César

ABANTO
REVILLA

Instituciones Javier
PAITÁN

del régimen
MARTÍNEZ

laboral
público

Prólogo
Javier Neves Mujica

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores

Miraflores, Lima - Perú / ((01) 710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
INSTITUCIONES DEL RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO
© César Abanto Revilla y Javier Paitán Martínez
© Gaceta Jurídica S.A.
Primera edición: diciembre 2020
2160 ejemplares

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú

2020-05571
ISBN: 978-612-311-745-0
Registro de proyecto editorial
31501222000413
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Nora Villaverde Soldevilla

Gaceta Jurídica S.A.

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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo
Lima - Perú
Diciembre 2020
Publicado: diciembre 2020
 Capítulo I
El empleo público en la regulación de
las relaciones de trabajo
en la administración pública.
Configuración y organización

I. CONFIGURACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO EN LA ADMI-

NISTRACIÓN PÚBLICA
1. La regulación constitucional del empleo público y las normas
internacionales
Como lo hemos señalado anteriormente, en el Capítulo IV, denominado “De la
Función Pública” de la Carta Magna de 1993, se fijan las bases de lo que hoy enten-
demos por función pública y, consecuentemente, por empleo público o servicio civil
(inclusive por el nuevo servicio civil regulado por la Ley N° 30057).
En primer lugar, el artículo 39 establece el reconocimiento de un vínculo de
tipo laboral entre los funcionarios y trabajadores públicos, cuyo contenido en dere-
chos puede variar de acuerdo a la importancia del cargo. En ese sentido, la remoción
de un ministro sería más sencilla que la de un servidor civil que trabaje bajo el Con-
trato Administrativo de Servicios (CAS) en una unidad orgánica.
Por su parte, el artículo 40 se encarga de la carrera administrativa, sin embargo,
ejecuta un uso poco exacto de las definiciones, puesto si bien opta por la aparente dis-
tinción clásica entre “funcionarios” y “servidores” (públicos), luego alude a los tra-
bajadores de las empresas del Estado para excluirlos de la función pública, diferen-
ciando (al interior del concepto funcionarios públicos) a los altos funcionarios, para
fines de la publicación periódica de los ingresos que perciben.
No obstante, desarrolla cuatro aspectos que son básicos para el desarrollo nor-
mativo posterior:

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INSTITUCIONES DEL RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO

- La reserva de ley en materia de regulación de la carrera administrativa, y de

derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos.
- La distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable a
los funcionarios y servidores públicos, y el régimen jurídico aplicable a la rela-
ción laboral propia de la actividad privada.
- La necesaria unidad de la carrera administrativa para los servidores del Estado.
- La configuración constitucional de la carrera administrativa como una institución
jurídica indispensable para el funcionamiento de la administración pública(15).
El artículo 41 establece la obligación que tienen los funcionarios y servidores
públicos, que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de orga-
nismos sostenidos por este, de presentar su declaración jurada de bienes y rentas al
tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos, meca-
nismo de control administrativo destinado a garantizar la transparencia de los fun-
cionarios y servidores públicos.
En mérito al citado artículo, ante la presunción de enriquecimiento ilícito, el
Fiscal de la Nación puede intervenir formulando cargos ante el Poder Judicial. Dicho
accionar puede ser motivado por una denuncia de terceros o de oficio.
Asimismo, se delega a la ley la facultad de configuración de la responsabilidad
de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación(16).
Finalmente, el artículo 42 de la Carta Magna reconoce los derechos de sindi-
cación y huelga solamente para los servidores públicos que vienen siendo reconoci-
dos desde la Constitución Política de 1979, quedando excluidos los funcionarios del
Estado con poder de decisión, los que desempeñan cargos de confianza, así como los
miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.
Se observa que las exclusiones realizadas son necesarias, pues tales accio-
nes ejecutadas por un funcionario o servidor que desempeñe cargos de confianza
podrían afectar la representatividad o el funcionamiento de la gestión de las enti-
dades. Peor aún sería en el caso de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, en
cuyo caso se pondría en peligro la defensa de nuestras fronteras y el orden interno,
respectivamente.
Por el lado de las normas internacionales, debemos señalar en primer lugar al
Convenio N° 151 de la OIT, orientado a proteger el derecho de sindicación de los

(15) MORÓN URBINA, Juan C. “La carrera administrativa”. En: La Constitución comentada, Análisis
artículo por artículo. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 126.
(16) A pesar de que el tercer párrafo del artículo 41 solo menciona la inhabilitación para el ejercicio de
función pública, es necesario aclarar que los servidores públicos que incurran en responsabilidad
también serían sujetos de inhabilitación, pues el objetivo de dicho artículo es promover un marco de
control y responsabilidad para funcionarios y servidores públicos.

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 EL EMPLEO PÚBLICO EN LA REGULACIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO

empleados públicos, protegiéndolos contra todo acto de discriminación antisindi-

cal(17) y de todo acto de injerencia por parte de la autoridad pública en su constitu-
ción, funcionamiento o administración; dejando a la legislación nacional la labor de
determinar hasta qué punto las garantías previstas en el citado convenio se aplican
a los empleados de alto nivel(18).
También se establece la concesión de facilidades que permitan a los miembros
de organizaciones de empleados públicos desempeñarse de manera rápida y eficaz
de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas, sin perjudicar el fun-
cionamiento de la administración.
Además, se indica que deberán adoptarse medidas adecuadas a las condicio-
nes nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de proce-
dimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organi-
zaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo; para ello se da
impulso a los mecanismos de negociación, según la legislación nacional.
Se encuentra también la Carta Iberoamericana de la Función Pública(19), apro-
bada por el Estado peruano, cuyos objetivos son: a) definir las bases que configu-
ran un sistema profesional y eficaz de función pública(20), pieza clave para la gober-
nabilidad democrática de las sociedades contemporáneas y para una buena gestión
pública; b) configurar un marco genérico de principios rectores, políticas y mecanis-
mos de gestión llamado a constituir un lenguaje común sobre la función pública en
los países de la comunidad iberoamericana; y, c) servir como fuente de inspiración
para las aplicaciones concretas, regulaciones, desarrollos y reformas que en cada
caso resulten adecuadas para la modernización de los sistemas nacionales de fun-
ción pública en dicho ámbito.
No podemos dejar de mencionar el acuerdo de Promoción Comercial celebrado
entre el Perú y Estados Unidos, por el cual se planteó la reforma del servicio civil
como un tema esencial para el proceso de modernización del Estado, como lo refleja

(17) De acuerdo con el artículo 2 del citado convenio, dicha protección se ejercerá especialmente contra
actos que tengan por objeto: a) sujetar el empleo del empleado público a la condición de que no se afilie
a una organización de empleados públicos o a que deje de ser miembro de ella; y, b) despedir a un
empleado público, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su afiliación a una organización
de empleados públicos o de su participación en las actividades normales de tal organización.
(18) Al respecto, el numeral 2 del artículo 8 del Protocolo de San Salvador determina que el ejercicio de
los derechos sindicales solo puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley,
siempre que estos sean propios a una sociedad democrática, necesarios para salvaguardar el orden
público, para proteger la salud o la moral públicas, así como los derechos y las libertades de los demás.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía, al igual que los de otros servicios públicos
esenciales, estarán sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga la ley.
(19) Aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma
del Estado Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 26-27 de junio de 2003.
(20) Debe aclararse, de acuerdo con el punto número 2 de dicha declaración, que la función pública está
constituida por el conjunto de arreglos institucionales mediante los que se articulan y gestionan el
empleo público y las personas que integran este, en una realidad nacional determinada.

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INSTITUCIONES DEL RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO

la parte considerativa del Decreto Legislativo N° 1023, por el cual se crea Servir; lo
cual se concretaría con la promulgación de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil
y de sus Reglamentos.
2. Noción del empleo público
Hemos señalado que el potencial humano es el principal factor que pone en mar-
cha la maquinaria operativa del Estado y, por ende, de la administración pública en
sus diferentes niveles (gobierno nacional, gobierno regional y gobierno local).
Desde la antigüedad hasta la modernidad, el Estado “siempre ha necesitado de
brazos para ejecutar sus acciones”, esto es, el potencial humano encargado de poner
en movimiento la maquinaria administrativa del Estado. “De allí las grandes cons-
trucciones en la Mesopotamia, Egipto, Grecia, Roma, etc., y, en la actualidad, en la
prestación de importantes servicios públicos indispensables para la supervivencia de
las sociedades. Estos son los trabajadores o servidores del Estado, que prestan su tra-
bajo al llamado Leviatán, bajo una relación de dependencia, llamada “régimen del
empleo público” que tiene algunas características particulares”(21).
Es así que, “[l]a doctrina ha denominado como empleo público al conjunto de
funciones y actividades esenciales y propias de la administración pública, que son
realizadas por los empleados públicos. En suma, desde un punto de vista amplio,
el funcionario y servidor público es toda persona que realiza o ejecuta las funcio-
nes esenciales del Estado”(22), determinando, regulando y manifestando su voluntad.
Asimismo, Miranda define al empleo público como “el conjunto de relaciones
laborales que vinculan al Estado en su posición de empleador, con sus trabajadores
o servidores públicos. Es relación de trabajo aquella que tiene los siguientes elemen-
tos: prestación de servicios, remuneración y subordinación (elemento tipificador)”.
Siendo que, “[d]entro de este concepto amplio se ubican los funcionarios públicos y
trabajadores sujetos al régimen de carrera o bajo el régimen laboral privado, traba-
jadores de empresas públicas, entre otros”(23).
Por su parte, Díaz(24) enfatiza que el empleo público es una disciplina jurídica
autónoma, al tener una amplitud suficiente, por la cual “se alude a la complejidad que
genera la vasta legislación que se analiza”; y, poseer doctrinas homogéneas, con rela-
ción “a la profusa actividad académica que se haya generado mediante tesis, escue-
las y aproximaciones académicas”.

(21) HARO CARRANZA, Enrique. Derecho Laboral en la administración pública. 2ª edición, Ediciones
Legales, Lima, 2012, p. 45.
(22) Ídem.
(23) MIRANDA HURTADO, Guillermo. Ob. cit., pp. 61-75.
(24) DIAZ RONCAL, Kenny. El empleo público como disciplina autónoma. La necesidad de superar el
diletantismo entre lo laboral y lo administrativo. CICAJ - PUCP, 2019, pp. 310-311. Consulta: 17 de
marzo de 2020.
http://repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/169964/D%c3%adaz%20Roncal%20
%282%29.pdf?sequence=1&isAllowed=y

26
 EL EMPLEO PÚBLICO EN LA REGULACIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO

Según lo precisa el citado, “el empleo público cuenta con tres grandes regíme-
nes laborales a los que se ha añadido uno de aplicación progresiva (el del servicio
civil)”, al que se adicionan los regímenes de “carreras especiales y otros métodos
alternativos de acceso a la función pública”. Por ello, “se justifica la organización de
un cuerpo legal independiente y único que regule el empleo público. No obstante,
se requiere que el legislador defina las zonas de intersección o colisión con las otras
ramas del Derecho que le son afines: Derecho Administrativo y Derecho del Trabajo”;
así como, “se sugiere que el Tribunal Constitucional empiece a delimitar la autono-
mía del empleo público en los casos que resuelva”.
En ese sentido, en nuestra opinión, se denomina empleo público a la relación
jurídica que existe entre el Estado y sus servidores públicos, a través de un vínculo de
naturaleza dual: laboral y administrativo, que presenta ciertas particularidades para
la prestación de servicios públicos a la nación y en el cual se establece una corriente
recíproca de obligaciones y derechos entre las partes (Estado y empleados públicos).
Dichas particularidades se reflejan en la observancia (otros prefieren llamarlo
adhesión) de determinadas normas estatutarias que inciden de alguno u otra forma
en la regulación de las relaciones de trabajo en el empleo público. Ello implica que,
además de la existencia de los tres elementos esenciales que caracterizan a una rela-
ción laboral (prestación personal, remuneración y subordinación), esta se materia-
liza con el ejercicio de la “función pública”, que implica el desempeño de funciones
en las entidades públicas del Estado.

II. ORGANIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO EN LA ADMINIS-

TRACIÓN PÚBLICA
1. Modelo de sistema de empleo público en la organización de la función
pública
La aparición de las primeras civilizaciones implicó el surgimiento de una clase
burocrática destinada a administrar el poder y los territorios obtenidos por la fuerza.
Esta burocracia en los Estados monárquicos era elegida y estaba al servicio del Rey
y en condición de súbditos. Posteriormente, en los Estados modernos, la burocracia
se pone al servicio del pueblo y se vincula jurídicamente con el Estado(25).
Cabe anotar que la burocracia, una vez instaurada en su plenitud, constituye
una de las estructuras sociales más difíciles de destruir. La burocracia es el medio
de transformar la “acción comunitaria” en una “acción societal” organizada racional-
mente. Por esto, la burocracia, como instrumento de “societalización” de las relacio-
nes de poder, ha sido y es un instrumento de poder de gran importancia para quien
controle el aparato burocrático. En igualdad de condiciones, una “acción societal”,
dirigida y organizada con método, prevalece sobre toda resistencia de una “acción

(25) HARO CARRANZA, Enrique. 2012. Ob. cit., p. 8.

27
INSTITUCIONES DEL RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO

de masas” o incluso “comunal”. Y con la total burocratización de la administración,

queda establecida una forma de poder prácticamente inamovible(26).
Balzac, según Patrón F., “decía, refiriéndose a la influencia que la burocra-
cia tiene sobre la marcha de los Estados: ‘es una fuerza formidable puesta en movi-
miento por enanos’. Además, es una verdad evidente, que sin una buena burocracia,
las mayores conquistas sociales y políticas de nada sirven. Sin un buen conjunto de
servidores para los múltiples servicios públicos, no hay buena administración; y sin
una buena administración, el Estado se tambalea. Porque si no funcionan eficiente-
mente los organismos básicos, no puede existir un Estado útil para la colectividad y
para la realización de sus fines esenciales”(27).
La prestación de servicios por parte del personal en la administración pública
es una actividad como cualquier otra que se desempeña en la actividad privada, con
algunas particularidades, tales como adicionar a dicha prestación el ejercicio de la
función pública.
Sin embargo, la incorporación de dicho personal no siempre se ha dado de la
misma forma, puesto que ello se efectuó dependiendo de la forma de organización
de la función pública, como lo expresan diversos autores sobre la materia(28), quie-
nes han distinguido dos modelos clásicos de función pública: a) el modelo abierto, y
b) el modelo cerrado.
1.1. Modelo de empleo público abierto
Denominado también como “sistema de botín” o de “clientelismo político”.
Se caracteriza porque existe una libre designación (o contratación), libre remoción
(o despido) y una ausencia de una organización de grupos de carrera con niveles para
ascender (no hay carrera, solo hay un puesto de trabajo).
El modelo de empleo público abierto nació en el siglo XIX, en los Estados Uni-
dos, y fue la característica principal del gobierno de dicho país desde el inicio de la
República.
Como enfatiza Haro, “este modelo no reconoce la existencia de una clase buro-
crática: es el gobierno de turno el que tiene las atribuciones de elegir libremente al

(26) WEBER, Max. ¿Qué es la burocracia? Libros Tauro, Buenos Aires, 1999, pp. 83-84.
(27) PATRÓN FAURA, Pedro. Garantías y obligaciones de los empleados públicos: Conferencia sustentada
en el Colegio de Abogados de Lima, el 24 de noviembre, bajo la presidencia del decano, doctor J.M.
Manzanilla. Taller de linotipia, Lima, 1944, p. 6.
(28) Véase, HARO CARRANZA, Julio. “El nuevo régimen del empleo público: ¿por qué y para qué? En:
Ágora. Revista de Derecho. Año IV-VI, Nºs 5-6, Lima, 2006, pp. 91-114; MIRANDA HURTADO,
Guillermo. 2004. Ob. cit.; y, PATRÓN, F. Pedro y PATRÓN, B. Pedro. 2004. Ob. cit., pp. 187-194;
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El régimen de la carrera administrativa”. En: El Derecho Administrativo
y la modernización del Estado Peruano / organizado por PUCP, Asociación Peruana de Derecho
Administrativo. Grijley, Lima, 2008, pp. 499-543; FONDEVILLA ANTOLÍN, Jorge. Constitución y
empleo público: Estudio y propuestas en relación a un régimen jurídico común. Comares, Granada,
2000, pp. 109-174; entre otros.

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 EL EMPLEO PÚBLICO EN LA REGULACIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO

personal público. Este sistema de patronazgo tenía su fundamento, aunque hoy eso
no pueda ser entendido así, en la propia noción del sistema democrático por el cual
el gobierno de turno debe ocupar todos los empleos públicos con el fin de poner en
marcha el plan por el que el pueblo ha votado”.
La intención de este modelo es mantener una organización partidista activa que
opere la maquinaria administrativista del Estado de manera sencilla y contratando
personal deliberadamente, bajo la sujeción de ciertos matices partidarios.
No obstante, frente a las necesidades de contar con una administración susten-
tada en el mérito y la capacidad de sus trabajadores públicos, con una organización
que aliente su permanencia y su progresión, se inicia un proceso de reforma con aspi-
raciones hacia un sistema de empleo público cerrado, que se originó también a fina-
les del siglo XIX, en Estados Unidos.
1.2. Modelo de empleo público cerrado
Este modelo también es denominado sistema estatutario, el cual se originó en la
Francia napoleónica (posrevolucionaria), caracterizado por que el ingreso al empleo
público se realiza mediante un concurso público sustentado en los principios de mérito
y capacidad, donde se garantiza una estabilidad absoluta y que se asemeja en una
lógica militar del servicio civil.
La idea de este sistema es “poner en pie instituciones estables, permanentes y
duraderas, situadas al margen de las luchas políticas, por contraposición a las con-
vulsiones del periodo revolucionario, es lo que sostiene esta concepción de la función
pública que, por lo demás, enlaza con ideas y regulaciones ya presentes en el antiguo
régimen y es perfectamente coherente con la nueva estratificación social y el predo-
minio absoluto de la burguesía que surge de la revolución”(29).
Asimismo, el personal que ingresa a la administración pública, previamente al
cumplimiento de los requisitos y condiciones requeridos, goza de una estabilidad abso-
luta en el empleo público, pero sujeto a estatuto específico y un régimen de carrera
y de ascensos, de carrera y un régimen de jubilación.
En efecto, la característica principal del sistema de empleo público cerrado, es
que el ingreso del personal, imprescindiblemente, tiene que realizarse mediante un
proceso de selección con un concurso público, en el que se evalúe el mérito y la capa-
cidad, para que posteriormente se sujete a un estatuto y carrera, divididos en catego-
rías a las que se va ascendiendo, y garantizándose una estabilidad laboral absoluta
(propiedad del cargo). El estatuto y la carrera son considerados como los elementos
esenciales de este sistema.
Mientras el estatuto contiene el conjunto de reglas específicas por las que se
deben regir los empleados públicos, en cuanto a sus derechos y obligaciones, la carrera

(29) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho de la función pública. 2ª edición, Tecnos, Madrid, 1997,
p. 34.

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INSTITUCIONES DEL RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO

implica que el ingreso a la administración pública es para desempeñarse en sucesivos

puestos de trabajo, desde uno menor hasta los más elevados y, por tanto, con mayo-
res y mejores remuneraciones. Hay una propiedad del cargo del personal, desde su
ingreso hasta su jubilación, en la administración pública.
Es por ello que, con este sistema, se busca librar al régimen laboral público, en
cada gobierno, “de los compromisos políticos que dañan su prestigio, restringen su
independencia y perjudican gravemente al país”, con el cumplimiento estricto de uno
de los principios de la función pública: “buscarse los hombres para los puestos, y no
crearse los puestos para los hombres”(30).
2. Modelo de la relación de empleo público en el Derecho Administra-
tivo y en el Derecho Laboral
La regulación de las relaciones de trabajo en el empleo público, tal como lo señala
Miranda, para algunos implica la adhesión a un régimen estatutario (donde impera las
reglas del Derecho Administrativo) y, para otros, a un régimen laboral (donde impera
las reglas del Derecho del Trabajo). En este último, se advierte la “huida” del Dere-
cho Administrativo para aplicar el régimen laboral privado en el empleo público, el
cual en sobremanera supuso un espacio de reflexión para el iuslaboralismo(31).
El mismo autor destaca que, mientas que en Europa continental el empleo público
ha sido un campo de encuentro para las dogmáticas laboralistas y administrativistas,
en el Perú ambos derechos (y sus doctrinas) no han confluido en dicho escenario. La
ausencia de doctrina sobre el tema ha dejado un terreno libre para el legislador y la
judicatura, lo que ha producido resultados incoherentes sin una adecuada valoración
de los intereses concurrentes.
En términos generales, según Miranda(32), el legislador ha mostrado su proclivi-
dad por fórmulas del Derecho Administrativo, en donde se siente más cómodo para
imponer condiciones, y ha “huido a los textos normativos de Derecho Laboral Pri-
vado” (laboralismo formal), cuando este Derecho Administrativo contradictoriamente
ralentizaba o volvía rígido su proceso de toma de decisiones, aunque dicha “huida”
fue para refugiarse imponiendo sus condiciones de autoridad, muchas veces contra-
dictorias con el Derecho del Trabajo. Por su parte la judicatura, pese a ser fiel segui-
dora de la ley, cuando ha tenido que definir situaciones no reguladas, ha resuelto
usualmente aplicando solo criterios de Derecho del Trabajo, despreocupándose de
otros intereses generales concurrentes distintos a los laborales.
Así, la naturaleza jurídica de la vinculación del personal en la administración
pública en uno u otro régimen, además de la necesidad de diferenciarlos, por parte del

(30) PATRÓN FAURA, Pedro. Garantías y obligaciones de los empleados públicos: Conferencia sustentada
en el Colegio de Abogados de Lima, el 24 de noviembre, bajo la presidencia del decano, doctor J.M.
Manzanilla. Taller de linotipia, Lima, 1944, pp. 23-24.
(31) MIRANDA HURTADO, Guillermo. 2004. Ob. cit., p. 61.
(32) Ídem.

30
 EL EMPLEO PÚBLICO EN LA REGULACIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO

legislador y la judicatura, resulta de gran importancia, en cuanto al reconocimiento

y goce de los derechos y obligaciones laborales que tiene dicho personal, en su con-
dición de trabajador público.
2.1. La teoría estatutaria o unilaterista
Esta teoría se sustenta en el hecho de que la naturaleza jurídica de la relación de
trabajo en el empleo público es unilateral, surgida por exclusiva voluntad de la admi-
nistración, cuyo contenido, por lógica consecuencia, es también determinado sola-
mente por el Estado empleador(33).
Haro(34) manifiesta que la teoría estatutaria fue defendida por importantes auto-
res franceses como Maurice Hauriou, Gastón Jèze y Duguit, quienes manifestaban
que el estatuto legal tiene un acto unilateral de autoridad del Estado en el que para
nada interviene la voluntad del funcionario o empleado, a no ser para aceptar el cargo,
en cuyo caso no es otra cosa que la adhesión a un hecho consumado. En efecto, la
relación unilateral habilita al Estado como empleador para imponer al funcionario
vinculaciones jerárquicas y disciplinarias, necesarias para mantener la eficacia de la
maquinaria administrativa, pero colocándolo en un “estado de libertad restringida”,
en virtud del cual una parte de sus derechos fundamentales queda subordinada a las
necesidades del servicio.
Advierte el citado autor que tales limitaciones puede imponerlas la administra-
ción incluso al margen de la ley (según la teoría más clásica), pues el dominio de la
ley es solo de las relaciones generales (de poder, de sujeción, de libertad y de garan-
tía de la propiedad) entre el Estado y los ciudadanos en dicha condición.
En la teoría estatutaria existen cinco postulados fundamentales(35): (i) una impo-
sibilidad de acuerdo contractual, debido a la desigual posición jurídica de las volunta-
des en juego (voluntad pública-voluntad privada); (ii) la incomerciabilidad del objeto
del contrato; (iii) la regulación mediante Ley del contenido de la relación de empleo
público; (iv) una posición de supremacía de la administración pública una vez iniciada
la relación jurídica; y, (v) la retroactividad de los efectos de la relación al momento
del acto de nombramiento.
En esa misma línea Edgardo Balbín(36) señala lo siguiente:
“[E]l ingreso del ciudadano en la organización administrativa lo inserta en una
relación de desequilibrio radical determinada por los sagrados fines a los que
sirve. En suma, la sacralización de la que es objeto la función que desarrolla el
dependiente estatal transforma su prestación en una labor altamente cualificada,

(33) Ídem.
(34) HARO CARRANZA, Enrique. 2012. Ob. cit., pp. 53-54.
(35) Según ORTEGA, Luis. Los derechos sindicales de los funcionarios públicos. Tecnos, Madrid, 1983,
p. 29. Véase, MIRANDA HURTADO, Guillermo. 2004. Ob. cit., p. 62.
(36) BALBÍN TORRES, Edgardo. Unilateralismo y negociación colectiva en la administración pública.
PUCP, Lima, 2005, p. 19 y ss.

31
INSTITUCIONES DEL RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO

que posterga el factor trabajo en régimen de subordinación como criterio deter-

minante para la estructuración de un régimen jurídico particular”. Enfatiza el
citado autor que, “el empleado se constituyó en un servidor altamente devoto
del servicio, con mayores obligaciones y motivación de las que podría resultar
en un sistema de libre contratación en el mercado. El desarrollo de la función
pública importaba un especial apego a la organización, basado en valores espi-
rituales antes que materiales, que incluso llegaba a calificar de sediciosa cual-
quier conducta destinada a la asociación o agrupación debido simplemente a
que el ejercicio de la función pública no debía existir más interés predominante
que el de la propia organización administrativa”.
Como se puede advertir, el Derecho Administrativo, en defensa del interés de
la administración pública, regula la mayoría de los aspectos del empleo público,
manteniendo una relación desequilibrada entre los trabajadores públicos y el Estado
como empleador.
Así, se entiende por “Derecho de la función o empleo público” como “[a]que-
lla parte del Derecho Público y, por ende, del Derecho Administrativo, que deter-
mina de forma unilateral y general los derechos y deberes esenciales de los servido-
res públicos, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de su relación de empleo, así
como las condiciones esenciales de prestación de los servicios con el fin de asegurar
el correcto funcionamiento de estos”(37).
En el caso peruano, la teoría estatutaria se aplicó para que el Estado, a través
de sus actos unilaterales, disponga las acciones de los empleados públicos, quienes
solo obedecían a dichos mandatos. Dicho personal tampoco poseía capacidad para
negociar colectivamente y si lo tenían, esta se ejercía de manera restringida o con
muchas limitaciones.
2.2. Teoría contractualista o de laboralización
Esta teoría sostiene que la relación en el empleo público es de naturaleza labo-
ral y, por tanto, nace de un contrato bilateral, en el que el Estado ocupa la posición
de empleador.
La colocación de la relación dentro del ámbito del Derecho Laboral o del Tra-
bajo, tiene entre otras implicancias reconocer a la autonomía privada como fuente de
Derecho en el empleo público(38). La desintervención del Derecho Administrativo y la
aplicación del Derecho Laboral en las relaciones de trabajo en el empleo público pro-
duce fenómeno denominado “laboralización” de la administración pública, o lo que la
doctrina ha denominado “tendencia hacia la laboralización” de la función pública(39).

(37) Citando a Palomar Olmeda, A. Véase, FONDEVILLA ANTOLÍN, Jorge. 2000. Ob. cit., pp. 166-167.
(38) MIRANDA HURTADO, Guillermo. 2004. Ob. cit., p. 62.
(39) Josefa Cantero refiere que, “partiendo del modelo clásico y tradicional de función pública nos
encontramos con tres sistemas que han seguido una distinta evolución. Así, podemos hablar del sistema
francés como un modelo paradigmático que intenta mantenerse ajeno y completamente impermeable al

32
 EL EMPLEO PÚBLICO EN LA REGULACIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO

El término “laboralización” tiene dos vertientes bien diferenciadas. Por un lado,

se utiliza para referirse a la incorporación a la administración pública de personal
que no va a estar sometido al Derecho Administrativo. Por otro lado, para hacer refe-
rencia al proceso de desnaturalización del régimen jurídico público tradicional de la
función pública. Este proceso de “despublificación” de la función pública se ha pro-
ducido esencialmente por la inclusión en su régimen tradicional de elementos o ins-
tituciones que provienen claramente del Derecho Laboral(40).
Por su parte, Parada(41) refiere que con el término “laboralización” se pretende
básicamente poner de manifiesto la desvirtuación de los elementos cardinales de un
sistema de función pública y que se centran básicamente en la organización de los
funcionarios en cuerpos jerarquizados según grados personales.
Por ello, la aplicación de la teoría contractualista genera un constante y per-
sistente enfrentamiento entre el Derecho Administrativo y el Derecho Laboral. Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que, en el modelo social y democrático del Estado
determina la superación absoluta del unilateralismo, como técnica de gobierno de
las relaciones laborales en la organización administrativa por los basados en la gama
de valores y principios previstos en el Derecho del trabajo. La esencia del contrato
laboral no se desvirtúa con la imposición del interés público, la que solo adicionará
algunas particularidades, de allí que plantea la plena funcionalidad del derecho de la
negociación colectiva en la relación del empleo público(42).
Esta laboralización contenida en la propuesta de Ley apunta a la vigencia de
derechos constitucionales laborales y de aquellos reconocidos en los convenios colec-
tivos internacionales adoptados por el Perú, además a un desarrollo normativo que
equilibre y matice estos derechos profesionales con el interés público (razón de ser
de la administración pública). Esto no significa entonces la aplicación del actual régi-
men laboral de la actividad privada (normas de jerarquía primaria), sino más bien se
trata de la construcción de un Derecho que regule el empleo público considerando
las materias que deben ser referidas por la norma estatal, tales como las categorías
de empleados públicos, reglas de acceso y de salida, régimen de responsabilidades,
temas sobre los cuales las normas tendrán el carácter de indisponibles(43)

Derecho Laboral, aunque, como veremos después, no lo consigue totalmente; del caso italiano, como
un modelo que se ha dejado arrastrar por el Derecho Privado y ha sido casi por completo laboralizado,
y, por último, del modelo español de Función Pública, que actualmente está situado a medio camino
entre el sistema clásico francés y el sistema italiano laboralizado”. CANTERO MARTÍNEZ, Josefa.
El empleo público: entre estatuto funcionarial y contrato laboral. Universidad de Castilla La Mancha,
Cuenca. Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 20-21.
(40) Ibídem, pp. 311-312.
(41) PARADA VÁSQUEZ, Ramón. Derecho Administrativo II: Organización y empleo público. Marcial
Pons, Madrid, 2010, p. 439.
(42) BALBÍN TORRES, Edgardo. 2005. Ob. cit., p. 14.
(43) HARO CARRANZA, Enrique. 2012. Ob. cit., p. 54.

33
INSTITUCIONES DEL RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO

Por ello, es importante reconocer al empleo público como una disciplina jurí-
dica autónoma, “[y]a sea para resolver controversias (en sede administrativa, judi-
cial o arbitral) o para facilitar la actividad legislativa (…). Compartimentar el dere-
cho en áreas especiales termina siendo funcional para los operadores del derecho y,
por tanto, para la seguridad jurídica”(44).
3. Modelo mixto del sistema y de la relación de trabajo en el empleo pú-
blico peruano
Como ya lo mencionamos, en el modelo del empleo público abierto prima la
discrecionalidad del gobierno para la selección y gestión del personal de la adminis-
tración pública; mientras que, en el modelo del empleo público cerrado, se desarro-
lla una carrera administrativa en función del mérito y capacidad, no son aplicados
en puridad en un determinado Estado.
Teniendo en cuenta ello, la función pública de los diferentes países presenta una
mezcla de dichos modelos, con una preponderancia de uno u otro modelo, depen-
diendo de cada realidad, tradición y matices propios del Estado.
El modelo optado por la administración pública del Perú ha sido mixto, puesto
que coexiste el modelo abierto o de confianza política con el modelo cerrado o de
carrera, pero siempre con la primacía de esta última.
En efecto, desde la promulgación del Decreto Ley Nº 11377, Estatuto y Esca-
lafón del Servicio Civil, del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y de la Ley Nº 28175, Ley
Marco del Empleo Público, se ha optado por un modelo mixto, “en el que el acceso
se realiza a grupos ocupacionales, a partir de los cuales se ocuparán diversos pues-
tos de trabajo a lo largo de la carrera administrativa. Por lo tanto, se ha perfilado una
dicotomía entre un acceso a través de cuerpos (modelo cerrado) y una carrera admi-
nistrativa a través de puesto de trabajo (modelo abierto), que tiene como consecuen-
cia que se genere un equilibro inestable en el que se supone que los conocimientos y
aptitudes que se exigen para el ingreso al grupo ocupacional no son específicos para
la ocupación de un puesto concreto”(45).
Respecto de la naturaleza jurídica de las relaciones de trabajo en el empleo
público peruano, debemos advertir que en un primer momento existía una hegemonía
de la teoría estatutaria con el Estatuto y Escalafón del Servicio Civil. Posteriormente,
la teoría contractualista se incorporó en la Ley de Bases de la Carrera Administra-
tiva y de Remuneraciones del Sector Público, conviviendo con algunos rezagos de la

(44) DIAZ RONCAL, Kenny. El empleo público como disciplina autónoma. La necesidad de superar el
diletantismo entre lo laboral y lo administrativo. CICAJ - PUCP, 2019, p. 310. Consulta: 17 de marzo
de 2020.
http://repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/169964/D%c3%adaz%20Roncal%20
%282%29.pdf?sequence=1&isAllowed=y
(45) HARO CARRANZA, Enrique. 2012. Ob. cit., p. 51.

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 EL EMPLEO PÚBLICO EN LA REGULACIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO

teoría estatutaria, sobre todo en lo que se refiere al ingreso de funcionario público;

quien se encuentra sujeto únicamente al Estado con determinadas reglas especiales
y particulares de la que tiene el empleado público común.
Entonces, en la administración pública peruana, se advierte la existencia de una
relación bilateral entre el Estado y sus trabajadores, con el reconocimiento de los
derechos y obligaciones propios del Derecho Laboral. La aplicación de este último
derecho en el empleo público descansa en el desarrollo del modelo de Estado social
y democrático de derecho, cuya forma de gobierno está prevista en el artículo 43 de
la Constitución, que expresa lo siguiente: “La República del Perú es democrática,
social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es uni-
tario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la sepa-
ración de poderes”.
Es pues tarea del Estado, a través de la administración pública como gestora
pública, conforme a lo establecido por el artículo 44 de la Constitución, promover
y garantizar el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nación. Para ello, se “debe emplear todos los medios legí-
timos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regu-
lando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga
competencias para ello, sea que éstas se realicen de forma independiente o asociada”
(STC N° 00048-2004-AI/TC, fundamento 38).
Siguiendo a Miranda, podemos concluir que en un Estado social y democrático
por el que opta nuestra Constitución Política (artículo 43), la teoría estatutaria, en la
configuración como en la regulación del contenido de la relación de trabajo, debe des-
cartarse. Ello, debe interpretarse en el sentido de que el Derecho Administrativo no
debe regular determinados aspectos del empleo público; por el contrario, este dere-
cho debe ser entendido como un instrumento de organización del empleo público,
mientras que el Derecho Laboral y Constitucional tienen una naturaleza institucio-
nal para el sistema jurídico(46).
En consecuencia, como lo enfatiza el citado autor, entre la relación del empleo
público con la actuación de la administración pública, confluyen de manera directa e
indirecta diversos intereses sectoriales; sin duda, el interés de los trabajadores, pero
también el interés de otros grupos de la sociedad que requieren la prestación conti-
nua y regular de los servicios públicos, el equilibrio de las cuentas públicas, el ejer-
cicio imparcial de funciones públicas, entre otros. Dicha concurrencia de intereses,
que eventualmente podrían entrar en conflicto, origina que la aplicación del Derecho
del Trabajo en el empleo público deba considerar ciertas modulaciones que permi-
tan componer razonablemente dichos intereses; respetando los contenidos esenciales
de los derechos fundamentales e instituciones jurídicas del Derecho del Trabajo(47).

(46) MIRANDA, Guillermo. 2004. Ob. cit.

(47) Ídem.

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