativas no son suscep-
tibles de reconsideración “porque el orden público se interesa en que los derechos
adquiridos bajo el amparo de resoluciones definitivas queden inconmovibles,”
ya que “de otro modo no habrá régimen administrativo ni judicial posible.”55 La
solución jurisprudencial ha sido confirmada y afianzada legalmente en los arts.
17 y 18 del decreto-ley 19.549/72.56
52
Tesauro, op. cit., p. 142; Bielsa , op. cit., t. II, p. 99; Diez , op. cit., t. II, p. 273, aunque luego
limita esta característica en forma muy pronunciada, de modo tal que en rigor su criterio es tanto
o más amplio que el que enunciamos en el texto; F iorini, op. cit., p. 303.
53
L inares, Juan F rancisco, “Inmutabilidad y cosa juzgada en el acto administrativo,” en Revista
de Derecho Administrativo Municipal, n° 211, Buenos Aires, 1947, p. 667; Fundamentos del derecho
administrativo, Buenos Aires, 1975, § 296-303, pp. 343-351.
54
M arienhoff, op. cit., p. 579 y ss. Ver, en cambio, Real , A lberto R amón, “Extinción del acto
administrativo creador de derechos,” en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año
XI, n° 1-2, Montevideo, año 1960, p. 71 y ss.
55
Carman de Cantón, 1936, Fallos, 175: 368, considerando tercero. En sentido similar al texto
L inares, Fundamentos, op. cit., pp. 346-351.
56
Art. 17: Revocación del acto nulo. El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se
considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegalidad aún en sede adminis-
trativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos
266 teoría general del derecho administrativo

11. Caracteres. Diferencias entre cosa juzgada judicial y cosa juzgada

administrativa
En el citado fallo la Corte Suprema habló de “cosa juzgada administrativa;” fallos
posteriores, y otros autores, hablan de “irrevocabilidad,” “estabilidad,” “inamo-
vilidad,” “inmutabilidad,” etc. En realidad, las expresiones “irrevocabilidad” e
“inmutabilidad” o similares no son del todo exactas, pues, según veremos, el acto
puede revocarse en ciertos casos de excepción; la expresión “cosa juzgada admi-
nistrativa,” si bien muy difundida, tampoco es la más acertada, porque encierra
una confusión con la cosa juzgada judicial.
En efecto, la “cosa juzgada judicial” y la “cosa juzgada administrativa” no tienen
en común, como a primera vista podría parecer, ser ambas “cosa juzgada;” por
el contrario, cosa juzgada en sentido estricto es sólo la que se produce respecto
de las sentencias judiciales.57 Una sentencia judicial que hace cosa juzgada no
es ya impugnable por recurso o acción alguna, y no puede ser modificada por
otro tribunal; la “cosa juzgada administrativa,” en cambio, implica tan sólo una
limitación a que la misma administración revoque, modifique o sustituya el acto,
y no impide que el acto sea impugnado,58 y eventualmente anulado en la justicia.
Por lo demás, la administración puede siempre revocar o modificar el acto si con
ello beneficia al interesado,59 lo que no ocurre con la “cosa juzgada judicial.” La
llamada cosa juzgada administrativa, pues, ni es definitiva como la judicial, ni
es tampoco inamovible, inmutable o inextinguible. Por ello preferimos el empleo
de la palabra “estabilidad” o en todo caso “irrevocabilidad” para referirnos a este
principio jurisprudencial y legal.

que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes,
mediante declaración judicial de nulidad.
(El texto en bastardilla es conforme al decreto-ley 21.686/77, que sustituyó así la anterior
parte pertinente del art., que expresaba: “hubiere generado prestaciones que estuvieren en vías
de cumplimiento.”)
Art. 18: Revocación del acto regular. El acto administrativo regular, del que hubieren nacido
derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en
sede administrativa una vez notificado.
Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el
interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece
sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título
precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito
o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causara a los administrados.
57
Que son las únicas que hacen “cosa juzgada sustancial,” en palabras de la Corte: Cometarsa,
1966, Fallos, 264: 314.
58
Dentro del término de prescripción, que es de dos años, por aplicación del art. 4.030 del Código
Civil, que la jurisprudencia ha hecho extensivo a estos casos: Linares, Cosa juzgada administrativa,
op. cit., p. 30.
59
Pues la estabilidad juega a favor del administrado, no en contra. Corte Suprema, Redrado,
1954, Fallos, 288: 186; comparar Diez, op. cit., t. II, pp. 332 y 333, y Corte Suprema, García Uriburu,
1959, Fallos, 245: 406, en que parecería consagrarse la solución contrario. Sobre esto volveremos
más adelante, n° 63.
 caracteres del acto administrativo 267

Finalmente, conviene aclarar que la estabilidad del acto creador de derechos

alcanza a toda la administración, en el doble sentido de que el acto administrativo
de cualquier órgano o ente administrativo puede hacer “cosa juzgada administra-
tiva,” sea un ente autárquico, empresa del Estado, etcétera, y de que en la medida
en que se ha producido la estabilidad, el acto no puede ser revocado por el mismo
órgano que lo dictó ni tampoco por un órgano administrativo superior;60 en otras
palabras, que la limitación a la facultad de revocar, modificar o sustituir un acto
no sólo alcanza al órgano o ente emisor del mismo, sino a toda la administración.
Queda a salvo, por supuesto, el caso en que el superior revoca un acto ilegí-
timo dictado por un inferior, para hacer lugar a un recurso interpuesto por el
administrado: A ello no se opone la cosa juzgada administrativa.

12. Requisitos de la estabilidad

A partir del caso Carman de Cantón, del año 1936, en que la Corte Suprema
consagró por primera vez el principio que enunciamos, los autores están en ge-
neral de acuerdo en cuanto a cuáles son los requisitos que esa jurisprudencia
exigiría para que la estabilidad exista, aunque no en lo que se refiere o en qué
consiste cada uno de ellos, o a su corrección. Dichos caracteres han sido algunos
confirmados y otros derogados por el decreto-ley 19.549/72.
De los requisitos tradicionalmente exigidos por la jurisprudencia anterior a
1972, entendemos que corresponde considerar vigentes a partir del decreto-ley
19.549/72 los siguientes:
a) Que se trate de un acto administrativo (unilateral e individual);
b) que de él hayan nacido derechos subjetivos;
c) que esté notificado al interesado;
d) que sea regular;
e) que no haya una ley que autorice la revocación, y
f) finalmente, algunos autores también agregaban que debería tratarse de un
acto de la administración activa; a su vez, la jurisprudencia anterior al decreto-
ley exigía que el acto hubiera sido dictado en ejercicio de facultades regladas.
Consideramos que ambos requisitos no existen en la actualidad.

13. Acto administrativo

13.1. Unilateralidad
Desde luego, los que adoptan la definición restringida de acto administrativo sim-
plemente expresarán en este punto que debe tratarse de un acto administrativo
60
En este segundo sentido Vedel , Georges, Droit administratif, París, 1961, p. 199; L achaume,
op. cit., p. 72.
268 teoría general del derecho administrativo

en sentido estricto; quienes, en cambio, propician una definición amplia, habrán

de aclarar que para que proceda la cosa juzgada administrativa ha de tratarse
de un acto administrativo unilateral.
De acuerdo a este requisito se excluyen los contratos, en cuanto a su celebra-
ción, como acuerdo de voluntades; no en cambio en cuanto a su ejecución, en que
pueden darse también actos unilaterales de la administración amparados por el
mismo principio de la cosa juzgada administrativa. Ahora bien, esta exclusión
no significa en modo alguno que el contrato en sí carezca de estabilidad,61 sino
que ella se rige por los principios de la responsabilidad contractual y no por la
de la “cosa juzgada administrativa.”

13.2. Individualidad
Ello significa que los reglamentos no están comprendidos dentro de la regla de
la “cosa juzgada administrativa;”62 pero, al igual que en el caso anterior, esto
no lleva a la conclusión de que los reglamentos sean libremente revocables en
forma arbitraria, ni que los derechos nacidos a su amparo queden carentes de
toda protección jurídica. Ya hemos explicado en otro lugar que un reglamento
puede lesionar derechos subjetivos,63 y de la misma manera puede dar lugar al
nacimiento de un derecho subjetivo; el que se trate de derecho “objetivo” no es, por
cierto, óbice para que sea apto para crear derechos subjetivos; en nada difiere el
reglamento, en ese aspecto, de una norma legal o constitucional, que a pesar de
su carácter general también puede crear derechos subjetivos perfectos.64
En este sentido, ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación que “la supre-
sión o modificación de un status objetivo e impersonal no altera las situaciones
jurídicas personales adquiridas en base al status anterior; ello por el principio
de la irretroactividad de las normas.”65

14. Que de él hayan nacido derechos subjetivos

De este requisito se desprenden varias consecuencias:

14.1. No hay estabilidad de los intereses

El acto que reconoce un interés legítimo o un interés simple no tiene estabilidad,
aunque reúna todos los demás caracteres.66

61
L inares, Fundamentos, op. cit., p. 352; comparar Diez , op. cit., pp. 328-329.
62
Linares, Fundamentos, op. cit., p. 352; M arienhoff, op. cit., p. 616; comparar Diez, op. cit., p. 328.
63
Procedimiento y recursos administrativos, op. cit., p. 109.
64
Ampliar en nuestro Tratado de derecho administrativo, t. 2, cap. XV.
65
Dictámenes, 60: 149. Conf. L inares, Fundamentos, op. loc. cit.
66
Conf. F iorini, op. cit., p. 386. Conf. L inares, Fundamentos, op. cit., p. 356.
 caracteres del acto administrativo 269

14.2. No hay estabilidad de los deberes

En segundo lugar, el acto que crea o declara deberes de los administrados frente
a la administración, tampoco hace cosa juzgada administrativa, pues ésta se
refiere específicamente a los derechos.67

14.3. Funciona a favor, no en contra, del administrado

En tercer lugar, y según ya lo dijimos, funciona a favor del administrado, en la
parte en que se le reconoce o crea un derecho, pero no en su contra, en la me-
dida en que por error se le haya reconocido un derecho menor que el que debía
corresponderle: En tal caso el acto puede y debe modificarse para reconocerle al
interesado toda la plenitud de derechos que le sea debida.68
En efecto, lo que esta construcción quiere lograr es la estabilidad de los dere-
chos adquiridos a raíz de un acto administrativo,69 y si ha dicho también la Corte
Suprema que no es pertinente la invocación de la cosa juzgada para no rever una
decisión administrativa que impone sanciones a un particular,70 es entonces lógico
concluir en que la estabilidad del acto existe sólo en la medida en que otorga un
derecho, no en la medida que lo niega expresa o tácitamente.
Si un mismo acto por un artículo me reconoce un derecho y por un artículo
distinto me impone una sanción o me crea un deber, es claro que en el segundo
aspecto no puede tener estabilidad, aunque sí en el primero. Si un mismo acto
hace lugar a un reclamo mío en un artículo y me rechaza otro reclamo en otro
artículo, la solución es la misma: En el segundo aspecto no hay estabilidad, sí
la hay en el primero. En consecuencia, la situación no varía si teniendo yo que
recibir un cierto derecho, se me reconoce uno menor: Es claro que en tales casos
la estabilidad del acto no puede impedir que efectivamente me reconozcan el
derecho mayor que me pertenece.
Sostener lo contrario, por ejemplo que la cosa juzgada administrativa juega
tanto “a favor como en contra” del particular y de la administración, implica
desconocer la finalidad de la citada construcción, como un medio de asegurar
los derechos (no los deberes, ni las sanciones, ni las denegaciones de derechos)
adquiridos a raíz de resoluciones administrativas. En este punto la jurisprudencia
anterior al decreto-ley 19.549/72 ya sentó en el caso Redrado (1954)71 que un acto

67
Ver Corte Suprema, Cometarsa, 1966, Fallos, 264: 314, ; comparar Diez , op. cit., p. 331.
68
Conf. M arienhoff, op. cit., t. II, p. 577. Conf. L inares, Fundamentos, op. cit., p. 355. Véase
también Vidal Perdomo, op. cit., pp. 402 y 403.
69
“En la llamada «cosa juzgada administrativa», como ha sido elaborada por la jurispruden-
cia —Fallos, 258: 299, cons. 6° y sus citas—, ha de verse una forma de tutela contra la alteración
arbitraria por la administración y en perjuicio del titular del derecho reconocido, del ya acordado
de manera regular...” ha dicho la Corte Suprema en Cometarsa, 1966, Fallos, 264: 314 y 316. La
bastardilla es nuestra.
70
Corte Suprema, Cometarsa, 1966, Fallos, 264: 314 y 315.
71
Fallos, 228: 186. Ver también Cámara Nacional Civil, Sala E, LL, 121: 119 y 120.
270 teoría general del derecho administrativo

estable puede modificarse en beneficio del interesado, y si bien aparentemente

siguió el principio contrario en otros casos, tales como García Uriburu (1959),72
entendemos que ha restablecido la correcta interpretación del principio en el fallo
Cometarsa (1966),73 la que entendemos corresponde también a la norma vigente.
También en este sentido tiene expresado la Procuración del Tesoro de la
Nación que la estabilidad “se da en beneficio de los administrados y no de la
administración.”74

14.4. Debe “nacer” un derecho

Veremos más adelante que no se exige la total validez del acto que establece
el derecho, sino sólo su regularidad, o sea, ausencia de vicios graves. En cierto
modo esto ya se desprende de la redacción del primer fallo, en cuanto expresa que
el acto debe “declarar” un derecho, no necesariamente “reconocer” un derecho
preexistente.
En este punto la Corte siguió a Sarría, quien expresara que el acto es irrevo-
cable “cuando declara un derecho subjetivo;”75 de esta expresión se sigue, a nues-
tro modo de ver,76 que aunque resultara que el administrado no tiene en verdad
“derecho” a aquello que el acto le concede, no por ello se transforma el acto en
revocable, sino que debe pedirse judicialmente su anulación; como se advierte, el
valor fundamental que tiene en cuenta este principio es el de la seguridad jurídica,
para que la administración no pueda por sí y ante sí dejar sin efecto derechos
nacidos bien o mal al amparo de actos anteriores. Ello lo confirma el art. 18 del
decreto-ley, pues exige como condición de la estabilidad que del acto “hubieren
nacido,” aunque fuere por primera vez, derechos para el individuo.

14.5. El derecho puede ser civil o administrativo

La jurisprudencia no hizo distinción en cuanto a la naturaleza del derecho al
cual se reconoce estabilidad; tampoco el art. 18 del decreto-ley, y no corresponde
desde luego hacerla. Entendemos por ello que tanto si el derecho subjetivo nacido
al amparo del acto es de índole civil como administrativa, existe estabilidad.77
72
García Uriburu, 1959, Fallos, 245: 406, 414. En este caso, si bien la Corte expresó que “el valor
de la cosa juzgada afecta en pro y en contra a los administrados y al propio Poder actuante,” es obvio
que había otras razones para no acceder a lo solicitado: El interesado había ocultado expresamente
la situación en cuya base pretendía luego la modificación del acto, y por lo demás tampoco le corres-
pondía de cualquier manera. Como se advierte, la estabilidad del acto no jugó sino un papel muy
secundario en la decisión de la Corte; a mayor abundamiento, si hubiera existido realmente un acto
inmutable, no habría existido necesidad alguna de pronunciarse sobre el fondo, como el fallo lo hace...
73
L inares, Fundamentos, op. cit., pp. 355 y 356.
74
Dictámenes, 101: 117; 103: 230; pero en esto no es muy uniforme.
75
Sarría , F élix, Estudios de derecho administrativo, Córdoba, 1934, pp. 73-76. En su Derecho
administrativo, t. I, Córdoba, 1950, 4ª ed., p. 146, habla del “acto creador de derechos subjetivos.”
76
Comparar en cambio Sarría , op. ult. cit., pp. 146 y 147.
77
En este sentido nuestro Proyecto de Código Administrativo, op. cit., art. 203, en nuestro Tra-
tado, t. 4.2: “... el acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo
 caracteres del acto administrativo 271

De igual modo, poco importa que el derecho haya nacido de disposiciones legis-
lativas o administrativas, pues una vez reconocido por el acto la situación es
exactamente la misma.78 En este punto cabe efectuar el mismo análisis que la
doctrina realizaba al criticar la distinción en este problema entre actos nacidos
de facultades regladas o discrecionales, y de acuerdo al cual una vez que el acto
ha sido dictado, en nada influye sobre la estabilidad del derecho emergente, que
previamente existieran facultades regladas o no. De igual manera, entonces, nin-
guna influencia tiene sobre la estabilidad, ni el decreto-ley o la jurisprudencia la
han establecido, el que el derecho resulte de la Constitución, de la ley, o de meras
disposiciones administrativas, reglamentarias, contractuales, etc.

15. Que sea notificado al interesado

Este requisito en el pasado fue formulado en términos y alcances distintos: Acto
“firme,” “acto definitivo,”79 acto “ejecutorio,” “firme y consentido,” etc.
El estado de la cuestión hasta el dictado del decreto-ley era, a nuestro juicio,
que el requisito de aplicabilidad de la jurisprudencia sobre la cosa juzgada ad-
ministrativa no era en este aspecto sino uno: Que el acto hubiera sido notificado
al interesado.80
La solución por nosotros propugnada fue aceptada por el texto del decreto-ley,
eliminándose así las dudas antiguas acerca de si el acto debía “causar estado” y
qué significado correspondía atribuirle a esta expresión.
No puede exigirse como condición de la estabilidad, en consecuencia, que el
acto haya sido ejecutado,81 ni que esté firme en el sentido de haber transcurrido
los términos para impugnarlo,82 ni menos aún que sea un acto definitivo de la
administración, emanado del Poder Ejecutivo, pues el acto de cualquier funcio-
de índole civil o administrativa, no puede ser revocado por la administración una vez que ha sido
notificado al interesado.”
78
No consideramos acertado, pues, ni conforme a la jurisprudencia, el distingo que en tal sentido
efectuó F iorini, op. cit., p. 309.
79
Para una distinción de ambos conceptos, ver L inares, Cosa juzgada..., op. cit., pp. 23-24,
Fundamentos..., op. cit., pp. 356-357.
80
Por ello expresó M arienhoff, que “la idea de acto administrativo que «causa estado» vincúlase
a la idea de acto «perfecto», en el sentido técnico de esta expresión. De ahí que el acto administra-
tivo que no haya alcanzado la plenitud de su formación, no es «irrevocable» —sino, por el contrario,
«revocable»—, pues aún no es técnicamente un acto administrativo: No tiene «estado» de tal;”
M arienhoff, op. cit., p. 621. En relación al concepto de acto “perfecto,” ver la crítica que efectúa
F iorini, op. cit., pp. 312 y 313, que compartimos.
81
M arienhoff, op. cit., p. 620.
82
L inares, Fundamentos, op. cit., p. 357. En igual sentido expresaba Bidart Campos, Germán J.,
“Inmutabilidad del acto otorgante de un beneficio previsional,” JA, 1960-II, p. 627 y ss., especial-
mente p. 631: “Los plazos para interponer recursos que la ley concede al particular no rigen a favor
del poder administrador para permitir revocar. De modo que el acto que confiere derechos puede
revocarse hasta el instante de la notificación, pero no después.”
En cambio, el art. 11 de la ley yugoslava establece la irrevocabilidad del acto que otorga derechos
solamente después que no proceden ya acciones o recursos contra el acto. Ver Stjepanovic, Nikola ,
“Le sens et la signification pratique du principe d’irrevocabilité des décisions dans la procédure
272 teoría general del derecho administrativo

nario inferior, que haya tenido competencia para dictarlo, también encuadra en
la regla de la estabilidad;83 tampoco puede exigirse que haya sido consentido.84
En efecto, nada de eso exige el art. 18.

16. Que sea regular

En el caso Carman de Cantón, la Corte cita en este punto también a Sarría, del
cual tomó el concepto de que el acto debía ser “regular” en el sentido de “que reúne
las condiciones esenciales de validez (forma y competencia),” y si bien aquel autor
posteriormente expresó en el punto que el acto es regular “si no está viciado en
modo alguno,”85 no es ése el sentido que la expresión tiene en la jurisprudencia
anterior al decreto-ley.86 Por el contrario, tanto la jurisprudencia como las reso-
luciones de la propia administración admiten que también son regulares y tienen
estabilidad, por ejemplo, los actos que contienen errores de hecho, o que incurren
en error leve de derecho. Actualmente el art. 18 recoge expresamente la tesis de
que el acto debe ser “regular,” y que se excluye el acto “irregular,” entendiendo
por tal el acto nulo o inexistente.
El fundamento de reconocer estabilidad también a algunos actos viciados es
claro: “Cuando el acto tiene color legal aunque después de su análisis demuestre
violación de la ley, él engendra derechos aparentes, que si bien no tienen el vigor
necesario para resistir su futura anulación, aparejan, sin embargo, el derecho a
que su juzgamiento se realice con todas las garantías reales y previas todas las
pruebas necesarias. Hay principios constitucionales que abonan tal solución.87

16.1. El acto anulable tiene estabilidad

Con criterio general, puede señalarse que los actos administrativos anulables, o
“relativamente nulos,” que padecen por lo tanto de un vicio no demasiado grave,
no son revocables en sede administrativa y están alcanzados por el principio de
la estabilidad del acto que consagra el art. 18, de conformidad a la jurisprudencia
y doctrina anterior.88

administrative yugoslave,” Revista Internacional de Ciencias Administrativas, vol. XXXV, 1969,

n° 1, p. 11.
83
L inares, Cosa juzgada..., op. cit., p. 24.
84
En contra F iorini, op. cit., p. 385, cuya opinión era anterior al decreto-ley y no fue recogida
por éste.
85
Sarría , op. últ. cit., p. 147.
86
Ha dicho por ejemplo la Corte que “la estabilidad de los actos administrativos rige respecto de
las decisiones dictadas en materia reglada y de manera regular, requisito este último que requiere
el cumplimiento de los recaudos externos de validez —forma y competencia— y además la ausencia
de error grave de derecho,” Guerrero, 1964, Fallos, 258: 299, 301; la bastardilla es nuestra.
87
PTN, Dictámenes, 42: 179; L inares, op. cit., p. 28, trae a su vez varios precedentes jurispru-
denciales en igual sentido.
88
Ver L inares, Cosa juzgada..., op. cit., p. 29; M arienhoff, op. cit., t. II, p. 622; nuestro Proyecto
de 1964, arts. 146 y 149.
 caracteres del acto administrativo 273

Es de destacar que el art. 18 habla de acto “regular,” oponiéndolo al acto “irre-

gular,” del cual trata el art. 17, aclarando que allí se refiere al acto nulo. En la
terminología del decreto-ley, que sigue en este aspecto al Proyecto de 1964 y al
Proyecto de Linares y nuestro, el acto “regular” es entonces, a los efectos de la
estabilidad, tanto el acto válido como el anulable.

16.2. La revocabilidad del acto nulo

Hasta el dictado del decreto-ley, la regla era que el acto nulo no tenía estabilidad.
Dicha solución había sido criticada por Diez,89 quien sostuvo que “si el poder judi-
cial no puede invalidar de oficio un acto que tiene una invalidez absoluta y mani-
fiesta, no se comprende por qué razón pudiera hacerlo el poder administrativo.90
Por nuestra parte, habíamos señalado la inconsecuencia de otorgar presunción
de legitimidad al acto nulo, como hacía en aquel entonces la jurisprudencia, y
en cambio negarle estabilidad.91 Dijimos también que parecía “preferible negarle
presunción de legitimidad al acto nulo, pero reconocerle de todos modos estabi-
lidad, que es la solución más congruente con el sistema político consagrado por
la Constitución.”92
Pues bien, el decreto-ley establece ahora que el acto nulo en principio no tiene
estabilidad y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en
sede administrativa: Ésta sigue siendo la regla general, pero ella tiene ahora
una importante excepción.
16.2.1. Excepciones a la revocabilidad del acto nulo. El art. 17 del decreto-ley
19.549/72 decía que “No obstante, si el acto hubiere generado prestaciones que
estuvieren en vías de cumplimiento, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de
los efectos aún pendientes, mediante declaración judicial de nulidad.” La reforma
de 1977 modifica la primera parte del párrafo, que ahora se lee: “No obstante, si
el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que
se estén cumpliendo...;” el resto sigue igual.
Este texto plantea dos problemas que analizaremos a continuación.
16.2.1.1. “Prestaciones” o “derechos subjetivos.” La redacción de 1972 era
ciertamente equívoca en hablar de “prestaciones en vías de cumplimiento,” y en
este sentido es más amplia —y encomiable por lo tanto— la reforma de 1977, que
protege al acto nulo de su revocación en sede administrativa siempre que el acto
hubiere generado “derechos subjetivos que se estén cumpliendo,” sin importar si

89
Diez , Derecho administrativo, t. II, 1ª ed., p. 330.
90
En igual sentido Bidart Campos, Germán José, El derecho constitucional del poder, t. II, Bue-
nos Aires, 1967, p. 188. En el mismo sentido parecería pronunciarse M arienhoff, en su trabajo
Extinción del acto administrativo creador de derechos, op. cit., p. 16, cuando expresa: “Sólo las vías
de hecho, las groseras violaciones de la ley, escapan a tal afirmación.”
91
El acto administrativo, 1969, p. 130.
92
Op. loc. cit.
274 teoría general del derecho administrativo

tales derechos subjetivos se concretizan en “prestaciones” o no, y aclarando que

ha de tratarse de derechos que se estén cumpliendo, y no que estén “en vías de
cumplimiento.”
En consecuencia, cualquier clase de derecho subjetivo nacido al amparo de
un acto nulo queda amparado también por la regla de la estabilidad. La única
condición que la norma pone es que el derecho se esté cumpliendo, o dicho en
otras palabras, que el acto haya sido ejecutado, o haya comenzado a ejecutarse y
falten efectos aún pendientes de ejecución, al momento de plantearse su posible
revocación.
16.2.1.2. Acto “firme y consentido.” Menos afortunada es la reforma al art. 17
al incorporar el requisito de que el acto, para ser irrevocable, debe estar “firme
y consentido.” Ya nos hemos ocupado de este criterio en el punto 6 al explicar,
respecto del art. 18 y la estabilidad del acto regular, que todas esas exigencias
de diversos fallos o autores (“acto firme,” “acto definitivo,” “acto firme y defini-
tivo”) no eran sino fuente de confusiones, y que la doctrina había interpretado
que todas ellas debían ser resumidas en el único requisito de que el acto esté
notificado, sin que importara si el particular lo había impugnado o no, o había o
no transcurrido el plazo de la impugnación.
Incluso la reforma peca de asistemática, porque ya que si no se exige para
la estabilidad de los actos regulares según el art. 18 que el acto esté “firme y
consentido,” no tiene coherencia introducir ese recaudo para la estabilidad de
los actos irregulares según el art. 17. Pero, y esto es de más importancia aún,
interpretarlo literalmente es pretender forzar al particular a no discutir un acto
que le confiere un derecho, bajo la posible amenaza de que el acto, al no estar
“firme y consentido,” pudiera no tener estabilidad si algún futuro funcionario
decide considerarlo nulo.
Por ello entendemos que cabe aplicar la regla que no admite la reformatio in
pejus: Aún impugnado el acto por el particular y, por lo tanto, no firme y consentido
en su totalidad, cabe entender que en la parte en que el particular ha aceptado o
consentido lo resuelto en él, se aplica la regla de la irrevocabilidad aun si el acto
es nulo, y que puede proseguirse la discusión administrativa del acto sobre la
parte de él en que el particular exprese disconformidad.
Al propio interés público le sirve mejor la discusión administrativa de un
acto posiblemente nulo, para llegar, si es del caso, a su anulación judicial, que el
silencio forzado por un consentimiento que el particular hubiere de dar para no
“remover la cuestión.” Por todo ello entendemos que, a pesar de lo reformado por
el decreto-ley 21.686/77, no cabe exigir como recaudo de la irrevocabilidad del
acto nulo que el acto esté firme y consentido en su totalidad, bastando que esté
notificado al interesado.93

93
Es aplicable para este razonamiento la doctrina que mencionamos supra, punto 6.
 caracteres del acto administrativo 275

16.2.2. La supresión del acto y la estabilidad. La intención de la norma de

prohibir la revocación en sede administrativa del acto, es garantizar el ejercicio
normal de los derechos que de él nacen hasta tanto una sentencia judicial resuelva
lo contrario. No sería admisible, en consecuencia de ello, no sólo revocar el acto en
cuanto a sus efectos futuros, ni modificarlo o sustituirlo con igual consecuencia,
sino tampoco suspenderlo, pues esto último implicaría lograr en la práctica lo
que la norma precisamente quiso evitar: Que los derechos emergentes quedaran
a merced de una decisión administrativa ulterior.
En virtud de lo expuesto, los efectos o prestaciones originados por el acto que
hayan tenido comienzo de ejecución, no pueden ser interrumpidos por la admi-
nistración, sea por revocación, modificación, sustitución o suspensión del acto.

16.3. La protección contra la revocación del acto estable

Si la administración revoca un acto que confería un derecho a un particular,
el acto de revocación a su vez podrá ser válido según que el primer acto fuera
nulo o anulable, respectivamente, y en el primer caso según que el acto haya o
no otorgado prestaciones que estén siendo ejecutadas o hayan sido ejecutadas.
Ahora bien, como determinar esto último puede ser una cuestión opinable o dis-
cutible en un caso concreto,94 puede llegar a aducirse que el acto de revocación
no resulta en un caso particular gravemente arbitrario al pronunciarse en un
sentido determinado. En otras palabras, podría sostenerse, en esta línea de pen-
samiento, que la administración puede, sin cometer grave arbitrariedad, revocar
un acto anulable por considerarlo nulo; y si el acto de revocación no tiene grave
arbitrariedad (aunque tenga error de apreciación del grado de invalidez del acto
anterior), tendría entonces a su vez presunción de legitimidad.
El argumento, a más de alambicado, puede destruir toda la esencia de la esta-
bilidad, y es obvio que con ello se produce un círculo vicioso en desmedro de los
derechos del individuo; tal es lo que ha ocurrido en el caso Cáceres Cowan (1961),
en el cual la Corte Suprema sostuvo que la revocación por la administración de
un acto que reconocía un determinado derecho, no constituía, a su juicio, en la
situación allí debatida, “un caso de ilegalidad manifiesta que autorice la revisión
del pronunciamiento por vía del recurso de amparo.95 De allí se desprendería que

94
“La cuestión, como se ve, es contingente, «depende de las particularidades del caso concreto
que se considere»,” dice en uno de estos casos la Suprema Corte de Mendoza, Buschman Garat,
1967, JA, 1968-I, p. 765 y ss., 771.
95
Corte Suprema, 1961, Fallos, 250: 491, 501:
“3° Que esta Corte tiene establecido reiteradamente que la estabilidad de los actos administrati-
vos, que impide su revocación por obra del propio órgano que los expidió, corresponde a las decisiones
dictadas en materia reglada y de manera regular —Fallos, 201: 329; 210: 1071; 245: 406 y sus citas—.
“4° Que por actos regulares debe, en primer término, entenderse aquellos en que aparecen cum-
plidos los requisitos externos de validez, que esta Corte, ha especificado como forma y competencia.
“5° Que, sin embargo, se ha entendido también que el acto administrativo es irregular cuando
contraría, la resolución legal que corresponde para el caso. Se trata de los supuestos en que el acto
276 teoría general del derecho administrativo

en los casos en que la administración revocara un acto estable, salvo casos de

manifiesta arbitrariedad la vía adecuada para restablecer el derecho lesionado,
según la Corte,96 no sería del amparo; y que el planteo adecuado no sería tam-
poco el de la violación de la estabilidad, aunque de hecho dicha violación exista,
sino más bien el de la procedencia por el derecho de fondo. O sea, se trataría de
reclamar por la vía ordinaria el derecho de fondo, no tanto porque ya fue otorgado
por la administración en un acto ahora revocado, sino más bien porque de todos
modos se tiene derecho a él, lo haya o no reconocido la administración antes o
ahora... Desde luego, tal planteamiento implicaría reducir grandemente el valor
y la significación de la estabilidad, pero es la conclusión a que llevaría ese fallo
si se lo interpreta con el rigorismo que se desprende de su texto.
De nada servirá la estabilidad si el tribunal que juzga la validez del acto
revocatorio se apoya simplemente en su presunción de legitimidad, sin valorar
acabada y adecuadamente la validez intrínseca del primer acto: Si la adminis-
tración revoca un acto por considerarlo nulo, lo primero que el tribunal debe
inexcusablemente hacer es analizar si el acto revocado era efectivamente nulo o,
en cambio, anulable,97 sin estar influido para ese análisis por ninguna supuesta
presunción de legitimidad del segundo acto, el de revocación. En este sentido
destacamos un fallo de la Suprema Corte de Mendoza, en un caso de revocación
en el que se aducía por el accionante que se había lesionado la estabilidad del acto
revocado, en el que el tribunal analizó detallada y exhaustivamente la validez o
nulidad del acto cuya estabilidad se pretendía violada, llegando correctamente
a la conclusión de que el acto era nulo y pudo, en consecuencia, ser válidamente

administrativo incurre en error grave de derecho, porque el apartamiento de la ley, que supera lo
meramente opinable en cuanto a su interpretación, linda con la incompetencia. La Constitución
encomienda a la administración la ejecución de las leyes, mas cualquiera sea la extensión de esta
facultad no autoriza la alteración de su letra y de su espíritu, en los términos del art. 86, inc. 2°,
de aquélla. —Confr. The Constitution of the United States, Washington, Corwin, 1953, p. 481. En
esa medida la atribución constitucional aparece excedida porque los órganos de la administración
carecen de jurisdicción para modificar las leyes. Y esto ocurre en, el caso, porque cualquiera fuese
la opinión sobre la interpretación actual que cuadra a los arts. 1° y 2° del Tratado de Montevideo
sobre el ejercicio de profesiones liberales, la Universidad no podía, excediendo su competencia legal,
habilitar títulos que no tuviesen por de pronto, el carácter de universitarios.
“6° Que es también coherente jurisprudencia del Tribunal, que mediando también la circuns-
tancia anotada, el acto administrativo adolece de nulidad absoluta y es susceptible de ser revocado
por la propia autoridad que lo expidió —Fallos, 210: 1071, 245: 406 y sus citas—. Y ello se impone
con tanta más evidencia cuando se trata de revocar autorizaciones que, como en el caso, exceden el
mero interés privado por comprometer el interés público.
“7° Que, consecuentemente, se ha resuelto que la declaración por las autoridades universitarias
de la invalidez de actos cumplidos antes por ellas, afirmando que en el acto anterior ha habido in-
observancia clara de la ley, no constituye un caso de ilegalidad manifiesta que autorice la revisión
del pronunciamiento por vía del recurso de amparo. (Cfr., Fallos, 248: 455.)”
96
Se admitió, en cambio, la procedencia del amparo contra un acto que deja sin efecto otro acto
dotado de estabilidad, por parte de la Cámara Nacional Civil, Sala E, LL, 121: 119, Fernández
Moores, 1965.
97
O si, aun siendo nulo, le alcanzaba la excepción de la segunda parte del art. 17.
 caracteres del acto administrativo 277

revocado por la administración, sin fundarse en cambio el tribunal en el erróneo

argumento de que el segundo acto —el revocatorio— tuviera presunción de legi-
timidad.98 También encontramos un correcto razonamiento en el caso Pustelnik,
fallado por la Corte Suprema Nacional en 1975 (supra, cap. V, n°3), aunque es de
advertir que la vía elegida por el accionante no fue la acción de amparo.
De cualquier manera, si el acto que revoca un acto estable es considerado
inválido y el tribunal o la misma administración deciden extinguirlo, no es de
aplicación la regla de que la abrogación de un acto abrogatorio no hace renacer
la primera norma, sino que, por el contrario, la extinción del acto que ilegítima-
mente pretendía revocar el acto estable, tiene por efecto específico hacer renacer
el primer acto; en otras palabras, el acto revocatorio de un acto estable es nulo
y por ello su extinción es retroactiva.

17. Que se trate de un acto de la administración activa

La Corte Suprema, al fundar en 1936 el principio de la estabilidad del acto ad-
ministrativo, hizo una evidente trasposición de criterios emanados de un sistema
de control jurisdiccional, como lo prueba la redacción del fallo y hasta el nombre
elegido: “cosa juzgada administrativa;” de allí que haya también dicho que en
estos casos es necesario que el acto haya sido dictado “actuando la administra-
ción como Juez.”
Sin embargo, ello es un obvio error de lenguaje, pues en nuestro sistema la
administración no puede actuar como juez; esto lleva a algunos autores a expresar
que el requisito es que el acto provenga de la administración activa,99 agregando
otros que no ha de tratarse del ejercicio de actividad “jurisdiccional” de la ad-
ministración, pues en tales casos habría “cosa juzgada judicial.”100 No obstante,
lo que a ese respecto se diga depende del criterio que se adopte en materia de
existencia o inexistencia de facultades jurisdiccionales de la administración, an-
tes que del problema de la “cosa juzgada administrativa:” Por nuestra parte, ya
hemos expresado en su lugar que estimamos que la administración no ejerce, en
nuestro sistema constitucional, tal tipo de facultades;101 por lo tanto, entendemos
que ningún acto de la administración hace o puede hacer cosa juzgada en sentido
estricto o sustancial, y que todos, siempre que cumplan con los demás requisitos
enunciados, pueden tener la estabilidad propia de los actos administrativos. No
consideramos necesario, entonces, agregar el requisito de que el acto debe pro-
venir de la administración activa: Por lo demás, el decreto-ley no ha establecido
esta exigencia.
98
Suprema Corte de Mendoza, Buschman Garat, 1967, LL, 129: 1070, y JA, 1968-1, p. 765; en
igual sentido, Cámara Nacional Civil, Sala E, LL, 121: 119, Fernández Moores, 1965.
99
L inares, Fundamentos..., p. 353.
100
M arienhoff, op. cit., p. 617. En sentido similar, Cassagne, Juan Carlos, El acto administra-
tivo, op. cit., p. 390.
101
Tratado de derecho administrativo, op. cit., t. 1, cap. VII, n° 8-21.
278 teoría general del derecho administrativo

18. Dictado en ejercicio de facultades regladas o discrecionales

La vieja jurisprudencia de la Corte exigía que el acto fuera dictado en ejercicio
de facultades regladas para tener estabilidad. El actual decreto-ley no lo exige,
recogiendo así la doctrina dominante en el país.
Al respecto cabe recordar aquí que la actividad administrativa es discrecional
cuando la oportunidad de la medida a tomarse está librada a la apreciación del
administrador; es reglada cuando hay una norma jurídica que se sustituye al cri-
terio del órgano administrativo y predetermina ella misma qué es lo conveniente
al interés público: En tales casos el administrador no tiene elección posible; su
conducta le está dictada con antelación por la regla de derecho.102
Este viejo requisito ya había perdido gran parte de su importancia antes del
decreto-ley: En primer lugar, y como lo señaló Juan F rancisco Linares:103 “La
afirmación de la Corte de que los actos discrecionales hacen cosa juzgada (se
refiere, desde luego, a la cosa juzgada administrativa...) no condice con la propia
jurisprudencia de la Corte si ella es examinada con enfoque sistemático;” es
decir, que hay fallos que también han admitido, pero sin decirlo, que hubiera
irrevocabilidad aunque se hubieran ejercido atribuciones discrecionales. En igual
sentido dijo Sarría, siguiendo a Fernández De Velazco, que “Dictado un acto
declaratorio discrecional, éste ya no es revocable porque al crearse el derecho,
aquella facultad (la discrecional) modifica su naturaleza y el acto revocatorio no
sería ya discrecional.”104 También M arienhoff señaló que “los derechos subjetivos
nacidos de actos administrativos dictados en ejercicio de la actividad reglada o
de la actividad discrecional de la administración, tienen idéntica sustancia. Si
el derecho nacido de un acto administrativo emitido por la administración en
ejercicio de facultades regladas es irrevocable por la propia administración, igual
prerrogativa debe acompañar al derecho subjetivo nacido de un acto administra-
tivo emitido en ejercicio de facultades discrecionales. No hay razón alguna que
justifique lo contrario.”105 En igual sentido expresaba Diez que “Poco importa que
el acto haya nacido de la actividad reglada o de la discrecional de la adminis-
tración... el derecho subjetivo habrá surgido, sea que la administración actuara
en ejercicio de sus facultades regladas o discrecionales.”106 La doctrina, como
se ve, era uniforme, y constituye un acierto del decreto-ley no haber recogido la
tradicional exigencia jurisprudencial en este punto. Aunque el acto emane del
ejercicio de facultades principalmente discrecionales, pues, igual lo ampara el
principio de estabilidad.
102
L aubadère, A ndré de, op. cit., p. 216 y ss.; ampliar en este Tratado de derecho administrativo,
op. cit., t. I, cap. VIII, n° 10-12.
103
L inares, Cosa juzgada..., op. cit., p. 150; Fundamentos..., op. cit., p. 357-359.
104
Sarría , Derecho administrativo, t. I, Córdoba, 1950, p. 150.
105
M arienhoff, M iguel S., Tratado de derecho administrativo, t. I, op. cit., p. 101, nota 144, y
p. 680.
106
Diez , Derecho administrativo, t. II, p. 328.
 caracteres del acto administrativo 279

19. Excepciones a la estabilidad

El art. 18, segunda parte, establece varias excepciones a la regla de la estabili-
dad del acto administrativo regular. Las excepciones, si bien se encuentran en
un artículo que trata de la estabilidad del acto regular, son aplicables con todo
y con mayor razón aún al acto nulo, en los casos en que éste tiene estabilidad.
(Art. 17, segunda parte.)
Las excepciones que vamos a comentar ahora no todas existían anteriormente
al decreto-ley 19.549/72, en la jurisprudencia de la Corte Suprema, pero sí tenían
precedentes doctrinarios, en el Proyecto de 1964107 y en el proyecto de Linares
y nuestro.

19.1. Connivencia dolosa

La primera excepción que trae el art. 18 al principio de la estabilidad se da cuan-
do el interesado “hubiere tenido conocimiento” del vicio del acto. Se trata, desde
luego, del caso en que el vicio haya afectado la validez del acto, transformándolo
en anulable o nulo: Si el vicio es intrascendente y no afecta la validez del acto,
entonces la excepción comentada no es de aplicación. Ahora bien, aunque el ar-
tículo habla de que el interesado haya “tenido conocimiento” del vicio, pensamos
que no puede interpretárselo literalmente: Muchas veces el particular tiene
conocimiento del vicio del acto, pero no tiene responsabilidad directa o indirecta
por su comisión. Entran en esta categoría todas las situaciones en las cuales el
funcionario actuante es un funcionario de facto, con un nombramiento irregular
o inválido, pero que ejerce pacíficamente la función. En estos casos, la doctrina
ya tradicional del gobierno de facto convalida el ejercicio de la función, en lo que
a los particulares respecta. La jurisprudencia en este sentido es muy firme, nació
a raíz de impuestos pagados a gobiernos irregulares que ejercieron efectivamente
el poder: La Corte dijo que el gobierno constitucional no podría pretender cobrar
nuevamente el impuesto, una vez restablecido en el poder.108 La misma solución
debe aplicarse en el caso que comentamos, a pesar de la imprecisa redacción
de la norma. Debe entenderse, pues, que no basta el mero “conocimiento” que
el particular tenga del vicio del acto para que éste carezca de estabilidad; se
requiere específicamente connivencia dolosa entre el funcionario y el particular,
con relación a la emisión del acto de cuya revocación se trata.

19.2. Revocación a favor del interesado

Ya explicamos anteriormente que la estabilidad del acto se confiere a favor del
interesado, y no “del interesado y de la administración,” como algunos fallos

107
Arts. 203, 215 y concordantes.
108
Corte Suprema, El Fisco Nacional c/varios comerciantes de San Juan, sobre derechos de
importación pagados a los rebeldes durante su dominio, 1868, Fallos, 5: 155.
280 teoría general del derecho administrativo

lo pretendieron; por ello, el art. 18 establece una excepción para el caso que la
revocación beneficie al interesado. Si bien la excepción es en cierto modo inne-
cesaria, ya que, aunque la norma no lo dijera expresamente, la respuesta sería
de todos modos la misma; es sin embargo conveniente que se lo haya aclarado
expresamente, pues de lo contrario podría resurgir quizás la tesis que criticamos.
De este modo la cuestión queda resuelta por la norma legal expresa, y no resta
en este aspecto margen a discusión alguna.
La misma disposición agrega una condición limitativa a esta posibilidad de
revocar un acto en favor del interesado, y es que esa revocación a su favor no
perjudique derechos de terceros.109 En realidad, ya la administración pública na-
cional había adoptado ésa solución con anterioridad, de modo que en tal aspecto
la norma no hace sino recoger la interpretación existente. Se trata fundamental-
mente de casos en los cuales, existiendo competencia entre varios particulares
por la obtención de un derecho —concurso para becas, premios, designaciones,
etc., uno de ellos haya resultado beneficiado por un acto que lo designa ganador,
lo nombra en un cargo, etc. En tales situaciones, si posteriormente ante el recur-
so de alguno de los que no resultaron favorecidos, se llegara a la convicción de
que en verdad el ganador no era merecedor del triunfo, y que el acto carecía de
causa o de razonabilidad, por no ajustarse a los hechos, no tener debidamente en
cuenta todas las circunstancias del caso, no estar suficientemente motivado, etc.,
la regla aplicable no es que la administración revoque el primer acto y otorgue
el derecho de que se trata a quien ahora estime corresponder, sino que plantee
el asunto ante la justicia, sea ella misma por una acción de lesividad,110 sea el
particular afectado. En rigor, si la administración pudiera legalmente revocar el
primer acto que beneficiaba al ganador originario, y otorgar el derecho en cuestión
al segundo, el primer beneficiario también acudiría probablemente a la justicia
en amparo de lo que él entiende su derecho; de modo tal que la solución que se
da es protegerlo a él en sede administrativa y que en todo caso el aspirante a la
designación, premio, etc., vaya a la justicia.
Es de señalar que la norma que aquí se da bajo la afirmación de que la re-
vocación no puede perjudicar derechos de terceros, es la misma que emerge del
principio de irrevocabilidad del acto nulo que ha generado derechos subjetivos
que se estén cumpliendo (art. 17 in fine); en ambos casos se trata de la misma
hipótesis: Protección del derecho adquirido y, en particular, protección de los
actos ejecutados o comenzados a ejecutar.
Si bien la solución es prima facie correcta, pueden apuntarse algunas dudas
al respecto. En efecto, es claro que la actitud administrativa frente a cualquier
impugnación de un acto administrativo que reconozca derechos a alguien, será

La misma solución en el derecho yugoslavo: Stjepanovic, art. cit., pp. 17 y 18.

109

Es decir, una acción judicial de la administración pidiendo que se anule el acto que ella no
110

puede revocar.
 caracteres del acto administrativo 281

la de negarse a entrar en debate sobre la cuestión, porque a menos que el acto

sea inexistente, hipótesis normalmente poco probable, la administración no
podrá de todos modos revocar el acto, sea que éste resulte válido, anulable o
incluso nulo. Con bastante buen sentido práctico surgirá entonces la pregunta:
¿a qué analizar el posible vicio del acto, si de todos modos no se podrá revocarlo
en ninguna circunstancia normal, sea que él resulte válido, anulable o nulo?
La tendencia probable; en consecuencia, bien puede ser la de negarse de hecho
a discutir actos que reconozcan derechos a otras personas que los recurrentes,
bajo el argumento de que la cuestión es abstracta, por no poder la administración
legalmente revocar el acto. El argumento puede refutarse invocando la regla de
que la administración debe cuidar de la vigencia del principio de la legalidad
objetiva,111 y que debe investigar las alegaciones de vicios que se hicieren, pues
aun en el caso de que no pudiera ella misma revocar el acto, puede y debe pre-
sentarse ante la justicia pidiendo su anulación, si las circunstancias del caso la
llevan a la convicción de que efectivamente se trata de un acto nulo o anulable.
La administración no puede ni debe desentenderse de las alegaciones de nulidad
que se hagan, por su obligación de atender a la vigencia del señalado principio, y
porque no sería cierto afirmar que no puede dictar un pronunciamiento sobre el
fondo de la cuestión: Ella puede y debe hacer una manifestación de “lesividad”
declarando al acto contrario al orden jurídico y recabando de los órganos judiciales
competentes la investigación del vicio, en el caso concreto y mediante la acción
que se instaurará, a fin de que la justicia resuelva, en definitiva, si el acto era
legítimo o no, y si corresponde o no declarar su extinción.
19.2.1. La revocación sin perjuicio de terceros en el caso de los contratos. Esta
regla que impide la revocación (o modificación o sustitución) del acto si su re-
vocación perjudica a terceros, es de aplicación solamente en el caso de los actos
administrativos en sentido estricto, no así en el caso de los contratos, pues ellos
están excluidos de la aplicación directa de estas normas, según se desprende del
art. 7° in fine del decreto-ley. La aclaración es muy importante, y alcanza a los
contratos de obras, suministros, concesiones, etcétera.
19.2.2. La revocación sin perjuicio de terceros y la estabilidad en la función
pública. Con todo, es posible que en el caso de la designación de funcionarios
públicos112 se llegue a una solución distinta, porque el interés de la administra-
ción pública no está normalmente predispuesto a favorecer la discusión de las
decisiones que adopta en materia de nombramientos, dado el gran número de
cuestiones que podrían de otro modo surgir. Puede apuntarse también que los
funcionarios públicos se encuentran con frecuencia hostigados por cambiantes
administraciones, que, una tras otra, intentan rever los actos de sus anteceso-

111
Ver nuestro Tratado, t. 2, cap. XVII, n° 10.
112
Que, según hemos visto, constituye un contrato administrativo: Tratado, t. 1, cap. X, n° 7.
282 teoría general del derecho administrativo

res, lo cual hace conveniente afirmar la regla de la estabilidad del acto de nom-
bramiento. Por fin, cabe destacar que la estabilidad del empleado público tiene
garantías constitucional y legal propia, con el alcance de que el funcionario no
puede ser separado de su cargo, sino por los motivos y procedimiento que la ley
establece,113 y no podría, en consecuencia, admitirse un medio indirecto de llegar
al mismo resultado, con la simple alegación de que en realidad se está benefician-
do a alguien mediante la revocación del acto de nombramiento. Jurisprudencia
anterior a las normas que comentamos había señalado que la disolución del
vínculo funcional no podía válidamente hacerse, dentro del marco del estatuto
del personal civil, por la revocación del acto de nombramiento.114 Pensamos que
la solución sigue aquí en pie.

19.3. La revocación de los actos precarios

Es posible encontrar casos en que ciertos actos son dictados confiriendo un dere-
cho que, expresa o implícitamente, se otorga a título precario. Tal, por ejemplo,
lo que ocurre con los permisos de ocupación del dominio público, que pueden ser
revocados en cualquier momento, sin derecho a indemnizaciones por la revoca-
ción misma;115 con los permisos precarios para la prestación de algunos servicios
públicos; con algunos casos de autorización “de ejercer industrias peligrosas.”116
Sin duda, si un acto administrativo reconoce un derecho expresa y válidamente117
a título precario, la revocación por razones de oportunidad es procedente. Así
lo dice expresamente el art. 18 del decreto-ley, en afirmación que no estimamos
excluyente del caso en que el acto es implícitamente precario, como ocurre con
los permisos de uso del dominio público.118
Por lo demás, aun cuando la revocación sea procedente porque el acto fue dic-
tado a título precario, o porque la precariedad surge implícitamente de la natura-
leza del derecho conferido, la revocación no puede ser intempestiva ni arbitraria.
En consecuencia, debe otorgarse un plazo prudencial para el cumplimiento del
acto de revocación, y éste debe ser razonablemente fundado. Si la revocación se
funda en una modificación de las circunstancias de hecho existentes al momento
113
Al respecto ver el tomo 1 de nuestro Tratado, cap. X, n° 8 y sus referencias.
114
Claro está que la constante práctica de leyes de prescindibilidad y racionalización que sus-
penden por períodos anuales la estabilidad, la tornan bastante ilusoria.
115
Corte Suprema, Fallos, 165: 413; Linares, Cosa juzgada.., op. cit., p. 150; M arienhoff, Tratado
del dominio público, op. cit., p. 339; Grau, op. cit., p. 81.
116
L inares, op. loc. cit.
117
Como dice Sayagués L aso, op. cit., t. I, p. 523, nota 5: “La precariedad capaz de justificar una
revocación debe ser lícita, no impuesta ilegalmente por la administración en vista precisamente de
una revocación ulterior, que sin aquella no sería procedente.”
118
Nuestro Proyecto de Código Administrativo de 1964 dispone de su art. 215: “Los permisos de
uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa
y válidamente a título precario, pueden ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia;
pero la revocación no debe ser intempestiva ni arbitraria, y debe darse en todos los casos un plazo
prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.”
 caracteres del acto administrativo 283

de dictarse el acto originario,119 ella es razonable y la revocación legítima. Si, en

cambio, la revocación se funda, a) en un mero cambio de opinión de la autoridad
administrativa,120 esto es, en una distinta valoración de las mismas circunstancias
que dieron origen al acto, o b) en circunstancias existentes al momento de dictarse
el acto originario, que no eran conocidas por culpa de la administración y sin que
mediara ocultamiento por parte del interesado, o c) en una distinta valoración
del interés público afectado, pensamos que la revocación procede pero que debe
indemnizarse el daño ocasionado, incluso tratándose de derechos precarios, pues
la precariedad es frente a actos razonables, no frente a la arbitrariedad de la
administración. Y va de suyo, como quedó dicho, que si el acto goza de estabilidad
no puede ser revocado ni siquiera mediante indemnización, salvo una ley que
expresamente disponga lo contrario, calificando de utilidad o interés público el
derecho reconocido, y declarándolo sujeto a revocación o expropiación. Sobre esto
volveremos más adelante en el punto 10.4.
19.3.1. El caso de los permisos de construcción. Un ejemplo de precariedad, a
nuestro juicio ilícita, es la que algunos fallos pretenden asignar a los permisos
de construcción;121 como dice Testa,122 “debe considerarse ilegítima la revocación
por sólo motivos de oportunidad o por la voluntad de la administración comunal...
de variar el plan regulador en base al cual fue otorgada la licencia.” Agrega este
autor, siguiendo la jurisprudencia italiana, que “se considera posible la revoca-
ción de la licencia cuando, posteriormente a su emisión, entran en vigor normas
edilicias diversas de aquéllas aplicadas por el interesado en la preparación del
proyecto aprobado por la Comisión edilicia, siempre que las obras no hayan sido
aún iniciadas. Por lo demás, no sería admisible una norma que tornara posible
la revocación de la licencia cuando las obras hubieran tenido ya iniciación; y esto
no solamente porque se terminaría por sancionar la retroactividad de cualquier
disposición futura, sino también porque se perjudicaría gravemente la actividad
constructiva.”123 “No pueden, por lo tanto, ser impuestas por las administraciones
comunales variaciones al proyecto, que a su tiempo fue reconocido como conforme
a las normas en vigor; en cuanto el poder de evaluar la conformidad a las exigen-
cias de ambientación, decoro, mérito arquitectónico y racionalidad del proyecto
mismo, se ha extinguido al momento de otorgarse la licencia.”124
119
Stassinopoulos, op. cit., p. 281, admite esta causal de revocación en los actos que tienen la
cláusula rebus sic stantibus, y también cuando el cambio es en los hechos que fueron motivo de la
emisión del acto.
120
Stassinopoulos, op. cit., p. 283.
121
ED, 42: 175 y ss.
122
Testa , Virgilio, Disciplina urbanística, Milán, 1964, 2ª ed., p. 549, y jurisprudencia que cita
en su nota 219.
123
Testa , op. loc. cit.
124
Testa , op. cit., p. 550. En igual sentido M azzarolli, Leopoldo, I piani regolatori urbanistici
nella teoria giuridica della prianificazione, Padua, 1966, pp. 507-508; Meregazzi, Renzo, “Tutela
guiridica degli interesi del terzi in materia di planificazione urbanística,” publicado en el libro Atti
284 teoría general del derecho administrativo

En Francia, de acuerdo al Código de Urbanismo y de la Habitación, los per-

misos pueden darse en ciertos casos en forma precaria y en otros en forma defi-
nitiva.125 Cuando el permiso es definitivo, el único medio jurídico de que dispone
la administración es el de la expropiación por causa de utilidad pública y por el
procedimiento señalado en la ley, para poder proceder a la extinción del derecho
en cuestión.126
En España se prevé en ciertos casos la suspensión del otorgamiento de licencias,
pero una vez que la licencia es otorgada, ella no puede ya ser revocada,127 en forma
coincidente, con el principio de la no retroactividad del acto administrativo.128
En suma, a falta de normas expresas en nuestro sistema, entendemos que no
es el permiso de construcción uno de aquellos que por su propia índole pueda ser
considerado precario: Una vez otorgado el permiso y comenzada la construcción,
no cabe ya, a nuestro juicio, la revocación por razones de mérito, oportunidad o
conveniencia.

19.4. Que haya una ley que autorice la revocación

19.4.1. Enunciación general. Este requisito surge expresamente de la jurispruden-
cia anterior, que ha admitido que una ley de orden público129 puede válidamente
producir “una modificación del «status» creado al amparo del acto administrati-
vo, aunque podría surgir la obligación de indemnizar al particular afectado por
la revocación.”130 Para que proceda la revocación, entonces, no basta una mera
reglamentación administrativa ulterior;131 ni tampoco cualquier ley; debe tra-
tarse específicamente de una ley de orden público, y ésta debe por lo demás ser
constitucional.132 Va de suyo, dentro de este criterio, que no cabría admitir una
alteración del principio elaborado por la Corte Suprema a partir del caso Carman

del VII° Convegno di Studi di Scienza dell’Amministrazione. La pianificazione urbanistica, Milán,

1962, p. 117 y ss., p. 135.
125
Code de l’Urbanisme et de l’Habitation, 1964, arts. 86, 87 y 93.
126
Poissonnier , A ndré, La rénovation urbaine, París, 1965, p. 179.
127
Guaita , Aurelio, Derecho administrativo especial, t. II, Zaragoza, 1962, pp. 259, 261-263;
Boquera Oliver , José M aría , “La suspensión del otorgamiento de licencias con el fin de estudiar
planes de ordenación urbana,” Revista de derecho urbanístico, n° 11, 1969, p. 13 y ss., p. 16. Com-
parar García de Enterría y F ernández , op. cit., t. I, 3ª ed., pp. 559-561.
128
Ver De la Vallina Velarde, Juan, La retroactividad del acto administrativo, Madrid, 1964,
p. 51 y ss.
129
L inares, Cosa juzgada..., op. cit., p. 33.
130
Es el considerando 5° del mismo fallo Carman de Cantón. Ver L inares, Cosa juzgada..., op.
cit., p. 33 y ss.; comparar, del mismo autor, Fundamentos..., op. cit., n° 317, p. 360.
131
Así lo tiene también decidido el Consejo de Estado francés, en el caso Laurent (1929), en el
cual expresó que el acto reglamentario nuevo “no produce ningún alcance respecto del acto genera-
dor de derechos que continúa recibiendo aplicación.” Ver L achaume, op. cit., p. 616; L inares, Cosa
juzgada..., op. cit., pp. 31-39.
132
Comparar M arienhoff, op. cit., p. 616; ver L inares, Cosa juzgada..., op. cit., pp. 31-39.
 caracteres del acto administrativo 285

de Cantón, sino por una ley formal, expresa y clara, que debería interpretarse
restrictivamente.133
A nuestro entender, de este mismo principio se desprende que la estabilidad del
acto administrativo impide no sólo la revocación fundada en razones de ilegiti-
midad, sino también la fundada en razones de oportunidad,134 y con mayor razón
aún. En efecto, si la Corte Suprema expresó que puede abandonarse la estabilidad
ante una ley de orden público, y aun así, previendo la posible indemnización, es
claro que allí está contemplado no el caso de un acto inválido que se revoca por
razones de ilegitimidad, sino al contrario, un acto válido que se extingue a pesar
de su validez y que precisamente por esa causa puede dar lugar a indemnización.
Entendemos por ello que producida la estabilidad, no es procedente la revocación
ni por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, ni por razones de legitimi-
dad, a menos que una ley expresa autorice en el caso concreto y por razones de
utilidad pública a que la administración la deje sin efecto.
Resulta así una incongruencia entre aquella jurisprudencia tradicional que
citaba Linares, y la excesiva amplitud de la facultad revocatoria por mérito que
admite la Corte en Pustelnik. (Fallos, 293: 133, 1975.)
19.4.2. Revocación y propiedad. Con todo, la doctrina suele reconocer a la
administración la facultad de revocar sus actos por razones de oportunidad,
sólo que indemnizando el perjuicio que la revocación ocasione.135 Así lo sostiene
igualmente el art. 18 del decreto-ley: “También podrá ser revocado, modificado o
sustituido por razones de oportunidad, mérito o inconveniencia, indemnizando los
perjuicios que causare al interesado.” La misma solución, como dijimos, adopta
en 1975 la Corte Suprema en el caso Pustelnik.
Sin embargo, partiendo del principio de que los derechos que una persona
adquiere a raíz de un acto administrativo, también pueden quedar englobados
dentro del amplio concepto constitucional de propiedad, tal como lo ha interpre-
tado la jurisprudencia, pensamos que la solución debe ser otra.
En efecto, si nadie puede ser privado de su propiedad sino por sentencia fun-
dada en ley, y si la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada

133
No creemos que sea admisible, entonces, una ley implícita que faculte a la derogación, como
en cambio sostiene L inares, Fundamentos de derecho administrativo, op. cit., n° 317, p. 360, quien
sigue en ello a Diez , Derecho administrativo, t. II, 1ª ed., p. 311, a menos que por esto se entienda
una ley anterior al otorgamiento de los actos de que se trate. Si la ley que faculta la revocación,
aunque sea implícitamente, es anterior a los actos de cuya estabilidad se trata, entonces entender
simplemente que los actos han sido otorgados a título precario y pueden desde luego ser revocados.
Sin embargo, tratándose de una ley posterior al nacimiento de los derechos de cuya estabilidad se
trata, pensamos que debe adoptarse una posición restrictiva en cuanto a su admisibilidad.
Por iguales motivos entendemos que debe tratarse de una ley en sentido formal, esto es, de una
ley emanada del Congreso de la Nación. (Comparar, menos categórico, L inares, Fundamentos de
derecho administrativo, op. loc. cit.)
134
Confrontar Caetano, op. cit., p. 276; ampliar infra, n° 10.4.2. y 10.4.3.
135
M arienhoff, op. cit., t. II, p. 634; Cassagne, op. cit., p. 405.
286 teoría general del derecho administrativo

por ley y previamente indemnizada, no vemos cómo un derecho que integra el

concepto constitucional de propiedad pueda quedar sometido a la sola voluntad
de la administración, que sin calificación legal específica para el caso de utili-
dad pública, pueda quitar ese derecho y sustituirlo por una indemnización. ¿Se
pensará acaso que la Universidad puede revocar un diploma profesional por
razones de oportunidad, y pagar una indemnización por el daño causado?; ¿que
el Intendente Municipal puede sin expropiación formal revocar por razones de
oportunidad un permiso de construcción, cuando ya el edificio está construido,
y querer resarcir el valor del edificio?
Evidentemente una solución así, en los casos indicados, contrariaría elementa-
les principios jurídicos de orden y seguridad, y la propia garantía constitucional
de la propiedad, que sólo cede ante una ley que califique el interés público.
Esta extensión del concepto constitucional de propiedad, que incluye a los de-
rechos nacidos de actos administrativos, ha sido formulada por la propia Corte
Suprema, que en el caso Empresa de los Ferrocarriles de Entre Ríos c/ la Nación,136
dijo que “... es verdad que el concesionario de una línea férrea no es su propietario
en el sentido técnico de la palabra. Su derecho se diferencia sustancialmente del
dominio privado en la naturaleza y las limitaciones que reconoce en favor del
interés del Estado. Pero ese derecho en cuanto escapa a tales limitaciones, es tan
efectivo y respetable como los bienes que salvaguarda la garantía constitucional
en toda la latitud reconocida a la cláusula 17 de la Constitución por la jurispru-
dencia de esta Corte. Esta ha dicho: “El término «propiedad,» cuando se emplea
en los arts. 14 y 17 de la Constitución o en otras disposiciones de este estatuto,
comprende “todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de
sí mismo, fuera de su vida y de su libertad.” Todo derecho que tenga un valor
reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho
privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos, privados o
públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera
que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto
constitucional de propiedad.”137
Para decirlo en palabras de Meehan, en cierto modo similares a las nuestras:
“... es esencialmente peligroso afirmar, que se puede extinguir un acto admi-
nistrativo que ha reconocido o constituido derechos subjetivos perfectos, por
razones de interés público, siempre que se abone la pertinente indemnización,
sin aclarar que esto implica una expropiación. Lo dicho en razón de que la expro-
piación presupone siempre el cumplimiento de ciertos principios y normas legales
que condicionan la legitimidad y que se consideran esenciales. La afirmación
adquiere caracteres verdaderamente graves ante legislaciones en las que, como
la nuestra, los requisitos fundamentales del procedimiento expropiatorio tienen
136
Corte Suprema, Fallos, 176: 363, año 1936. En contra Bielsa , op. cit., t. II, p. 305.
137
Fallos, 176: 363.
 caracteres del acto administrativo 287

jerarquía constitucional.” “Puede llegarse a interpretar, que la administración,

por sí, prescindiendo, por ejemplo, de la ley previa y de los procedimientos regla-
mentarios establecidos, puede mediante un mero acto administrativo extinguir
a otro que ha reconocido o constituido derechos subjetivos perfectos con tal que
ofrezca abonar una indemnización, lo que es totalmente inaceptable.”138 Agrega
Meehan que no puede aceptarse entonces que en los hechos el particular vea su
derecho de propiedad extinguido unilateralmente por la autoridad administra-
tiva, sin que se cumplan los trámites constitucionales y legales pertenecientes a
la expropiación, debiendo él “conformarse” con aceptar una “indemnización.”139
19.4.3. Revocación y estabilidad. Por lo demás, es obvio, a nuestro modo de
ver, que los mismos argumentos esgrimidos por la Corte Suprema al hacer la
construcción de la estabilidad de los actos administrativos, son aplicables a la
revocación por razones de oportunidad. Incluso puede señalarse que la Corte
no hace distinciones entre la revocación por ilegitimidad y la revocación por
inoportunidad, cuando proclama que los actos administrativos regulares que
reconocen un derecho subjetivo no están librados al arbitrio de las autoridades
administrativas.
La Corte Suprema, en efecto, es muy terminante en la extensión que confiere
al principio de la estabilidad, y si bien en el caso Carman de Cantón dio a en-
tender que el principio no se aplicaría “cuando se obra en virtud de facultades
discrecionales”140 o cuando “aun actuando y decidiendo en virtud de facultades
regladas, el interés público que, como ha dicho esta Corte, puede confundirse
con el orden público (Fallos, 172: 21) reclama una modificación del status creado
al amparo del acto administrativo, aunque podría surgir la obligación de indem-
nizar al particular afectado por la revocación” (cons. 5º, citado), debe advertirse
que toda la jurisprudencia posterior hace énfasis en que debe haber una “ley,” en
sentido formal, y que además ella debe ser de orden público, de acuerdo al prin-
cipio consagrado por el art. 5° del Código Civil, para que proceda la revocación.
La solución del caso Pustelnik la consideramos atípica, además de gravemente
errónea en el aspecto que estamos comentando.
Señala Linares al respecto que “nadie puede dudar, en efecto, después de los
fallos de la Corte Suprema en las causas... que un acto administrativo unilate-
ral que confiere derechos subjetivos perfectos puede modificarse válidamente

138
Meehan, José Héctor , “Revocación de los actos administrativos,” Boletín de la Facultad de
Derecho y Cs. Sociales, año XXXII, n° 1-3, Córdoba, 1969, n° 82, pp. 175, 176 de la “Conclusión”
del citado trabajo de tesis.
139
Op. cit., p. 173; en igual sentido, L inares, Cosa juzgada..., op. cit., pp. 74 y 75, considera “un
superlativo error” la asimilación a la expropiación.
140
En sentido similar, Sayagués L aso no admite la revocación por razones de oportunidad en los
actos reglados (op. cit., p. 523), aunque es de advertir que en los discrecionales, por lo demás, tampoco
lo admite si ello afecta derechos adquiridos (op. loc. cit.) Ver también M arienhoff, op. cit., t. II, pp.
576 y 577, quien critica acertadamente la asimilación entre “discrecionalidad” y “revocabilidad.”
288 teoría general del derecho administrativo

por ley posterior de orden público. No entramos a considerar si en tales casos

procede una indemnización por el Estado... Pero sí podemos afirmar, frente a
esa jurisprudencia, que una ley de orden público, posterior y razonable, puede
válidamente modificar esos actos.”141
La solución se refuerza más, actualmente, si se tiene en cuenta que el art. 3°
—reformado— del Código Civil, expresa que las leyes “no tienen efecto retroac-
tivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad
establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por
garantías constitucionales,” lo que da una idea de mayor protección y estabilidad
de los derechos.
Incluso en la jurisprudencia más tradicional de la Corte, que tan exhausti-
vamente analizara Linares, la conclusión se mantiene: Como dice este autor,
“la revocación por «oportunidad» —o por razones de oportunidad— del acto
administrativo es la revocación por razones de conveniencia, o interés o utilidad
o necesidad pública efectuada por el órgano que dictó tal acto o sus superiores
jerárquicos. Ya hemos visto en el apartado anterior que la Corte Suprema no
admite este tipo de revocación para los actos que tienen las características de los
estudiados en los apartados a, b, c y d” (que son los requisitos de la cosa juzgada
administrativa);142 “La cosa juzgada perfecta no tolera su alteración administra-
tiva válida ni aun con indemnización como alternativa lícita.”143
En suma, consideramos que los actos que tienen estabilidad (no, pues, los actos
precarios), son irrevocables no sólo por razones de legitimidad, sino también y
con mayor razón aún, por razones de oportunidad.144 Sólo procede la revocación
por razones de interés público, mediante indemnización, cuando así lo autoriza
una ley posterior de “orden público,” al decir de la Corte Suprema, o una ley que
califique de “utilidad pública” el derecho concreto en cuestión —por analogía
con la expropiación—.145 La declaración genérica del art. 18 del decreto-ley es,
pues, totalmente inconstitucional, y una revocación así fundada sería inexistente

141
L inares, Cosa juzgada administrativa, op. cit., p. 33; la bastardilla es nuestra.
142
L inares, op. últ. cit., pp. 39 y 40.
143
L inares, op. últ. cit., p. 75.
144
Así lo entendimos también en nuestro Proyecto de Código Administrativo publicado en nues-
tro Tratado de derecho administrativo, t. 4.2, en cuyo art. 302 dijimos que “la revocación puede
ser fundada en razones de ilegitimidad o de oportunidad. En ambos casos, el acto administrativo
regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo de índole civil o administrativa, no puede
ser revocado por la administración una vez que ha sido notificado al interesado.”
145
Comp. M arienhoff, M iguel S., Caducidad y revocación de la concesión de servicios públicos,
op. cit., pp. 70-77, que hace igual analogía, pero llega a la conclusión contraria, es decir, admite la
revocación por la propia administración por motivos de interés público, pero sin ley que efectúe dicha
calificación. Sigue a M arienhoff, Cassagne, op. cit., p. 405 y, menos explícita, la Corte Suprema en
1975 en el ya citado caso Pustelnik.
 caracteres del acto administrativo 289

jurídicamente.146 La similar solución de la Corte Suprema en el caso Pustelnik

nos parece, en este punto, insostenible.
19.4.4. Revocación y expropiación. El argumento de la antología de la revocación
por razones de oportunidad con el instituto expropiatorio pierde aún más fuerza,
a nuestro juicio, a partir del decreto-ley 21.499. Esta nueva ley de expropiaciones
mantiene con total amplitud el objeto expropiatorio,147 incluyendo en consecuencia
los derechos nacidos al amparo de actos administrativos. Además, la ley regula
ahora tanto la retrocesión como la expropiación irregular y la ocupación tempo-
ránea, de modo que mal podría hablarse de un vacío legislativo que permitiera
recurrir a la analogía o a la aplicación supletoria: Toda forma de sustitución de un
derecho amparado por la garantía constitucional de la propiedad, por una indem-
nización, debe ahora regirse a nuestro juicio por el procedimiento expropiatorio
stricto sensu del decreto-ley 21.499/77, el cual supone el pago en dinero efectivo
(art. 12), en base a una tasación específica para el bien de que se trate (art. 13),
con más la actualización pertinente desde la desposesión hasta “el momento del
efectivo pago” (art. 20), y un incremento indemnizatorio del 10 por 100 en caso de
avenimiento directo. (Art. 13.) Y se desprende del sistema de los títulos IV y V de
la ley actual, que el Estado sólo puede recurrir al procedimiento judicial, pidiendo
la posesión a cambio de la suma que deposita, si demuestra haber cumplido los
pasos del procedimiento extrajudicial (especialmente, la tasación actualizada y
específica del bien concreto que se quiere extraer del patrimonio privado) y haber
éstos fracasado por falta de avenimiento del particular.
Por ello insistimos en que, a nuestro juicio, no es constitucionalmente admisi-
ble, ni políticamente conveniente, ni siquiera legalmente sistemático, pretender
admitir en el derecho argentino la revocación de actos administrativos por ra-
zones de oportunidad, cuando se trata de actos que confieren derechos estables
amparados por la garantía constitucional de la propiedad, sin previa ley especial
que los califique de utilidad pública y sujetos a expropiación.148

146
Comp. L inares, Fundamentos de derecho administrativo, op. cit., n° 348, p. 345 y ss., quien
a pesar de haber formulado los principios que seguimos en el texto con respecto a la situación an-
terior al decreto-ley 19.549/72, no tienen un juicio tan categórico como el que aquí damos respecto
de esta ley, sino que se limita a restringir en lo posible su campo de aplicación. Por nuestra parte,
atento el fundamento constitucional que damos al punto, en cuanto supuesta expropiación sin ley
expresa calificando la utilidad pública, entendemos que la ley es flagrantemente inconstitucional
en esta materia.
147
Art. 4°: “Pueden ser objeto de expropiación todos los bienes convenientes o necesarios para la
satisfacción de la «utilidad pública,» cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio
público o al dominio privado, sean cosas o no.” La misma amplitud se advierte en el art. 51, inc. c),
que declara procedente la expropiación irregular “Cuando el Estado imponga al derecho del titular
de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que importen una lesión a su derecho de
propiedad.”
148
La propia ley de expropiaciones en su art. 51 plantea la posibilidad de que se pueda privar a
una persona de un bien, indemnizándolo, sin previa ley que califique de utilidad pública al bien. Ya
la interpretación que se ha dado de ese art. 51 inc. c) es que no faculta a la administración a privar a
290 teoría general del derecho administrativo

un particular de un bien sin calificación de utilidad pública. Véase al respecto los debates que obran
en el libro de la AADA, La ley nacional de expropiaciones 21.499, Buenos Aires, 1977, p. 35, nota f.
Es categórica la opinión que al respecto asume O yhanarte, Julio, “Aspectos del nuevo régimen
expropiatorio,” RADA, n° 15-16, p. 33 y ss., especialmente pp. 48-9: “Nuestro ordenamiento no tolera
la posibilidad de una expropiación sin ley y... la admisión de lo contrario importaría grave atentado
contra el derecho de propiedad que la Constitución garantiza.”
La solución del derecho español es desde antaño la que exponemos en el texto. Ver García de
Enterría y F ernández , op. cit., t. I, 3ª ed., pp. 558 y 559.
 CAPITULO VII
ACTO ADMINISTRATIVO

I. DEFINICIÓN

Como vimos en otra parte de esta obra (capítulo VI) en el desenvolvimiento de

su actividad administrativa, el Estado dicta decisiones que producen efectos jurí-
dicos individuales y concretos que se denominan actos administrativos y que sur-
ten efectos desde que son notificados al destinatario.
La noción de acto administrativo ha dado lugar a mucho debate doctrinario por
la disparidad de enfoques pero, en general, existe cierta uniformidad en definirlo
como toda declaración de voluntad, dictada en ejercicio de función administrativa
que produce efectos jurídicos individuales.
Es una declaración mediante la cual se manifiesta la voluntad o se exterioriza
un juicio de valor u opinión o una simple constatación de hechos1.
Dijimos que es dictada en ejercicio de función administrativa. Ya hemos concep-
tualizado a la función administrativa en el capítulo I subrayando que la misma tiene
lugar en las tres esferas estatales y aún fuera del Estado, como por ejemplo, en el caso
de las personas jurídicas públicas no estatales (V.gr. colegios profesionales).
El efecto jurídico, que repetimos se dispara desde la notificación del acto es
individual y concreto. Esto lo diferencia del reglamento que tiene efectos genera-
les abstractos y del contrato administrativo que produce efectos entre las partes.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

1
Cfr. COMADIRA, Julio R., Procedimientos administrativos, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 183.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 146 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

II. CARACTERES

1. Presunción de legitimidad

Como se sabe, una de las características que se le atribuye al acto administra-

tivo es su presunción de legitimidad2, cuyo origen debe remontarse al derecho
francés3. Se trata de una presunción iuris tantum de que el acto ha sido dictado
de conformidad al ordenamiento jurídico, que se mantiene mientras el acto no sea
declarado nulo por la administración pública o por el Poder Judicial.
Es importante poner de resalto que, según nuestra opinión, no se trata de una
cualidad ínsita en la noción del acto ni que tenga sustento constitucional sino que
es el producto de una decisión legislativa que decide plasmarla en el ordenamien-
to jurídico de un Estado.
Sentado ello y teniendo en cuenta su consagración legislativa en el art. 12 de
la LNPA, debemos preguntarnos si todos los actos deben presumirse legítimos. Un
sector de la doctrina considera que el acto que porta una nulidad manifiesta con-
tinúa presumiéndose legítimo4 mientras no se declare formalmente su invalidez5,
mientras que otros entienden que el acto administrativo viciado de manera osten-
sible carece de dicha presunción6 dado que “lo contrario importaría una actitud
absurda, inconcebible en un jurista, quien no puede ´presumir´ la perfección de un
acto cuya invalidez surja a la vista”7.
En esta última tesitura se ha pronunciado la Corte en la causa “Pustelnik”, al
sostener que la “presunción de legitimidad de los actos administrativos no
puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una
invalidez evidente y manifiesta”8.

2
En contra de la existencia de la presunción de legitimidad del acto administrativo se ha pronunciado
Augusto DURÁN MARTÍNEZ desde el derecho uruguayo (vid., “La presunción de legitimidad del acto
administrativo. Un mito innecesario y pernicioso”, Revista de Derecho, Universidad Católica de
Uruguay, 2007, ps. 119 y ss.)
3
Cfr. SANTOS RODRÍGUEZ, Jorge Enrique, Construcción doctrinaria de la revocación del acto adminis-
trativo ilegal, Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 155.
4
Cfr. HUTCHINSON, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ley 19.549, comentada,
anotada y concordada con las normas provinciales, t. I, 1ª reimp. corregida, Astrea, Buenos Aires,
1987, p. 307; SAMMARTINO, Patricio M.E., Principios constitucionales del amparo administrativo. El
contencioso constitucional administrativo urgente, 1ª ed., Lexis-Nexis - Abeledo-Perrot, Buenos
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

Aires, 2003, p. 54; SESIN, Domingo J., “El acto administrativo en la legislación y la jurisprudencia de
Córdoba: nulidades y vicios”, en A.A.V.V., Acto administrativo y reglamento, Jornadas organizadas
por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, RAP, Buenos Aires, 2002, p. 242.
5
Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho administrativo, 3ª ed., Tecnos, Madrid, 2007, ps. 532 y 545.
6
CASSAGNE, Juan C., “Efectos de la interposición de los recursos y la suspensión de los actos adminis-
trativos”,ED, 15:995; VALLEFIN, Carlos A., Protección cautelar frente al Estado, Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2002, p. 58; DROMI, Roberto, Derecho administrativo, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 228.
7
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, 5ª ed. actualizada, reimpr.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 483.
8
Fallos, 293:133, “Pustelnik” (1975).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 147

2. Ejecutoriedad

Otra de las características que se menciona del acto administrativo es su

ejecutoriedad. Esta denominación corresponde al derecho italiano9 y consiste en
la posibilidad que tiene atribuida la autoridad administrativa, para poder disponer
luego de la notificación de la decisión, la ejecución de sus actos por sí y ante sí10,
sin que resulte necesario acudir al auxilio del Poder Judicial empleando para ello
el procedimiento de ejecución coactiva. Esa prerrogativa estatal se explica ante
la necesidad de la administración pública de contar de manera oportuna con los
instrumentos necesarios para la satisfacción eficaz de los intereses colectivos a los
que está destinada a servir11. Es decir, no es preciso, esperar la resolución acerca
de su validez en el caso de que haya sido impugnado12, habida cuenta que, el acto
que se presume legítimo, tiene obligatoriedad y exigibilidad13.
El mencionado carácter en el sistema federal, según la doctrina, proviene del
contenido de la realización operativa de la actividad de la administración pública
y para su efectiva concreción no necesita de una norma legislativa que lo dispon-
ga, sino que encuentra su fundamento en la Constitución misma, en el art. 99, inc.
1 ya que, luego de la reforma constitucional de 1994 el Presidente de la Nación sigue
siendo el titular de la función administrativa14.
En nuestro sistema federal se halla consagrada la ejecutoriedad pues la LNPA,
dispuso en el art. 12 que el acto administrativo “goza de presunción de legitimi-
dad: su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica
por sus propios medios —a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren
la intervención judicial— e impide que los recursos que interpongan los ad-
ministrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expre-
sa establezca lo contrario”.
En virtud de ello, los actos administrativos pueden ejecutarse por la administra-
ción y, en consecuencia, los recursos administrativos o acciones judiciales que se
interponen contra actos carecen de efecto suspensivo de su ejecución, salvo que
exista una norma que disponga lo contrario.
Dicha circunstancia, pone en cabeza del administrado la carga de impugnar la
validez del acto irregular que afecta sus derechos y adquieren relevancia los ins-
titutos procesales como la acción de amparo o las medidas cautelares para repe-
ler la ejecución por parte del Estado.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

9
Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, La ejecutoriedad del acto administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1971, p. 37.
10
COMADIRA, Julio Rodolfo, “Algunos aspectos de la teoría del acto administrativo”, JA, 1996- IV-750.
11
Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, ob. cit., p. 101.
12
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., Curso de Derecho Administrativo, t. I, 2ª
reimpresión, Civitas, Madrid, 1978, p. 400.
13
Cfr. DROMI, Roberto, Derecho administrativo, ob. cit., p. 227.
14
COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administra-
tivos, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 142.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 148 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

En nuestra opinión no se trata de una característica ínsita en el acto adminis-

trativo sino que es resultado de una decisión estatal. La mejor demostración de que
no se corresponde con la esencia del acto es que existen sistemas en donde ella no
está presente. Así, por ejemplo, en Alemania los actos administrativos no tienen
ejecutoriedad sino que los recursos administrativos o las acciones judiciales para-
lizan el efecto del acto, el que no puede ser ejecutado a menos que la administra-
ción pública, mediante otro acto administrativo, decida la necesidad de ejecución
coactiva; razón por la cual si la administración pública pretende su ejecución de-
berá aguardar hasta que se encuentre firme o necesitará declarar en otra decisión
que en ello se halla comprometido el interés público.

3. Estabilidad

El acto administrativo tiene estabilidad hasta que no sea revocado por la admi-
nistración pública por razones de ilegitimidad o de mérito oportunidad o convenien-
cia, o declarado nulo por el Poder Judicial. Ampliaremos esta cuestión al referir-
nos al ejercicio de la potestad revocatoria.

4. Obligatoriedad

A diferencia de los particulares el Estado tiene la prerrogativa de tomar deci-

siones que son obligatorias para el administrado. Esto es lo que en Francia se lla-
mó préalable y que suele confundirse con la ejecutoriedad. Un acto administra-
tivo puede ser ejecutorio o no de acuerdo a si la ley ha consagrado o vedado esa
prerrogativa de la administración. Sin embargo, la obligatoriedad es independien-
te de ello dado que la decisión produce efectos jurídicos aunque el recurso admi-
nistrativo o la acción judicial tenga efecto suspensivo.

5. Irretroactividad

Como regla el acto administrativo no puede tener efectos retroactivos sino para
el futuro. Así, lo estipula el art. 13 de la LNPA cuando señala que “solo podrá tener
efectos retroactivos cuando sin afectar derechos adquiridos se dictare en
sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado”.

6. Recurribilidad
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

Por exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, todo acto administrativo
es recurrible y, en consecuencia, cualquier norma que lo prohíba debe ser decla-
rada inconstitucional.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 149

III. LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En virtud del carácter obligatorio y, sobre todo, por la ejecutoriedad que tiene el
acto administrativo en el sistema argentino adquiere relevancia, como forma de
repeler los efectos de la decisión estatal, el instituto de la suspensión de sus efectos.
Esta posibilidad está contemplada en el art. 12 de la LNPA cuando norma que
la administración debe de oficio o a pedido de parte suspender en sede administra-
tiva los efectos del acto “por razones de interés público, o para evitar perjui-
cios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad
absoluta”; siendo dichas causales indistintas, esto es que basta la concurrencia
de una de ellas para que proceda la suspensión.
La otra posibilidad es que el administrado lo solicite ante el Poder Judicial
mediante una medida cautelar autónoma, es decir, de manera previa que se pro-
duzca el agotamiento de la vía administrativa. Para ello, ¿Es necesario haber re-
querido la suspensión en sede administrativa? Con la Ley 26.85415 que regula el
régimen de medidas cautelares en las que el Estado Nacional es parte se ha dado
respuesta a ese interrogante. Es que el art. 13 exige que con anterioridad se haya
pedido la suspensión en sede administrativa y que la decisión sea adversa a la petición
del administrado o que la administración no se pronuncie dentro de los cinco días.
Esa reciente legislación, además, requiere a los fines de procedencia de la
medida cautelar autónoma los siguientes recaudos: a) acreditar sumariamente que
el cumplimiento o la ejecución del acto, ocasionará perjuicios graves de imposible
reparación ulterior; b) demostrar la verosimilitud del derecho invocado; c) la ve-
rosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d) la no
afectación del interés público; e) que la suspensión judicial de los efectos no pro-
duzca efectos jurídicos o materiales irreversibles.
El art. 5° in fine de la ley de medidas cautelares alude a la vigencia de este tipo
de despachos cautelares prescribiendo que la medida se extenderá hasta la noti-
ficación del acto administrativo que agotase la vía. El art 8° segundo párrafo, por
su parte, establece que “Cuando la medida cautelar se hubiera dispuesto
judicialmente durante el trámite del agotamiento de la vía administrativa,
dicha medida caducará automáticamente a los diez (10) días de la notifica-
ción al solicitante del acto que agotase la vía administrativa”.
Asimismo, la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto puede plan-
tearse conjuntamente con la demanda de nulidad del acto administrativo una vez
que el acto ha causado estado por ser definitivo y haberse agotado la vía adminis-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

trativa. En ese caso también debe cumplirse con los mencionados requisitos y su
vigencia es de seis meses pero que puede renovarse si se dan los supuestos men-
cionados (art. 5°).

15
B.O. 30/04/2013.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 150 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

IV. ELEMENTOS ESENCIALES Y VICIOS

A continuación, efectuaremos un análisis de cada uno de esos elementos esen-

ciales del acto administrativo y de sus correlativos vicios. Por razones puramente
metodológicas y de orden estrictamente personal, abordaremos el tema separan-
do cada uno de los elementos esenciales del acto y los vicios que pueden traer
aparejada la nulidad absoluta. Sin perjuicio de ello, recordamos que la existencia
de un defecto en alguno de ellos puede motivar el traslado de la irregularidad ha-
cia los restantes componentes. Es que, como lo destaca GORDILLO, ante la concu-
rrencia de varios vicios, “ellos tienden a ser potenciados recíprocamente”16.

1. La competencia

La competencia aparece como un elemento esencial del acto administrativo

que constituye la primera condición de validez del mismo17 y debe ser concebido
como un conjunto de poderes, facultades y atribuciones que el ordenamiento jurí-
dico le atribuye a un órgano o ente estatal18. En tal sentido, el art. 7°, inc. a de la
LNPA prescribe como uno de los requisitos del acto administrativo, que el mismo
sea dictado por una autoridad competente.
Así, estaremos indudablemente frente a casos de incompetencia en los siguien-
tes supuestos: 1) Ante la inexistencia de la norma que otorga la competencia o
atribución al órgano administrativo pues, la falta de potestad o de atribución con-
creta de la misma es, sin dudas, el supuesto máximo de incompetencia; 2) ante la
prohibición expresa de la competencia del órgano19.
Entonces, el interrogante acerca de si un órgano ha actuado dentro o fuera de
su competencia, se dirime cotejando en el caso concreto las normas que estable-
cen sus atribuciones con el ejercicio de las mismas.
a) Incompetencia en razón del grado: recordando lo analizado en el capítulo IV,
en esta subespecie de incompetencia, el órgano institución, ve limitado el ejercicio
de las atribuciones asignadas por el ordenamiento jurídico debido a su ubicación en
la escala jerárquica, dentro de la organización administrativa del Estado.
Como nos enseña COMADIRA20, la clasificación de la competencia según el grado,
tiene estrecha vinculación con la ubicación que el órgano tenga dentro de la organiza-
ción administrativa y el alcance de la misma varía en relación proporcionalmente inversa
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

16
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. 3, 5ª ed., Fundación de Derecho Admi-
nistrativo, Buenos Aires, 2000, p. IX-15.
17
Cfr. SARRIA, Félix, Derecho Administrativo, edición revisada y aumentada, Ediciones Alesandri,
Buenos Aires, 1961, p. 130.
18
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos admi-
nistrativos, ob. cit., p. 25.
19
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., ob. cit., p. 415.
20
COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administra-
tivos, ob. cit., p. 26.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 151

a la distancia que la separe del órgano que posee la máxima jerarquía.Así, cuando dentro
de una misma entidad administrativa, un órgano dicte un acto que corresponde a otra
autoridad por razón de jerarquía21 y, por lo tanto, no sea susceptible de confirmación por
el superior, nos hallaremos en presencia de una nulidad absoluta.
b) Incompetencia en razón de la materia. Como vimos, dado que es la propia
norma reglamentaria, legislativa o constitucional, la que asigna la competencia al
órgano que emite su voluntad cuando éste se exceda dicho límite el acto portará
un vicio.
A modo ilustrativo de este tipo de defectos puede citarse el precedente “Antinori”.
En el mismo el P.E.N., había dispuesto el arresto del actor por medio de un decreto
sin haberse declarado con anterioridad el estado de sitio conforme lo establecido en
el art. 23 de la CN. El Tribunal es categórico en tal sentido, al manifestar que “no
cabe duda que el Poder Ejecutivo dispuso el arresto sin que ninguna norma
constitucional lo autorizara; por el contrario, asumió funciones que esca-
pan a la esfera de su competencia y que resultan ser resortes propios del Poder
Judicial”22 .
c) Incompetencia en razón del territorio. La delimitación competencial territo-
rial de un órgano administrativo se halla sujeta al espacio o zona en que el mismo
puede ejercer, válidamente, las atribuciones conferidas por el ordenamiento apli-
cable a la especie. Si bien, la nulidad del acto por un vicio en tal elemento no es muy
frecuente23 existen supuestos, en donde puede generarse una la nulidad absoluta.
Tales extremos, se verificaron en el caso “Loma Negra”24 donde, la Corte Na-
cional, puso de resalto un supuesto de incompetencia territorial. Se trataba de una
acción interpuesta contra una resolución, dictada por la Dirección General del Tra-
bajo de la Provincia de Santiago del Estero por la cual, se había convocado a una
conciliación obligatoria la que, a su vez, ya había sido dispuesta por su par de
Catamarca. La actora, sostenía la incompetencia de aquella dirección por entender
que la misma carecía de las facultades necesarias para afectar —en ejercicio del
poder de policía— a un vecino de otra provincia. El Máximo Tribunal decidió que,
a causa de que la planta industrial donde tuvo lugar el conflicto se encontraba en
territorio catamarqueño la demandada carecía de facultades para disponer la con-
ciliación obligatoria. Por ello, estimó que resultaba claro que la Provincia de San-
tiago del Estero, había excedido el ámbito de sus atribuciones constitucionales, al
inmiscuirse en un conflicto ajeno a su jurisdicción. Luego, añadió, que la conducta
de la demandada, había afectado con ilegalidad manifiesta el derecho de propie-
dad de la amparista, al imponerle una sanción para cuya aplicación no estaba
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

21
Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Comentario a la Ley de Procedimiento Administrativo, 1ª ed., Civitas,
Madrid, 1997, p. 323.
22
Fallos, 321:2288, “Antinori” (1998).
23
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos admi-
nistrativos, ob. cit., p. 96.
24
Fallos, 322:1208, “Loma Negra CIASA” (1999).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 152 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

facultada. Producto de los referidos fundamentos, decidió hacer lugar al amparo

deducido, declarando la incompetencia de la demandada respecto del conflicto sus-
citado en el establecimiento industrial que la actora explotaba en la Provincia de
Catamarca.
d) Incompetencia en razón del tiempo. Cuando la competencia de un órgano
administrativo se encuentre supeditada al tiempo en que la misma se ejerce, apa-
rece como relevante la fecha en que el acto se emite ya que, normalmente, la
competencia se encuentra limitada por el factor temporal preestablecido. De lo que
resulta, que su inobservancia determinará la nulidad del acto.
Desde la doctrina española, se ha evidenciado una postura restrictiva a la hora
de propiciar la incompetencia temporal, hipótesis que sólo tendría cabida en aquellos
casos en que el tiempo se halle previsto por la norma como esencialísimo25. Empe-
ro, para GORDILLO26, en el caso de los órganos colegiados, será necesario e impres-
cindible que se encuentre indicada la fecha en que se emite el acto administrativo, a
los fines de poder fiscalizar el cumplimiento o no de los requisitos de quórum y sesión.
De lo contrario, dicha situación será apta para generar la presencia de un supuesto
de nulidad absoluta en donde el defecto invalidante aparezca de manera patente.
e) Competencia colegiada. El órgano colegiado, ha sido concebido por GARCÍA
TREVIJANO-FOS27, como aquel que se encuentra integrado por personas físicas, por
sí, o como órganos de otros entes, los cuales manifiestan una voluntad que viene
a constituir la de aquél.
La explicitación de esa voluntad aparece entonces como el resultado de un pro-
cedimiento que se halla integrado por diferentes fases entre las que se destacan la
convocatoria, el quórum de asistentes, la discusión y la votación. La concurrencia de
estas etapas, se consideran esenciales y por tal motivo, la falta de cualquiera de ellas,
trae aparejado —en el sistema español— la nulidad radical del acto dictado.
Evidentemente, que tal afirmación, es extensible a nuestro ordenamiento ad-
ministrativo, pues su omisión vicia la decisión del órgano y la nulidad puede advertirse
claramente. Ello por cuanto, la irregularidad surge de la omisión en el cumplimiento
de lo ordenado por la norma respectiva.
También, un vicio en el elemento competencia del acto podrá dar lugar a una
hipótesis de nulidad absoluta cuando se trate de competencia colegiada y el acto
no sea suscripto por todos los integrantes.
Esta temática adquiere importancia, en el ámbito de la actividad desarrollada
por los entes reguladores de los servicios públicos creados en la década del noventa,
en cuanto varios de los marcos regulatorios de esas actividades, establecen com-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

petencia colegiada en la dirección de tales organismos28.

25
Cfr. GARCIA-TREVIJANO FOS, José Antonio, Los actos administrativos, 2ª ed., Civitas, Madrid,
1991, p. 402.
26
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., p. X-10.
27
GARCIA-TREVIJANO FOS, José Antonio, ob. cit., p. 407.
28
A modo ilustrativo puede traerse a colación el art. 58 de la ley 24.076, marco regulatorio del gas, que
establece que “El directorio formará quórum con la presencia de tres (3) de sus miembros uno de los

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 153

Dicha conclusión, surge también de lo decido por la Corte Suprema in re “Dis-

tribuidora de gas Pampeana”29. En este caso, el Ente Nacional Regulador del Gas
(ENARGAS) había aplicado una multa a una distribuidora de gas. A los fines del
dictado del acto sancionatorio, la normativa vigente exigía al ente, la concurrencia
de la firma de los tres miembros del directorio y en el caso particular, la resolución
que imponía la multa sólo había sido suscripta por dos de ellos. Basándose en que
el marco regulatorio, determinaba en forma detallada y precisa la integración y fun-
cionamiento del órgano, el Alto Tribunal confirmó la sentencia que había declara-
do la nulidad de multa.

2. La causa

El art. 7º de la LNPA establece que el acto, debe tener como base los antece-
dentes de hecho y de derecho, y el art. 14, inc. b del mismo cuerpo normativo,
sanciona con nulidad absoluta el acto que carezca de causa, sea porque la misma
no exista o por ser falsos los hechos o el derecho que se invoca.
Dicho elemento, entonces, reconoce dos especies bien marcadas. Por un lado,
la causa material; esto es, se requiere que acaezcan en el mundo material acon-
tecimientos, circunstancias, o que existan antecedentes que autoricen el dictado
del acto. Por el otro, la causa jurídica que impone que los hechos encuentren fun-
damento en el ordenamiento jurídico30.
La base fáctica del acto administrativo puede hallarse comprometida cuando,
los antecedentes de hecho que se invocan en la resolución resulten falsos, inexis-
tentes o existentes pero que carezcan de sustento probatorio. Es decir, que la
concurrencia de alguno de esos extremos vicia el acto y determina la nulidad ab-
soluta en insanable del mismo.
Así, a modo de ejemplo de la ilegitimidad de un acto administrativo, en virtud de
la ausencia del elemento causa, puede citarse la decisión de la Corte Suprema en
“Hochbaum”31. En tal caso, el actor pretendía la anulación de una resolución del
Rector de la Universidad de Buenos Aires, que tenía por objeto dejar sin efecto el
título de médico expedido con anterioridad al actor, como consecuencia de haber-
se acreditado la falsificación de un acta de examen, por la cual, se había dado por
aprobada una materia que en realidad no había sido rendida por el demandante. El
cimero Tribunal, contrariamente a lo decidido en la instancia anterior, estimó que
la autoridad universitaria se encontraba autorizada para dejar sin efecto el título
otorgado, en virtud de que se trataba de un supuesto de ilegalidad manifiesta que,
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

cuales deberá ser el presidente o quien lo reemplace y sus resoluciones se adoptarán por mayoría
simple. El presidente o quien lo reemplace tendrá doble voto en caso de empate”.
29
Fallos 323:3139 y JA, 2001-IV-240, “Distribuidora de Gas Pampeana S.A.” (2000).
30
BARRAZA, Javier Indalecio, “Un importante fallo que decreta la nulidad de un acto administrativo.
Análisis de la causa como elemento del acto administrativo”, LLLitoral, 1998-2-814.
31
Fallos, 277:205, “Hochbaum” (1970).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 154 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

a su vez, hallaba su fundamento en el evidente error de derecho y en la ausencia

de un presupuesto de hecho indispensable para la validez de tal acto.
En lo que tiene que ver con los antecedentes de derecho, la situación es diver-
sa a la planteada con relación a los antecedentes de hecho pues en esta situación,
debe existir al momento del dictado del acto administrativo una correspondencia
entre éste y el bloque de juridicidad. Esto implica, a su vez, que la nulidad del acto
puede surgir de la mera confrontación de su contenido con la legalidad vigente.
Los antecedentes de derecho pueden encontrase viciados, también, por la no
aplicación de una norma que se encuentra vigente, del texto legal que correspon-
diere o por la aplicación de una norma derogada.
A modo ilustrativo puede citarse lo decidido en la causa “Richter”32, en donde
la Universidad de Buenos Aires había excluido a la actora del curso de enferme-
ría por no poseer el carácter de alumna externa perteneciente a los hospitales de
dicha universidad. La Corte, al confirmar la sentencia del inferior que hacía lugar
al amparo y declaraba inválida la decisión, estimó que esa exigencia carecía de
sustento normativo dado que no se desprendía de la reglamentación vigente.

3. El objeto

El vicio en el objeto, es decir, en el contenido del acto administrativo, se encuen-

tra caracterizado en la L.N.P.A., en su art. 14, inc. b, como un vicio consistente en
la violación la ley. A diferencia de la denominación que surge de dicho cuerpo le-
gal, el Máximo Tribunal Federal ha acudido, a través de sus pronunciamientos a otras
locuciones como “error en la apreciación del derecho o de la prueba”, “error gra-
ve de derecho, lindante con la incompetencia” o “apartamiento de lo dispuesto en
normas legales”33.
Dicho elemento tiene vigencia en el acto administrativo como la última ramifi-
cación de la juridicidad estatal34 y consiste en el efecto práctico que se pretende
obtener con su dictado35. Por ello, corresponde la nulidad absoluta del acto si su
contenido se contrapone al bloque de juridicidad36, cualquiera sea su jerarquía.
Existen, también otros supuestos frente a la presencia de vicios en el objeto, que
habilita el planteo de nulidad. Así, la violación del principio de igualdad ante la ley
a través del dictado de un acto administrativo o cuando el mismo es discriminatorio.
También será nulo el acto que tenga un contenido imposible por la dificultad ma-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

32
Fallos, 299:417, “Richter” (1977).
33
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos admi-
nistrativos, ob. cit., p. 104.
34
Cfr. COVIELLO, Pedro J., “La causa y el objeto del acto administrativo”, en Acto Administrativo y
Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, RAP, Buenos
Aires, 2002, p. 46.
35
Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando, “Los motivos de impugnación del acto administrativo”, Revista de
Administración Pública española, Nº 17, 1955, p. 39.
36
Cfr. COMADIRA, Julio R., Procedimientos administrativos, ob. cit., p. 306.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 155

terial de cumplirlo sea por la inexistencia de su objeto o por oponerse a leyes físi-
cas inexorables.
En “País Ahumada”37, la Corte entendió que el decreto por medio del cual se
dispuso el traslado de los actores excedía el marco de lo que razonablemente puede
entenderse por reubicación del personal afectando de esa manera, el derecho a la
estabilidad del empleado público consagrado en el art. 14 bis de la CN.
Más recientemente, la Corte Suprema en un caso en donde una persona cues-
tionaba por vía de amparo el acto administrativo por medio del cual se desestimó
su solicitud de participación en un concurso convocado para el cargo de bibliote-
cario de ese tribunal por ser de nacionalidad cubana cuando la reglamentación
exigía ser argentino, se declaró la invalidez del acto administrativo y la inconstitu-
cionalidad del reglamento que le dio base a esa decisión38.

4. La razonabilidad

Ya hemos analizado esta cuestión en el capítulo I al abordar el modo de control

de la discrecionalidad así que remitimos a lo allí analizado.
Sin embargo, debemos remarcar que en la LNPA, la proporcionalidad —en-
tendida como una especie de razonabilidad y como condición ineludible que debe
cumplir el acto administrativo— ha sido receptada por dicho cuerpo legal como un
componente del elemento finalidad, al prescribirse que en el art. 7º que “las medi-
das que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aque-
lla finalidad”.
Pero, más allá de la ubicación dentro del texto de la ley 19.549, la razonabilidad
—y con ello la proporcionalidad—, está atada a la vinculación entre objeto y fina-
lidad del acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la
nulidad absoluta del mismo39.
A modo ilustrativo de la irrazonabilidad, cabe citar la causa “Arenzón”40 en la
cual se había denegado al actor la inscripción en un profesorado de matemáticas
por su baja estatura. Ante ello, la Corte Suprema señaló que “la negativa de extender
el certificado de aptitud psicofísica, fundamentada únicamente en la estatura del
actor —1,48 m— no guardaba razonable relación con el objeto de estudiar el pro-
fesorado de matemáticas y astronomía e importaba una limitación arbitraria a los
derechos de enseñar y aprender, contemplados en el art. 14 de la Ley Fundamen-
tal, que excede la facultad reglamentaria de la administración”.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

37
Fallos, 307:444 y JA, 1985-IV-191, “País Ahumada” (1985).
38
Fallos, 331:1715, “Mantecón Valdés” (2008).
39
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos admi-
nistrativos, ob. cit., p. 127; GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., p. VIII-
15. Por su parte, COVIELLO señala que “la irrazonabilidad es primariamente predicable como vicio en
el objeto, respecto al cual el elemento finalidad concurre como referencia o medida” (COVIELLO, Pedro
J., ob. cit., p. 48).
40
Fallos, 306:400, “Arenzón” (1984).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 156 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

En lo que tiene que ver con la aplicación del criterio de la proporcionalidad la

causa “Demchenko”41 constituye un buen ejemplo. Allí, la Corte efectuó un con-
trol más intenso ya que además de revisar la relación entre medios y fines corro-
boró la relación de proporcionalidad entre ambos elementos del acto administra-
tivo. En el caso, se trataba de la impugnación de una multa que se le había impuesto
al actor en su carácter de propietario y armador de un buque de bandera extran-
jera. Allí, se convalidó la sentencia del inferior que había considerado que la san-
ción era desproporcionada en tanto había implicado un exceso de punición ya que
el quantum de la multa superaba el valor del buque. Para arribar a ese resultado,
el Máximo tribunal consideró que “la facultad de graduación de la multa entre el
mínimo y el máximo previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad que
corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administración Pública,
incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la administración” agre-
gando que “[e]n modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de aprecia-
ción extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alter-
nativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas,
de acuerdo con la finalidad de la ley”.

5. Finalidad

El elemento finalidad, posee recepción normativa en el inc. f del art. 7º de la

LNPA en cuanto el acto administrativo debe cumplimentar con el fin previsto por
la normativa por cuyo conducto se otorgan las facultades al órgano emisor, que-
dando prohibido a éste, la posibilidad de perseguir encubiertamente otros fines, sean
estos públicos o privados, distintos de los que justifican el dictado del acto42.
Como correlato de la exigencia de la integración de la decisión con ese recau-
do, el art. 14, inc. b de dicho cuerpo normativo dispone la nulidad absoluta del acto
cuando fuere emitido por violación de la finalidad que inspiró su dictado, es decir
en violación del interés público43.
Entonces, si la administración al tomar una decisión ha tenido en miras alcan-
zar un propósito diferente —sea público o privado— al prescripto por las disposi-
ciones que habilitan su dictado44, el acto se encontrará viciado por la existencia de
desviación de poder45 con su consiguiente invalidez, que no es otra cosa que la
valoración teleológica de la actuación administrativa46.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

41
Fallos, 321:3103, “Demchenko” (1998).
42
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos admi-
nistrativos, ob. cit., p. 46.
43
Cfr. CARRETERO PÉREZ, Adolfo, “Causa, motivo y fin del acto administrativo”, Revista de Adminis-
tración Pública española, Nº 58, p. 141.
44
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., ob. cit., p. 455.
45
Cfr. BENOIT, Francis-Paul, El derecho administrativo francés, 1ª ed., Instituto de Estudios Admi-
nistrativos, Madrid, 1977, p. 662.
46
Cfr. RETORTILLO BAQUER, Sebastián M., “El exceso de poder como vicio del acto administrativo”,
Revista de Administración Pública española, Nº 23, 1957, p. 114.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 157

A partir de ello, la figura de la desviación de poder queda comprendida dentro

de la noción de la arbitrariedad entendida esta última como el proceder contrario
a la justicia, la razón o las leyes pues la misma “se desenvuelve dentro del capri-
cho inicuo contra los derechos de un tercero”47 y “exhibe un juicio valorativo es-
pecialmente negativo frente a las normas”48.
A modo de ejemplo de un vicio en la finalidad traemos a colación la causa
“OCA”49 en donde el juez de grado había hecho lugar a la demanda por la cual
se requería el pago del remanente del precio del contrato de transporte de valijas
postales con documentación confidencial hasta las delegaciones provinciales de
la Secretaría de Inteligencia, vínculo que luego fuera prorrogado. Al arribar el
expediente a la máxima instancia, la Corte entendió que el acto celebrado en las
condiciones descriptas era irregular y, por tanto, susceptible de ser revocado, a lo
que no obstaba que se estuviese cumpliendo porque, además de declararlo lesivo
en su propia sede, la administración había solicitado la declaración judicial de nu-
lidad pertinente por vía de reconvención. En particular con relación a dicho vicio
sostuvo que “Que al respecto cabe poner de manifiesto que la competencia
para determinar el precio de las contrataciones que celebre el Estado debe
ejercitarse conforme a la finalidad en mira a la cual fue atribuida, que es la
de contratar al precio más conveniente y razonable; por lo que, de acuerdo
con el art. 7°, inc. f, de la ley 19.549, excede su poder el funcionario que fija
aquél con ánimo de liberalidad o a su mero arbitrio”.

6. La forma

Para que exista un acto administrativo, es necesario un órgano dotado de com-

petencia que emita su voluntad conforme a una forma preestablecida normativa-
mente y a través de un determinado procedimiento.
Sin entrar en el debate doctrinario acerca de la correlación, en el ámbito de la
LNPA, entre elementos y vicios; adoptamos a los fines metodológicos la posición
de ubicar dentro de las formas esenciales del acto administrativo a los vicios en la
forma, en la motivación y en el procedimiento.
Con relación a ello se ha señalado que es el mismo ordenamiento quien determi-
na la esencialidad de la forma como medio de transparencia y de garantía del bien
común y del administrado50. Desde la doctrina, se ha expresado que “en tanto el
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

47
FIORINI, Bartolomé, “Acción de amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturali-
zan”, LL, t. 104, p. 1363.
48
Desde un punto de vista subjetivo, la conformidad de la medida con los fines no debe enjuiciarse a
la luz de la decisión cuestionada sino a través de la voluntad del órgano del cual emana el acto. En
cambio desde una atalaya objetiva el fin se juzga a la luz de la media impugnada, exclusivamente (Cfr.
RAMÍREZ ESCUDERO, Daniel Sarmiento, El control de proporcionalidad de la actividad administrativa,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 292).
49
Fallos, 321:174 “S.A. Organización Coordinadora Argentina” (1998).
50
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., ob. Cit., ps. 308-309.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 158 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

incumplimiento de una forma esencial signifique la configuración de una nulidad

absoluta, la excusación resulta improcedente aun en el caso de que no se afectasen
derechos de terceros, habida cuenta que, las formas tienen en el derecho público, un
rol tuitivo no solo del interés particular sino, también, del propio interés público”51.

a) Procedimiento

El elemento procedimiento puede ser definido como el cauce formal que el

ordenamiento ha dispuesto para que la administración resuelva un asunto52 y ex-
prese su voluntad.
En el ámbito federal, el art. 7º inc. d de la LNPA prescribe que, previo a la
emisión del acto administrativo, se deben llevar a cabo los procedimientos pre-
vistos por la normativa vigente y los que resulten implícitos del ordenamiento ju-
rídico. También, se regla como esencial el cumplimiento del dictamen provenien-
te de los servicios jurídicos permanentes de cada repartición pública, cuando el acto
pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos. Por su parte, el art. 14
inc. b del mismo cuerpo legal determina la nulidad absoluta e insanable en caso de
violación de las formas esenciales, entre las cuales se ubica el procedimiento.
Consideramos que la sanción de nulidad impuesta por la aludida disposición
resulta acertada pues, como lo advierte COMADIRA53 el debido proceso adjetivo,
aparece como correlato de la garantía de defensa constitucional del art. 18 en sede
administrativa, lo que implica que debe cumplirse inevitablemente cuando los
derechos de los particulares puedan resultar afectados. Entonces, es pertinente
afirmar que del texto de la LNPA se desprende que el acto administrativo se en-
cuentra vacuo sin el procedimiento54.
Debemos destacar que existen dos subespecies del debido procedimiento
previo: pues, por un lado, tenemos el debido procedimiento adjetivo y por el otro,
el derecho defensa.
El incumplimiento del debido procedimiento previo se produce cuando se omite
realizar el cauce formal exigido por la norma (Vg. licitación, concurso, audiencia
pública, etc.) lo que determina su nulidad absoluta.
Resulta ilustrativo de esta temática, lo sentenciado por la Corte Nacional en la
causa “Adidas”55. Según surge del pronunciamiento, la actora y otras empresas del
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

51
COMADIRA, Julio Rodolfo, “Función administrativa y los principios generales del procedimiento
administrativo”, en “130 años de la procuración del Tesoro de la Nación -1863-1993”, número espe-
cial de la Revista de la P.T.N., p. 91.
52
Cfr. GAMERO CASADO, Eduardo - FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, Manual Básico de Derecho Admi-
nistrativo, 4ª ed., Tecnos, Madrid, 2007, p. 55.
53
COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administra-
tivos, ob. cit., p. 40.
54
Cfr. COVIELLO, Pedro J., ob. cit., p. 46.
55
Fallos, 325:1038, “Adidas Argentina y otros” (2002).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 159

rubro del calzado promovieron amparo, en contra del Estado Nacional, solicitando
la nulidad de una resolución del Ministerio de Economía, por medio de la cual se dis-
puso la salvaguardia a la importación de calzados provenientes de terceros países del
Mercosur basándose en que la normativa vigente, a los fines de tal prórroga reque-
ría, previamente, la realización de una investigación entre las partes interesadas y la
Comisión Nacional de Comercio con las audiencias públicas respectivas. El Tribu-
nal, remitiendo al dictamen de la Procuradora, confirmó lo decidido en las anteriores
instancias, en cuanto habían hecho lugar al pedido de declaración de nulidad del acto
amparo por encontrarse manifiestamente viciado el elemento forma, debido a la
omisión en la realización del procedimiento de audiencia pública.
Más recientemente, el Alto Tribunal in re “Defensor del Pueblo”56 en donde se
impugnaba una resolución de la Secretaría de Telecomunicaciones se declaró la
nulidad de tal acto administrativo en virtud de que no se había realizado la audiencia
pública. En tal sentido, señaló que la omisión infundada, por lo demás de otorgar a los
usuarios la posibilidad de participar, con carácter previo y como requisito de validez,
en la elaboración de la resolución 2926/99, resulta manifiestamente “ilegal”.
En lo que tiene que ver con el derecho de defensa hay que señalar que como
correlato de la exigencia del art. 18 de la CN debe permitirse al administrado ejer-
cer el derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas, tal como lo establece la LNPA
en el art. 1º, inc. f.
Como ejemplo puede traerse a colación el caso “Russo”57 en donde la Corte
confirmó la sentencia que había declarado nula una resolución de la DGI, por cuyo
objeto se había removido al actor de sus funciones y dispuesto su traslado, con clara
violación del debido proceso adjetivo, en cuanto no se le había brindado la oportu-
nidad de ser oído antes de la emisión del acto, de ofrecer las pruebas pertinentes,
ni tampoco de obtener una decisión fundada.
Nuestra postura, nos obliga a descartar de plano la teoría de la subsanación; que
propugna que la indefensión del particular, en sede administrativa, no implica la
nulidad del acto administrativo si luego el interesado pudo ejercer adecuadamen-
te su defensa ante la propia administración, al interponer un recurso o en sede judicial
a través de una acción58. Este criterio, ha sido convalidado por la Corte al señalar
que “cualesquiera sean las omisiones observables en el procedimiento admi-
nistrativo, las mismas no bastan para configurar una restricción al derecho
de defensa, cuando nada obsta para que la parte afectada alegue y pruebe
lo pertinente en la instancia judicial”59.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

56
Fallos, 329:4542, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires” (2006) Disidencia de los
jueces Lorenzetti y Zaffaroni.
57
Fallos, 322:235, “Russo” (1999).
58
Una intachable crítica a dicha teoría, puede verse en CANDA, Fabián Omar, “El incumplimiento de
los procedimientos esenciales previos al dictado del acto administrativo y la teoría de la subsanación”,
en Supl. E.D., Serie Espec. de Derecho Administrativo, del 28/06/2002, ps. 5-6.
59
Fallos, 305:1878, “Cas TV S.A.” (1983).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 160 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

b) La motivación

La motivación consiste en la explicitación de la causa —razones de hecho y

derecho— que le da fundamento al acto administrativo60 y también, de la finalidad
perseguida por el mismo61 con el objeto de permitirle al administrado el conocimien-
to de los motivos que dan base a la medida y eventualmente, la defensa de sus dere-
chos. El cumplimiento de ese recaudo por la autoridad pública de manera suficiente
y expresa aparece de ese modo como una exigencia del principio de transparencia62
que impone la vigencia de los postulados de un Estado Democrático63.
Esa es la inteligencia del inc. e del art. 7º de la LNPA cuando prescribe la
motivación de todo acto administrativo y la explicitación concreta y precisa de
las razones para el dictado del acto. En este orden de cosas, su inclusión dentro
del elemento forma, implica que ante su ausencia el acto se encuentre viciado de
nulidad absoluta, conforme lo establece el art. 14 inc. b de la LNPA64.
Entonces, podemos afirmar con Sacristán65 que la obligación legal de motivar
los actos administrativos, independientemente de lo normado por la aludida norma-
tiva procedimental, constituye no sólo una exigencia de racionalidad sino también
de constitucionalidad de la decisión administrativa y, por ello, sólo podrá prescindirse
de tal obligación, en los actos administrativos donde únicamente se constata o
certifica algo y en los actos tácitos, ya que no hay una manifestación de voluntad66.
A estos fines, estimamos correcta la postura de COMADIRA67 al manifestarse
partidario de exigir que la explicitación de los motivos y de la finalidad de acto, deba
hacerse de manera concomitante a su dictado y no con posterioridad.

60
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit., p. 327; HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos admi-
nistrativos, Ley 19.549, 4ª ed. actualizada y ampliada, 1ª reimpr., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 87.
61
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos adminis-
trativos, ob. cit., p. 43. Por su parte, BARRAZA señala que “La explicación de los hechos debe ser certera
y respecto del caso en cuestión. [...] Es decir, debe haber explicación de hechos y luego de ello, la expli-
cación jurídica; ambas explicaciones no son independientes, se requieren mutuamente y se comple-
mentan. Por lo demás, la existencia de sólo una de éstas, afecta al acto administrativo tornándolo ilegí-
timo […] Asimismo la falta de motivación no es un problema de forma sino de fondo, ya que esto se
relaciona con el contenido de lo que el acto dispone, ya que una inadecuada motivación o su ausencia,
generan una disfunción entre lo que se está decidiendo y los fundamentos para arribar a tal decisión. Es
también, un problema que hace a la razonabilidad de los actos administrativos, puesto que los funda-
mentos que se otorgan para dictar un acto administrativo deben guardar estricta relación con lo que fi-
nalmente habrá de ser el objeto del mismo” (BARRAZA, Javier Indalecio, “La motivación del acto admi-
nistrativo - Características que debe reunir y la importancia de la misma”, LL, 1998-C-985).
62
Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, ob. cit., p. 529.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

63
Cfr. FREITAS, Juarez, Discricionariedade administrativa e o direito fundamental a boa administracao
pública, Malheiros, Sao Pablo, 2007, p. 48.
64
GORDILLO, señala que la falta de fundamentación no solo genera un vicio en la forma sino también
el vicio de arbitrariedad, que trae aparejado la nulidad del acto (GORDILLO, Agustín, ob. cit., p. X-17).
65
Cfr. SACRISTAN, Estela B., “La motivación como requisito esencial del acto administrativo”, en Acto
Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Dere-
cho, RAP, Buenos Aires, 2002, p. 65.
66
Cfr. GORDILLO, Agustín, ob. cit., p. X-15.
67
COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administra-
tivos, ob. cit., p. 43. Asimismo, coincidimos con SACRISTÁN en cuanto que la motivación in aliunde y

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 161

Ahora bien, resulta imprescindible determinar, en qué supuestos y bajo qué

condiciones, el vicio en la motivación puede determinar la nulidad absoluta del acto
administrativo. Este tópico fue abordado por la Cámara Nacional en lo Contencioso
administrativo federal en un pronunciamiento en donde se dejó sin efecto un acto
administrativo emanado del Consejo de la Magistratura de la Nación por falta de
motivación68. Es de destacar, por su factura jurídica, el voto del juez Coviello, quien
luego de afirmar que el acto impugnado por la actora era de naturaleza adminis-
trativa, y que las valoraciones del mentado organismo no podían ser sustituidas por
el Poder Judicial, añadió que dicha circunstancia, no lo eximían de fundamentar
adecuadamente la decisión. En tal sentido, el aludido magistrado afirmó que “toda
decisión de naturaleza administrativa que afecte derechos de los particula-
res debe responder a una motivación suficiente y resultar la derivación ra-
zonada de sus antecedentes, de modo tal que se encuentren cabalmente a
resguardo las garantías constitucionales en juego”.

V. ELEMENTOS ACCIDENTALES O ACCESORIOS DEL ACTO

Además de los elementos esenciales del acto administrativo existen otros que
son denominados como accidentales o accesorios. Desde nuestro enfoque, am-
bos términos no pueden englobarse dentro de una misma categoría dado que res-
ponden a situaciones diferentes que tienen incidencia en los alcances de la nulidad
que pueden sufrir el acto.
Es que cuando hablamos de algo accidental, hacemos referencia a algo no
esencial, contingente, es decir, que puede o no estar pero no forman parte de su
estructura. En cambio, lo accesorio alude a aquello que depende de lo principal.
Entre ellos puede, puede mencionarse al plazo, condición y el modo. El prime-
ro se verifica en aquellos supuestos en que el acto está condicionado al transcur-
so de un término, sea para producir efectos o para dejar de producirlos.
El modo implica que el acto administrativo queda sujeto al cumplimiento de una
obligación accesoria. Así, por ejemplo, la adjudicación de un contrato se encuen-
tra subordinada a la efectivización de una garantía de cumplimiento.
En cambio, hay condición cuando los efectos del acto se sujetan a la produc-
ción de un hecho futuro e incierto, el que puede ser natural o humano69. Puede ser
suspensiva cuando es necesario que se concrete para que el acto produzca sus
efectos (Vg. Cuando la designación queda sujeta a la aprobación del examen
psicofísico) o resolutoria, en aquellos casos en que el acto deja de producirlos por
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

la realizada al momento del constatar el informe del art. 8° de la ley de amparo no pueden encontrar
fundamento alguno en nuestro ordenamiento jurídico. (SACRISTAN, Estela B., ob. cit., p. 79).
68
CNac.Contadm.Fed., Sala I, 20/11/03, “Mattera, Marta del Rosario c/ Consejo de la Magistratura
Nacional – resol. 399/01”.
69
ALTAMIRA GIGENA, Julio I., Lecciones de derecho administrativo, Advocatus, Córdoba, 2005, p. 226.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 162 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

el acaecimiento del suceso (Vg. la designación interina cesa cuando el cargo es

cubierto por concurso).
La irregularidad del acto derivada de una cláusula accidental o accesoria como
regla no importa la nulidad de la medida, “siempre que fuere separable y no afectare
la esencia del acto emitido” (art. 16, LNPA).
En nuestra opinión, para determinar las consecuencias que deben derivarse de
la irregularidad se debe analizar cuidadosamente cómo ha sido configurado el
elemento accesorio o accidental pues a veces posee mucha importancia.

VI. NULIDAD

1. Actos nulos y anulables

También, la cuestión de la nulidad del acto administrativo está regulada en la

LNPA. Así, se entiende que es nulo o de nulidad absoluta el acto que tiene un vicio
grave sobre sus elementos esenciales o que carezca de uno de ellos70. Por otro lado
están los actos anulables o de nulidad relativa que son aquellos que tienen un de-
fecto que no llega a “impedir la existencia de alguno de sus elementos esencia-
les”. En ese caso dice el art. 15 de la LNPA que el acto será anulable en sede judicial.
Es importante, tener en cuenta la Ley de Ética pública Nº 25.18871 cuando pres-
cribe que los actos emitidos por todas las personas que se desempeñen en la función
pública en todos sus niveles y jerarquías —en forma permanente o transitoria, por
elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal—
, los magistrados, funcionarios y empleados del Estado que estén alcanzado por los
supuestos de incompatibilidad o de conflicto de intereses mencionados en los arts.
13, 14 y 15 de dicha norma, serán nulos de nulidad absoluta, sin perjuicio de los de-
rechos de terceros de buena fe, en los términos del art. 14 de la LNPA.

2. Nulidad manifiesta

Esta especie de nulidad, en el derecho administrativo, debe ser diferenciada de

la nulidad absoluta ya que ambas categorías tienen un fundamento diferente en
tanto la primera, como vimos, está atada a la gravedad del vicio que se proyecta
sobre sus vicios esenciales, en cambio, la segunda, proviene de lo palmario u os-
tensible del vicio72, circunstancia que determina que el defecto invalidante de la
medida no deba probarse73.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

70
COMADIRA, J., La Ley, p. 282.
71
B.O. 01/11/1999.
72
COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administra-
tivos, ob. cit., p. 86.
73
Cfr. HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, Ley 19.549, ob. cit., p. 116.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 163

Así, el mentado tipo de nulidad tiene como particularidad que el vicio del acto
surge de manera palmaria y notoria de la decisión, de lo que se infiere que el de-
fecto puede ser advertido a simple vista, sin que sea imperiosa la realización de una
investigación fáctica para constatar su presencia. Pues, la mentada categoría
“apunta a comprobar la violación del ordenamiento jurídico por la visibilidad externa
del vicio antes que por una falla intrínseca relacionada con la mayor o menor gra-
vedad de la infracción”74.
HUTCHINSON, contribuyendo a la delimitación conceptual de tal noción, desta-
ca correctamente la diferencia entre nulidad manifiesta y no manifiesta. De este
modo, según el aludido autor la primera se presenta en aquellos casos en que el vicio
que afecta el acto administrativo, surge patente y notoriamente de él, requiriéndose
solamente la comprobación del hecho para constatar su existencia. La segunda,
en cambio, se verifica en aquellos casos en que para llegar a ese resultado resulta
preciso “hacer una investigación del hecho en razón de que el vicio no surge pal-
mariamente del propio acto”75.
Es útil recordar, que la aludida clase de nulidad administrativa, pareció haber
quedado descartada del ámbito de ésta rama del derecho público argentino des-
pués del pronunciamiento emitido por la Corte Suprema Nacional en la renombrada
causa “Los Lagos”76, habida cuenta que, —según la doctrina que emanaba del
fallo— en virtud de la presencia de la presunción de legitimidad en el acto admi-
nistrativo, siempre era necesario la realización de una investigación de hecho, para
acreditar la nulidad de aquél. De dicha conclusión, resultaba lógicamente, que
prácticamente en ningún caso la nulidad del acto podía ser manifiesta dado que, la
sanción de invalidez siempre sería el producto de una investigación judicial que
constate la presencia del vicio en la decisión.
Pero, como lo señala MAIRAL, pronunciarse sobre la inexistencia de nulidades
manifiestas, por la sola presencia de la presunción de legitimidad nos lleva hacia
un razonamiento circular77. Por lo tanto, si se sigue la línea argumental propuesta
por el decisorio del Alto Tribunal, y ante la comprobación de un vicio patente, el acto
sigue presumiéndose legítimo, debemos concluir en la desaparición de dicha espe-
cie de invalidez.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

74
Cfr. CASSAGNE, Juan C., “Reflexiones en torno al sistema de validez de los actos administrativos”,
LL, 1988-E-1103.
75
HUTCHINSON, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ley 19.549, comentada,
anotada y concordada con las normas provinciales, ob. cit., p. 306.
76
Fallos, 190:142, “Los Lagos” (1941).
77
Cfr. MAIRAL, Héctor A, Control judicial de la administración pública, vol. II, Depalma, Buenos
Aires, 1984, p. 777. Según lo allí expuesto por dicho autor, “se trata justamente de decidir si ante la
presencia de un vicio patente, para cuya demostración no es necesario más que yuxtaponer el acto
con la norma aplicable, se considerará que el acto continúa presumiéndose legítimo. Si la respuesta
es afirmativa podrá decirse que no hay nulidades manifiestas”.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 164 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

Aquella regla establecida por la Corte Federal, que recibió fuertes críticas de
la doctrina especializada por su excesiva generalización78, quedó de lado a partir
del dictado de una nueva sentencia, que provocó el resurgimiento de la discusión
sobre la vigencia de la nulidad manifiesta en el ámbito del derecho administrativo.
Es que, en 1975 en la causa “Pustelnik”79 el Máximo Tribunal se refiere, espe-
cíficamente, a dicha clase de irregularidad al expresar que “la invalidez manifies-
ta de los actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin
que sea necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general
del orden jurídico, que sólo requiere una declaración judicial o administrativa a su
respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento previo
para que se torne visible”.
Tal recaudo, fue requerido por primera vez en el recordado caso “Kot”80 que
dictó la Corte Suprema en 1958 y plasmado luego en el art. 1º de la Ley de Ampa-
ro Nº 16.98681 y en el art. 43 de la CN.
Es importante poner de resalto que desde el punto de vista procesal esta espe-
cie de nulidad tiene singular importancia dado que permite la impugnación de los
actos administrativos a través de la acción de amparo, cuando concurran los
recaudos para ello82.

VII. EFICACIA

La condición de eficacia del acto administrativo es su notificación al interesado

a diferencia del reglamento que dispara sus efectos jurídicos desde su publicación.
Ello implica que al producir efectos desde su puesta en conocimiento del destinata-
rio tampoco puede ser ejecutado hasta que se verifique esa circunstancia.
Es más, en los términos de la LNPA si la decisión es ejecutada antes de con-
cretarse la notificación se considera una vía de hecho (art. 9º) que se puede ser
cuestionada dentro de los noventa días directamente ante el Poder Judicial sin que
sea necesario el agotamiento de la vía administrativa (art. 25, inc. d.)

VIII. EXTINCIÓN

1. Por cumplimiento del objeto

El acto administrativo se extingue por el cumplimiento del objeto para el que ha

sido dictado. Pensemos a modo de ejemplo en un acto porque el que se dispone el
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

78
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit., p. 482; COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la
ley Nacional de procedimientos administrativos, ob. cit., p. 85.
79
CSJN, 07/10/75, “Pustelnik Carlos” (Fallos, 293:133).
80
Fallos, 241:291, “Kot” (1958).
81
B.O. 20/10/1966.
82
Para ampliar puede verse: BUTELER, Alfonso, El amparo contra actos administrativos, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2012.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 165

traslado de una persona de un sector de la administración pública a otro y el mis-

mo se concreta.

2. Expiración del plazo

Funciona en aquellos casos en donde el acto tiene una extensión temporal limi-
tada; transcurrido el tiempo el acto deja de producir efectos. A modo ilustrativo
puede pensarse en el supuesto en que se efectúa una designación por un tiempo.

3. Renuncia

El acto administrativo se extingue cuando el interesado o beneficiario renun-

cia al mismo. Por ejemplo, quien es designado para cubrir un cargo y decide no
aceptarlo.

4. Caducidad

Tal como lo establece el art. 21 de la LNPA la Administración tiene la facultad

de declarar la caducidad de un acto administrativo en aquellos casos en que el
interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo. Para ello, es requisi-
to ineludible que medie previa constitución en mora y concesión de un plazo suple-
mentario razonable al efecto. Ello no es así en el sistema cordobés en donde la Ley
de Procedimiento Administrativo Nº 5350 T.O. 6658 autoriza a la administración
a declarar la caducidad, dado que el emplazamiento es facultativo (art. 112).

5. Retiro

Se produce cuando el acto administrativo es dejado sin efecto antes de ser

notificado al interesado.

6. Revocación por ilegitimidad

a) Fundamento constitucional. La potestad para revocar los actos administra-

tivos ilegítimos tiene sustento en la Ley Fundamental en diferentes cláusulas. Ya
el Preámbulo insta a “promover el bienestar general”, el art. 31 establece la jerar-
quía normativa de las diversas fuentes —que se asegura con la revocación esta-
tal de los actos ilegítimos—, el art. 99, inc. 1 pone en cabeza del Presidente de la
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

Nación la responsabilidad política de la “administración general del país” y el

art. 100 inciso 1, por último, establece que al Jefe de Gabinete le corresponde
“Ejercer la administración general del país”.
Es decir, que desde ese plano, la prerrogativa de revocar actos administrativos
en sede administrativa es factible desde el punto de vista constitucional. Sin em-
bargo, la Ley Fundamental también pone en claro cuáles son sus límites al prescribir

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 166 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

en el art. 17 que “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la nación

puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”.
Para establecer el alcance de ese precepto sobre la potestad revocatoria de-
bemos indagarnos acerca del concepto de propiedad y las implicancias de la exi-
gencia de que exista una “sentencia fundada en ley”.
En lo que tiene que ver con la propiedad, la Corte Suprema la ha definido en la
causa “Bourdié”83 dictada en 1925 en donde se discutían los alcances de un con-
trato administrativo indicando que “El término propiedad comprende todos los
intereses apreciables que un hombre pude poseer fuera de sí mismo, fuera de
su vida y su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal
por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea naz-
ca de actos administrativos, a condición que su titular, disponga de una
acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, integra el
concepto constitucional de propiedad”.
Como puede advertirse, los derechos que emanan de un acto administrativo
quedan comprendidos en el concepto de propiedad constitucional, cuestión que ha
sido ratificada por el Máximo Tribunal84. A partir de ello, debemos colegir, inevi-
tablemente, que cuando se ha generado un derecho adquirido en cabeza del admi-
nistrado la propiedad deviene inviolable y, por consiguiente, la administración pú-
blica no puede revocar un acto administrativo ante sí cuando el mismo se ha
incorporado al patrimonio del administrado.
Ahora bien, es importante aclarar que ese valladar establecido por la Carta Magna
es de tipo competencial o adjetivo85, en tanto la prohibición impuesta solo implica que
la administración pública se encuentra vedada de revocar el acto ante sí, habida cuenta
que es una atribución que le corresponde exclusivamente al Poder Judicial. Es que,
como vimos, se exige que para privar de ese derecho adquirido a su titular la existencia
de una “sentencia fundada en ley”, que sea resultado de un proceso de lesividad86
en cuyo cauce el Estado acredite la ilegitimidad del acto cuya anulación pretende y
en donde, incluso, puede adicionarse una petición de tipo cautelar que procure la
suspensión del acto irregular hasta tanto se dicte sentencia.
b) Los instrumentos anticorrupción. La normativa anticorrupción al igual que
en otras cuestiones del derecho administrativo87, introduce variantes sobre el ejer-

83
Fallos, 145:307 “Bourdie” (1925).
84
Fallos, 296:672, “Metalmecánica S.A.” (1976).
85
MAIRAL, Héctor A., La doctrina de los actos propios y la administración pública, Depalma, Buenos
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

Aires, 1994, p. 103.

86
La acción de lesividad tiene por objeto una pretensión de una entidad administrativa por la que se le
solicita al órgano jurisdiccional la anulación de un acto de la misma (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “La decla-
ración de lesividad”, Revista de Administración Pública de España, Nº 2, 1950, p. 59), por ser éste irre-
vocable en sede administrativa (ABAD HERNANDO, Jesús L., - ILDARRAZ, Benigno, “La acción de
lesividad”,JA doctrina, 1975, p. 474; SESIN, Domingo J., “El acto administrativo en la legislación y la
jurisprudencia de Córdoba: nulidades y vicios”, en A.A.V.V., Acto Administrativo y Reglamento, Jor-
nadas organizadas por la UniversidadAustral, Facultad de Derecho, RAP, Buenos Aires, 2002, p. 241).
87
La influencia puede verse también en las siguientes cuestiones: a) Órganos de control de la admi-
nistración pública; b) contrataciones administrativas; c) acto administrativo; d) empleo público; e)

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 167

cicio de esa atribución al referirse a las consecuencias de los actos de corrupción.

El art. 34 de la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción88 textualmente
dispone “Con la debida consideración de los derechos adquiridos de buena
fe por terceros, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fun-
damentales de su derecho interno, adoptará medidas para eliminar las con-
secuencias de los actos de corrupción. En este contexto, los Estados Parte
podrán considerar la corrupción un factor pertinente en procedimientos
jurídicos encaminados a anular o dejar sin efecto un contrato o a revocar
una concesión u otro instrumento semejante, o adoptar cualquier otra me-
dida correctiva”.
Con relación a ello, cabe señalar que la norma se refiere a los derechos adqui-
ridos de buena fe por terceros, lo que implica que quienes han participado en la
actividad corrupta no podrían aducir la presencia de un derecho adquirido a partir
de la decisión estatal.
c) Regulación federal. Esta atribución de la administración pública, en la órbi-
ta federal por imperio de la LNPA se halla regulada de manera diferenciada de
acuerdo a si el acto administrativo es regular (es decir, el acto anulable o de nuli-
dad relativa y el acto válido) o irregular (esto es el acto nulo o de nulidad absoluta).
c) 1. Actos administrativos regulares. Para tal supuesto, la LNPA en el art. 18
dispone que una vez notificado el acto no puede ser revocado en sede administrati-
va cuando ha generado derechos subjetivos a favor del administrado. Se agrega luego
que sin embargo “podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede
administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación,
modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros
y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario”.
En primer lugar, hay que señalar que esta disposición plantea una contradicción
inicial dado que al referirse al acto regular incluye dentro de su ámbito conceptual —
como dijimos— al acto de nulidad relativa y al válido, siendo que éste último no pue-
de ser revocado ilegitimidad dado que se ha dictado conforme al ordenamiento jurí-
dico. Por las mismas razones, no puede aludirse a la necesidad de promover de acción
de nulidad (lesividad) contra un acto válido. Amén de la defectuosa técnica legisla-
tiva, esto nos lleva a la conclusión de que el art. 18 —en su primera parte— sólo se
refiere a los actos anulables o de nulidad relativa ya que los válidos solo pueden ser
revocados por razones de mérito, oportunidad o conveniencia en los términos de la
segunda parte de esa norma, esto es con el pago de una indemnización.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

procedimiento administrativo; f) el administrado; g) control de la administración pública. Sobre el

tema puede consultarse: GORDILLO, Agustín, “Un corte transversal en el derecho administrativo: la
Convención Interamericana contra la Corrupción”, LL, 1997-E-1091 y BUTELER, Alfonso, “La lucha
anticorrupción y el derecho administrativo”, JA, Suplemento Derecho Administrativo del 31/07/
2013, ps. 3-15.
88
Adoptada en Nueva York, Estados Unidos de América, el 31 de octubre de 2003. Aprobada por la
República Argentina mediante la Ley Nº 26.097 (B.O. 09/06/2006).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 168 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

En segundo término, debemos que dejar sentado que la norma en cuestión

dispone que es estable, es decir, que no puede ser revocado en sede administra-
tiva, el acto regular que ha sido notificado y ha generado derechos subjetivos.
Empero, una de las excepciones previstas en dicho régimen en donde cede esa
regla de la estabilidad se verifica en los supuestos en que el administrado haya tenido
conocimiento del vicio89. Esto implica, lógicamente, que es pasible de revocación
en la esfera administrativa el acto regular notificado del que hubieren nacido de-
rechos subjetivos cuando se verifica esa hipótesis. En este estado de cosas, cabe
preguntarse qué ocurre si ese acto administrativo ha generado derechos subjeti-
vos en cumplimiento, es decir, ¿puede ser revocado el acto regular que ha gene-
rado derechos adquiridos cuando ha existido conocimiento del vicio? Considera-
mos que desde el punto de vista de la LNPA la respuesta debe ser positiva habida
cuenta que la norma no lo específica. Sin embargo, como se ha visto, esa solución
normativa no resulta tolerable desde el punto de vista de la Ley Fundamental dado
que se estaría convalidando la violación derechos adquiridos (art. 17, CN), lo que
convierte en inconstitucional a ese precepto.
c) 2. Actos administrativos irregulares. El art. 17 de la LNPA dispone lo siguien-
te: “El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregu-
lar y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede
administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere
generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá im-
pedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declara-
ción judicial de nulidad”.
Como puede advertirse, se establece como principio que los actos administra-
tivos irregulares deben ser revocados o sustituidos por razones de ilegitimidad aun
en sede administrativa. En tales supuestos, se ha entendido que la administración

89
Para GORDILLO no basta con el conocimiento del vicio sino que es necesario connivencia dolosa
entre el administrado y el funcionario (GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, ob.
cit., p. VI-18). Debe ponerse de resalto, que la P.T.N., ha acudido por lo general, a la teoría de la nu-
lidad manifiesta, a los fines de fundamentar la revocación oficiosa de actos administrativos en sede
administrativa (P.T.N. en Dictámenes 153:213, entre otros). Pues, el organismo asesor, estima que
de lo notorio del vicio que padece el acto, se deriva el conocimiento de tal irregularidad por el admi-
nistrado, circunstancia ésta que permite aplicar la excepción prevista para los actos viciados de nu-
lidad relativa (art. 18, LNPA) a los viciados de nulidad absoluta y a los fines del ejercicio de la potes-
tad revocatoria en sede administrativa en aquellos casos en que el acto estuviere notificado, firme,
consentido y hubiere generado derechos subjetivos en cumplimiento (art. 17, LNPA).
Un sector doctrinario (Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de pro-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

cedimientos administrativos, ob. cit., p. 86; MARCER, Ernesto A., «La suspensión en sede administra-
tiva del acto administrativo irregular, frente al art. 17 de la Ley 19.549», LL, 1981-C-306) y la jurispru-
dencia administrativa (P.T.N., Dictámenes: 234:465, 234:472, 235:446, 240:388, entre otros.) se ha
inclinado por sostener la opinión de que en los supuestos en que el vicio es manifiesto el interesado no
puede alegar el desconocimiento de la irregularidad que ostenta el acto administrativo.
De acuerdo a nuestro parecer esa conclusión —que es el producto del hecho de que la invalidez surge
a simple vista del acto—, implica una generalización indebida en tanto resulta erróneo pensar que ese
conocimiento se produce en todos los casos por parte del administrado ya que ello depende de las
circunstancias concretas, aunque sí pueda presumirse su conocimiento frente a la concurrencia de
determinadas circunstancias.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 169

se encuentra obligada a revocar el acto ante sí90 y que, incluso puede ser compe-
lida a hacerlo91. La excepción a esa regla se encuentra constituida por aquellos
supuestos en que el acto administrativo estuviere firme y consentido y hubiere
generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo92. Esto, desde la perspec-
tiva constitucional (art. 17), como vimos, trae aparejado que no puede revocarse
—en sede administrativa— un acto frente a la existencia de derechos adquiridos.
A modo ilustrativo del modo de funcionamiento de esta limitación puede citar-
se lo resuelto in re “Hernández”93. La causa tuvo su génesis en el rechazo a la
actora de la inscripción en el segundo año de la Escuela de Bellas Artes «Manuel
Belgrano» por carecer de los requisitos necesarios para ingresar a dicha escuela
en la que ya había efectuado el primer año. El Alto Tribunal al resolver consideró
que la decisión poseía un vicio en tanto había sido dictada en violación al límite al
ejercicio de la potestad revocatoria habida cuenta que existían derechos subjeti-
vos en cumplimiento, de conformidad a lo normado por el art. 17 de la LNPA.
Sin embargo, como excepción de la excepción, la doctrina94 y la jurispruden-
cia —tanto administrativa95 como judicial96— han entendido que aun frente a esa
circunstancia, esto es, la existencia de derechos adquiridos, la administración
pública puede revocar en sede administrativa cuando ha habido conocimiento del
vicio por el administrado; efectuando, de ese modo, una interpretación extensiva
de la excepción prevista en el aludido art. 18 de la LNPA para los regulares97.
Pues, en palabras de la Corte Suprema, “una interpretación armónica de los
preceptos citados conduce a sostener que las excepciones a la regla de la
estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el art. 18
—entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado— son igualmen-
te aplicables al supuesto contemplado en el art. 17, primera parte. De lo con-
trario, el acto nulo de nulidad absoluta gozaría de mayor estabilidad que el

90
Cfr. CANDA, Fabián Omar, “La suspensión de los efectos del acto administrativo en el procedi-
miento administrativo”, en A.A.V.V. - CASSAGNE, Juan Carlos (director), Amparo, medidas cautelares
y otros procesos urgentes en la justicia administrativa, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 368.
BARRA, Rodolfo C., “Efectividad de la tutela judicial frente a la administración; suspensión de
ejecutoriedad y medida de no innovar”, ED, 107:419, esp. p. 422.
91
Cfr. COVIELLO, Pedro José Jorge, La protección de la confianza del administrado: derecho compa-
rado y derecho argentino, LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 66.
92
Con relación a ello ha dicho la Corte que pudo válidamente ser dispuesta en sede administrativa la
revocación por razones de ilegitimidad del acto administrativo que acordó una pensión militar en los
términos que autoriza el art. 17 de la ley 19.549 reformado por la ley 21.686, pues si bien el acto irre-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

gular se encontraba firme y consentido, los derechos subjetivos que eventualmente hubiese generado
no se estaban cumpliendo al momento de su revocación (Fallos, 310; 1870, “Olivera”, 1987).
93
ED, 108:602.
94
CASSAGNE, J., ob. cit., p. 384; COMADIRA, Julio R., Procedimientos administrativos, ob. cit., ps.
363-364.
95
P.T.N., Dictámenes 153:213, 261:118, entre otros.
96
Fallos, 321:169, “Almagro Gabriela y otra” (1998).
97
En caso de concretarse la revocación administrativa de la medida y de impugnarse judicialmente
luego la misma, estará cargo de la autoridad pública la demostración del conocimiento de la irregula-
ridad por parte del administrado (Cfr. MARCER, Ernesto A., ob. cit., p. 306).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 170 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

regular, lo cual no constituye una solución razonable ni valiosa. Una inte-

ligencia meramente literal y aislada de las normas antes indicadas llevaría
a la conclusión de que habría más rigor para revocar un acto nulo que uno
regular cuya situación es considerada por la ley como menos grave” 98.
El fundamento que se invoca —desde los diferentes planos de análisis— para
sostener la aplicación del conocimiento del vicio al acto irregular es que, de otro
modo, se daría más protección al acto regular que el irregular. Pues, se razona de
la siguiente manera, si el acto regular puede ser revocado siempre que hay cono-
cimiento del vicio esa regla también debe aplicarse a los actos irregulares habida
cuenta que si no se estaría otorgando mayor tutela al acto irregular que al regular.
En nuestra opinión y desde la perspectiva constitucional propuesta, esa conclu-
sión es errónea en la medida en que tanto el regular como el irregular pueden ser
revocados solo cuando han sido notificados y no pueden serlo cuando han gene-
rado derechos adquiridos.
En definitiva, la Ley fundamental no permite revocar un acto administrativo
cuando existen derechos adquiridos sino que, en dicho supuesto, la administración
pública debe promover una acción de lesividad ante el Poder Judicial. En virtud de
ello, debemos colegir que tanto la interpretación doctrinaria mayoritaria, jurispru-
dencial o normativa —como ocurre con la legislación de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires99— que autoriza a revocar —tanto actos regulares como irregula-
res— cuando hay conocimiento del vicio aun frente a la existencia de derechos
adquiridos va en contra del texto constitucional.

7. Revocación por razones de mérito oportunidad y conveniencia

El acto administrativo puede extinguirse por la revocación que haga la admi-

nistración pública por razones de mérito, oportunidad o conveniencia, es decir,
porque así lo exige el bien común.
Es importante dejar en claro que para que un acto administrativo sea pasible de
revocación por motivos de interés público resulta condición necesaria que el acto
sea válido pues, de lo contrario, la administración debe revocarlo por ilegitimidad.
Esta posibilidad se encuentra contemplada en el art. 18 de la LNPA cuando
prescribe que el acto “También podrá ser revocado, modificado o sustituido
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los per-
juicios que causare a los administrados”.
El tema relativo a la extensión de la indemnización ha generado un largo deba-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

te que abordaremos en el Capítulo correspondiente cuando desarrollemos la res-

ponsabilidad del Estado por su actividad lícita.

98
Fallos, 321:169, “Almagro Gabriela y otra” (1998).
99
Es importante recordar que el art. 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la C.A.B.A.
permite la revocación del acto administrativo irregular del que han nacido derechos subjetivos en
cumplimiento en los casos en que el interesado haya tenido conocimiento del vicio.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 171

Sin perjuicio de ello, diremos que la última tendencia de la Corte Federal es que
debe indemnizarse el daño emergente y el lucro cesante debidamente acreditado100.

8. Anulación judicial

El acto administrativo se extingue, asimismo, cuando el Poder Judicial declara

su nulidad en un pleito.

IX. SUBSANACIÓN

Los actos administrativos anulables (o de nulidad relativa) pueden ser saneados

de dos maneras: Primero, mediante la ratificación por el por el órgano superior, cuando
el acto hubiere sido emitido con incompetencia en razón de grado y siempre que la
avocación, delegación o sustitución fueren procedentes. Segundo, a través de la
confirmación por el órgano que dictó el acto subsanando el vicio que lo afecta.
En tal caso, los efectos del saneamiento se retrotraerán a la fecha de emisión
del acto objeto de ratificación o confirmación (art. 19, LNPA).

X. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN CÓRDOBA

Ley 5350 (T.O.6258) que rige el procedimiento administrativo en la Provincia

de Córdoba regula lo concerniente al acto administrativo.
El art. 93 se refiere al elemento subjetivo del acto al indicar que este será pro-
ducido “por el órgano competente” y, en cuanto a las formas, se prescribe que debe
dictarse “mediante el procedimiento que en su caso estuviere establecido”. A su
vez, dispone que el contenido se “ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurí-
dico y será adecuado a los fines de aquellos” lo que implica el reconocimiento de
los elementos objeto y finalidad.
Luego, el art 98 hace referencia al tema de la fundamentación al indicar que
“Todo acto administrativo final deberá ser motivado, y contendrá una relación de
hechos y fundamentos de derecho, cuando: a) decida sobre derechos subjetivos;
b) resuelva recursos; c) se separe del criterio seguido en actuaciones preceden-
tes, o del dictamen de órganos consultivos”.
Esta disposición pone en evidencia un trato diferenciado de acuerdo a la situa-
ción jurídica subjetiva que detenta el administrado, sea que ostente un derecho
subjetivo o de un interés legítimo. Pues, de su lectura podría pensarse que no re-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

sulta necesario motivar un acto cuando estén en juego intereses legítimos, lo que
es un absurdo a esta altura de evolución del Estado de Derecho dado que todo debe
ser fundamentado.

100
Fallos, 332:1367 “Zonas Francas Santa Cruz S.A.” (2009).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 Facultades
revocatorias

Derecho
Administrativo
Facultades revocatorias
Facultades revocatorias de la Administración:

El acto administrativo puede extinguirse por voluntad de la administración,

quien haciendo uso de sus facultades revocatorias, puede dejar sin efecto un
determinado acto administrativo tanto por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia como por razones de ilegitimidad.

En consecuencia podemos definir la revocación como la extinción de un acto

administrativo dispuesta por la administración pública, para satisfacer
exigencias de interés público o para restablecer la legitimidad.

No caben dudas que la revocación por razones de interés públicos siempre es

realizada por el propio Estado, no obstante lo cual la revocación por
ilegitimidad corresponde en algunos casos a la propia administración y en otros
debe solicitarla al órgano judicial.

La revocación se efectúa a través de otro acto administrativo que tiene por

objeto la extinción del anterior, siendo este un acto de carácter unilateral ya
que solo es necesaria la voluntad de la autoridad estatal.

Con respecto a los efectos de la revocación, si la misma se produce por razones

de oportunidad rige solo para el futuro, a partir del acto de revocación y dará
lugar a la indemnización de los daños ocasionados a los particulares.

En tanto cuando la revocación se produce invocando la ilegitimidad del acto, el

acto revocatorio surte efectos hacia el pasado, desde la emanación del acto
viciado y el administrado que eventualmente resulte afectado no tendrá
derecho reclamar indemnización alguna.
El procedimiento
Administrativo
Nociones generales

Existen numerosos autores que han desarrollado el tema de esta unidad, y en

sus diferentes puntos de vistas se pueden ver todas las aristas del
procedimiento administrativo.

Es oportuno al comenzar el planteo del tema, posicionarse en el título para

comprender cuál es el objeto de estudio: “PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”.

A esta altura de la carrera y de la materia ambas palabras suenan más que

conocidas pero siempre es conveniente darles un breve repaso.

Procedimiento: se define genéricamente como una serie concatenada de actos

dispuestos para la realización de una determinada actividad que persigue la
consecución de un fin.

Sobre esta definición se trabajará para terminar de circunscribirla al ámbito del

derecho, y más específicamente del derecho Administrativo.

El concepto anterior, como se dijo es genérico, de allí que pueden quedar

incluidos los más variados procedimientos, hasta los más comunes y cotidianos,
un ejemplo sería: quien está leyendo este escrito seguramente está cursando la
materia derecho administrativo, o alguna relacionada de la carrera de abogacía,
y para poder estar cursando la materia primero debió inscribirse, y
posiblemente aprobar algún curso de nivelación para el ingreso, y además
deberá cumplir con determinadas tareas (asistencia, prácticos, evaluaciones,
monografías, etc.), y luego de ello, si resulta regularizado, cumplir con la
formalidad de inscribirse para rendir un examen final, de esta manera cada uno
de los alumnos desarrolla una serie de actos (inscribirse, trabajos prácticos,
exámenes, etc.) para la realización de una actividad (estudio de la carrera) que
persigue un objetivo final (aprobar la materia).

Funciones, órganos y procedimientos

Dentro del ámbito específico de la actividad estatal, existen tres funciones

primordiales que el estado lleva adelante, estas son: la legislativa, la judicial y
la administrativa.
Estas funciones, las ejerce el estado a través de órganos específicos, que
justamente son: el órgano legislativo, el órgano judicial y el órgano
administrativo o ejecutivo. (Todos conocidos también como poderes).

Es así, que el órgano legislativo tiene como función primordial, ya veremos

porque decimos primordial, la de legislar, es decir, que su actividad principal
será la de crear la norma en abstracto, y establecer a través de ella derechos y
obligaciones para todos los ciudadanos.

Por otro lado, el órgano judicial tendrá como función primordial, la de impartir
justicia, esto es, aplicar al caso concreto la norma creada por el órgano
legislativo, y definir en una situación jurídica en particular cual es el derecho y
de qué forma debe aplicarse.

Por último, el órgano ejecutivo o administrativo, es el que tiene como función

primordial el ejercicio de la actividad administrativa, es decir, propender en la
ejecución de sus políticas públicas la satisfacción del interés general en
definitiva la consecución del bien común, siempre en función a lo establecido
normativamente.

Mencionamos antes que cada uno de los órganos realiza primordialmente una
función, pero esto no quiere decir que sea la única sino la principal, ya que a su
vez cada uno de ellos puede ejercer, siempre en menor medida, el resto de las
funciones, por ejemplo: el órgano legislativo, cuando constituye un jurado de
destitución de alguno de sus miembros está ejerciendo indirectamente la
función judicial, o el órgano judicial cuando sanciona su reglamento interno
está ejerciendo indirectamente la función legislativa, o en su caso el órgano
administrativo cuando reglamenta alguna norma está ejerciendo
indirectamente la función legislativa o cuando sanciona a un dependiente
ejerce indirectamente la función judicial.

Vemos entonces que el estado, en la búsqueda de su cometido esencial, ejerce

diferentes funciones (administrativa, legislativa o judicial) a través de órganos
dotados de poder para su ejercicio, y que a su vez cada uno de ellos podrá
ejercer indirectamente otras funciones.

Cada uno de los órganos realiza una función estatal específica que tendrá
también su procedimiento específico y diferenciado de acuerdo a cual sea su
finalidad, anticipando entonces que existe un procedimiento judicial, un
procedimiento legislativo y un procedimiento administrativo, y que como
cuestión preliminar debemos decir que los tres procedimientos tienen una
fuente en común: la ley.

Todos los procedimientos se encuentran especialmente normados o reglados,

cada uno de los tres procedimientos tendrán su reflejo normativo, y que son: la
constitución en el caso del legislativo, los códigos de procedimiento en el caso
del judicial, y las leyes u ordenanzas de procedimientos en el caso del
administrativo.

Luego de este breve repaso de la cuestión relacionada con la función, el órgano

y el procedimiento, pasemos ahora al procedimiento administrativo objeto de
la presente unidad.

Procedimiento administrativo

Como se desprende de la unidad 6 “actuación administrativa y el acto

administrativo”, el procedimiento administrativo constituye uno de los
elementos del acto, ya que la ley establece cuales son los pasos previstos para
que la administración concluya en el dictado de un acto administrativo.

Este elemento tiene una particular característica, porque al estar presente en el

ejercicio de la función administrativa se presenta como una doble garantía, por
un lado para el administrado, ya que la administración deberá respetar el
procedimiento definido legalmente para el desarrollo de su función y así se
verá imposibilitada de actuar fuera de su competencia, y por el otro es garantía
de eficacia, ya que cumpliendo con el procedimiento establecido por la ley se
garantiza la protección del interés público receptado en ella.

Para hacer más comprensible esta doble característica del procedimiento

administrativo hay que regresa al módulo estudiado anteriormente y repasar la
idea de estado y las características del estado de derecho. Es sabido que el
estado a través de sus órganos es quien procura la satisfacción del interés
general, y que en el desarrollo de sus funciones debe respetar la ley porque es
la que establece cuáles son sus funciones y competencias.

Esta sujeción a lo establecido en la ley, hoy ampliado a todo el ordenamiento

jurídico, es la que garantiza a todos los que forman parte de un estado, que la
administración en el desempeño de la función administrativa debe respetar el
procedimiento establecido.

De esta manera se puede definir al procedimiento administrativo como: “Cause

formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para
la realización de un fin”2, también es definido como: “Sucesión ordenada de
actos y tareas materiales y técnicas cumplida por o ante los órganos
administrativos, tendientes al ejercicio de la función administrativa” 3. Dentro de
este concepto general del procedimiento administrativo se incluyen diferentes

2“Curso de derecho administrativo”, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández con
notas de Agustín Gordillo, Tomo II, 1ra. Edición, Ed. La Ley, Buenos Aires 2006.
3“Régimen de procedimientos administrativos”, Tomás Hutchinson, 7ma. Edición, Ed. Astrea,

Buenos Aires 2003.

clases de procedimientos que según el autor que se siga se podrán clasificar de
distintos modos, que pueden ser resumidas en las siguientes:

Clases de Procedimientos Administrativos

Una clasificación primaria es la de procedimientos generales y especiales,

dentro de los generales se pueden incluir a todas aquellos regidos por leyes
nacionales, provinciales o municipales que establecen de manera genérica un
régimen determinado para la actuación de la administración, en la mayoría de
los casos estas legislaciones establecen patrones generales de conducta, como
así también los principios básicos del procedimiento administrativo. En cambio
los procedimientos especiales establecen causes de actuación específicos para
determinados órganos de la administración, tienen que ver con el permanente
crecimiento de la regulación normativa en el ámbito de actuación de la
administración pública, además de la ampliación y concesión de los servicios
públicos, y de la multiplicidad de órganos que ejercen función administrativa,
sobre todo a nivel nacional, los cuales exigen la creación de regímenes
especiales.

Una segunda clasificación relacionada con la actividad desarrollada por la

Administración es la de Procedimientos Declarativos que son aquellos mediante
los cuales se establece de qué forma se aplica lo prescripto en la ley, y
Procedimientos de Ejecución son aquellos a través de los cuales la
Administración, como su nombre lo indica, ejecuta lo declarado, y
Procedimientos de Simple Gestión que son aquellos a través de los cuales la
administración prepara la elaboración de una declaración o ejecución.

A su vez dentro de esta categoría pueden incluirse otra sub-clasificación la de

Procedimientos Recursivos que son aquellos mediante los cuales una parte
interesada en el procedimiento impugna una decisión de la administración
porque con ella se ha afectado un derecho subjetivo o un interés legítimo, y por
otro lado están los Procedimientos Sancionadores que son aquellos a través de
los cuales la administración decide la imposición de una sanción a un particular
relacionado con ella.

Principios del Procedimiento Administrativo

Como se ha visto anteriormente, el procedimiento administrativo tiene una

doble finalidad donde se conjugan principios que tendrán por objeto garantizar
a los particulares el actuar legítimo de la administración y por el otro aquellos
que satisfagan la autotutela de la administración.
En este punto podrán observar la similitud que existe entre el procedimiento
administrativo y el proceso judicial, comenzando con los principios
característicos del procedimiento administrativo que lo distinguen del judicial.

Legalidad objetiva

Este principio establece que el actuar de la administración deber ser siempre

conforme a la ley, pero no solo respetándola como el deber que tiene cualquier
ciudadano, sino obrando conforme a lo que ella prescribe. Recordemos que el
fin de la administración es la búsqueda del bien común y en el ejercicio de la
función administrativa solo podrá actuar como la ley prescribe que lo haga, de
esta forma se protegen los intereses de lo particulares, pero también y
principalmente el de todos los ciudadanos que integran la comunidad. En este
sentido señala Hutchinson: “…se ha abandonado también el concepto de que la
ley era un límite del obrar administrativo, para concluir que constituye el
presupuesto mismo de esa actividad”4.

Este principio de legalidad en los últimos años se ha ampliado no solo a lo que

la ley específica prescribe sino a todo el bloque normativo, debiendo entonces
la administración en el desempeño de sus funciones respetar todo el orden
jurídico.

Informalismo a favor del administrado

Este principio exime a los particulares de cumplir con formalidades innecesarias

para la petición ante la administración, así se garantiza el pleno ejercicio de sus
pretensiones en el procedimiento.

Esta dispensa en la formalidades es solo en beneficio de los administrados y

solo puede ser invocada por ellos, el procedimiento es informal solo para el
administrado debiendo la administración cumplir con todas las formalidades
que la ley haya prescripto.

De esta manera se pretende que el procedimiento llegue siempre a su fin, sin

interponer valladares innecesarios para los administrados. Así por ejemplo no
es necesaria la caratulación de las pretensiones o de los recursos, o el
patrocinio letrado en sede administrativa.

Impulsión de oficio

4 Autor y Obra citada, pág. 41.

En virtud de este principio es la Administración quien debe llevar adelante el
procedimiento, es la autoridad administrativa quien dirigirá y ordenará todo lo
necesario para que el procedimiento llegue a su fin. Existen algunos
procedimientos en que también el administrado estará interesado en que la
Administración termine con el procedimiento y dicte una resolución final, por
esta razón es que también el interesado puede impulsar el procedimiento. Por
lo dicho anteriormente es que también en el procedimiento administrativo
puede operar la caducidad de la instancia, así una vez vencidos los plazos
establecidos por la ley para que el administrado cumpla con determinada
actuación y no lo hiciese puede decretarse la caducidad y ordenarse el archivo
de las actuaciones, sin perjuicio que el administrado podrá volver a iniciar un
nuevo procedimiento.

Verdad real

Por este principio la Administración a lo largo del procedimiento se encuentra

obligada a obtener la verdad material, es decir que debe averiguar lo
acontecido realmente, y no puede contentarse con los hechos relatados por
una de las partes, debe necesariamente buscar la verdad de los hechos
acontecidos. Este principio es notablemente diferente a lo que sucede en el
proceso civil donde el juez decidirá en derecho lo que las partes hayan
probado, es decir que en este proceso la verdad es la aportada por las partes y
sobre ella deberá decidir el juez, por el contrario en el procedimiento
administrativo al ser la Administración juez y parte se encuentra obligada a
buscar la verdad real, en garantía de los administrados parte en el
procedimiento y del interés general.

Debido proceso

Este principio, exige el cumplimiento de un determinado procedimiento

predispuesto normativamente para la obtención de una decisión. Así se
garantiza que la Administración obtendrá una decisión siempre atravesando las
pautas fijadas por la ley. Sobre este principio señala el Dr. Claudio Martín Viale
“La doctrina lo distingue de dos maneras: debido proceso adjetivo, que es el
conjunto de comportamientos de tipo instrumental que se deben tener en
cuenta, y debido proceso sustantivo, en el cual los comportamientos a observar
son aquellos que exigen que las decisiones sean valiosas, es decir, que se
conformen según lo que dice el ordenamiento jurídico de fondo o sustantivo.”5

5“Derecho Constitucional y Administrativo”, Ildarraz - Zarza Mensaque – Viale, 2da. Edic., Ed.
Eudecor, pág. 629, Córdoba 2001.
Derecho de defensa

Este principio constitucional, pilar fundamental del estado de derecho,

establece la posibilidad de participar del procedimiento en todo su desarrollo,
aportar las pruebas, acceder a las actuaciones administrativas, tomar vista de
los expedientes, como también recurrir las decisiones de la administración que
afecten derechos o intereses legítimos. Es importante destacar que es posible
ocurrir a cualquiera de los medios de prueba en el procedimiento
administrativo.

Recursos administrativos

Como vimos anteriormente los recursos administrativos son parte del

procedimiento administrativo, incluso algunos autores los incluyen como una
categoría dentro de la clasificación de los procedimientos administrativos.

Una definición precisa es el escrito por el Dr. Viale como: “El recurso
administrativo es el medio jurídico del que dispone un interesado, dentro de un
procedimiento, para impugnar un acto administrativo en cuanto le afecta una
situación jurídica, ante la propia Administración que lo produjo, para hacer
valer las razones jurídicas que le asisten”6.

A partir de esta definición podemos entender que el recurso es la posibilidad

con que cuenta el administrado de impugnar una decisión de la Administración,
pero esta posibilidad está dada por la posición jurídica que ocupa ese
administrado, es decir que este sujeto debe verse afectado por el actuar de la
Administración en un derecho subjetivo o un interés legítimo, esto es lo que se
conoce como legitimación activa.

Además hay que distinguir el recurso administrativo de la denuncia o el

reclamo, en estos últimos el administrado no es parte en un procedimiento
administrativo el que posiblemente se inicie a partir de ese acto jurídico, en
cambio en el caso del recurso el administrado forma parte de un procedimiento
administrativo o al menos la medida impugnada, ya que puede verse afectado
el interés legítimo de un particular que no formo parte en el procedimiento
administrativo pero que la decisión de la administración lo afecta y aún en este
caso tiene la posibilidad de recurrirla.

La decisión de la administración que afecte al administrado debe tener el

carácter de definitiva, es decir, debe ser un acto administrativo ya sea de
alcance general o particular a través del cual la Administración manifieste su
voluntad y de esta manera afecte la situación jurídica del administrado, de allí
que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que no son recurribles los actos

6Autor y obra citada, pág. 654.

preparatorios, como tampoco los dictámenes de los órganos de asesoramiento
técnico o legal.

Por otro lado, hay que señalar que los recursos administrativos, como el
concepto lo señala, tramitan siempre en sede administrativa, es decir que quien
resolverá la impugnación será siempre un órgano de la Administración, el
mismo que haya dictado el acto administrativo o un superior dependiendo del
recurso interpuesto.

Es importante destacar que el procedimiento recursivo garantiza la posibilidad

de discutir una medida dispuesta por la Administración que afecte el interés de
uno o varios administrados, pero no la de obtener un resultado favorable, de
esta manera la protección al administrado es brindarle la oportunidad de
impugnar una decisión, pero no con ello se garantiza que la cuestión de fondo
introducida en el recurso deba ser acogida por la Administración.

Habiéndose introducido al procedimiento recursivo corresponde exponer

cuales son los más frecuentes en las leyes de procedimiento administrativo,
aclarando que existen otros recursos especiales dispuestos en algunos
regímenes muy específicos.

Recurso de Reconsideración

Mediante esta vía recursiva se pretende la impugnación de un acto

administrativo ante la misma autoridad que lo dictó, solicitando la revocación,
la sustitución o la modificación del mismo.

Se procura mediante este medio de impugnación que el órgano administrativo

que dictó la medida revea su decisión, y por contrario imperio anule, modifique
o sustituya el acto dictado.

Esta es la primera vía impugnativa y procede contra actos administrativos

definitivos o asimilables a tal, estos son aquellos que sin ser definitivos ponen
fin a determinada etapa o impiden la continuidad del procedimiento, o en
última instancia impiden que determinada cuestión sea revisada con
posterioridad, de esta manera esta vía impugnativa podrá intentarse contra
este tipo de actos cuando vulneren un interés legítimo o un derecho subjetivo.

Es presentado como se dijo ante la misma autoridad que dictó el acto

administrativo y es ella quien resolverá el recurso, aún en aquellos casos en que
haya actuado por delegación.

En el caso de la Ley de Procedimientos Administrativos Nacional (Nº19549) este

recurso es de uso facultativo, y siempre que se interponga lleva implícito el
recurso jerárquico, es decir que el recurso jerárquico siempre que se propugne
el recurso de reconsideración es interpuesto en subsidio. En la Ley de
Procedimientos Administrativos de la Provincia de Córdoba (5330 T.O.6658) el
recurso de reconsideración es de interposición obligatoria para el agotamiento
de la vía administrativa, es decir para la continuidad de las demás vías
recursivas necesariamente en primera medida debe interponer el recurso de
reconsideración. Los plazos de interposición varían: a nivel nacional es de 10
días y en la provincia de 5 días, en ambos casos desde que se notificó el acto
administrativo de carácter particular o desde su publicación en el caso de los
actos administrativos de alcance general.

La pretensión objeto del recurso puede variar de acuerdo a cual haya sido el
agravio sufrido, de esta manera puede solicitarse la anulación total del acto
atacado, o puede solicitarse la modificación por no estar totalmente
contemplada la pretensión inicial si fuere el caso, o también solicitarse la
sustitución del acto.

Recurso Jerárquico

Es el medio impugnativo a través del cual se manifiesta la relación jerárquica

que caracteriza a la organización administrativa, ya que mediante este recurso
es el superior jerárquico de quien haya dictado el acto perjudicial quien deberá
resolver la impugnación. De esta manera se ejerce el control de juridicidad de
los actos administrativos por toda la estructura jerárquica, y el administrado
podrá conocer a través de la resolución la opinión de la máxima autoridad
jerárquica del órgano administrativo. El recurrente podrá en esa instancia
ampliar los fundamentos expuestos a fin de que el superior jerárquico resuelva
en forma fundamentada y de esta manera quedará expedita la vía judicial.

El recurso puede ser interpuesto en forma subsidiaria con el de reconsideración

o directamente una vez resuelto este, se presenta ante el órgano emisor del
acto lesivo y este lo elevará a su superior para su resolución, es decir que se
presenta ante el emisor pero se sustancia (pruebas, pericias, etc.) ante el
superior quien será el encargado de resolver.

En el caso de la provincia de Córdoba el recurso debe ser interpuesto dentro

del plazo de 10 días de resuelto el recurso de reconsideración, recordemos que
en esta provincia el recurso de reconsideración es de carácter obligatorio por lo
cual el jerárquico siempre será presentado contra la resolución de una
reconsideración ya sea expresa o tácita, además existe la posibilidad de
presentarlo en forma subsidiaria con la reconsideración de esta manera
resuelta la misma se elevará al superior a los fines de que resuelva el
jerárquico, y en plazo de 10 días posterior a la resolución de la reconsideración
el administrado podrá ampliar fundamentos. En el orden nacional el recurso
jerárquico es de presentación obligatoria para lograr el agotamiento de la vía
administrativa y el plazo para presentarlo es de 15 días, por esta razón siempre
que se interponga un Recurso de Reconsideración llevará implícito el jerárquico
en subsidio sin necesidad de expresarlo, ya que se interpreta que quien
pretende que la medida se revea mediante un recurso que no es obligatorio
con mayor razón pretenderá que se lo haga mediante un recurso que si es
obligatorio.

Recurso de Alzada

Es un medio administrativo de impugnación contra las resoluciones de los

órganos o entes administrativos que forman parte de la descentralización
administrativa.

Las resoluciones de estos entes en ejercicio de la función administrativa, es

decir cuando las actuaciones llevadas a cabo estén regidas por normas de
derecho administrativo, podrán ser recurridas mediante este medio.

Estas resoluciones deben tener el carácter de definitivas y provenir de la

máxima autoridad del ente.

Este recurso encuentra íntima relación con los principios de organización

administrativa, en virtud de los cuales la Administración Central puede
descentralizar ciertas funciones administrativas en órganos o entes autárquicos
para en mejor ejercicio, de allí que órgano competente para la resolución del
recurso será la máxima autoridad administrativa de la Administración Central
(Presidente, Gobernador, Intendente), independientemente que esta podrá
estar delegada legalmente en otro funcionario.

Mediante este recurso el impugnante solicitará que la medida dispuesta por el

ente descentralizado sea revisada por la autoridad de la cual se descentralizo la
función administrativa.

El recurso es optativo a opción del administrado, no será necesario

interponerlo a los fines del agotamiento de la vía administrativa.

En cuanto al fundamento del recurso en el caso de los entes descentralizados

de la provincia de Córdoba y los Nacionales creados por el Congreso solo
podrán cuestionarse aspectos relacionados a la legitimidad del acto, y no a
razones de mérito, oportunidad o conveniencia, motivo por el cual la resolución
del recurso solo dispondrá la anulación o no del acto impugnado no pudiendo
modificarlos o sustituirlo.
Recurso de Revisión

Este medio de impugnación, a diferencia de los anteriores, se trata de un

recurso extraordinario, debido que el acto que se pretenderá impugnar tendrá
el carácter de firme, es decir que el acto no habrá sido impugnado en el tiempo
dispuesto para ello, o si lo hubiese sido ya estará resuelto, razón por la cual no
podrá volver a ser discutido.

Solo por vía de Revisión el administrado podrá pretender impugnar el acto,

motivado únicamente en las causales expresamente establecidas en la ley, que
son: a) Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva. b) Cuando
aparezcan documentos de valor decisivo para la resolución del asunto,
ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible aportación al
expediente. c) Cuando hubiere sido dictado fundándose en documentos o
circunstancias declarados falsos por sentencia judicial firme. d) Cuando hubiere
sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra
maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada.

Además de concurrir alguna de estas causales, estas no deberán ser imputables

a quien pretende impetrar el recurso.

Deber ser interpuesto ante la misma autoridad que dicto el acto impugnado,
invocando exactamente cuál es la causal en la que se encuentra incursa.

En la Nación el plazo de interposición es de 30 días desde que se toma

conocimiento de la causal y a nivel provincial el plazo es de 20 días.

Silencio de la administración - amparo por mora

La administración pública ante un reclamo fundado en derecho o un recurso

administrativo siempre tendrá la obligación de expedirse en forma expresa y
fundada. Esta obligación en el caso de la provincia de Córdoba esta impuesta
por la Constitución:

Artículo19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos

conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: 9. A peticionar ante las
autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdicción y a la defensa de sus
derechos.

En el caso de ausencia de pronunciamiento expreso de los organismos públicos,

es decir, una vez producida la mora de la administración, el administrado
contará con dos remedios alternativos para obtener de la administración una
respuesta.
Es así que la ley le otorga al administrado dos herramientas distintas, que
podrán ser ejercidas según cual sea la pretensión y estrategia del administrado,
ellas pueden ser:

1) Denegatoria Tácita:

Esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una vez
vencidos los plazos establecidos legalmente para que la administración resuelva
la presentación del administrado, y no lo hubiese hecho, previa interposición
del “pronto despacho”, le permitirá atribuirle a la falta de respuesta de la
administración un efecto negativo, es decir, que ese silencio puede
transformarse en una respuesta negativa de la administración a la pretensión
esgrimida. Se obtiene la denegación tácita de la pretensión esgrimida
quedando de esta manera agotada la vía administrativa.

2) Amparo por Mora:

El otro remedio jurídico con el que cuenta el administrado ante la falta de

decisión expresa de la administración pública, es una acción judicial directa
mediante la cual instará la emisión de la voluntad expresa de la Administración.

Esta es la acción de amparo por mora consagrada en el orden nacional en el

artículo 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional Nº 19549:

Art. 28. -- El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar

judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente
cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados --y
en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo
razonable-- sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo
que requiera el interesado. Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare
procedente en atención a las circunstancias, requerirá a la autoridad
administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre la causa
de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que
se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando
la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable
despache las actuaciones en el plazo prudencial que se le establezca según la
naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes.

En el caso de la provincia de Córdoba esta acción tiene rango constitucional y

esta específicamente dispuesta su artículo 52:

Mora de la administración – amparo

Artículo 52.- Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma
impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo un deber
concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede
demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata
de los actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo se
hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los
hechos enunciados, de la obligación legal y del interés del reclamante, puede
librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que
prudencialmente establezca.

Además de esta disposición expresa que hace la Constitución Provincial, este

instituto también guarda directa relación con los artículos:

19.9 (Derecho a peticionar y obtener respuesta),

174 (satisfacer las necesidades de la comunidad con eficacia, eficiencia...),

176 (La Administración Provincial y Municipal sujeta su actuación a la

determinación oficiosa de la verdad, con celeridad, economía, sencillez en su
trámite, determinación de plazos para expedirse...).

También el Amparo por Mora se encuentra reglamentado específicamente por

la ley provincial Nº 8508.

Definición de la acción de Amparo por Mora:

Es una acción judicial de brevísimo trámite que tiene como fin ordenar a la
administración a que resuelva expresamente una petición administrativa.

Características

 Acción judicial.

 Breve trámite (plazos de informe, prueba y resolución muy acotados)

Relación de subsidiariedad con la ley de Amparo.

 Únicamente puede tener como resolución la orden de pronto despacho

para que la administración resuelva de forma expresa.

 De única instancia. (Solo recursos extraordinario – Casación)

 Impulso de oficio.

Objeto

Únicamente es objeto de esta acción la obligación de la administración de

expedirse en forma expresa sobre determinada pretensión jurídico
administrativa. No puede ser objeto de esta acción obligaciones de hacer o de
no hacer.

Plazos

24 hs. para aceptar la demanda.

5 días para producir informe y contestar demanda.

3 días prueba si se abriera.

24 hs. para resolver.

Sentencia:

La sentencia contendrá únicamente la intimación de pronto despacho a la

autoridad administrativa en mora para que un plazo determinado se expida
expresamente bajo apercibimiento.
La actividad
contractual de la
Administración

Teoría general del contrato

administrativo

La expresión contrato de derecho público no es sinónima de contrato

administrativo. Hay contratos de derecho público internacional (tratados-
contratos) y contratos de derecho público interno. Entre estos últimos figuran
los contratos administrativos, que son los celebrados entre la Administración
Pública y otras personas, para determinados fines o funciones estatales. Los
contratos administrativos constituyen, pues, una especie dentro de los
contratos de derecho público.

La Administración Pública puede celebrar dos tipos de contratos:

administrativos, propiamente dichos, y de derecho privado. Ambas categorías
integran el género contratos de la Administración Pública. Hoy en día nadie
pone en duda la capacidad del Estado para contratar. Pero han existido teorías
que negaban la posibilidad de una relación contractual entre la Administración
y alguno de sus miembros. Tampoco existe coincidencia en algunos autores y
corrientes doctrinarias en cuanto a la existencia de contratos administrativos,
stricto sensu, como especie o categoría de contratos de derecho público
distinta a los celebrados entre los particulares entre sí.

La primera de las tendencias era encabezada por la doctrina alemana. La misma

sostiene que no existen actos bilaterales sino unilaterales de la Administración,
actos administrativos, que son o no aceptados por particulares. Esta corriente
afirma que jamás se podría equiparar estas aceptaciones unilaterales a una
relación contractual porque, entre otras razones, no existe un plano de
igualdad entre las partes, que es fundamental para poder considerar a ello un
contrato.
La doctrina italiana, mantiene por su parte, esta unilateralidad en la actuación
de la Administración y en la distinta naturaleza jurídica de las expresiones de las
partes en lo que se pretende sería un contrato.

Las teorías positivas, encabezados por la doctrina francesa, sostienen la

existencia de un contrato de sustancia distinta al de derecho privado. Sin
embargo no han coincidido en los aspectos que determinan dicha diferencia.
Así, algunos han puesto el acento en la necesaria participación de la
Administración en la celebración del contrato, otros han hecho hincapié en el
fin público de su celebración, o bien la satisfacción directa o indirecta de una
necesidad pública. Otra corriente pone de relieve la existencia de cláusulas
usualmente inaceptables en un contrato de derecho privado.

Nociones generales

Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un acto

administrativo bilateral. Esto es trascendente, pues de ello resulta que las
reglas fundamentales que constituyen el régimen de los actos administrativos
son, por principio, aplicables a los contratos administrativos.

Así como en derecho privado el acto jurídico bilateral constituye la esencia de

todo contrato (sea éste unilateral o bilateral), así también en derecho
administrativo el acto administrativo bilateral es la base de todo contrato
administrativo y, en general, de todo contrato celebrado por la Administración
Pública.

Ahora bien, el contrato administrativo, propiamente dicho, como dijimos con

anterioridad, es una de las especies de contratos de la Administración Pública.
Si bien no es posible establecer un concepto único de contrato administrativo,
en razón de que ello estará determinado por diversos factores, Bercaitz ha
elaborado uno que dice: son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la
Administración Pública con un fin público, circunstancia por la cual pueden
conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en
su ejecución, pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva,
razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público, exorbitantes del
derecho privado que colocan al cocontratante de la Administración Pública en
una situación de subordinación jurídica.

A su vez, los contratos administrativos stricto sensu pueden clasificarse en tres

grandes grupos: 1) Contratos administrativos por razón de su objeto y por
contener cláusulas exorbitantes. Los que desarrollaré más adelante. 2)
Contratos de atribución y de colaboración: Los contratos de atribución son
aquellos que tienen por objeto conferirles ciertas ventajas a los administrados;
por ejemplo: concesión de uso sobre el dominio público. Los contratos de
colaboración son aquellos en que el cocontratante se obliga hacia el Estado a
realizar una prestación que, directa e inmediatamente, tiende a facilitar el
cumplimiento de las funciones esenciales o específicas del Estado; por ejemplo:
contrato de función o empleo público; concesión de servicio público;
construcción de obra pública; etc. La prestación que caracterizará al contrato
como de colaboración o como de atribución, es la prestación principal o
fundamental del contrato, o sea la que traduce o expresa la esencia o
substancia de éste; así, en una concesión de uso del dominio público -contrato
de atribución- la prestación que caracteriza como de atribución al contrato es la
de la Administración Pública que pone el bien o cosa a disposición del
concesionario, y no la prestación secundaria consistente en el eventual pago de
un canon por parte del concesionario; en una concesión de servicio público -
contrato de colaboración- la prestación que caracteriza como de colaboración a
ese acuerdo contractual es la del concesionario que con su actividad satisface
necesidades de interés general; etc. ; y 3) Contratos nominados e innominados.
Los desarrollaré más adelante.

Las tres mencionadas categorías de contratos administrativos son

trascendentes: toman en cuenta la substancia misma del contrato.

Ciertamente, aparte de esas tres clasificaciones fundamentales de los contratos

administrativos, pueden hacerse valer a su respecto las clasificaciones
generales de los contratos auspiciadas por los civilistas (sinalagmáticos y
unilaterales; onerosos y gratuitos; conmutativos y aleatorios). Pero, no
obstante las particularidades con que han de aplicarse esos principios en
materia de contratos administrativos, dichas clasificaciones generales, por ser
tales, no aparejan un interés especial en esta rama del derecho público. Estimo
que la distinción de los contratos administrativos en los tres grupos o
categorías mencionados, satisface lo atinente a su clasificación.

El contrato administrativo se halla ubicado lógicamente en el campo del

derecho público, rigiéndose por las respectivas normas y principios de éste. Sin
embargo, el complejo jurídico de dicho contrato no está orgánica e
integralmente regulado por normas positivas. Es ésa una situación casi general,
que se observa no sólo en nuestro país, sino también en otros países.

Finalmente diremos que la actividad contractual de la Administración Pública

no se limita a la celebración de contratos administrativos, propiamente dichos:
se extiende a la celebración de contratos de derecho privado, lo que nos
introduce en el próximo punto del programa.
Contratos de derecho público o administrativos y
contratos de derecho privado de la Administración

Son contratos de derecho privado de la Administración todos aquellos donde la

actividad o la prestación del cocontratante no se relacionen, en forma directa e
inmediata, a alguna de las funciones esenciales o específicas del Estado, a los
fines públicos propios de éste -lo que entonces excluye que se trate de
contratos administrativos de colaboración- salvo que el contrato contuviere
alguna o algunas cláusulas exorbitantes expresas (cuyo significado
desarrollaremos más adelante); en este último supuesto el contrato sería
administrativo por razón de tales cláusulas exorbitantes, pero no por razón de
su objeto. Así, por ejemplo, y como principio general, los contratos que la
Administración Pública realiza en ejercicio de su actividad comercial o
industrial, son contratos de derecho privado y no contratos administrativos,
pues la actividad comercial y la actividad industrial, si bien pueden ser
cumplidas por el Estado, no constituyen estrictamente funciones estatales.

Asimismo, son contratos de derecho privado de la Administración Pública

aquellos que, estando la prestación a cargo de la misma, dicha prestación no
excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares,
circunstancia ésta que entonces aleja la posibilidad de que se trate de un
contrato administrativo de atribución.

Es fundamental establecer las diferencias entre un contrato administrativo,

propiamente dicho, y un contrato de derecho privado de la Administración
Pública. Ello es así, dadas las diferentes consecuencias jurídicas que derivan de
cada uno de ellos. Así lo reconoce la doctrina . En lo esencial, tales diferencias
7

se concretan en lo siguiente:

a) Régimen jurídico substantivo. El contrato de derecho privado de la

Administración Pública, por principio, se encuentra sometido a las normas del
derecho privado. El contrato administrativo se rige por las normas y principios
del derecho público; entre estas últimas normas y principios es oportuno
recordar que en los contratos administrativos por razón de su objeto, las
cláusulas exorbitantes del derecho privado existen en forma implícita, en tanto
que en los contratos que son administrativos por virtud de cláusulas
exorbitantes, éstas deben ser expresas8.

7Entre otros: Péquignot: “Des contratsadministratifs, extrait du juris-classeuradministratif”,

Fascículo 500, página 3, nº 5 y página 5, nº 17, Paris 1953.
8En los contratos administrativos, propiamente dichos, hay dos tipos de cláusulas exorbitantes

del derecho privado: las implícitas y las expresas, especiales o concretas. Las primeras
corresponden a todos los contratos que son administrativos por razón de su propio objeto; (vgr.
Lo que ocurre en la concesión de servicio público). En toda esta categoría de contratos, las
cláusulas exorbitantes implícitas constituyen expresiones que aluden a potestades o
b) No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que, dado
que la diferencia entre el contrato de derecho privado de la Administración
Pública y el contrato administrativo, propiamente dicho, es substancial u
objetiva y de ningún modo orgánica o subjetiva, en ambos tipos de contratos
de la Administración lo relacionado con la competencia del órgano de la
Administración para emitir el acto se rige por las disposiciones del derecho
público (administrativo en la especie). Lo mismo cuadra decir de la expresión de
la voluntad por parte de la Administración.

c) Jurisdicción contenciosa. En caso de controversia o contienda, la jurisdicción

ante la cual debe recurrirse varía: tratándose de un contrato administrativo
dicha jurisdicción es la que el ordenamiento jurídico imperante haya
establecido para entender en lo contencioso-administrativo; tratándose de un
contrato de derecho privado dicha jurisdicción es la civil o comercial de los
tribunales pertinentes.

d) Medios de impugnación. El recurso jerárquico no procede respecto a actos

relacionados con contratos de derecho privado de la Administración, pues tal
recurso sólo es admisible con relación a actos administrativos. Con relación a
contratos de derecho privado de la Administración, sólo es admisible la
demanda judicial ordinaria, que deberá promoverse en las condiciones
establecidas por el ordenamiento jurídico. Si la resolución que recaiga en dicho
recurso jerárquico fuere adversa al administrado, ello surtirá efectos de
denegación administrativa y autoriza la promoción directa de la acción
contencioso-administrativa, en tanto lo permita la cuestión debatida.

Los contratos que celebre la Administración han de reputarse administrativos

salvo demostración en contrario, que en cada caso requerirá un análisis de los

prerrogativas que le corresponden a la Administración Pública en su carácter de órgano esencial

del Estado, en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo del derecho público.
Entre tales cláusulas implícitas corresponde mencionar las siguientes: a) aquella en cuyo mérito
la Administración Pública tiene ejecutoriedad propia respecto a sus actos, o sea la actiond´office
o el privilège du préalable de la doctrina francesa; b) la que faculta a la Administración Pública a
modificar unilateralmente las obligaciones de su cocontratante, todo esto sin perjuicio de los
correlativos derechos de éste derivados de esa modificación unilateral; c) la que autoriza a la
Administración Pública a rescindir -extinguir- por sí y ante sí el contrato; d) aquella en cuya virtud
la Administración le confiere a su cocontratante poderes respecto a terceros (así, por ejemplo, el
concesionario de un servicio público puede obtener atribuciones de carácter policial, derecho de
expropiar, de imponer servidumbres administrativas, etc.); e) la que faculta a la Administración
Pública a dirigir y controlar, en forma constante o acentuada, el cumplimiento o ejecución del
contrato, etc. En todo contrato administrativo por razón de su objeto, las cláusulas exorbitantes,
aunque no aparezcan escritas en el texto del contrato, existen siempre en forma implícita como
resultante de la índole misma del contrato: se trata de una cuestión de principio que, por tanto, no
requiere norma expresa que la establezca.
Las segundas, o sea las cláusulas exorbitantes expresas o especiales, son las incluidas
concretamente en contratos que no son administrativos por su objeto mismo, pero que se
convierten en administrativos a raíz de la cláusula exorbitante. Como consecuencia de esto, las
cláusulas exorbitantes expresas o especiales pueden surgir o resultar: 1º, del texto mismo del
contrato, en el cual la cláusula haya sido concretamente incluida; 2º, del complejo de textos o
preceptos legales que regulen la actividad del ente de la Administración Pública, a cuyo complejo
normativo el cocontratante se adhiere, ateniéndose a tal complejo, en el cual hallase establecida
o comprendida la cláusula exorbitante.
elementos del respectivo contrato. En cambio, y por identidad de razón, los
contratos que la Administración Pública celebre indubitablemente fuera de sus
funciones específicas de órgano estatal, fuera de sus fines públicos stricto sensu
-por ejemplo, dentro de la actividad industrial o comercial que ella ejercitare-,
por principio han de reputarse contratos de derecho privado, salvo también
prueba o demostración en contrario.

El contrato de la Administración Pública, para revestir carácter administrativo,

propiamente dicho, no es indispensable que sea de tracto sucesivo o
continuado. Puede revestir aquel carácter aunque sea de cumplimiento
instantáneo, es decir, que su duración no exija prestaciones sucesivas de parte
del cocontratante. Una sola prestación puede bastar para atribuirle carácter
administrativo a un contrato de la Administración.

La acción de daños y perjuicios, y, en general, la acción donde se reclame una

suma de dinero, sea que tales acciones respondan a la anulación o al
incumplimiento de un contrato administrativo, participan de la misma
naturaleza del contrato cuya extinción o incumplimiento la motiva. Lo mismo
cuadra decir de la acción de daños y perjuicios, o de devolución o pago de una

suma de dinero, que se promoviere por anulación o incumplimiento de un

contrato de derecho común de la Administración Pública.

Los cuasi-contratos administrativos

A pesar de los ataques que en derecho privado recibió la teoría del cuasi-
contrato -que se considera como una categoría híbrida, desacreditada como
fuente de obligaciones- en derecho administrativo, con acertados argumentos,
es propiciada por un calificado sector doctrinal.

Por cuasicontrato se entiende a todo hecho o acto voluntario lícito que produce
efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de voluntades ni
consentimiento sobre la materia concreta de tal hecho o acto.

De hecho no existe razón para negarle a los cuasi-contratos el carácter de

hechos jurídicos, y precisamente de hechos jurídicos subjetivos; por lo que
entonces es de tales hechos, y no directamente de la ley, de donde derivan las
respectivas obligaciones. Por otra parte en derecho administrativo el concepto
de cuasi-contrato podría tener mayor aplicación que en derecho civil, dado que
la noción de cuasi-contrato, cuando no existan un acto o un contrato
administrativos, puede comprender cualquier hecho jurídico subjetivo idóneo
para producir algunos de los efectos que, normalmente, son propios del acto
administrativo o del contrato de derecho público. En tal sentido, esta teoría
podría tener una aplicación genérica en cuántos casos hubiese que buscar
explicación jurídica de las relaciones patrimoniales surgidas, por ejemplo, como
consecuencia de la asunción en situación de emergencia por un particular de
funciones o servicios públicos. Así es, en efecto: gran parte de las obligaciones
que nacen de ciertos tipos de colaboración de los particulares con la
Administración central, y diríase típica, del cuasi-contrato administrativo es la
gestión de negocios, en sus numerosas o variadas expresiones. Pero aparte de
ella hay otros actos que encuadran en el cuasi-contrato administrativo.
Asimismo, aplicando la teoría del cuasi contrato administrativo, se ha resuelto
la situación del concesionario de servicio público que, habiendo vencido el
plazo de la concesión, continúa de buena fe prestando a satisfacción el
respectivo servicio.

De modo que el cuasi contrato administrativo existe como fuente de

obligaciones en ese ámbito del derecho público.

Procedimientos de contratación

La Administración Pública no siempre puede elegir libremente a su

cocontratante. Es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a
efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas, exigencia que
puede aparecer más acentuada con referencia a unos contratos que a otros.
Así, en los contratos de suministro prevalece el criterio de que la selección del
cocontratante debe ajustarse a determinados procedimientos; en cambio,
tratándose de contratos donde predomine el carácter intuitupersonae, la
Administración Pública tiene libertad, o mayor libertad que en otros supuestos,
para seleccionar a su cocontratante, pues no toda persona suele reunir las
condiciones especiales requeridas para efectuar determinada prestación. Pero
aun en este último caso, la Administración debe darle amplia publicidad a dicha
selección, y motivar su decisión, de lo contrario se podría viciar al acto en la
elección del cocontratante, e incluso podría configurar una desviación de poder
cuando la elección sólo responda al deseo de favorecer a una determinada
persona.

Existen varios métodos de selección del cocontratante particular por parte de la

Administración Pública. Dichos medios no son exclusivos de un determinado
contrato administrativo, sino que son de posible aplicación en todos esos
contratos o en muchos de ellos. Se trata de temperamentos de posible vigencia
respecto a la generalidad de los contratos administrativos, cualquiera sea la
especie de éstos.

Ello justifica que el estudio de esos distintos medios o sistemas se le efectúe

dentro de la teoría general de los contratos administrativos. La doctrina de los
administrativistas menciona los siguientes medios o sistemas como idóneos
para la selección del cocontratante de la Administración Pública, medios o
sistemas a los cuales se recurrirá en cada caso en tanto ello concuerde con el
derecho positivo: a) libre elección; b) licitación, en sus dos especies; c)
contratación directa; d) remate público; d) concurso; e) selección por iniciativa
privada; g) concurso-estímulo.

Seguidamente relacionaré de cada uno de esos sistemas.

A. Libre elección: Este sistema consiste en la posibilidad de que la

Administración Pública elija directa y discrecionalmente a su cocontratante, sin
tener que cumplimentar previamente para ello algún requisito especial. Desde
luego, esa libre elección no significa posibilidad de arbitraria elección, pues
también aquí la actividad de la Administración Pública ha de ajustarse y
respetar los criterios generales que delimitan la validez de su actuación.

Pero la circunstancia de que en el contrato administrativo una de las partes sea

la Administración Pública, cuya actividad se encuentra sujeta a diversos tipos de
control -no sólo de orden financiero y técnico, sino también ético-, da como
resultado que, al celebrar contratos, la Administración no disponga de total o
absoluta libertad para elegir a su cocontratante, como ocurre, en cambio,
cuando dos personas particulares contratan entre sí. Es ello una consecuencia
obvia de la manera como habitualmente se desarrolla la actividad de la
Administración Pública. De ahí que el sistema de libre elección del
cocontratante, por más que implique el principio al respecto, sólo sea de
aplicación en casos que presenten determinados caracteres. No obstante esto,
en materia de celebración de contratos administrativos, el principio general
consiste, como digo, en que la Administración Pública puede elegir libre y
directamente la persona con la cual contratará: sólo a texto expreso -genérico o
específico- deja de regir dicho principio. Tal es el punto de partida en esta
materia, donde sigue imperando la libertad formal propia del acto
administrativo.

De acuerdo al derecho positivo, lo común o habitual es que la Administración

Pública deba elegir su cocontratante en base a sistemas o criterios que, o bien
implican una elección automática del mismo -como ocurre, por ejemplo, en la
licitación-, o deba elegirlo de acuerdo a otros criterios que, por una u otra
razón, implican siempre una restricción -mayor o menor- a esa libertad de
elección. El sistema de la libre elección se impone en aquellos contratos donde
prevalece el factor personal del cocontratante, la confianza que, desde todo
punto de vista (financiero, técnico y moral), éste pueda merecerla a la
Administración Pública; en cambio, cuando ese factor personal carece de
importancia, rigen otros sistemas de elección del cocontratante, incluso algún
sistema automático, tal como ocurre en los supuestos de licitación, en cuya
virtud el contrato se realiza o debe realizarse con la persona que, de acuerdo al
resultado de aquélla, haya ofrecido mayores ventajas económicas para la
Administración Pública.

B. Licitación: Consiste en un procedimiento de selección administrativa del

cocontratante de la Administración Pública que, sobre la base de una previa
justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué
persona o entidad es la que ofrece el precio más conveniente para la
Administración Pública.

Las características concretas de la cosa a construir o a entregar, o del trabajo o

servicio a realizar, como objeto del respectivo contrato, son fijadas de
antemano por la Administración Pública en el pliego de condiciones (cláusulas
particulares)9.

En cuanto a la idoneidad técnica, moral y financiera de los eventuales oferentes

es de advertir que debe hallarse acreditada a priori. Se parte de la base de que
todos los que intervienen en una licitación -por haberse admitido su inscripción
en el respectivo registro- tienen responsabilidad moral, técnica y financiera; de
lo contrario no se les habría inscripto. Es eso lo que ocurre en ordenamientos
jurídicos como el nuestro, donde, como regla general, para intervenir en
licitaciones estatales existe la obligación de estar inscripto en el registro
pertinente (de Proveedores del Estado, de Constructores de Obras Públicas,
etc.).

La licitación se concreta fundamentalmente, entonces, a establecer qué

persona o entidad ofrece el precio más conveniente para realizar la prestación
especificada en el pliego de condiciones10.Por eso se ha dicho que el sistema de
la licitación, como medio para elegir el cocontratante, al revés de lo que ocurre
con el sistema de libre elección, es un sistema automático, por cuanto el
contrato debe adjudicársele a quien ofreció el mejor precio11.En este orden de
ideas la discrecionalidad de la Administración Pública tiene poco margen.

9 Conforme lo requieren el Reglamento de las Contrataciones del Estado (reglamentación al

artículo 61 de la ley de contabilidad, incisos 30, 44, 45, 46, 49, 50, 52, 53, 67, 129, 130, 138, 139
y 148, y al artículo 62, inciso 1º de la misma) y la ley de obras públicas 13064 (artículos 4º, 11 y
12).
10En tal sentido: Reglamento de las Contrataciones del Estado, reglamentación al artículo 61 de

la ley de contabilidad, incisos 70, 76, 139 y 150.

11En idéntico sentido: Garrido Falla: Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2º, página 67,

quien se expresa así: La subasta (licitación pública) es un procedimiento automático mediante el

cual una entidad administrativa elige como contratista al particular que ofrece las condiciones
económicas más ventajosas, sin tener en cuenta consideraciones de otro tipo.
La idoneidad técnica, moral y financiera de los eventuales oferentes o
licitadores queda -o debe quedar- acreditada con anterioridad al acto de
licitación. Ello es así porque, como dije, sólo pueden intervenir en licitaciones
las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin
estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la índole de la negociación
justifique la exención de tal requisito. Para ser inscripto en dichos registros el
solicitante debe acreditar su idoneidad en el orden moral, técnico y financiero.
Ésa es, precisamente, la ratio iuris de los expresados registros. Sobre tales
bases el interesado interviene en la licitación, la que entonces queda
circunscripta a establecer el mejor precio con relación al objeto del contrato,
cuyas especificaciones constan detalladamente en el pliego de condiciones.
Sería inconcebible que la Administración Pública inscriba en el Registro de
Proveedores del Estado o de Constructores de Obras Públicas -inscripción que
por sí misma implica, o debe implicar, toda una garantía de moralidad y de
eficiencia técnica y financiera- a personas cuyos antecedentes y situación no
justifiquen tal reconocimiento. La inscripción indebida puede hacer pasible de
responsabilidad al funcionario que la dispuso.

Uno de los presupuestos fundamentales de la licitación es la igualdad de trato

para todos lo que intervienen en ella como licitadores u oferentes; pero esa
igualdad no está supeditada a valoraciones subjetivas realizadas por la
Administración Pública a través de sus decisiones: la referida igualdad exige que
la situación de los distintos oferentes o licitadores sea valorada esencialmente
sobre bases o datos objetivos (constancias de la inscripción en el respectivo
registro y precio ofrecido). Lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica,
esencia del derecho. El automatismo de la licitación no puede llegar hasta el
absurdo de desvirtuar la propia esencia y razón de ser de ella, imponiendo a la
Administración Pública la obligación de contratar, a sabiendas, en condiciones
que no son las más ventajosas para los intereses públicos. La resolución que se
dicte en casos así debe ser debidamente motivada, es decir debidamente
fundada. Pero esto, por ser lo excepcional, no desvirtúa el principio que dejo
expuesto acerca de que la licitación se circunscribe a establecer quién ofrece el
mejor precio o las mejores condiciones.

Toda persona o entidad inscripta en el correspondiente registro, teóricamente

es considerada apta para contratar con el Estado, cuando el precio ofrecido o
pedido sea el mejor con referencia a determinado contrato. Todos los
inscriptos en los registros se considera que reúnen las condiciones necesarias
para ser cocontratantes del Estado, por lo que, en ese orden de ideas, están
colocados en el mismo plano, vale decir, a todos se les considera igualmente
morales y a todos se les conceptúa como poseedores de la solvencia financiera
y técnica necesaria para cumplir satisfactoriamente el contrato. La doctrina y la
legislación reconocen la existencia de dos especies fundamentales de licitación:
la pública y la privada. Pero existe, además, un tercer tipo de ella: la restringida
que, como se verá luego, no es otra cosa que una subespecie de la licitación
pública.

La analogía consiste en que todas implican un medio o sistema de que se vale la

Administración Pública para seleccionar o elegir a su cocontratante. La
diferencia radica en quiénes pueden intervenir, como oferentes o licitadores,
en cada uno de esos supuestos.

En la licitación pública el número de oferentes o licitadores no tiene limitación.

Pueden concurrir como tales todas aquellas personas o entidades que, de
acuerdo a las normas vigentes, estén en condiciones de presentarse a esa
licitación. Esas condiciones varían o pueden variar de país a país, o de lugar a
lugar.

En la licitación privada sólo pueden intervenir, como oferentes o licitadores, las

personas o entidades invitadas al efecto por la Administración Pública. La
procedencia o admisión de la licitación privada se basa, primordialmente, en el
monto o valor estimado de la obra u operación, o cuando, en materia de obras
públicas, se trate de trabajos complementarios, o urgentes, o que, por referirse
a la seguridad del Estado, exijan una garantía especial o gran reserva, o cuando
se trate de trabajos que requieran una específica capacidad artística o
científica, o cuando una licitación hubiese resultado desierta o no se hubiere
hecho en ella oferta admisible. Debe tratarse de personas o entidades que
actúen en el tipo de negocio a que se refiere el contrato a celebrar; deben estar
inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado; el número de personas o
entidades que se invitará no debe ser menor de seis; las invitaciones de
referencia deben efectuarse en forma rotativa dentro de las firmas inscriptas
en el Registro de Proveedores del Estado12.

En cambio, la licitación restringida es aquella en que únicamente pueden

intervenir personas o entidades que reúnan ciertas condiciones de idoneidad
especialmente requeridas, o que respondan a especiales requisitos fijados por
la Administración Pública. Así, habría restricción (o limitación) cuando sólo se
admitan como licitadores a personas de un distrito o municipio, o a
empresarios de cierta capacidad mínima de producción, o a empresarios de
determinadas obras en curso, etc.

Licitación Pública: Debe entenderse el procedimiento administrativo de

selección del cocontratante de la Administración donde el número de oferentes
o licitadores no tiene limitaciones, y cuya finalidad es seleccionar la mejor
oferta para celebrar un contrato. De manera que el rasgo típico de la licitación
pública es la posibilidad de que concurra a ella un número ilimitado de
oferentes o licitadores, en tanto éstos se hallen encuadrados en las
disposiciones normativas vigentes.

12Reglamento de las Contrataciones del Estado, incisos 8º y 9º de la reglamentación al artículo

62 de la ley de contabilidad.
Como la licitación implica una excepción al principio de libre elección de su
cocontratante por parte de la Administración Pública, ella sólo es exigible
cuando una norma la requiere. Si la norma no la exige, la licitación no es
indispensable para la celebración de contratos administrativos. Aun cuando el
derecho vigente no la exigiere como requisito esencial, nada obsta a que, en el
caso concreto, la Administración recurra a la licitación como procedimiento
voluntario de elección de su cocontratante.

Cuando el texto legal exija que se recurra a la licitación, sin aclarar si ésta es
pública o privada, debe entenderse que se trata de la licitación pública: 1º
porque en materia de licitación, ella constituye el principio, siendo la licitación
privada la excepción, lo que así resulta de nuestros textos legales (decreto-ley
de contabilidad, 23354/56, artículos 55 y 56, inciso 1º; ley de obras públicas,
13064, artículo 9º; 2º porque pudiendo concurrir a ella un número ilimitado de
licitadores u oferentes -en tanto, desde luego, éstos se hallen encuadrados en
las reglamentaciones vigentes-, ello está más de acuerdo con la idea de
libertad, de la cual jamás debe prescindirse en un Estado de Derecho.

La licitación pública hállase regida por tres principios esenciales o

fundamentales que fluyen de la propia razón de ser de ella. Tales principios
son: la oposición o concurrencia entre los licitadores u oferentes: La base ético-
jurídica de la licitación pública radica en que haga oferta todo aquel que,
hallándose en condiciones legales, desee presentarse formulando su
proposición. Se entiende razonablemente que si varios interesados hacen su
ofrecimiento, ello permitirá seleccionar al cocontratante de la Administración
Pública que ofrezca condiciones más ventajosas, sobre la base de una
comparación objetiva entre las diversas ofertas. Ésa es la razón que explica y
justifica la expresada oposición o concurrencia. Teóricamente, el ideal consiste
en que a una licitación se presente el mayor número de licitadores u oferentes.
Por lo demás, la presentación de varios interesados y la selección pública del
más conveniente de ellos aleja la idea de connivencia entre el licitador y la
Administración Pública; la publicidad del acto: Para que la oposición o
concurrencia tengan lugar es menester que los posibles licitadores u oferentes
adquieran conocimiento del llamado a licitación; si así no fuere, no podrían
comparecer haciendo sus ofertas, pues ignorarían la existencia de dicho
llamado. Con el objeto de que los eventuales interesados adquieran
conocimiento del llamado a licitación y puedan acudir formulando sus ofertas,
el referido llamado debe hacerse público, ostensible, mediante una adecuada
publicación. Esto es lo que se denomina publicidad, que es uno de los principios
fundamentales que gobiernan la licitación pública. Una licitación pública
realizada a hurtadillas sería un absurdo jurídico, un contrasentido: de ahí la
fundamental importancia del adecuado cumplimiento del requisito de la
publicidad; y la igualdad entre los oferentes o licitadores: La referida igualdad
exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la
adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores
u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas
facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.

El mecanismo o curso de la licitación pública se traduce en diversos momentos

o etapas que constituyen el procedimiento de la misma. Precisamente, este
procedimiento -con sus etapas o momentos- define substancialmente la
naturaleza jurídica de la licitación pública. Ellos son los siguientes: a) pliego de
condiciones; b) invitación o llamado a la licitación; c) presentación de
propuestas, que doctrinaria o teóricamente pueden ser escritas o verbales; d)
apertura de los sobres, en los sistemas en que las ofertas se hacen por escrito;
e) adjudicación; f) eventualmente, perfeccionamiento o formalización del
contrato administrativo.

a) Pliego de condiciones: Se ha dicho que el pliego de condiciones de un

contrato administrativo es el conjunto de documentos escritos que determinan
las condiciones del contrato. Estimo que esta última es la noción aceptable,
pues comprende no sólo los pliegos particulares de un determinado contrato o
de todos los de la índole de éste, sino que abarca todos los documentos que
constituyen los pliegos generales, en cuanto éstos tengan vigencia en el caso
concreto. El pliego de condiciones es el resultado de un proceso preliminar en
el cual, ante una necesidad que debe ser satisfecha, la Administración Pública
comienza por estudiar qué es lo que necesita, cuánto, cómo y a qué plazos
necesita la provisión, la obra, etc... Aclarado todo eso, la Administración se
dispone a contratar. Entonces, en base a dichos antecedentes, redacta el pliego
de condiciones determinando las condiciones del contrato.

Hay dos clases fundamentales de pliegos de condiciones: los generales y los

particulares. Los primeros contienen reglas jurídicas válidas para todos los
contratos de la Administración; los segundos fijan las condiciones específicas o
particulares de cada contrato, completando así las disposiciones de los pliegos
de condiciones de carácter general.

b) El llamado a licitación: Es una comunicación o manifiesto dirigido al público,

que contiene las indicaciones principales acerca del objeto y modalidades del
contrato; debe redactársele en forma clara y precisa para que los interesados
puedan resolver acerca de la conveniencia de presentarse o no a la licitación.
Cada ordenamiento jurídico se preocupa de señalar los requisitos que deben
cumplirse en los llamados a licitación; así, en el Reglamento de las
Contrataciones del Estado se establece: Los anuncios previstos en la ley y los
que a continuación se indican, así como las invitaciones prescriptas en los
incisos 7º a 10, inclusive, del presente artículo, deberán expresar claramente: el
nombre del organismo licitante, el objeto de la contratación, el lugar donde
pueden retirarse o consultarse las cláusulas particulares, el lugar de
presentación de la oferta y día y hora en que se procederá a su apertura.
c) Presentación de propuestas u ofertas: Pueden presentar ofertas, es decir
pueden actuar como proponentes, oferentes o licitadores, las personas o
entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar inscriptas,
sean de notoria solvencia o la índole de la negociación justifique la exención de
tal requisito. Las ofertas o propuestas que se formulen deben estar de acuerdo
con las bases de la contratación; vale decir, su contenido debe ajustarse al
pliego de condiciones. De lo contrario, las ofertas serían rechazadas. La oferta o
propuesta, una vez presentada por el licitador, produce un efecto inmediato:
debe ser mantenida durante el lapso que establezca el sistema legal que rija la
licitación. Nuestro derecho regula concretamente la expresada obligación del
licitador de mantener su oferta. Si el licitador retirase su oferta antes del plazo
fijado, perderá el pertinente depósito de garantía, sin perjuicio de la aplicación
de otras posibles sanciones; d) Apertura de los sobres que contienen las ofertas
o propuestas:

En el lugar, día y hora determinados en los avisos para celebrar el acto, se

procederá a abrir los sobres que contienen las propuestas. Estarán presentes
los funcionarios designados por el organismo licitante y los proponentes que
desearen presenciarlo.

Vencido el plazo para la admisión de las propuestas, y antes de iniciarse la

apertura de los sobres, los interesados podrán pedir explicaciones o formular
reclamaciones o aclaraciones relacionadas con el acto; pero iniciada la apertura
de los sobres, no se admitirá observación o explicación alguna.

Se abrirán los sobres que contienen las propuestas; éstas se leerán en alta voz
por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto.
Terminada dicha lectura, del resultado obtenido se procederá a labrar acta, que
deberá ser absolutamente objetiva. El acta será firmada por los funcionarios
intervinientes y por los proponentes que, deseándolo hacer, estuvieren
presentes en el momento de redacción del acta.

Los licitadores podrán dejar constancia en dicha acta de las observaciones que
les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas; e)
Adjudicación: Es una de las más fundamentales etapas de la licitación. Todo el
procedimiento de esta última tiende, precisamente, a permitir una adecuada
adjudicación, efectuándose así la selección concreta del cocontratante. La
adjudicación es, entonces, el acto de la Administración Pública en el que ésta,
previo examen de las propuestas u ofertas presentadas, decide cuál de ellas es
la más conveniente, y la acepta, quedando con ello simultáneamente
determinado el cocontratante para ese caso particular. Dicho cocontratante es
el licitador que formuló la oferta considerada como más conveniente. Mientras
que la autoridad competente para efectuar la adjudicación definitiva, o para
aprobar el contrato, no se haya expedido disponiendo esas medidas, la
Administración Pública (Estado) no está obligada a contratar con quien haya
sido adjudicado provisionalmente, y correlativamente éste no puede intimar a
la autoridad a que contrate con él, pues se ha dicho que en ese estado del
procedimiento la Administración Pública tiene una especie de derecho de veto
respecto a la celebración del contrato, lo que es consecuencia del carácter
discrecional de la actividad de la Administración en lo atinente a la aprobación
de la adjudicación. Recién la adjudicación definitiva, o la aprobación del
contrato, crean un derecho en favor del oferente elegido o seleccionado, quien
entonces podrá exigir la realización o formalización del contrato.

Licitación privada: Es aquella a la que sólo pueden presentarse como oferentes

las personas o entidades expresamente invitadas al efecto por la
Administración Pública. La procedencia de la licitación privada depende del
ordenamiento legal de cada país o lugar. Pero, teóricamente, ella procede no
sólo, como dicen algunos tratadistas, en el caso de un contrato que requiera
una especial capacitación o competencia, sino también cuando el monto del
contrato no supere determinado límite, o cuando una licitación pública anterior
haya resultado desierta o haya fracasado por no haberse presentado ofertas
admisibles -concepto éste que incluye el de rechazo de la oferta por
inconveniencia del precio-, o cuando se trate de trabajos suplementarios, o de
asuntos urgentes, o cuando la seguridad del Estado exija garantías especiales o
gran reserva, etcétera.

La incomparecencia total de oferentes en la licitación privada constituye un

supuesto similar al expresamente previsto en la norma respecto a la licitación
pública, por lo que puede afirmarse que la ratio legis vale igualmente para uno
y otro caso, justificándose entonces la aplicación extensiva de la norma por vía
analógica.

C. Contratación directa: Teóricamente es la que la Administración Pública

realiza con una firma, entidad o persona determinada, tratando de llegar con
ella a un acuerdo conveniente, en trato directo, con exclusión de puja o
concurrencia. Pero no debe confundirse, y menos asimilarse, el sistema de
contratación directa con el sistema de libre elección. La contratación directa no
implica lo que en derecho se denomina sistema de libre elección. Este último,
como sistema es originario y genérico: comprende todo tipo de contrato; en
cambio, la contratación directa es un sistema específico: procede para casos
determinados, y además muchas veces es subsidiario, pues procede ante el
fracaso de una licitación. Dada su índole, o sea falta de concurrencia u
oposición entre varios oferentes, la contratación directa o trato privado, como
principio, carece del automatismo que caracteriza a la licitación, y que da como
resultado el deber de adjudicar el contrato al licitador que haya formulado la
oferta más conveniente. Tal es el principio, que tiene su excepción. Otro
carácter del sistema de contratación directa o de trato privado o directo, es el
de la libertad de la Administración Pública para dirigirse a quien considere
oportuno solicitándole una oferta para contratar y para luego, si al respecto se
llegare a un acuerdo, celebrar con dicha persona o entidad el respectivo
contrato. Otro carácter trascendente de la contratación directa o privada es el
de constituir un procedimiento renunciable por parte de la Administración
Pública, ya que para ésta no constituye una obligación o imposición, sino una
mera atribución o facultad que puede o no ejercitar, pues para la celebración
del contrato puede recurrir válidamente a la licitación privada que, como
sistema de contratación, ofrece mayores garantías.

D. Remate público: Otro medio de que el Estado suele valerse para realizar sus
contrataciones es el remate público, figura ésta que, si bien tiene vigencia en
derecho público (administrativo, en la especie), tuvo más desarrollo en el
derecho privado, especialmente comercial, cuyo Código la contempla13.

El remate -lato sensu- consiste en la venta de bienes, en público, al mejor

postor. En ese acto no hay selección de concurrentes: concurre quien desee
hacerlo; lo contrario acaece en materia de licitación, siendo ésta una de las
fundamentales diferencias entre remate y licitación. La Administración Pública
puede intervenir en un remate público vendiendo bienes suyos, o comprando
bienes (decreto-ley de contabilidad, 23354/56, artículo 56, incisos 2º y 3º,
apartado b]).

E. Concurso y Concurso-Estímulo: Diferencias

Es la oposición que se realiza para determinar la mayor capacidad técnica,

científica, cultural o artística entre dos o más personas. Es un concepto
específico que rige en el ámbito jurídico. Es un medio de selección de la
persona más autorizada para el cumplimiento de una tarea, y tiene en cuenta
preferentemente las condiciones personales del candidato. El Estado, en
cumplimiento de su alta misión de fomentar las ciencias, las artes, las letras,
etc., elevando así la cultura general del país, suele instituir concursos para el
otorgamiento de premios o distinciones que se entregarán a los científicos,
artistas, cultores de las letras, etc., cuyos trabajos hayan merecido la
preferencia de las respectivas comisiones asesoras. Se trata de concursos-
estímulo, que traducen una plausible manera de promover el bienestar general
y de contribuir al progreso de la ilustración, de que habla la Constitución
Nacional en su preámbulo y en el artículo 67, inciso 16. Dichos concursos-
estímulo son de una naturaleza jurídica totalmente distinta a la del concurso
mencionado anteriormente; éste coloca las relaciones de las partes (Estado y
concurrentes) en el plano contractual, e incluso puede determinar un contrato
entre la Administración Pública (Estado) -que llamó expresamente a concurso- y
el concurrente cuyo trabajo, obra o esfuerzo fuese aceptado por la
Administración. El concurso-estímulo, en cambio, no coloca las relaciones de las
partes intervinientes (Estado y concurrentes) en el plano contractual, sino en el
exclusivamente legal o reglamentario. De ahí que el derecho de los
concurrentes se concrete a exigir que el Estado, en el desarrollo del concurso,
cumpla estrictamente las normas que rigen a éste. Tales concursos-estímulo no

13Ver Código de Comercio, artículos 113-122

constituyen ni determinan contratos, pues, en ellos, entre el Estado y el
concurrente no se produce ni existe acuerdo alguno de voluntades, generador
de obligaciones. El concurso, como procedimiento de selección del
cocontratante de la Administración Pública, debe sujetarse a determinadas
reglas o criterios. Ante todo, deben tenerse presentes las bases o condiciones
del llamado a concurso. Las que son obligatorias para la Administración Pública
y para quienes acudan a ese llamado. Aparte de esas bases, deberán tenerse en
cuenta las disposiciones concretas que al respecto contuviere el ordenamiento
jurídico vigente en el lugar respectivo. Si el ordenamiento jurídico nada
dispusiere sobre esta materia, deberán aplicarse las reglas y principios sobre
licitación pública, pues entre ésta y el concurso existen analogías en muchos
aspectos. Si aun con el auxilio de esos elementos la cuestión no pudiere ser
resuelta, deberá recurrirse entonces a otras normas y principios del derecho
administrativo, en cuanto los mismos sean atinentes al punto controvertido. En
última instancia corresponderá utilizar las normas y principios del derecho
privado, siempre que tales normas y principios no contradigan lo que es
substancia propia de este sector del derecho administrativo.

F. Selección por iniciativa privada: No se trata en definitiva de un

procedimiento administrativo de selección del contratista de la Administración,
sino un sistema de preferencia a favor del autor de la iniciativa. Se trata del
derecho a participar en una puja final por vía de oportunidad de mejora de
precio, cuando el autor de la iniciativa no ganó la licitación. No constituye un
procedimiento de selección, sino un privilegio a quien ideó y generó un
determinado proyecto de obra o servicio público, etc.

Derechos y obligaciones de las partes

El contrato administrativo se ve tipificado por caracteres diferenciados

respectos del contrato del derecho privado. Esas notas especiales hacen que en
la ejecución y cumplimiento de los contratos públicos se encuentren algunos
elementos específicos que son consecuencia necesaria de la naturaleza que les
es propia:

A) Las prerrogativas, derechos y obligaciones de la Administración:

A) 1) Las prerrogativas de la Administración:

a) Continuidad: La posibilidad de exigir al contratista la ejecución continuada

del contrato bajo toda circunstancia sin que se pueda ver interrumpido bajo
ninguna causa. Es más, cuando se trata de un servicio público la Administración
podrá acudir a las vías de hecho para garantizar la continuidad en cualquier
caso de amenaza.

b) “Iusvariandi”: Es la facultad de introducir cambios en forma unilateral en las

prestaciones de su cocontratante particular. Constituye el principio de
mutabilidad aplicable a los contratos administrativos.

c) Dirección y control: Esta prerrogativa de la Administración se entiende

incluida en todo contrato administrativo, aunque no se estipule en forma
expresa, y deriva también de la superioridad del fin público y de a
subordinación jurídica del cocontratante particular. Son distintos los medios
que la Administración puede emplear para ejercer sus facultades de control,
como así también los alcances de los mismos.

d) Sanción, 1) Sanciones pecuniarias; 2) Sanciones coercitivas (Ver: 8.1.7-.

Régimen sancionatorio: Rescisión de contrato.)

e) Rescisión: (Ver: 8.1.7- Régimen sancionatorio: Rescisión de contrato.)

f) Interpretación unilateral del contrato: Cuestionada por algunos autores,

consiste como la facultad de interpretar los textos contractuales frente a un
conflicto de intereses con el contratista particular y, sobre la base de ese
análisis unilateral, continuar inmediatamente la ejecución del contrato.

A) 2) Los derechos y obligaciones de la Administración: En todo contrato la

Administración comitente tiene el derecho a exigir la debida ejecución de la
prestación por parte del contratista y que ese cumplimiento se produzca en el
término pactado. En virtud de la presencia de un fin de interés colectivo, la
debida ejecución será doblemente exigida al particular atendiendo a su
carácter de cocontratante y de colaborador de la Administración Pública en la
gestión de los servicios públicos.

A) 3) La “exceptio non adimpleticontractus”: El art. 1031 C.C. y C establece que

en los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente,
una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la
otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente
como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios
interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución
completa de la contraprestación. En consonancia con respetados autores –
Bielsa, Bercaitz y Escola- entiendo inaplicable dicha excepción en el campo de
los contratos de derecho administrativos. La invocación de la misma podría
afectar el principio de continuidad en la ejecución (por ejemplo: la suspensión
del servicio concesionado de recaudación de residuos ante el retardo en el
pago del precio acordado generaría graves conflictos de la necesaria higiene
urbana, lo que atentaría incluso contar la salubridad pública). Otra posición
doctrinaria entiende que la exclusión de dicho mecanismo se halla fuera del
orden jurídico.

A) 4) La fuerza mayor: (Ver: 8.1.6-Ejecución del contrato administrativo.)

B) 1) Los derechos y obligaciones del cocontratante particular: El contratante

particular tiene derecho fundamentalmente a que la Administración cumpla
con sus obligaciones y, muy especialmente, a percibir el precio. Tiene entre
estos primeros derechos, el de colaboración por parte de la Administración a
los efectos de poder cumplir con el contrato (por ejemplo: que le entregue el
terreno para la construcción de las obras públicas).

a) Derecho al precio: El cocontratante tiene derecho al pago del precio de su

prestación.

b) Derecho a la intangibilidad de la remuneración: El derecho del contratista es

a un precio íntegro, a un precio que verdaderamente remunere su prestación
guardando una relación de equilibrio.

c) Derecho al equilibrio económico-financiero: Es el derecho a la llamada

equivalencia comercial. c.1. Compensación por el ejercicio del “iusvariandi”: Es
el derecho que tiene el contratista a que la Administración le compense
integralmente las consecuencias económicas originadas en la variación
introducida en el objeto o en la modalidad de cumplimiento del contrato
oportunamente suscrito bajo otras condiciones; c.2. El “hecho del príncipe” y
“hecho de la administración” (Ver: 8.1.6-Ejecución del contrato administrativo);
c.3. La teoría de la imprevisión (Ver: 8.1.6-Ejecución del contrato
administrativo).

Ejecución del contrato administrativo

Habiendo evaluado en el punto anterior el conjunto de derechos, obligaciones

y prerrogativas que tienen las partes a partir y como consecuencia de la
celebración de un contrato administrativo, aquí específicamente evaluaremos
aquellas situaciones que durante la ejecución del contrato administrativo
eximen de responsabilidad a las partes. Los supuestos, en lo que se refiere al
cocontratante de la Administración Pública, están dados ya sea por el
incumplimiento (inejecución) del contrato -total o parcial, definitivo o
provisional- o por el retardo en el cumplimiento del mismo. En tales supuestos
el incumplimiento no apareja responsabilidad alguna.
Los casos de exención de esa responsabilidad son dos: fuerza mayor y el hecho
de la Administración Pública. 1) Fuerza mayor: En derecho, con referencia a
ciertos acontecimientos que eximen de responsabilidad, y que son ajenos a las
personas obligadas y a la voluntad de éstas, se habla de fuerza mayor y de caso
fortuito. Si bien hay legislaciones y autores que distinguen entre caso fortuito y
fuerza mayor, en el derecho argentino ambas expresiones son equivalentes14.

Fundamentalmente, la fuerza mayor se concreta en un acontecimiento ajeno a

la persona que la invoca y ajeno asimismo a la voluntad de tal persona. Dicho
acontecimiento implica un obstáculo para que el obligado cumpla sus
obligaciones.

A los efectos de liberar de responsabilidad al obligado, el referido

acontecimiento debe reunir ciertos caracteres. Debe ser: a) exterior (ajeno a la
persona obligada y a la voluntad de ésta); b) imprevisible (es decir que no pudo
razonablemente ser considerado por el contratante en el momento de celebrar
el contrato). Algunos expositores dicen que el suceso en cuestión debe ser
extraordinario, presentándose como anormal; c) inevitable (irresistible, según
algunos, o insuperable) por el contratante. Tal es la noción de fuerza mayor en
derecho privado. En derecho administrativo tiene los mismos elementos que en
aquél, aunque alguno de esos elementos ofrece características particulares en
derecho administrativo.

A la inversa, las partes contratantes pueden convenir que no rijan las causas de
exención previstas por la ley, y se imponga al obligado una responsabilidad más
amplia por la falta de cumplimiento o ejecución. Se ha dicho que el orden
público no aparece comprometido a raíz de esa cláusula, la que entonces
resulta amparada por el principio de libertad contractual15.

Las partes contratantes no sólo pueden limitar o ampliar su responsabilidad o

irresponsabilidad frente a la fuerza mayor, sino que pueden convenir lo que, en
lo atinente a sus relaciones contractuales, ha de entenderse por fuerza mayor.
En tal supuesto, las cuestiones que se susciten deben resolverse aplicando las
disposiciones convenidas por las partes.

Tal como mencioné, uno de los caracteres que el respectivo hecho o

acontecimiento debe reunir para considerársele como fuerza mayor, consiste
en que sea inevitable (irresistible) por el contratante. Es con relación a este
aspecto que la fuerza mayor ofrece una característica propia en derecho
administrativo, que entonces permite diferenciarla de la noción de ella en
derecho privado. Habrá o puede haber fuerza mayor cuando un acontecimiento

14Tienen el mismo significado. Así se deduce del artículo 513 del Código Civil, que pone a ambas
en idéntico pie, y de la nota al artículo 514 del mismo, que también habla de ellas como de
figuras jurídicamente iguales, tanto más en lo atinente a sus consecuencias
15Lafaille: op. cit., tomo 1º, nº 198, página 185; Busso: op. cit., tomo 3º, nº 194, página 324.

Además: véase a Guastavino: Notas al Código Civil Argentino, tomo 4º, nº 355, páginas 265-266,
Buenos Aires 1900.
exterior e imprevisible trastorne o altere de una manera definitiva el equilibrio
del contrato administrativo; pero sin que sea necesario que dicho
acontecimiento torne absolutamente imposible la ejecución del contrato. Lo
insuperable queda reemplazado por lo definitivo. Esta noción de fuerza mayor
tendió a evitar que en esos casos entrare en funcionamiento la teoría de la
imprevisión, que sólo debe aplicarse en supuestos que originen dificultades
temporarias. En cambio, cuando la alteración del equilibrio contractual se
presenta como definitivo, pero sin aparejar una imposibilidad absoluta de
cumplir o ejecutar el contrato, no es aplicable la teoría de la imprevisión, sino la
de la fuerza mayor, lo cual permite que el cocontratante solicite la rescisión del
contrato.

Los hechos o acontecimientos que pueden determinar la fuerza mayor tienen

orígenes diferentes: pueden ser hechos de la naturaleza o responder a una
acción humana; de ahí la clasificación de ellos en hechos naturales y en hechos
del hombre. Me ocuparé de ambas categorías. a) Hechos naturales:
Comprenden numerosas especies posibles: las inundaciones, la sequía, las
lluvias, la neblina, el viento, los temporales, tempestades y tormentas de mar,
los terremotos o temblores de tierra; los aludes o deshielos, las temperaturas
extremas (frío y calor), las epidemias y pestes (enfermedades), las plagas
agrícolas, la muerte. b) Hechos del hombre, por oposición a los hechos
naturales, pueden también constituir casos de fuerza mayor en las relaciones
contractuales cuando reúnan determinados caracteres: han de ser extraños a la
persona y voluntad de las partes contratantes, es decir deben ser hechos
exteriores; deben ser imprevisibles, o sea que no podían razonablemente ser
considerados por el contratante en el momento de celebrar el contrato (suceso
extraordinario y anormal); han de ser inevitables (irresistibles o insuperables)
por el contratante. Concurriendo esos requisitos, el hecho del hombre puede
constituir un caso de fuerza mayor, con todas sus consecuencias jurídicas. Entre
tales hechos corresponde mencionar los siguientes: a) Guerra, b) Revolución, c)
Hecho de tercero, d) Actos del soberano (fait du prince, el “hecho del
príncipe”), e) Órdenes o decisiones judiciales, f) Huelga, g) Lock-out (paro
patronal)

La fuerza mayor produce dos tipos de efectos: definitivos y provisionales, que

algunos tratadistas llaman resolutorios y dilatorios, respectivamente. El efecto
definitivo se concreta en la rescisión del contrato. Tiene lugar cuando la
imposibilidad de cumplirlo es insuperable para el contratante que invoca esa
circunstancia. El efecto provisional o transitorio consiste en la paralización o
suspensión de la ejecución o cumplimiento del contrato. Tiene lugar cuando el
obstáculo constitutivo de la fuerza mayor es transitorio: desaparecido dicho
obstáculo, renace la obligación de ejecutar o cumplir el contrato.

Cualquiera sea el efecto de la fuerza mayor, sus consecuencias consisten en

liberar de responsabilidad al respectivo obligado o deudor. Se trata de un
supuesto donde el incumplimiento no apareja responsabilidad.
2) El “hecho del príncipe” y “hecho de la Administración Pública”: El “hecho del
príncipe” surge toda vez que la misma Administración contratante, o alguna de
sus dependencias o partícipes de la misma jurisdicción, afectan al contrato en
perjuicio del contratista, mediante resoluciones de tipo general. Esa afectación
al contrato debe ser imprevista, no anunciada o razonablemente
imprevisible16.El “hecho de la Administración” es –en pocas palabras- el mero
incumplimiento por parte de la comitente de sus obligaciones contractuales.
Este es susceptible de excusar la inejecución del contrato por el cocontratante -
o la ejecución fuera de término-, en condiciones análogas a la de la fuerza
mayor. Por hecho de la Administración entiéndase todo comportamiento o
toda conducta de ésta que den por resultado la imposibilidad, para el
cocontratante, de cumplir el contrato. Ejemplo típico de esto son los retardos
en los pagos en que incurra la Administración Pública, en tanto tales retardos
reúnan ciertas características. Los retardos en los pagos por parte de la
Administración Pública pueden, entonces, justificar la inejecución de las
obligaciones del cocontratante.

Por tanto, la fuerza mayor y el hecho de la Administración, en cuanto éste sea

asimilable a aquélla, producen o pueden producir dos efectos distintos:

a) Autorizar al cocontratante a pedir la rescisión del contrato. Se trataría de un

efecto definitivo.

b) Autorizar al cocontratante a suspender o paralizar la ejecución o

cumplimiento del contrato. Se trataría de un efecto transitorio o provisional.

Esto último nos permite pasar al próximo punto del programa.

Régimen sancionatorio: Rescisión de contrato

Al derecho de control que tiene la Administración Pública corresponde, como

lógica consecuencia, un derecho de sanción: no basta darle a la Administración
el medio de comprobar las faltas de su cocontratante; es indispensable darle
los medios de reprimir esas faltas, y esto se logra mediante las distintas
sanciones admitidas por la ciencia jurídica. De modo que los incumplimientos
del cocontratante a sus diversas obligaciones dan lugar a la aplicación de
sanciones. A la Administración Pública le compete, pues, el derecho de

16Un ejemplo estaría marcado por la creación de un impuesto que afecte el precio que la
Administración paga al contratista y éste cobra por la ejecución del contrato administrativo en
cuestión.
sancionar a su cocontratante, pero bien entendido, en ciertos supuestos la
aplicación de la sanción debe supeditarse a ciertos principios jurídicos
fundamentales.

Dichas sanciones tienden, principalmente, a obtener la ejecución efectiva del

contrato. Sólo en los casos de obvia gravedad la sanción debe o puede consistir
en la extinción del contrato.

El poder de aplicar sanciones existe como principio. La posibilidad de su

aplicación constituye una facultad implícita correspondiente a la
Administración Pública. El poder de aplicarlas implica o representa una de las
tantas cláusulas exorbitantes virtuales del derecho privado inherentes a los
contratos administrativos.

No obstante, las estipulaciones contractuales suelen prever y especificar las

sanciones que la Administración Pública podrá aplicarle a su cocontratante
cuando éste incurra en faltas; pero aun entonces las sanciones mencionadas en
el contrato carecen de carácter limitativo o exclusivo: aparte de ellas, la
Administración Pública puede aplicar otras sanciones requeridas por la índole
de la falta cometida.

Las principales sanciones corresponden a las tres categorías siguientes:

1) Sanciones pecuniarias:

A) Cláusula penal: las partes pueden prever y fijar ab initio el monto de los
daños y perjuicios que representará el incumplimiento17.Producido éste, y
constituido en mora el cocontratante, se aplica dicha cláusula. En lo
fundamental tienen vigencia las normas y principios existentes en el derecho
privado, con las salvedades propias requeridas por el derecho administrativo.
Con ello el interesado se libera del cargo de probar los daños sufridos y su valor
en dinero; por su parte, el infractor sabe anticipadamente a cuánto ascenderá
la indemnización respectiva, sin exponerse a un cobro exagerado o superior a
los recursos de que dispone. 18;

B) Multas: Además de la cláusula penal, en un contrato administrativo puede

establecerse el derecho de la Administración Pública a aplicar una multa o
multas al cocontratante a raíz de incumplimientos en que éste incurra. Dichas
multa o multas sólo tienen en cuenta el acto mismo del incumplimiento, pero
sin tomar en consideración lo atinente a daños y perjuicios.19;

17Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci; La cláusula penal, página 485 y siguientes, Buenos Aires
1981, donde la autora hace referencia a la cláusula penal en la contratación administrativa.
18Por esas razones se ha sugerido que en lugar de hablar de cláusula penal se hable de

indemnización convencional. En esta corriente se encuentra Lafaille: Derecho Civil. Tratado de

las Obligaciones, tomo 1º, números 236-237, páginas 219-220.
19De manera que las multas, propiamente dichas, sancionan conductas o comportamientos: no

tienen en cuenta, en modo alguno, daños y perjuicios. En un contrato administrativo pueden

C) Daños y Perjuicios: Éstos no son otra cosa que una obvia consecuencia de la
responsabilidad contractual en que habría incurrido el cocontratante.

2) Medidas coercitivas provisionales: Aunque la finalidad a que tienden

dichas medidas es siempre la misma: lograr el efectivo cumplimiento del
contrato, el objeto de ellas varía según el contrato que las requiera.20

A) Ejecución directa, compra o fabricación por cuenta del proveedor: La

terminología para designarlas varía de acuerdo al contrato que se considere.
Jèze, Vedel, Rivero, Laubadère, Waline, etc., emplean las expresiones séquestre
para la concesión de construcción de obra pública; executiontemporaire, para
los suministros múltiples o continuados; y achat par défaut para los suministros
simples. Ello determinó que dicha terminología fuese tildada de imprecisa.
Secuestro es una expresión genérica: comprende la mise en régie (ejecución
por administración, es decir que la Administración Pública toma directamente a
su cargo la ejecución del contrato), que equivale a la ejecución directa. Todas
ellas, como así la executionpardéfaut, o achat par défaut o
exécutiontemporaire (compra o fabricación por cuenta del proveedor),
trasuntan la idea de medidas necesarias para asegurar provisionalmente el
servicio o el cumplimiento del contrato;

3) Medidas represivas definitivas: caducidad, rescisión unilateral.

Otra prerrogativa de la Administración Pública es la de rescindir el contrato

administrativo. Desde luego, se trata de la rescisión unilateral, dispuesta por
ella, no de la rescisión bilateral dispuesta por acuerdo entre la Administración
Pública y el cocontratante. Se trata, en suma, de la rescisión que puede
decretar la Administración en ejercicio de sus prerrogativas públicas, pues esa
potestad constituye una cláusula exorbitante implícita del derecho privado. El
poder de la Administración Pública para rescindir el contrato administrativo,
presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder no está expresamente
previsto en el contrato; b) cuando dicho poder está previsto en el contrato. En
ambos supuestos la rescisión implicará una sanción por culpa o falta cometida
por el cocontratante en el cumplimiento de sus obligaciones. La rescisión que
disponga la Administración Pública es ejecutoria, no produce cosa juzgada, por
cuanto puede ser impugnada por el cocontratante ante el Poder Judicial.21La
determinación de si el incumplimiento u omisión afecta o no a una condición

haber, entonces, dos sanciones: la multa y la cláusula penal, que contemplan supuestos
distintos.
20Por ejemplo, no es lo mismo el objeto de ese tipo de sanción en un contrato de concesión de

servicio público, que en uno de suministro.

21Desde luego, la rescisión unilateral también puede proceder a pedido del cocontratante a raíz

de actos o comportamientos de la Administración Pública; por ejemplo: modificaciones al contrato

que excedan de cierto porcentaje; prolongada tardanza en los pagos al cocontratante por parte
de la Administración; etc. Pero mientras la rescisión unilateral por culpa del cocontratante la
dispone directamente la Administración Pública, cuando se trata de la rescisión unilateral por
culpa de esta última, dicha rescisión deber ser pedida por el cocontratante a la autoridad
jurisdiccional judicial competente.
esencial del acuerdo contractual, constituye una cuestión de hecho que deberá
ser resuelta en cada caso concreto. La rescisión no prevista en el contrato sólo
procede por causas graves, temperamento aceptable porque tiende a la
conservación de los valores jurídicos. La determinación de esa gravedad implica
una cuestión de hecho, que ha de resolverse en cada caso particular,
teniéndose en cuenta la índole del contrato que se considere. Ha de tratarse
del incumplimiento de una obligación esencial. Por otra parte, la rescisión, sea
por causales previstas en el contrato, o por faltas no previstas en éste, sólo
corresponde previa intimación al cocontratante, requisito que se impone como
corolario de la garantía del debido proceso.
Bibliografías de referencia

Avalos, E., Buteler, A. & Massimino, L. (2014). Derecho administrativo. Tomo I.

Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo, 4 Tomos. (4ta Ed.).

Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires:

Astrea.
 Capítulo VI

El administrador

Sumario
I. Facultades del administrador............................................................. PRA-VI-1
A. Respecto al procedimiento............................................................. PRA-VI-1
1. 1°) Resoluciones de trámite........................................................ PRA-VI-1
2. 2°) Decisión acerca de la procedencia formal de los recursos... PRA-VI-1
3. La admisión formal del recurso se hace al decidir sobre el
fondo............................................................................................ PRA-VI-2
4. 3°) Elevación al superior de los recursos y denuncias............... PRA-VI-2
5. 4°) La impulsión e instrucción de oficio..................................... PRA-VI-3
6. 5°) Perención de instancia.......................................................... PRA-VI-3
B. Respecto al fondo de los recursos.................................................. PRA-VI-3
7. 1°) Revocación de su propio acto, impugnado jerárquica-
mente........................................................................................... PRA-VI-3
8. Continuación: Límites a la facultad de revocar......................... PRA-VI-4
9. 2°) Revocación de los actos de los inferiores, impugnados
jerárquicamente.......................................................................... PRA-VI-4
10. 3°) Revocación del acto propio, confirmado o modificado por
el superior................................................................................... PRA-VI-5
11. 4º) Reiteración del propio acto, revocado por el superior......... PRA-VI-6
12. 5º) Decisión del recurso............................................................. PRA-VI-6
II. Deberes del administrador................................................................. PRA-VI-6
13. 1º) Facilitar la defensa del recurrente......................................... PRA-VI-6
14. 2º) Impulsar el trámite de los recursos........................................ PRA-VI-7
15. 3º) Decidir expresamente las peticiones...................................... PRA-VI-7
16. Continuación: Desistimiento del recurrente y archivo de las
actuaciones..................................................................................... PRA-VI-8
 17. 4º) Caracteres que debe reunir la decisión.................................. PRA-VI-8
III. Excusación y recusación................................................................... PRA-VI-8
A. Excusación...................................................................................... PRA-VI-8
18. Admisibilidad........................................................................... PRA-VI-8
19. Caracteres y alcances de la excusación................................... PRA-VI-9
B. Recusación...................................................................................... PRA-VI-9
20. Improcedencia.......................................................................... PRA-VI-9
21. Crítica..................................................................................... PRA-VI-10
22. Conclusión respecto a la procedencia de la recusación........ PRA-VI-10
23. Causales de recusación. El prejuicio personal...................... PRA-VI-11
24. El caso del Presidente y los Ministros.................................. PRA-VI-11
25. Oportunidad de plantear la recusación................................ PRA-VI-12
C. Excusación y recusación de los sumarintes................................ PRA-VI-12
26. Causales................................................................................. PRA-VI-12
27. Caracteres y alcances............................................................. PRA-VI-13
IV. Responsabilidad del administrador............................................... PRA-VI-13
28. Caracteres de responsabilidad civil....................................... PRA-VI-13
29. Coordinación de la responsabilidad del funcionario con la
del Estado................................................................................. PRA-VI-14
 Capítulo VI

El administrador*

I. Facultades del administrador

A) Respecto al procedimiento
1. 1°) Resoluciones de trámite
Las facultades de los funcionarios públicos y por ende de los distintos órganos
administrativos, en cuanto al procedimiento, no están claramente determinadas.
Como regla general, puede afirmarse que las resoluciones de mero trámite
(traslados, vistas, notificaciones) y las que hacen al desenvolvimiento del proce-
dimiento (pedidos de informes; de dic­támenes; apertura a prueba, recepción de la
prueba) pueden ser dispuestas por funcionarios de menor jerarquía que aquellos
a los que corresponda decidir en la instancia respectiva. En la práctica, al menos,
ello ocurre así en muchos casos, si bien es bastante común también que el mismo
funcionario que en definitiva debe decidir la cuestión de fondo en la instancia
de que se trate, sea quien adopte las decisiones de trámite y de procedimiento.

2. 2°) Decisión acerca de la procedencia formal de los recursos

Si bien los funcionarios inferiores pueden tomar el tipo de deci­siones de trámite
indicado precedentemente, no están facultados, en cambio, para decidir la pro-
cedencia formal de los recursos ante sus superiores.
Hay así una notable diferencia entre las facultades del admi­nistrador cuyo
acto es impugnado por un particular, y del juez cuya sentencia es apelada por las
partes. En efecto, el recurso de apelación se caracteriza porque “...hace falta que
sea concedido por el Juez a quo o, en su defecto, se deduzca recurso de hecho, para
que el tribunal de alzada pueda conocer del mismo. En cambio, el recurso jerár-
*
El presente capítulo fue publicado en la Revista de Administración Pú­blica (Buenos Aires), n°
9/10, p. 114 y ss, bajo el titulo: “El administrador en el procedimiento administrativo. Derechos.
Deberes. Excusación. Recusación.”
PRA-VI-2 procedimiento y recursos administrativos

quico se interpone directamente ante la autoridad superior que es la que resuelve

o no darle curso y se pronuncia sobre el fondo, careciendo, como consecuencia
del vínculo de supremacía jerárquica, la autoridad jerárquicamente subordinada
de competencia para limi­tar las atribuciones del superior, v. gr., denegando el
recurso.”1 Es­tas consideraciones, hechas con respecto al recurso jerárquico pro-
pio e impropio, son sin embargo aplicables a todos los recursos administrativos;
en ellos, la procedencia o improcedencia formal debe ser decidida por el mismo
funcionario o autoridad a que toca decidir sobre el fondo de la cuestión.
La fijeza de la solución es terminante si se considera que el decreto 7520/44
prevé expresamente varias facultades del Ministro durante el procedimiento,2 y
no obstante esas facultades procedimentales, la decisión acerca de la proceden-
cia formal del recurso debe ser hecha por Decreto del Poder Ejecutivo;3 y si el
Ministro o un inferior decidiera por sí mismo conceder o rechazar la procedencia
del recurso, tal decisión sería írrita.4 Con mayor razón entonces, en los demás
recursos reglados o no, el inferior carece de facultades para decidir la procedencia
del recurso.

3. La admisión formal del recurso se hace al decidir sobre el fondo

Por lo demás, es de señalar que no hace falta que el superior dicte primero un
acto declarando procedente formalmente el recurso, y luego otro acto para decidir
sobre el fondo del asunto; razones de economía procesal aconsejan que ambos
puntos sean resueltos en un mismo acto.5

4. 3°) Elevación al superior de los recursos y denuncias

De lo anterior se sigue, entonces, que todo recurso presentado a un funcionario
determinado contra un acto suyo o de un inferior, que corresponda decidir a otro
funcionario superior a él, no puede ser considerado en su validez procesal por
él mismo. Él tiene el de­ber de elevar el recurso para su ulterior tramitación, o
efectuar él mismo su tramitación en caso que así corresponda.
Así entonces, si un Secretario de Estado dicta un acto que es impugnado por
recurso jerárquico por el interesado, y el recurso jerárquico es presentado ante
la misma Secretaría de Estado autora del acto, la obligación del Secretario de
Estado es dar su debido trá­mite al recurso, aunque él carezca de algunos re-
quisitos formales. Y en sentido general, si “la autoridad superior de un órgano

1
Dictámenes, 37: 140; 64: 208. Doctrina administrativa uniforme.
2
Por ejemplo, decide el envío de las actuaciones en que se tramitó la reso­lución recurrida (art.7
°); resuelve sobre la apertura a prueba. (Art. 8°.)
3
Salvo, parcialmente, en lo que se refiere al caso del menor adulto, en que el ministro puede
decidir acerca de la admisibilidad del recurso en cuanto a la falta de autorización paterna; pero
nada más que en ese aspecto.
4
Dictámenes, 69: 105. (Uniforme.)
5
Dictámenes, 75: 14; ver también González Pérez , op. cit., p. 35.
 el administrador PRA-VI-3

admi­nistrativo... recibe un recurso con otra denominación, pero de cu­yos términos

fluye sustancia del jerárquico, debe encauzarlo, con los antecedentes respectivos,
hacia el Poder Ejecutivo, por la vía minis­terial correspondiente.”6
Esta doctrina es también aplicable en el caso de las denuncias de ilegitimidad,
que se consideran teóricamente dirigidas al Poder Ejecutivo, en su carácter de
jefe superior y responsable de toda la administración. En tal circunstancia, se
entiende que un funciona­rio de jerarquía inferior, al no ser responsable por la
marcha de toda la administración, no puede en modo alguno desechar por sí la
denuncia, sino que está obligado a elevarla a conocimiento del Poder Ejecutivo
para que éste adopte en definitiva la decisión que considere oportuna.

5. 4°) La impulsión e instrucción de oficio

Todas las facultades señaladas, y las demás razonablemente implícitas (salvo,
repetimos, la concesión o denegatoria del recurso mismo) pueden ser ejercidas
de oficio.
Ya señalamos al comienzo de este trabajo que en el procedi­miento adminis-
trativo son principios fundamentales el de la impul­sión e instrucción de oficio,
además del de la verdad material. En consecuencia, el funcionario a quien toca
decidir sobre el trámite del recurso puede y debe adoptar las medidas que sean
necesarias para la adecuada impulsión del procedimiento, y para la averiguación
de los hechos reales. Debe también, entonces, decidir la apertura a prueba del
expediente en los casos en que ello sea oportuno; por iguales razones debe pedir
los informes y dictámenes que sean con­venientes para la resolución del expediente.

6. 5°) Perención de instancia

En virtud del principio de la impulsión del oficio, el administra­dor carece de
facultades para decretar la perención de la instancia.7

B) Respecto al fondo de los recursos

7. 1°) Revocación de su propio acto, impugnado jerárquicamente
Según dijéramos ya al hablar de los efectos de la interposición del recurso,
dicha interposición no limita las facultades del inferior para revocar por con-
trario imperio su propio acto. Ello ha sido fun­dado, con acierto, en el carácter
administrativo y no jurisdiccional de las facultades del órgano que dictó el acto
recurrido. Ha dicho la Procuración del Tesoro que “Si la actividad desplegada
fuera una actividad administrativa y, por ende, su consecuencia, la emanación
de actos administrativos, la rectificación sería posible, salvo norma expresa en

6
Dictámenes, 66: 235; 70: 159; 71: 89.
7
Supra, cap. II, n° 3 y ss.
PRA-VI-4 procedimiento y recursos administrativos

contrario, por aplicación del principio doctrinal de la revocabilidad de los actos

administrativos.”
“Tan es así que, tratándose de actos administrativos recurridos por vía jerár-
quica, la doctrina admite que la autoridad de quien los actos emanaron pueda
revocarlos o modificarlos, por ejemplo, si hu­biese incurrido en error. (R agnisco,
L., I ricorsi ammnistrativi, 1937, pp. 127-8; A lessi, R., Diritto Amministrativo,
Vol. II, p. 101.) Hay quien sostiene, sin embargo, que ‘la interposición del recurso
de alzada deja momentáneamente en suspenso la facultad que ésta pu­diera tener
para modificar o revocar el acto impugnado. (Villar y Romero, Derecho Proce-
sal Administrativo, 1944, p. 168.)”8 Es de indicar, por otra parte, que Villar y
Romero sostiene ya en la se­gunda edición de su obra que “...la interposición del
recurso no impide tampoco que la autoridad que ha adoptado la decisión re­voque
el acto recurrido...”9
Así funciona por otra parte en la práctica, y no es muy extraño que un director
general cuyo acto es recurrido jerárquicamente re­voque por contrario imperio su
acto si algún dictamen posterior es contrario a su tesis, sin esperar así el dictado
del decreto en tal sentido.

8. Continuación: Límites a la facultad de revocar

Dado que tal criterio implica un mayor beneficio para el admi­nistrado (pues su
derecho es reconocido más rápidamente) y que en definitiva significa una ace-
leración y economía administrativa, nos parece que es conveniente mantenerlo.
Va de suyo, por supuesto, que tales facultades del inferior para modificar su
acto impugnado, existen sólo en tanto y en cuanto ha­gan lugar a lo peticionado
por el interesado: Es obvio que su com­petencia ha quedado implícitamente sus-
pendida en lo que se re­fiere a la posibilidad de hacer más gravoso aún el acto
impugnado. Sería inexistente, por lo tanto, el acto del inferior jerárquico que
pretendiera resolver en cuanto al fondo del recurso, rechazándolo.
En conclusión, puede decirse que las facultades del funcionario que ha dictado
un acto que es luego impugnado por el interesado, se limitan a la posibilidad
de hacer lugar, total o parcialmente, a lo solicitado por el peticionante; no tiene
pues facultados para rechazar lo solicitado ni para de otra forma modificar de
manera más gravosa el acto. Por ello las únicas facultades admisibles que tiene
respecto de su acto son aquellas cuyo ejercicio derive en beneficio del recurrente.

9. 2°) Revocación de los actos de los inferiores, impugnados jerárquicamente

Como corolario de lo anterior, se sigue que un funcionario de jerarquía interme-
dia entre aquél que dictó el acto impugnado y aquél a quien toque resolverlo en
definitiva, tiene también igua­les facultades sobre el acto del inferior. Así entonces,
8
Dictámenes, 53: 275, 280; y otros.
9
Villar y Romero, op. cit., p. 130. En el mismo sentido, F leiner , op. cit., p. 148.
 el administrador PRA-VI-5

si un acto de un director general es impugnado ante el Poder Ejecutico mediante

recurso jerárquico, el Secretario de Estado o el Ministro, auto­ridades intermedias
en la escala jerárquica, tienen facultades para hacer lugar a lo solicitado por el
peticionante, pero no para re­chazarlo.
El fundamento de esta solución intermedia reside en que las facultades del
funcionario (inferior o intermedio) para revocar el acto se derivan del control de
legitimidad que tiene sobre sus pro­pios actos o los de sus inferiores. Este principio
se aplica sólo en los casos en que hay relación de jerarquía entre el funcionario
interme­dio y el autor del acto impugnado; de lo contrario tal control de legitimidad
no existe: Así por ejemplo, las decisiones de entidades autárquicas impugnadas
por recurso jerárquico impropio ante el Poder Ejecutivo, no pueden ser revocadas
por razones de ilegitimi­dad por un Ministro o Secretario de Estado, pues éstos
carecen de su­premacía sobre aquéllas.10
En definitiva, la posible revocación del acto impugnado por parte de quien no
tiene competencia para resolver el recurso pero sí supremacía jerárquica, se fun-
da en dicha jerarquía pero no en el recurso mismo: Formalmente, no implica la
decisión del recurso; por eso, no puede rechazar la petición. Rechazar el reclamo
implicaría decidir el recurso; en cambio, revocar el acto no lo es necesariamente,
ya que puede también suponer el mero control de legitimidad mencionado.

10. 3°) Revocación del acto propio, confirmado o modificado por el superior
a) Si el superior resuelve el recurso jerárquico rechazándolo y manteniendo, sin
modificar, el acto del inferior, se ha sostenido que el inferior mantiene la facultad
de revocar su propio acto no obs­tante la decisión del superior.11
b) En cambio, si el superior sustituye el acto impugnado por otro, o lo modifica,
el inferior carece ya de competencia para decidir nuevamente sobre la cuestión.12
Ello puede fundarse en que en el primer caso el superior se ha limitado a
hacer una revisión o control del acto, pero sin hacerlo suyo; en el segundo caso
en cambio el acto ha sido reproducido en una jerarquía superior y por lo tanto es
ya un acto procedente de dicha jerarquía, por sobre la competencia del inferior.
Pero enten­demos que este criterio es aceptable con una limitación terminante:
Que el inferior puede revocar o modificar el acto sólo en tanto y en cuanto ello
implique hacer lugar a lo peticionado por el adminis­trado. En este sentido, la
limitación sería igual a la que existe res­pecto a la facultad de revocar el propio
acto mientras pende la deci­sión el recurso jerárquico.

10
Dictámenes, 75: 294; y otros.
11
En sentido similar, A lessi, op. cit., pp. 92 y 93; Z anobini, op. cit., p. 74; F leiner , op. cit., p. 148.
12
F leiner , op. cit., p. 148.
PRA-VI-6 procedimiento y recursos administrativos

11. 4°) Reiteración del propio acto, revocado por el superior

Si el superior hace lugar al recurso, revocando el acto impug­nado, el inferior
carece ya de facultades para reproducir el acto.13

12. 5°) Decisión del recurso

El funcionario con competencia para decidir el recurso tiene facultades para co-
rregir los fundamentos de derecho dados por las partes, para darles la correcta
calificación que técnicamente corres­ponda a los recursos; y también para decidir
cuestiones no propuestas por las partes, pero que surgen del expediente: En este
sentido no es aplicable el criterio judicial que prohíbe el decidir ultra petitum.14
Sin embargo, no puede modificar la parte o aspectos no impug­nados del acto,
en la medida en que tales aspectos del mismo hayan concedido derechos al re-
currente y haya cosa juzgada administrativa,15 pues tales partes del acto están
firmes y son así irrevisibles de oficio y al no cuestionarlos el particular, no pueden
tampoco dar lu­gar a la revisión en base al recurso.
Por lo demás, la decisión del recurso no podría reconocer menos al recurrente
que lo que reconocía el acto impugnado, siempre que él estuviera en “cosa juzgada
administrativa,” pues las facultades de la administración para volver sobre sus
actos sólo existe en la medida en que con ello se beneficie al particular.16

II. Deberes del administrador

13. 1°) Facilitar la defensa del recurrente

Uno de los fundamentales deberes del administrador durante el procedimiento
administrativo es el pleno respeto a la garantía de la defensa que le compete a
los administrados.
Este respeto no ha de ser sólo negativo, sino también positivo. Se requiere así
que el funcionario facilite al particular lo conducente a su adecuada defensa:
a) Un leal conocimiento de las actuaciones administrativas; esto es, el fun-
cionario no debe ni puede restringir u obstaculizar el derecho del administrado
a tomar vista de las actuaciones, en cualquier estado de éstas, salvo disposición
expresa de autoridad competente, y siempre antes de que se adopte decisión
alguna sobre el fondo.17

13
A lessi, op. cit., p. 93; Z anobini, op. cit., p.74.
14
Ley española, art. 93, inc. 1°; González Pérez , op. cit., p. 92; Vivancos, op. cit., p. 154.
15
Comparar González Pérez , op. cit., pp. 109-10.
16
Así la Corte Suprema en el caso Redrado, JA, 1954-II, 417; nuestra Introducción, op cit:, p.
69, nota; comp. dictum del mismo tribunal en “G. U., J. S., suc. c: Instituto Nacional de Previsión
Social” ED, 1962, t. 2, p. 9 y ss.; y la vieja jurisprudencia de Fallos, 194: 125 y 254.
17
Ver Supra, cap. II, nº 15 y ss.
 el administrador PRA-VI-7

b) La presentación de escritos alegando sobre sus derechos, en cualquier

etapa del procedimiento: Sea antes de iniciarse el procedi­miento, o durante el
mismo, en ocasión de dictámenes, informes, etc., o luego de su decisión. Es de
recordar particularmente que el fun­cionario no puede bajo ninguna circuns-
tancia dificultar al adminis­trado el ejercicio de ciertos derechos que requieren
una manifesta­ción expresa de voluntad: Por ejemplo, el efectuar la reserva de
in­tereses que prescribe el art. 624 del Código Civil, en el mismo certificado por
que se le paga; o el efectuar reservas de cualquier otro tipo en los certificados,
recibos o “conformes” que se le solicite fir­mar: Así, al recibir un vehículo que
fuera retirado por mal estacio­namiento, no puede limitársele al propietario el
derecho a efectuar reservas en el recibo mismo, etc.
c) El ofrecimiento de la prueba que considere necesaria, y su pro­ducción. El
funcionario debe también permitir y facilitar al adminis­trado y el control de la
prueba realizada por la administración (pericias, mediciones, etc.), estando éste
presente por sí o con técni­cos, y haciendo las observaciones y reservas que con-
sidere pertinen­tes; en el caso de testigos, haciendo las repreguntas que fueren
ne­cesarias.

14. 2°) Impulsar el trámite de los recursos

Otro de los deberes del funcionario, a que nos hemos referido por razones de co-
modidad al hablar de las facultades procedimentales del administrador, es el de
elevar a la superioridad los recursos que ante él se interpongan, incluso cuando
adolezcan de fallas for­males o él sea incompetente para resolver. (Supra, A, 2 y
4.) Y tam­bién, desde luego, está obligado a impulsar de oficio el procedimiento.

15. 3°) Decidir expresamente las peticiones

En el moderno Estado de derecho es un principio fundamental el de que se de-
cidan expresamente las peticiones (recursos, reclama­ciones, simples peticiones)
de los administrados;18 no hace falta mayor fundamento para señalar que esto
es también parte de la ga­rantía de la defensa.
La obligación de decidir existe aunque la ley haya previsto el silencio tácito
en caso de transcurrir determinados plazos.19
Es muy importante destacar que aunque no haya norma que concretamente
establezca la obligación del funcionario de decidir, dicha obligación existe y la
omisión de cumplirla origina responsa­bilidad civil del funcionario respecto al
administrado por los daños que dicha omisión le ocasione.20

18
Giese, F riedrich, Allgemeines Verwaltungsrecht, Tübingen, 1952, p. 111; Real , op. cit., p. 37;
González Pérez , op. cit., pp. 22 y 33; etc.
19
Ley española, art. 94, inc. 2°; González Pérez , op. cit., pp. 22, 33; Vivancos, op. cit., p. 155 y ss.
20
Ver nuestros Estudios de derecho administrativo, pp. 64-6.
PRA-VI-8 procedimiento y recursos administrativos

16. Continuación: Desistimiento del recurrente y archivo de las actuaciones

a) Caso de desistimiento: La mencionada obligación existe aun­que los recursos
sean desistidos por el particular; por lo tanto, dicho desistimiento nunca puede
excusar la responsabilidad del funcionario que omite investigar y decidir una
denuncia, reclamo o recurso con visos de veracidad y que ataque una irregula-
ridad administra­tiva de mediana importancia.21
b) Archivo: Como consecuencia de lo anterior, no puede procederse al archi-
vo de las actuaciones referentes a un recurso o petición; sin haberlo resuelto
expresamente,22 y cuando el archivo deba ser decretado por otras causas debe
dictarse un acto expreso que habrá de ser notificado al interesado.23

17. 4°) Caracteres que debe reunir la decisión

La decisión administrativa de un recurso, etc., debe reunir los siguientes requi-
sitos:
a) Decidir todos los puntos propuestos por las partes: Esto es parte de la
garantía de la defensa y se lo ha relacionado, en el dere­cho argentino, con el
principio de la razonabilidad.24
b) Fundarse en los hechos acreditados, sin desconocer las prue­bas existentes
ni los hechos objetivamente ciertos: Esta obligación surge también del deber de
razonabilidad, y la hemos explicado en otra parte.25
c) Fundar razonablemente en derecho la decisión adoptada, sin palmario e
indubitable error de derecho.26

III. Excusación y recusación

A) Excusación
18. Admisibilidad
En el orden administrativo hay normas expresas respecto a la excusación, pero
no a la recusación, salvo en casos especiales.

21
Heredia , op. cit., pp. 276; comp. ley española, art. 98, inc. 2°; Vivancos, op. cit., pp. 101-2;
González Pérez , op. cit., p. 105.
22
Vivancos, op. cit., p. 136, quien con la ley española hace una excepción en el caso de desisti-
miento del administrado, pp. 161-2.
23
Vivancos, op. loc. cit.
24
Ampliar en nuestro El acto administrativo, p. 136; ver González Pérez , op. cit., p. 92, y sus
referencias. Como dice el art. 93, inc. 1°, de la ley española, “La resolución decidirá todas las cues-
tiones planteadas por los interesados.” En igual sentido el Consejo de Estado italiano: Ver revista
Il Consiglio di Stato año XIII, nº 6-7, 1962, p. 1271 y sus referencias.
25
El acto administrativo, op. loc. cit.
26
El acto administrativo, p. 138 y ss. donde explicamos las distintas hipótesis de arbitrariedad.
 el administrador PRA-VI-9

En materia de excusación dice el art. 6o del Estado del Personal Civil de la

Administración Nacional:27 “Sin perjuicio de los debe­res que particularmente
impongan las leyes, decretos y resoluciones especiales, el personal está obligado:
1) A excusarse de intervenir en todo aquello en que su actua­ción pueda originar
interpretaciones de parcialidad y/o incompati­bilidad moral.” Se trata, pues, de
un deber del funcionario público.

19. Caracteres y alcances de la excusación

A nuestro criterio la excusación del funcionario no opera auto­máticamente como en
el orden judicial, es decir, no implica que el funcionario queda ipso jure separado
de la función de tramitar el expediente; siempre le corresponde al funcionario
superior28 decidir si las causales de excusación aducidas por el funcionario son
exactas, y si encuadran dentro de la norma del artículo 6o del decreto-ley 6666/57;29
con todo, es de hacer notar que dicha disposición es bastante amplia. La decisión
del superior, admitiendo o desechando la excusación es recién la que tiene por
virtualidad, en el primer caso, producir la separación del funcionario respecto
del procedi­miento de que se trata;30 dicha decisión es susceptible de ser recurrida
jerárquicamente por el funcionario mismo o por las partes en el procedimiento.31
Se ha sostenido el criterio de que las causales de excusación de­ben ser inter-
pretadas en forma restrictiva.32

B) Recusación
20. Improcedencia
En ausencia de norma expresa, respecto a la recusación, se ha entendido que
ella en principio no procede.33 El fundamento que se ha dado para establecer tal
principio es el siguiente: “Si pudiera recusarse al funcionario administrativo
como a un juez se interrumpiría a cada momento la continuidad de la acción
administrativa y se paralizaría la ejecución de un acto por cualquier adversario
polí­tico o por quien temiera la rectitud y el dinamismo del funcionario; de ese
modo podrían crearse cuestiones dilatorias. Por otra parte, admitido el régimen

27
Es el decreto-ley 6666/57.
28
Y, en el caso de cuerpos colegiados sin superior jerárquico común, a los demás miembros del
cuerpo. Comp. Bielsa , R afael , Derecho administrativo, t. III, Buenos Aires, 1956, 5ª ed., p. 21.
29
Comp. Bielsa , op. loc. cit.
30
Comp. ley española, art. 20; Vivancos, op. cit., p. 63 y ss.; González Pér ­ ez , op. cit., p. 40 y ss.
31
En contra, Vivancos, op. cit., pp. 64 y 65.
32
BlELSA, op. cit., p. 21.
33
Bielsa , op. cit., pp. 20 y 21. PTN, Dictámenes, 65: 285: “Sin perjuicio de ello, de acuerdo con lo
prescripto por el art. 6°, inciso 1), del Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública Na­
cional, queda librado a la apreciación de dicho funcionario, excusarse de seguir interviniendo en este
expediente.” La ley española prevé expresamente el punto: Ver González Pérez , op. cit., p. 40 y ss.
PRA-VI-10 procedimiento y recursos administrativos

de la recusación, de él no se podrían exceptuar a los más altos funcionarios, como

el presidente de la Nación y sus ministros, lo que sería absurdo.”34

21. Crítica
Sin embargo, no compartimos esos argumentos. En efecto, si se piensa que una
recusación que “paralizara” la ejecución de un acto afectaría la continuidad de
la acción administrativa, obviamente la solución no es eliminar radicalmente la
recusación, sino por el con­trario sostener que su interposición no suspende la
tramitación del procedimiento ni, a fortiori, la ejecución del acto. El argumento
in­dicado, pues, no es suficiente para rechazar el instituto de la recusa­ción, sino
a lo sumo para indicar que tal recusación no debe produ­cir automáticamente la
separación del funcionario que entiende del trámite. Y eso es precisamente lo
que sostenemos para el procedi­miento administrativo.35
Por lo demás, en lo que respecta al estado actual de la práctica administrativa,
es de recordar que la interposición de un recurso administrativo en principio no
suspende la ejecución del acto im­pugnado; menos aún podrá entonces considerarse
que una simple recusación del funcionario actuante pueda tener esa virtualidad
de suspender o paralizar la ejecución de un acto, ni la tramitación del expediente.
Pero incluso aunque se entienda, como proponemos, que los recursos suspenden
la ejecución del acto, no cabría enten­der que la recusación tiene la misma vir-
tualidad, pues ella no es un recurso sino una reclamación que no impugna acto
alguno, sino el hecho de que intervenga en el trámite un determinado funcionario.
Tal es la solución del derecho estadounidense, de acuerdo con el cual en caso de
recusación los “funcionarios que participan en las decisiones, no están forzados
a separarse en casos semejantes, debien­do ser verificada en cada oportunidad la
procedencia de los cargos, como antecedente necesario a toda descalificación.”36

22. Conclusión respecto a la procedencia de la recusación

Consideramos en consecuencia que la recusación es en principio procedente, y
que la interposición de la misma no tiene por efecto suspender ni interrumpir
el trámite normal del procedimiento ni la ejecución de acto alguno: La recu-
sación debe estudiarse y resolverse por cuerda separada, sin perjuicio de que
las actuaciones principales sigan su curso normal; decidida la recusación, será
entonces del caso que el funcionario recusado se abstenga de seguir intervi-
34
Bielsa , op. cit., p. 20.
35
Salvo norma expresa en tal sentido, como la que contiene el art. 55, última parte, de la ley
española. Ver González Pérez , op. cit., p. 47; Vivancos, op. cit., p. 106. Esta solución del derecho
español, por otra parte, demuestra que incluso si la recusación detuviera momentáneamente el
procedimiento, el temor indicado es excesivo: Basta con dar un trámite expeditivo a la recusación
para impedir que la demora sea muy grande. Los autores españoles citados no hacen crítica alguna
al carácter suspensivo que la ley acuerda a la recusación.
36
Bosch, Jorge T ristán, El procedimiento administrativo en los Estados Unidos de América,
Montevideo, 1953, p. 109.
 el administrador PRA-VI-11

niendo, si la recusación fue admitida, o que continúe con el trámite, si ha sido

rechazada.

23. Causales de recusación. El prejuicio personal

En cuanto a las causales de recusación, serían de aplicación analógica en primer
lugar las establecidas por el decreto 1471/58 para los sumarios administrativos;37
más, a contrario sensu, las causales de excusación existentes para los propios
funcionarios. (Art. 8°, citado, del decreto-ley 6666/57.) En tales hipótesis la ad-
misión de la recusación es a nuestro juicio ineludible.
Pero no son ellas las únicas causales de recusación admisibles: Siguiendo aquí
el criterio anglonorteamericano, entendemos que el “prejuicio personal” (personal
bias)38 debe ser causal de recusación en los casos en que la índole de la cuestión
así lo requiera. En efecto, la “regla contra el prejuicio” (rule against bias) no es
un mero aspecto de trámite que pueda existir o no según que algún reglamento
la reconozca: Constituye un principio esencial de la justicia natural,39 aplicable
desde luego al procedimiento administrativo y cuya finalidad esencial es asegurar
la imparcialidad de éste40 pudiéndose por ello subsumirlo dentro de la garantía
de la defensa.41 Así por ejemplo, una diametral oposición de ideas doctrinales o
científicas puede ser causal suficiente para impugnar a un miembro del jurado
para la provisión de una cátedra.
Por lo demás cabe distinguir dos hipótesis fundamentales de “prejuicio perso-
nal:” a) Él puede ser impersonal, como en el caso anterior, y en toda otra hipótesis
en que la tendencia del pensa­miento del funcionario esté en forma muy marcada
orientada en de­terminada dirección, que pueda perjudicar la objetividad de la
deci­sión; b) la parcialidad personal, “o sea actitud manifiesta en favor o en contra
de una de las partes en litigio.”42

24. El caso del Presidente y los Ministros

Por fin, en lo referente al Presidente de la Nación y los Minis­tros y Secretarios
de Estado, no nos parece absurda la posibilidad de que ellos se excusen o sean
recusados cuando tienen que decidir cues­tiones en las cuales están personalmente
interesados y respecto de las cuales hay absoluta y terminante incompatibilidad
moral en que decidan. Si un candidato a Presidente tiene un juicio contra la
Na­ción, parecería que hay incompatibilidad moral en que, elegido Pre­sidente,
37
Ver infra, n° 26.
38
Ver Bosch, op. cit., p. 105 y ss.
39
Así lo da Wade, op. cit., p. 130 y ss.
40
Wade, op. loc. cit.; L angrod, op. cit., pp. 1128 y 1129; Bosch, op. loc. cit.
41
CSJN, Fallos, 198: 78, en que se exige que el caso del individuo sea considerado, en el procedi-
miento administrativo, “por funcionarios imparciales...,” como requisito integrante de la garantía
de la defensa. Wade, en cambio, da como categorías separadas la “de­fensa” y la “regla contra
el prejuicio.” (Op. loc. cit.)
42
Bosch, op. cit., p. 105.
PRA-VI-12 procedimiento y recursos administrativos

dicte un decreto desistiendo del juicio por parte de la Na­ción; si un empresario

está interesado en una controversia adminis­trativa, y luego resulta nombrado
Ministro del ramo, parecería tam­bién contrario a la moral y al derecho que sea
él mismo quien decida su propia controversia particular. Todo esto nos parece
demasiado obvio como para que sea necesario insistir.
Entendemos por ello que cuando hay causal de manifiesta y absoluta incom-
patibilidad moral en que el Presidente o un Ministro decida una cuestión, sería
procedente, a título excepcional, tanto la excusación como la recusación de éstos.
Y en tales casos el procedimiento a seguir sería que se resolviera por Decreto del
Poder Ejecu­tivo cuál es el Ministro que debe intervenir interina o sustitutiva-
mente en la cuestión,43 o incluso, en los casos graves que así lo re­quieran, que el
Presidente delegue el mando a ese sólo efecto en el Vicepresidente de la Nación.
Siempre serán mejores estos procedimientos excepcionales, que permitir que
un funcionario decida desde la función pública una controversia o cuestión en la
que está personal y privadamente inte­resado. Parécenos más correcto y moral lo
primero que lo segundo, y dado que, en definitiva, nuestro régimen de gobierno
es el repu­blicano (art. 1 de la Constitución), creemos que la solución jurídica debe
inclinarse hacia esa corrección y moralidad y no a lo contrario.44

25. Oportunidad de plantear la recusación

La recusación puede plantearse en cualquier momento de la tramitación del
procedimiento,45 pues establecer una oportunidad determinada y única, para
hacerlo constituye un innecesario rigo­rismo de procedimiento; con todo, la re-
cusación no podría ya plan­tearse luego de emanado el acto y de terminada la
intervención del funcionario respectivo en el procedimiento.

C) Excusación y recusación de los sumariantes

26. Causales
En materia de sumarios administrativos para el personal admi­nistrativo hay
normas expresas respecto tanto a la excusación como a la recusación. El decreto
1471/58, reglamentario del art. 41 del decreto-ley 6666/57, dispone en su apar-
tado XII: “Los instructores deberán excusarse y podrán a su vez ser recusados:

43
El decreto 229 del 11-I-1963, B. O. 16-I-1963, admi­tió la excusación, en un recurso jerárquico
del ministro de Economía, disponiendo “Art 2: El recurso de referencia será tramitado por interme-
dio del Ministerio de Educación y Justicia;” esto es, en lugar de cambiar el funcionario, cambia el
Ministerio de tramitación: Ello, desde el punto de vista práctico, es la mejor solu­ción de la cuestión.
Por lo demás, cabe pensar analógicamente que en los casos de excusación o recusación de cualquier
ministro el recurso deberá tramitarse en el de Educación y Justicia; y si la excusación o recusación
lo fuera de éste, correspondería que se tramitara ante el Ministerio del Interior.
44
Conf. respecto a la admisibilidad de recusar los miembros del gabinete ministerial, Wade, op.
cit., pp. 140 y 141.
45
Ley española, art. 21; Vivancos, op. cit., p. 66 y ss.
 el administrador PRA-VI-13

a) Cuando medie parentesco por consanguinidad hasta cuarto grado o segundo

de afinidad con el sumariado o con el denunciane;
b) Cuando en oportunidad anterior hubiesen sido denuncian­tes o denunciados
de alguna de las partes;
c) Cuando tengan amistad o enemistad manifiesta con alguna, de las partes;
d) Cuando tengan relaciones de intereses o sean acreedores o deudores de
algunos de ellos;
e) Cuando tengan relación de dependencia con los mismos.”

27. Caracteres y alcances

La disposición no establece expresamente la suspensión del sumario mientras
se resuelve la recusación, por lo que entendemos que es de aplicación el principio
general comentado, y que el sumario debe continuar adelante, mientras se decide
respecto a la recusación o excusación.
Por lo demás, se ha entendido que las causales de recusación establecidas en
este decreto particular, deben interpretarse restrictivamente.46

IV. Responsabilidad del administrador

28. Caracteres de la responsabilidad civil

La violación o el irregular cumplimiento de los deberes y facul­tades del admi-
nistrador, hace al mismo responsable no sólo admi­nistrativa y penalmente, sino
también civilmente.
Es de recordar en este último aspecto que el art. 1112 del Có­digo Civil es-
tablece: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio
de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones
legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este
Título;” ello significa, se­gún explicábamos ya en otra parte, que el funcionario es
responsable por los hechos y omisiones que impliquen un irregular cumplimien-
to de la función, sin que sea necesario que ese acto o hecho realizado u omitido
estuviera expresamente contemplado en alguna norma le­gal o reglamentaria.47
Además, las disposiciones constitucionales en particular obligan al funcionario,
y su omisión de respetar los dere­chos individuales de los habitantes lo hace res-
ponsable ante el dam­nificado.
La responsabilidad es en primer lugar por el daño pecuniaria­mente apreciable
causado; así por ejemplo si el obstaculizar a un par­ticular efectuar una reserva de
cobrar intereses, o reserva de reclamar indemnizaciones por el daño ocasionado
46
Dictámenes, 78: 233.
47
Ver nuestros Estudios, op. cit., pp. 64-66.
PRA-VI-14 procedimiento y recursos administrativos

a un vehículo, etc., implica el decaimiento del derecho del particular, entonces

el funcionario será personalmente responsable frente a él por esa pérdida de
su de­recho, y deberá en tal caso indemnizarle el monto del daño que el mismo
perdió de reclamar por su hecho irregular. Pero es de recordar también que, en
nuestro concepto, el funcionario es igualmente responsable por el daño moral
que ocasione al tercero.48

29. Coordinación de la responsabilidad del funcionario con la del Estado

Esa responsabilidad del funcionario va en ciertos casos ligada a la responsa-
bilidad del Estado, y en tales hipótesis, en virtud de la conjunción de ambas
responsabilidades, será necesario que el dam­nificado demande conjuntamente
al funcionario y al Estado.49

48
Estudios de derecho administrativo, p. 67 y ss.
49
Estudios, op. cit., p. 82 y ss.
 CAPITULO VII
ACTO ADMINISTRATIVO

I. DEFINICIÓN

Como vimos en otra parte de esta obra (capítulo VI) en el desenvolvimiento de

su actividad administrativa, el Estado dicta decisiones que producen efectos jurí-
dicos individuales y concretos que se denominan actos administrativos y que sur-
ten efectos desde que son notificados al destinatario.
La noción de acto administrativo ha dado lugar a mucho debate doctrinario por
la disparidad de enfoques pero, en general, existe cierta uniformidad en definirlo
como toda declaración de voluntad, dictada en ejercicio de función administrativa
que produce efectos jurídicos individuales.
Es una declaración mediante la cual se manifiesta la voluntad o se exterioriza
un juicio de valor u opinión o una simple constatación de hechos1.
Dijimos que es dictada en ejercicio de función administrativa. Ya hemos concep-
tualizado a la función administrativa en el capítulo I subrayando que la misma tiene
lugar en las tres esferas estatales y aún fuera del Estado, como por ejemplo, en el caso
de las personas jurídicas públicas no estatales (V.gr. colegios profesionales).
El efecto jurídico, que repetimos se dispara desde la notificación del acto es
individual y concreto. Esto lo diferencia del reglamento que tiene efectos genera-
les abstractos y del contrato administrativo que produce efectos entre las partes.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

1
Cfr. COMADIRA, Julio R., Procedimientos administrativos, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 183.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 146 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

II. CARACTERES

1. Presunción de legitimidad

Como se sabe, una de las características que se le atribuye al acto administra-

tivo es su presunción de legitimidad2, cuyo origen debe remontarse al derecho
francés3. Se trata de una presunción iuris tantum de que el acto ha sido dictado
de conformidad al ordenamiento jurídico, que se mantiene mientras el acto no sea
declarado nulo por la administración pública o por el Poder Judicial.
Es importante poner de resalto que, según nuestra opinión, no se trata de una
cualidad ínsita en la noción del acto ni que tenga sustento constitucional sino que
es el producto de una decisión legislativa que decide plasmarla en el ordenamien-
to jurídico de un Estado.
Sentado ello y teniendo en cuenta su consagración legislativa en el art. 12 de
la LNPA, debemos preguntarnos si todos los actos deben presumirse legítimos. Un
sector de la doctrina considera que el acto que porta una nulidad manifiesta con-
tinúa presumiéndose legítimo4 mientras no se declare formalmente su invalidez5,
mientras que otros entienden que el acto administrativo viciado de manera osten-
sible carece de dicha presunción6 dado que “lo contrario importaría una actitud
absurda, inconcebible en un jurista, quien no puede ´presumir´ la perfección de un
acto cuya invalidez surja a la vista”7.
En esta última tesitura se ha pronunciado la Corte en la causa “Pustelnik”, al
sostener que la “presunción de legitimidad de los actos administrativos no
puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una
invalidez evidente y manifiesta”8.

2
En contra de la existencia de la presunción de legitimidad del acto administrativo se ha pronunciado
Augusto DURÁN MARTÍNEZ desde el derecho uruguayo (vid., “La presunción de legitimidad del acto
administrativo. Un mito innecesario y pernicioso”, Revista de Derecho, Universidad Católica de
Uruguay, 2007, ps. 119 y ss.)
3
Cfr. SANTOS RODRÍGUEZ, Jorge Enrique, Construcción doctrinaria de la revocación del acto adminis-
trativo ilegal, Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 155.
4
Cfr. HUTCHINSON, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ley 19.549, comentada,
anotada y concordada con las normas provinciales, t. I, 1ª reimp. corregida, Astrea, Buenos Aires,
1987, p. 307; SAMMARTINO, Patricio M.E., Principios constitucionales del amparo administrativo. El
contencioso constitucional administrativo urgente, 1ª ed., Lexis-Nexis - Abeledo-Perrot, Buenos
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

Aires, 2003, p. 54; SESIN, Domingo J., “El acto administrativo en la legislación y la jurisprudencia de
Córdoba: nulidades y vicios”, en A.A.V.V., Acto administrativo y reglamento, Jornadas organizadas
por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, RAP, Buenos Aires, 2002, p. 242.
5
Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho administrativo, 3ª ed., Tecnos, Madrid, 2007, ps. 532 y 545.
6
CASSAGNE, Juan C., “Efectos de la interposición de los recursos y la suspensión de los actos adminis-
trativos”,ED, 15:995; VALLEFIN, Carlos A., Protección cautelar frente al Estado, Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2002, p. 58; DROMI, Roberto, Derecho administrativo, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 228.
7
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, 5ª ed. actualizada, reimpr.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 483.
8
Fallos, 293:133, “Pustelnik” (1975).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 147

2. Ejecutoriedad

Otra de las características que se menciona del acto administrativo es su

ejecutoriedad. Esta denominación corresponde al derecho italiano9 y consiste en
la posibilidad que tiene atribuida la autoridad administrativa, para poder disponer
luego de la notificación de la decisión, la ejecución de sus actos por sí y ante sí10,
sin que resulte necesario acudir al auxilio del Poder Judicial empleando para ello
el procedimiento de ejecución coactiva. Esa prerrogativa estatal se explica ante
la necesidad de la administración pública de contar de manera oportuna con los
instrumentos necesarios para la satisfacción eficaz de los intereses colectivos a los
que está destinada a servir11. Es decir, no es preciso, esperar la resolución acerca
de su validez en el caso de que haya sido impugnado12, habida cuenta que, el acto
que se presume legítimo, tiene obligatoriedad y exigibilidad13.
El mencionado carácter en el sistema federal, según la doctrina, proviene del
contenido de la realización operativa de la actividad de la administración pública
y para su efectiva concreción no necesita de una norma legislativa que lo dispon-
ga, sino que encuentra su fundamento en la Constitución misma, en el art. 99, inc.
1 ya que, luego de la reforma constitucional de 1994 el Presidente de la Nación sigue
siendo el titular de la función administrativa14.
En nuestro sistema federal se halla consagrada la ejecutoriedad pues la LNPA,
dispuso en el art. 12 que el acto administrativo “goza de presunción de legitimi-
dad: su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica
por sus propios medios —a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren
la intervención judicial— e impide que los recursos que interpongan los ad-
ministrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expre-
sa establezca lo contrario”.
En virtud de ello, los actos administrativos pueden ejecutarse por la administra-
ción y, en consecuencia, los recursos administrativos o acciones judiciales que se
interponen contra actos carecen de efecto suspensivo de su ejecución, salvo que
exista una norma que disponga lo contrario.
Dicha circunstancia, pone en cabeza del administrado la carga de impugnar la
validez del acto irregular que afecta sus derechos y adquieren relevancia los ins-
titutos procesales como la acción de amparo o las medidas cautelares para repe-
ler la ejecución por parte del Estado.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

9
Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, La ejecutoriedad del acto administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1971, p. 37.
10
COMADIRA, Julio Rodolfo, “Algunos aspectos de la teoría del acto administrativo”, JA, 1996- IV-750.
11
Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, ob. cit., p. 101.
12
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., Curso de Derecho Administrativo, t. I, 2ª
reimpresión, Civitas, Madrid, 1978, p. 400.
13
Cfr. DROMI, Roberto, Derecho administrativo, ob. cit., p. 227.
14
COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administra-
tivos, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 142.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 148 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

En nuestra opinión no se trata de una característica ínsita en el acto adminis-

trativo sino que es resultado de una decisión estatal. La mejor demostración de que
no se corresponde con la esencia del acto es que existen sistemas en donde ella no
está presente. Así, por ejemplo, en Alemania los actos administrativos no tienen
ejecutoriedad sino que los recursos administrativos o las acciones judiciales para-
lizan el efecto del acto, el que no puede ser ejecutado a menos que la administra-
ción pública, mediante otro acto administrativo, decida la necesidad de ejecución
coactiva; razón por la cual si la administración pública pretende su ejecución de-
berá aguardar hasta que se encuentre firme o necesitará declarar en otra decisión
que en ello se halla comprometido el interés público.

3. Estabilidad

El acto administrativo tiene estabilidad hasta que no sea revocado por la admi-
nistración pública por razones de ilegitimidad o de mérito oportunidad o convenien-
cia, o declarado nulo por el Poder Judicial. Ampliaremos esta cuestión al referir-
nos al ejercicio de la potestad revocatoria.

4. Obligatoriedad

A diferencia de los particulares el Estado tiene la prerrogativa de tomar deci-

siones que son obligatorias para el administrado. Esto es lo que en Francia se lla-
mó préalable y que suele confundirse con la ejecutoriedad. Un acto administra-
tivo puede ser ejecutorio o no de acuerdo a si la ley ha consagrado o vedado esa
prerrogativa de la administración. Sin embargo, la obligatoriedad es independien-
te de ello dado que la decisión produce efectos jurídicos aunque el recurso admi-
nistrativo o la acción judicial tenga efecto suspensivo.

5. Irretroactividad

Como regla el acto administrativo no puede tener efectos retroactivos sino para
el futuro. Así, lo estipula el art. 13 de la LNPA cuando señala que “solo podrá tener
efectos retroactivos cuando sin afectar derechos adquiridos se dictare en
sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado”.

6. Recurribilidad
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

Por exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, todo acto administrativo
es recurrible y, en consecuencia, cualquier norma que lo prohíba debe ser decla-
rada inconstitucional.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 149

III. LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En virtud del carácter obligatorio y, sobre todo, por la ejecutoriedad que tiene el
acto administrativo en el sistema argentino adquiere relevancia, como forma de
repeler los efectos de la decisión estatal, el instituto de la suspensión de sus efectos.
Esta posibilidad está contemplada en el art. 12 de la LNPA cuando norma que
la administración debe de oficio o a pedido de parte suspender en sede administra-
tiva los efectos del acto “por razones de interés público, o para evitar perjui-
cios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad
absoluta”; siendo dichas causales indistintas, esto es que basta la concurrencia
de una de ellas para que proceda la suspensión.
La otra posibilidad es que el administrado lo solicite ante el Poder Judicial
mediante una medida cautelar autónoma, es decir, de manera previa que se pro-
duzca el agotamiento de la vía administrativa. Para ello, ¿Es necesario haber re-
querido la suspensión en sede administrativa? Con la Ley 26.85415 que regula el
régimen de medidas cautelares en las que el Estado Nacional es parte se ha dado
respuesta a ese interrogante. Es que el art. 13 exige que con anterioridad se haya
pedido la suspensión en sede administrativa y que la decisión sea adversa a la petición
del administrado o que la administración no se pronuncie dentro de los cinco días.
Esa reciente legislación, además, requiere a los fines de procedencia de la
medida cautelar autónoma los siguientes recaudos: a) acreditar sumariamente que
el cumplimiento o la ejecución del acto, ocasionará perjuicios graves de imposible
reparación ulterior; b) demostrar la verosimilitud del derecho invocado; c) la ve-
rosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d) la no
afectación del interés público; e) que la suspensión judicial de los efectos no pro-
duzca efectos jurídicos o materiales irreversibles.
El art. 5° in fine de la ley de medidas cautelares alude a la vigencia de este tipo
de despachos cautelares prescribiendo que la medida se extenderá hasta la noti-
ficación del acto administrativo que agotase la vía. El art 8° segundo párrafo, por
su parte, establece que “Cuando la medida cautelar se hubiera dispuesto
judicialmente durante el trámite del agotamiento de la vía administrativa,
dicha medida caducará automáticamente a los diez (10) días de la notifica-
ción al solicitante del acto que agotase la vía administrativa”.
Asimismo, la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto puede plan-
tearse conjuntamente con la demanda de nulidad del acto administrativo una vez
que el acto ha causado estado por ser definitivo y haberse agotado la vía adminis-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

trativa. En ese caso también debe cumplirse con los mencionados requisitos y su
vigencia es de seis meses pero que puede renovarse si se dan los supuestos men-
cionados (art. 5°).

15
B.O. 30/04/2013.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 150 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

IV. ELEMENTOS ESENCIALES Y VICIOS

A continuación, efectuaremos un análisis de cada uno de esos elementos esen-

ciales del acto administrativo y de sus correlativos vicios. Por razones puramente
metodológicas y de orden estrictamente personal, abordaremos el tema separan-
do cada uno de los elementos esenciales del acto y los vicios que pueden traer
aparejada la nulidad absoluta. Sin perjuicio de ello, recordamos que la existencia
de un defecto en alguno de ellos puede motivar el traslado de la irregularidad ha-
cia los restantes componentes. Es que, como lo destaca GORDILLO, ante la concu-
rrencia de varios vicios, “ellos tienden a ser potenciados recíprocamente”16.

1. La competencia

La competencia aparece como un elemento esencial del acto administrativo

que constituye la primera condición de validez del mismo17 y debe ser concebido
como un conjunto de poderes, facultades y atribuciones que el ordenamiento jurí-
dico le atribuye a un órgano o ente estatal18. En tal sentido, el art. 7°, inc. a de la
LNPA prescribe como uno de los requisitos del acto administrativo, que el mismo
sea dictado por una autoridad competente.
Así, estaremos indudablemente frente a casos de incompetencia en los siguien-
tes supuestos: 1) Ante la inexistencia de la norma que otorga la competencia o
atribución al órgano administrativo pues, la falta de potestad o de atribución con-
creta de la misma es, sin dudas, el supuesto máximo de incompetencia; 2) ante la
prohibición expresa de la competencia del órgano19.
Entonces, el interrogante acerca de si un órgano ha actuado dentro o fuera de
su competencia, se dirime cotejando en el caso concreto las normas que estable-
cen sus atribuciones con el ejercicio de las mismas.
a) Incompetencia en razón del grado: recordando lo analizado en el capítulo IV,
en esta subespecie de incompetencia, el órgano institución, ve limitado el ejercicio
de las atribuciones asignadas por el ordenamiento jurídico debido a su ubicación en
la escala jerárquica, dentro de la organización administrativa del Estado.
Como nos enseña COMADIRA20, la clasificación de la competencia según el grado,
tiene estrecha vinculación con la ubicación que el órgano tenga dentro de la organiza-
ción administrativa y el alcance de la misma varía en relación proporcionalmente inversa
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

16
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. 3, 5ª ed., Fundación de Derecho Admi-
nistrativo, Buenos Aires, 2000, p. IX-15.
17
Cfr. SARRIA, Félix, Derecho Administrativo, edición revisada y aumentada, Ediciones Alesandri,
Buenos Aires, 1961, p. 130.
18
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos admi-
nistrativos, ob. cit., p. 25.
19
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., ob. cit., p. 415.
20
COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administra-
tivos, ob. cit., p. 26.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 151

a la distancia que la separe del órgano que posee la máxima jerarquía.Así, cuando dentro
de una misma entidad administrativa, un órgano dicte un acto que corresponde a otra
autoridad por razón de jerarquía21 y, por lo tanto, no sea susceptible de confirmación por
el superior, nos hallaremos en presencia de una nulidad absoluta.
b) Incompetencia en razón de la materia. Como vimos, dado que es la propia
norma reglamentaria, legislativa o constitucional, la que asigna la competencia al
órgano que emite su voluntad cuando éste se exceda dicho límite el acto portará
un vicio.
A modo ilustrativo de este tipo de defectos puede citarse el precedente “Antinori”.
En el mismo el P.E.N., había dispuesto el arresto del actor por medio de un decreto
sin haberse declarado con anterioridad el estado de sitio conforme lo establecido en
el art. 23 de la CN. El Tribunal es categórico en tal sentido, al manifestar que “no
cabe duda que el Poder Ejecutivo dispuso el arresto sin que ninguna norma
constitucional lo autorizara; por el contrario, asumió funciones que esca-
pan a la esfera de su competencia y que resultan ser resortes propios del Poder
Judicial”22 .
c) Incompetencia en razón del territorio. La delimitación competencial territo-
rial de un órgano administrativo se halla sujeta al espacio o zona en que el mismo
puede ejercer, válidamente, las atribuciones conferidas por el ordenamiento apli-
cable a la especie. Si bien, la nulidad del acto por un vicio en tal elemento no es muy
frecuente23 existen supuestos, en donde puede generarse una la nulidad absoluta.
Tales extremos, se verificaron en el caso “Loma Negra”24 donde, la Corte Na-
cional, puso de resalto un supuesto de incompetencia territorial. Se trataba de una
acción interpuesta contra una resolución, dictada por la Dirección General del Tra-
bajo de la Provincia de Santiago del Estero por la cual, se había convocado a una
conciliación obligatoria la que, a su vez, ya había sido dispuesta por su par de
Catamarca. La actora, sostenía la incompetencia de aquella dirección por entender
que la misma carecía de las facultades necesarias para afectar —en ejercicio del
poder de policía— a un vecino de otra provincia. El Máximo Tribunal decidió que,
a causa de que la planta industrial donde tuvo lugar el conflicto se encontraba en
territorio catamarqueño la demandada carecía de facultades para disponer la con-
ciliación obligatoria. Por ello, estimó que resultaba claro que la Provincia de San-
tiago del Estero, había excedido el ámbito de sus atribuciones constitucionales, al
inmiscuirse en un conflicto ajeno a su jurisdicción. Luego, añadió, que la conducta
de la demandada, había afectado con ilegalidad manifiesta el derecho de propie-
dad de la amparista, al imponerle una sanción para cuya aplicación no estaba
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

21
Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Comentario a la Ley de Procedimiento Administrativo, 1ª ed., Civitas,
Madrid, 1997, p. 323.
22
Fallos, 321:2288, “Antinori” (1998).
23
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos admi-
nistrativos, ob. cit., p. 96.
24
Fallos, 322:1208, “Loma Negra CIASA” (1999).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 152 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

facultada. Producto de los referidos fundamentos, decidió hacer lugar al amparo

deducido, declarando la incompetencia de la demandada respecto del conflicto sus-
citado en el establecimiento industrial que la actora explotaba en la Provincia de
Catamarca.
d) Incompetencia en razón del tiempo. Cuando la competencia de un órgano
administrativo se encuentre supeditada al tiempo en que la misma se ejerce, apa-
rece como relevante la fecha en que el acto se emite ya que, normalmente, la
competencia se encuentra limitada por el factor temporal preestablecido. De lo que
resulta, que su inobservancia determinará la nulidad del acto.
Desde la doctrina española, se ha evidenciado una postura restrictiva a la hora
de propiciar la incompetencia temporal, hipótesis que sólo tendría cabida en aquellos
casos en que el tiempo se halle previsto por la norma como esencialísimo25. Empe-
ro, para GORDILLO26, en el caso de los órganos colegiados, será necesario e impres-
cindible que se encuentre indicada la fecha en que se emite el acto administrativo, a
los fines de poder fiscalizar el cumplimiento o no de los requisitos de quórum y sesión.
De lo contrario, dicha situación será apta para generar la presencia de un supuesto
de nulidad absoluta en donde el defecto invalidante aparezca de manera patente.
e) Competencia colegiada. El órgano colegiado, ha sido concebido por GARCÍA
TREVIJANO-FOS27, como aquel que se encuentra integrado por personas físicas, por
sí, o como órganos de otros entes, los cuales manifiestan una voluntad que viene
a constituir la de aquél.
La explicitación de esa voluntad aparece entonces como el resultado de un pro-
cedimiento que se halla integrado por diferentes fases entre las que se destacan la
convocatoria, el quórum de asistentes, la discusión y la votación. La concurrencia de
estas etapas, se consideran esenciales y por tal motivo, la falta de cualquiera de ellas,
trae aparejado —en el sistema español— la nulidad radical del acto dictado.
Evidentemente, que tal afirmación, es extensible a nuestro ordenamiento ad-
ministrativo, pues su omisión vicia la decisión del órgano y la nulidad puede advertirse
claramente. Ello por cuanto, la irregularidad surge de la omisión en el cumplimiento
de lo ordenado por la norma respectiva.
También, un vicio en el elemento competencia del acto podrá dar lugar a una
hipótesis de nulidad absoluta cuando se trate de competencia colegiada y el acto
no sea suscripto por todos los integrantes.
Esta temática adquiere importancia, en el ámbito de la actividad desarrollada
por los entes reguladores de los servicios públicos creados en la década del noventa,
en cuanto varios de los marcos regulatorios de esas actividades, establecen com-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

petencia colegiada en la dirección de tales organismos28.

25
Cfr. GARCIA-TREVIJANO FOS, José Antonio, Los actos administrativos, 2ª ed., Civitas, Madrid,
1991, p. 402.
26
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., p. X-10.
27
GARCIA-TREVIJANO FOS, José Antonio, ob. cit., p. 407.
28
A modo ilustrativo puede traerse a colación el art. 58 de la ley 24.076, marco regulatorio del gas, que
establece que “El directorio formará quórum con la presencia de tres (3) de sus miembros uno de los

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 153

Dicha conclusión, surge también de lo decido por la Corte Suprema in re “Dis-

tribuidora de gas Pampeana”29. En este caso, el Ente Nacional Regulador del Gas
(ENARGAS) había aplicado una multa a una distribuidora de gas. A los fines del
dictado del acto sancionatorio, la normativa vigente exigía al ente, la concurrencia
de la firma de los tres miembros del directorio y en el caso particular, la resolución
que imponía la multa sólo había sido suscripta por dos de ellos. Basándose en que
el marco regulatorio, determinaba en forma detallada y precisa la integración y fun-
cionamiento del órgano, el Alto Tribunal confirmó la sentencia que había declara-
do la nulidad de multa.

2. La causa

El art. 7º de la LNPA establece que el acto, debe tener como base los antece-
dentes de hecho y de derecho, y el art. 14, inc. b del mismo cuerpo normativo,
sanciona con nulidad absoluta el acto que carezca de causa, sea porque la misma
no exista o por ser falsos los hechos o el derecho que se invoca.
Dicho elemento, entonces, reconoce dos especies bien marcadas. Por un lado,
la causa material; esto es, se requiere que acaezcan en el mundo material acon-
tecimientos, circunstancias, o que existan antecedentes que autoricen el dictado
del acto. Por el otro, la causa jurídica que impone que los hechos encuentren fun-
damento en el ordenamiento jurídico30.
La base fáctica del acto administrativo puede hallarse comprometida cuando,
los antecedentes de hecho que se invocan en la resolución resulten falsos, inexis-
tentes o existentes pero que carezcan de sustento probatorio. Es decir, que la
concurrencia de alguno de esos extremos vicia el acto y determina la nulidad ab-
soluta en insanable del mismo.
Así, a modo de ejemplo de la ilegitimidad de un acto administrativo, en virtud de
la ausencia del elemento causa, puede citarse la decisión de la Corte Suprema en
“Hochbaum”31. En tal caso, el actor pretendía la anulación de una resolución del
Rector de la Universidad de Buenos Aires, que tenía por objeto dejar sin efecto el
título de médico expedido con anterioridad al actor, como consecuencia de haber-
se acreditado la falsificación de un acta de examen, por la cual, se había dado por
aprobada una materia que en realidad no había sido rendida por el demandante. El
cimero Tribunal, contrariamente a lo decidido en la instancia anterior, estimó que
la autoridad universitaria se encontraba autorizada para dejar sin efecto el título
otorgado, en virtud de que se trataba de un supuesto de ilegalidad manifiesta que,
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

cuales deberá ser el presidente o quien lo reemplace y sus resoluciones se adoptarán por mayoría
simple. El presidente o quien lo reemplace tendrá doble voto en caso de empate”.
29
Fallos 323:3139 y JA, 2001-IV-240, “Distribuidora de Gas Pampeana S.A.” (2000).
30
BARRAZA, Javier Indalecio, “Un importante fallo que decreta la nulidad de un acto administrativo.
Análisis de la causa como elemento del acto administrativo”, LLLitoral, 1998-2-814.
31
Fallos, 277:205, “Hochbaum” (1970).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 154 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

a su vez, hallaba su fundamento en el evidente error de derecho y en la ausencia

de un presupuesto de hecho indispensable para la validez de tal acto.
En lo que tiene que ver con los antecedentes de derecho, la situación es diver-
sa a la planteada con relación a los antecedentes de hecho pues en esta situación,
debe existir al momento del dictado del acto administrativo una correspondencia
entre éste y el bloque de juridicidad. Esto implica, a su vez, que la nulidad del acto
puede surgir de la mera confrontación de su contenido con la legalidad vigente.
Los antecedentes de derecho pueden encontrase viciados, también, por la no
aplicación de una norma que se encuentra vigente, del texto legal que correspon-
diere o por la aplicación de una norma derogada.
A modo ilustrativo puede citarse lo decidido en la causa “Richter”32, en donde
la Universidad de Buenos Aires había excluido a la actora del curso de enferme-
ría por no poseer el carácter de alumna externa perteneciente a los hospitales de
dicha universidad. La Corte, al confirmar la sentencia del inferior que hacía lugar
al amparo y declaraba inválida la decisión, estimó que esa exigencia carecía de
sustento normativo dado que no se desprendía de la reglamentación vigente.

3. El objeto

El vicio en el objeto, es decir, en el contenido del acto administrativo, se encuen-

tra caracterizado en la L.N.P.A., en su art. 14, inc. b, como un vicio consistente en
la violación la ley. A diferencia de la denominación que surge de dicho cuerpo le-
gal, el Máximo Tribunal Federal ha acudido, a través de sus pronunciamientos a otras
locuciones como “error en la apreciación del derecho o de la prueba”, “error gra-
ve de derecho, lindante con la incompetencia” o “apartamiento de lo dispuesto en
normas legales”33.
Dicho elemento tiene vigencia en el acto administrativo como la última ramifi-
cación de la juridicidad estatal34 y consiste en el efecto práctico que se pretende
obtener con su dictado35. Por ello, corresponde la nulidad absoluta del acto si su
contenido se contrapone al bloque de juridicidad36, cualquiera sea su jerarquía.
Existen, también otros supuestos frente a la presencia de vicios en el objeto, que
habilita el planteo de nulidad. Así, la violación del principio de igualdad ante la ley
a través del dictado de un acto administrativo o cuando el mismo es discriminatorio.
También será nulo el acto que tenga un contenido imposible por la dificultad ma-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

32
Fallos, 299:417, “Richter” (1977).
33
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos admi-
nistrativos, ob. cit., p. 104.
34
Cfr. COVIELLO, Pedro J., “La causa y el objeto del acto administrativo”, en Acto Administrativo y
Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, RAP, Buenos
Aires, 2002, p. 46.
35
Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando, “Los motivos de impugnación del acto administrativo”, Revista de
Administración Pública española, Nº 17, 1955, p. 39.
36
Cfr. COMADIRA, Julio R., Procedimientos administrativos, ob. cit., p. 306.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 155

terial de cumplirlo sea por la inexistencia de su objeto o por oponerse a leyes físi-
cas inexorables.
En “País Ahumada”37, la Corte entendió que el decreto por medio del cual se
dispuso el traslado de los actores excedía el marco de lo que razonablemente puede
entenderse por reubicación del personal afectando de esa manera, el derecho a la
estabilidad del empleado público consagrado en el art. 14 bis de la CN.
Más recientemente, la Corte Suprema en un caso en donde una persona cues-
tionaba por vía de amparo el acto administrativo por medio del cual se desestimó
su solicitud de participación en un concurso convocado para el cargo de bibliote-
cario de ese tribunal por ser de nacionalidad cubana cuando la reglamentación
exigía ser argentino, se declaró la invalidez del acto administrativo y la inconstitu-
cionalidad del reglamento que le dio base a esa decisión38.

4. La razonabilidad

Ya hemos analizado esta cuestión en el capítulo I al abordar el modo de control

de la discrecionalidad así que remitimos a lo allí analizado.
Sin embargo, debemos remarcar que en la LNPA, la proporcionalidad —en-
tendida como una especie de razonabilidad y como condición ineludible que debe
cumplir el acto administrativo— ha sido receptada por dicho cuerpo legal como un
componente del elemento finalidad, al prescribirse que en el art. 7º que “las medi-
das que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aque-
lla finalidad”.
Pero, más allá de la ubicación dentro del texto de la ley 19.549, la razonabilidad
—y con ello la proporcionalidad—, está atada a la vinculación entre objeto y fina-
lidad del acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la
nulidad absoluta del mismo39.
A modo ilustrativo de la irrazonabilidad, cabe citar la causa “Arenzón”40 en la
cual se había denegado al actor la inscripción en un profesorado de matemáticas
por su baja estatura. Ante ello, la Corte Suprema señaló que “la negativa de extender
el certificado de aptitud psicofísica, fundamentada únicamente en la estatura del
actor —1,48 m— no guardaba razonable relación con el objeto de estudiar el pro-
fesorado de matemáticas y astronomía e importaba una limitación arbitraria a los
derechos de enseñar y aprender, contemplados en el art. 14 de la Ley Fundamen-
tal, que excede la facultad reglamentaria de la administración”.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

37
Fallos, 307:444 y JA, 1985-IV-191, “País Ahumada” (1985).
38
Fallos, 331:1715, “Mantecón Valdés” (2008).
39
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos admi-
nistrativos, ob. cit., p. 127; GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., p. VIII-
15. Por su parte, COVIELLO señala que “la irrazonabilidad es primariamente predicable como vicio en
el objeto, respecto al cual el elemento finalidad concurre como referencia o medida” (COVIELLO, Pedro
J., ob. cit., p. 48).
40
Fallos, 306:400, “Arenzón” (1984).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 156 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

En lo que tiene que ver con la aplicación del criterio de la proporcionalidad la

causa “Demchenko”41 constituye un buen ejemplo. Allí, la Corte efectuó un con-
trol más intenso ya que además de revisar la relación entre medios y fines corro-
boró la relación de proporcionalidad entre ambos elementos del acto administra-
tivo. En el caso, se trataba de la impugnación de una multa que se le había impuesto
al actor en su carácter de propietario y armador de un buque de bandera extran-
jera. Allí, se convalidó la sentencia del inferior que había considerado que la san-
ción era desproporcionada en tanto había implicado un exceso de punición ya que
el quantum de la multa superaba el valor del buque. Para arribar a ese resultado,
el Máximo tribunal consideró que “la facultad de graduación de la multa entre el
mínimo y el máximo previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad que
corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administración Pública,
incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la administración” agre-
gando que “[e]n modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de aprecia-
ción extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alter-
nativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas,
de acuerdo con la finalidad de la ley”.

5. Finalidad

El elemento finalidad, posee recepción normativa en el inc. f del art. 7º de la

LNPA en cuanto el acto administrativo debe cumplimentar con el fin previsto por
la normativa por cuyo conducto se otorgan las facultades al órgano emisor, que-
dando prohibido a éste, la posibilidad de perseguir encubiertamente otros fines, sean
estos públicos o privados, distintos de los que justifican el dictado del acto42.
Como correlato de la exigencia de la integración de la decisión con ese recau-
do, el art. 14, inc. b de dicho cuerpo normativo dispone la nulidad absoluta del acto
cuando fuere emitido por violación de la finalidad que inspiró su dictado, es decir
en violación del interés público43.
Entonces, si la administración al tomar una decisión ha tenido en miras alcan-
zar un propósito diferente —sea público o privado— al prescripto por las disposi-
ciones que habilitan su dictado44, el acto se encontrará viciado por la existencia de
desviación de poder45 con su consiguiente invalidez, que no es otra cosa que la
valoración teleológica de la actuación administrativa46.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

41
Fallos, 321:3103, “Demchenko” (1998).
42
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos admi-
nistrativos, ob. cit., p. 46.
43
Cfr. CARRETERO PÉREZ, Adolfo, “Causa, motivo y fin del acto administrativo”, Revista de Adminis-
tración Pública española, Nº 58, p. 141.
44
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., ob. cit., p. 455.
45
Cfr. BENOIT, Francis-Paul, El derecho administrativo francés, 1ª ed., Instituto de Estudios Admi-
nistrativos, Madrid, 1977, p. 662.
46
Cfr. RETORTILLO BAQUER, Sebastián M., “El exceso de poder como vicio del acto administrativo”,
Revista de Administración Pública española, Nº 23, 1957, p. 114.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 157

A partir de ello, la figura de la desviación de poder queda comprendida dentro

de la noción de la arbitrariedad entendida esta última como el proceder contrario
a la justicia, la razón o las leyes pues la misma “se desenvuelve dentro del capri-
cho inicuo contra los derechos de un tercero”47 y “exhibe un juicio valorativo es-
pecialmente negativo frente a las normas”48.
A modo de ejemplo de un vicio en la finalidad traemos a colación la causa
“OCA”49 en donde el juez de grado había hecho lugar a la demanda por la cual
se requería el pago del remanente del precio del contrato de transporte de valijas
postales con documentación confidencial hasta las delegaciones provinciales de
la Secretaría de Inteligencia, vínculo que luego fuera prorrogado. Al arribar el
expediente a la máxima instancia, la Corte entendió que el acto celebrado en las
condiciones descriptas era irregular y, por tanto, susceptible de ser revocado, a lo
que no obstaba que se estuviese cumpliendo porque, además de declararlo lesivo
en su propia sede, la administración había solicitado la declaración judicial de nu-
lidad pertinente por vía de reconvención. En particular con relación a dicho vicio
sostuvo que “Que al respecto cabe poner de manifiesto que la competencia
para determinar el precio de las contrataciones que celebre el Estado debe
ejercitarse conforme a la finalidad en mira a la cual fue atribuida, que es la
de contratar al precio más conveniente y razonable; por lo que, de acuerdo
con el art. 7°, inc. f, de la ley 19.549, excede su poder el funcionario que fija
aquél con ánimo de liberalidad o a su mero arbitrio”.

6. La forma

Para que exista un acto administrativo, es necesario un órgano dotado de com-

petencia que emita su voluntad conforme a una forma preestablecida normativa-
mente y a través de un determinado procedimiento.
Sin entrar en el debate doctrinario acerca de la correlación, en el ámbito de la
LNPA, entre elementos y vicios; adoptamos a los fines metodológicos la posición
de ubicar dentro de las formas esenciales del acto administrativo a los vicios en la
forma, en la motivación y en el procedimiento.
Con relación a ello se ha señalado que es el mismo ordenamiento quien determi-
na la esencialidad de la forma como medio de transparencia y de garantía del bien
común y del administrado50. Desde la doctrina, se ha expresado que “en tanto el
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

47
FIORINI, Bartolomé, “Acción de amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturali-
zan”, LL, t. 104, p. 1363.
48
Desde un punto de vista subjetivo, la conformidad de la medida con los fines no debe enjuiciarse a
la luz de la decisión cuestionada sino a través de la voluntad del órgano del cual emana el acto. En
cambio desde una atalaya objetiva el fin se juzga a la luz de la media impugnada, exclusivamente (Cfr.
RAMÍREZ ESCUDERO, Daniel Sarmiento, El control de proporcionalidad de la actividad administrativa,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 292).
49
Fallos, 321:174 “S.A. Organización Coordinadora Argentina” (1998).
50
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., ob. Cit., ps. 308-309.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 158 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

incumplimiento de una forma esencial signifique la configuración de una nulidad

absoluta, la excusación resulta improcedente aun en el caso de que no se afectasen
derechos de terceros, habida cuenta que, las formas tienen en el derecho público, un
rol tuitivo no solo del interés particular sino, también, del propio interés público”51.

a) Procedimiento

El elemento procedimiento puede ser definido como el cauce formal que el

ordenamiento ha dispuesto para que la administración resuelva un asunto52 y ex-
prese su voluntad.
En el ámbito federal, el art. 7º inc. d de la LNPA prescribe que, previo a la
emisión del acto administrativo, se deben llevar a cabo los procedimientos pre-
vistos por la normativa vigente y los que resulten implícitos del ordenamiento ju-
rídico. También, se regla como esencial el cumplimiento del dictamen provenien-
te de los servicios jurídicos permanentes de cada repartición pública, cuando el acto
pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos. Por su parte, el art. 14
inc. b del mismo cuerpo legal determina la nulidad absoluta e insanable en caso de
violación de las formas esenciales, entre las cuales se ubica el procedimiento.
Consideramos que la sanción de nulidad impuesta por la aludida disposición
resulta acertada pues, como lo advierte COMADIRA53 el debido proceso adjetivo,
aparece como correlato de la garantía de defensa constitucional del art. 18 en sede
administrativa, lo que implica que debe cumplirse inevitablemente cuando los
derechos de los particulares puedan resultar afectados. Entonces, es pertinente
afirmar que del texto de la LNPA se desprende que el acto administrativo se en-
cuentra vacuo sin el procedimiento54.
Debemos destacar que existen dos subespecies del debido procedimiento
previo: pues, por un lado, tenemos el debido procedimiento adjetivo y por el otro,
el derecho defensa.
El incumplimiento del debido procedimiento previo se produce cuando se omite
realizar el cauce formal exigido por la norma (Vg. licitación, concurso, audiencia
pública, etc.) lo que determina su nulidad absoluta.
Resulta ilustrativo de esta temática, lo sentenciado por la Corte Nacional en la
causa “Adidas”55. Según surge del pronunciamiento, la actora y otras empresas del
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

51
COMADIRA, Julio Rodolfo, “Función administrativa y los principios generales del procedimiento
administrativo”, en “130 años de la procuración del Tesoro de la Nación -1863-1993”, número espe-
cial de la Revista de la P.T.N., p. 91.
52
Cfr. GAMERO CASADO, Eduardo - FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, Manual Básico de Derecho Admi-
nistrativo, 4ª ed., Tecnos, Madrid, 2007, p. 55.
53
COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administra-
tivos, ob. cit., p. 40.
54
Cfr. COVIELLO, Pedro J., ob. cit., p. 46.
55
Fallos, 325:1038, “Adidas Argentina y otros” (2002).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 159

rubro del calzado promovieron amparo, en contra del Estado Nacional, solicitando
la nulidad de una resolución del Ministerio de Economía, por medio de la cual se dis-
puso la salvaguardia a la importación de calzados provenientes de terceros países del
Mercosur basándose en que la normativa vigente, a los fines de tal prórroga reque-
ría, previamente, la realización de una investigación entre las partes interesadas y la
Comisión Nacional de Comercio con las audiencias públicas respectivas. El Tribu-
nal, remitiendo al dictamen de la Procuradora, confirmó lo decidido en las anteriores
instancias, en cuanto habían hecho lugar al pedido de declaración de nulidad del acto
amparo por encontrarse manifiestamente viciado el elemento forma, debido a la
omisión en la realización del procedimiento de audiencia pública.
Más recientemente, el Alto Tribunal in re “Defensor del Pueblo”56 en donde se
impugnaba una resolución de la Secretaría de Telecomunicaciones se declaró la
nulidad de tal acto administrativo en virtud de que no se había realizado la audiencia
pública. En tal sentido, señaló que la omisión infundada, por lo demás de otorgar a los
usuarios la posibilidad de participar, con carácter previo y como requisito de validez,
en la elaboración de la resolución 2926/99, resulta manifiestamente “ilegal”.
En lo que tiene que ver con el derecho de defensa hay que señalar que como
correlato de la exigencia del art. 18 de la CN debe permitirse al administrado ejer-
cer el derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas, tal como lo establece la LNPA
en el art. 1º, inc. f.
Como ejemplo puede traerse a colación el caso “Russo”57 en donde la Corte
confirmó la sentencia que había declarado nula una resolución de la DGI, por cuyo
objeto se había removido al actor de sus funciones y dispuesto su traslado, con clara
violación del debido proceso adjetivo, en cuanto no se le había brindado la oportu-
nidad de ser oído antes de la emisión del acto, de ofrecer las pruebas pertinentes,
ni tampoco de obtener una decisión fundada.
Nuestra postura, nos obliga a descartar de plano la teoría de la subsanación; que
propugna que la indefensión del particular, en sede administrativa, no implica la
nulidad del acto administrativo si luego el interesado pudo ejercer adecuadamen-
te su defensa ante la propia administración, al interponer un recurso o en sede judicial
a través de una acción58. Este criterio, ha sido convalidado por la Corte al señalar
que “cualesquiera sean las omisiones observables en el procedimiento admi-
nistrativo, las mismas no bastan para configurar una restricción al derecho
de defensa, cuando nada obsta para que la parte afectada alegue y pruebe
lo pertinente en la instancia judicial”59.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

56
Fallos, 329:4542, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires” (2006) Disidencia de los
jueces Lorenzetti y Zaffaroni.
57
Fallos, 322:235, “Russo” (1999).
58
Una intachable crítica a dicha teoría, puede verse en CANDA, Fabián Omar, “El incumplimiento de
los procedimientos esenciales previos al dictado del acto administrativo y la teoría de la subsanación”,
en Supl. E.D., Serie Espec. de Derecho Administrativo, del 28/06/2002, ps. 5-6.
59
Fallos, 305:1878, “Cas TV S.A.” (1983).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 160 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

b) La motivación

La motivación consiste en la explicitación de la causa —razones de hecho y

derecho— que le da fundamento al acto administrativo60 y también, de la finalidad
perseguida por el mismo61 con el objeto de permitirle al administrado el conocimien-
to de los motivos que dan base a la medida y eventualmente, la defensa de sus dere-
chos. El cumplimiento de ese recaudo por la autoridad pública de manera suficiente
y expresa aparece de ese modo como una exigencia del principio de transparencia62
que impone la vigencia de los postulados de un Estado Democrático63.
Esa es la inteligencia del inc. e del art. 7º de la LNPA cuando prescribe la
motivación de todo acto administrativo y la explicitación concreta y precisa de
las razones para el dictado del acto. En este orden de cosas, su inclusión dentro
del elemento forma, implica que ante su ausencia el acto se encuentre viciado de
nulidad absoluta, conforme lo establece el art. 14 inc. b de la LNPA64.
Entonces, podemos afirmar con Sacristán65 que la obligación legal de motivar
los actos administrativos, independientemente de lo normado por la aludida norma-
tiva procedimental, constituye no sólo una exigencia de racionalidad sino también
de constitucionalidad de la decisión administrativa y, por ello, sólo podrá prescindirse
de tal obligación, en los actos administrativos donde únicamente se constata o
certifica algo y en los actos tácitos, ya que no hay una manifestación de voluntad66.
A estos fines, estimamos correcta la postura de COMADIRA67 al manifestarse
partidario de exigir que la explicitación de los motivos y de la finalidad de acto, deba
hacerse de manera concomitante a su dictado y no con posterioridad.

60
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit., p. 327; HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos admi-
nistrativos, Ley 19.549, 4ª ed. actualizada y ampliada, 1ª reimpr., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 87.
61
Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos adminis-
trativos, ob. cit., p. 43. Por su parte, BARRAZA señala que “La explicación de los hechos debe ser certera
y respecto del caso en cuestión. [...] Es decir, debe haber explicación de hechos y luego de ello, la expli-
cación jurídica; ambas explicaciones no son independientes, se requieren mutuamente y se comple-
mentan. Por lo demás, la existencia de sólo una de éstas, afecta al acto administrativo tornándolo ilegí-
timo […] Asimismo la falta de motivación no es un problema de forma sino de fondo, ya que esto se
relaciona con el contenido de lo que el acto dispone, ya que una inadecuada motivación o su ausencia,
generan una disfunción entre lo que se está decidiendo y los fundamentos para arribar a tal decisión. Es
también, un problema que hace a la razonabilidad de los actos administrativos, puesto que los funda-
mentos que se otorgan para dictar un acto administrativo deben guardar estricta relación con lo que fi-
nalmente habrá de ser el objeto del mismo” (BARRAZA, Javier Indalecio, “La motivación del acto admi-
nistrativo - Características que debe reunir y la importancia de la misma”, LL, 1998-C-985).
62
Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, ob. cit., p. 529.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

63
Cfr. FREITAS, Juarez, Discricionariedade administrativa e o direito fundamental a boa administracao
pública, Malheiros, Sao Pablo, 2007, p. 48.
64
GORDILLO, señala que la falta de fundamentación no solo genera un vicio en la forma sino también
el vicio de arbitrariedad, que trae aparejado la nulidad del acto (GORDILLO, Agustín, ob. cit., p. X-17).
65
Cfr. SACRISTAN, Estela B., “La motivación como requisito esencial del acto administrativo”, en Acto
Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Dere-
cho, RAP, Buenos Aires, 2002, p. 65.
66
Cfr. GORDILLO, Agustín, ob. cit., p. X-15.
67
COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administra-
tivos, ob. cit., p. 43. Asimismo, coincidimos con SACRISTÁN en cuanto que la motivación in aliunde y

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 161

Ahora bien, resulta imprescindible determinar, en qué supuestos y bajo qué

condiciones, el vicio en la motivación puede determinar la nulidad absoluta del acto
administrativo. Este tópico fue abordado por la Cámara Nacional en lo Contencioso
administrativo federal en un pronunciamiento en donde se dejó sin efecto un acto
administrativo emanado del Consejo de la Magistratura de la Nación por falta de
motivación68. Es de destacar, por su factura jurídica, el voto del juez Coviello, quien
luego de afirmar que el acto impugnado por la actora era de naturaleza adminis-
trativa, y que las valoraciones del mentado organismo no podían ser sustituidas por
el Poder Judicial, añadió que dicha circunstancia, no lo eximían de fundamentar
adecuadamente la decisión. En tal sentido, el aludido magistrado afirmó que “toda
decisión de naturaleza administrativa que afecte derechos de los particula-
res debe responder a una motivación suficiente y resultar la derivación ra-
zonada de sus antecedentes, de modo tal que se encuentren cabalmente a
resguardo las garantías constitucionales en juego”.

V. ELEMENTOS ACCIDENTALES O ACCESORIOS DEL ACTO

Además de los elementos esenciales del acto administrativo existen otros que
son denominados como accidentales o accesorios. Desde nuestro enfoque, am-
bos términos no pueden englobarse dentro de una misma categoría dado que res-
ponden a situaciones diferentes que tienen incidencia en los alcances de la nulidad
que pueden sufrir el acto.
Es que cuando hablamos de algo accidental, hacemos referencia a algo no
esencial, contingente, es decir, que puede o no estar pero no forman parte de su
estructura. En cambio, lo accesorio alude a aquello que depende de lo principal.
Entre ellos puede, puede mencionarse al plazo, condición y el modo. El prime-
ro se verifica en aquellos supuestos en que el acto está condicionado al transcur-
so de un término, sea para producir efectos o para dejar de producirlos.
El modo implica que el acto administrativo queda sujeto al cumplimiento de una
obligación accesoria. Así, por ejemplo, la adjudicación de un contrato se encuen-
tra subordinada a la efectivización de una garantía de cumplimiento.
En cambio, hay condición cuando los efectos del acto se sujetan a la produc-
ción de un hecho futuro e incierto, el que puede ser natural o humano69. Puede ser
suspensiva cuando es necesario que se concrete para que el acto produzca sus
efectos (Vg. Cuando la designación queda sujeta a la aprobación del examen
psicofísico) o resolutoria, en aquellos casos en que el acto deja de producirlos por
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

la realizada al momento del constatar el informe del art. 8° de la ley de amparo no pueden encontrar
fundamento alguno en nuestro ordenamiento jurídico. (SACRISTAN, Estela B., ob. cit., p. 79).
68
CNac.Contadm.Fed., Sala I, 20/11/03, “Mattera, Marta del Rosario c/ Consejo de la Magistratura
Nacional – resol. 399/01”.
69
ALTAMIRA GIGENA, Julio I., Lecciones de derecho administrativo, Advocatus, Córdoba, 2005, p. 226.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 162 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

el acaecimiento del suceso (Vg. la designación interina cesa cuando el cargo es

cubierto por concurso).
La irregularidad del acto derivada de una cláusula accidental o accesoria como
regla no importa la nulidad de la medida, “siempre que fuere separable y no afectare
la esencia del acto emitido” (art. 16, LNPA).
En nuestra opinión, para determinar las consecuencias que deben derivarse de
la irregularidad se debe analizar cuidadosamente cómo ha sido configurado el
elemento accesorio o accidental pues a veces posee mucha importancia.

VI. NULIDAD

1. Actos nulos y anulables

También, la cuestión de la nulidad del acto administrativo está regulada en la

LNPA. Así, se entiende que es nulo o de nulidad absoluta el acto que tiene un vicio
grave sobre sus elementos esenciales o que carezca de uno de ellos70. Por otro lado
están los actos anulables o de nulidad relativa que son aquellos que tienen un de-
fecto que no llega a “impedir la existencia de alguno de sus elementos esencia-
les”. En ese caso dice el art. 15 de la LNPA que el acto será anulable en sede judicial.
Es importante, tener en cuenta la Ley de Ética pública Nº 25.18871 cuando pres-
cribe que los actos emitidos por todas las personas que se desempeñen en la función
pública en todos sus niveles y jerarquías —en forma permanente o transitoria, por
elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal—
, los magistrados, funcionarios y empleados del Estado que estén alcanzado por los
supuestos de incompatibilidad o de conflicto de intereses mencionados en los arts.
13, 14 y 15 de dicha norma, serán nulos de nulidad absoluta, sin perjuicio de los de-
rechos de terceros de buena fe, en los términos del art. 14 de la LNPA.

2. Nulidad manifiesta

Esta especie de nulidad, en el derecho administrativo, debe ser diferenciada de

la nulidad absoluta ya que ambas categorías tienen un fundamento diferente en
tanto la primera, como vimos, está atada a la gravedad del vicio que se proyecta
sobre sus vicios esenciales, en cambio, la segunda, proviene de lo palmario u os-
tensible del vicio72, circunstancia que determina que el defecto invalidante de la
medida no deba probarse73.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

70
COMADIRA, J., La Ley, p. 282.
71
B.O. 01/11/1999.
72
COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administra-
tivos, ob. cit., p. 86.
73
Cfr. HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, Ley 19.549, ob. cit., p. 116.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 163

Así, el mentado tipo de nulidad tiene como particularidad que el vicio del acto
surge de manera palmaria y notoria de la decisión, de lo que se infiere que el de-
fecto puede ser advertido a simple vista, sin que sea imperiosa la realización de una
investigación fáctica para constatar su presencia. Pues, la mentada categoría
“apunta a comprobar la violación del ordenamiento jurídico por la visibilidad externa
del vicio antes que por una falla intrínseca relacionada con la mayor o menor gra-
vedad de la infracción”74.
HUTCHINSON, contribuyendo a la delimitación conceptual de tal noción, desta-
ca correctamente la diferencia entre nulidad manifiesta y no manifiesta. De este
modo, según el aludido autor la primera se presenta en aquellos casos en que el vicio
que afecta el acto administrativo, surge patente y notoriamente de él, requiriéndose
solamente la comprobación del hecho para constatar su existencia. La segunda,
en cambio, se verifica en aquellos casos en que para llegar a ese resultado resulta
preciso “hacer una investigación del hecho en razón de que el vicio no surge pal-
mariamente del propio acto”75.
Es útil recordar, que la aludida clase de nulidad administrativa, pareció haber
quedado descartada del ámbito de ésta rama del derecho público argentino des-
pués del pronunciamiento emitido por la Corte Suprema Nacional en la renombrada
causa “Los Lagos”76, habida cuenta que, —según la doctrina que emanaba del
fallo— en virtud de la presencia de la presunción de legitimidad en el acto admi-
nistrativo, siempre era necesario la realización de una investigación de hecho, para
acreditar la nulidad de aquél. De dicha conclusión, resultaba lógicamente, que
prácticamente en ningún caso la nulidad del acto podía ser manifiesta dado que, la
sanción de invalidez siempre sería el producto de una investigación judicial que
constate la presencia del vicio en la decisión.
Pero, como lo señala MAIRAL, pronunciarse sobre la inexistencia de nulidades
manifiestas, por la sola presencia de la presunción de legitimidad nos lleva hacia
un razonamiento circular77. Por lo tanto, si se sigue la línea argumental propuesta
por el decisorio del Alto Tribunal, y ante la comprobación de un vicio patente, el acto
sigue presumiéndose legítimo, debemos concluir en la desaparición de dicha espe-
cie de invalidez.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

74
Cfr. CASSAGNE, Juan C., “Reflexiones en torno al sistema de validez de los actos administrativos”,
LL, 1988-E-1103.
75
HUTCHINSON, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ley 19.549, comentada,
anotada y concordada con las normas provinciales, ob. cit., p. 306.
76
Fallos, 190:142, “Los Lagos” (1941).
77
Cfr. MAIRAL, Héctor A, Control judicial de la administración pública, vol. II, Depalma, Buenos
Aires, 1984, p. 777. Según lo allí expuesto por dicho autor, “se trata justamente de decidir si ante la
presencia de un vicio patente, para cuya demostración no es necesario más que yuxtaponer el acto
con la norma aplicable, se considerará que el acto continúa presumiéndose legítimo. Si la respuesta
es afirmativa podrá decirse que no hay nulidades manifiestas”.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 164 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

Aquella regla establecida por la Corte Federal, que recibió fuertes críticas de
la doctrina especializada por su excesiva generalización78, quedó de lado a partir
del dictado de una nueva sentencia, que provocó el resurgimiento de la discusión
sobre la vigencia de la nulidad manifiesta en el ámbito del derecho administrativo.
Es que, en 1975 en la causa “Pustelnik”79 el Máximo Tribunal se refiere, espe-
cíficamente, a dicha clase de irregularidad al expresar que “la invalidez manifies-
ta de los actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin
que sea necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general
del orden jurídico, que sólo requiere una declaración judicial o administrativa a su
respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento previo
para que se torne visible”.
Tal recaudo, fue requerido por primera vez en el recordado caso “Kot”80 que
dictó la Corte Suprema en 1958 y plasmado luego en el art. 1º de la Ley de Ampa-
ro Nº 16.98681 y en el art. 43 de la CN.
Es importante poner de resalto que desde el punto de vista procesal esta espe-
cie de nulidad tiene singular importancia dado que permite la impugnación de los
actos administrativos a través de la acción de amparo, cuando concurran los
recaudos para ello82.

VII. EFICACIA

La condición de eficacia del acto administrativo es su notificación al interesado

a diferencia del reglamento que dispara sus efectos jurídicos desde su publicación.
Ello implica que al producir efectos desde su puesta en conocimiento del destinata-
rio tampoco puede ser ejecutado hasta que se verifique esa circunstancia.
Es más, en los términos de la LNPA si la decisión es ejecutada antes de con-
cretarse la notificación se considera una vía de hecho (art. 9º) que se puede ser
cuestionada dentro de los noventa días directamente ante el Poder Judicial sin que
sea necesario el agotamiento de la vía administrativa (art. 25, inc. d.)

VIII. EXTINCIÓN

1. Por cumplimiento del objeto

El acto administrativo se extingue por el cumplimiento del objeto para el que ha

sido dictado. Pensemos a modo de ejemplo en un acto porque el que se dispone el
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

78
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit., p. 482; COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la
ley Nacional de procedimientos administrativos, ob. cit., p. 85.
79
CSJN, 07/10/75, “Pustelnik Carlos” (Fallos, 293:133).
80
Fallos, 241:291, “Kot” (1958).
81
B.O. 20/10/1966.
82
Para ampliar puede verse: BUTELER, Alfonso, El amparo contra actos administrativos, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2012.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 165

traslado de una persona de un sector de la administración pública a otro y el mis-

mo se concreta.

2. Expiración del plazo

Funciona en aquellos casos en donde el acto tiene una extensión temporal limi-
tada; transcurrido el tiempo el acto deja de producir efectos. A modo ilustrativo
puede pensarse en el supuesto en que se efectúa una designación por un tiempo.

3. Renuncia

El acto administrativo se extingue cuando el interesado o beneficiario renun-

cia al mismo. Por ejemplo, quien es designado para cubrir un cargo y decide no
aceptarlo.

4. Caducidad

Tal como lo establece el art. 21 de la LNPA la Administración tiene la facultad

de declarar la caducidad de un acto administrativo en aquellos casos en que el
interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo. Para ello, es requisi-
to ineludible que medie previa constitución en mora y concesión de un plazo suple-
mentario razonable al efecto. Ello no es así en el sistema cordobés en donde la Ley
de Procedimiento Administrativo Nº 5350 T.O. 6658 autoriza a la administración
a declarar la caducidad, dado que el emplazamiento es facultativo (art. 112).

5. Retiro

Se produce cuando el acto administrativo es dejado sin efecto antes de ser

notificado al interesado.

6. Revocación por ilegitimidad

a) Fundamento constitucional. La potestad para revocar los actos administra-

tivos ilegítimos tiene sustento en la Ley Fundamental en diferentes cláusulas. Ya
el Preámbulo insta a “promover el bienestar general”, el art. 31 establece la jerar-
quía normativa de las diversas fuentes —que se asegura con la revocación esta-
tal de los actos ilegítimos—, el art. 99, inc. 1 pone en cabeza del Presidente de la
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

Nación la responsabilidad política de la “administración general del país” y el

art. 100 inciso 1, por último, establece que al Jefe de Gabinete le corresponde
“Ejercer la administración general del país”.
Es decir, que desde ese plano, la prerrogativa de revocar actos administrativos
en sede administrativa es factible desde el punto de vista constitucional. Sin em-
bargo, la Ley Fundamental también pone en claro cuáles son sus límites al prescribir

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 166 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

en el art. 17 que “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la nación

puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”.
Para establecer el alcance de ese precepto sobre la potestad revocatoria de-
bemos indagarnos acerca del concepto de propiedad y las implicancias de la exi-
gencia de que exista una “sentencia fundada en ley”.
En lo que tiene que ver con la propiedad, la Corte Suprema la ha definido en la
causa “Bourdié”83 dictada en 1925 en donde se discutían los alcances de un con-
trato administrativo indicando que “El término propiedad comprende todos los
intereses apreciables que un hombre pude poseer fuera de sí mismo, fuera de
su vida y su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal
por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea naz-
ca de actos administrativos, a condición que su titular, disponga de una
acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, integra el
concepto constitucional de propiedad”.
Como puede advertirse, los derechos que emanan de un acto administrativo
quedan comprendidos en el concepto de propiedad constitucional, cuestión que ha
sido ratificada por el Máximo Tribunal84. A partir de ello, debemos colegir, inevi-
tablemente, que cuando se ha generado un derecho adquirido en cabeza del admi-
nistrado la propiedad deviene inviolable y, por consiguiente, la administración pú-
blica no puede revocar un acto administrativo ante sí cuando el mismo se ha
incorporado al patrimonio del administrado.
Ahora bien, es importante aclarar que ese valladar establecido por la Carta Magna
es de tipo competencial o adjetivo85, en tanto la prohibición impuesta solo implica que
la administración pública se encuentra vedada de revocar el acto ante sí, habida cuenta
que es una atribución que le corresponde exclusivamente al Poder Judicial. Es que,
como vimos, se exige que para privar de ese derecho adquirido a su titular la existencia
de una “sentencia fundada en ley”, que sea resultado de un proceso de lesividad86
en cuyo cauce el Estado acredite la ilegitimidad del acto cuya anulación pretende y
en donde, incluso, puede adicionarse una petición de tipo cautelar que procure la
suspensión del acto irregular hasta tanto se dicte sentencia.
b) Los instrumentos anticorrupción. La normativa anticorrupción al igual que
en otras cuestiones del derecho administrativo87, introduce variantes sobre el ejer-

83
Fallos, 145:307 “Bourdie” (1925).
84
Fallos, 296:672, “Metalmecánica S.A.” (1976).
85
MAIRAL, Héctor A., La doctrina de los actos propios y la administración pública, Depalma, Buenos
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

Aires, 1994, p. 103.

86
La acción de lesividad tiene por objeto una pretensión de una entidad administrativa por la que se le
solicita al órgano jurisdiccional la anulación de un acto de la misma (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “La decla-
ración de lesividad”, Revista de Administración Pública de España, Nº 2, 1950, p. 59), por ser éste irre-
vocable en sede administrativa (ABAD HERNANDO, Jesús L., - ILDARRAZ, Benigno, “La acción de
lesividad”,JA doctrina, 1975, p. 474; SESIN, Domingo J., “El acto administrativo en la legislación y la
jurisprudencia de Córdoba: nulidades y vicios”, en A.A.V.V., Acto Administrativo y Reglamento, Jor-
nadas organizadas por la UniversidadAustral, Facultad de Derecho, RAP, Buenos Aires, 2002, p. 241).
87
La influencia puede verse también en las siguientes cuestiones: a) Órganos de control de la admi-
nistración pública; b) contrataciones administrativas; c) acto administrativo; d) empleo público; e)

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 167

cicio de esa atribución al referirse a las consecuencias de los actos de corrupción.

El art. 34 de la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción88 textualmente
dispone “Con la debida consideración de los derechos adquiridos de buena
fe por terceros, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fun-
damentales de su derecho interno, adoptará medidas para eliminar las con-
secuencias de los actos de corrupción. En este contexto, los Estados Parte
podrán considerar la corrupción un factor pertinente en procedimientos
jurídicos encaminados a anular o dejar sin efecto un contrato o a revocar
una concesión u otro instrumento semejante, o adoptar cualquier otra me-
dida correctiva”.
Con relación a ello, cabe señalar que la norma se refiere a los derechos adqui-
ridos de buena fe por terceros, lo que implica que quienes han participado en la
actividad corrupta no podrían aducir la presencia de un derecho adquirido a partir
de la decisión estatal.
c) Regulación federal. Esta atribución de la administración pública, en la órbi-
ta federal por imperio de la LNPA se halla regulada de manera diferenciada de
acuerdo a si el acto administrativo es regular (es decir, el acto anulable o de nuli-
dad relativa y el acto válido) o irregular (esto es el acto nulo o de nulidad absoluta).
c) 1. Actos administrativos regulares. Para tal supuesto, la LNPA en el art. 18
dispone que una vez notificado el acto no puede ser revocado en sede administrati-
va cuando ha generado derechos subjetivos a favor del administrado. Se agrega luego
que sin embargo “podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede
administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación,
modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros
y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario”.
En primer lugar, hay que señalar que esta disposición plantea una contradicción
inicial dado que al referirse al acto regular incluye dentro de su ámbito conceptual —
como dijimos— al acto de nulidad relativa y al válido, siendo que éste último no pue-
de ser revocado ilegitimidad dado que se ha dictado conforme al ordenamiento jurí-
dico. Por las mismas razones, no puede aludirse a la necesidad de promover de acción
de nulidad (lesividad) contra un acto válido. Amén de la defectuosa técnica legisla-
tiva, esto nos lleva a la conclusión de que el art. 18 —en su primera parte— sólo se
refiere a los actos anulables o de nulidad relativa ya que los válidos solo pueden ser
revocados por razones de mérito, oportunidad o conveniencia en los términos de la
segunda parte de esa norma, esto es con el pago de una indemnización.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

procedimiento administrativo; f) el administrado; g) control de la administración pública. Sobre el

tema puede consultarse: GORDILLO, Agustín, “Un corte transversal en el derecho administrativo: la
Convención Interamericana contra la Corrupción”, LL, 1997-E-1091 y BUTELER, Alfonso, “La lucha
anticorrupción y el derecho administrativo”, JA, Suplemento Derecho Administrativo del 31/07/
2013, ps. 3-15.
88
Adoptada en Nueva York, Estados Unidos de América, el 31 de octubre de 2003. Aprobada por la
República Argentina mediante la Ley Nº 26.097 (B.O. 09/06/2006).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 168 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

En segundo término, debemos que dejar sentado que la norma en cuestión

dispone que es estable, es decir, que no puede ser revocado en sede administra-
tiva, el acto regular que ha sido notificado y ha generado derechos subjetivos.
Empero, una de las excepciones previstas en dicho régimen en donde cede esa
regla de la estabilidad se verifica en los supuestos en que el administrado haya tenido
conocimiento del vicio89. Esto implica, lógicamente, que es pasible de revocación
en la esfera administrativa el acto regular notificado del que hubieren nacido de-
rechos subjetivos cuando se verifica esa hipótesis. En este estado de cosas, cabe
preguntarse qué ocurre si ese acto administrativo ha generado derechos subjeti-
vos en cumplimiento, es decir, ¿puede ser revocado el acto regular que ha gene-
rado derechos adquiridos cuando ha existido conocimiento del vicio? Considera-
mos que desde el punto de vista de la LNPA la respuesta debe ser positiva habida
cuenta que la norma no lo específica. Sin embargo, como se ha visto, esa solución
normativa no resulta tolerable desde el punto de vista de la Ley Fundamental dado
que se estaría convalidando la violación derechos adquiridos (art. 17, CN), lo que
convierte en inconstitucional a ese precepto.
c) 2. Actos administrativos irregulares. El art. 17 de la LNPA dispone lo siguien-
te: “El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregu-
lar y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede
administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere
generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá im-
pedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declara-
ción judicial de nulidad”.
Como puede advertirse, se establece como principio que los actos administra-
tivos irregulares deben ser revocados o sustituidos por razones de ilegitimidad aun
en sede administrativa. En tales supuestos, se ha entendido que la administración

89
Para GORDILLO no basta con el conocimiento del vicio sino que es necesario connivencia dolosa
entre el administrado y el funcionario (GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, ob.
cit., p. VI-18). Debe ponerse de resalto, que la P.T.N., ha acudido por lo general, a la teoría de la nu-
lidad manifiesta, a los fines de fundamentar la revocación oficiosa de actos administrativos en sede
administrativa (P.T.N. en Dictámenes 153:213, entre otros). Pues, el organismo asesor, estima que
de lo notorio del vicio que padece el acto, se deriva el conocimiento de tal irregularidad por el admi-
nistrado, circunstancia ésta que permite aplicar la excepción prevista para los actos viciados de nu-
lidad relativa (art. 18, LNPA) a los viciados de nulidad absoluta y a los fines del ejercicio de la potes-
tad revocatoria en sede administrativa en aquellos casos en que el acto estuviere notificado, firme,
consentido y hubiere generado derechos subjetivos en cumplimiento (art. 17, LNPA).
Un sector doctrinario (Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de pro-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

cedimientos administrativos, ob. cit., p. 86; MARCER, Ernesto A., «La suspensión en sede administra-
tiva del acto administrativo irregular, frente al art. 17 de la Ley 19.549», LL, 1981-C-306) y la jurispru-
dencia administrativa (P.T.N., Dictámenes: 234:465, 234:472, 235:446, 240:388, entre otros.) se ha
inclinado por sostener la opinión de que en los supuestos en que el vicio es manifiesto el interesado no
puede alegar el desconocimiento de la irregularidad que ostenta el acto administrativo.
De acuerdo a nuestro parecer esa conclusión —que es el producto del hecho de que la invalidez surge
a simple vista del acto—, implica una generalización indebida en tanto resulta erróneo pensar que ese
conocimiento se produce en todos los casos por parte del administrado ya que ello depende de las
circunstancias concretas, aunque sí pueda presumirse su conocimiento frente a la concurrencia de
determinadas circunstancias.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 169

se encuentra obligada a revocar el acto ante sí90 y que, incluso puede ser compe-
lida a hacerlo91. La excepción a esa regla se encuentra constituida por aquellos
supuestos en que el acto administrativo estuviere firme y consentido y hubiere
generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo92. Esto, desde la perspec-
tiva constitucional (art. 17), como vimos, trae aparejado que no puede revocarse
—en sede administrativa— un acto frente a la existencia de derechos adquiridos.
A modo ilustrativo del modo de funcionamiento de esta limitación puede citar-
se lo resuelto in re “Hernández”93. La causa tuvo su génesis en el rechazo a la
actora de la inscripción en el segundo año de la Escuela de Bellas Artes «Manuel
Belgrano» por carecer de los requisitos necesarios para ingresar a dicha escuela
en la que ya había efectuado el primer año. El Alto Tribunal al resolver consideró
que la decisión poseía un vicio en tanto había sido dictada en violación al límite al
ejercicio de la potestad revocatoria habida cuenta que existían derechos subjeti-
vos en cumplimiento, de conformidad a lo normado por el art. 17 de la LNPA.
Sin embargo, como excepción de la excepción, la doctrina94 y la jurispruden-
cia —tanto administrativa95 como judicial96— han entendido que aun frente a esa
circunstancia, esto es, la existencia de derechos adquiridos, la administración
pública puede revocar en sede administrativa cuando ha habido conocimiento del
vicio por el administrado; efectuando, de ese modo, una interpretación extensiva
de la excepción prevista en el aludido art. 18 de la LNPA para los regulares97.
Pues, en palabras de la Corte Suprema, “una interpretación armónica de los
preceptos citados conduce a sostener que las excepciones a la regla de la
estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el art. 18
—entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado— son igualmen-
te aplicables al supuesto contemplado en el art. 17, primera parte. De lo con-
trario, el acto nulo de nulidad absoluta gozaría de mayor estabilidad que el

90
Cfr. CANDA, Fabián Omar, “La suspensión de los efectos del acto administrativo en el procedi-
miento administrativo”, en A.A.V.V. - CASSAGNE, Juan Carlos (director), Amparo, medidas cautelares
y otros procesos urgentes en la justicia administrativa, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 368.
BARRA, Rodolfo C., “Efectividad de la tutela judicial frente a la administración; suspensión de
ejecutoriedad y medida de no innovar”, ED, 107:419, esp. p. 422.
91
Cfr. COVIELLO, Pedro José Jorge, La protección de la confianza del administrado: derecho compa-
rado y derecho argentino, LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 66.
92
Con relación a ello ha dicho la Corte que pudo válidamente ser dispuesta en sede administrativa la
revocación por razones de ilegitimidad del acto administrativo que acordó una pensión militar en los
términos que autoriza el art. 17 de la ley 19.549 reformado por la ley 21.686, pues si bien el acto irre-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

gular se encontraba firme y consentido, los derechos subjetivos que eventualmente hubiese generado
no se estaban cumpliendo al momento de su revocación (Fallos, 310; 1870, “Olivera”, 1987).
93
ED, 108:602.
94
CASSAGNE, J., ob. cit., p. 384; COMADIRA, Julio R., Procedimientos administrativos, ob. cit., ps.
363-364.
95
P.T.N., Dictámenes 153:213, 261:118, entre otros.
96
Fallos, 321:169, “Almagro Gabriela y otra” (1998).
97
En caso de concretarse la revocación administrativa de la medida y de impugnarse judicialmente
luego la misma, estará cargo de la autoridad pública la demostración del conocimiento de la irregula-
ridad por parte del administrado (Cfr. MARCER, Ernesto A., ob. cit., p. 306).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 170 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

regular, lo cual no constituye una solución razonable ni valiosa. Una inte-

ligencia meramente literal y aislada de las normas antes indicadas llevaría
a la conclusión de que habría más rigor para revocar un acto nulo que uno
regular cuya situación es considerada por la ley como menos grave” 98.
El fundamento que se invoca —desde los diferentes planos de análisis— para
sostener la aplicación del conocimiento del vicio al acto irregular es que, de otro
modo, se daría más protección al acto regular que el irregular. Pues, se razona de
la siguiente manera, si el acto regular puede ser revocado siempre que hay cono-
cimiento del vicio esa regla también debe aplicarse a los actos irregulares habida
cuenta que si no se estaría otorgando mayor tutela al acto irregular que al regular.
En nuestra opinión y desde la perspectiva constitucional propuesta, esa conclu-
sión es errónea en la medida en que tanto el regular como el irregular pueden ser
revocados solo cuando han sido notificados y no pueden serlo cuando han gene-
rado derechos adquiridos.
En definitiva, la Ley fundamental no permite revocar un acto administrativo
cuando existen derechos adquiridos sino que, en dicho supuesto, la administración
pública debe promover una acción de lesividad ante el Poder Judicial. En virtud de
ello, debemos colegir que tanto la interpretación doctrinaria mayoritaria, jurispru-
dencial o normativa —como ocurre con la legislación de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires99— que autoriza a revocar —tanto actos regulares como irregula-
res— cuando hay conocimiento del vicio aun frente a la existencia de derechos
adquiridos va en contra del texto constitucional.

7. Revocación por razones de mérito oportunidad y conveniencia

El acto administrativo puede extinguirse por la revocación que haga la admi-

nistración pública por razones de mérito, oportunidad o conveniencia, es decir,
porque así lo exige el bien común.
Es importante dejar en claro que para que un acto administrativo sea pasible de
revocación por motivos de interés público resulta condición necesaria que el acto
sea válido pues, de lo contrario, la administración debe revocarlo por ilegitimidad.
Esta posibilidad se encuentra contemplada en el art. 18 de la LNPA cuando
prescribe que el acto “También podrá ser revocado, modificado o sustituido
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los per-
juicios que causare a los administrados”.
El tema relativo a la extensión de la indemnización ha generado un largo deba-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

te que abordaremos en el Capítulo correspondiente cuando desarrollemos la res-

ponsabilidad del Estado por su actividad lícita.

98
Fallos, 321:169, “Almagro Gabriela y otra” (1998).
99
Es importante recordar que el art. 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la C.A.B.A.
permite la revocación del acto administrativo irregular del que han nacido derechos subjetivos en
cumplimiento en los casos en que el interesado haya tenido conocimiento del vicio.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 CAPÍTULO VII - ACTO ADMINISTRATIVO 171

Sin perjuicio de ello, diremos que la última tendencia de la Corte Federal es que
debe indemnizarse el daño emergente y el lucro cesante debidamente acreditado100.

8. Anulación judicial

El acto administrativo se extingue, asimismo, cuando el Poder Judicial declara

su nulidad en un pleito.

IX. SUBSANACIÓN

Los actos administrativos anulables (o de nulidad relativa) pueden ser saneados

de dos maneras: Primero, mediante la ratificación por el por el órgano superior, cuando
el acto hubiere sido emitido con incompetencia en razón de grado y siempre que la
avocación, delegación o sustitución fueren procedentes. Segundo, a través de la
confirmación por el órgano que dictó el acto subsanando el vicio que lo afecta.
En tal caso, los efectos del saneamiento se retrotraerán a la fecha de emisión
del acto objeto de ratificación o confirmación (art. 19, LNPA).

X. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN CÓRDOBA

Ley 5350 (T.O.6258) que rige el procedimiento administrativo en la Provincia

de Córdoba regula lo concerniente al acto administrativo.
El art. 93 se refiere al elemento subjetivo del acto al indicar que este será pro-
ducido “por el órgano competente” y, en cuanto a las formas, se prescribe que debe
dictarse “mediante el procedimiento que en su caso estuviere establecido”. A su
vez, dispone que el contenido se “ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurí-
dico y será adecuado a los fines de aquellos” lo que implica el reconocimiento de
los elementos objeto y finalidad.
Luego, el art 98 hace referencia al tema de la fundamentación al indicar que
“Todo acto administrativo final deberá ser motivado, y contendrá una relación de
hechos y fundamentos de derecho, cuando: a) decida sobre derechos subjetivos;
b) resuelva recursos; c) se separe del criterio seguido en actuaciones preceden-
tes, o del dictamen de órganos consultivos”.
Esta disposición pone en evidencia un trato diferenciado de acuerdo a la situa-
ción jurídica subjetiva que detenta el administrado, sea que ostente un derecho
subjetivo o de un interés legítimo. Pues, de su lectura podría pensarse que no re-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

sulta necesario motivar un acto cuando estén en juego intereses legítimos, lo que
es un absurdo a esta altura de evolución del Estado de Derecho dado que todo debe
ser fundamentado.

100
Fallos, 332:1367 “Zonas Francas Santa Cruz S.A.” (2009).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 08:12:46.
 Contrato y
concesión de
obra pública

Derecho
Administrativo
Contrato y concesión de
obra pública

Contratos administrativos en
particular

Después de lo expresado anteriormente, corresponde indicar ahora cuáles son

los contratos administrativos más frecuentes. En primer lugar, existen
contratos administrativos por razón misma de su objeto. Se trata de contratos
en los que necesariamente deben ser parte en su celebración la Administración
Pública. Los particulares o administrados no pueden formalizarlos entre sí, por
cuanto la materia no pertenece a su esfera jurídica. En segundo lugar, hay
contratos que sin ser administrativos por razón de su objeto, lo son a raíz de
que contienen cláusulas exorbitantes del derecho privado, y tales cláusulas
están expresamente incluidas en el contrato.

Entre los del primer grupo (contratos que son administrativos por razón de su
objeto) pueden mencionarse:

a) La concesión de servicios públicos,

b) La construcción de obras públicas,

c) La concesión de obras públicas,

d) La concesión de uso de bienes del dominio público,

e) La relación de función o empleo público,

f) De suministro,
g) De transporte,

h) De empréstito público (deuda pública),

i) De locación de servicios,

j) El mandato22,

k) La fianza23,

l) El depósito24.

Los contratos administrativos del segundo grupo (o sea los que son
administrativos por contener expresamente cláusulas exorbitantes del derecho
común) pueden responder a tantas especies como cláusulas exorbitantes de la
categoría mencionada sean concebibles jurídicamente. En estos casos, para
determinar si el contrato es o no administrativo, propiamente dicho, debe
aclararse previamente si la supuesta cláusula exorbitante de que se trate es
realmente tal, sea por su carácter inusual en el derecho privado, o porque,
incluida en un contrato de derecho privado, ella sería ilícita.

Contrato de obra pública y de concesión de obra

pública: concepto y diferencia, sistemas de contratación
y certificación de obras

El contrato de obra pública es aquel destinado a la obtención de una obra

pública, ya sea esta el resultado de un proceso de fabricación, instalación,
montaje, construcción o elaboración física o intelectual, solventado directa o

22
En ciertos casos el mandato puede constituir un contrato administrativo; vgr., cuando el Estado
actúe como mandatario de un Estado extranjero, o como mandante del mismo
23La fianza -contrato accesorio- puede revestir carácter administrativo cuando tenga relación con

un contrato de esta índole. Puede ser dada por el Estado (ver ley permanente de presupuesto,
16432, artículo 48, in fine), o a favor del Estado, como ocurre con ciertos funcionarios o
empleados públicos (decreto-ley de contabilidad 23354/56, artículo 97) que habitualmente
manejan fondos o valores públicos.
24El depósito puede determinar un contrato administrativo; por ejemplo, cuando responda a

finalidades de interés público constitutivas de funciones específicas del Estado. Así, sería
administrativo -contrato de atribución- el depósito de mercaderías en los galpones de la Aduana,
cuando dichas mercaderías vayan en tránsito, o cuando las mismas deban detenerse hasta que
se efectúan los trámites de liquidación de los derechos aduaneros. Todo lo atinente a la
percepción de derechos aduaneros implica funciones específicas del Estado, tanto más cuando
tales derechos constituyen medios para que el Estado cumpla sus finalidades esenciales: se trata
de una materia insusceptible de relaciones contractuales entre particulares.
indirectamente con fondos públicos o afectados a la disposición de un ente
público, destinada a servir directa o indirectamente a un cometido público y
cuya ejecución es de competencia de un ente público.

El contrato de concesión de obra pública es aquel celebrado entre el Estado y

un tercero, donde éste se obliga a realizar una obra (trabajo público), cuyo
pago no le será efectuado directamente por el Estado, sino por ciertos
administrados.

La diferencia con el primero radica principalmente en que en este supuesto la

obra será construida por el concesionario a su costo y a su riesgo, y la
Administración le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario
para amortizar el capital y obtener intereses de él, es decir, para cubrir las
cargas del capital y poder cubrir también los gastos de explotación (v.gr., los
derivados de la conservación de la obra puesta a cargo del concesionario, de los
gastos de personal indispensable para atender la explotación y la conservación
de algunos locales en los cuales se hace efectivo el importe que percibe el
concesionario por el uso de la obra, etc.)

La forma de pago del precio es uno de los elementos característicos del

contrato de obra pública, que permite diferenciarlo del contrato de concesión
de obra pública. En el primero es pagado por la Administración, y en el segundo
por los usuarios mediante el pago de peaje, por ejemplo, o de la contribución
de mejoras. En cuanto a los sistemas de contratación, podemos relacionar
algunos.

En el sistema denominado “por unidad de medida”, o también definido “por

precio unitario” se encuentra claramente definido cuál es el precio de cada
parte separable de la prestación a realizar. Por ejemplo, kilómetros de ruta o
autopista. Por ajuste alzado, consiste en la fijación de un precio global previo e
invariable para toda la prestación. La doctrina y la jurisprudencia han señalado
la existencia de una forma de “ajuste alzado relativo” que permite ciertos
ajustes de precio durante la ejecución del contrato, cuando se deba a
variaciones del monto de obra ejecutada en función de su comparación con lo
oportunamente presupuestado. El sistema de coste y costas, consiste en el
pago por la Administración en forma diferenciada del coste que son los
materiales y mano de obra utilizados en la ejecución de los trabajos, y de las
costas o beneficio del contratista. Este beneficio suele pactarse en un
porcentaje del monto total del coste. Tanto la ley como la doctrina y
jurisprudencia han admitido la posibilidad de implementar otros sistemas que,
generalmente, consisten en combinaciones de los ya detallados. Ello se debe a
que no existen razones de orden público que lo impidan.

Los certificados de obra pública: Son actos administrativos que, revistiendo

forma de instrumento público, prueba la existencia de un crédito parcial o
definitivo, a favor del contratista de obra pública. Es un instrumento que
acredita el monto de la obra cuya existencia la Administración ha verificado y
mensurado y determinado el quantum del crédito a favor del empresario.

El certificado no es un medio de pago, sino que certifica la cantidad de obra

realizada y no implica conformidad de la Administración con lo realizado.
Existen distintas clases de certificados de obra pública según sea el motivo de
tal constancia. Así, podemos contar con el de acopio (cuando se certifica la
compra de materiales para el inicio de las obras), de avance de obra (cuando se
certifica el porcentaje de obra ejecutado en el período –normalmente-
mensual), de mayores costos o de variación de costos (cuando se deja
constancia de los incrementos de precio ocurridos en el período
correspondiente), de anticipo financiero (cuando se certifica un monto que se
entrega al contratista para financiar el comienzo de los trabajos); o también
según cual sea su carácter: provisorio (todos los certificados extendidos
durante la ejecución de los trabajos) y final (el que se emite cuando se cierran
las cuentas al terminar el contrato)25.

Contrato de suministro

El contrato de suministro es aquel por el cual una de las partes asume frente a
la otra la obligación de cumplir prestaciones periódicas y continuadas durante
un término determinado o indeterminado en la medida que lo solicite y por
un precio fijado o a fijarse.

Existe contrato de suministro cuando la prestación a cargo del cocontratante se

relacione o vincule, directa e inmediatamente, a las funciones esenciales o
específicas del Estado, a los fines públicos propios de éste. Así, por ejemplo,
serían administrativos los siguientes contratos de suministro: 1º, cuando el
cocontratante se obliga a proveer el combustible necesario para las aeronaves
afectadas al servicio público estatal de transporte; 2º, cuando la prestación del
cocontratante consista en proveer elementos alimenticios (carne, pan,
legumbres, etc.) para el personal integrante de un regimiento.

25Paraampliar sobre contrato de obra pública y de concesión de obra pública ver: Ismael
Farrando (h) y Patricia R. Martínez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones
Depalma, 2000, pág. 368-389.
Contrato de servicio público y de concesión de
servicio público

Servicio público es aquella actividad administrativa desarrollada por entidades

estatales o por su delegación, que tiene por finalidad satisfacer necesidades
individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones materiales en
especie, periódicas y sistemáticas, que constituyen el objeto esencial de una
concreta relación jurídica con el administrado, y asegurada por normas y
principio que tienden a dar prerrogativas de derecho público a quien la cumple
para permitirle la mejor satisfacción de las necesidades colectivas.

La prestación del servicio público constituye el objeto esencial de una concreta

relación jurídica con el usuario.

Los servicios públicos se clasifican atendiendo a distintos criterios,

distinguiéndolos según las particularidades que pueden ofrecer, por ejemplo: 1)
por la titularidad del servicio (se puede hacer una primera clasificación entre los
servicios públicos a cargo del Estado-Nación y los servicios o prestaciones a
cargo de entidades locales. Tendríamos, entonces, los servicios nacionales,
provinciales y municipales); 2) por la necesidad de su prestación (serán
obligatorios si así lo preceptúa nuestra legislación o voluntarios en caso de
razones de conveniencia, necesidad y oportunidad); 3) por el carácter de su
prestación se los divide en esenciales y no esenciales; 4) por la forma de su
ejercicio podrán ser concurrentes (cuando las prestaciones administrativas
pueden efectuarse en régimen de concurrencia con los particulares), y
exclusivos (sólo el Estado los puede tener a su cargo); 5) por razón de su
utilización, ya sea necesario (los usuarios se ven forzosamente obligados a
utilizarlos por así imponerlo el interés general, por ejemplo el servicio de
educación primaria) y facultativa (aquellos que pueden o no ser utilizados por
el público, por ejemplo: transporte público de pasajeros); 6) por el carácter de
la necesidad podrán ser permanente, accidental o intermitente; 7) por la
determinación de quienes son los posibles beneficiarios los servicios podrán ser
“utiuniversi” (tienen como destinatario a la población en general) o “utisinguli”
(destinados a determinados individuos); 8) por el sujeto que presta el servicio
podrán ser propios (son los prestados por el Estado en forma directa o
indirectamente por intermedio de concesionarios) y los impropios o virtuales
(prestados por privados pero bajo el control y regulación de la Administración);
9) por la naturaleza del servicio podrán ser administrativos, industriales y
comerciales, empresas nacionalizadas y servicios públicos de naturaleza
corporativa.

El contrato de concesión de servicios públicos es aquel en virtud del cual un

ente estatal encomienda o delega a una persona, temporalmente, la
ejecución de un servicio público, otorgándole el ejercicio de cierta potestad
pública para asegurar su funcionamiento, efectuándose la explotación a costa
y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control del ente estatal
concedente.26

Se hace muy interesante el análisis de este contrato ya que constituye uno de

los arquetipos referenciales de los contratos administrativos propiamente
dicho. Sin embargo debo necesariamente remitir su estudio a otros autores que
permitan su estudio en profundidad. (Ver nota al pie 19)

Contrato de empréstito

El contrato de empréstito es aquella operación financiera mediante la cual el

Estado recurre al mercado interno o externo en demanda de fondos
(colocación de deuda pública), con la promesa de reembolsar el capital en
diferentes formas, plazos, tipos de cambio e interés.

La finalidad es la de hacerse de recursos para el financiamiento de gastos

extraordinarios del Estado. Por ello el art. 4 de la C.N., los limita a casos de
“urgencias de la Nación o empresas de utilidad nacional”, eliminando así la
posibilidad de que sean contraídos para gastos corrientes de la Administración.

El carácter jurídico del empréstito público es discutido en doctrina. No sólo se

discute si es o no un contrato, sino además si en caso de serlo constituye un
contrato administrativo o bien un contrato de derecho privado de la
Administración Pública. Exclusión hecha del empréstito llamado forzoso -que
entonces prescinde de la voluntad del administrado, y que en realidad no es un
empréstito sino una figura jurídica de otra índole-, para mí el carácter
contractual del empréstito público es evidente.

26Paraprofundizar conocimientos sobre contrato de concesión de servicios públicos ver: Ismael

Farrando (h) y Patricia R. Martínez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones
Depalma, 2000, pág. 437-467.
Otros contratos

Contrato de empleo público:

El Estado para asumir y ejecutar sus funciones, tiene la necesidad de

colaboradores que preparen y ejecuten la voluntad administrativa mediante la
declaración, determinación, resolución y decisión de os asuntos propios de las
funciones y cometidos estatales.

Necesariamente se requieren de personas físicas para que el Estado actúe, para

que tenga una inteligencia, una voluntad, una fuerza. Estos individuos son los
llamados agentes de la Administración Pública o agentes del Estado.

Respecto del régimen jurídico debemos señalar que el derecho de la función

pública o de los agentes públicos se inspira en principios que gozan de
autonomía y que son distintos de los que gobiernan las relaciones privadas de
trabajo (ley de contrato de trabajo) o los contratos civiles (locación de servicios,
locación de obra, etc.). Esta autonomía deviene de la misma C.N., que en sus
Art. 14 bis y 16, por ejemplo, consagra la estabilidad del “empleado público” y
define al principio de igualdad ante la ley en función de la admisibilidad en los
“empleos públicos”.27

Contrato de consultoría:

El mismo se encuentra regulado por la Ley 22.460 que ha determinado la

individualización de este acuerdo de voluntades que se rige por normas y
definiciones propias.

Es el contrato que regula toda prestación de servicios profesionales, científicos

y técnicos de nivel universitario cumplidos bajo la forma de locación de obra
intelectual o de servicios y realizada por firmas consultoras o consultores.
Consiste, en términos sencillos, en la contratación por parte de la
Administración Pública –ya sea centralizada como descentralizada- de servicios
de consultoría.

Con el fin de encomendar la elaboración de proyectos, ingeniería y dirección de

grandes y complejas obras públicas, la Administración recurre generalmente a
estos contratos. La consultora se encarga de la elaboración de planos, estudios
de suelos, confección de los pliegos general y especial, dirección y control de la
obra por cuenta y cargo de la Administración, etc.

27Para
profundizar el estudio de este contrato ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martínez,
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pág. 347-368.
Una característica propia de este contrato, que lo diferencia del contrato de
locación de obras en general, radica en las responsabilidades que conlleva su
celebración para las partes por su vinculación con la transferencia de
tecnología. Se establecen rigurosas cláusulas relacionadas con la
intransferibilidad de la información por ambas partes y la obligación de guardar
secreto aún después de terminado el contrato.

Contrato de propaganda y publicidad:

Es el supuesto en que la Administración contrata publicidad para la difusión de

actividad de gobierno o de información de interés público. De tal modo, esa
actividad deberá sujetarse a las pautas allí estipuladas y teniendo presente la
normativa específica que se sancione al respecto.28

Contratos de Juegos de azar: Régimen Jurídico

El Estado explota juegos de azar. Si bien, en su dinámica, las loterías y ruletas

configuran contratos aleatorios, cuadra averiguar si en los supuestos de que
tales juegos de azar los explote el Estado, el contrato entre éste y el jugador
que adquiere el billete de lotería o que apuesta a la ruleta en la sala de un
casino, constituye o no estrictamente un contrato administrativo, o si por el
contrario, sólo implica un contrato del derecho privado de la Administración
Pública.

La facultad de legislar sobre juegos de azar les pertenece a las provincias, por
cuanto no la han delegado a la Nación; suelen ejercerla como una eventual
fuente de recursos para supuestos fines de interés general.

Los referidos contratos de juego -lotería y ruleta- no son administrativos, sino

de derecho privado de la Administración Pública, pues nada tienen que ver,
directa e inmediatamente, con las funciones esenciales y específicas del Estado,
con sus fines públicos, requisito indispensable para que un contrato se tenga
como administrativo por razón de su objeto, considerado como contrato de
colaboración. Los juegos de referencia ni siquiera constituyen un servicio
público.

28Un claro ejemplo de ello es el decreto 2219/71. El mismo establecía que el Estado nacional
debía contratar toda su publicidad con TelamS.A.
Contrato administrativo innominado:

Por principio, el contrato administrativo innominado tendrá aquel carácter por

razón de su objeto; excepcionalmente podrá tenerlo por aparejar cláusulas
exorbitantes expresas del derecho privado.

El contrato es innominado, cuando no responde a categoría alguna de los

contratos administrativos típicos o clásicos (contratos nominados), y es
administrativo porque se vincula, directa e inmediatamente, a una función
esencial o específica del Estado, a un fin público de éste. Suele darse como
ejemplo de contrato administrativo innominado el de empleo, celebrado por el
Estado, bajo un régimen de derecho público, con personas que, a pesar de esto,
no tienen ni adquieren calidad de funcionarios o empleados públicos. Sin
embargo, la naturaleza administrativa de tal contrato no siempre es aceptada
por la doctrina. Para determinar con precisión si dicho contrato es o no
administrativo, propiamente dicho, es indispensable establecer si las
obligaciones asignadas a la persona contratada se vinculan o no, en forma
directa e inmediata, a las funciones esenciales o específicas del Estado, a los
fines públicos propios de éste, o si el contrato incluye expresamente cláusulas
exorbitantes del derecho privado.
Bibliografías de referencia

Avalos, E., Buteler, A. & Massimino, L. (2014). Derecho administrativo. Tomo I.

Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo, 4 Tomos. (4ta Ed.).

Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires:

Astrea.
 OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
(1964)

Sumario
1. Concepto de obra pública...................................................................... 819
1.1. Distintas acepciones de la locución “obra pública”...................... 819
1.2. Elementos de la noción de obra pública...................................... 821
1.3. Definición y comparación con el contrato de obra pública.......... 823
2. Concepto de contrato de obra pública................................................... 824
2.1. La finalidad pública en el contrato.............................................. 824
2.2. Objeto del contrato de obra pública............................................. 828
2.2.1. Es una locación de obra...................................................... 828
2.2.2. Puede referirse a inmuebles, muebles u objetos incor-
porales..................................................................................... 830
2.2.3. Contratos de obra pública por accesoriedad...................... 832
2.3. Sujetos del contrato de obra pública............................................ 836
2.3.1. La administración nacional................................................ 837
2.3.2. Entes descentralizados....................................................... 837
2.3.2.1. Entes autárquicos.................................................. 837
2.3.2.2. Empresas del Estado............................................. 839
2.3.2.3. Sociedades del Estado........................................... 839
2.3.3. Entes no estatales y provinciales....................................... 840
2.3.4. Conclusiones........................................................................ 841
2.4. Definición de contrato de obra pública........................................ 841
 OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE OBRA PÚBLICA1
(1964)

1. Concepto de obra pública

1.1. Distintas acepciones de la locución “obra pública”

La locución “obra pública” no es empleada con un significado único: La simpli-

ficación del lenguaje ha hecho que se designe con tal nombre a dos conceptos
jurídicos que, si bien están relacionados en alguna medida, tienen sin embargo
fundamentales diferencias entre sí.
Algunos autores extranjeros distinguen “obra pública” y “trabajo público;”
dentro de la segunda expresión comprenden: a) Los trabajos realizados di-
rectamente por la administración, b) los trabajos realizados por particulares
mediante contratos de concesión de obra pública, c) los trabajos realizados por
particulares mediante sistemas mixtos tales como el de “dirección interesada,”
d) los trabajos realizados por particulares mediante contratos de obra pública
con la administración.2
Esa noción no es por supuesto equivocada, aunque por lo que respecta al derecho
argentino no presenta actualmente interés. En efecto, en nuestro país, a resultas
de una antigua prédica estatista, no se presentan en la práctica los contratos de
“dirección interesada” ni los de “concesión de obra pública;” por otra parte, los
trabajos realizados directamente por la administración son igualmente escasos.
A resultas de tales circunstancias, la casi totalidad de los trabajos públicos son
efectuados mediante el sistema de “contratos de obra pública;” de allí entonces que
los conceptos que interese destacar y comparar, al menos por ahora en el derecho
argentino, sean precisamente los de “obra pública” y “contrato de obra pública.”

1
Publicado originalmente en la revista Rassegna dei Lavori Pubblici, n° 5, Roma, 1964, p. 485
y ss.; reproducido y actualizado en Contratos administrativos. Regímenes de pago y actualización,
t. I, Buenos Aires, Astrea, reimpresión 1982, p. 43 y ss.
2
Ver por ejemplo Sandulli, A ldo, Manuale di diritto amministrativo, Nápoles, 1957, p. 420;
Waline, M arcel , Droit Administratif, 5ª ed., París, 1950, p. 439 y ss.; etc.
820 marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo

En un primer sentido la frase “obra pública” designa a un cierto tipo de muebles

o inmuebles estatales afectados a fines de utilidad general: Son “obras públicas,”
en este sentido, los puentes, caminos, edificios públicos, etc.
En un segundo sentido la frase se identifica por extensión con el concepto de
“contrato de obra pública,” y designa por ello a los contratos realizados por la
administración con particulares para que estos construyan, por ejemplo, tales
puentes, caminos o edificios.
Aparte de la obvia distinción de que en el primer caso nos estamos refiriendo a
un tipo de cosas y en el segundo a un tipo de contratos, existen otras diferencias
importantes:
1) No todas las obras públicas (primer sentido) se han hecho mediante “con-
tratos de obra pública:” Puede haberlas también realizadas:
a) Por los contratos de “dirección interesada” o “concesión de obra pública” ya
mencionados;
b) por la propia administración, directamente;
c) por particulares actuando por su propia cuenta y como obras privadas, pero
que después las han traspasado al Estado por algún título traslativo de dominio,3
pasando a servir un interés público.
2) No todos los “contratos de obra pública” tienen por objeto la construcción
de una obra pública. Es ésta, tal vez, la diferencia más llamativa y comprende
tres hipótesis distintas:
a) El “contrato de obra pública” puede referirse a la construcción de un mueble
o inmueble que no esté afectado a fines de utilidad general y el cual no será pues,
una vez terminado, “obra pública” en el primer sentido;4

3
Conf. en esta hipótesis Sayagués L aso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, t. II,
Montevideo, 1959, p. 87; M arienhoff, M iguel S., Tratado del dominio público, Buenos Aires, 1960,
p. 117; Vedel , Georges, Droit administratif, París, 1961, p. 667 y ss.; Waline, op. cit., p. 443. in
fine. En contra Cianflone, A ntonio, L’appalto di opere pubbliche, Milán, 1957, p. 6; al respecto ver
infra, nota 11.
4
En sentido similar señala A ntonino Vítale, voz “Lavori pubblici,” en el Nuovo Digesto Italiano,
t. VII, Turin, 1938, p. 560, que la obra que se ejecuta mediante este contrato puede tener carácter
“dominial’’ o “patrimonial,” es decir, pertenecer al dominio público o privado del Estado. Bielsa ,
R afael , Derecho administrativo, 5ª ed., t. II, Buenos Aires, 1955, p. 549, afirma lo mismo respecto
a nuestro derecho positivo, aunque lo critica; Waline, por su parte, sostiene que incluso puede
tratarse de trabajos sobre inmuebles de propiedad de particulares. (Op. cit., p. 443.) Comparar
el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en F. C. Buenos Aires al Pacífico v. Consejo
Agrario Nacional, 1946, LL, t. 42, p. 820 y ss., que admite dos conceptos de “obra pública:” Uno
restringido, equiparable al dominio público, y otro amplio, comprensivo de toda obra hecha por el
Estado; en el primer caso, el fallo coincidiría con la tesis expuesta en el texto; no así en el segundo.
Ver también Duez , Paul y Debeyre, Guy, Traité de droit administratif, París, 1952, p. 916, nota
1; comparar L aubadère, A ndré de, Traité élémentaire de droit administratif, París, 1957, p. 799 y
801, núms. 1618 y 1623.
 obra pública y contrato de obra pública (1964) 821

b) el contrato puede también referirse a la creación de objetos incorporales, los

que tampoco serán considerados “obras públicas,” dado que tal concepto, según
ya dijimos, está restringido a las cosas;
c) el contrato puede tener por objeto la reparación o mantenimiento de una
obra pública, y en tal caso el resultado del contrato tampoco es en sí una obra
pública, desde que ella existe ya con anterioridad.5
3) Por último, no todos los contratos de obra pública, aunque tengan por finali-
dad la construcción de una obra pública, dan su fruto: El contrato puede terminar
por rescisión por culpa de alguna de las partes, u otras causas sobrevinientes,
sin que se haya podido todavía realizar la obra pública proyectada.
En conclusión, la correspondencia entre los conceptos de “obra pública” y
“contrato de obra pública” es limitada. El contrato de obra pública no implica la
construcción de la cosa obra pública, y viceversa: La existencia de la cosa obra
pública no presupone la ejecución de un contrato de obra pública. Dicho en otras
palabras, el contrato de obra pública tiene por objeto la realización de un deter-
minado trabajo, pero este trabajo no presupone, ni condiciona, la existencia de
una “obra pública.”
Esta disociación conceptual proviene en parte de que la primera noción, de “obra
pública,” ha sido influenciada fundamentalmente por la doctrina, tomando como
base en el derecho argentino normas del Código Civil, mientras que la segunda
noción, o sea “contrato de obra pública,” ha sido determinada en buena medida
por la práctica y el régimen de las leyes particulares que han reglamentado este
tipo de contrato. Pero, de todos modos, ni uno ni otro concepto son pacíficos en
la doctrina.

1.2. Elementos de la noción de obra pública

Los elementos de la noción de “obra pública” que aquí adoptamos son cuatro: 1)
Se trata de una cosa mueble o inmueble, 2) de construcción artificial, es decir,
realizada por la mano del hombre (por oposición a los bienes que existen en el
estado en que los ofrece la naturaleza), 3) de propiedad del Estado, 4) afectada
a fines de utilidad general.
1) El primer elemento de la noción es tal vez el que dá lugar a más tajantes
discrepancias: Mientras que en Francia el concepto de obra pública es reservado
exclusivamente a los inmuebles,6 entre nosotros se sostiene que puede tratarse
tanto de una cosa mueble como inmueble.7

5
Sayagués L aso, op. cit., p. 87, nota 2.
6
Ver por ejemplo Vedel , op. cit., p. 672; también en otros países: Cianflone, op. cit., p. 3; Sayagués
L aso, op. cit., p. 87.
7
Bielsa , op. cit., pp. 349 y 350; M arienhoff, op. cit., pp. 93-98.
822 marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo

La importancia de la cuestión reside más que nada en relación al concepto

de dominio público; el art. 2340, inc. 7° del Código Civil incluye dentro de éste
a las “obras públicas, construidas para utilidad o comodidad común;” por ello
la problemática pertenece en realidad al tema del dominio público.8 Sólo cabe
aquí decir que si se toma el citado artículo del Código Civil, sería de aplicación
el criterio “Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus,” ya que si la ley
no establece la restricción del concepto de obra pública refiriéndolo únicamente
a los inmuebles, no cabe tampoco al intérprete, en este caso, hacerla.
2) El segundo elemento de la noción consiste en que “toda obra pública es
siempre, indefectiblemente, una creación humana;” “No hay obras públicas cuya
existencia física sea extraña a la mano del hombre.”9 De allí que la obra pública,
una especie dentro del género del dominio público, forme parte del llamado domi-
nio público artificial.10 Se excluyen en consecuencia del concepto de obra pública
todos aquellos objetos de origen natural, es decir, cuya existencia no depende de
la intervención del hombre.
3) El tercer elemento de la noción es que se trata de bienes de propiedad de
un ente estatal.
No se requiere forzosamente que sea el Estado quien los haya construido ni
hecho construir por su cuenta, pues puede ocurrir que los adquiera por compra,
expropiación, o cualquier otro título traslativo de dominio, de un particular que
los haya ejecutado por su propia cuenta y por sus propios medios, o que a su vez
los haya adquirido de un tercero;11 por ejemplo, una estatua realizada privada-
mente por un escultor, sin encargo previo del Estado, y que una vez terminada
sea comprada o expropiada por éste y afectada al uso público como monumento,
constituirá en cuanto monumento una obra pública, a pesar de no haber sido
construida por el Estado ni por cuenta o encargo de él.
Pero si bien no se requiere que la obra haya sido construida directa ni indi-
rectamente por el Estado, si se requiere que le pertenezca. Se admite que puede
tratarse tanto del Estado central como de un Estado provincial o de una entidad

8
M arienhoff, op. cit., pp. 93-98.
9
M arienhoff, op. cit., p. 37.
10
M arienhoff, op. loc. cit.
11
Ver Sayagués L aso, op. cit., p. 88; Waline, op. loc. cit.; M arienhoff, op. cit., p. 117. En contra
Cianflone, op. cit., p. 6, aunque no da ningún fundamento para su criterio de que sólo hay “obra
pública” cuando ella es resultado de un “trabajo público.” Según lo repetimos más abajo, es de des-
tacar que el adjetivo “público” tiene un significado distinto en cada una de las expresiones citadas:
En la obra pública, “pública” se refiere al fin de la obra; en el trabajo público, en cambio, se refiere a
la persona (pública) por cuya cuenta el trabajo es realizado. Se trata pues, en el primer caso, de un
elemento teleológico o finalista, y en el segundo de un elemento subjetivo u orgánico. No es posible
por ello superponer ambos adjetivos y establecer una correspondencia necesaria entre las nociones
de “obra pública” y “trabajo público” o “contrato de obra pública.”
 obra pública y contrato de obra pública (1964) 823

descentralizada; pero no puede aceptarse que sea obra pública la que pertenece
a una persona no estatal, aunque sea de naturaleza pública.12
4) El cuarto elemento, o sea el que la obra pública se halle referida a un fin de
utilidad general, encuentra cierto fundamento positivo en el inc. 7° del art. 2340
del Código Civil. Allí se habla de las “obras públicas, construidas para utilidad
o comodidad común,” concepto de gran latitud, que permite su asimilación a la
noción de “utilidad general” que ofrece parte de la doctrina.
La determinación de qué es utilidad o comodidad común constituye, desde
luego, un arduo problema, que depende en gran parte del análisis de cada caso
concreto y no puede someterse a patrones rígidos; pero puede indicarse que nunca
debe quedar como mera formulación abstracta: Para poder afirmar en tal o cual
situación que una obra sirve a la comodidad común, será necesario demostrar en
qué consiste esa comodidad de que gozan un cierto número de individuos, indi-
vidualmente considerados del común del pueblo; de otro modo se corre el riesgo
de transformar el requisito de la “utilidad o comodidad común” en un elemento
conceptual superfluo y carente de rigor científico.13

1.3. Definición y comparación con el contrato de obra pública

Con todo ello podemos llegar a la noción de obra pública: Es la cosa mueble o
inmueble construida para utilidad o comodidad común, que pertenece a una
entidad estatal.
Sus diferencias conceptuales con el contrato de obra pública son:
1) La obra pública es una cosa mueble o inmueble; el contrato de obra pública
puede versar sobre: a) La construcción de una cosa mueble o inmueble, b) la manu-
tención, reparación, ctc., de tales cosas, c) la elaboración de un objeto incorporal.

12
Ver Sayagués L aso, op. cit., p. 88. Comp. Vítale, op. cit., p. 560 y ss. No entramos aquí a la otra
discusión acerca de si los bienes del dominio público pertenecen el Estado en cuanto sujeto de derecho,
o al pueblo en cuanto comunidad poiitica; al respecto puede verse Villegas Basavilbaso, Benjamín,
Derecho administrativo, t. IV, Buenos Aires, 1952, pp. 105 y 106, y M arienhoff, op. cit., p. 52 y ss.
13
En realidad, a pesar de que es el mismo Código Civil el que da sustento sustento para una
distinción teleológica entre bienes del Estado destinados a la utilidad o comodidad común, y bienes
del Estado que no estén destinados de tal modo, todo parece indicar que esa distinción carece de
sustento táctico y teórico suficiente. Por de pronto y como señalamos en Derecho administrativo de
la economía, Buenos Aires, 1967, p. 360, prácticamente todos los bienes del Estado se encuentran
en la primera condición y no en la segunda, dado que usualmente se interpreta que no sólo debe
comprenderse el uso directo y general de los habitantes, sino también el uso indirecto que se realiza
a través de los servicios públicos. (Así M arienhoff, Tratado del dominio público, Buenos Aires, 1960,
p. 114.) Repetimos así nuestra pregunta de entonces, si todos los bienes del Estado afectados a un
uso público directo o indirecto integran el dominio público, ¿qué bienes tiene el Estado que no estén
directa o indirectamente afectados al uso público, qué bienes que no sirvan a la utilidad o comodidad
común? Ya que el Estado, por definición teórica al menos, se concibe solamente como organización
destinada a satisfacer el bien común y no intereses privados “suyos” como persona jurídica... Ver
también nuestro Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, 1974, t. I, cap. VI, § 3, in fine.
824 marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo

2) La obra pública debe servir a la utilidad o comodidad común; el contrato

de obra pública, en el derecho positivo argentino,14 no requiere conceptualmente
que su objeto sirva a esa finalidad.
Esta última diferencia demuestra que el empleo del adjetivo “público” tiene
distinta significación y alcances según sea el empleo que se dé a la locución: En
el contrato de obra pública, la adjetivación “pública” no se refiere a una presunta
finalidad de tal índole, que el mismo deba necesariamente perseguir, sino que
tan sólo tiende a calificar la persona que lo celebra (una entidad pública, esto es,
estatal);15 en la obra pública, en cambio, la adjetivación mencionada está más
bien referida a la finalidad que la obra cumple. (La finalidad pública o de interés
general, la utilidad o comodidad común.)

2. Concepto de contrato de obra pública

2.1. La finalidad pública en el contrato

Lo antedicho deja ya configurado el concepto de “obra pública,” pero no pasa de ser

todavía una mera aproximación al otro concepto, el de “contrato de obra pública.”
Pero en ello adelantamos ya algo del problema de fondo al cual nos vamos a
referir ahora: La legislación argentina no se ajusta al concepto doctrinario de
“contrato de obra pública.”
En efecto, aún sin tomar en cuenta las discrepancias entre las distintas doc-
trinas, hay por lo menos una oposición fundamental entre la noción doctrinaria
media y la legislativa argentina: Mientras que la doctrina sostiene, en forma
aparentemente concordante con la noción de “obra pública,” que el “contrato de
obra pública” debe tener igualmente una finalidad o destino de bien común, etc.,
la ley argentina exige solamente que sea financiado con fondos del Tesoro de la
Nación, y no requiere finalidad alguna que el contrato deba llenar.16
Esta diferencia entre las nociones doctrinaria y legal de “contrato de obra
pública,”17 se debe a que la primera está referida a un sistema doctrinario. (Al
establecer un nexo ideológico entre tal concepto y la noción de obra pública.) La
segunda, en cambio, constituye una caracterización eminentemente empírica, y
al calificar a la labor por el dinero con que se le paga, elimina la apreciación de
si ella sirve o no a un interés general.

14
Ver infra, § 9.
15
En sentido similar, Vitale, op. cit., p. 560.
16
Dice el art. 1º de la ley 13.064: “Considérase obra pública nacional toda construcción o trabajo o
servicio de industria que se ejecute con fondos del tesoro de la Nación, a excepción de los efectuados
con subsidios, que se regirán por ley especial, y las construcciones militares que se regirán por la
ley 12.737 y su reglamentación y supletoriamente por las disposiciones de la presente.”
17
Adviértase que nosotros nos hemos inclinado en principio por la noción legal al hacer la com-
paración entre los conceptos de obra pública y contrato de obra pública, en cuanto hemos dicho que
este último no persigue necesariamente una finalidad de interés público.
 obra pública y contrato de obra pública (1964) 825

La doctrina argentina se mantiene hasta ahora firme en negar valor científico

al concepto legal;18 sin embargo, éste se mantiene vigente desde 1876, en que
fue sancionada la ley de obras públicas nº 775, hasta la fecha, en que rige la ley
13.064. (Desde el año 1947.)
A lo largo de estos años, la práctica administrativa y la experiencia judicial han
debido aplicar tales leyes, y ceñirse a tales conceptos, y si bien no han elaborado
una noción que contradiga a la doctrinaria, no por ello han dejado de aplicar el
criterio que surge de la ley que, precisamente, no responde al desiderátum doc-
trinario. La jurisprudencia no ha exigido nunca formalmente, para considerar a
un contrato como de obra pública, que éste tenga finalidad determinada alguna,
aunque a veces haya hablado incidentalmente de una tal finalidad.
A consecuencia de ello tenemos en la actualidad una noción práctica e informal
de contrato de obra pública, que surge de la aplicación de la ley vigente y que
se ha fortalecido de manera considerable a través de los años. Cierto es que tal
noción adolece de obvias imperfecciones, pero es de hacer notar que en algo al
menos pareciera haber triunfado: En prescindir del criterio del “interés público”
o “afectación al uso público,” “interés general,” etc., para caracterizar la labor
de obra pública.
No olvidamos que el jurista no debe hacer variar los principios científicos a cada
reforma ocasional de un legislador inconstante, pues con ello se reduciría a ser
un mero legista, un simple herme-neuta de las palabras de la ley. Subordinarse
a ello, renunciando a la vigencia universal de los principios jurídicos, reduciría a
la nada su labor. Pero con todo, hay algo que llama la atención en esta legislación
presuntamente acientífica: Su perduración en el tiempo, y la pacífica aplicación
que ha tenido en lo que constituye su principal oposición al criterio doctrinario.
Este, en cuanto incluye la noción de “utilidad general,” etc., no ha sido adoptado,
sino rechazado por los que viven en la aplicación del derecho.
Igual criterio ha sido seguido por las leyes provinciales, y por los proyectos de
reformas más recientes.19
18
En particular Bielsa , op. loc. cit.; Greca , A lcides, Régimen legal de la construcción, Buenos
Aires, 1956, p. 210 y 211. Riéffolo Bessone, José F., Contrato de obra pública, Buenos Aires, 1946,
por su parte, superpone ambos conceptos: Considera que “son obras públicas las construidas con
fondos del Estado y destinadas a la utilidad común” (p. 36): Similar concepto da Sáenz , Carlos
M aría , “Las obras públicas en nuestra legislación positiva,” en Rev. de la Fac. de Cs. Ec., Com. y
Pol., 1949, nº 58/9, p. 123.
19
En tal sentido el autor del “Proyecto de Código de Obras Públicas para la Provincia de Buenos
Aires’’ (La Plata, 1960), el Dr. Homero C. Bibiloni, establece en el art. 1-11-1-1 (libro I, título II, cap.
I, art. 1) que “Todas las construcciones, trabajos, instalaciones y obras en general que ejecute la
Provincia por intermedio de sus reparticiones, por sí o por medio de personas o entidades privadas
u oficiales, con fondos propios o de aportes nacionales, municipales o de particulares, se someterán
a las disposiciones de este Código.” Obsérvese que se habla de fondos propios o de aportes de otros
entes, pero que no se exige en modo alguno que la obra a realizarse tenga un interés público o una
finalidad de interés general, etc. Y es de destacar que ninguno de los miembros de la Comisión
Revisora planteó en ningún momento cuestión alguna respecto a la ausencia de tal requisito. (Ver
826 marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo

Existen también, es cierto, algunos antecedentes en los que se habla de que el

contrato debe tener una finalidad pública;20 pero nunca se llegó a fundar concre-
tamente una decisión en esa circunstancia, ni en forma principal ni accesoria,
por lo que en realidad no constituyen verdaderos precedentes, sino que son tan
sólo “dicta” carentes de valor práctico y científico.
Todo esto no demuestra de por sí que la omisión encontrada en la noción em-
pírica de contrato de obra pública sea mejor ni más correcta que la afirmación
doctrinaria: Pero sí que la noción doctrinaria no responde a las necesidades y
realidades de la experiencia. Y si tomamos esta afirmación como punto de par-
tida para una mayor elaboración, advertimos enseguida que la noción empírica
de contrato de obra pública seguirá en ese aspecto manteniendo su vigencia a
pesar de todos los embates doctrinarios de que se la haga objeto, por las mismas
razones que ha estado en pie hasta ahora: Y que puede considerarse como im-
probable que una reforma legislativa o jurisprudencial quiera sustituir el lato
criterio vigente por al más estrecho y escurridizo principio teórico del “interés
general” o similares.
Ello, a nuestro juicio, debe ya ser justificación suficiente para que el jurista
dedique su atención al análisis y elaboración del concepto que le ofrece el derecho
positivo, para permitir a estudios posteriores, si acaso, una nueva valoración de
sus bondades y defectos.
Por lo demás, cabe abrigar serias dudas, incluso en el plano doctrinario, acerca
de la corrección científica del elemento “fin” en la noción del contrato analizado. Si
ese elemento estuviera restringido a lo que constituya un fin público inmediato,
o un uso público directo por parte de la comunidad, la distinción tendría sentido,
pues en tal caso no todas las obras contratadas por la Administración servirían
a esos propósitos ni serían por ende contratos de obra pública. Sin embargo,
dado que buena parte de la doctrina no efectúa esa restricción, y expresa que
el fin público puede ser inmediato o mediato, y que el uso público que se haga
de la obra podrá ser directo o indirecto, entonces tal caracterización se torna
inoperante, y puede llegar a decirse, con Vítale, que poco importa caracterizar
dicho fin público, ya que lo esencial es que la obra sea ejecutada por cuenta de

“Estudios y aprobación técnica del Proyecto de Código de Obras Públicas para la Provincia de
Buenos Aires,” La Plata, 1961.)
Más recientemente, en el Anteproyecto de Ley de Obras Públicas Nacionales preparado por la
Comisión integrada por los doctores F errer Moyano, Rodríguez Vida y Avila , se dice en el art. 1:
“Considérase obra pública nacional toda construcción o trabajo o servicio de industria: a) que se
ejecute con fondos del Tesoro de la Nación, a excepción de los efectuados con subsidios que se regirán
por ley especial; b) que independientemente del origen de los fondos, se contrate con la Administra-
ción Nacional, sus dependencias descentralizadas o las empresas del Estado.” Nuevamente aquí es
notoria la ausencia de un requisito determinado referente a la finalidad de las obras o del contrato.
20
Por ejemplo Cám. 2ª de Apel. de La Plata, Compañía General de Obras Públicas, 1937, en LL,
t. 6, p. 1050, y Borneo, 1938, LL, t. 12, p. 326; Comisión Arbitradora de la ley 12.910, Fallos, t. I,
Buenos Aires, 1952, p. 17 y ss.
 obra pública y contrato de obra pública (1964) 827

un ente público, “el cual por el sólo hecho de la construcción no puede tener sino
fines públicos.”21 Tal afirmación no peca de incorrecta, pero importa establecer
que la finalidad pública que pueda existir en el contrato de obra pública no es en
absoluto diferenciable de la finalidad pública que pueda perseguir en cualquier
otra actividad que realice; que su fin es “público” por el sólo hecho de ser un ente
público y no una particular el que lo realiza.22
En sentido similar ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
“Todas las que ejecute el Estado, como persona del derecho público, o como per-
sona jurídica, en sus bienes públicos o en sus bienes privados, será, pues, en el
sentido «genérico» de la expresión, una obra pública;” “...la verdad es que todo lo
construido por cuenta de la administración pública, en cuanto obra de ella, no
puede considerarse obra privada, puesto que no la especifica el exclusivo interés
de los particulares en cuanto tales, sino el de la comunidad regida por la admi-
nistración pública que la construye.”23
Parece ser evidente, entonces, que querer aclarar en la noción de “contrato de
obra pública” que el Estado persigue una finalidad pública (interés general, etc.)
al celebrarlo, no es sino una redundancia; no hay pues justificación doctrinaria
para la inclusión de ese “requisito” en la noción respectiva.
Pero, además, es de advertir que esta finalidad pública que encontramos en
el contrato no es en rigor la misma finalidad pública que existía en la cosa obra
pública: La de la cosa obra pública es en cierta medida más concreta, y no la ha-
llamos en todas las demás cosas del Estado; la del contrato es amplísima (como
que cualifica nada más que la presencia del Estado) y la hallamos en todos los
otros contrtos de locación de obra efectuados por el Estado. Y eso hace innecesario
hablar de finalidad pública en el contrato en sí.
En definitiva, “La distinción entre las locaciones de obra privadas y públicas
reposa sobre la persona del comitente: Son privadas las locaciones de obra en las
cuales el comitente es un particular, públicas aquellas en las cuales el comitente
es el Estado u otro ente de derecho público. Es en cambio indiferente al destino
de la obra, o una eventual conexión de ésta con otra de naturaleza pública.”24

21
Vitale, op. cit., p. 560.
22
Esto, por supuesto, linda ya con la teoría general del derecho administrativo, y es cosa harto
discutida. Lo que aquí afirmamos entronca con nuestro concepto de “función administrativa,” que
abarca toda la actividad de los órganos administrativos (ver nuestro Tratado de derecho administra-
tivo, Buenos Aires, 1974, t. I, cap. VII) y también con nuestro concepto de acto administrativo, que
no admite la existencia de “actos privados” de la administración (ver nuestro El acto administrativo,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, y el t. III del Tratado, cap. II, § 10.
23
F. C. Buenos Aires al Pacífico c. Consejo Agrario Nacional, 1946, LL, t. 42, p. 820 y ss.
24
Rubino, Domenico, L’ppalto, Turin, 1958, p. 43.
828 marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo

2.2. Objeto del contrato de obra pública

2.2.1. Es una locación de obra

¿Qué es el contrato de obra pública? ¿Una locación de servicios, una locación de

obra, una compraventa, un contrato innominado?
La doctrina y la jurisprudencia argentinas se han pronunciado uniforme-
mente en el sentido de que se trata de una locación de obra,25 y ése es el criterio
que consideramos acertado. La duda, si acaso, se presentaría en relación a la
locación de servicios; pues bien, a este respecto cabe recordar que los criterios
propuestos para establecer la distinción entre locación de servicios o de obra son
básicamente tres:
a) El criterio basado en la subordinación o dependencia que existiría en la
locación de servicios y faltaría en la de obra. Este criterio, aunque compartido por
varios autores en el derecho privado,26 no ofrece para este caso solución alguna
convincente, pues si bien permite determinar que el contratista de obra pública
está realmente bajo la dependencia de la administración, y supeditado a sus ór-
denes y autorizaciones —lo que parecería indicar que se trata de una locación de
servicios— no alcanza a aclarar si esa subordinación se debe a la naturaleza del
trabajo (hipotéticmente, locación de servicios), o a que se trata simplemente de un
contrato administrativo, en el que sobresale como nota distintiva y de principio,
por lo menos en lo que respecta al derecho argentino vigente, precisamente la
subordinación jurídica del co-contratante respecto de la administración, cual-
quiera sea la forma que el contrato adopte. (Servicios, suministro, obra.)27 Y la
conclusión parece ser que esa subordinación que encontramos se debe tan sólo a
que se trata de un contrato administrativo, y no a que se trate de una locación de
servicios. Por lo tanto, este criterio debe ser desechado para indicar la naturaleza
jurídica del contrato de obra pública.
b) El criterio basado en el modo de retribución aporta razones para considerar
al presente como contrato de locación de obra, que lo determinante sería —por
contraste con la locación de servicios— que el pago se realiza en proporción a
la obra ejecutada y no a la duración temporal del trabajo. Sin embargo, ello no
es de por sí decisivo, pues la ley de obras públicas no exige necesariamente que
25
Ver infra, nota 28. Incidentalmente, es de señalar que afirmar que un contrato es “locación
de obra’’ implica destacar la estructura interna del contrato, pero no presupone en modo alguno
sostener que se trata de una locación de obra regida por el derecho privado. El concepto “locación
de obra” es una noción jurídica, de la teoría general del derecho, y no es privativa del derecho civil,
aunque sea éste quien la haya estudiado más.
26
Por ejemplo Salvat-Acuña A zorena , Fuentes de las Obligaciones, t. II, Buenos Aires, 1952,
p. 324, nº 1194; Borda , Guillermo, Contratos, t. II, Buenos Aires, 1962, p. 15; Spota , A lberto G.,
Tratado de la locación de obra, 2ª ed., t. I, Buenos Aires, 1952, p. 39, apartado d).
27
Berçaitz , M iguel A ngel , Teoría general de los contratos administrativos, Buenos Aires, 1952,
nº 103 y ss., p. 200 y ss., p. 214.
 obra pública y contrato de obra pública (1964) 829

el pago se efectúe de acuerdo a la obra realizada. El art. 48 de la ley 13.064

implícitamente se refiere a este sistema de pago, por cierto, cuando dispone
que los intereses a que tendrá derecho el contratista por demoras en los pagos,
se liquidarán a la tasa fijada por el Banco de la Nación “para los descuentos
sobre certificados de obra;” dado que los certificados de obra son precisamente
constancias del trabajo realizado, que se emiten regularmente a fin de efectuar
los pagos respectivos en proporción a ese trabajo u obra efectuado, pareciera
ser que la ley está contemplando implícitamente este modo de retribución. Pero
no obstante esa referencia tácita del art. 48 de la ley, es terminante para esta
cuestión el art. 45 de la misma ley, el cual establece que “Las condiciones de pago
se establecerán en los pliegos de condiciones generales y en los particulares de
cada obra.” De allí surge que nada obsta para que en contrato determinado se
establezca como modo de retribución el pago en relación al tiempo trabajado y
no a la obra realizada; con lo cual pierde certeza la solución a que nos lleva al
criterio de distinción analizado.
c) El criterio que analiza el resultado buscado por las partes28 es el que en
forma más ciara indica la solución a que arribamos al comienzo, y en que están
contestes doctrina y jurisprudencia: Que estamos ante una locación de obra.
En efecto, si lo que distingue a la locación de servicos de la locación de obra es
el objeto que persiguen los contratantes, a saber: 1) El trabajo mismo, la actividad
del co-contratante con independencia del resultado; la tarea en cuanto fin (loca-
ción de servicios), ó 2) la obra resultante de ese trabajo, el producto terminado;
el efecto del servicio o trabajo (locación de obra), entonces parece ser bastante
claro que nos encontramos frente a una locación de obra, por cuanto la ley da por
supuesto que el contrato de obra pública arriba a la terminación de las obras, o
sea, contempla el resultado del trabajo del contratista.
Esto último se aprecia desde la denominación misma del cap. VI, titulado “De
la recepción de las obras;” allí la ley indica y acentúa que este contrato desemboca
necesariamente en la terminación y entrega de un trabajo determinado, y no en la
mera prestación del servicio durante un período de tiempo. El art. 40 lo corrobora,
al expresar que “Las obras pódrán recibirse total o parcialmente...;” igual conte-
nido tiene el art. 41, al disponer que “La recepción definitiva se llevará a efecto
tan pronto expire el plazo de garantía... siendo durante ese plazo, el contratista
responsable de la conservación y reparación de las obras...;” lo mismo ocurre con
el art. 42, de acuerdo al cual “En los casos de recepciones parciales definitivas, el

28
Este criterio ha sido usado a veces principalmente, p. ej., Spota , op. cit., p. 37 y ss.; Salas,
Acdeel Ernesto, Código Civil y leyes complementarias anotadas, t. II, Buenos Aires, 1957, p. 926,
y los fallos que cita; otras veces se lo ha usado accesoriamente, e incluso en algunos casos nada más
que como criterio general orientador, p. ej. Borda, op. cit., p. 14. En la jurisprudencia y en la práctica
administrativa, expresa o implícitamente, siempre ha sido éste el criterio rector para determinar
la naturaleza del contrato. (Servicios u obra.) Ver infra, nota 28.
830 marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo

contratista tendrá derecho a que se le devuelva o libere la parte proporcional de

la fianza...” Por último, la cuestión queda totalmente zanjada con los arts. 43 y
44, en los cuales la ley supedita la cancelación de la fianza a la comprobación de
que la obra terminada esté correctamente ejecutada. (“Si las obras no estuviesen
ejecutadas con arreglo a las condiciones del contrato...,” art. 43.)
En conclusión, en el contrato de obra pública el resultado buscado por las
partes es el producto terminado, la obra resultante del trabajo del contratista, y
por lo tanto el mismo es una locación de obra; tal es la solución imperante en la
doctrina y jurisprudencia nacionales.29

2.2.2. Puede referirse a inmuebles, muebles u objetos incorporales

Establecido que nos encontramos ante la locación de obra, se presenta ahora

el problema de determinar si la misma puede referirse tanto a objetos muebles
como inmuebles u objetos incorporales, según es la solución del derecho civil,30
o si en cambio debe referirse exclusivamente a la construcción, reparación, etc.,
de un inmueble, según es la solución de gran parte de la doctrina extranjera.31
La cuestión dista mucho de ser meramente teórica, y puede incluso decirse que
constituye aún hoy uno de los puntos álgidos de la práctica argentina en materia
de contratos administrativos. En efecto, si concluyéramos en que contrato de obra
pública es únicamente la locación de obra referida a inmuebles, resultaría que
numerosos contratos celebrados por el Estado para la construcción de objetos mue-
bles (por ejemplo la construcción de locomotoras, dragas, etc.) serían contratos de
suministros, regidos por la ley de contabilidad y el reglamento de compraventas
del Estado, y no por la ley de obras públicas, a pesar de ser locaciones de obra.
Ello es importante porque en el contrato de suministros no era de aplicación
hasta la ley 21.391 el reajuste de precios, y los precios pactados son invariables
cualquiera sea el aumento de costos que se produzca con posterioridad a la oferta;
mientras que en el contrato de obras públicas, por imperio de la ley 12.910 y sus

29
Cám. Civ. 1° La Plata, JA, t. 39, p. 245, Gutiérrez, 1932; Cám. Comp. Cap., LL, t. 53, p. 121,
124, Salamone, 1942; Cám. 1ª de Apel. de Rosario, LL, t. 57, p. 298, 306, Bugnone y Cía., 1948;
Cám. Nac. Civil, sala F., LL, t. 96, p. 358, JA, t. 1959-VI, p. 65, D'Amato, 1959; Suprema Corte de
Mendoza, LL, t. 97, p. 342, Omatti, 1959; Cám. Nac. Fed., Sala Civ. y Com., LL, t. 105, p. 670, Savino,
1961; Corte Sup. Santa Fe, J. 3-325, cit. en LL, rep. XVI, p. 173. PTN, Dictámenes, t. 49, p. 89; t.
77, p. 363; t. 78, p. 74; t. 81, p. 244, entre otros. Bielsa , op. cit., t. II, p. 350; Villegas Basavilbaso,
Benjamín, “Efectos jurídicos de la desvalorización de la moneda, producida por actos de gobierno, en
los contratos de obra pública y suministros,” LL, t. 1, p. 139, see. doctrina; Salvat-Acuña A nzorena ,
op. cit., p. 327; Rieffolo Bessone, op. cit., p. 26; nota editorial en JA, t. 19, p. 270.
30
Por ejemplo Rezzonico, Luis M., Estudio de los contratos, 2ª ed., t. II, Buenos Aires, 1959, p.
680/1; Goldstein, M ateo y Ossorio y F lorit, M anuel , Código Civil y leyes complementarias, t. II,
Buenos Aires, 1963, p. 59/60; Salas, op. cit., p. 926 y ss.; Borda , op. cit., p. 76.
31
Sayagués L aso, op. cit., t. II, p. 926 y ss.; Vedel , op. cit., p. 671; L aubadère, op. cit., p. 798-9;
Duez y Debeyre, op. cit., p. 915; Cianflone, op. cit., p. 3; García O viedo, Carlos y M artínez Useros,
Enrique, Derecho administrativo, 6ª ed., t. I, Madrid, 1957, p. 505; etc.
 obra pública y contrato de obra pública (1964) 831

reglamentaciones, se resarce al contratista por los mayores costos que se hayan

producido en los materiales y mano de obra con posterioridad a la licitación. De
allí que la caracterización del contrato como suministro u obra pública tenga
gran trascendencia práctica.
Desde luego, la decisión de la controversia no puede en modo alguno darla la
magnitud económica de la obra, y por ello el señalar que “la obra pública puede
ser tan importante o más aún sobre muebles que sobre inmuebles” no aporta ar-
gumento alguno de valor en favor de la solución que incluye a los muebles dentro
del contrato de obra pública.32
Entendemos nosotros que puesto que el derecho civil se aplica supletoriamente
a la ley de obras públicas,33 a él corresponde recurrir para resolver la cuestión.
Y dado a su vez que el derecho civil ha considerado que el contrato de locación
de obra puede versar sobre inmuebles, muebles u objetos incorporales,34 igual
principio cabe aplicar al contrato de obra pública.35
Dicha solución se ve reforzada por la amplitud de la definición que ofrece la
ley de obras públicas (art. 1 ): Ésta dice claramente que “toda construcción...”
está comprendida en el concepto, y no puede entonces entrar a diferenciarse qué
construcciones son alcanzadas por la ley y cuáles no. Por otra parte, cuando la ley
agrega “...o trabajo...,” amplía aún más, si cabe, la noción, y subsume obviamente
todo tipo de trabajo que responda al concepto de locación de obra, trátese de trabajo
para hacer una cosa material, mueble o inmueble, o algo inmaterial. Y por último,
cuando la ley concluye “...o servicio de industria...,” concepto híbrido y confuso
que podría tal vez ser definido como una organización de medios materiales que
tiene una finalidad de tipo industrial,36 parece incluso posible considerar que la
ley abarca también, en este aspecto, las universalidades de hecho o de derecho.

32
Esto con referencia a lo sostenido por Bielsa , op. cit., p. 350.
33
Así lo dan a entender numerosos fallos: Corte Suprema, Fallos, t. 182, p. 502, 547, Besana ,
1938; Sup. Corte Buenos Aires, LL, t. 102, p. 275, 276, García, 1960; Sup. Corte Mendoza, LL, t.
97, p. 343, Omatti, 1959; Cám. Nac. Civ., Sala F, LL, t. 96, p. 359; D΄Amato, 1959; Cám. 1ª Apel.
Rosario, LL, t. 57, p. 298, Bugnone y Cía., 1948; Cám. Fed. Mendoza, LL, 49, p. 527, Lauría, 1948;
Cám. Fed. Cap., JA, t. XXVIII, p. 813, Moroni, 1928. Conf. Bielsa , op. cit., t. I, ed. 1938, p. 443;
Díaz de Guijarro, Enrique, “El error en los contratos administrativos,” en JA, t. 38, p. 309, en nota.
34
Ver la doctrina citada supra, nota 29, y sus referencias.
35
En igual solución, PTN, Dictámenes, t. 81, p. 244, y sus precedentes de t. 79, p. 109; t. 68, p.
110; t. 51, p. 197. Incluyen a los muebles, sin dar fundamentos concretos, y sin mencionar en uno u
otro sentido a los objetos incorporales, Bielsa , op. cit., p. 350 y Greca , op. cit., p. 210.
36
En el Congreso se dijo, al tratarse la ley, que el concepto de “servicio de industria” se refería
a la “organización e instalación de servicios industriales como ser fábricas, talleres, etc.” (Diario
de Sesiones, Diputados, año 1947, t. IV, p. 887), y la Procuración del Tesoro de la Nación ha dicho
que “corres-ponde encuadrar dentro de ese concepto los contratos en que el contratista se obligue
a organizar e instalar una planta industrial que tenga por finalidad la de obtener, transformar,
perfeccionar o transportar productos materiales.” (Dictámenes, t. 67, p. 61, criterio seguido por el
decreto 5.186/60, B.O., 17-6-60.)
832 marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo

Es de hacer notar, con todo, que bajo la vigencia de la ley 775 se interpretó
judicialmente que el contrato de obras públicas se refería únicamente a inmue-
bles, y que un contrato que tenia por objeto la construcción de muebles era un
contrato de suministro.37 Pero este concepto se sustentaba principalmente en
los antecedentes parlamentarios de la ley 775, hoy inoperantes como criterio de
interpretación. En efecto, “...ese argumento no vale para la actual ley 13.064. Si
se ha considerado contrato de obra pública a aquél cuyo objeto es, por ejemplo, la
confección de planos y proyectos, o la dirección de una obra, o la ejecución de una
escultura, no parece que pueda afirmarse que el contrato de obra pública se refiere
únicamente a obras inmuebles. Y respecto al ejemplo señalado, de la confección
de proyectos, es interesante señalar que la misma ley de obras públicas lo prevé
en su art. 4, desvirtuando así el argumento de que ella excluya la locación cuyo
objeto no sea un inmueble.”38
Por lo demás, ya hay actualmente antecedentes jurisprudenciales en sentido
contrario al del fallo recordado, y se ha aceptado expresamente que el contrato
de obra pública puede también versar sobre objetos muebles. (En la hipótesis
del fallo, caños de hormigón.)39 Puede en conclusión afirmarse, en el derecho
administrativo argentino, que el contrato de obra que puede versar sobre cosas
muebles o inmuebles u objetos incorporales.40

2.2.3. Contratos de obra pública por accesoriedad

Hasta ahora nos hemos referido a la noción propia de los contratos de obra pública,
en atención a su naturaleza esencial; hemos visto que por su contenido, por su
sustancia, se los puede definir como locaciones de obra.
Sin embargo, no es ésa la única hipótesis en que un contrato puede ser consi-
derado “contrato de obra pública” en el derecho argentino. En efecto, un contrato
celebrado entre la Administración y un particular puede serlo de obra pública,
sea: a) Por su naturaleza (tal como hemos visto, es decir, cuando constituye una
locación de obra); o b) por accesoriedad a una obra pública.

37
Cám. Fed. Cap., JA, t. 1944-1, p. 782, Mir, Chaubel y Cía. v. Gobierno Nacional.
38
PTN, Dictámenes, t. 81, p. 244.
39
Cám. 2ª Apel., Sala I, La Plata, rev. Saneamiento, nº 190, p. 97 y ss., Obras Sanitarias de la
Nación c. Crespi Hnos. S.A.C. e I., 26 de agosto de 1962.
40
En cuanto al contrato de obra pública de objeto incorporal, un ejemplo está ya incluido en el
art. 4 de la ley 13.064, que prevé el contrato “para la elaboración de proyectos,” sea por concurso
o directamente. A partir de ese caso, que ha sido también considerado contrato de obra publica, se
ha comenzado a desarrollar en los últimos años la locación de obra pública intelectual, o contrato
de consultoria, que ha ido adquiriendo algunos caracteres que permiten especificarlo como un caso
particular de obra pública. Al respecto ver M ata , Ismael , “Régimen jurídico de la consultoria,” en el
Boletín del Instituto de Derecho Administrativo Rafael Bielsa, nº 6, Buenos Aires, 1972, pp. 27-40.
 obra pública y contrato de obra pública (1964) 833

Este último caso se ha planteado en base a distintos puntos de apoyo: Par-

cialmente, el art. 56 de la ley 13.064;41 fundamentalmente, el art. 2 del decreto
n° 19.324/49,42 y secundariamente, la teoría del “vínculo indivisible” entre los
contratos accesorios o una obra pública y la misma, o de la “fuerza atractiva” de
la noción de obra pública: Doctrina ésta elaborada por la jurisprudencia y los
juristas franceses, de acuerdo a la cual se consideran también contratos de obra
pública o que tienen algún elemento, aun en sentido amplio, de obra pública.43
La admisión de este principio es una firme práctica administrativa44 y ha
sido además recogida alguna vez en la jurisprudencia.45 Su principal concreción
normativa es el mencionado art. 2 del decreto 19.324/49.46 De acuerdo a esta
disposición los contratos de suministros y compraventa de objetos destinados a
obras públicas “hasta su habilitación integral,” son alcanzados por el carácter
y concepto de las mismas, en el sentido de que también se rigen por la ley de
obras públicas; o, en otras palabras, que tienen el mismo régimen jurídico de los
contratos de obras públicas.
La norma es algo oscura, pero tal interpretación surge de que ella expresa
que a los mencionados contratos (compraventa y suministros) “les alcanzan todos
los efectos correspondientes al carácter y concepto de las obras públicas,” lo que
ha permitido decir a Procuración del Tesoro de la Nación que “Si el objeto del
contrato, que conceptualmente sería un suministro, se transmuta por efecto de
esa norma en una «obra pública,» es claro entonces que todo el régimen jurídico
aplicable es el de obras públicas.”47
Para que la disposición comentada resulte de aplicación es necesario, según
ella lo dispone, que los elementos adquiridos estén “destinados a las construc-

41
Que establece: “Exeptúase de la substanciación dispuesta por el artículo 49 de la ley de con-
tabilidad la contratación de cualquier provisión destinada a las obras públicas nacionales.”
42
El cual expresa: “A las adquisiciones y expropiaciones de inmuebles y sus medianeras les
alcanzan todos los efectos correspondientes al carácter y concepto de las obras públicas, como así
también a las adquisiciones de materiales, mauqinarias, mobiliario y elementos destinados a las
construcciones, trabajos y servicios de industria enunciados precedentemente, hasta su habilitación
integral.”
43
Ver, entre otros, Duez y Debeyre, op. cit., p. 918-9; Vedel , op. cit.. p. 671-2.
44
Entre otros, decretos 11.832/60 y 261/61; Dictámenes, t. 34, p. 265, 268; t. 51, p. 197; t. 67, p.
61; t. 68, p. 110; t. 70. p. 258; t. 74, p. 95; t. 77, p. 126; t. 79, p. 138; t. 81, p. 244.
45
Cám. 1ª Apel. La Plata, LL, t. 45, p. 279, Comte, 1946, aplicando el art. 2316 del Código Civil.
46
Ver supra, nota 41. Incidentalmente, es de señalar que cabe abrigar algunas dudas sobre la
legitimidad de un decreto tal, que intenta definir e incluso extender el sentido de una norma legal; se
lo cita y mantiene porque responde de todos modos a una doctrina que puede considerarse en líneas
generales aceptable, y porque, al menos, puede estimárselo obligatorio para los propios agentes de
la administración. Respecto al alcance de la potestad reglamentada ver nuestro Tratado de derecho
administrativo, op. cit., t. I, cap. V, § 15.
47
PTN, Dictámenes, t. 77, p. 126, en el que se precisó además que la equiparación que hace el
decreto 19.324/49 es total, y que en consecuencia el contrato de suministro o de compraventa de
elementos destinados a una obra pública se rige íntegramente por la ley de obras públicas, en todos
sus aspectos.
834 marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo

ciones, trabajos o servicios de industria enunciados precedentemente, hasta su

habilitación integral.”
Se presentan así dos hipótesis:
a) que los elementos estén destinados a una obra pública (en el primer sentido,
como cosa) en construcción, y todavía no integralmente habilitada (aunque lo
estén parcialmente);
b) que los elementos estén destinados a un contrato de obra pública en vías de
ejecución, y todavía no finiquitado totalmente.
Los dos casos se superponen en cierta medida, pero cada uno abarca cir-
cunstancias que son ajenas al otro. En efecto, un edificio público que haya sido
terminado ya por el constructor de la obra, y cuyo contrato haya sido liquidado
definitivamente, puede todavía requerir el mobiliario imprescindible para su
habilitación: En tal caso el suministro de mobiliario, aunque no está destinado
accesoriamente a un contrato de obra pública, sí lo está a una cosa obra pública, y
el decreto 19.324 sería de aplicación. A la inversa, si por ejemplo se deben adquirir
por contrato de suministro ciertas piezas accesorias para dragas (muebles que
están siendo ejecutadas por un constructor para la administración, tendríamos
que esas piezas no estarían destinadas a una obra pública, pero sí a un contrato
de obra pública, en cuyo caso el decreto 19.324 también seria de aplicación.
En uno y otro supuesto, sólo cabe hablar de contrato de obra pública “por acce-
soriedad,” si el contrato accesorio es realmente un contrato de suministros o de
compraventa, pues si el mobiliario o las piezas deben ser construidas por especial
encargo, y en definitiva constituyen locaciones de obra, entonces los contratos
respectivos serán de obra pública por su naturaleza propia, por su esencia, y no
por accesoriedad.
Finalmente, debe recordarse que ciertos contratos que en la teoría francesa
son considerados de obra pública por su accesoriedad a un inmueble que revista el
carácter de tal, no encuadran en ninguna de las hipótesis que hemos mencionado
para el derecho argentino: Así por ejemplo la limpieza de calles, mantenimiento
de caminos, etc., no son accesorios a un contrato de obra pública, ni tampoco a
una obra pública no habilitada integralmente. Tales contratos, pues, sólo podrían
ser considerados como de obra pública en caso de que constituyeran locaciones
de obra; pero no, al menos actualmente, si se tratara por ejemplo de locaciones
de servicios, o de suministros le materiales destinados a esas locaciones de ser-
vicios o a la realización de esos trabajos por administración. A su vez, incluso
aunque el contrato se refiera a una obra pública no habilitada integralmente, no
queda equiparado al régimen de las obras públicas si constituye una locación de
servicios, por cuanto el decreto 19.324/49, que hace la equiparación, se refiere
 obra pública y contrato de obra pública (1964) 835

sólo a las compraventas y suministros destinados a aquéllas, y no menciona las

locaciones de servicios.
Ese régimen del decreto 19.324/49 se mantiene vigente, a nuestro criterio, a
pesar del dictado del decreto 5.720/72, referido a los contratos de suministros.
El art. 3 del decreto 5.720/72 expresa: “Las contrataciones de suministros de
materiales o servicios destinados a obras públicas nacionales se sujetarán a lo
establecido por autoridad competente con arreglo a las normas contenidas en
la legislación en vigor sobre la materia o en su defecto, a las disposiciones del
reglamento aprobado por este decreto.”
Al establecer esta norma que los suministros para obras públicas se sujetarán
a “las disposiciones que se aprueben por autoridad competente,” queda necesa-
riamente remitida, a pesar de hablar algo oscuramente en futuro, al decreto
19.324/49 que es el que establece el régimen en vigor.48 Con respecto al funcio-
namiento de aquellos principios en la práctica, cabe agregar que no siempre la
administración utiliza los pliegos correspondientes al contrato de obras públicas,
cuando celebra este tipo de contratos accesorios a una obra pública. A menudo
se han utilizado pliegos que contenían cláusulas de invariabilidad de precios
—típicas del simple contrato de suministros—, y ello ha originado dificultades
al advertirse con posterioridad al perfeccionamiento del contrato la verdadera
naturaleza del mismo; el Tribunal de Cuentas de la Nación sostuvo en algunas
oportunidades que en tales casos no debía aplicarse el régimen de las obras pú-
blicas sino el de suministros y que en consecuencia la cláusula de invariabilidad
de precios debía aplicarse rígidamente, sin efectuarse los reconocimientos de
mayores costos que son de rigor en los contratos de obra pública.
Pero la Procuración del Tesoro de la Nación consideró que ante la obligatoriedad
de dicho decreto para las reparticiones administrativas, “una vez tipificado un
contrato como de obra pública es obligatorio para los organismos estatales reco-
nocer los mayores costos que se hubieran producido y son inválidas las cláusulas
contractuales que tienden a negarlo;”49 pues “...la actuación de las reparticiones
públicas en lo que respecta a licitaciones de obras, no es discrecional: Al contrario,
tal actividad se encuentra reglada por distintas leyes y decretos. Así, en nuestro
caso, las variaciones de precios que puedan modificar la ecuación económico-
financiera del contrato de obra pública, han sido previstas por la ley 12.910 y su
decreto reglamentario y las reparticiones públicas deben ceñirse a sus normag Y
reconocer tales diferencias a los contratistas, ya que ello no es potestativo para

48
Desde luego, es fácil advertir que quienes redactaron este decreto 5720/72 no tuvieron presente
la existencia del decreto 19.324/49 y su correspondiente interpretación; pero ese olvido o descono-
cimiento no quita que éste exista y sea, en el sentido de aquella norma, disposición aprobada por
autoridad competente para regir los contratos de suministros para obras públicas.
49
Dictámenes, t. 81, p. 244.
836 marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo

las reparticiones públicas sino obligatorio.”50 Y en definitiva tal fue el criterio

que imperó en la administración nacional, pues el Poder Ejecutivo dictó decretos
de insistencia para dejar sin efecto las observaciones del Tribunal de Cuentas.51
Por ello es dable concluir también que aunque un contrato de obra pública por
accesoriedad se haya realizado en base a pliegos o cláusulas propias de contratos
de suministros, por ejemplo, las soluciones que cabe aplicar son siempre las del
contrato de obras públicas.

2.3. Sujetos del contrato de obra pública

Llega por último el momento de referirse a los sujetos del contrato y también al
mentado y criticado “elemento financiero” del contrato de obra pública.
Son dos cuestiones que deben analizarse conjuntamente, y que en definitiva
desembocan en una sola. Desde que la ley 13.064, siguiendo en lo esencial a la
anterior, 775, definió al contrato como toda construcción, etc., “que se ejecute con
fondos del tesoro de la Nación,” mucho se ha atacado y criticado a este concepto.
Pero nosotros no vamos a agregar aqui una nueva crítica, sino que bien por el
contrario intentaremos analizar con criterio constructivo el principio legal, y
eventualmente demostrar que bajo esa caracterización hay un plausible razona-
miento que a su vez permite completar racionalmente la noción de contrato de
obra pública.
¿Qué significa, en efecto, y qué alcances tiene, el requisito de que la obra se
ejecute “con fondos del tesoro de la Nación”? Los casos en que cabría analizar si
hay o no un contrato ejecutado con fondos del tesoro de la Nación, pueden agru-
parse en las siguientes categorías:
1) Cuando contrata la administración nacional;
2) cuando contrata un ente descentralizado de la administración nacional (ente
autárquico, empresa del Estado);
3) cuando contrata una provincia, o una entidad pública o privada, con subsidios
otorgados por la Nación o un ente descentralizado de la Nación;
4) cuando contrata una provincia o cualquier otra entidad pública o privada, me-
diante préstamos otorgados por la Nación o un ente descentralizado de la misma.
En ese orden analizaremos los casos enunciados.

50
Dictámenes, t. 81, p. 244, y sus precedentes; t. 34, p. 265 y 268; t. 47., p. 11; t. 51, p. 197; t. 57,
p. 149; t. 67, p. 61; t. 68, pl. 110; t. 70, p. 258; t. 74, p. 95; t. 79, p. 138.
51
Decreto 11.832/60, B.O. 9-IX-61, insistido por decreto 261/61, B.O. 1-III-61.
 obra pública y contrato de obra pública (1964) 837

2.3.1. La administración nacional

Cuando es la administración nacional la que contrata, siempre se emplean ne-

cesariamente fondos del tesoro nacional; aunque un particular o un organismo
internacional done fondos para alguna obra que ejecuta el Estado, siempre esos
fondos se irán a confundir con el tesoro nacional: Incluso aunque integren al-
guna cuenta diferenciada, el mero hecho de que la administración intervenga
implica a su vez, siquiera parcialmente, el empleo de fondos públicos; en tales
hipótesis, por el criterio de lo principal y lo accesorio, lo que debe primar es
siempre el hecho de que se emplean fondos del tesoro nacional. En conclusión,
observamos que toda vez que quien contrata es el Estado central, se emplean, en
cualquier circunstancia, fondos del tesoro nacional, por lo que puede afirmarse
que —tratándose de una locación de obra— dicho contrato será necesariamente
un contrato de obra pública, de acuerdo al art. 1º de la ley. (Ya que los fondos son
“del tesoro nacional.”)
Desde luego, lo que afirmamos se refiere únicamente a aquellos casos en que la
administración contrata en nombre propio. En efecto, corresponde excluir ciertos
contratos que a veces se presentan, en los cuales, y a resultas de convenios previos
entre la Nación y alguna Provincia, la Nación contrata en nombre y por cuenta
de aquélla la ejecución de alguna obra provincial, cuya íntegra financiación es-
tará a cargo de la Provincia; en estos casos, la Nación percibe de la Provincia un
porcentaje de honorarios por sus tareas de representación, dirección e inspección
de las obras. En tales hipótesis, la Nación no contrata por sí misma, sino por
cuenta de un tercero; su responsabilidad no se halla comprometida; el empleo de
sus funcionarios se halla especialmente remunerado por la Provincia, etc. En
tales circunstancias, el contrato no es de obra pública nacional.52 Y aquí conjugan
armónicamente la noción de “tesoro nacional” y de “Estado nacional,” ya que, al
par que no se financia la obra con parte del tesoro nacional, ni se compromete a
éste de otra manera (por lo que no se da el elemento “tesoro nacional”), tampoco
actúa la Nación por cuenta propia, en nombre propio (con la que tampoco se da
el elemento “contrato de la Nación”); de allí se sigue entonces, como dijimos, que
toda vez que una locación de obra es contratada por el Estado nacional (aceptando
como supuesto previo, que lo hace a nombre propio), estamos en presencia de un
contrato de obra pública.

2.3.2. Entes descentralizados

2.3.2.1. Entes autárquicos

Cuando quien contrata es un ente autárquico de la administración nacional,

empleando fondos de su patrimonio neto, podría tal vez entenderse que ellos no
52
Dictámenes, t. 75, p. 60.
838 marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo

forman parte del tesoro nacional; pero es bien evidente que ello no es así, por
cuanto la afectación legal de recursos que da origen a tal patrimonio ha sido hecha
por la Nación, sean con fondos propios o con fuentes de recursos que pertenecen
al tesoro nacional.
En tal sentido, ya la Cámara Civil 2ª de la Capital Federal había declarado que
los contratos de locación de obra celebrados por una entidad autárquica nacional
(en el caso una Sociedad de Beneficencia creada por la Provincia de Buenos Aires
y luego transmitida el Estado nacional como entidad descentralizada del mismo53
(eran “contratos de obra pública” regidos por la ley 775: “...no puede negarse que
aún cuando los fondos que la sociedad de Beneficencia administra, lo sean con
la autonomía propia de una persona jurídica, ellos forman parte del tesoro de la
Nación, como lo corrobora el hecho de que dicha sociedad se encuentra sometida
a todas las disposiciones y obligaciones emergentes de la ley de contabilidad, y
debe, como lo recordaba la Suprema Corte en el fallo citado, rendir cuenta de su
gestión a la Contaduría General de la Nación.”54
Con criterio similar, la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que
“...también las entidades autárquicas a falta de precepto expreso en contrario se
hallan regidas por la ley 13.064, aún cuando las obras que ejecuten sean solventa-
das con fondos propios, pues pese al hecho de que la ley les asigne un patrimonio
especial no por ello dejan aquéllos de ser fondos del Estado.”55
En conclusión, toda entidad descentralizada del Estado nacional, cuyos fondos
hayan nacido de una afectación legal de re-cusos hecha por la Nación, o que de
cualquier modo esté sometida al régimen de la ley de contabilidad y deba rendir
cuentas a la Nación del empleo de sus fondos a través del contralor del Tribunal
de Cuentas,56 debe considerarse, a los efectos de la ley 13.064. como parte del
tesoro nacional; por lo que los contratos de locación de obra que realice serán
“contratos de obra pública.”

53
La Sociedad de Beneficencia aquí mencionada es la creada por un decreto del 2 de enero de
1823 por la Provincia de Buenos Aires, transferida a la Nación por otro decreto del 15 de diciembre
de 1880 y calificada como “dependencia administrativa del Estado” y como “entidad moral, a la que
se entregó... una rama de la administración pública.” Ver Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Fallos, t. 114, p. 315, 322, Pcia. de Buenos Aires c. Gobierno Nacional s/ reivindicación del inmue-
ble Colegio de la Merced, 1911. Fuera de estos casos de excepción, por supuesto, una sociedad de
beneficencia es una entidad privada. y en tales supuestos sus contratos no serán en modo alguno
contratos de obra pública.
54
Cám. Civ. 2ª, Cap., Figún c. Strassburger, 1932, Gaceta del Foro, t. 103. p. 112.
55
Dictámenes, t. 77, p. 157; t. 80, p. 30 y 116. Precedentes expresos o implícitos, t. 76, p. 183; t.
62, p. 112; t. 61, p. 252; t. 53, p. 322; t. 46, p. 312; t. 42, p. 81.
56
Que es el organismo que realiza actualmente las funciones de contralor anteriormente ejercidas
por la Contaduría General de la Nación.
 obra pública y contrato de obra pública (1964) 839

2.3.2.2. Empresas del Estado

En cuanto a las empresas del Estado,57 igual ha sido el criterio expresado en el

referido dictamen de la Procuración del Tesoro, en el cual se establecía: “En mi
opinión, todas las obras públicas ejecutadas por el Estado, sea por sus dependen-
cias centralizadas o por las descentralizadas o autárquicas, están comprendidas
dentro de la ley 13.064. Ello como principio general que sólo puede ser objeto de
excepción mediante una norma expresa que disponga la exclusión, tal como lo
ha hecho la ley n° 13.653, sobre organización de Empresas del Estado, cuyo art.
8 dispone que a su respecto «no serán de aplicación las leyes 12.961 y 13.064 y
toda otra disposición legal que se oponga a lo prescripto en la presente ley.»”58
Ahora bien, dicha norma de la ley 13.653 fue modificada por la ley 15.023, que
dispuso: “En todo cuanto no prevea la presente ley, los estatutos específicos de
cada empresa y las reglamentaciones pertinentes, serán de aplicación la ley de
contabilidad y la de obras públicas 13.064;” ello significa que, salvo disposición
en contrario de los estatutos, la ley 13.064 es perfectamente aplicable a las em-
presas del Estado; y que, si bien los estautos específicos de la empresa pueden
establecer excepciones a algunas disposiciones de la ley 13.064, no pueden en
cambio despojar a sus contratos del carácter de “contratos de obra pública” que
la ley 15.023, por su remisión a la 13.064, les asigna.
De allí se sigue que todos los contratos de locación de obra efectuados por
empresas del Estado entran también dentro del criterio de “fondos del tesoro de
la Nación” y de “contrato de obra pública.”

2.3.2.3. Sociedades del Estado

En cuanto a las sociedades del Estado regidas por la ley 20.705 o a las socieda-
des anónimas “con participación estatal mayoritaria” regidas por la ley 19.550
en las cuales no haya participación privada, la cuestión es algo distinta. Dado
que las propias leyes que regulan estas sociedades excluyen, expresamente en
el primer caso e implícitamente en el segundo, la aplicación de la ley 13.064, no
cabría interpretar en principio que una locación de obra celebrada por ellas fuera
un contrato de obra pública. Sin embargo, puede ocurrir y de hecho ocurre con
frecuencia que tales sociedades al contratar elaboran complejos regímenes de
contratación, en un todo semejantes a los que rigen a la administración públi-
ca, e incorporan así a sus contratos todo un régimen de cláusulas exorbitantes
al derecho privado, con lo cual automáticamente dichos contratos pasan a ser
contratos administrativos y por ende contratos de obra pública. En tales casos
la aplicación de la ley 13.064. en forma supletoria al régimen de contratación,
57
Que son aquellas regidas por las leyes 13.653, 14.380 y 15.023. Ampliar en nuestro libro Em-
presas del Estado, Buenos Aires, 1966.
58
Dictámenes, t. 77, p. 157.
840 marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo

administrativo, de cada sociedad, es inevitable. También puede darse la aplicación

de la ley 13.064 por la remisión de los pliegos a la ley 12.910 y a la ley 13.064, lo
cual es más frecuente de lo que pudiera parecer.
Algo similar ocurre con empresas estatales en las cuales la ley de creación
pretende excluir la aplicación de la ley de obras públicas a sus contratos, por
ejemplo Ferrocarriles Argentinos, respecto de la cual la ley 18.360 (B.O. 25-IX-69)
en su art. 41 establece que no le será de aplicación la ley 13.064: No obstante esa
aparentemente clara determinación legal, la solución doctrinaria y práctica sigue
siendo que dicha empresa realiza y puede realizar contratos de obra pública.59

2.3.3. Entes no estatales y provinciales

En cuanto se refiere a las obras realizadas por particulares, por entidades públicas
no estatales, o por entes provinciales o interprovinciales, con fondos que les hayan
sido suministrados por la Nación como ayuda gratuita al efecto de realizar la obra
de que se trate, es evidente que tales fondos constituyen subsidios, y les alcanza
en consecuencia la exclusión que de ellos efectúa la propía ley 13.064. Dicha ley,
en efecto, luego de definir como contratos de obra pública a los que se ejecuten
“...con fondos del tesoro de la Nación...” agrega a continuación “...a excepción de
los efectuados con subsidios, que se regirán por ley especial...” (Art. 1.)
Se desprende de tal disposición, que todos los casos mencionados, en que entes
provinciales o particulares reciben subsidios (aportes, ayudas, contribuciones,
etc., con carácter de donación) para la realización de una obra pública, no son
“contratos de obra pública” regidos por la ley 13.064. En la ley 775, que decía que
se regían por ella las obras efectuadas “por cuenta de la Nación,” podía haber
existido alguna duda. El factor de que la obra fuera en algún sentido hecha por
cuenta de la Nación, unido a que se hubiera hecho un aporte, podía hacer pensar
que aunque el contrato lo celebrara por ejemplo una provincia, el mismo era un
“contrato de obra pública” regido por la ley nacional 775. Pero la situación ha
cambiado en la ley 13.064, que ha suprimido el requisito de que la obra sea “por
cuenta” del tesoro nacional, estableciendo tan sólo que sea “con fondos” del mis-
mo: Ello, unido a la expresa exclusión legal de los subsidios, lleva a la conclusión
ineludible de que tales contratos no están comprendidos en la ley 13.064. Por
ello, cuando la Nación da subsidios a entes que no integran la administración
nacional centralizada o descentralizada, para que realicen determinada locación
de obra, no por ello se altera el régimen jurídico propio de ésta, y por lo tanto
ella se rige por las normas que les sean pertinentes (si es una provincia, la ley
de obras públicas local, si es una entidad privada, el Código Civil); esto es así,

59
Al respecto ver Barra , Rodolfo Carlos, “Acerca de los contratos de obra pública que celebra
la Empresa Ferrocarriles Argentinos y la aphicabilidad de la ley nacional de procedimientos admi-
nistrativos,” en Revista Argentina de Derecho Administrativo, nº 6, Buenos Aires, 1973, p. 33 y ss.
 obra pública y contrato de obra pública (1964) 841

al menos, mientras no se dicte la “ley especial” a que hace referencia el art. 1º

de la ley 13.064.
Nos queda finalmente por considerar el caso en que cualquiera de los entes
recién mencionados realizare una locación de obra en base a un préstamo del
tesoro nacional. La respuesta es fácil: Los fondos no son en tal caso técnicamente
de la Nación, pues han pasado a ser de propiedad del ente que recibe el préstamo,
y se han transformado simplemente en un derecho creditorio del Estado contra
él; el contrato no está pues regido por la ley 13.064.

2.3.4. Conclusiones

Resumiendo, advertimos: a) Que todas las locaciones de obra contratadas por

cuenta propia por la administración nacional centralizada o descentralizada,
son contratos de obra pública, sin distinción alguna; b) que todas las locaciones
de obra efectuadas por otros entes que no sean la administración nacional cen-
tralizada o descentralizada (Provincias, entes provinciales, entes públicos no
estatales, entes o personas privadas) se rigen por sus regímenes específicos y
naturales (leyes provinciales de obras públicas; Código Civil), aunque empleen
en la financiación de la obra subsidios o préstamos del tesoro nacional; o sea, que
el empleo de parte de los fondos del tesoro de la Nación no significa, en ninguno
de estos casos, que el contrato se rija por la ley 13.064.
En conclusión, las obras que se realizan con fondos del tesoro nacional son,
dentro del concepto de la ley 13.064, única y exclusivamente las que contrata el
Estado nacional, centralizado o descentralizado, en su nombre y cuenta propios.

2.4. Definición de contrato de obra pública

De todo lo que antecede surge que el contrato de obra pública nacional, por su
naturaleza, se caracteriza por los siguientes elementos:
a) Es una locación de obra,
b) puede referirse a inmuebles, muebles, u objetos incorporales (a diferencia
del derecho comparado, en que sólo se refiere por principio a inmuebles);
c) no requiere tener ningún fin público especial (a diferencia del concepto
doctrinario, que exige siempre que la obra tenga “un fin público”);
d) es celebrado por la administración pública nacional, centralizada o descen-
tralizada, en nombre y cuenta propia. (Lo que equivale a decir que “... se ejecuta
con fondos del tesoro de la Nación...”)
Ello significa a nuestro juicio que la crítica tan insistente y vieja, respecto
a la presunta incorrección científica del concepto contenido en la ley 13.064, es
inexacta; pues es bien evidente que bajo esa aparente noción “financiera” puede
842 marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo

encontrarse y desarrollarse, mediante una razonable investigación, una noción

jurídica clara y concreta: La de que son contratos de obra pública todas las loca-
ciones de obra celebradas en nombre y por cuenta propia por el Estado nacional,
centralizado o descentralizado, con otro sujeto de derecho.
Por ello no consideramos que pueda criticarse al criterio legal por errado o
ajurídico,60 y entendemos que sólo puede decirse que es una defectuosa expre-
sión de un correcto criterio; y que lo que corresponde es tan sólo dejar de lado la
expresión aparentemente “financiera” y los otros defectos técnicos de la norma,
pero manteniendo el criterio jurídico que la ley ofrece y que surge al análisis
detenido de la misma.

60
Como alguna vez se ha dicho, sin ofrecer mayores razonamientos: Ver Bielsa , op. cit., p. 349;
Greca , op. cit., p. 210-1.
 CAPITULO IX
OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS

I. OBRA PÚBLICA

1. Concepto

La expresión “obra pública” suele utilizarse en sentidos diferentes razón por la

cual debemos realizar algunas precisiones. En lo que respecta a la terminología, los
autores franceses emplean expresiones tales como “trabajos públicos” y “obra
pública”, considerando que la primera tiene un sentido amplio y comprende tres
condiciones tradicionales: el objeto inmobiliario del trabajo; su fin de utilidad general
y su realización por cuenta de la persona pública1.
En nuestra doctrina se ha señalado que toda obra pública es siempre el resul-
tado de un trabajo público; que tales trabajos deban ser efectuados por cuenta de
una persona pública estatal y, además, que estén efectivamente encaminados o
dirigidos al logro o la satisfacción en forma directa e inmediata, de un interés pú-
blico2. También se ha señalado que las obras públicas son aquéllas realizadas por
el Estado directamente o por contratistas, siendo indiferente su afectación al uso
público —dominio público— o incorporación al dominio privado del Estado.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

1
LAUBADERE, André de, Traité de droit administratiff, t. II, 7ª ed., Libreirie Générale de Droit
Jurisprudence, 1980, N° 21.
2
Siguiendo a COMADIRA utilizamos como equivalentes los términos “bien común” e “interés públi-
co”, habida cuenta de que el interés público al cual generalmente se refiere la doctrina no puede ser
sino el “bienestar general” mencionado en el Preámbulo de la Constitución, y éste a su vez, deber ser
entendido, según ha enseñado la Corte Suprema, como el “bien común” de la filosofía clásica (Fallos,
179:113) (cfr. COMADIRA, Julio R., Derecho Administrativo, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2004, p. 124).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 214 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

La obra pública puede ser financiada con fondos del tesoro público o con fon-
dos privados, puesto que, según este criterio, no es el origen de los fondos el que
le da ese carácter, sino la existencia de otras condiciones que contribuyen a
conformarla. Sin perjuicio de ello, la ley 13.064 de obras públicas dispone en su
artículo 1° que obra pública nacional es toda construcción, trabajo o servicio de
industrias que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nación, a excepción de los
efectuados con subsidios, que se regirán por ley especial, y las construcciones
militares, que se regirán por la ley 12.737 y su reglamentación y supletoriamente
por su disposiciones.
En virtud de lo expuesto podemos decir que “obra pública” es “todo bien, inmue-
ble o mueble, u objeto inmaterial, que es el resultado de un trabajo público, realiza-
do por cuenta de una persona pública estatal, con el propósito de obtener, en for-
ma directa e inmediata, el logro o la satisfacción de un interés público”.

2. Los sistemas de contratación y ejecución de las obras públicas. Remisión

La doctrina distingue entre los sistemas de ejecución y los sistemas de contrata-

ción de las obras públicas3. En cuanto a los sistemas de ejecución, las obras públicas
pueden ser llevadas a cabo mediante dos maneras distintas, la primera es aquella
modalidad en la que los trabajos de los que resulta la obra pública son efectuados por
la propia Administración; y la segunda es aquélla en la que la Administración actúa
indirectamente recurriendo a colaboración de terceros, que son quienes se hacen
cargo del cumplimiento de los trabajos que darán lugar a la obra pública. Esa cola-
boración se obtiene por vía contractual, apareciendo así los contratos de obra públi-
ca y de concesión de obra pública, cuya diferencia radica esencialmente en que,
mientras que en el contrato de obra pública el pago de ésta es efectuado directamente
por el Estado, en la concesión de obra pública la obra es pagada por los usuarios,
mediante distintos sistemas, como el peaje o la contribución de mejoras.
Por su parte, los sistemas de contratación son comunes a cualquiera de los
procedimientos que permiten la selección del contratista. Estos sistemas se agru-
pan en los que tienen precio predeterminado en forma global (ajuste alzado), uni-
dad de medida y de coste y de costas, como veremos a continuación.

a) Contratación por ajuste alzado

Este sistema se caracteriza porque se trata de una obra única, determinada en

Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

su totalidad y el cocontratante particular se obliga a realizarla por un precio, tam-

bién único y global, que es inmutable, inmodificable.

3
Cfr. BEZZI, Osvaldo M., El contrato de obra pública, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, p.11.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 215

Admite dos variantes: el ajuste alzado absoluto y el ajuste alzado relativo. El

absoluto representa la condición inevitable de que el precio es pactado antes de
la realización de la obra y por un monto global, siendo, repetimos, invariable. El
alzado relativo, por su parte, sería el caso en que habiéndose estipulado el pre-
cio global, el mismo sufra variaciones en aumento o rebaja proporcional según
si los trabajos realmente ejecutados superan o no una cantidad evaluada en un
presupuesto estimativo, en el cual se indica además la cantidad de trabajos, sus
condiciones y modalidades, el valor estimado y detallado de los mismos.

b) Contratación por precios unitarios

Este sistema de unidad de medida se caracteriza esencialmente porque el

precio a pagarse al contratista se establece sobre la base del precio unitario asig-
nado en el contrato a cada parte, unidad, ítem o pieza de la obra que se está eje-
cutando.
En estos contratos se realiza un cómputo métrico de la obra que se va a efec-
tuar, calculando por ejemplo para la construcción de un edificio la medida de
mampostería, revoque, hierro, etc., aplicándose precios unitarios para cada uno
de los ítem que integran la obra.
Cuando se cotiza el precio, por este sistema se entiende que el proponente se
compromete a ejecutar, por los precios unitarios indicados, cada ítem de la obra
consignado a la vez los importes parciales de éstos y el total de su propuesta.
Se determinan los trabajos: movimiento de tierra, excavaciones, mampostería,
estructuras de maderas, etc.; la unidad: m3; m2 o m/lineal, global, por boca; la
cantidad, precio unitario y precio total para cada trabajo, cuya suma será el total
cotizado.

c) Contratación por coste y costas

Este sistema es aquel en el que la Administración debe pagar el valor de los

materiales y de la mano de obra utilizados e incorporados a la obra, pagando, ade-
más, un porcentaje determinado sobre dichos valores, que corresponde al bene-
ficio a que tiene derecho el cocontratante particular por su labor.
En este caso el empresario se compromete a realizar la obra, adquiriendo los
materiales y poniendo la mano de obra para ello, con el posterior reintegro de tales
gastos por parte de la Administración, reembolsos que pueden ser parciales, a
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

medida que se va desarrollando la obra, con la adición de un porcentaje deter-

minado sobre el valor de todos los trabajos ejecutados.
Este sistema requiere una correcta cuenta de los gastos y una precisa deter-
minación del momento de los pagos y de la verificación de los costos actualizados.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 216 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

II. EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Según vimos, el contrato de obra pública es el contrato administrativo que

celebra la Administración Pública para la realización de una obra pública, mediante
el pago de un precio al cocontratante particular4.

1. Los elementos del contrato de obra pública

a) Sujetos

En el contrato de obra pública una de las partes debe ser necesariamente el

Estado u otra persona jurídica pública estatal. También deben ser considerados
como contratos de obra pública los celebrados por otras personas, físicas o jurídi-
cas —por ejemplo, concesionarios de servicios públicos—, si éstos efectuaren o
llevaren a cabo obras públicas por cuenta del Estado o de una persona jurídica
estatal, en la medida que obrare la respectiva habilitación a esos fines.
En general, las empresas y sociedades del Estado, cualquiera que sea la figu-
ra jurídica que adopten, no pueden, como sujeto administrativo, celebrar contratos
de obra pública ya que son personas jurídicas que siendo públicas, no cumplen fun-
ciones del Estado sino comerciales e industriales. Sin embargo, recordemos que
la CSJN en la causa “La Buenos Aires, Compañía de Seguros”5, sentó la idea
amplia de la descentralización administrativa y, por consiguiente, de la personali-
dad jurídico público estatal, al incluir en ella a una sociedad anónima con participación
estatal mayoritaria.
Asimismo, recordemos que en la causa “Schiratto” la Corte Suprema consi-
deró administrativo un contrato celebrado por una cooperadora escolar y un em-
presario particular, al entender que, en el caso, la cooperadora había actuado por
delegación del Ministerio de Cultura y Educación6.
Puede ser cocontratante particular, a su vez, cualquier persona, de existencia
visible o ideal, que cumpla las condiciones que la normativa impone a quienes
deseen actuar como contratistas de obras públicas, entre ellas —por ejemplo—
la de estar inscriptos en ciertos registros especiales para constructores de obras
de esa clase, creados y habilitados a ese efecto.

b) Objeto

El objeto del contrato administrativo de obra pública puede consistir tanto en una
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

cosa inmueble, mueble o, incluso, en un objeto inmaterial. Es decir, se acepta que

4
En este punto seguimos a COMADIRA, Julio R. - ESCOLA Héctor J. – COMADIRA, Julio P., Curso de
Derecho Administrativo, t. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 925 y ss.
5
“La Buenos Aires Compañía de Seguros”, Fallos 311:750 (1988).
6
“Schirato”, Fallos 304:490 (1982).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 217

pueden ser objeto estos contratos en general, los “bienes”, en el sentido y con el
alcance que da a esta expresión el art. 2312 CC.

c) Causa

Tienen aplicación, en esta materia, los principios generales expuestos en el ca-

pítulo de contratos administrativos, al cual remitimos.

d) Finalidad

La finalidad del contrato es obtener en forma directa e inmediata el logro o la

satisfacción de un interés público que se obtiene mediante la concreción de la obra
pública.

e) Forma

Los artículos 21 a 24 de la ley de obras públicas 13.064 se refieren a este re-

quisito, señalando la firma del contrato como recaudo necesario para su perfec-
cionamiento. De todas maneras, el contrato de obra pública es consensual, por lo
que se debe considerar concluido desde que se produce el acuerdo de voluntades
entre las partes que concurren a celebrarlo.

2. Ejecución del contrato

Una vez formalizado el contrato de obra pública, el cocontratante debe presen-

tar dentro del plazo contractualmente fijado, el plan de trabajos, en el que deberá
prever el desarrollo y desenvolvimiento de las etapas de la ejecución de la obra.
Dicho plan debe ser aprobado por la Administración.
El cocontratante debe solicitar a la Administración se fije día y hora para rea-
lizar el replanteo de las obras en el propio terreno en el que éstas se ejecutarán. Si
el Estado no hiciese el replanteo en el plazo indicado en los pliegos, más un térmi-
no de tolerancia de treinta días, entonces, el cocontratante tiene derecho a rescin-
dir el contrato según lo prevé la ley de obra pública.
El replanteo es el acto por el cual, luego de celebrado el contrato, se revisa el
proyecto y su conformidad con las circunstancias presentes, es decir, las tareas de
comprobación geométrica de la obra.
Para ello, las partes se reúnen en el propio terreno, revisan el proyecto y los
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

planos, realizan tareas de deslinde, amojonamiento, entre otras y, analizan si hay

que efectuar o no alguna modificación al proyecto. Posteriormente se labra el acta
respectiva.
La iniciación de los trabajos constituye un acto de importancia ya que es a partir
de ese momento que las obligaciones y los derechos de ambas partes se ponen en
marcha y que comienza a contarse el plazo de ejecución de obra.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 218 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

a) Continuidad en la ejecución

Una vez iniciada la ejecución de una obra pública, es deber del cocontratante
particular continuar los trabajos siguiendo el ritmo del plan y cronograma de obra
aprobados por la Administración, sin que pueda suspendérselo, salvo aquellos casos
en que se produzcan situaciones que justifiquen esas suspensiones, en virtud de la
ley o del contrato.
Si el cocontratante, indebida o injustificadamente, suspende o interrumpe la
ejecución de la obra, incurre en una inconducta contractual, que dará lugar a que
la Administración Pública haga uso de los medios previstos para esa ejecución.
A medida que avanza la ejecución de las obras, la Administración debe certi-
ficar los trabajos realizados y, como consecuencia de ello, abonar la parte ejecu-
tada según esté previsto en el contrato y los pliegos. Dada la importancia de la
certificación de los trabajos realizados y su íntima relación con el precio en la obra
pública, más adelante al tratar el tema del precio nos referiremos a algunos aspectos
relativos a los certificados de obra.

b) Dirección y control

En virtud de la facultad de dirección hay una vinculación permanente entre la

Administración y su cocontratante, y se manifiesta mediante las llamadas “órde-
nes de servicio”, que no son otra cosa que actos mandatarios que la Administra-
ción dirige al cocontratante.
El cocontratante debe cumplir estrictamente las órdenes de servicio que se le
impartan, y ese cumplimiento lo releva de responsabilidad por el resultado de los
trabajos así ejecutados. Éste, a su vez, puede vincularse con la Administración
mediante “notas de pedido” en el marco de las cuales realiza las peticiones, obser-
vaciones o reparos, etc. que estime necesarias.
La potestad de control comprende un poder general de vigilancia sobre luga-
res, cosas y personas afectados o relacionados con los trabajos y sobre estos
mismos, verificando su correcta y adecuada realización.

c) Mutabilidad

La Administración puede efectuar, por su sola voluntad, modificaciones y al-

teraciones en el contrato, las que son, en principio y dentro de ciertos límites, obli-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

gatorias para el cocontratante, quien debe cumplirlas en la forma en que le hayan

sido ordenadas. También es común que se le reconozca al contratista la posibili-
dad de que introduzca ciertas variaciones o adiciones en la obra, cuando ellas son
indispensables y debe hacerlo del modo previsto en el contrato.
Si tales variaciones y adiciones han sido autorizadas por la Administración, no
existirá problema alguno para su cumplimiento y su debida compensación. Pero si
el contratista las ha llevado a cabo espontáneamente, es menester que la Adminis-

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 219

tración declare convenientes recepción, y sólo entonces el cocontratante tendrá

derecho a que se le compensen, dentro de las fórmulas contractuales.
Cabe considerar trabajos necesarios aquéllos que no figuraran en el contrato,
pero resultan indispensables en el curso de la ejecución de la obra; y trabajos úti-
les aquéllos que, sin ser necesarios, procuran un mayor provecho para la Adminis-
tración, beneficiándola realmente.
El principio de mutabilidad no es absoluto, sino que está restringido a los lími-
tes fijados por la ley, por el contrato mismo o la voluntad presunta de las partes. Si
el contratista acepta efectuar trabajos que van más allá del límite debido (“obras
imprevistas”), los trabajos así cumplidos serán pagados sobre la base de un pre-
cio especial fijado por las partes para ese caso.
La Corte Suprema ha resuelto en la causa “Stamei”7 que los arts. 308 , 379, y
10
38 , de la ley 13.064 tienden a cumplir el amplio margen de variaciones que pue-
de experimentar un proyecto de una misma obra pública, pero no fuera de ella.

d) Potestad rescisoria

Son de aplicación los principios generales expuestos en la parte correspondiente

del capítulo de contrato administrativo al cual remitimos. Cabe agregar que el
Máximo Tribunal tiene resuelto que al no prever la ley 13.064 la rescisión del con-
trato por la Administración sin culpa del contratista, es aplicable supletoriamente
el art. 1638 del CC, el que, después de la reforma 17.711, otorga a los jueces, cuando
el dueño de la obra desiste unilateralmente de ella, la facultad de reducir equitati-
vamente la utilidad a reconocer si su aplicación estricta conduce a una notoria
injusticia. Siendo así, no procede, entonces, según el Alto Tribunal, aplicar ciega-

7
“Stamei SRL”, Fallos 310:2278 (1987).
8
Art. 30. Las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos
contratados, serán obligatorias para el contratista, abonándose, en el primer caso, el importe del
aumento, sin que tenga derecho en el segundo a reclamar ninguna indemnización por los beneficios
que hubiera dejado de percibir por la parte reducida, suprimida o modificada. Si el contratista justi-
ficase haber acopiado o contratado materiales o equipos para las obras reducidas o suprimidas, se
hará un justiprecio del perjuicio que haya sufrido por dicha causa, el que le será certificado y abonado.
9
Art. 37. E1 contratista no podrá, bajo pretexto de error u omisión de su parte, reclamar aumento de
los precios fijados en el contrato. Las equivocaciones del presupuesto, en cuanto a extensión o valor
de las obras, se corregirán en cualquier tiempo hasta la terminación del contrato. En estos casos el
contratista tendrá el derecho que le acuerdan los artículos 38 y 53.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

10
Art. 38. Si en el contrato de obras públicas celebrado, la administración hubiera fijado precios
unitarios y las modificaciones o errores a que se refieren los artículos 30 y 37 importasen en algún
ítem un aumento o disminución superiores a un 20% del importe del mismo, la administración o el
contratista tendrá derecho que se fije un nuevo precio unitario de común acuerdo. En caso de dismi-
nución, el nuevo precio se aplicará a la totalidad del trabajo a realizar en el ítem, pero si se trata de
aumentos, sólo se aplicará a la cantidad de trabajo que exceda de la que para este ítem figura en el
presupuesto oficial de la obra. Si no se lograra acuerdo entre los contratantes la administración podrá
disponer que los trabajos del ítem disminuido o los excedentes del que se ha aumentado, se lleven a
cabo directamente o por nuevo contrato, sin derecho a reclamación alguna por parte del contratista.
La supresión total de un ítem, sólo dará al contratista el derecho que le confiere el artículo 53.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 220 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

mente la noción de reparación plena, cuando ello conduce a situaciones abusivas,

tales como la de locador que no ha sufrido perjuicio o lo ha padecido en menor
medida que aquella que se desprendería de una mera aplicación mecánica de la idea
de daño indirecto o utilidad no alcanzada11.

e) Potestad sancionatoria

La potestad sancionatoria, a la que se le aplican los principios generales expues-

tos sobre esta materia en el capítulo precedente, aparece muy amplia y se regula
especialmente en la normativa contractual pues procura, efectivamente, lograr el
efectivo cumplimiento de la obra pública.
Las sanciones pecuniarias no deben ser impuestas perdiendo de vista que su
objeto es asegurar el cumplimiento del contrato, y no generar un crédito a favor de
la Administración.
Las sanciones rescisorias, siendo las más graves de todas, quedan reservadas
por faltas especialmente gravosas, y se deberá echar mano de ellas cuando ya no
exista otro medio de alcanzar la normal ejecución de las obligaciones contractua-
les del cocontratante.

3. Derechos y obligaciones de la Administración Pública

a) El derecho a exigir la debida ejecución de la obra

El contratista está obligado a conocer y cumplir sin omisiones todas las cláu-
sulas del contrato, a su vez no puede ceder ni transferir su contrato, ni tampoco
efectuar subcontrataciones, si no media, en cada caso, una autorización expre-
sa de la Administración, que la concederá sobre la base de que no perjudiquen
la regular ejecución de las obras.
En los contratos de obra pública se prevé generalmente la constitución de un
“fondo de reparos de obra”, cuya finalidad es permitir a la Administración resar-
cirse de los daños, defectos e impensas eventuales de la obra. Este fondo se inte-
gra con determinados porcentajes (5% a 10%) de los importes que deban abonarse
al cocontratista y que se retienen de los certificados de obra. El fondo de reparo
—o el saldo que hubiere del mismo— se reintegra al cocontratista momento de la
entrega definitiva de la obra. Este depósito puede ser sustituido por otra garantía
si así se permite en los pliegos respectivos.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

11
“Ruiz Orrico”, Fallos 316:1025 (1993).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 221

b) El derecho a exigir la ejecución de la obra en término

El elemento tiempo es esencial en este contrato administrativo pues se esta-

blece un plazo general para la ejecución de la obra, un plazo para su iniciación,
diferentes plazos para la realización de las etapas parciales y de un plazo para
su conclusión. Todos esos plazos pueden ser objeto de prórroga, ya sea por mediar
acuerdo de partes, ya sea por configurarse circunstancias que jurídicamente dan
lugar a ellas.
Al respecto, la Corte Suprema ha señalado sin embargo que el otorgamiento
permanente por parte de las autoridades del contrato de prórrogas de los plazos no
es base suficiente para generar una obligación a cargo de la Administración Pú-
blica de continuar procediendo de la misma manera12.

c) Causas eximentes de la responsabilidad por la inejecución en término

En el contrato se insertan cláusulas que sirven para ampliar o restringir, se-

gún los casos, los supuestos en que legal o doctrinalmente se entiende que exis-
te un supuesto de fuerza mayor o un hecho de la Administración que puedan
influir en el cumplimiento en término de las obligaciones que el contrato impo-
ne al cocontratante particular, así como para asignarles efectos, condiciones
o requisitos especiales, diferentes de los comunes.

4. Derechos y obligaciones del cocontratante particular

Hay dos categorías de derechos: a) aquéllos que le dan la facultad de exigir

determinadas actitudes, acciones o cosas de la administración y b) aquéllos que
le permiten no hacer determinadas cosas o hacerlas de manera diferente.
Debe tenerse en cuenta que la obra pública aparece muy nítido el carácter
de colaborador del cocontratante, lo cual influye sobre sus derechos y obligacio-
nes. En tal sentido, la Corte Suprema tiene decidido que la magnitud de toda obra
pública y los intereses que hay en juego en ellas le imponen al cocontratante actuar
de modo de prever cualquier eventualidad que pueda incidir negativamente sobre
sus derechos, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigen las
circunstancias de persona, tiempo y lugar (“Astilleros Costaguta”13, “Dos Arro-
yos”14, entre otros).
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

12
“Paz, Valentín”, Fallos 323:1332 (2000).
13
“Astilleros Costaguta”, Fallos 315:890 (1992).
14
“Dos Arroyos SCA”, Fallos 316:2044 (1993).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 222 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

a) A que la Administración Pública cumpla con sus obligaciones

El cocontratante particular tiene derecho de exigir que la Administración Pú-

blica cumpla de buena fe con todas las obligaciones que el contrato de obra públi-
ca pone a su cargo. La Administración, asimismo, debe abstenerse de adoptar me-
didas que perjudiquen la ejecución de la obra.
El incumplimiento de la Administración puede causar la adopción de diversas
medidas a su respecto, que van desde la justificación de demoras o retardos hasta
el pago de intereses o el de las indemnizaciones que sean procedentes, pudiendo
llegar, incluso, a la rescisión del contrato, cuando ese incumplimiento llevara a una
situación de perjuicio irreversible, que impidiera o tornara razonablemente impo-
sible el cumplimiento final del contrato.

b) A percibir el precio

Es la obligación principal que pesa sobre la Administración Pública, correlati-

vo derecho del cocontratante particular.
La forma cómo se determina y calcula el precio debe estar prevista en el con-
trato, y los pliegos de condiciones generales y particulares precisarán las condicio-
nes de ese pago y el modo de cómo tendría lugar. Al respecto, recordemos que el
precio de una obra pública puede ser establecido de diferentes maneras, recono-
ciéndose la existencia de tres sistemas tradicionales, reflejados en las legislacio-
nes vigentes, a saber (i) ajuste alzado, (ii) unidad de medida y (iii) coste y costas.
El Máximo Tribunal nacional se ha expresado en el sentido de que en los contra-
tos de obra pública el plazo de pago es a favor de la comitente, reducirlo y pactar plazos
de pago inferiores a los legales, no pudiendo, después, desconocer tal obligación15.
La Administración debe pagar el precio, con más los agregados que sean pro-
cedentes, resultantes de trabajos imprevistos, necesarios o útiles, etc., en la forma
y el tiempo establecidos en el contrato, y el debe hacerlo con puntualidad, y las
sumas que se paguen por este concepto al cocontratante particular gozan del pri-
vilegio de estar exentas de embargos judiciales, excepto cuando los acreedores sean
obreros empleados en la ejecución de la obra o personas a quienes se deban tra-
bajos, servicios o materiales utilizados en ella.
Según la Corte Suprema, la remuneración a la que el contratista tiene derecho,
no sólo se compone de los precios estipulados al inicio de la relación, más los mayores
costos de la ley 12.910, sino también con las diferencias correspondientes a la
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

aplicación de los correctores establecidos para subsanar los desfases producidos

por la aparición de circunstancias no contempladas en las ofertas16. El Alto Tribu-

15
“Hidronor”, Fallos 314:1423 (1991).
16
“Vicente Robles”, Fallos 311/1181 (1988).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 223

nal también ha decidido que la oferta más la cláusula de reajuste constituye el precio
del trabajo, el que, pactado de tal forma, representa para el adjudicatario un dere-
cho de carácter patrimonial amparado por el art. 17, CN17. En relación con el
régimen de mayores costos establecido por la ley 12.910 (a la que la Corte asignó
carácter complementario de la ley 13.06418), también resolvió que él no significa
que la mera irrepresentatividad de las fórmulas convenidas determinará, sin más,
el reajuste de la remuneración del contratista, pues una adecuada hermenéutica
de las normas citadas conduce a admitir sólo la recomposición de aquellos desfases
que, además de desquiciar la economía general del contrato, derivan de aconteci-
mientos sobrevivientes e imprevisibles al tiempo de la firma del acuerdo19.

c) Los certificados de obra. Concepto. Clases. Efectos

Dada la importancia de la certificación de los trabajos realizados y su íntima

relación con el precio en la obra pública, conviene detenernos en repasar algunos
aspectos relativos a los certificados de obra.
En general se ha definido el certificado de obra pública como una declaración
del comitente sobre una relación de derecho público (contrato de obra pública) que
tiene por objeto reconocer un crédito a favor del contratista20.
Se trata de un acto administrativo dictado por el Estado contratante con efec-
tos individuales y directos en relación al contratista. Es el reconocimiento de deu-
da del Estado a favor del contratista, luego de realizadas las mediciones y verifi-
caciones correspondientes. El importe allí establecido reviste el carácter de suma
cierta, líquida y exigible, supone que no hay obstaculos para su pago (cfr. art. 36 ley
de obras públicas).
Los certificados se encuentran acompañados en general del “ejemplar nego-
ciable” que es la copia del certificado y que se entrega para que el contratista pueda
descontarlo en el mercado financiero o transmitirlo mediante cesión, prenda o
cualquier otro medio.
Se ha discutido en la doctrina y la jurisprudencia si se trata o no de un título
ejecutivo, prevaleciendo la postura que señala que el crédito resultante del certi-
ficado no puede ser exigido juridicialmente por el contratista por el proceso judi-
cial ejecutivo21. Sin embargo, la Corte Suprema le dio ese carácter en la causa
“Mandataria de Negocios S.A”22, teniendo en cuenta el procedimiento de cance-
lación de los certificados previstos en tal caso.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

17
“Marocco”, Fallos 312/84 (1989).
18
“Sigma Construcciones SRL”, Fallos 312/1938 (1989).
19
“Calderas Salcor Caren SA”, Fallos 319/2037 (1996).
20
Cfr. BEZZI, Osvaldo M., ob. cit., ps. 172 y ss.
21
Para ampliar ver BARRA, Rodolfo C., Contrato de obra pública, Abaco de Rodolfo Depalma, Bue-
nos Aires, 1986.
22
“Mandataria de Negocios S.A.”, Fallos 316:4053 (2003).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 224 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

Las características del certificado de obra son los siguientes:

(i) El certificado es provisorio pues no tiene efectos cancelatorios en los términos
de los arts. 724 y 725 del CC y, en consecuencia, están sujetos a las rectificacio-
nes y variaciones hasta el tiempo de medición final de los trabajos al momento de
la recepción de la obra.
(ii) El carácter a cuenta. Como consecuencia de lo anterior, las sumas liquidadas
en cada certificado son “a cuenta” de lo que en más o menos surja del acto de liqui-
dación final del cierre de cuentas al momento de la recepción definitiva de la obra.
(iii) Las reservas. Se dice que no es necesario, en principio, realizar reservas
por diferencias o reclamos, salvo que la normativa lo exija. Ello como consecuen-
cia de la provisoriedad apuntada. Sin embargo, es frecuente que estas reservas sean
igualmente realizadas por los concontratantes.
(iv) El caso de las reservas por intereses por mora es uno de los aspectos más
discutidos ya que el artículo 624 CC dispone que “el recibo del capital por el acree-
dor sin reserva alguna de los intereses, extingue la obligación del deudor
respecto de ello”. Al respecto, la doctrina ha señalado como dijimos que no es
necesario formular reservas en los certificados de obra dada su provisionalidad, salvo
que las normas establezcan en términos expresos. Sin perjuicio de ello, se destaca
que el reclamo por intereses debe hacerse durante el tiempo de ejecución de las obras
y antes de la firma del certificado final de cierre de cuentas23.
Las principales clases de certificados son las siguientes24:
(i) Los certificados de obra básica: es el certificado típico mediante el cual se
certifica la medición y mensura de los trabajos realizados en un período determi-
nado (p.ej. mensual), según el sistema de contratación implementado.
(ii) Los certificados de acopio mediante el cual se certifica la cantidad y cali-
dad de materiales adquiridos por el cocontrante para incorporar en la obra. Una vez
incorporados efectivamente a la obra, estos importes certificados se descuentan
del certificado de obra.
(iii) Los certificados de anticipos. En ocasiones los pliegos prevén que debe
adelantarse fondos al cocontratante para el inicio de los trabajos y mediante éste,
se certifica ese anticipo de dinero.
(iv) Los certificados de redeterminación de precios. Es aquel mediante el cual
se realizan la redeterminación provisoria y/o definitiva de los precios del contrato
y deben elaborarse según las normas del contrato y legislación aplicable.
(v) Los certificados pueden clasificarse en parciales (si pueden ser modifica-
dos o revisados en el proceso certificatorio) y los definitivos (que no poseen esa
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

posibilidad).

23
Para ampliar, Balbin, Carlos F., Tratado… ob.cit., ps. 405 y ss.
24
BALBIN, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, t. V, La Ley, Buenos Aires, 2011, ps. 400
y ss.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 225

El certificado final y definitivo es el que concluye el contrato y tiene relevan-

tes consecuencias económicas y jurídicas. Esta certificación contiene la liquida-
ción final que extingue el contrato de obra pública, por lo que se realiza en forma
concomitante o posterior a la recepción definitiva de las obras, cerrándose las
cuentas pendientes entre las partes. Se habla aquí del concepto “valor de cierre
cero” pues ya no hay cuentas pendientes entre las partes, que ya no pueden
reclamarse nada por este concepto salvo el caso de responsabilidad por vicios
ocultos o ruina de la obra (cfr. art. 1646, CC).
Se trata de la instancia final del contrato por lo que, la falta de cualquier reser-
va en este certificado inhabilita el reclamo posterior al respecto.
Finalmente, resta referirse a sendas características de los certificados de obra,
su impugnabilidad y transmisibilidad. En efecto, los certificados de obra pueden ser
impugnados según el régimen de impugnación previsto en la documentación con-
tractual y los pliegos. Si éstos no establecieren ninguna previsión, deber seguirse
el procedimiento de impugnación de la LPA, pues el certificado de obra es un acto
administrativo dictado en el marco de la ejecución del contrato.
Por otra parte, el certificado de obra es, al igual que otros títulos, transmisible.
Los medios más usuales de transmisión son (i) la cesión de créditos en los térmi-
nos del art. 1434 y ss. del C.C.) reparándose especialmente en la importancia de
la notificación al deudor cedido (Estado comitente); (ii) el descuento bancario a tra-
vés del cual el cocontratante transfiere el certificado a la entidad bancaria, descon-
tándole el importe del mismo. De esta manera, el banco adelanta el monto consig-
nado en el certificado, permitiendo la continuidad de la obra. Luego el banco le cobra
al Estado y (iii) la prenda del certificado ya que el certificado puede ser objeto de
prenda en garantía de operaciones comerciales como el mutuo bancario, aplicán-
dose entonces las normas del derecho común al respecto.
Los certificados deben ser abonados en los tiempos y modos que establezcan
los documentos contractuales y pliegos de cada obra. Esta es la obligación más
importante del Estado contratante como vimos y su incumplimiento es la que aca-
rrea importantes conflictos en el marco de este contrato.

d) A suspender la ejecución del contrato

En cuanto al derecho del cocontratante particular a oponer la exceptio non

adimpleti contractus, ante el incumplimiento de la Administración Pública a sus
obligaciones contractuales son muy limitadas tal como señalamos en el capítulo
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

referido a los contratos administrativos, al cual remitimos en este aspecto.

e) A requerir la rescisión del contrato

El cocontratante particular tiene el derecho de solicitar la rescisión del contra-

to de obra pública en los casos previstos por la legislación específica vigente, en el

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 226 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

propio contrato o que estén reconocidos por los principios generales del derecho
administrativo.
Cuando se produzca cualquiera de esos casos, el contratista debe requerir la
rescisión ante la autoridad judicial correspondiente, quedando a su cargo, hasta
tanto sea pronunciada, el cumplimiento regular de las prestaciones a que esté
contractualmente obligado, salvo cuando corresponda su suspensión o paralización.
Una vez pronunciada judicialmente, la rescisión producirá la extinción del
contrato y además podrá originar el derecho del contratista al pago de los daños
y perjuicios que haya sufrido.
Finalmente y en relación al derecho a ser resarcido por la extinción del contra-
to, son de directa aplicación, en esta materia, los principios generales expuestos en
la parte pertinente del capítulo anterior, lugar al cual nos remitimos.

f) Al mantenimiento de la ecuación económico financiera

El cocontratante particular tiene derecho a que el Estado le compense los

deterioros que sufra en su situación económico financiera y que se deriven de las
llamadas áleas administrativas y económicas, las cuales configuran, respectiva-
mente, situaciones que son contempladas y resueltas, en sus efectos, por las teo-
rías del hecho del príncipe y de la imprevisión, tal como analizamos en el capítulo
correspondiente a los contratos administrativos, al cual remitimos.

5. Conclusión del contrato

El contrato de obra pública puede concluir por cualquiera de los medios en los
que concluyen los contratos administrativos, ya sean normales o anormales. Es-
tas causales de terminación presentan aquí, sin embargo, ciertas particularidades
como veremos a continuación.
La conclusión normal del contrato de obra pública se produce por el cumplimiento
de su objeto, es decir, por la realización o ejecución completa de la obra pública, en
todos sus aspectos. Esta conclusión tiene lugar cuando se ha llevado a cabo la recep-
ción de la obra por la Administración Pública y su correlativo pago al contratante.
La recepción de una obra pública se cumple en dos etapas diferentes: en primer
lugar, la llamada “recepción provisional”, posteriormente la “recepción definitiva”,
que pueden ser, a su vez, parciales —cuando están referidas a una parte o partes de
la obra— o totales —cuanto está referida a la obra en su integridad—.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

Al respecto es importante tener presente que la recepción de una obra pública

se cumple en dos etapas diferentes: en primer lugar, la llamada recepción provisoria
y luego la recepción definitiva: la recepción provisoria es una comprobación hecha
inmediatamente después de la conclusión de los trabajos, en la que las partes ha-
cen constar el estado de la obra y cualquier otra observación relacionada con ella,
y cuyo efecto esencial es hacer correr el plazo de garantía en el contrato. La re-

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 227

cepción definitiva es el acto por el cual la Administración toma la obra ejecutada

por el cocontratante definitivamente.
En el período entre ambas —recepciones provisional y definitiva—, rige un
período de garantía razón por la cual el contratista es el responsable por la conser-
vación y reparación de las obras, salvo los defectos que sean consecuencia del uso
indebido de éstas. Una vez vencido el plazo de garantía y recibida la obra con al-
cance definitivo y sin objeciones del Estado, el cocontratante se exime de respon-
sabilidad, salvo por los vicios ocultos de la construcción de las obras25.
Por su parte, aunque el contrato prevea un plazo dentro del cual la obra debe ser
terminada, no es el vencimiento de ese plazo el que produce la conclusión del con-
trato, sino la obtención de la obra, debidamente realizada. El cumplimiento del plazo
de ejecución, en cambio, puede tener otros efectos, si la obra no ha sido terminada
dentro de él, como la imposición de multas por retardos u otras sanciones, aún más
graves, que aplicará la Administración en ejercicio de su potestad sancionatoria.
En cuanto a la rescisión debida a fuerza mayor, hecho de la Administración o
hecho del príncipe, remitimos a lo expuesto en esta materia en la parte pertinente
del capítulo de contratos administrativos. Cabe agregar aquí que la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación y la PTN tienen dicho que el art. 39 de la ley de obras
públicas, es un régimen de excepción y, por tanto, debe ser interpretado en forma res-
trictiva26. Según el Alto Tribunal, en la causa “Chediak”27, al establecer el art. 39 de
ley 13.064, un régimen de excepción, modificatorio de los principios del derecho
común, él debe ser interpretado en forma restrictiva, pues a diferencia de lo que sucede
en el derecho civil, en el caso fortuito o la fuerza mayor implican una situación
jurídica en la que, a pesar de mediar inejecución, el deudor queda exento de res-
ponsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones, en el contrato de obra públi-
ca se otorga al contratista estatal, además, el derecho a ser indemnizado.
En cuanto a la imposición de sanciones rescisorias por la Administración Pú-
blica tienen directa aplicación, los principios generales expuestos, sobre este pun-
to, en el capítulo procedente.
Ahora bien, la rescisión a cargo y riesgo del cocontratante particular debe estar
especialmente pactada en el contrato respectivo. Al respecto, la ley de obras
públicas 13.064 contiene previsiones de este tipo, incluyendo entre supuestos que
dan lugar a la rescisión, el fraude del contratista, su grave negligencia, la ejecución
demorada de la obra encomendada, etc., fijando, correlativamente, los efectos de
la rescisión dictada en tales casos (arts. 50 y 51).
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

25
En este punto seguimos a BALBIN, Carlos F., ob. cit., p. 591.
26
PTN, Dictámenes 217:115 y sus citas; “Beltrán Velázquez”, Fallos 255:119; (1963), “Arancibia
Clavel” Fallos 302:973 (1980) (citados en el mencionado asesoramiento).
27
“Chediak SA”, Fallos 319:1681 (1996).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 228 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

La Corte Suprema señaló en el caso “Mengolini” que se configura la hipótesis

de fraude prevista en el art. 50, inc a de la ley 13.064, que justifica la rescisión del
contrato, si el contratista percibió indebidamente sumas de dinero por materiales
no utilizados en la obra28; la cláusula legal citada, al cobrar un porcentaje cuando
conocía que las órdenes de compra no podían, en ese momento, considerarse
colocadas, conforme era la condición establecida contractualmente y la omisión
de informar esa la circunstancia a la Administración, pues el ocultamiento originó
que obtuviese el pago indebido de esos fondos29.
Particular importancia tiene la rescisión debida al ejercicio de la potestad
modificatoria pues la ley de obras públicas 13.064 establece que el contratista
tendrá derecho a rescindir su contrato cuando la Administración disponga modi-
ficaciones que alteren el valor de las obras contratadas en un 20%, en más o en
menos. Si el contratista optara por la rescisión del contrato, deberá ser íntegramente
indemnizado, incluyendo tanto el daño emergente como el lucro cesante.
En esta materia de muerte o quiebra del cocontratante particular son aplicables
los principios generales expuestos en el capítulo precedente, debiéndose recordar
que cierta parte de la doctrina coincide en que las garantías procedimentales que
la ley impone a la Administración para la elección de su cocontratante demuestran
que el contrato administrativo se concluye intuitu personae, de modo que la muerte
o la quiebra de aquél son causales de rescisión.
En cuanto a la nulidad del contrato, la Corte Suprema en la ya citada causa
“Stamei”, rechazó el reclamo indemnizatorio sustentado en los arts. 39, 53 y concs.,
ley 13.064, si la empresa contratista asumió conscientemente el riesgo de la pos-
terior declaración de nulidad, pues concurrió sin reserva alguna y sin que su voluntad
estuviera afectada por vicio alguno de su especialización en la materia, de las
normas que rigen tales contrataciones30.

6. La resolución de conflictos

Se han establecido tradicionalmente dos sistemas para resolver los conflictos

suscitados en el marco del contrato de obra pública, previendo, en primer lugar, que
tales conflictos pueden resolverse tanto en sede administrativa, mediante el plan-
teamiento de los recursos administrativos que sean admisibles, como en sede ju-
dicial, donde pueden deducirse las acciones previstas en los códigos de procedi-
miento aplicables.
Con referencia a la vía judicial es mayoritaria la opinión de quienes sostienen
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

que las acciones de ese carácter deben plantearse en la jurisdicción contencioso

28
“Mengolini”, Fallos 306:1290 (1984).
29
“Astilleros Costaguta SA”; Fallos 315:890 (1992).
30
“Stamei SRL”, Fallos 310:2278 (1987).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 229

administrativa o, en su defecto, en la que tenga especialmente asignada esa com-

petencia.
Por otra parte, la aplicación de la jurisdicción arbitral en el marco de este con-
trato siempre ha merecido la atención de la doctrina y jurisprendencia. En efecto,
la Corte tradicionalmente había considerado que contra las decisiones del Tribu-
nal Arbitral de Obras Públicas de la Nación (creado por el dec. 11.511/1947, regla-
mentario del art. 7º, ley 12.910, y disuelto por el dec. 1349/2001) no cabía recurso
judicial alguno31.
No obstante, es conveniente tener presente en especial la disidencia de los
Dres. Fayt y Petracchi en la causa “Meller”32, para quienes aquel tribunal no
constituía un verdadero tribunal arbitral, sino un tribunal administrativo dotado de
facultades jurisdiccionales, pues no se cumplían, a su respecto, las premisas fun-
damentales del juicio arbitral, esto es, la libre elección de los jueces —prevista sólo
para el contratista— y su imparcialidad —dos de tres miembros eran funcionarios
públicos—. Por ello, sus decisiones debían estar sujetas al control judicial propio
de las adoptadas por órganos administrativos de esa condición.

III. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA

1. Concepto

La concesión de obra pública ha sido definida como el acto por el cual la Ad-
ministración encomienda a una persona la construcción de una obra pública y la
faculta temporalmente para cobrar determinadas sumas a quienes la utilicen, como
medio de financiar el coste de aquélla. Dos elementos esenciales integran esta
definición: a) construcción de una obra pública; b) financiación a cargo de los
usuarios mediante el pago de una suma, denominada corrientemente peaje. El
segundo elemento distingue claramente la concesión del contrato de obra pública,
porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio”33.
La diferencia sustancial con el contrato de obra pública es que el pago no lo
realiza directamente el Estado (propietario de las obras), sino ciertos particulares
en virtud del uso de las obras cuya explotación corresponde al concesionario34.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

31
"Servente y Magliola”, Fallos 252:109 (1962); “Kinbaum Ferrobeton”, Fallos 261:27 (1965);
“Pirelli Cables”, Fallos 322:298 (1999); “Aion SA”, Fallos 322:298 (2000); “Meller”, Fallos
325:2893 (2002).
32
“Meller Comunicaciones Saute”, Fallos 325:2893 (2002).
33
SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de derecho administrativo, N° 559, Montevideo, 1959.
34
MARIENHOFF explica que “la concesión de obra pública constituye un contrato —de derecho públi-
co, desde luego— entre el Estado y un tercero (administrado, generalmente), donde éste se obliga a
realizar una obra (trabajo público), cuyo pago no le será efectuado directamente por el Estado, sino
por ciertos administrados” (cfr. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. III-B,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 538).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 230 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

Como veremos más adelante, las formas en que se instrumenta dicho pago son
el peaje y la contribución de mejoras. La ley 17.520 admite también la posibilidad
de que se realicen subvenciones estatales (art. 2º, inc. c, ley 17.520).
Esta ley 17.520 dictada en el año 1967 facultó al Poder Ejecutivo a otorgar
concesiones de obra pública “a sociedades privadas o mixtas, o a entes públicos
para la construcción, conservación o explotación de obras públicas mediante el
cobro de tarifas o peaje” por tiempo determinado.
La ley dispone también que podrán otorgarse concesiones de obra para la
explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento
de obras existentes, con la finalidad de obtención de fondos para la construcción
o conservación de otras obras que tengan vinculación física, técnico o de otra
naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las inversiones previas que deba rea-
lizar el concesionario.
La ley no establece mayores detalles sobre los términos en que deben relacionarse
la obra concesionada y las otras obras, limitándose a exigir una vinculación “física,
técnica o de otra naturaleza”. Los casos en que las obras se encuentren relaciona-
das materialmente no parecen ofrecer mayores dificultades. En cuanto al supuesto
de vinculación técnica, se ha dicho que ello es así cuando las obras se entrelazan
constituyendo un mismo sistema35 Si bien la ley admite la posibilidad de que entre la
obra preexistente y el proyecto a financiar exista una vinculación “de otra naturale-
za”, es indudable que debe existir un vínculo razonable entre estas obras.

2. Las potestades del concesionario respecto de los usuarios. El caso del OCCOVI36

El aspecto que nos interesa analizar aquí es el poder de ordenación y regula-

ción de los concesionarios de las obras. Tomemos un caso puntual como por ejemplo,
las concesiones de los corredores viales y su organismo de regulación y control
(OCCOVI).
Al respecto, el decreto 87/01 creó el Órgano de Control de las Concesiones Viales
(OCCOVI), a partir de la reestructuración del Órgano de las Concesiones de la Red
de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires (OCRABA). El art. 5º del decreto asigna
al organismo los siguientes objetivos: “Ejercer la supervisión, inspección, auditoría y
seguimiento del cumplimiento de los Contratos de Concesión de Redes Viales y de
todas aquellas obras viales que en lo sucesivo sean concesionadas, en donde el Estado
Nacional sea parte, a fin de asegurar la calidad y adecuada prestación de los servi-
cios y la protección de los usuarios y los bienes públicos del Estado. Actuar coordi-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

nadamente con los organismos especializados de las administraciones nacional y

35
BARRA, Rodolfo, La concesión de obra pública, Prudentia Iuris Nº XXIII, enero-junio 1990, p. 23.
36
En este punto seguimos a BALBIN, Carlos F., ob. cit., ps. 639 y ss.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 231

provincial en la protección del ambiente, previendo los impactos ambientales que

pudieran ocasionarse con motivo de la construcción, mantenimiento y explotación de
los corredores viales bajo su control”. Ver asimismo el convenio marco celebrado
entre el OCRABA y la Gendarmería Nacional para la realización de tareas de pre-
vención y control de tránsito (res. 3/01 de la OCCOVI).
Por otra parte, cabe señalar que el poder de ordenación y regulación sobre las
rutas interprovinciales e internacionales, en particular el tránsito y su control, es
claramente federal37. Así, la Ley de Tránsito (ley 24.449) reconoce a la Gendarmería
Nacional las funciones de prevención y control del tránsito en las rutas nacionales
y otros espacios del dominio público nacional.
Un caso peculiar es el poder expropiador del concesionario. Cierto es que éste
puede actuar como sujeto expropiante en los términos de la Ley 21.499, en cuyo
caso debe estar habilitado previamente por la Autoridad de Aplicación según las
pautas fijadas por la ley que autorice la expropiación. Pero vayamos sobre los otros
aspectos (regulación y control).
Las concesionarias tienen obligaciones de cooperación con el Estado concedente
en el control del tránsito. Por caso, el art. 7º, inc. k del decreto 1994/93 (Marco
Regulador de la Concesión de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires),
incluye entre los deberes y atribuciones de aquellas, “sancionar las infracciones que
cometen los usuarios y requerir el auxilio del Órgano de Control cuando fuera
necesario, conforme lo que se establezca en el Contrato y en el Régimen de Infrac-
ciones y sanciones […]”38.
El concesionario debe producir la información necesaria para el control de
velocidad y la operación del control de pesos y dimensiones de los vehículos de
transporte de carga.
Más allá de estas previsiones, el contrato de concesión correspondiente a los
corredores viales39 establece en términos expresos que “la Concesionaria no asume
la obligación de ejercer las funciones de policía de seguridad y policía de tránsito
en el corredor vial, las que serán ejercidas por la Gendarmería Nacional, de con-
formidad con la ley 24.449, modificada por la ley 26.363, el decreto 516/07, y no está
obligada a responder por sus consecuencias. No obstante, ante la ausencia de
agentes públicos que lleven a cabo dicha actividad, la Concesionaria adoptará las
medidas preventivas necesarias para el ordenamiento del tránsito y la circulación,
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

37
Es del caso señalar que la Procuración de la Nación ha advertido que para que una ruta se considere
sujeta a la jurisdicción nacional, no basta con que mediante sucesivas conexiones de caminos locales
pueda servir o sirva de hecho al tráfico o tránsito interprovincial o internacional, sino que es menes-
ter que forme parte de una red troncal, es decir que integre un “sistema” (Dictámenes 209:212).
38
Ver normativa citada mediante la cual se crea el Órgano de Control de las Concesiones Viales
(OCCOVI).
39
Ver punto 10.7. del Contrato de Concesión de Obra Pública de corredores viales nacionales (decre-
to 1615/08 y res. 1095/08 del ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 232 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

debiendo formular de inmediato, según el caso, las denuncias pertinentes ante la

autoridad competente, así como requerir su inmediata presencia. En ningún caso
podrá responsabilizarse a la Concesionaria por los hechos previstos en el artículo
1124 del Código Civil40.
Cabe finalmente advertir que la falta de poder de los concesionarios de orde-
nar el tránsito es interpretado por algunos autores como argumento a favor de
la exclusión de su responsabilidad por los accidentes ocurridos en las rutas
concesionadas41. Sin embargo, la Corte Suprema ha responsabilizado a los con-
cesionarios por el incumplimiento de sus obligaciones y no por el cumplimiento irre-
gular de las funciones presuntamente delegadas por el Estado. En tal sentido se
pronunció la Corte en los precedentes “Ferreyra”42 y “Bianchi”43, tal como hemos
visto en el contrato de concesión de servicios públicos al cual remitimos.

3. El régimen normativo aplicable

El contrato de concesión de obra pública se encuentra regulado básicamente

por la ley 17.520, con las modificaciones introducidas por los artículos 57 y 58 de
la ley de reforma del Estado (ley 23.696). Dichos artículos fueron reglamentados,
a su vez, por el decreto 1105/8944.
Asimismo, resulta aplicable el régimen general de las contrataciones (decreto
1023/01), toda vez que el contrato de concesión de obra pública se encuentra
expresamente alcanzado (artículo 4º, inciso b). Finalmente, cabe recurrir a los
tratados internacionales y demás normas estudiadas en el marco de la teoría ge-
neral de los contratos; entre ellos, los Códigos Civil y de Comercio45.
La ley 17.520 dispone que “en todos los casos deberán respetarse, en cuanto
a la etapa de construcción, las normas legales establecidas para el contrato de obra
pública en todo lo que sea pertinente”46. Por lo tanto, las normas a las que se re-
curre en forma supletoria o analógica en materia de obras públicas también son
aplicables en principio al contrato de concesión.

40
El art. 1124 del Código Civil establece que “El propietario de un animal, doméstico o feroz, es
responsable del daño que causare. La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubie-
re mandado el animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario”.
41
cfr. LÓPEZ DEL CARRIL, Gonzalo, Responsabilidad civil en rutas, autopistas y vías de circulación. El
rol de los concesionarios viales, La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 71; citado por FLORIÁN, Pablo,
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

Concesión de obra pública, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 40.

42
“Ferreyra”, Fallos 329:646 (2006).
43
“Bianchi I.”, Fallos 329:4944 (2006).
44
Julio César CRIVELLI y Susana E. VEGA realizan un compendio de la normativa que rige a nivel na-
cional por este tema en “Digesto. Régimen Legal de las obras públicas”, Revista Argentina del Régi-
men de la Administración Pública (RAP), Buenos Aires, 2009.
45
Cabe mencionar, además, la Convención Interamericana contra la Corrupción, la Convención de
las Naciones Unidas contra la Corrupción, la Ley Ética Pública 25.188, etcétera.
46
Por ejemplo, el decreto 1295/02 sobre redeterminación de precios de los contratos de obra pública
excluye expresamente a los contratos de concesión de obra pública (art. 2º, in fine).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 233

Es decir, debemos aplicar las leyes 17.520 y 13.064 y el decreto delegado 1023/
01. Al respecto, cabe citar aquí el precedente “Arenera Libertador” en el cual la
Corte Suprema interpretó que la ley 17.520 es complementaria de la ley 13.064.
En este aspecto, recordemos que el Máximo Tribunal se ha expedido sobre el
vínculo entre el concesionario y el usuario principalmente en el marco de los daños
sufridos en los corredores viales (en muchos casos, ocasionados por animales suel-
tos) adoptando criterios algo disímiles. En tal sentido y tal como hemos analizado, la
Corte construyó ciertos precedentes (ej. “Ferreyra” y “Bianchi”) considerando un
vínculo de naturaleza contractual entre el concesionario y usuario.

4. Los aspectos económico-financieros del contrato de concesión de obra pública

a) La estructura económico financiera del contrato

La estructura económico financiera de este contrato es sumamente compleja

en el sentido de que las obras e infraestructuras públicas suelen requerir significa-
tivas inversiones, cuya financiación y recupero resulta en la mayoría de los casos
el principal aspecto a considerar para viabilizar estos emprendimientos. Por esa
razón en los apartados siguientes analizaremos distintas figuras jurídicas creadas
con el fin de viabilizar este tipo de proyectos y obras públicas.
La ley 23.696 establece que en todos los casos deberá asegurarse “que la even-
tual rentabilidad no exceda una relación razonable entre las inversiones efectivamente
realizadas por el concesionario y la utilidad neta obtenida por la concesión” (art. 57).
A su vez, con el propósito de establecer si existe ese nexo razonable, debe analizar-
se la estructura económico financiera del contrato que puntualmente exprese la tasa
de retorno de la inversión a realizar (art. 57, decreto 1105/89).
Por su parte, la ley 17.520 (art. 3º) dice que, a efectos de definir la modalidad
de la concesión (onerosa, gratuita o subvencionada por el Estado), el Poder Eje-
cutivo debe considerar las siguientes pautas, (a) que el nivel medio de las tarifas
no exceda al valor económico medio del servicio ofrecido y (b) la rentabilidad de
la obra, teniendo en cuenta el trafico presunto, el pago de la amortización de su costo
y los intereses, el beneficio y los gastos de conservación y explotación.
Además, si la concesión fuese gratuita o subvencionada por el Estado, debe
precisarse cuáles son las obligaciones de reinversión del concesionario y partici-
pación del Estado en el supuesto de que los ingresos resulten superiores a los pre-
vistos47.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

47
En ese orden, el Pliego de Especificaciones Técnicas Generales (PETG) para las concesiones de
corredores viales nacionales licitadas en el marco del decreto 1615/08, dispone que “A los fines del
artículo 3º de la Ley Nº 17.520, en el caso de Concesiones subvencionadas, si el ingreso real derivado
de un mayor tránsito supera el previsto en el Plan Económico Financiero presentado con la Oferta,
el mayor ingreso producido por ese aumento de transito será destinado a una rebaja de la subvención

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 234 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

b) La posibilidad de cambio de la modalidad de la concesión

También se ha desarrollado la idea de que en caso de gratuidad de la concesión

el contrato establezca el número de usuarios y que si registrase una cantidad menor,
el concedente pague una subvención igual al monto que resulte de tales diferen-
cias. A su vez, si se registrase un número mayor, el concesionario debe pagar el
canon equivalente48.
En efecto, es posible admitir cambios en la modalidad de la concesión en fun-
ción de la evolución económica del contrato, aunque ello no necesariamente supone
que el Estado garantice una determinada rentabilidad a la concesionaria.
En este sentido, el modelo de contrato para las concesiones de los corredores
viales nacionales cuya licitación se dispuso por medio del decreto 1615/08, prevé
expresamente que “la Concesionaria acepta el cambio de modalidad de la Conce-
sión si tal circunstancia se tornara necesaria por la aplicación de los ajustes de canon
o subvención previstos por el procedimiento de revisión de la rentabilidad estipu-
lado por el capítulo VII del Pliego de Especificaciones técnicas generales. El cambio
de modalidad será aprobado por el Concedente”49.
A su vez, en el Capítulo VII del Pliego de Especificaciones Técnicas Genera-
les se dice que “el Postulante deberá adjuntar un esquema de ingresos y egresos
que refleje a lo largo de todo el periodo de la Concesión, la viabilidad económico-
financiera de su propuesta, denominado Plan Económico Financiero, según los
requerimientos del Pliego Especificaciones Técnicas Particulares, con la condi-
ción de que la Tasa Interna de Retorno (TIR) no podrá superar el quince (15%) por
ciento nominal anual […]”50.
Asimismo, en el marco del ejemplo dado, el Pliego señala que “el presente
contrato es, a todos los efectos, un contrato de riesgo, en el cual el Estado Nacio-
nal no garantiza transito ni beneficios”51. En el mismo sentido, “si los ingresos por
peaje resultaran inferiores a los de la oferta, la concesionaria no tendrá derecho,
en ningún caso, a reconocimiento alguno por la menor rentabilidad que dicha cir-
cunstancia pudiere generar”52.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

o a la ejecución de obras o trabajos no previstos en el Corredor Vial concesionado, a criterio de la

Autoridad de Aplicación” (art. 93.6).
48
FANELLI EVANS, “El riesgo en la concesión de obra pública”, LL, 1992-C-1084.
49
Clausula 8.4. Los documentos correspondientes a estas licitaciones encuentran disponibles en el
sitio de la OCCOVI (www.occovi.gov.ar).
50
Art. 93 del PETG.
51
Ello, sin prejuicio de la revisión anual del plan económico financiero, para la cual se consideran,
entre otros parámetros, el transito real verificado por el Organo de Control (art. 93.7 del PETG).
52
Art. 93.7 del PETG.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 235

c) El sistema del peaje

El peaje o “tarifa” es el precio que debe pagar el usuario por el uso de las obras
públicas construidas, conservadas o explotadas por el concesionario e incluye los
costos y la retribución o ganancia de éste. El precio puede ser destinado a esas obras
o, en su caso, a otras accesorias o complementarias de aquéllas.
Por su parte, la Corte Suprema definió el peaje como la “contribución carac-
terizada por la circunstancia de que el legislador la asocia con un proyecto de
construcción, conservación o mejora que identifica con particularidad claridad”.
En efecto, la Corte se expidió sobre la constitucionalidad del peaje en el fallo
ya citado “Estado Nacional c. Arenera Libertador”53. En este precedente, el Estado
Nacional reclamaba el pago de derechos de peaje dispuestos por la ley 22.424 y
las resoluciones 53/82 y 565/82 del Ministerio de Economía, correspondientes al
uso del Canal “Ingeniero Emilio Mitre” por parte de buques de propiedad de Arenera
El Libertador. La pretensión fue acogida en primera y segunda instancia (solo
respecto de uno de los buques, cuya pertenencia a la demanda se juzgó acredita-
da). Ello motivó al recurso extraordinario de Arenera Libertador.
Un aspecto controvertido respecto del peaje es si se trata de una contribu-
ción de naturaleza tributaria o es simplemente el precio que paga el usuario
por el uso de la obra. Como ya hemos visto, la Corte en el precedente “Arenera
Libertador” encuadró el peaje como una contribución, dentro del género de los
tributos54. Aún así, en esa oportunidad el Alto Tribunal advirtió que en los hechos,
el peaje puede ser “sustancialmente similar al precio pagado por un servicio”,
aunque, “no debe inducir al error de considerarlo desde un punto de vista mera-
mente contractual”.
Posteriormente, en las ya citadas causas “Bianchi” y “Ferreyra” —entre
otras—, la Corte Suprema le asignó al peaje, en cambio, el carácter de precio
afirmando que “[…] el concepto por el cual el usuario abona la suma de di-
nero preestablecida (denominado peaje), a cambio de la prestación del ser-
vicio, reviste la entidad de un precio pues se encuentra gravado con el IVA.
Es que la propia norma de derecho público (R.G. -D.G.I.- 3545/92) así lo
define […]”55.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

53
“Arenera El Libertador”, Fallos: 314: 595 (1991).
54
La PTN también se ha sostenido que el peaje tiene naturaleza tributaria (Dictámenes 179:116;
245:264). Para BARRA, “El peaje no es el precio de la utilización de la obra, se encuentre ésta concedida
o no. Es una tasa o contribución especial, según la interpretación que quiera dársele desde el punto de
vista tributario, pero que, en cualquier caso, tiene como destino preciso el integrar (exclusivamente o no)
los fondos destinados a solventar ya sea la construcción de la obra y/o sus gastos de conservación y
uso” (Contrato de obra pública, t. I, ob. cit., ps. 348-349) citado por BALBIN, Carlos, ob. cit., 664.
55
“C.S.J.N., “Bianchi”, cons. 10. voto de la mayoría.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 236 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

Como vemos, el carácter del peaje es un aspecto complejo y con consecuen-

cias jurídicas relevantes, su determinación repercute directamente sobre terceros,
es decir, los usuarios56. La asignación de una u otra naturaleza al peaje (tributaria
o precio según se entienda) traerá aparejadas consecuencias jurídicas diferentes.
En tal sentido, por ejemplo, en caso de considerar que el peaje posee naturaleza
tributaria – como ocurrió en los mentados casos “Colavita” y “Arenera del Liber-
tador”, se generaría responsabilidad extracontractual. En cambio, en caso de atri-
buir al peaje el carácter de precio (como ocurre en los precedentes “Bianchi” y
“Ferreyra”) dicha responsabilidad sería de naturaleza contractual, con todas las
implicancias que esta diferenciación importa en el campo jurídico.

d) El sistema de la contribución de mejoras

La otra modalidad de financiamiento de la concesión de las obras públicas es

la contribución de mejoras que consiste en el pago que realizan los beneficiarios
principales y directos y no los usuarios.
En general, este universo está integrado por los titulares de inmuebles cerca-
nos cuyas propiedades ven aumentado su valor por los trabajos realizados. En este
caso la obra es transferida al Estado sin explotación por el concesionario57.

5. Los procedimientos de contratación

La ley 17.520, en su artículo 4º, dispone que la concesión de obra pública pue-
de otorgarse mediante: (a) licitación pública, (b) contratación directa con entes
públicos y sociedades de capital estatal o (c) contratación con sociedades priva-
das o mixtas. En particular, en este último caso se admite la presentación de inicia-
tivas privadas.
Actualmente, el régimen de iniciativa privada aplicable a los sistemas de con-
tratación regidos por las leyes 13.064, 17.520 y 23.696 está regulado y se rige por
el decreto 966/0558.
Sin perjuicio de la ley 17.520, cabe aplicar las disposiciones de los decretos 1023/
01 y 893/12 sobre el régimen general en los términos en que expusimos anterior-
mente.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

56
Por su parte, M. MARIENHOFF dice que “El ‘peaje’ es la contribución o pago que el concesionario de
la obra pública tiene derecho a exigir a los administrados que utilizan esa obra (camino, puente, aeró-
dromo, etc.)” (cfr. MARIENHOFF, Miguel, ob. cit., ps. 538 y ss.).
57
Giuliani FONROUGE define la contribución especial como la “prestación obligatoria debida en razón
de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de
especiales actividades del Estado” (Derecho Financiero, 6ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1997, ps.
1080-1081, cursiva en el original).
58
B.O. 17/08/2005.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 237

La doctrina ha señalado, sin embargo, que en caso de diferencias interpreta-

tivas en la aplicación de estas normativas - de la contratación administrativa en
general y de la concesión en particular-, el conflicto debe resolverse por integra-
ción de ambos textos normativos y la finalidad perseguida en el marco de los con-
tratos de concesión (marcada participación privada). Así, las contrataciones direc-
tas entre organismos públicos deben interpretarse con el carácter más limitado, esto
es, conforme al texto del decreto 1023/0159.

6. Modalidades y plazo de concesión

Si bien la ley 17.520 establece tres modalidades de concesión de obra pública

(onerosa, gratuita y subvencionada) cierto es que este contrato es en sí mismo
siempre “oneroso” porque “las ventajas que procuran a una u otra de las partes no
les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a
hacerle (art. 1139, Código Civil).
Sin embargo, la ley utiliza el término oneroso para indicar que, en tal caso, se
le impone al concesionario una contribución determinada o se le reconoce al Es-
tado concedente participación sobre los beneficios.
Como ya señalamos, en aquellos casos en que el Estado no destina estos ingresos
a gastos propios de las obras u otras inversiones conexas, puede objetarse que el
peaje abonado por el usuario represente en parte el carácter de impuesto sobre el
transito.
Es más, en ciertas ocasiones los ingresos por peaje pueden exceder la renta-
bilidad reconocida a la concesionaria en el contrato porque no es posible predeter-
minar cual es la cantidad de usuarios de las obras. Sin embargo, esa situación es
distinta de aquella en la que ab initio se incluye la participación del concedente
(Estado).
Los ingresos que excedan la rentabilidad a la que tiene derecho el concesionario
no deben transformarse en beneficios adicionales de este.
El contrato gratuito es aquel en el que el Estado no impone contribuciones al
concesionario ni participa en los beneficios de éste. La ley 17.520 establece que
bajo esta modalidad y también en las concesiones subvencionadas por el Estado,
“deberán precisarse las obligaciones de reinversión del concesionario o de parti-
cipación del Estado en el caso de que los ingresos resulten superiores a los previs-
tos” (art. 3º in fine).
Finalmente, en la concesión subvencionada, el Estado transfiere recursos a
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

la concesionaria “[…] con una entrega inicial durante la construcción o con entre-
gas en el periodo de la explotación reintegrables o no al Estado” (art. 2º, inc. c), ley

59
BALBIN, Carlos F., ob. cit., p. 667.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 238 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

17.50). Ello es así, por entenderse que los ingresos por peajes resultaran insuficien-
tes para hacer frente a la totalidad de los costos de las obras60.
Por último, cualquiera sea la modalidad que se adopte, la duración de la explo-
tación —y, consecuentemente, de los ingresos en caso de peaje— incide fuerte-
mente en el equilibrio económico financiero del acuerdo. Así, el art. 7º de la ley
17.520 incluye al plazo entre los elementos que necesariamente deben definirse en
el contrato de concesión61.

IV. LAS DISTINTAS MODALIDADES CONTRACTUALES CON FINANCIACIÓN PRIVADA DE

PROYECTOS PÚBLICOS

La participación relativa del sector público y del sector privado en la financia-

ción de los proyectos públicos ha variado significativamente a través del tiempo.
Ello porque, por diversas razones, se ha tornado cada vez más necesario que las
obras sean ejecutadas mediante aportes públicos y privados, en forma conjunta62.
Es que en países como los nuestros con dificultades económicas, los recursos
propios del Estado suelen ser escasos por las imperfecciones e inequidades del
sistema recaudatorio y el alto grado de evasión resultante. La capacidad de estos
países para recurrir al crédito nacional o internacional también es limitada. Como
contrapartida a esta escasez de recursos públicos se observa la disponibilidad de
fondos privados interesados en encontrar oportunidades de inversiones. En ese
contexto es de entender, en consecuencia, el desarrollo de diversos mecanismos
que canalizan estos recursos privados hacia obras de infraestructura, permitien-
do con ello anticipar la realización de proyectos públicos que de otra forma debe-
rían esperar durante largos años la asignación de recursos del Estado.

1. Las distintas técnicas de financiación privada

Existen diversas técnicas utilizadas para allegar recursos privados a la construc-

ción de obras de infraestructura y otros proyectos públicos. Todas ellas tienen un

60
Respecto de la concesión subvencionada. FANELLI EVANS sostiene que “el real destinatario de la
subvencion (en concreto, mediata o inmediata) es el usuario o beneficiario de la obra a servicio pú-
blico que el estado ha decidido ejecutar o prestar por via de concesión, el que no pagara al menos to-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

talmente el precio de su construcción o prestación” (FANELLI EVANS, “Las subvenciones en las con-
cesiones de obras y de servicios públicos”, en Derecho Administrativo. Homenaje a Miguel S.
Marlenhoff, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, Lexis Nº 1701/008317; cursiva en el
original).
61
Una de las posibilidades que considera FANELLI EVANS para obviar el riesgo consistente en la deter-
minación por el concesionario de la cantidad de usuarios que tenga la obra es la fijación de un plazo
incierto a la concesión basado en la cantidad de usuarios (FANELLI EVANS, “El riesgo en la concesión de
obra pública”, ob. cit.).
62
En este punto seguimos a MAIRAL, Héctor, “Infraestructura y construcción: Problemas de actua-
lidad”, RAP, Buenos Aires, ps. 209 y ss.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 239

denominador común: los fondos que se utilizan para pagar al constructor y a los pro-
veedores son de origen privado. Las diferencias se observan al momento de repagar
esa financiación. En un caso (la financiación de proyectos propiamente dicha) ellos
provienen de la explotación del mismo proyecto, o sea, son proporcionados por los
usuarios de la obra o servicio en cuestión. En el otro caso quien paga es el Estado, sea
por ser él el único usuario, sea por tomar a su cargo los pagos liberando de ellos a los
usuarios. Este segundo modelo se ha llamado el “leasing público”63.
Existe una técnica adicional que no exige necesariamente la financiación pri-
vada pero que suele darse en conjunción con ésta: “la asociación público-priva-
da”, que incluye un grado de involucramiento del sector privado mayor al del rol
del mero constructor/proveedor aunque sin llegar a constituir una verdadera
privatización.
A continuación describiremos brevemente estas técnicas, aclarando que fre-
cuentemente se observan casos híbridos en los que se unen pagos o garantías
estatales al flujo de fondos proveniente de los usuarios privados.

2. La financiación de proyectos

La técnica de financiación de proyectos (project finance) consiste en finan-

ciar la construcción y puesta en funcionamiento de obras de infraestructura o de
instalaciones industriales o destinadas a proveer servicios, con recurso principal
o total limitado al producido de la operación de la obra o instalación64.
El factor distintivo de este mecanismo de financiación privado cuando se apli-
ca a un proyecto público es que reemplaza el riesgo de crédito soberano por el
riesgo comercial. Al no ser deudor el Estado sino reembolsarse a los inversores
a través de un flujo de fondos proporcionado por los avatares de las finanzas
públicas.
En nuestro país hemos receptado esta técnica, por ejemplo, a través de la
concesión de obra pública para la construcción de autopistas financiadas a través
del sistema de peaje65. Como ya señalamos, una diferencia central entre este
contrato y el de obra pública es el modo de financiamiento. En efecto, en el con-
trato de concesión de obra pública el Estado no paga la obra y, por tanto, los recur-
sos deben ser anticipados por el concesionario o las entidades financieras. Este
último camino es el más frecuente porque el concesionario no ejerce comúnmen-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

63
MAIRAL, Héctor, ob. cit., p. 209.
64
Ver GERCOVICH, Carlos E. - TAVARONE, Marcelo, Financiación de proyectos, Depalma, Buenos
Airesm 2000, ps. 1-3.
65
La Ley Nº17.520 regula este tipo contractual, aunque lo hace con poco detalle y disponiendo la
aplicación supletoria de la Ley de Obras Públicas (art. 4º). En ese sentido, el art. 5º de la ley 17.520
faculta al Poder Ejecutivo a crear sociedades anónimas mixtas con o sin mayoría estatal, u otros tipos
de personas jurídicas, para el cumplimiento de los fines de esa ley.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 240 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

te actividades financieras y, además, estos emprendimientos exigen inversiones

significativas66.
Sin embargo hay interpretaciones de doctrina que alejan de las típicas figuras
de la financiación privada de proyectos públicos. Así, Barra sostiene que el con-
cesionario de la obra pública actúa como delegado de la administración, la cual se
convierte en el “verdadero deudor” de la financiación que se tome67.

3. El leasing público

No todas las obras de infraestructura pueden ser sufragadas con los pagos que
realizan sus usuarios. Por otra parte, cierto tipo de obras no tienen usuarios en
condiciones de pagar una tarifa por su uso o dispuestos a hacerlo (caso de hospi-
tales, escuelas y cárceles).
Sin embargo, también en estos supuestos es posible la financiación privada,
quedando a cargo del Estado, total o principalmente, devolver los fondos inverti-
dos y sus producidos. Ello a partir de la puesta en uso de la obra construida, mediante
el pago de un canon. Según el tipo de obra, ésta pasará de inmediato a ser de pro-
piedad del Estado o —excepcionalmente— recién a la finalización del contrato.
De allí que la calificación de leasing no sea siempre técnicamente apropiada, ya que
en esa figura el financista retiene la propiedad hasta que, a partir de un cierto
momento del cronograma de pagos, el tomador puede optar por adquirirla68. Sin
embargo, la locución es útil pues indica una operación con aspectos financieros que
exceden tanto la mera locación como el contrato de obra pública69.
El mecanismo presenta para el Estado ventajas financieras indudables: como
mínimo posterga desembolsos hasta que se comienza a utilizar la obra. Nuestro país
sancionó, en los años 2000 y 2001, normas para poner en práctica ese mecanismo70.

66
A su vez, en ciertos casos, el concesionario otorga garantías a los acreedores en términos de cesión
de futuros flujos. La ley 17.520 dispone que cuando medie financiación “con recursos del crédito a
obtenerse por el Estado o por el concesionario con la garantía de este, la concesión —además de pre-
ver los procedimientos de fijación y ajuste de tarifas— deberá contener las disposiciones que asegu-
ren la amortización y servicio de las deudas y obligaciones a contraerse, así como la obligación del
Estado de proveer el eventual defecto de ingresos si las tarifas autorizadas o reajustadas no resulta-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

sen suficientes” (art. 7º, segundo párrafo).

67
BARRA, Rodolfo C., Contrato de obra pública, ob. cit., ps. 306-387.
68
La Ley Nº25.248, en su art. 1º, define el leasing como el contrato por el cual “el dador conviene
transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de
un canon y le confiere una opción de compra por un precio.
69
Por ello en Francia se habla del crédit-bail immobilier y se admite que, si la ley lo autoriza en casos
especiales, las entidades públicas puedan recurrir a esta figura (RICHER, Laurent, Droit des Contrans
Administratifs, 3ª ed., París, 2002, ps. 526-528).
70
Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1.299 del 29 de diciembre de 2000, y su Decreto Reglamen-
tario Nº 228/2001.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 241

4. La asociación público privada

Estas asociaciones público privadas han sido definidas como “La tercerización,
total o parcial, de proyectos de infraestructura y servicios sociales que serían tra-
dicionalmente asumidos por el gobierno, pero que éste decide desarrollar en aso-
ciación con el sector privado con los beneficios resultantes de incremento de la
capacidad de inversión, aumento en la eficiencia y optimización de la asignación
de riesgos”71.
Así las etapas que se dan son en primer lugar el concurso en el que los partici-
pantes proponen y coticen —generalmente en forma de un canon periódico—; el
Estado selecciona la propuesta más conveniente y el contratista asume la construc-
ción y el mantenimiento de la edificación.
El decreto 967/05 dispone el “Régimen de Asociación Público-Privada” (APP)
con el propósito de articular fondos públicos y privados. En los considerandos de
este decreto se señala que es “un modelo mediante el cual el sector público se
asocia con el sector privado para el desarrollo de proyectos de Infraestructura y
servicios, compartiendo los riesgos y mejorando la agilidad de las operaciones”.
Los contratos de asociación público-privada deben observar los siguientes
principios, a saber, a) eficiencia en el cumplimiento de las funciones del Estado, b)
respeto a los intereses y derechos de los destinatarios de los servicios públicos y de
los entes privados comprometidos en la ejecución de los emprendimientos públicos,
c) no delegación de las funciones de regulación y poder de policía del Estado, d)
responsabilidad económica de los proyectos de Asociación Público-Privada y g)
asignación de los riesgos, de acuerdo a la capacidad de gestión de los contratan-
tes y criterios de mayor eficiencia72.
En este marco es posible llevar a cabo la ejecución, aplicación, operación y
mantenimiento de obras, entre otros emprendimientos. El proceso de selección del
socio privado debe realizarse conforme las leyes 13.064 y 17.520 y el decreto 1023/
0173. Finalmente, la propiedad de las obras corresponde al Estado74.

71
WISS, Marcia A. - MAUREA FARIA, Teresa, “Public private partnerships in Latin America govern-
mental salvation or deception?”, trabajo presentado en la Conferencia de la International Bar Asso-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

ciation celebrada en Auckland, Nueva Zelanda, en octubre de 2004.

72
Art. 1º, decreto 967/05.
73
Art. 6º, decreto 967/05.
74
Art. 2º, decreto 967/05. Las asociaciones publico-privadas deben observar las siguientes pautas
básicas: (i) un plazo de vigencia compatible con la amortización de las inversiones a realizar; (ii) fa-
cultad de subcontratación parcial de obras y/o servicios; (iii) estipulación de las penalidades para el
caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular o de la Administra-
ción Pública; (iv) fijación de los supuestos y modalidades de extinción de la relación contractual, antes
del vencimiento del plazo de vigencia de la asociación; y(v) adhesión al régimen de oferta pública
previsto en la ley 17.811.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 242 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

5. El factor distintivo de la financiación privada de proyectos públicos

Comparado con el sistema tradicional de construcción de obras públicas; en la

obra pública el Estado paga el costo de la obra con sus recursos generales, prove-
nientes de impuestos o del crédito público. La relación jurídica es única: el contra-
to de obra pública que liga al Estado con la empresa constructora.
En cambio, cuando se recurre a la financiación privada la posición del estado
cambia significativamente. En este caso el Estado no adelante fondos al constructor
ni los hace adelantar por su cuenta, sino que un banco (o grupo de bancos) es quien
efectúa inicialmente dicho adelanto por cuenta propia. Allí justamente se produce
la captación de los fondos privados al proyecto público. Por esa razón, es necesa-
rio prever cláusulas que dispongan la mejor distribución de los riesgos en estos
contratos haciendo recaer los mismos en cabeza de los sujetos que estén en me-
jor condición de prevenirlos.

6. La estructura contractual en la financiación privada de proyectos públicos

La estructura contractual a la que debe recurrirse para llevar a cabo una obra
construida con el mecanismo de financiación privada de proyectos públicos es un
entramado sistémico: se trata de “un complejo de varios contratos que se relacio-
nan entre sí”75.
El contrato principal es celebrado entre el Estado y una sociedad constituida al
efecto (a la que llamaremos “Encargado del Proyecto” para seguir la terminolo-
gía del “Régimen de Infraestructura”)76.
El Encargado del Proyecto tiene la obligación de construir y en su caso, hacer
mantener y operar la obra, contra pagos que recibirá, del Estado o de terceros, a
partir del momento en que pone en uso la misma.
A su vez el Encargado del Proyecto suscribe dos series de contratos fundamen-
tales: una serie serán los contratos de préstamos y la otra, los contratos de com-
pra de equipos y de locación de obra. Por el primero los bancos se obligan a ade-
lantar fondos necesarios para pagar la construcción, y el Encargado del Proyecto
se obliga a reembolsarles dichos adelantos. Por el contrato de locación de obra, la
empresa constructora se obliga, frente al Encargado del Proyecto, a construir la
obra, y en su caso a mantenerla y operarla, por un precio determinado pagadero
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

75
Ver GERCOVICH, Carlos E. y otro, ob. cit., ps. 1-3.
76
El art 3º del Decreto Nº1.299/2001 define así al Encargado del Proyecto: “(...) una o más personas
jurídicas, adjudicatarias de los respectivos procesos de selección de cada proyecto, que actuén por
sí o en su carácter de fiduciarios de fideicomisos ordinarios, financieros o de otro tipo, a quien el Ente
Contratante encomiende el diseño, construcción, financiamiento y, eventualmente, el mantenimiento
y operación, de obras de infraestructura económica o social bajo el régimen establecido en el presente
decreto”.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 243

jurídicamente por éste. El Encargado del Proyecto debe adquirir, o hacer construir,
los equipos que utilizará a través de contratos de compra y/o locación de obra.
Si bien todos estos contratos son independientes, existen interrelaciones entre
ellos: así como se ha dicho, el Encargado del Proyecto generalmente cede al
Financista tanto los derechos de cobro emergentes de su contrato con el Estado,
como los derechos emergentes del contrato de locación de obra de reclamar al
Constructor por la mala ejecución de la obra.
En definitiva, como dijimos, se trata de un entramado sistémico de relaciones
entre los distintos sujetos intervinientes en cada proyecto u obra que tienen en
común la búsqueda de las mejores soluciones o estructuras para captar fondos
públicos y/o privados para la mejor satisfacción de las necesidades públicas.

V. EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

1. El fideicomiso en el derecho público

El fideicomiso es una de los instrumentos más novedosos y de mayor utilización

en nuestro derecho en los últimos años. Si bien en términos generales esta figura
se emplea en forma creciente por razones similares a las que expusimos en el
apartado anterior para las otras herramientas contractuales, cabe agregar en fa-
vor del empleo de la fiducia en el ámbito público la necesidad de crear mecanismos
que atraigan inversiones a los proyectos públicos; el imperativo de que esos me-
canismos garanticen de alguna manera la indemnidad de los fondos afectados por
contingencias, riesgos y/o reclamos de terceros (p.ej. embargo de acreedores) y,
sobre todo, la afectación y creación de una modalidad más eficiente en su concep-
ción y funcionamiento, entre otras ventajas.
La mayoría de estos aspectos se encuentran debidamente resguardados a
través del fideicomiso pues éste consiste en un patrimonio de afectación, en el que
los bienes destinados al mismo, sólo son objeto del contrato celebrado y quedan
exentos de la acción de acreedores del fiduciante o fiduciario77.
Sin embargo, no debe omitirse que la configuración de mecanismos de finan-
ciación como los fideicomisos públicos debe estar también orientada a dotar de
mayor transparencia genuina, y por lo tanto de una competencia efectiva, a los
procedimientos de selección del contratista particular y consecuentemente, al de
formación de los precios que el sector público abona por los bienes y servicios que
demanda, o que los propios usuarios o beneficiarios solventan cuando las actividades
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

77
En este sentido, conforme lo previsto por el artículo 14 de la Ley 24.441, la responsabilidad
objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa
fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente
haberse asegurado.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 244 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

de prestación están a cargo de concesionarios, en aras de asegurar los principios78

de equidad, transparencia y eficiencia en la asignación de los recursos públicos79
que rigen toda actuación estatal.

2. Aspectos generales del fideicomiso

Como sabemos, en nuestro país la ley 24.441, que establece el régimen legal
para los fideicomisos en el ámbito privado, dispone que: “[h]abrá fideicomiso cuando
una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados
a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en
el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición
al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.
El fideicomiso refiere a un encargo que se le hace a una persona para que
administre una determinada propiedad en beneficio de otra, utilizando la figura de
un contrato y, a su finalización, la transmita a un beneficiario/fideicomisario o al
propio fiduciante. Los fideicomisos pueden ser clasificados según su causa o su
finalidad como de administración, de garantía y financiero, conforme está previs-
to en la ley 24.441.
Los sujetos del sistema son los siguientes: el fiduciante y fiduciario, como par-
tes del contrato, el cual establece y crea obligaciones entre el fiduciario y el bene-
ficiario inmediato (designado para adquirir las ventajas de la administración, los pro-
ducidos o las rentas), y el beneficiario final (sujeto a quien el fiduciario se obliga a
transmitir los bienes al extinguirse el negocio y que puede o no coincidir con la
persona del fiduciante o beneficiario).
Se entiende que estamos en presencia de una contrato bilateral, conmutativo,
oneroso (sin importar que se haya pactado o no una contraprestación a favor del
fiduciario por sus servicios), de causa variable, voluntario o forzoso, este último
cuando sea consecuencia de un acto de última voluntad y no sujeto a formas es-
pecíficas80.

78
Nos referimos, entre otros, a los que se plasman en el artículo III, inciso 5, de la convención inte-
ramericana contra la corrupción, aprobada por la ley 24.759, que dispone como medida preventiva
la regla según la cual los sistemas de adquisición de bienes y servicios por parte del Estado deben
asegura la publicidad equidad y eficiencia de tales sistemas.
79
Es que, como lo ha señalado Luciano PAREJO ALFONSO: (…) en la valoración social, política y tam-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

bién jurídica de la Administración Pública como parte de la estructura de los poderes públicos tienen
hoy destacada importancia los valores de la eficiencia y eficacia. De aquella se exige primariamente
no sólo que obre o actué, sino que al hacerlo “resuelva” los problemas sociales, es decir que produz-
ca, en cada caso, un determinado resultado efectivo, es decir, una “obra”, cabalmente la pretendida y
señalada como fin u objetivo al diagnosticar el problema de que se trate. Surge así la “efectividad” o,
si se prefiere, el éxito como criterio de legitimidad de la Administración pública. cfr. PAREJO ALFONSO,
Luciano, Eficacia y administración. Tres estudios, MAP (Ministerio para las Administraciones
Públicas), INAP, Madrid, 1995, p.89.
80
SHEKENDEMIAN, Lucas, El régimen de fideicomiso en Argentina, inédito, 2014, a quien seguimos en
esta materia.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 245

3. El fideicomiso en el ámbito del derecho público

En nuestro país, a diferencia de otros sistemas, carece de un régimen especí-

fico del fideicomiso público, sin perjuicio de la normativa que reparemos en el
apartado siguiente y tenido en cuenta además que, como se estudia en el capítulo
de concesión de servicio público, se han creado distintos fidecomisos para propó-
sitos específicos en el ámbito del derecho público.
El fideicomiso público ha sido definido como: “[…] un contrato por medio del cual
la Administración, por intermedio de alguna de sus dependencias, en carácter de
fiduciante, transmite la propiedad de bienes de dominio público o privado del Estado,
o afecta fondos públicos a un fiduciario para realizar un fin de interés público”81.
Las características del fideicomiso público que derivan de esta noción son (i)
es el propio Estado es el que actúa como fiduciante, para lo cual transfiere fondos
públicos con el objeto de generar beneficios. Estos beneficios pueden ser destinados
a comunidades afectadas o en provecho del propio Estado; (ii) podrán ser objetos
fiduciarios bienes de dominio público o privado del Estado, tales como dinero en
efectivo, derechos derivados de la recaudación impositiva a través de tasas, fon-
dos provenientes de organismos internacionales de crédito, acciones, títulos de
deuda, inmuebles, etc. y que (iii) tendrá como finalidad el fomento económico y
social y la satisfacción de las necesidades generales.
Los sujetos que intervienen en un fideicomiso público son los ya señalados
resaltando que: (i) el fiduciante es el Estado nacional, provincial o municipal, direc-
tamente o a través de las dependencias designadas y es el titular de los bienes objeto
de la transmisión fiduciaria; (ii) el fiduciario es la entidad pública o privada a quien
se le transmite la propiedad fiduciaria de los bienes y asume la obligación de cum-
plir con ellos una determinada gestión o administración. Generalmente el fiducia-
rio es una entidad financiera pública por ejemplo, el Banco Nación Fideicomisos
S.A; (iii) el comité de administración, de dirección, técnico o similar que es el res-
ponsable del cumplimiento de los objetivos específicos del contrato, o bien de la
aprobación de lo dispuesto en la ley o el acto administrativo de creación del fidei-
comiso, no estando previsto como participante del contrato en la ley 24.441. Sus
facultades, obligaciones y conformación se hallan estipuladas en el contrato de
fideicomiso; (iv) los beneficiarios son los destinatarios de la acción de interés
público, es decir, los sectores económicos que recibirán los beneficios producidos
por el fideicomiso, dado que el estado considera que es necesario apoyarlos por
diferentes motivos. También puede serlo el mismo Estado provincial o municipal
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

81
cfr. ACOSTA ROMERO , Miguel, Derecho bancario, Editorial Purrúa, México, 1978 citado por
VILLAGORDOA Lozano, José Manuel, Doctrina general del fideicomiso, 4ª ed., Editorial Purrúa,
México, 2003.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 246 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

y (v) el fideicomisario que es el destinatario, en el caso de existir, de los remanen-

tes de bienes a la fecha de extinción del contrato82.

4. El régimen legal del fideicomiso público

Si bien, como dijimos, no existe un régimen legal orgánico y específico para el

fideicomiso público en nuestro país, sí existen, en cambio distintas disposiciones que
regulan aspectos diversos de este instituto.
En cuanto al régimen general del fideicomiso, la ley 24.441 regula la figura en
el ámbito del derecho privado aplicándose en forma subsidiaria en materia de fi-
deicomisos públicos.
Por su parte, la ley 25.15283 de administración de los recursos públicos dispo-
ne que todo fideicomiso público debe estar previsto o contemplado en la ley de
presupuesto nacional (cfr. art. 2º a), ley citada) y que su creación requerirá el dic-
tado de una ley (cfr. arts. 2º, inc. a y 5º inc. a ley cit). En tal sentido, las distintas leyes
generales de presupuesto establecen obligaciones inherentes a la figura84.
Un aspecto que cabe resaltar es que el empleo de los fondos fiduciarios por parte
del sector público puede traer como valor añadido restarles, cuando no suprimir,
contenido de discrecionalidad a las decisiones de los órganos administrativos a cuyo
cargo se encuentra la ejecución del presupuesto, pues siendo que los compromi-
sos de aportes financieros para la constitución de tales fondos deben ser incluidos
en las respectivas leyes anuales de presupuesto, la voluntad del legislador que
aprueba el presupuesto y de esa manera habilita el ejercicio de la competencia
administrativa85 —en tanto los recursos respectivos sean efectivamente recauda-
dos86— no quedará subordinada a las decisiones de los órganos administrativos a
cuyo cargo se encuentre cumplir con la voluntad del legislador.
Para que ello ocurra, sin embargo, es imprescindible que los fideicomisos pú-
blicos estén sometidos de manera efectiva, por su parte, a todos los controles dis-
puestos para el sector público nacional conforme lo establece el artículo 8° de la

82
SHEKENDEMIAN, Lucas, El régimen de fideicomiso…ob. cit.
83
B.O. 21/12/2009.
84
En virtud de ello, las distintas y sucesivas leyes de presupuesto: ley 25.725 (presupuesto año
2003) en su artículo 47 establece la obligación del Jefe de Gabinete de Ministros de presentar infor-
mes cuatrimestrales al Congreso, sobre el flujo y uso de los fondos fiduciario, detallando transferen-
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

cias realizadas, obras ejecutadas y/o programadas; la ley 25.827 (presupuesto año 2004) repite la
obligación prevista en el ley del año anterior, al igual que la ley 25.967 (presupuesto año 2005). La
ley 26.078, ley de presupuesto año 2006, reduce el plazo de presentación de los informes, siendo
obligatorio para el Jefe de Gabinete de Ministros la presentación al Congreso de informes trimestra-
les sobre el flujo y uso de fondos fiduciarios, con el detalle de las transferencias realizadas y las obras
ejecutadas y/o programadas.
85
De esta manera, la ley de presupuesto, desde la perspectiva del derecho administrativo, actúa
como una norma habilitante de la competencia de los órganos administrativos, plasmándose como la
norma jurídica autorizante de derechos y obligaciones en cabeza del órgano administrativo.
86
Cfr. artículos 28, 30 y 38 de la ley 24.156 y 5° de la ley 24.629.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 247

ley 24.156 de administración financiera y de los sistemas de control del sector público
nacional.
Finalmente es de destacar que la ley 25.917 de “Régimen Federal de Respon-
sabilidad Fiscal” en su artículo 3° establece que: “las leyes de Presupuesto Gene-
ral de las administraciones Provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
y de la Administración Nacional contendrán la autorización de la totalidad de los
gastos y la previsión de la totalidad de los recursos, de carácter ordinario y extraor-
dinario, afectados o no, de todos los organismo centralizados, descentralizados y
fondos fiduciarios87”.

VI. CONTRATO DE SUMINISTRO

1. Concepto

El contrato de suministro es un típico contrato administrativo que celebra la

Administración pública y un particular o una entidad administrativa, con una fina-
lidad de interés público y que posee, por tanto, las cláusulas exorbitantes propias
del derecho administrativo. En virtud de este contrato, la Administración procura
la provisión de cosas, es decir, trata de proveerse y tener disponibles, en un momento
dado, determinadas cosas que habrá de aplicar a un fin establecido.
El contrato de suministro debe versar sobre cosas muebles, es decir, a) cosas
materiales que pueden tener un valor, conforme a lo preceptuado por el art. 2311
CC y b) esos objetos materiales deben ser de una índole tal que puedan transpor-
tarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismos, sea que sólo se muevan por
fuerza externa, tal como lo indica el art. 2318 CC. Por cierto, que la provisión de
cosas muebles es retribuida por la Administración mediante el pago de una remu-
neración en dinero88.
La doctrina iuspublicista prefiere hablar de “remuneración en dinero”, en lu-
gar de precio, para diferenciar el suministro de las figuras en el derecho privado.
En tal sentido, se ha insistido en la necesidad de diferenciar este contrato de otras
figuras como la compraventa en el tracto sucesivo, de duración, sujeto a las nece-
sidades más o menos periódicas del ente contratante. En tal sentido, se pone es-
pecial énfasis en la continuidad de las prestaciones en el contrato de suministro en
tanto y en cuanto importa la no interrupción de la prestación, distinguiéndola de la
periodicidad, ya que en la primera las entregas no discontinuas ni periódicas care-
cen de individualidad propia.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

87
El decreto 906/2004, en su artículo 1, dispone la creación del Consejo consultivo de inversiones de
los fondos fiduciarios del Estado nacional en ámbito del Ministerio de Economía y Ministerio de
Planificación Federal.”
88
Para ampliar ver COMADIRA, Julio R. - ESCOLA Héctor J. – COMADIRA, Julio P., ob. cit., p. 1042.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 248 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

También se ha distinguido del contrato de obras públicas pues no habrá contrato

de suministro cuando el cocontratante particular deba elaborar el producto espe-
cialmente para su entrega a la Administración. Así lo ha entendido la Procuración
del Tesoro de la Nación (dictámenes: 68:110) que en ese caso señaló que habrá con-
trato de obra pública más allá del tamaño del bien mueble a elaborar. Se convierte
en contrato de obra pública en aquellos casos en que se trata de aportar materia-
les o insumos que se incorporan a una obra pública.
Cabe agregar que si se trata de la provisión de un inmueble estaremos frente
a un contrato de compraventa, y no de suministro; si se tiene por objeto la presta-
ción de un servicio, tampoco será contrato de suministro sino, precisamente, de
locación de servicios.

2. Régimen legal

En el ámbito de la Provincia de Córdoba rige en materia de contrato de suminis-

tro la normativa vigente en esa Provincia para los contratos administrativos; es de-
cir, el régimen establecido por (i) la ley orgánica de contabilidad y presupuesto ge-
neral de laAdministración N° 7631, en el capítulo “VII- Régimen de Contrataciones”,
a partir del artículo 106 y ss, donde se establecen los procedimientos de contratación
y las condiciones para la realización de cada uno de los mismos; y el capitulo “III –
De las Contrataciones” de la ley N° 5901 de ejecución del presupuesto, donde se
establecen los índices y los funcionarios competentes para contratar.

3. Caracteres del contrato

El contrato administrativo de suministro es bilateral o sinalagmático, consen-

sual, a título oneroso, conmutativo, y de ejecución instantánea o sucesiva según se
prevea en el contrato. En efecto, es un contrato conmutativo o bilateral puesto que
las partes se comprometen, la Administración a abonar una remuneración y el
cocontratante a la provisión de los bienes objeto del contrato. Es un contrato de
colaboración por antonomasia ya que el proveedor satisface mediante la entrega
o provisión del bien comprometido satisfaciendo, de esta manera, el interés públi-
co que procura la contratación. Es oneroso, pues las ventajas que se dispensan las
partes están concebidas unas en función de la dación o cumplimiento de la otra,
También es consensual pues queda concluido desde que las partes expresan re-
cíprocamente el consentimiento del modo previsto en la normativa. El suministro
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

es por lo general, como dijimos, de tracto sucesivo o escalonado, lo que ocurre cuan-
do las prestaciones se ejecutan de modo continuado o cuando deben cumplirse
fraccionadamente, en épocas o períodos diferentes; pero puede ser también de
ejecución instantánea, cuando las prestaciones se cumplen de una sóla vez, en un
tiempo único, aun cuando esté sujeto a plazo.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 249

4. Aspectos generales del contrato de suministro

Los principios del contrato de suministro son, en general, los mismos aplicables
a todos los contratos administrativos, los que aquí presentan características o
particularidades como veremos a continuación89.
Es frecuente que el cocontratante, además de las personas físicas, sean per-
sonas jurídicas —sociedades comerciales o industriales—, así como personas
jurídicas públicas, estatales o no estatales.
Las cosas muebles que pueden ser objeto del contrato se entienden de una
manera amplia: pueden ser fungibles o no, y consumibles o no consumibles, pudiendo
ser también divisibles o no, siendo indiferente que el proveedor las tenga o no en
su poder, al tiempo de celebrar el contrato, o que deba fabricarlas o producirlas por
sí o un tercero.
El régimen vigente es el que establece en general los aspectos de las formas
que debe revestir el contrato, siendo frecuente que se perfeccione con una orden
de compra o de provisión —o por otros medios escritos comunes— y los sistemas
de elección que resultan aplicables: licitación pública, licitación privada y la con-
tratación privada cuando se verifiquen las causales para ello.
En el ámbito de la ejecución del contrato de suministro, es el momento en el que
se refleja claramente que el proveedor asume un rol de colaborador de la Admi-
nistración, razón por la cual se le exigirá a éste poner todo de sí para el cumplimiento
de las prestaciones a su cargo.
Los poderes de dirección y control de la Administración son particularmente
amplios en el contrato de suministro pues ésta debe asegurar la entrega por parte
del cocontratante de las provisiones a lo largo del tiempo. Es decir, esta nota de
dilación en la provisión de suministro es la que habilita a laAdministración a la puesta
en práctica de una de sus prerrogativas, como es, precisamente, el principio de
continuidad en las prestaciones.
La potestad sancionatoria es ampliamente ejercida en el contrato de suminis-
tro. Al respecto, las sanciones pecuniarias —aunque comunes— no son las más
relevantes pues lo que interesa es obtener la efectiva entrega de las provisiones,
razón por la cual las medidas coercitivas son las más importantes.
El modo normal de concluir el contrato de suministro es a través de la entrega
de las provisiones y/o entrega de las cosas comprometidas en tiempo y forma. En
tal sentido, adquiere especial relevancia aquí que la ejecución y entrega de los objetos
en el contrato de suministro debe realizarse según las muestras concertadas si es
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

que hubieron o según las descripciones de calidad específicamente detalladas en

los pliegos e instrumentos de la licitación.

89
FARRANDO, Ismael (h.) - MARTÍNEZ, Patricia y otros, Manual de Derecho Administrativo, Depalma,
Buenos Aires, 1996, p. 390.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 250 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

Las controversias, cuando no se resuelven en la instancia administrativa, se-

rán resueltas ante los tribunales con competencia en lo contencioso-administrati-
vo pues se trata de cuestiones que deben ser resueltas por aplicación de principios
de derecho administrativo90.

VII. CONTRATO DE EMPRÉSTITO PÚBLICO

1. Noción

El Estado debe contar con todos los recursos económicos y financieros que le
permitan cumplir las funciones y actividades que le corresponden según el dere-
cho vigente. En tal sentido debe contar con los recursos ordinarios y permanentes,
que forman el tesoro o la renta pública, entre los que incluyen los impuestos, las tasas,
las contribuciones y otros conceptos, regulados conforme las normas establecidas
por dicho ordenamiento.
Además y como puede ocurrir que en determinadas circunstancias esos recur-
sos ordinarios resulten exiguos, ya sea porque se han producido eventos excepcio-
nales u otras circunstancias no incluidas en los planes de acción existentes, el Estado
se ve en la necesidad de utilizar medios económicos y financieros extraordinarios,
que le permitan afrontar y encarar convenientemente un desarrollo adecuado de
su cometido y alcanzar las soluciones más oportunas para esas situaciones. En
estos casos, uno de los medios mas empleados para obtener tales recursos es el
empréstito público.
De ahí entonces que el empréstito es una fuente de financiamiento extraordi-
naria; por ello el artículo 4° CN, los limita a los casos de “urgencias” de la Nación
o empresas de utilidad nacional”, eliminando así la posibilidad de quesean contraí-
dos para gastos corrientes de la Administración.
Los empréstitos públicos y las operaciones de crédito constituyen, entre noso-
tros, una de las fuentes de recursos prevista por el artículo 4° de la Constitución
Nacional para formar el tesoro nacional y atender a los gastos públicos, debiendo
disponerse para atender necesidades urgentes de la nación o para empresas de
utilidad nacional, atribución que corresponde al congreso nacional que es el único
que puede autorizarlas (constitución nacional artículos 4° y 67 inc. 3 y 6).
Se ha señalado, como particularidad de los empréstitos públicos, que los dife-
rencia de los empréstitos comunes, que es frecuente que en los primeros se inser-
ten cláusulas exorbitantes del derecho privado como la inembargabilidad de las
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

rentas sobre el Estado, la fijación de la tasa de interés sin tener en cuenta lo pres-
crito en las leyes sobre usura, la asignación de un plazo especial de prescripción para
los intereses no reclamados, pudiendo ser concertados con el público en general,

90
Para ampliar ver COMADIRA, Julio R. - ESCOLA Héctor J. – COMADIRA, Julio P., ob. cit., p. 1046.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 251

con instituciones bancarias oficiales o privadas, o con instituciones financieras, ya

sean nacionales o del exterior.
Para MARIENHOFF91 el empréstito público no es sino un préstamo oneroso de
dinero que el Estado obtiene de los administrados o particulares conforme a nor-
mas de derecho público. Por su parte, VILLEGAS92 afirma que empréstito es la
operación mediante la cual el Estado recurre al mercado interno o externo en
demanda de fondos, con la promesa de rembolsar el capital en diferentes formas
y términos, y de pagar determinado interés.

2. Naturaleza Jurídica

Se discute en doctrina si la naturaleza del empréstito público es contractual o

si se trata de actos unilaterales o de soberanía del Estado.
Los autores que niegan la naturaleza contractual del empréstito consideran que
éstos son emitidos en virtud del poder soberano de Estado y que surgen de una
autorización legislativa que establece las condiciones del empréstito. Además,
afirman que no hay acuerdo de voluntades en el empréstito, porque los títulos se
lanzan al mercado con valor establecido, y la voluntad de los prestamistas no inter-
viene en el proceso formativo de la obligación.
La doctrina mayoritaria entiende, en cambio, que el empréstito es un contrato
porque nace de la voluntad de las partes, salvo el caso del empréstito forzoso, que
es una variante del instituto. En efecto, según esta doctrina se trata de un contrato
público —en en rigor de un contrato de adhesión— en el que, si bien en la mayoría
de los casos el prestamista no podrá negociar sus cláusulas o contenidos, siempre
será esencial su aceptación voluntaria al momento de adquirirlo.

3. Caracteres

La doctrina nacional señala que el contrato de empréstito es un contrato bila-

teral, conmutativo y oneroso. MARIENHOFF, agrega su formalismo y el carácter de
“colaboración “con la Administración93.

4. Elementos del contrato

a) Sujetos

Uno de los sujetos necesarios en todo contrato de empréstito publico es el Estado

Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

que se manifiesta y actúa por medio del Poder Ejecutivo, ya sea que este accione

91
MARIENHOFF, Miguel, Tratado... ob. cit., ps. 676 y ss.
92
VILLEGAS, Héctor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, Depalma, BuenosAires, 1994.
93
Cfr. MARIENHOFF, Miguel, Tratado... ob. cit., p. 528).

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 252 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

directamente o, lo que es mas frecuente, mediante los organismos centralizados

o descentralizados que componen la administración pública.
Es sabido ya que, dentro de nuestro sistema constitucional, corresponde al
Congreso Nacional establecer la formación de empréstitos y operaciones de cré-
dito (art. 75, inc. 4 y 7, CN), al establecer que es atribución del Congreso Nacional
“contraer empréstitos de dinero sobre el crédito de la Nación”.
Cocontratante particular, en los contratos de empréstito público, pueden serlo
tanto personas físicas como jurídicas, al igual que en todo contrato administrativo.

b) Objeto

El objeto del contrato de empréstito público es siempre la tradición de una suma

de dinero que obtiene el Estado de los particulares, con la finalidad de destinarla a
atender urgencias de la Nación o solventar empresas de interés nacional. En merito
de esa tradición, el Estado se obliga a rembolsarla, pagando además al prestamis-
ta un interés en la forma y condiciones fijadas.

c) Causa

En caso de admitir, como dijimos, que los empréstitos públicos constituyen recur-
sos de carácter excepcional o extraordinario al que solo debe recurrirse en circuns-
tancias extraordinarias, debe concluirse que estas condiciones deben darse necesa-
riamente como razón determinante que lleve al Estado a emitir tales empréstitos.

d) Finalidad

Si bien los textos constitucionales pueden considerarse bastante amplios en sus

enunciados, los cierto es que los empréstitos no pueden concluirse si no para des-
tinar los fondos que de esa manera se obtengan a solventar urgencias de la Nación
o para llevar a cabo empresas de utilidad nacional. Sin embargo, la práctica muestra
casos de ciertos empréstitos públicos que se han ido convirtiendo en los medios
comunes para atender gastos normales del tesoro, o para cumplir otras finalidades
financieras, etcétera.

e) Forma

El contrato de empréstito público es, un contrato consensual. Pero ello no quita

Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

que este siempre sujeto al cumplimiento de formas escritas, expresamente im-

puestas y reguladas por las normas legales que le son aplicables especialmente.

5. Formación del contrato y selección del cocontratante particular

El contrato de empréstito público está sujeto a recaudos específicos en cuan-

to a su formación, como veremos a continuación.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 CAPÍTULO IX - OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS 253

Este contrato debe ser dispuesto mediante la sanción de una ley por la cual se
manifiesta la decisión autoritativa de celebrar dicho contrato. Ahora bien, una vez
dictada la ley autorizante, tiene lugar la emisión del empréstito, tarea a cargo del Poder
Ejecutivo. La emisión comprende la confección de los títulos respectivos. Luego,
corresponde la colocación o negociación del empréstito, en la cual se produce la
vinculación entre el Estado, actuando por medio de los órganos administrativos de-
terminados para ese fin, y los particulares que adquirirán los títulos o valores, convir-
tiéndose de esa forma en cocontratantes particulares y acreedores del Estado.
La negociación del empréstito se lleva a cabo, por lo común, por medio de
suscripción pública, ofreciéndose los títulos de la adquisición del público en ge-
neral, previo el cumplimiento de una adecuada publicidad la cual se difunden las
condiciones de la operación, sus ventajas, etcétera.
La colocación también puede efectuarse conviniendo el Estado con entidades
especializadas la negociación de los títulos en el mercado (sea asumiendo la enti-
dad en forma directa los riesgos de la operación o actuando como intermediarios
entre el Estado y lo prestamistas).
Finalmente, la colocación del empréstito puede realizarse mediante licitación
pública o por cualquier modalidad que establezca para optimizar su finalidad.

6. Ejecución del contrato

Las modalidades y particularidades propias del empréstito público hacen que

la ejecución de este contrato se diferencia de lo común del resto de los contratos
administrativos.
Siendo un préstamo de dinero que los particulares hacen al Estado, es natural
que las prerrogativas y derechos de la administración estén muy disminuidos, pero
concentrándose en ellas el objeto concreto que le es propio.
Por otro lado, los derechos del cocontratante particular se ven restringidos a
situaciones muy específicas, pues las obligaciones de la administración se limitan
al pago de los intereses pactados y a la amortización o reembolso del capital pres-
tado, en la forma y condiciones establecidas.
En suma, teniendo en cuenta que el contrato de empréstito público procura ob-
tener dinero de parte de terceros y que para ello necesita generar condiciones de
certidumbre y confianza por parte del cocontratante (particular prestamista) –—los
principios de mutabilidad, las potestades dirección y control y/o rescisión— se encuen-
tran previstas y/o poseen un limitado marco de acción en este contrato.
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

7. Derechos y obligaciones de la Administración Pública

La Administración tiene, el derecho de exigir la debida ejecución de las pres-

taciones a que se ha comprometido el cocontratante particular, y a exigir que ellas
se ejecuten en el término debido, conforme a lo estipulado.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.
 254 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

La singularidad del empréstito publico hace que estos derechos, adquieran una
virtualidad especial, puesto que el cocontratante particular cumple su obligación
principal, que es la de entregar al Estado la suma equivalente al valor de los títu-
los adquiridos, de una manera instantánea y de una sola vez, al iniciarse el con-
trato, por lo que cumplida esa prestación, nada tiene la administración que exigir.
También debe tenerse presente que la Administración debe cumplir las obli-
gaciones que ha adquirido con motivo del contrato de empréstito público, de
manera leal y responsable, respetando el sistema fijado para la amortización o
el rescate de los títulos, y haciendo efectivas las prerrogativas y exenciones que
se hubieran otorgado a los particulares.

8. Derechos y obligaciones del cocontratante particular

El cocontratante particular tiene dos derechos esenciales en el contrato de

empréstito público: el de exigir que la Administración cumpla las obligaciones
que ha adquirido al celebrar el contrato, entre ellas la de reembolsarle el capi-
tal, y el de percibir regularmente la remuneración que le corresponde, es decir
el cobro de los intereses que hayan sido fijados.
Otros derechos que son comunes a todo cocontratante, como el de suspen-
der la ejecución del contrato, para quienes aceptan esta interpretación, el de
requerir su rescisión o el de exigir el mantenimiento de su ecuación económi-
co-financiera, no tienen la oportunidad de ser ejercidos en el empréstito públi-
co dada la naturaleza y características propias del empréstito.
Se mantiene, en cambio, el derecho del cocontratante a ser resarcido por
la extinción unilateral del contrato, dispuesta por el Estado.

9. Extinción del contrato

La forma normal como concluyen los empréstitos públicos es la que se co-

noce bajo la denominación “amortización”, la cual no es sino el reembolso del
capital facilitado por cada prestamista, quien a su vez debe entregar los títulos
o valores que habían sido emitidos o que había adquirido.
Los modos anormales de conclusión del empréstito público son aquellos que
no consisten en el reembolso liso y llano del capital a cada uno de los prestamistas
sino en forma que sustituyen o compensan ese reintegro.
Entre estas últimas formas de extinción del contrato, podemos mencionar
Copyright © 2014. Alveroni Ediciones. All rights reserved.

la conversión del empréstito público que consiste en la emisión de un nuevo em-

préstito, que viene a reemplazar al anterior, que queda extinguido, y cuyo ob-
jeto es, la fijación de nuevas condiciones.
La consolidación del empréstito público, por su parte, tiene lugar cuando se
transforma una o varias deudas flotantes a corto plazo en una deuda a largo plazo
o a plazo incierto, mediante la emisión de un nuevo empréstito en esas condi-
ciones.

Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
Created from biblioues21sp on 2018-05-23 11:35:52.