Derecho de familia

Lo estudiaremos por el libro, pero también por apuntes de

clase.

1. Familia.

Es una institución básica para el Derecho romano, porque el

Ius civile es un ordenamiento que tiene como base la familia
representada por el pater familias.
La familia es importante porque también es el fundamento
del Derecho hereditario, porque a la muerte de una persona, y
salvo disposición en contrario, hereda la familia que éste tenía.
También para regular, según justicia, el poder del pater
familias sobre los sometidos a él. Así como los efectos que para
el pater familias produce la intervención de los alieni iuris en el
tráfico jurídico.
Y por último, la familia es importante en cuanto que asume
el deber y tiene el derecho de proteger la persona y el
patrimonio de los sui iuris incapaces de obrar.

1.1 Concepto de familia para el Derecho romano.

El Derecho romano opera con diversos conceptos de familia.

El Ius civile adopta como base del ordenamiento la llamada
“familia de vínculos agnaticios”, que es llamada familia agnaticia o
civil, dentro de la cual existen dos clases de familias:
- Familia proprio iure: Es el conjunto de personas
sometidas a la potestad de otra (pater familias) por la
naturaleza o por el Derecho. Nos encontramos con el
concepto básico de familia para el Derecho civil,
concepto del que han salido los esclavos, por tanto, en
ésta familia se corresponden: Los hijos no emancipados y
sus descendientes legítimos, los adoptados y sus
 descendientes legítimos, los adrogados y las personas
sometidas a ellos, la mujer in manum y las mujeres in
manum de las personas sometidas al pater familias. En
éste grupo familiar ejerce el pater su potestas
libremente y éste es el grupo familiar llamado a heredar
al pater en ausencia de testamento.
- Familia communi iure: Es la formada por el conjunto de
personas que estarían sometidas a la potestad de un
pater familia común si éste no hubiese muerto:
o Hablamos de parentesco familiar entre sui iuris,
por tanto quedan excluidas las personas sometidas
a un pater familias.
o Se trata de un vínculo civil, agnaticio, de éste modo
quedan excluidos de él todas aquellas personas que
hayan salido en algún momento anterior de la
potestad familiar (emancipados, adoptados por otra
familia o los adrogados así como las mujeres dadas
in manum).
o De la definición aportada podrían establecerse
lazos de parentesco incluso muy remotos, por eso
se suele fijar un límite dentro del parentesco
agnaticio variable pero que tiende a fijarse en el 6º
grado. La familia agnaticia communi iure a veces se
denomina sólo “familia agnaticia”. Tiene importancia
para el derecho hereditario y la tutela.
También conoce el ordenamiento jurídico romanos la
“familia cognaticia”, que no se basa en el parentesco civil, sino
que se basa en la consanguineidad o lazos de sangre.
La principal diferencia entre la civil y la cognaticia es que
los hijos no son parientes civiles de la madre salvo que ésta haya
entrado en la manus, y no son parientes de los agnados de la
madre, pero para la cognaticia sí.
La cognaticia o natural se fue abriendo paso en el Derecho
romano progresivamente hasta ser admitida incluso en el
Derecho sucesorio a partir del S. II d. C. En la época posclásica
sustituye en importancia a la agnaticia.

1.2 El parentesco.

Las relaciones familiares entre dos personas pueden

medirse en función del parentesco, que sería el vínculo que une a
dos personas pertenecientes a un mismo grupo familiar.
Lógicamente éste vínculo es distinto según el tipo de
familia, por eso hay un parentesco agnaticio basado en relaciones
de potestad presentes o pasadas, un parentesco cognaticio
basado en un vínculo de consanguineidad, e incluso un parentesco
de afinidad, que es el que existe entre un cónyuge y los parientes
del otro.
Para medir el parentesco se tienen en cuenta dos factores
que en orden de importancia son:
- La línea: Distingue entre el parentesco existente entre
ascendientes y descendientes (línea recta) del
parentesco existente entre dos personas que tienen un
ascendente común (línea colateral). La recta precede
siempre en proximidad a la colateral.
- El grado: Es el número de generaciones que existen
entre dos parientes.

2. El matrimonio.

Además de los elementos jurídicos y políticos de la

personalidad ya estudiados a propósito de los presupuestos
personales de la res pública romana1, hay un elemento previo a
aquellos y que los determina, el matrimonio y la familia. En efecto,
después de nacer, el ingenuus se hace persona primero frente a
sus padres, luego frente a la familia, los vecinos, la sociedad, etc.
Así, pues, para efectos hereditarios, entendemos por familia el

1
conjunto de personas que integran la casa (domus) y que se hallan
bajo la patria potestas del titular (pater familias)2.

2.1. Concepto de matrimonio.

Origen de la familia es el hecho (factum) del matrimonio -

iustae nuptiae, iustus matrimonium - que la jurisprudencia romana
define de la siguiente forma, D. 23,2,1 (Mod. 1 reg.):

Un atributo de la personalidad romana es el de contraer

matrimonio legítimo - ius conubii - que sólo tienen los ciudadanos
romanos (cives romanus) y las ciudadanas romanas (cives romana) y
algunos latini y peregrini a quienes se les concedía. Así, pues, en el
Derecho Romano Clásico hay matrimonio legítimo - iustae nuptiae 3
- cuando un hombre y una mujer han alcanzado la pubertad - 12
años en la mujer 14 en el hombre - reunen los demás requisitos
legales y convienen con apariencia conyugal honorable: honor
maritalis, affectio maritalis y la dote.
El honor maritalis consiste en la consideración social del
matrimonio que se inicia con dos actos:
i) la cena en casa del pater familias de la novia.
ii) la entrega por la familia de la novia al novio y el
traslado en comitiva de la novia a la casa del
novio(deductio in domus mariti).
La novia, que ha de ser "llevada" no puede faltar, pero sí el
novio. Como situación social de hecho (factum) que era, el
matrimonio romano sólo contempla un sistema de prohibiciones de
ius divini (fas) y de tipo social, pero no, como lo hará el muy
posterior Ius Canonicum, un sistema de impedimentos. Así, pues,
como prohibiciones de ius divini (fas), tenemos la prohibición del
incesto, que alcanza hasta el tercer grado de parentesco por
consanguinidad y a la adfinitas (adfines) de línea recta.
Como prohibiciones de tipo social - recuérdese que la
prohibición de iustae muptiae entre patricios y plebeyos fue
2
3
abolida por la lex Canuleia en el año 445 a. C. -, que no constituyen
iustae nuptiae la unión estable o convivencia entre un hombre o una
mujer, tenemos las siguientes:
i) la unión estable o convivencia entre ciudadano
romano y esclava, lo mismo que la unión estable entre
esclavo y esclava, aunque ésta se le reconocen
algunos efectos de ius divini (fas); ambos tipos de
uniones estables reciben la denominación de
contubernium;
ii) la lex Iulia de maritandis ordinibus de Octavio
Augusto, del año 18 a. C., prohibió las iustae nuptiae
con las mujeres (ciudadanas romanas) de malas
costumbres o condenadas en causa criminal;
iii) la unión estable o convivencia entre miembros de la
clase senatorial y la de los libertos;
iv) la unión estable o convivencia entre ciudadano
romano y latina o peregrina.
Estas dos últimas prohibiciones de tipo social impedían las
iustae nuptiae pero tenían reconocimiento como concubinatus, e
incluso podían convertirse en matrimonium iustum con la
desaparición de la prohibición social existente y aparición del
honor maritalis.
El consentimiento necesario para contraer iustae nuptiae los
alieni iuris era el del pater familias de las respectivas familias,
aunque se tenía en cuenta el consentimiento tanto del novio como
de la novia. Se entiende que la filia familias consiente cuando no se
opone a la voluntad de su pater familias, lo mismo que el filius
familias. Incluso la filia familias puede contradecir al pater
familias cuando éste le elige un marido indigno por sus costumbres
o inmoral4.
Las promesas de futuro matrimonio - sponsalia - carecían de
acción civil en caso de incumplimiento y sólo en época arcaica la
sanción religiosa de la sponsio - de donde sponsus y sponsa -. En
cambio, en la época postclásica, por la institución asimilada del

4
Derecho Judio de las "arras esponsalicias", la ruptura de los
esponsales producirá efectos patrimoniales5.
El matrimonio romano podía disolverse por voluntad de
marido y mujer cuando uno de estos notificaba formalmente al
otro el repudium, y el cese de la convivencia se llamaba divortium.
También se disuelve el matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges o por capitis deminutio maxima o media de uno de los
cónyuges; especialmente por capitis deminutio maxima del marido
por cautiverio en guerra y sin posibilidad de postliminium, excepto
en el caso del patrono (patronus) casado con su liberta en que,
propter patroni reverentiam, el matrimonio continuaba; eso para
asegurar el cumplimiento de la ley que prohibía a la liberta casarse
sin el consentimiento de su patrono6.

2.2. Clases de matrimonio.

Cronológicamente se dieron en el Derecho Romano Clásico

dos clases de matrimonio: el matrimonio cum manu y el matrimonio
sine manu.

i) Matrimonio cum manu.

El matrimonio cum manu era el corriente desde la época

arcaica hasta el Principado. La manus, de contenido patrimonial, se
integraba en el mancipium del titular de aquella y se podía adquirir
por confarreatio, es decir, por la ceremonia religiosa, o por
coemptio mediante la mancipatio (conventio in manu), o por una
especie de usucapión (usus) por la posesión matrimonial durante un
año, que se podía interrumpir pasando la mujer tres noches
continuas con su familia de origen (trinoctium).
Esta clase de matrimonio cum manu es la que tiene efectos
patrimoniales y hereditarios en relación con la mujer. Así, pues, la
manus es la titularidad de potestas sobre el patrimonio de la
5
6
mujer casada cum manu (dote o res uxoriae) por el marido o el
pater familias del marido.

ii) Matrimonio sine manu.

El matrimonio cum manu va desapareciendo paulatinamente.

Así, a finales de la República el usus ya había desaparecido casi
totalmente y la confarreatio es muy excepcional en el Principado.
A partir del Principado comienza a ser más frecuente el
matrimonio sine manu en virtud del cual la mujer continuaba bajo la
patria potestas de su pater familias o como sui iuris. Por tanto, la
situación patrimonial de la mujer casada sine manu será la de una
alieni iuris o de una mujer sui iuris, en su caso. Por tanto, sin
efectos patrimoniales o hereditarios en relación con la mujer.

2.3 Efectos del matrimonio (parte)

2.3.1 El crimen de adulteriis.

La sanción contra la infidelidad matrimonial por parte de la

mujer se daba ya desde la época arcaica. Sin embargo, mediante la
lex Iulia de adulteriis coercendis de Octavio Augusto, del año 18 a.
C., se estableció la quaestio de adulteriis (= Tribunal sobre los
adulterios) que califica como crimen cuatro tipos de conductas
sexuales reprochables:
i) el adulterium (adulterio) o relación sexual con mujer
casada y que se denominó así por el hijo que nace ex
altero, es decir, de otro hombre;
ii) el lenocinio (lenocinium) o alcahuetería, delito que
comete el marido al lucrarse del adulterio de su mujer;
iii) el incestum (incesto) o relación sexual entre parientes
consanguineos y afines.
iv) el stuprum (estupro) o relación sexual con mujer libre
soltera o viuda, salvo que se tratase de una meretriz.
 2.3.2 El pater familias y la manus.

En virtud del matrimonio cum manu la mujer entra bajo la

manus de su marido si éste es sui iuris. Si el marido era alieni iuris
(filius familias), la mujer entraba bajo la manus del pater familias
de su marido, es decir, en primer lugar, del suegro, como nieta
suya e hija de su marido o como biznieta cuando el marido era
nieto del pater familias aunque, en estos casos, la manus, que era
siempre del marido quedaba subsumida en la patria potestas del
pater familias del hijo o nieto.
El patrimonio de la mujer, se ésta rea sui iuris, o la dote (res
uxoriae = dote de la mujer) si ésta era alieni iuris, pasa al que
adquiere la manus sobre ella, aunque dicha adquisición era sui
generis.
En relación con las deudas de la mujer sui iuris que contraía
matrimonio cum manu y, por tanto, sus deudas civiles no eran
exigibles por ius civile ni tampoco podía el acreedor demandar
civilmente al titular de la manus sobre ella, ya que las deudas las
había contraído con anterioridad al matrimonio, el Pretor da
contra al mujer la restitutio in integrum ob capitis deminutio
mínima que se concreta en la actio certi ficticia. Si la mujer no se
defiende o el titular de la manus sobre ella no asume la defensa
(indefensa - indefensus), el Pretor decretará la missio in bona eius
qui capite deminuti deminutae esse dicentur con el efecto propio
de la venditio bonorum sub hasta7.
Así, pues, mientras el matrimonio es una situación de hecho
(factum), la manus es un derecho (ius) que no se identifica con el
matrimonio mismo. Por tanto, la manus puede adquirirse sobre
niñas impúberes destinadas al matrimonio con un varón de la
familia del titular de la manus o con él mismo. La manus puede
retenerse sobre la mujer divorciada, lo mismo que se mantiene la
manus del suegro sobre las nueras viudas o divorciadas; incluso se
recurre a la manus sin intención matrimonial mediante coemptio

7
fiduciaria8 para extinguir el parentesco de agnación o agnaticio
(civil) de la mujer con su propia familia agnaticia y extinguir
inmediatamente después la manus constituida únicamente para ese
fin.
Normalmente la manus se extingue mediante la venta formal
de la manus por mancipatio (remancipatio) que podía hacerse a
favor del padre (natural) de la mujer o a favor de un fiduciario
(coemptio fiduciaria) que luego emancipaba a la mujer para dejarla
sui iuris; incluso en época imperial la mujer divorciada podía forzar
su propia remancipatio.
Para extinguir la manus establecida por condarreatio,
obligatoriamente se tenía que recurrir a la ceremonia religiosa de
la diffarreatio, simétrica a aquélla.

2.3.3 El pater familias y la patria potestas.

La patria potestas es la titularidad de potestas del cabeza

de familia (pater familias) sobre su descendencia legítima por
consanguinidad o por arrogación o adopción, personas éstas a las
cuales se debe añadir la mujer casada cum manu con alguno de
aquéllos y sobre la cual, el pater familias adquiere la manus. Todas
estas personas son los liberi o alieni iuris del pater familias que se
diferencian de los esclavos propiedad del pater familias
precisamente en la libertas.
Así, pues, la patria potestas sobre los alieni iuris se adquiere:
a) por el nacimiento en iustae nuptiae, y b) por la arrogación
(adrogatio) o la adopción (adoptio)
2.3.3.1 La paternidad legítima o legitimidad familiar por
nacimiento en iustae nuptiae depende:
a. de la presunción iuris tantum de paternidad: pater is
est quem nuptiae demonstrat9; es decir, en relación
con el primero y el último de los hijos habidos en el
matrimonio, si el parto se produce después de los
seis meses del matrimonio - para el primer hijo - y
8
9
 dentro de los diez meses subsiguientes a la
disolución del matrimonio por divorcio o muerte del
marido - para el último hijo -; por eso, para evitar la
turbatio sanguinis, está prohibido el nuevo
matrimonio de la viuda antes de los diez meses
después de la muerte del marido; no, en cambio, del
divorcio ya que el primer marido puede solicitar la
precaución "sobre la inspección del embarazo y la
guarda del hijo" (de inspiciendo ventre
custodiendoque partu) con vistas al reconocimiento
del hijo como legítimo;
b. también depende la legitimidad familiar del
reconocimiento judicial. En efecto, el
Senadoconsulto Planciano (de época Flavia)
contempló dos supuestos:
i. el del reconocimiento judicial de los hijos y de
los alimentos que se les deben (de liberis
agnoscendis et olendis).
ii. el de la suposición o suplantación de parto
(falsus partus). En virtud del primer supuesto
la mujer divorciada debía notificar a su ex
marido, dentro de los treinta días contados
desde el divorcio, que estaba encinta de él
para que éste notificase a su vez a su ex mujer
que ella no estaba embarazada de él. Si no lo
hace debe reconocer al hijo, y si no lo
reconoce quedaba legitimado pasivamente a la
acción "prejudicial" de reconocimiento.

Como el Senadoconsulto Planciano se refería a los hijos que

nacieron después del divorcio, en época del emperador Adriano se
dio otro Senadoconsulto para que se pudiera pedir el
reconocimiento de un hijo nacido incluso durante el matrimonio.
Ante la negativa del marido, el reconocimiento definitivo dependía
de la acción "prejudicial"
 Así, pues, la legitimidad familiar no es un hecho biológico sino
jurídico que depende de la presunción de paternidad; presunción
de paternidad legítima que quedaba confirmada por el marido
mediante el acto de levantar en brazos al niño o niña (tollere
liberos), con base en la patria potestas del pater familias. También
depende la legitimidad familiar del reconocimiento judicial.

2.3.3.2 La paternidad legítima o legitimidad familiar por

arrogación (adrogatio) y por adopción (adoptio).

La patria potestas y, por tanto, la paternidad legítima o

legitimidad familiar, también se puede adquirir por adopción, que
consiste en incorporar a la familia agnaticia del adoptante a una
persona en calidad de filius familias o filia familias o descendiente
en línea recta de posterior grado. En este último caso es necesario
el consentimiento del hijo propio bajo cuya patria potestas va a
quedar el adoptado a la muerte del adoptante. El adoptado sufre
una capitis deminutio mínima que determina la extinción del
parentesco con su familia agnaticia de origen y su incorporación
plena en la familia agnaticia del adoptante. Dado que titular de
patria potestas sólo lo puede ser el varón, en el Derecho Romano
Clásico sólo puede adoptar el sui iuris. Se habla de adoptio
(adopción) se el adoptado es un alieni iuris mediante una
emancipatio del pater familias de origen del hijo o hija - incluso
impúberes - que extingue la patria potestas, procediendose luego a
una in iure cessio en virtud de la cual el sui iuris adoptante
adquiere la patria potestas. Se habla, en cambio, de adrogatio
(arrogación) si el adoptado es un sui iuris, es decir, otro pater
familias. Con la arrogación (adrogatio) se trataba de procurar la no
extinción de una familia agnaticia de un pater familias mayor de
sesenta años sin descendencia propia o adoptiva. Por la
transcendencia del acto, la arrogación (adrogatio) se debía
celebrar ante treinta lictores representantes de las antiguas
treinta curias en cuyos comicios se hacía, en época arcaica, el acto
de la arrogación (adrogatio). Naturalmente, al trasladarse de un
pater familias arrogado, éste incorpora a la familia agnaticia del
adrogante no sólo su propia persona como alieni iuris sino también
su propio patrimonio. En relación con las deudas del adrogado, que
también sufre una capitis deminutio mínima, se produce el mismo
fenómeno que en relación con la mujer sui iuris que contrae
matrimonio cum manu10. Sin embargo, a diferencia de ésta, así
como la Escuela jurisprudencial Sabiniana desechó cualquier otra
posibilidad de acción fuera de la ficticia rescisoria (restitutio in
integrum), la última jurisprudencia clásica aceptó, para este
supuesto de las deudas del arrogado, la actio de peculio contra el
adrogante, D. 15,1,42 (Ulp. 12 ad ed.):

En época postclásica, desaparecida la categoría de la familia

agnaticia (ius) y elevada su apariencia jurídica (factum) - familia
cognaticia o por consanguinidad (ius naturale) - a la categoría de
ius, tanto la adoptio (adopción) como la adrogatio (arrogación)
quedaron reducidas a una medio para procurar una familia
(cognaticia) a quien no la tiene. El último régimen jurídico del
emperador Justiniano en CJ. 8,47 [48], 10, del año 530 d. C.,
admite la adopción con efectos meramente hereditarios,
conservando el adoptado todos sus derechos en relación con su
familia de origen: se la denominada adoptio minus plena. La adoptio
plena se reserva para la adopción de un descendiente por línea
femenina o de hijo emancipado.

2.3.3.3 La emancipatio (emancipación).

La patria potestas sobre los alieni iuris se extingue por

muerte del titular de aquella o por capitis deminutio maxima,
media y mínima (en el caso de la adoptio y de la adrogatio)11. Pero
el pater familias voluntariamente puede extinguir su patria
potestas sobre sus alieni iuris - hijos o hijas - mediante el acto de
la emancipatio. Con base en el precepto de las XII Tab. 4,2:
10
11
 la jurisprudencia lo aprovecha como medio para emancipar
a un alieni iuris mediante la triple venta fingida. Cada mancipatio
del alieni iuris debía ir seguida de otras tantas del mancipio
accipiens al pater familias, mancipio dans (remancipationes).
Después de la última remancipatio, el pater familias pierde su
patria potestas sobre el hijo o la hija quedando éste o ésta in
mancipio del pater familias; luego éste procede a manumitirlo (a)
quedando así como parens manumissor de su propio hijo (a) y éste
como cliente. En época clásica el acto se simplificó a una sola
mancipatio.
El hijo ilegítimo (filius naturalis) de madre ciudadana romana
nace sui iuris en virtud de la regla mater semper certa est. Los
hijos ilegítimos (filii naturales) solían tomar el nomen materno
señalando su origen Sp(urii) f(ilius) = hijo espurio, o lo disimulaban
con un praenomen paterno cualquiera.

2.3.4 La mater familias.

La mujer casada - cum manu o sine manu - adquiere el rango

familiar y social de mater familias que la jurisprudencia romana
define desde el único punto de vista posible del ius naturale, ya
que la mujer - soltera o casada, sui iuris o alieni iuris - no es titular
de patria potestas, D. 50,16,46,1 (Ulp. 59 ad ed.)

2.3.5. Defensa procesal de la libertas, de la manus, y de la

patria potestas.

Los litigios sobre la libertad de una persona o su esclavitud -

causa liberalis12 - se tramitaron, durante la República, ante un
Tribunal centuviral, luego por vía ordinaria, es decir, per formulas
ante recuperatores, sustituidos por la jurisdicción de los Cónsules
y, por último, por un Praetor de liberalibus causis. Naturalmente,
dichos litigios no tenían condemnatio pecunaria ya que la libertas

12
inaestimabilis res est; por tanto, eran acciones praeiudiciales. En
relación con la libertas de los alieni iuris y de la mujer casada cum
manu o sine manu, el pater familias, no exclusivamente13, está
legitimado activamente a la,

2.3.5.1 Vindicatio in libertatem.

Si se discute el estado personal (status) de una persona libre

- alieni iuris o mujer casada cum manu o sine manu - que figura
como esclava, su pater familias está legitimado activamente a la
vindicatio in libertatem. La fórmula procesal es la siguiente:

Según el testimonio del jurista Hermogeniano, D. 40,1,24

pr./ 1 (Hermog. 1 iur. epit.), la lex Junia Petronia (¿ 19 a. C. ?)
dispuso que se fallase a favor de la libertad en caso de empate de
votos judiciales, y algunas constituciones imperiales que se fallase
también a favor de la libertad cuando hubiese el mismo número de
testigos favorables y contrarios a la libertad.
El [liber] homo bona fides serviens, es decir, el libre que de
buena fe se cree esclavo, o el esclavo [homo] que también de buena
fe se cree pertenencia de otro distinto al verdadero dueño,
pueden ser objeto, respectivamente, de vindicatio in libertatem o
vindicatio in servitutem. Al declararse su libertad o su pertenencia
a otro dueño, debe determinarse el destino de lo que adquirieron
durante aquella situación de esclavitud errónea o servidumbre
distinta. El criterio que se aplica es el mismo aplicable a las
adquisiciones del esclavo en usufructo14.

2.3.6. Defensa procesal de la dominica potestas respecto a

los esclavos.

Si se discute sobre el estado de un esclavo de uno que figura

como libre, su dominus está legitimado activamente a la vindicatio
in servitutem.
13
14
 A diferencia de la vindicatio in libertatem, aquí el legitimado
activamente sólo lo es el dominus, quien al afirmar la esclavitud es
demandante frente al adsertor libertatis15.

3. La curatela.

3.1 Concepto.

La curatela (cura) es un encargo de administración

hecho por la potestas política (Pretor) de un patrimonio privado
cuyo titular sui iuris púber tiene limitada su capacidad de obrar.

3.2 Clases de curatela.

3.2.1 Curatela del furiosus (cura furiosi) y 3.2.2

curatela del pródigo (cura prodigi).

Los dos primeros tipos de curatela tuvieron su origen

en la ley de las XII Tab. 5,7a,b y c:

Así como las fuentes no nos proporcionan una definición

de loco (furiosus), si lo hacen respecto al prodigus (pródigo): es
aquella persona que no es capaz de llevar cuenta y límite de sus
gastos, sino que se arruina dilapidando y malgastando sus bienes16.
Así, pues, lo mismo que para la tutela, también en estos
dos casos y tratándose de sui iuris púberes la curatela
corresponde al pariente agnado próximo (agnatus proximus) o
pariente agnado de grado más cercano, empezando por el hermano
(segundo grado colateral), y a falta de pariente agnado próximo, le
corresponde a la gens - grupo gentilicio al que pertenecía la familia
del furiosus o del prodigus, que se desdibuja a finales de la
15
16
República y desaparece en el Principado -; así, pues, a falta de
agnado próximo el Pretor nombra directamente al curator. En uno
u otro caso, la potestas de que se habla en la ley de las XII Tablas
respecto a la persona y patrimonio del discapacitado síquico y del
pródigo es diferente y se manifiesta en intensidad distinta.
Así, mientras en relación con el discapacitado síquico el
curator (furiosi) actúa en su lugar y de forma continua, la
actuación del curator prodigi se limita sólo a aquellos actos
jurídicos de disposición inter vivos o a aquellos actos jurídicos del
pródigo que supongan un detrimento patrimonial; no, en cambio, en
aquellos actos jurídicos que supongan un incremento patrimonial.
Por su parte, el Pretor previó en el Edicto otras clases
de curatores para la administración de patrimonios privados en una
situación especial, cuyos casos principales son los siguientes.

3.2.3 Curatela del nasciturus o spem animantis (cura o

curator ventris nomine).

Ya estudiado este caso a propósito de la defensa

pretoria del nasciturus o spem animantis17.

3.2.4 Curatela del deudor concursado (cura o curator

bonorum).

Igualmente estudiado este caso a propósito de la

ejecución patrimonial del insolvente (de buena o de mala fe)18.

3.2.5 Curatela de los minores (cura o curator minoris) lex

Laetoria.

Como es sabido, los minores son los varones púberes -

decaída la tutela mulieris quizá también quedarían comprendidas
las mujeres - menores de veinticinco años que, tratandose de sui
iuris, tienen plena capacidad jurídica de goce y de ejercicio. En
17
18
relación con esta última, la jurisprudencia clásica - sin negarles a
los minores su plena capacidad jurídica de ejercicio - asume la
realidad de que son personas "inexpertas" al menos en la vida de
los actos jurídicos. Así, pues la lex Laetoria (errónemente llamada
[P]laetoria), plebiscito del siglo II a. C., concedía una acción
"popular" de carácter penal contra aquel que hubiese obtenido
mediante dolo alguna ventaja patrimonial en detrimento del pupilo.
Dado que la lex Laetoria es una "ley pública" imperfecta el negocio
con el minor era válido iure civile, pero podía ser anulable ope
exceptionis. Así, pues, el Pretor concedía para este caso del
negocio realizado con el minor y en el cual éste sufría un
detrimento patrimonial mediante engaño (circumscriptio,
circumscriptus) una exceptio legis Laetoria19 o una restitutio in
integrum ob aetatem a través de una actio rescissoria (pretoria
ficticia) que las fuentes denominan como actio utilis20. Por otra
parte, cuando es el minor el que presta una cantidad de dinero a un
filius familias, contra aquél no procede la exceptio senatus consulti
Macedoniani, precisamente por ser un "inexperto"; es decir. por
ser de aquellas personas - igual que el pupilo (a) - que podían no
saber que hacían el préstamo de dinero a un filius familias 21. Así,
pues, los actos jurídicos con un minor eran plenamente válidos iure
civile pero bastante inseguros dados aquellosrecursos a favor del
minor si resultaba perjudicado patrimonialmente. Este riesgo se
subsanó mediante el requerimiento de una curator que asistiese al
minor en cada acto jurídico (curator ad certam causam). A partir
del emperador Marco Aurelio (161 d. C. - 180 d. C.), el curator
minoris pasó a ser un asistente o asesor financiero ocasional a ser
estable, es decir, para todos los negocios que hiciese el minor22.

2.3 Defensa procesal de la curatela.

19
20
21
22
 2.3.1 Actio negotiorum gestorum directa (pupilo) y
contraria (curator).

La cláusula edictal general que contempla al actio

negotiorum gestorum (acción de gestión de negocios sin mandato).

La cláusula está concebida en términos muy amplios y

se refiere no sólo a la gestión de negocios en los casos de curatela,
sino también a i) la gestión de negocios de un difunto, ii) de un
ausente, iii) a la representación procesal en el caso del procurator,
etc.
La acción de negocios gestionados (actio negotiorum
gestorum) se da en función de directa cuando el representado sin
haber dado mandato quiere exigir responsabilidad patrimonial al
gestor, y en función contraria cuando es el gestor quien demanda
al representado para exigir indemnización patrimonial por los
gastos que le causó la gestión.
Así, pues, en relación con la curatela, el pupilo está
legitimado activamente a la actio negotiorum gestorum.

Por su parte, el curator está legitimado activamente a

la actio negotiorum gestorum contraria contra el pupilo por el
detrimento patrimonial propio que le pueda haber causado la
gestión del negocio o negocios.

De la misma manera que en la fórmula procesal de la

actio tutelae, también en la fórmula procesal de la actio
negotiorum gestorum se hace referencia al oportet ex bona fide
propia de las fórmulas procesales de los contratos pero tampoco la
gestión de negocios - aunque se aproxima al mandato - fue
considerada como contrato y sólo en la época justinianea se
tipificará como "cuasi contrato" en cuanto obligaba
recíprocamente al curador y al pupilo para el caso de curatela y
otros actos jurídicos de representación sin mandato.
4. La tutela.

Mirarlo bien en el libro porq no

viene como en el esquema que él ha
dado.

Aproximación de régimenes jurídicos de la tutela y la

curatela en la época postclásica.

La aproximación del régimen jurídico de la curatela y la

tutela iba a resultar inevitable, principalmente a partir de la cura
minoris establece en relación con la tutela del impúber. Así, pues,
con la época postclásica se le extienden a la curatela las reglas de
la tutela fundamentalmente en relación con la remoción, las
excusas, las limitaciones de disposición y la cautio rem pupuli [vel
adulescentis] salvam fore, hasta que se terminó considerando al
minor como incapaz de obrar.
Pero, por otra parte, a partir del año 274 d. C. - CJ. 2,44
[45],1 -, con el emperador Aureliano (270 d. C. - 275 d. C.) se va a
generalizar la concesión de la libre administración de su patrimonio
por los propios minores, aunque con limitaciones, mediante la
denominada venia aetatis, que el emperador Constantino (306 d. C.
- 337 d. C.) fija en la edad mínima de 20 años para los varones y 18
años para las mujeres, para obtenerla.

Sucesión hereditaria.
1. La sucesión, la herencia y el heredero.

1.1 Sucesión.
 En general, por sucesión se puede entender la subrogación o
sustitución de una persona por otra en la titularidad de un
patrimonio. Como tal, el fenómeno sucesorio se produce tanto en el
Ius civile como en el Derecho honorario en diversos ámbitos,
pudiendo distinguirse una sucesión intervivos de una mortis causa.
La intervivos se produce en el ámbito del Ius civile por la
adrogatio y en la conventio in manum. En el Derecho pretorio hay
sucesión en el caso de la bonorum emptio. En todos ellos se da la
circunstancia de que la sustitución sólo se produce en el activo
patrimonial, pero no en el pasivo porque las deudas se extinguen.
Además, como no es posible que una persona tenga dos
patrimonios, en todos estos casos se produce una confusión
patrimonial (se hacen uno solo).
Mortis causa es la subrogación o entrada en la titularidad del
patrimonio de un difunto por una persona o un conjunto de
personas, y el Derecho sucesorio o hereditario es el que regula el
destino del patrimonio de una persona cuando ésta fallece.
En Derecho sucesorio, la sucesión mortis causa tiene una
serie de características, que algunas son comunes a la intervivos:
- Sucesión universal, in universum ius, porque consiste en la
sustitución de todo el ius del difunto, en todas las
relaciones jurídicas de las que éste era titular, y ésta es
una diferencia con la intervivos, porque en la mortis causa
no sólo adquiere la titularidad de bienes y derechos, sino
que también las deudas, por eso la mortis causa se refiere
a la continuación de la personalidad del difunto. Esto
significa que los patrimonios del difunto y el sucesor se
funden en uno solo, lo cual puede llevar consigo que la
sucesión sea gravosa para el sucesor, es decir, que reciba
más deudas que bienes y derechos y por tanto tenga que
responder con lo que era su propio patrimonio. Con lo cual,
la responsabilidad hereditaria se da incluso ultravires
hereditatis (incluso por encima del activo de la herencia).
- La diferencia entre mortis causa e intervivos es
importante como se ve por el añadido de las deudas, y
 esto se debe al origen de la sucesión mortis causa, que se
remonta al Derecho arcaico, en el cual se sustituía al
difunto no sólo en el patrimonio, sino principalmente en los
cultos familiares, y para algunos romanistas también en la
jefatura política de la familia. Posteriormente, la sucesión
quedó reducida de modo principal al patrimonio, pero
siempre mantuvo ese carácter de continuación de la
personalidad jurídica del difunto.
- La sustitución en el patrimonio se produce por un solo
acto.
- La sucesión mortis causa se da sólo en caso de
fallecimiento.

1.2 La herencia.

Para el Ius civile se denomina “hereditas”, mientras que para

el Derecho honorario es la “Bonorum Possessio” (no deja de ser un
modo de herencia, pero los juristas por respeto no la denominan
hereditas, aunque nosotros a veces diremos “herencia pretoria”).
Al hablar del fenómeno sucesorio será sólo del patrimonio de
un difunto al que se llama “causante”, y a ese causante se le llama
también “decuius”)

1.2.1 La hereditas.

La herencia civil o hereditas es una expresión que tiene dos

sentidos:

Formal.

Es la sucesión mortis causa iure civile (para el derecho civil).

Ésta regulación se basa en un núcleo ya presente en las XII
Tablas. Se desarrolló por la jurisprudencia principalmente en la
interpretatio pontifical y en la época republicana, y por último fue
reformada por la legislación del principado.
La herencia civil puede ser de dos modos en éste orden:
1- Testamentaria.
2- Ausencia de testamento, herencia ab intestato.
Hay que añadir que la herencia testamentaria debe respetar
los derechos de la familia a la herencia, y si no lo hace se da lugar
la “herencia forzosa”, que para algunos es una corrección del
testamento o a veces una sustitución del testamento por la
sucesión ab intestado, y para otros es un tercer modo de herencia.
Hay que preguntarse por el origen histórico de la herencia
civil, ¿qué fue antes, la sucesión testamentaria o la sucesión
testada?.
Es una gran polémica que se puede centrar en Pietro
Bonfante y Vicenco Arangio-Ruiz.
Bonfante consideró que la sucesión civil originaria era la
primera, y que sólo en ausencia de testamento se daba la ab
intestato. Defiende el método naturalístico según el cual hay un
desarrollo orgánico de la sociedad y aquellos rasgos del Derecho
presentes en una sociedad desarrollada que parezca más antiguo,
son indicios de las épocas más arcaicas, de ahí deduce que la
potestad del pater familias es indicio de que en el Derecho arcaico
la familia era una unidad política, y por tanto, el testamento era la
designación de un jefe político para la familia, que después se
transformó en el nombramiento de un continuador de la
personalidad o en la titularidad del patrimonio del difunto. Influyó
en Juan Iglesias.
Para Arangio-Ruiz la sucesión originaria es la ab intestato y
la testamentaria surgió como un modo de suplir la ausencia de
hijos.
1º Los hijos como herederos son llamados Heredes sui
(herederos de lo suyo).
2º A la muerte del padre y en ausencia de testamento los
hijos lo heredan necesariamente.
 Y ya en las XII Tablas se recoge el consortio ercto non fito
como comunidad familiar hereditaria.
3º La histórica forma de testamento es la llamada
“testamento Calatis comitiis” (en presencia del comicio) y del
pontífice, y consiste en nombrar sucesor de un modo muy parecido
a la adrogatio.
Cabe pensar que una y otras instituciones se utilizaban para
nombrar un sucesor en ausencia de un hijo. No en vano es una
forma de adopción.
4º Aunque a fines de la época arcaica surge un testamento
libre por el cual el pater familias puede incluso marginar a los
familiares, parece ser que siempre existieron una serie de
limitaciones en beneficio de la familia.
Los defensores de la otra parte dicen que son limitaciones
muy modernas.
Mientras más nos remontamos en la época arcaica la sucesión
tiene más contenido religioso y menos patrimonial.
Es inconcebible una secesión en los cultos familiares al
margen de la familia, y la sucesión debía referirse a toda la
familia.
La base de la sucesión mortis causa civil es la familia
agnaticia.
Para que se produzca la sucesión mortis causa civil debe
darse:
- Muerte del causante.
- Capacidad del causante para dejar su patrimonio al
sucesor.
- Capacidad del sucesor para adquirir el patrimonio.
- La delación (ofrecimiento de la herencia al heredero) y la
adhición (adquisición de la herencia).

Material.

Es el patrimonio objeto de la sucesión, el conjunto de bienes,

derechos y deudas transmisibles que adquiere el heredero con
respecto a las situaciones de hecho que correspondían al causante,
se permite al heredero continuar en ellas, pero debe adquirir
materialmente la posesión en ese caso.
No forma parte de la herencia en el sentido material las
relaciones personalísimas del causante no transmisibles:
responsabilidad por los delitos, las relaciones de potestad familiar,
la tutela, las relaciones basadas en un contrato de sociedad,
mandatos y usufructo.
Con respecto a la religión, inicialmente en la sucesión se
comprendían los cultos familiares y las relaciones jurídicas
vinculadas a ellas, además de los derechos de patronato sobre los
libertos. Pero al final de la República se inicia una tendencia a
separar los cultos familiares de la herencia civil, de modo que esos
cultos y el Ius sepulchri se concedería a los familiares aunque no
fuesen herederos. En cualquier caso siempre era posible dejar ese
conjunto de relaciones al heredero.

1.2.2 Herencia pretoria o Bonrum Possessio.

Formal.

La definición de Ulpiano es: “el derecho de reclamar y

retener el patrimonio o las cosas que pertenecían al difunto en el
momento de su muerte de acuerdo con lo previsto por el
magistrado”.
De acuerdo con ello, la Bonorum Possessio es, desde el punto
de vista formal, la sucesión mortis causa iure pretorio, es decir, el
sistema sucesorio creado por el pretor.
Mediante la Bonorum Possessio el pretor no crea herederos,
pero con base en su imperium atribuye la posesión civil del
patrimonio hereditario a quienes considere legitimados para
solicitarla.
Con la posesión civil está implícita la posibilidad de usucapir
y, mientras tanto, el beneficiario de la Bonorum Possessio dispone
de los medios pretorios de defensa de la propiedad para las cosas
que forman parte del patrimonio y de las acciones de que gozaba el
causante concedidas con carácter ficticio.
Bonorum Possessio se puede traducir como posesión del
patrimonio, y en éste sentido, dice Labeón que, posesión es aquí
distinta de la posesión normal, pues no se refiere a cosas
corporales concretas, sino a un conjunto patrimonial, a un ius,
conjunto de relaciones jurídicas.
Al establecer quienes están legitimados para pedir la
Bonorum Possessio el magistrado crea un orden de personas que en
parte coinciden con los herederos civiles y en parte se separan de
ese grupo, por lo que se puede decir que, al menos parcialmente, la
Bonorum Possessio es un modo nuevo de regular la sucesión mortis
causa.
En ese modo nuevo de regulación se da entrada a la familia
cognaticia, y además se relajan algunas de las exigencias formales
del Ius civile.
En caso de controversia entre herencia y Bonorum Possessio
el derecho habrá de decidir en cada supuesto a cual de las dos
corresponde la prioridad.
La Bonorum Possessio contribuyó a dar a la sucesión mortis
causa un definitivo carácter económico.
Posiblemente surgió en el ámbito de las acciones de la ley
como modo de atribuir provisionalmente el patrimonio hereditario
a uno de los dos litigantes. Más tarde se permitió que los
herederos civiles pudiesen solicitarla provisionalmente hasta la
definitiva atribución de la herencia.
Pero en un tercer momento, el pretor permite que soliciten la
Bonorum Possessio personas no llamadas a heredar, al menos de
modo inmediato, por el Ius civile con carácter provisional y hasta
que apareciese el heredero civil.
Más tarde el pretor decide que algunos de los que considera
legitimados para pedir la Bonorum Possessio sin ser herederos
prevalezcan en ella frente a la reclamación de los propios
herederos.
Clases de Bonorum Possessio
 - En atención al tipo de sucesión mortis causa la Bonorum
Possessio puede ser:
o Bonorum Possessio tabulas testamenti: Se
corresponde con la herencia testamentaria, aunque
el legitimado en un caso puede ser distinto del
heredero civil (a una persona que invoca un
testamento, pero puede ser válido para el Ius civile
pero no para el pretorio)
o Bonorum Possessio sine tabulis: Se concede a los
legitimados por el pretor en ausencia de testamento.
Es el equivalente pretorio a la herencia ab intestato.
o Bonorum Possessio contra tabulas: Se concede a
personas que consideran estar legitimadas frente a
un testamento existente (sucesión forzosa).
- Con respecto a la preferencia sobre la herencia civil, la
Bonorum Possessio puede ser:
o Bonorum Possessio sine re: Atribución provisional
mientras no reclame la herencia el heredero civil.
o Bonorum Possessio cum re: Atribución definitiva que
prevalece incluso frente a la reclamacion del
heredero civil y que se hace vales mediante una
exceptio doli si el heredero es el que reclama, o una
réplica de dolo si el que reclama es el bonorum
possessor y el heredero se defiende con una
exceptio.

La Bonorum Possessio se concede a veces a los herederos

civiles, otras en ausencia de ellos, y alguna vez se otorga contra los
herederos civiles, así que la Bonorum Possessio es un medio que
cumple las tres funciones del Derecho honorario: ayudar, suplir y
corregir.
Diferencias entre la Bonorum Possessio y la herencia.
Son dos instituciones similares que, sin embargo, se
diferencian en:
 - La herencia civil a veces es necesaria o automática, a
veces también voluntaria, pero la Bonorum Possessio
siempre es voluntaria porque sólo se concede cuando se
solicita.
- La herencia civil toma como base la familia agnaticia, la
Bonorum Possessio admite también la cognaticia además
de la agnaticia, incluso a veces prefiere la cognaticia.
- La herencia civil testamentaria exige un testamento oral,
la pretoria parte de un testamento escrito.
- La civil atribuye al heredero las relaciones jurídicas desde
el punto de vista del Ius civile y los medios de defensa
propios d éste ordenamiento salvo que las relaciones
fueran pretorias. La Bonorum Possessio transmite las
relaciones jurídicas desde el punto de vista pretorio y con
los medios de defensa pretorios.

Requisitos de la sucesión pretoria.

Los mismos que la civil pero teniendo en cuenta que no
coinciden los sujetos, y además siempre la solicitud, a diferencia
de la civil.

Material.

Remisión a la herencia en sentido material.