TEMA N° 7

LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO

LA FAMILIA.-
1.- Concepto.-
Es la reunión de personas sometidas o bajo la autoridad de un jefe único.
División.- Las personas consideradas en la familia se dividen en Dos clases, según que sean sui juris
y alieni juris.
a) Sui Juris.- Las personas libres de toda autoridad, dependiendo de ellas mismas, se llaman sui
juris. El hombre sui juris es llamado paterfamilias o jefe de la familia. Este título implica el
derecho de tener un patrimonio y de ejercer, sobre todo, las cinco clases de poderes (El
dominium, la patria potestad, la manus, la potestas Dominica y el mancipium que los ejerce
sobre las cosas, sobre los hijos, sobre la esposa, sobre los esclavos y sobre otros hombres
libres, respectivamente).
La mujer sui juris se llama también mater familias, puede tener un patrimonio y ejercer la
autoridad de ama sobre la los esclavos.
b) Alieni Juris.- Se llama si las personas sometidas a la autoridad de otro.

2.- Origen etimológico y fundamento.-

La palabra familia, aplicada a las personas, es empleada en derecho romano en dos sentidos
contrarios.

a) En el sentido propio se entiende por familia o domus, la reunión de personas colocadas bajo
la autoridad o la manus de un jefe único: el paterfamilias. Es pues, un régimen patriarcal en
que el jefe tiene el derecho ilimitado sobre las personas y sus bienes. En fin, el paterfamilias
es a la vez jefe político y religioso como sacerdote de dioses domésticos, la Sacra privata, las
ceremonias de culto privado, que tienen por objeto asegurar a la familia la protección de los
ascendientes difuntos.
Esta organización, que tiene por base la preeminencia del padre y dónde la madre no juega
ningún papel, es el tiempo del origen Roma, habiendo quedado intacta durante varios siglos,
Se modificó muy lentamente, sobre todo el bajo imperio, donde la autoridad del jefe llegó a
ser menos absoluta.
b) El vínculo que liga a los miembros de la familia o domus, formada por propios y extraños
(como los extraños y los adoptados) y de las que pueden ser excluidos sus propios miembros,
es vínculo decimos es la agnación qué es un vínculo civil.

El parentesco.- Los romanos distinguen el parentesco natural o cognatio y el parentesco civil o

agnatio.

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 a) La cognatio; es el parentesco que une las personas descendientes unas de otras (Línea
Directa) o descendiendo de un autor común (línea colateral), sin distinción de sexo. El vínculo
cognatico por sí solo no forma la familia, es de es necesario que exista el vínculo civil; para
ser de esta familia hay que tener el título de agnados.
b) La agnatio; es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paternal o marital. Es muy difícil
dar una Definición completa de los agnados.
Se puede decir que son los descendientes, por vía de varones, de un jefe de familia común,
colocados bajo Su autoridad, o que le estuvieran sometidos si aún viviera. Hay que poner
también entre los agnados a la mujer in Manus, que es loco filiae.

De la agnación surgen los derechos para el ejercicio de la tutela y de la curatela, así como la vocación
hereditaria, que pueden ser destruidos por la capitis deminutio, no así la cognación.

Los edictos pretoriales, los senadoconsultos y las constituciones imperiales, fueron anulando
lentamente esta organización agnática hasta que bajo Justiniano No tuvieron más valor que los
vínculos con cognaticos.

3.- De las gens y de los derechos de gentilidad.-

Aparte de la familia, los textos antiguos hacen También mención de otra agrupación civil, la gens
cuyos miembros son los gentiles. Cuatro son las condiciones para ser gentiles:

1ra. Llevar el mismo nombre nomen gentilium;

2da. Haber nacido ingenuos;

3ra. Que todos los antepasados sean ingenuos;

4ta. No haber sufrido nunca capitis diminutio.

La gentilidad no les concede en sus relaciones recíprocas ningún derecho más que la nación. En
cuanto a los derechos generales que crea, no son más que los de sucesión, tutela y curatela.

Han habido autores que han considerado a la gens como el conjunto de familias ligadas por el nombre
común.

La gentilidad cayó en desuso en buena hora; a medida que las liberaciones se multiplicaban, las
nuevas familias así creadas se hacían cada vez más numerosas y las genes primitivas se iban
extinguiendo poco a poco y desaparecían, absorbidas en la masa de lo popular renovado
continuamente.

4.- La patria potestad concepto y caracteres.-

La patria potestad es la autoridad que el jefe de familia ejerce sobre hijo legítimo. Entre los romanos
era un conjunto solamente de derechos de favor del padre, siendo una institución de derecho civil y
no de derecho de gentes como la esclavitud.

El padre tenía derecho de vida y muerte sobre la persona del hijo y la más absoluta propiedad sobre
los bienes del mismo. El hijo era, casi un esclavo con relación al padre.

De lo anteriormente anunciado, deriva las siguientes consecuencias:

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1ra. No se modifican a medida de este desarrollo las facultades de los que están sometidos, ni por la
edad ni por el matrimonio se les puede liberar;

2da. Sólo pertenece al jefe de familia, aunque no siempre es el padre quien la ejerce; mientras esté
sometido, su autoridad se borra delante del abuelo paterno;

3ra. Y, por último, la madre no puede tener jamás la patria potestad o potestad paternal.

Efectos.- En sus efectos, esta potestad conferida al jefe de familia derechos rigurosos y absolutos,
análogos a los del amo sobre el esclavo, y que ejercía al mismo tiempo que sobre la persona, sobre
los bienes de los hijos. Pero, a medida que se iba dulcificando la rudeza de las costumbres primitivas,
se vio también extinguirse lentamente la energía de la potestad paternal.

Derechos sobre la persona.-

Durante los primeros siglos, la potestad paternal hizo del jefe de familia un verdadero magistrado
doméstico, rindiendo decisiones sin número y pudiendo efectuar sobre sus hijos las penas más
rigurosas.

Tiene sobre ellos poder de vida y de muerte, puede manciparlos a un tercero y abandonarlos.

Pero ese rigor se ha ido restringiendo poco a poco, llegando a convertirse en solamente un derecho
de moderada corrección. Posteriormente no fue más que un conjunto de obligaciones y no de
derechos del Padre.

El padre solía también mancipar al hijo que tenía bajo su autoridad, es decir, cederle a un tercero. De
esta manera se encontraba al hijo en una condición análoga a la del esclavo, aunque temporalmente
y sin dañar a su ingenuidad. Generalmente la mancipium procedía en garantía de las deudas del
paterfamilias, podía también ser vendido o abandonado.

Según las XII tablas, el hijo que había sido tres veces vendido y la mujer una vez, eran declarados
libres de la autoridad paternal.

Derechos sobre los bienes.-

En la familia, y por razón del carácter absoluto de la autoridad paterna, todo lo que adquiera el hijo,
propiedades, derechos de crédito, etc., pertenecen al jefe, para quién es lo mismo que el esclavo, un
instrumento de adquisición, aunque el Derecho civil no admite que le pueda hacer deudor.

Sin embargo, si en la familia Sólo existe un patrimonio, cuyo jefe es el amo, los hijos en autoridad se
les considera como teniendo sobre sus bienes, que han contribuido a aumentar, una especie de
copropiedad, latente en vida del jefe, pero manifestándose a su muerte; entonces los recogen como
bienes de su propiedad, a título de heredes sui.

Por otra parte, la regla para la cual los hijos de familia no pueden tener nada en propiedad, fue
modificada posteriormente. Todo lo adquirido por el hijo de familia queda de su propiedad, salvo los
bienes cuya utilidad les ceda el padre y que constituyan para él un peculio, peculium profectitium,
análogo al del esclavo.

También existían los peculios castrense, cuasi-castrense y adventictio o de vara advenditia; el primero
era el que obtenía en el servicio militar, el segundo, por cargos desempeñados en palacio y del

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ejército de labores en otra clase de cargos y aún de oficios y profesiones, y el último, por herencia
materna.

Fuentes de la Patria Potestad.-

La Fuente principal de la patria potestad paterna es el matrimonio y justae nuptiae. Los hijos nacidos
forman parte de la familia Civil del padre. Puede establecerse también por adopción y bajo los
emperadores cristianos, por la legitimación.

La Adopción.- Es una institución de derecho civil, cuyo efecto es establecer entre dos personas
relaciones análogas a las que crean la justae nuptiae entre el hijo y el jefe de familia.

De esta manera hace caer bajo la autoridad paterna e introduce en la familia civil a personas que no
tienen, por lo regular, ningún lazo de parentesco natural con el jefe.

La adopción sólo tiene importancia en una sociedad aristocrática, donde la voluntad del jefe influye
sobre la composición de la familia, tal como la sociedad romana.

La Legitimación.- En el sentido propio, indica ciertos medios por los cuales los emperadores
cristianos, para favorecer las uniones regulares, permitieron al padre adquirir la autoridad paterna
sobre los hijos naturales nacidos del concubinato.

Extinción de la Patria Potestad.-

Entre las causas entre las causas que ponen fin a la autoridad paterna se pueden distinguir los
acontecimientos fortuitos y los actos solemnes, dependiendo de la voluntad del jefe de familia.

a) Acontecimientos fortuitos, son: muerte del jefe de familia, su reducción en esclavitud y la

pérdida del derecho de ciudadanía; también la elevación del hijo de familia a ciertas
dignidades (nombrado sacerdote de Júpiter, cónsul, prefecto del pretorio o cuestor del
palacio).
b) Actos Solemnes, son: la entrega en adopción y la emancipación. La primera que rompe la
autoridad del padre natural y la segunda que otorga la facultad al jefe de familia de hacer
salir al hijo de su potestad haciéndole sui juris.

EL MATRIMONIO.-

5.- Concepto y denominaciones.-

Se llama justae nuptiae o justum matrimonium al matrimonio legítimo, conforme a las reglas del
derecho civil en Roma. El marido es llamado vir y la mujer uxor.

El matrimonio es exclusivo de los ciudadanos y de los que tienen el goce del connubium.

6.- Caracteres.-

En la sociedad primitiva romana, el interés político y el interés religioso hacían necesaria la

continuación de cada familia o Gens por el bien de los hijos sometidos a la autoridad del jefe. De aquí,
la importancia del matrimonio, cuyo fin principal era la de procreación de los hijos. Y de aquí también
la consideración que disfrutaba la esposa en la casa del marido y en la ciudad. Por el solo efecto del
matrimonio, participaba en el rango social del marido, de los honores de que estaba investido y de
su culto privado.

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Donde se refleja más patentemente la división en casta de la población romana, es en el matrimonio,
pues estaba prohibido entre patricios y Plebeyos. Esta prohibición fue abolida en el año 309 por la
ley Canuleia, mientras que la ley Papia Poppea del año 772 permitió el matrimonio entre ingenuos y
emancipados.

No obstante de ser una institución social y de gran trascendencia, el matrimonio era un acto de
derecho privado y no se hallaba revestido de solemnidad pública, siendo considerado como un
contrato real, bastando, para su celebración, el consentimiento de las partes y la tradición de la mujer
al poder del hombre.

7.- Definición.-

Modestino, jurisconsulto romano del siglo III de la era cristiana, reunió todos los caracteres de la
asociación conyugal en la siguiente definición: “Es la unión del hombre y de la mujer implicando
igualdad de condición y comunidad de derechos divinos y humanos”.

8.- Clases De Matrimonio.-

El matrimonio legítimo entre romanos, era de Dos clases: Cum Manus y Sine Manus.
El Cum Manus era de tres formas: Farreum o confarreatio, la coemptio y el usus.
El Farreum o confarreatio, era la unión que celebraban los patricios y estaba rodeada de
solemnidades etruscas y sacerdotales.
Los Plebeyos se casaban por una ficción de venta civil, per aes et libram que no es lo que constituye
la coemptio, o por el usus que era la posesión de la mujer por espacio de un año, a menos que esta
huyera durante por lo menos tres noches del domicilio conyugal, evitando así caer in manu.

9.- Esponsales.-

Las esponsales eran el compromiso que adquirían dos personas para contraer justae nuptiae, cuando
llegaste a la edad adecuada para el matrimonio, pudiendo hacerlo desde los siete años de edad y
mediante arras.

La persona comprometida en esponsales no podía comprometerse ni casarse con otra persona, salvo
que el otro se hubiera hecho indigno del matrimonio por su conducta.

El que rompía el compromiso debía ser sancionado con la devolución del doble de arras, siendo mayor
de 25 años, pudiéndosele también demandar por los daños y perjuicios que hubiere ocasionado.

10.- Requisitos para el Matrimonio.-

Cuatro condiciones eran necesarias para que el matrimonio sea válido: a) la pubertad de los esposos;
b) Su consentimiento; c) El consentimiento del jefe de familia; d) El connubium.

a) La Pubertad.- Es la edad en que el suficiente desarrollo físico crea la aptitud para permitir
realizar el principal objeto del matrimonio; tener hijos que perpetúen la familia. La pubertad
se fijó en 12 años para las hijas; en cuanto a los hijos, se les reconocía púberos en la edad en
que el padre de familia encontraba en ellos por el examen del cuerpo (inspectivo corporis) las
señales de la pubertad, pero los proculeyanos eran de la opinión de que debía declarársele
púbero al varón que tuviese 14 años. Este mismo temperamento adoptó Justiniano.
b) Consentimiento de los Contrayentes.- Las personas que se casan deben consentir
libremente. Si bien es probable que la energía de la autoridad paterna permitía al jefe de

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 familia violentar a sus hijos al matrimonio, en el Imperio ya no les pertenecía este derecho.
Pudiéndose, de esta manera, evitar los matrimonios impuestos.
c) Consentimiento del Jefe de Familia.- El consentimiento del jefe de familia sólo era requerido
para los que estaban bajo su autoridad (los sui juris no tiene necesidad del consentimiento
de nadie). Si el jefe era el abuelo, además de él, debía dar su consentimiento el padre ya que
la muerte del jefe le tocaban reemplazarlo; la principal razón para exigir este consentimiento
es que el hijo no debe dar un heredero al paterfamilias sin su consentimiento.
d) Connubium.- Es la aptitud legal para contraer la justae nuptiae. Lo primero que se necesitaba
es ser ciudadano romano. Por lo tanto en el derecho antiguo estaban privado del connubium
los esclavos, los latinos, salvo los latini veteres y los peregrinos, excepto concesiones
especiales.

Bajo Justiniano se mantuvo la prohibición solamente para los esclavos y bárbaros.

Pero podía ocurrir que alguna persona, teniendo en absoluto el derecho a casarse, no lo puede hacer
válidamente con otra persona determinada, pues el derecho romano, en efecto, admite ciertas
causas de incapacidad relativa, fundadas, unas por causa de parentesco y de Alianza, otra sobre
motivos de moral o de convivencia y otras, en fin, por razones de orden político. Nos referiremos a
las más importantes y en forma sintética:

a) Parentesco; en Línea Directa, es decir, entre parientes descendiendo unos de otros, el

matrimonio está prohibido hasta lo infinito. En línea colateral, es decir, entre parientes
descendiendo de un mismo autor común, el matrimonio está prohibido únicamente
entre hermano y hermana, tío y sobrina, tía y sobrino, pues los tíos y tías tienen en algo
la situación de padres y madres. Estas uniones, en los primeros tiempos, estaban
prohibidas hasta el sexto grado y posteriormente hasta el cuarto grado.
b) Afinidad; se llama así al lazo que une a cada esposo a los parientes del otro esposo. Entre
afines, está prohibido hasta lo infinito el matrimonio en Línea Directa; en cambio, en línea
colateral y desde Constantino, sólo hubo prohibición entre cuñado y cuñada.
c) Otros impedimentos; desde el origen de Roma el matrimonio estaba prohibido entre
patricios y Plebeyos y de ingenios con libertos; pero la ley de las XII tablas sancionó esta
interdicción, qué fue alzada por la Ley Canuleia y bajo Augusto, por las leyes Julia y Papia
Poppea.
Fuera de las prohibiciones anotadas existían otras como la de Los tutores con las pupilas
y la de los funcionarios de provincia para sus hijos de poder casarse con una mujer
domiciliada en la provincia; al tutor y a su hijo, para poder hacerlo con su antigua pupila
y al curador y a su hijo con la mujer menor de 25 años, sobre la cual tiene la curatela.
Acaso se tema que los funcionarios abusen de su autoridad con objeto de contraer un
rico matrimonio, y ciertamente que los tutores y curadores sólo buscan en estas uniones
la manera de escapar a la obligación de rendir cuentas de tutela y curatela

11.- Prueba de matrimonio.-

La falta de solemnidad en la celebración del matrimonio produce la falta de prueba, la que solamente
podría suplirse con los documentos que se suscribían al constituir dote y que recibían la
denominación de instrumenta dotalia. También es verdad que a veces se redactaba un acta escrita,
tabulae nuptiales y que el testimonio de vecinos y otras personas en conocimiento del matrimonio
podían aportar también un medio de prueba y a veces también se presumía lo siguiente: cohabitación
entre personas honradas y de condición igual, hacía presumir el matrimonio.

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12.- Efectos del Matrimonio:

Con respecto a los esposos.- Pueden ser relativos a sus personas o bien a sus patrimonios. El
matrimonio no hace entrar a la mujer en la familia Civil del marido; este efecto sólo es producido por
la manus, pasando a condición de hija de familia.

Los esposos se deben fidelidad, aunque el adulterio de la mujer está castigado con más severidad que
el del marido, por poder introducir en la familia hijos de sangre extraña. Augusto y Constantino
castigaban el adulterio con la pena de muerte. Este rigor se suavizó en el derecho de Justiniano.

En cuanto los bienes de los esposos, el matrimonio en los primeros siglos estuvo casi siempre
acompañado de la manus. Este poder coloca a la mujer en la misma condición que una hija de familia
en relación con el marido, qué se hace entonces propietario de todos sus bienes, aunque, en caso de
matrimonio sine manus, cada esposo conserva su propio patrimonio; además, es justo que la mujer
contribuyera a las cargas de la familia que pesaban sobre el marido; de aquí la costumbre de una dote
constituida al marido por la mujer o algún tercero.

Con respecto a los hijos.- Los hijos nacidos dentro del matrimonio legítimo (ex justis nuptiis) son hijos
legítimos, Liberti Justi. Están bajo la autoridad de su padre o del abuelo paterno, siendo el padre alieni
juris. Forman parte de la familia Civil del padre, a título de agnados, tomando también su nombre y
condición social. En cambio, entre los hijos y la madre sólo existe un lazo de parentesco natural, de
cognación, en el primer grado. Sólo la manus podía modificar esta relación siendo entonces los hijos
agnados de su madre en el segundo grado.

Siendo la legitimidad un derecho cierto en cuanto a la madre, e incierto con relación al padre, el
jurisconsulto Paulo impuso el principio de “pater is est quem nuptiae demostrant” qué significa la
presunción legal de paternidad, salvando los casos en que el hijo hubiera nacido dentro del
matrimonio, o si el padre estuvo en la imposibilidad de tener acceso carnal con la esposa en el período
de Concepción por ausencia o enfermedad.

Para la aplicación de estos principios, el derecho romano fijo el período de gestación humana, mínima
de 180 días y la máxima de 300 días. De manera que son hijos legítimos los nacidos después de 180
días, desde la celebración del matrimonio, y antes de los 300 días de la disolución por divorcio o por
muerte.

13.- Disolución del Matrimonio.-

El jefe de familia tuvo durante largo tiempo, el derecho de romper por su única voluntad el
matrimonio del hijo sometido a su autoridad. Antonino el Piadoso y Marco Aurelio hicieron César
este abuso de autoridad. Las demás causas de disolución del matrimonio son las siguientes:

1ra. La muerte de uno de los esposos. El marido podía volver a casarse inmediatamente; pero, en
cambio la viuda debía guardar el luto durante 10 meses y no volver a casarse antes de la expiración
de esta fecha, a fin de evitar confusión de parto, es decir, la incertidumbre en cuanto a la paternidad
del hijo que pudieran hacer durante este periodo. La violación de esta prescripción arrastraba la
infamia para el segundo marido, para los ascendientes que teniendo autoridad sobre los esposos
habían consentido el matrimonio, y finalmente para la misma mujer.

2do. La pérdida del connubium, como consecuencia de la esclavitud o del cautiverio. Si alguno de los
esposos ha sido hecho prisionero por el enemigo se disuelve el matrimonio, no siendo
retroactivamente restablecido por la vuelta del cautivo, pues el postliminium no podía borrar un
hecho tal como la separación material de los esposos.
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3ra. El divorcio. Aunque al parecer, el divorcio fue admitido legalmente desde el origen de Roma, sin
embargo, los antiguos romanos no disfrutaban de esta libertad, que sin duda alguna, no coordinaba
con la severidad de las costumbres primitivas.

Además, la mujer sometida casi siempre a la manus del marido, era como una hija bajo su autoridad
paterna, reduciéndose a un derecho de repudiación la facultad de divorciar en estas uniones, que
sólo el marido podía ejecutar y siendo por causas graves. Fue solamente en los matrimonios sin
manus donde en esta materia tenían los dos esposos los derechos iguales; Así que, en efecto, en los
primeros siglos apenas hubo divorcios. Pero hacia el fin de la República, y sobre todo bajo el Imperio,
habiéndose relajado extraordinariamente las costumbres y siendo más rara las manus, podía la mujer
con mayor frecuencia provocar el divorcio.

Así generalizado el divorcio podía efectuarse en dos maneras:

a) Bona Gratia, es decir, por la mutua voluntad de esposos.

b) Por Repudiación, es decir, por la voluntad de uno de los esposos, aunque sea sin causa.

Bajo Augusto y para facilitar las pruebas de la repudiación, la Ley Julia de adulteriis exige que el que
intente divorciarse debía notificar al otro esposo en presencia de 7 testigos, oralmente o por un acta
escrita, la que era entregada por un manumitido.

14.- Otras Formas de Unión Ilícita.-

Concubinatus.- Los romanos dan el nombre de concubinatus a una Unión de orden inferior más
duradera y que se distinguía así de las relaciones pasajeras consideradas como ilícitas.

Esta especie de matrimonio frecuente en Roma, parece haber nacido de la desigualdad de las
condiciones. Un ciudadano tomaba para concubina a una mujer poco honrada, indigna, por tanto de
hacerla su esposa; tal como una manumitida o una ingenua de baja extracción. Hasta el fin de la
República, el derecho no se ocupó de estas simples uniones de hecho, pues fue bajo Augusto cuando
el concubinato recibió su nombre.

La Ley Julia adulteriis calificaba de stuprum y castigaba todo comercio con la joven o viuda, fuera de
la justae nuptiae y haciendo una excepción en favor de la unión duradera llamada concubinato, que
de esta manera recibió una especie de sanción legal.

El concubinato sólo estaba permitido entre personas púberas y no parientes en el grado prohibido
para el matrimonio. No se puede tener más de una concubina y únicamente no habiendo mujer
legítima.

En cuanto a los hijos nacidos del concubinato, recibieron la denominación de hijos naturales liberi.
En el bajo imperio, y desde Constantino, parece haber sido reconocido un lazo natural entre padre y
los hijos del concubinato, designando les con la nueva apelación de liberi naturales permitiéndose su
legitimación por matrimonio subsiguiente por oblación a la curia (Teodosio II y Valentiniano III) y por
rescripto Imperial (Justiniano).

El stuprum.- Era la denominación general que se daba a las uniones ilícitas. Los hijos nacidos en esta
condición no tenían padre conocido y se llamaban spurii o vulgo concepto, teniendo como variante
el incestus y el adulterium, de los que nacían los hijos incestuosii o ex damnata coitu y los adulterini.

Matrimonio “Sine Connubio”.- Es el matrimonio entre dos personas que no tienen, o una de ellas no
tiene, el connubium; por ejemplo, entre un ciudadano Romano y una peregrina o latina, o entre dos

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peregrinos. La Ley Minicia de fecha desconocida, determinó que si uno de los padres era peregrino,
el hijo nacía peregrino. La Ley Julia de adulterii permitía el marido perseguir el adulterio de su mujer.

Contubernio.- Se llama así a la unión entre esclavos o entre una persona libre y un esclavo. Es un
simple hecho destruido de todo efecto civil y se hallaba librado al derecho natural.