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EL PROTOCOLO NOTARIAL
1.1. Antecedentes
En los comienzos de la vida jurídica, los hombres estipulaban verbalmente,
realizando el lenguaje como elemento capital empleado a modo de texto, y el rito como
forma de expresión litúrgica; eran las únicas huellas que quedaban de las
declaraciones de voluntad jurídica, puramente verbales, que vinieron hacer medios de
prueba poco consistentes, pues se perdían en las sombras del olvido, y para revelar su
existencia había que reproducir el acto; la supervivencia de este no se logra así nada
más, ya que muchas veces faltaban sus propios actores, aun los testigos presenciales
del acto, todo lo cual daba una prueba a medias del mismo.
Por esta razón, la oralidad se sustituyó por la prueba escrita, más eficaz por ofrecer
menos fallas.
Pero los hombres no se conformaron con traducir y presentar en un escrito la voluntad
creadora de sus derechos, ya que el título así creado no resultaba cabalmente seguro,
porque el documento podía extraviarse, la veracidad del acto ser negada, los testigos
desaparecer o incapacitarse.
Hubo entonces necesidad de materializar la prueba, de recurrir a la grabación grafica
sobre un elemento físico para que hiciera visible y perpetua
De este modo los hombres idearon que al emitirse la voluntad se hiciera entre
solemnidades y quedara grabada gráficamente sobre un objeto material impregnado de
la voluntad creadora, guardador de una primera decisión del espíritu, conservador de
una creación del hombre, a esa primera génesis del acto jurídico, llamaron
PROTOCOLO.
De manera, que el protocolo ha sido una creación derivada de la necesidad que el
hombre tuvo que llevar al papel escrito la voluntad creadora de las relaciones jurídicas,
para que de él surgiera, sin riesgo de pérdida, y en caso de duda para mejor probar,
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toda la intención contractual, materializada en forma gráfica, manuscrita.
Como fenómeno derivado de la ordenación de los instrumentos públicos, el protocolo
penetro en el derecho positivo y fue adoptado por la mayoría de las legislaciones y
superado por el proceso de transformación”.
Continua expresando la Licenciada Hernández Camey, que en nuestro medio, “el
protocolo es de alta conveniencia porque mediante él, se guardan en lugar seguro los
instrumentos públicos y no sufren el riesgo de perderse, ocasionando con ello, la
pérdida de sus derechos o un perjuicio talvez irreparable 1”. Si los actos y contratos
tuviesen una vida fugaz podría excusarse el protocolo pero cuando se contraen
relaciones jurídicas duraderas, es conveniente que los mismos permanezcan en forma
íntegra.
En consecuencia, la existencia del protocolo, es necesaria para la función notarial
guatemalteca, e importante para la conservación del instrumento público. Asegurando
así los derechos de los otorgantes.
Por otra parte, tiene relevancia el protocolo en nuestro medio por el hecho que los
actos y negocios jurídicos que se consignan en el mismo, tienen, por lo general cierta
durabilidad que se prolonga con el tiempo, por lo cual, en cualquier momento constituye
1
prueba fehaciente sobre los derechos y relaciones jurídicas incorporadas en tales
documentos.
1.2. Etimología
Oscar Salas citando a varios autores, citando a varios autores entre ellos,
Escriche, Fernández Casado, Otero y Valentín, y R, Barcia, expone: Existen varias
acepciones de la palabra protocolo. Su etimología poco ayuda para esclarecer cuál es
su sentido propio, pues hay diversidad de opiniones acerca del origen. Evidentemente
es la palabra compuesta de prefijo, potro procedente de la voz griega potros, y del
sufijo colo Scollium, que significa cotejo; según otros, mencionados por Fernández
Casado se deriva del griego Kollon, que quiere decir pagar, debido quizás a que la
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Roma de Justiniano se fijaba a toda copia en el limpio una etiqueta o sello, aunque
dicho autor se deriva del San Cristo Kul que significa reunir o lo reunido, es decir,
deposito. Para Roque Barcia, en fin, proviene del griego kolla, equivalente de cola o
engrudo porque asa se pegaban las hojas de los libros.
Su origen se remonta, según algunos, a la práctica de los tabelliones romanos de
conservar copia de los documentos que redactaban, y según otros de la costumbre de
los argentinos griegos que desempeñaban funciones de procuración y gestión de
negocios de sus clientes y notariales, redactando contrato que escriban en libros que
guardaban en su poder.
Enuncia el autor aludido, que el Fuero Real de España, dispuso que los escribanos
tuvieren notas primeras o resúmenes, llamados también Imbreviaturas, hasta que se
llegó a conservar en el poder del Notariado el texto íntegro del documento y la carta fue
la reproducción fiel (lo que nosotros conocemos como testimonio).
Este o fue consagrado legítimamente en la Pragmática de Alcalá en 1503.
1.3. Definición
Tema 2
EL PROTOCOLO
Es la colección ordenada de las escrituras matrices, de las actas de
protocolacion, razones de legalización de firmas y documentos que el notario
registra de conformidad con la ley. (Arto. 8 Código de Notariado).
ÍNDICE
Posterior mente a la razón de cierre, debe redactarse el índice el cual se
elabora en papel bond. Según el código de notariado debe hacerse en papel
sellado del mismo valor del papel protocolo, pero por ya no existir papel sellado,
el índice se elabora en papel bond y debe contener en columnas separadas:
1. El número del orden del instrumento (escritura, acto de protocolacion, o razón de
legalización )
2. El lugar y fecha de su otorgamiento.
3. Los nombres de los otorgantes, si fuere el notario, debe anotar su nombre.
4. El objeto del instrumento.
5. El folio en el que se inicia.
Por último, los protocolos cumplen una labor de publicidad porque los actos o
negocios jurídicos que autorizan un notario suelen afectar intereses de terceras
personas que no han intervenido en su otorgamiento. Constituye, en secuencia
el protocolo, el mejor procedimiento para que un documento esté al alcance de
quien tenga interés en examinarlo y hasta sacar copia del mismo, lo cual sucede
frecuentemente en materia de derechos reales.
INSPECCION Y REVISION
La inspección y revisión del protocolo tiene por objeto comprobar si en el mismo
se han llenado los requisitos formales establecidos en la ley. La revisión puede
ser de tres clases:
a) Ordinaria
b) Extraordinaria y
c) Especial
La inspección y revisión ordinaria se debe hacer cada año, para el efecto, el
Notario está obligado a presentar el protocolo y sus comprobantes, debiéndose
practicar la inspección y revisión en su presencia.
En la capital, es el Director del Archivo General de Protocolos el facultado y en
los departamentos los Jueces de Primera Instancia. También el Presidente del
Organismo Judicial puede nombrar a Notarios colegiados activos para que
practiquen la inspección y revisión de protocolos, tanto en el departamento de
Guatemala, como en los otros departamentos.
La inspección y revisión extraordinaria podrá hacerse en cualquier tiempo,
cuando lo ordene la Corte Suprema de Justicia.
Es importante mencionar, que en casos de averiguación sumaria por delito,
también se puede hacer la revisión de un protocolo notaria, este es el caso
especial.
Tema 3
Eficacia Jurídica Del Instrumento Público
- Valor: El instrumento público tiene valor formal y valor probatorio. Valor formal
cuando se refiere a su forma externa o en el cumplimiento de todas las
formalidades esenciales y no esenciales que el código regula.
Con relación al documento notarial son dos las causas que pueden dar origen a
su impugnación:
- Cuando existen vicios en su formación referentes al autor o por defectos de
forma, la acción que cuadra es la nulidad.
El vocablo documento proviene del latín docere que significa enseñar. Desde el punto
de vista jurídico el término documento, y en distintos preceptos jurídicos de la
legislación guatemalteca, citando a continuación algunos, siguiendo el orden jerárquico
de la ley.
Por lo anterior enfatízanos que el documento es: el instrumento, escritura, escrito con
que seprueba, confirma o justifica alguna cosa o, al menos,se aduce con tal propósito.
En la acepción másamplia, cuanto consta por escrito o gráficamente.
Privados:
Son los elaborados y firmadospor las partes a quienes puede obligar o no;
Públicos:
Elaborados y firmados por unfuncionario en el ejercicio de su cargo, o por unnotario,
aunque este último es más conocido como instrumento público.
Escrituras públicas:
El Instrumento público, producido para probar, solemnizar y dar forma legal a la
voluntad de las artes, en su contenido el instrumento público versa tanto sobre
un negocio, un contrato, una declaración de voluntad o una manifestación del
consentimiento.
La legislación notarial guatemalteca, le llama escritura principal o escritura matriz,
siguiendo así la clasificación en tres clases de escrituras, que son:
o Escrituras de Aclaración.
o Escrituras de Ampliación.
o Escritura de Modificación.
o Escritura de Rescisión.
Se encuentran reguladas en Artículos 36 y 77 numeral 5, del Código de Notariado,
cuando el notario autoriza una de estas escrituras tiene la obligación de asentar una
razón al margen de la escritura matriz, en la que se indique que la mima ha sido,
aclarada, modificada, ampliada o rescindida.
Sin embargo cuando no es el mismo notario que autorizo la escritura matriz, quien
autoriza la escritura complementaria, debiera remitir aviso informando de tal
circunstancia al notario que autorizó la escritura principal, extremo que por no estar
regulado, expresamente en el Código de Notariado no se cumple.
c)Escrituras Canceladas, estos instrumentos públicos, son los que ocupan un lugar y
espacio en el registro notarial pero que por cualquier manera o circunstancia no fue
firmada por una o por todas las partes.
Esta clase de escrituras al notario le es prohibido extender copias o testimonio debido a
que las mismas carecen de una o todas las firmas de los otorgantes no nace a la vida
jurídica y por no estar autorizada por el notario la doctrina la considera como
documento privado.
NUMERO ( ). En la ciudadde Guatemala, el
. ANTE MI
), Chasis número
MESES, a partir de la presente fecha, que cancelará en los primeros cinco días de
cada mes.
Para el tratadista Oscar Salas, y otros notarialitas existe diferencia entre protocolación
y protocolización, siendo el primero el acto por medio del cual se incorpora al protocolo
un documento público o privado cumpliendo con los requisitos que para el efecto
establezca la ley, el segundo refiere a que sencillamente es agregar al final del tomo
respectivo un documento público o privado que tenga relación con los instrumentos que
el notario ha autorizado en dicho registro, sin cumplir con ninguna formalidad,
únicamente es una incorporación material, lo que en nuestro medio el Código de
Notariado en el Artículo 17 denomina atestados.
del año dos mil uno, Yo: _ _ , Notario, POR MI Y ANTE MI, en cumplimiento de la
ley, procedo a protocolizar el acta notarial de matrimonio del señor y la señorita _, que
autorice el día
: _ de _ de presente año, en esta ciudad. El acta esta contenida en dos hojas
de papel bond y pasaran a ocupar los folios del registro notarial a mi cargo, en los
números _ y , quedando comprendidos entre las hojas de papel
protocolo numero de orden
y , y _; y de registro
Esta razón es otro de los instrumentos públicos que van dentro del protocolo y que ocupan un
espacio en éste, que se encuentra a cargo del notario, constituyéndose así en una de las
obligaciones que el profesional no cumple.
CONTENIDO Y FORMALIDADES
Debe redactarse en Papel Sellado Especial para Protocolo, y contener:
El número de orden.
El lugar y la fecha.
El nombre y apellido de los signatarios.
Una descripción breve y substancial del contenido del documento que autoriza la firma
o firmas que legalizan, con indicación del papel en que suscritos, tanto el documento
como el acta de auténtica. Y
La firma del Notario ( con su sello)
INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
Está estacionado por la Corte Suprema de Justicia con amonestaciones o censura al notario
infractor o imponiéndole una multa que no excederá de 25 quetzales. El no Tomar nota en el
protocolo de la razón de legalización de firmas, no invalida la legalización propiamente dicha.
Podemos establecer que es recomendable que una constancia o razón de haber efectuado
una legalización de firmas, ya sea en el protocolo, Cómo se debe hacer en Guatemala o en un
libro autorizado para el efecto. Consideramos que para ser positiva la norma la razón también
tendría que ser firmada por el signatario del documento, Pero esto, desde luego, implicará una
modificación legislativa esto debido a las consideraciones que se hace en Argentina y
España.
TESTIMONIO DE LA RAZÓN:
De las razones de legislación de firmas se debe extender testimonio especial para el Archivo
General de Protocolos como de toda escritura que se redacta y autoriza en el protocolo
además puede extenderse un testimonio para el interesado si lo requiere.
Tema 5
1. EL DOCUMENTO.
El Diccionario Pequeño Larousse, establece que documento es: “todo escrito con que se
prueba o en el que se hace constar una cosa, un acontecimiento, un hecho o un acto”.
Definición:
En sentido jurídico la palabra documento es el papel escrito y por lo general firmado para
hacer constar un hecho o acto. En el sentido estricto es el producto de un acto humano,
perceptible, que sirve de prueba histórica, indirecta o representativa de un hecho o acto.
El documento Notarial es una subespecie del documento, que se caracteriza y se diferencia
por su autor: el Notario en tal caso procede a darle al documento forma y
autenticidad, caracterizándose además por su corporalidad, causalidad, espacialidad y
temporalidad
El documento público es aquel que el Notario hará constar por escrito en el protocolo a su
cargo, en el cual plasmara la voluntad de los otorgantes, quienes podrán pedir las copias que
fueren necesarias para probar la autenticidad del acto o contrato celebrado.
EL DOCUMENTO COMO INSTRUMENTO PÚBLICO.
Según el análisis de las definiciones encontradas en la doctrina se puede decir que la más
acertada es la que brinda el autor Enrique Giménez-Arnau, citado por Nery Roberto Muñoz,
quien lo define como como el “Documento público, autorizado por el Notario, producido para
probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de
sus efectos jurídicos.
Entonces se puede decir que el Instrumento Público, es todo documento, autorizado por
Notario, requerido por particulares, para hacer constar la voluntad de las partes, los cuales
buscan que dicho instrumento tenga validez jurídica y para que haga plena prueba en juicio y
fuera de él.
Escritura publica
● Obligatoriamente lleva número
● Obligatoriamente el papel sellado especial para protocolos
● Toda deberá ir firmado por todos los comparecientes
● Pollo a la hora de la diligencia a excepción del testamento y donaciones por causa de
muerte.
● Es obligatorio la identificación de los datos individualizados de las personas.
Actas notariales
● No lleva número.
● Para el papel bond.
● En algunas (no podrás) de ellas no es necesario que firmen los requirió antes
● Lleva hora de inicio y finalización de la diligencia.
No son dos borrar dos imprescindibles los datos individuales antes de los requirentes.
Únicamente es obligatoria la la identificación por dos partes.
Diferencias de fondo
Escritura publica.
Contiene negociosjurídicos, relaciones contractuales o negociable, declaración de voluntad y
manifestaciones de consentimiento
Actas notariales
No contiene negociosjurídicos, únicamente la narración de hechos y circunstancias que el
notario le conste art. 327
● sobrevivencia
● Identificación de terceros – acta de notoriedad.
● Acta notarial de matrimonio.
● Pactado declaratoria testigos.
● Actuará inventario en un amortual.
Requisitos fiscales: todas las actas notariales tributan un impuesto fiscal de 50 centavos por
cada hoja y un impuesto notarial.
REFERENCIAS
En estos datos el notario hace constar quien aquel donde están contando narrando el hecho.
Ejemplo: accidente automovilístico, el notario hoy en los hechos y diez de los daños y
perjuicios. Al notario no le consta la referencia que le están contando.
Requerimiento
Es también de presencia y con ella el notario le solicita o le hace saber a una persona que
haga o deje de hacer una cosa.
Notoriedad
Artículo 442 código procesal civil y mercantil Ahí se le denomina identificación de tercero. Es
uno de los tres asuntos en jurisdicción voluntaria regulados en esta ley, El notario de aclarar
que las dos personas identificadas en una misma persona. El acta notarial de notarial a es la
única acta notarial que se sacrifica justificada suficientemente a juicio del notario. Los testigos
pueden ser parientes en este caso.
Notificación
El notario es un auxiliar del juez. Acá el notario asume la figura del notario notificado a la
actora el de actas notariales Constar el contenido de las resoluciones del tribunal a las partes.
Tiene su fundamento legal en los artículos 33 y 71 del código procesal civil y mercantil.
Tema 7
El Instrumento Público
1. Etimología:
Instrumento del latín “INSTRUERE” instruir. En sentido general escritura documento.
Partiendo de su etimología instruir como sinónimo de enseñar, aleccionar, adoctrinar e
informar aporta muy poco. Sin embargo en sentido general, se refiere a la escritura o
documento. Según Cabanellas como tecnicismo jurídico” la palabra instrumento se encuentra
en decadencia en Hispanoamérica y ha sido sustituida por documento ya que en otras
acepciones instrumento significa medio y así se habla de instrumento de delito, instrumento
de labranza, deportivo, etc.”.
2. Definición:
Es el documento notarial autorizado a instancia de parte, en el que consta un hecho jurídico o
una relación de derecho. Es el escrito auténtico en que se consigna y perpetúa un título o un
hecho.Los documentos se dividen tanto en privados como en públicos.
a) Privados: Son los elaborados y firmados por las partes a quienes puede obligar o no;
b) Públicos: Elaborados y firmados por un funcionario en el ejercicio de su cargo, o por
un notario, aunque este último es más conocido como instrumento público.
Cabanellas, nos dice: “El documento público es el otorgado o autorizado con solemnidades
requeridas por la ley, por notario, escribano, secretario judicial u otro funcionario público
competente, para acreditar algún hecho, la manifestación de una o varias voluntades y a la
fecha en que se producen.”
Enrique Giménez-Arnau define instrumento público como: el "documento público, autorizado
por notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios
jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos.”
Torres Aguilar nos dice:” son los documentos autorizados por el notario en que constan las
relaciones jurídicas de los partícipes, para que sirvan de leyes entre los mismos o se refieren
a los hechos relacionados con el derecho.”
Instrumento público, es todo documento autorizado por notario a requerimiento de parte
interesada, en el cual se hace constar declaraciones que tienen validez entre los participantes
y ante terceros, el cual por la intervención del notario se tienen como ciertos y sirven de
prueba en juicio y fuera de él.
Podemos dar una definición de los instrumentos públicos que comprenda, no solo sus notas
diferenciales, sino también su contenido y su finalidad o valor, diciendo que son los
documentos autorizados, por notario, a requerimiento de parte, e incluidos en el protocolo y
que contienen, revelan o exteriorizan un hecho, acto o negocio jurídico, para su prueba,
eficacia o constitución, así como las copias o reproducciones notariales:
a) Documentos autorizados con las solemnidades legales por Notario competente,
porque la inobservancia de aquellas o la incompetencia de este, degrada al documento
a la categoría de privado
b) A requerimiento de parte, para excluir el concepto de aquellos documentos que
autoriza el notario de oficio, como índices, certificaciones negativas, partes. Claro que
con esta nota también quedan excluidas aquellas actas que el notario
excepcionalmente autoriza por propia iniciativa, pero estas excepciones
reglamentarias no desvirtúan esa nota esencial del instrumento. En su concepto
quedan también incluidos los testamentos, poderes, cancelaciones que el propio
notario autorizante otorga, porque aquí hay requerimiento de parte es el propio notario.
c) Los que están incluidos en el protocolo, para excluir: Los testimonios, traducciones, y
legitimaciones, los índices mensuales y notas de apertura y cierre que están adheridos
al protocolo, pero no incluidos en él: los índices seencuadernan al final del protocolo;
las notas de apertura y cierre se pondrán en pliego separado del protocolo.
d) Contienen revelan o exteriorizan un hecho, acto o negocio jurídico, para expresar el
contenido del instrumento público, que repercutido sobre la forma da lugar a la
clasificación de los instrumentos en escrituras y actas.
e) Para su prueba, eficacia y constitución,porque el instrumento unas veces tiene una
finalidad exclusivamente probatoria, otras sirven además para que en el negocio en el
contenido produzca un determinado efecto y otras para dar vida a un negocio que por
voluntad de los interesados o de la ley no nace hasta la formación del instrumento
(escrituraconstitutiva).
3. Fines:
Cuando hablamos de los fines del instrumento público, es importante mencionar que esto es
lo que busca el notario al faccionar en los documentos y escrituras públicas lo realiza para
darle forma legal en lo los actos y contratos en que el notario interviene.
Norberto Falbo, citado por Salas, expone: “Tradicionalmente el instrumento público
únicamente es un aspecto meramente adjetivo, es decir, como forma y como prueba.”
Para Emerito González, nos menciona como fines: La prueba preconstituida; el de dar forma
legal y el de dar eficacia al negocio jurídico, el mismo autor en su obra derecho notarial, cita a
Fernández Casado, quien expreso que dos de sus fines principales que llena el instrumento
público: a) perpetuar los hechos y las manifestaciones de voluntad; y b) Servir de prueba en
juicio y fuera de él.
El Artículo 186 del código Procesal Civil y Mercantil regula, los fines del instrumento público. La ley acoge dos fines: producen fe y hacen plena prueba.
Siendo el instrumento público la escritura o escrito con que se prueba, confirma o justifica
alguna cosa o, al menos, se aduce con tal propósito. En la acepción más amplia, y
considerando que hace constar por escrito o gráficamente una actividad hecho o acto.
Podríamos decir que los fines del instrumento público son estrictamente como forma y como
prueba. Es decir: Quedan enmarcados y no podría ser de otra manera, que de los que se trata
al autorizar un instrumento, siendo cuatro los principales:
1. Perpetuar los hechos y las manifestaciones de voluntad;
Es decir darle forma a la voluntad de las partes” y que esa voluntad plasmada en el
elemento papel. Perpetuamente.
Tema 8
INSTRUMENTO PÚBLICO
Como veremos, la definición de instrumento público siempre se relaciona con el
Notario; así Carlos Emérito González, menciona la definición de Fernández Casado; “Es el
documento notaria autorizado a instancia de parte, en el que consta un hecho jurídico o una
relación de derecho”; para Gonzalo de las Casas: “Es el escritorio autentico en que se
consigna y perpetua un título o un hecho”. Torres Aguilar: “son los documentos autorizados
por el Notario en que se constan las relaciones jurídicas de los partícipes, para que sirva de
leyes entre los mismo o se refieren a los hechos relacionados con el derecho” 1
Núñez Lagos, expone que “el nombre tradicional de una clase de documentos públicos;
los autorizado por Notario, Instrumento público es, pues, el documento público notarial. 2
Por su parte Enrique Giménez-Arnau, lo define como: “Documento público, autorizado
por Notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios
jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos”. 3
Instrumento Público, es todo documento autorizado por Notario a requerimiento de
parte interesada, en el cuan se hacen constar declaraciones que tiene validez entre los
participantes y ante terceros, el cual por la intervención del Notario se tienen como ciertos y
sirven de prueba en juicio y fuera de él.
2
autorizados por notario o por funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo,
producen fe y hacen plena prueba, salvo el derecho de las partes de redargüirlos de nulidad
o falsedad. 4
En México, el Código Federal de Procedimientos Civiles en el Arto. 129 preceptúa:
“Son documentos públicos aquellos cuya formación está encomendada por la ley, dentro de
los límites de su competencia, a un funcionario público revestidos de la fe pública, y los
expedidos por funcionarios, en el ejercicio de sus funciones”.
Y con respecto al documento público notarial, Pérez Fernández del Castillo, nos aporta
el artículo 102 de la ley del Notariado Mexicano, que estipula: “En tanto no se declare
judicialmente la falsedad o nulidad de una escritura, las actas y testimonios serán prueba
plena de que los otorgantes manifestaron su voluntad de celebrar el acto consignado en la
escritura; que hicieron 1 las declaraciones y se realizaron los hechos de los que el notario dio
fe, y de que este observo las formalidades correspondientes”.
Como puede apreciarse, se habla de documento público y no de instrumento, y se le
reconoce al Notario como funcionario público.
En Argentina, “El Código Civil en el Artículo 979 no define al Instrumento Público, pero
hace una enunciación comenzando por las escrituras públicas hechas por escribanos
públicos, en sus libros de protocolos y cualquier otro instrumento que extendieren los
escribanos o funcionarios públicos, en la forma que determinen las leyes especiales”. 5
En el derecho francés se dividen en actos firmados en públicos o auténticos y en
privado o bajo firma privada, según artículo 1317 del Código Civil. No se hace relación al
instrumento público, sino al acto público. 6
3
Carlos Emérito González, en su obra derecho notarial hace la clasificación de los
instrumentos públicos, y los divide en principales y secundarios.
Principales, los que van en el protocolo, como condición esencial de validez, por
ejemplo la escritura matriz, y la extiende también al testimonio.
Entre los secundarios, los que van fuera del protocolo, por ejemplo las actas,
certificaciones, etc.
La clasificación de principales y secundarios, es acertada, y estamos de acuerdo con el
autor estudiado, quien también considera que existen instrumentos públicos judiciales y
administrativos, a los que nosotros les damos categoría de documentos públicos, pero no de
instrumentos, ya que como se dijo con anterioridad, solo los autorizados por notario tienen la
categoría de instrumentos.
Enrique Giménez Arnau, en su obra Derecho Notarial, interpretando el texto del artículo
143 del reglamento notarial español, clasifica los documentos notariales con valor de
instrumento público, en protocolizados y en no protocolizados. Entre los primeros incluye los
originales de las escrituras y las actas. Recuérdese que en algunos países, las actas se
redactan dentro del protocolo. 7
2
En las segundas, los testimonios, legalizaciones, legitimidad de firmas, etc, y entre los
documentos sin valor de instrumentos públicos, los índices, comunicaciones, oficios, etc.
En Guatemala, podríamos decir que el instrumento público por excelencia es la
escritura pública, que se redacta en el protocolo, por estar así regulado en el acta de
protocolación, que también se redacta en el protocolo, así como la razón de legalización de
firmas, que por ley debe hacerse en protocolo notarial. La división del protocolo es la
siguiente:
DENTRO DEL PROTOCOLO.
1. Escrituras Públicas.
2. Actas de Protocolización
3. Razones de Legalización.
FUERA DEL PROTOCOLO.
1. Actas Notariales
2. Actas de legalización de Firmas
3. Actas de Legalización de copias de documentos.
También debo mencionar que en la ley guatemalteca se tiene regulada la facultad y
obligación de asentar razones dentro y fuera del protocolo, por ejemplo de cancelación de una
escritura, de aclaración, ampliación o modificación; de los títulos y documentos que hubiera
tenido a la vista y cuyo contenido haya sufrido modificación en virtud de otro instrumento, etc.
3
FINES DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
Oscar Salas, citando a Norberto Falbo, dice: “Tradicionalmente se ha contemplado el
instrumento público únicamente en su aspecto meramente adjetivo, es decir, como y como
prueba.”
Por su parte Carlos Emérito González, indica entre sus fines, el de la prueba
preconstituída, el de dar forma legal y el de dar eficacia al negocio jurídico. Y cita a
Fernández Casado, que afirmo que dos son los fines principales que llena el instrumento
público:
a) Perpetuar los hechos y las manifestaciones de voluntad; y
b) Servir de prueba en juicio y fuera de él. 9
LA PRUEBA PRECONSTITUIDA.
Fernández Casado, expuso esta teoría desde hace muchos años, al tratar la fuerza del
instrumento Público.
“Prueba preconstituida ya preparada con anterioridad al pleito futuro. Prueba escrita
que está en ese instrumento y que si alguna vez la necesitamos, la presentaremos de
inmediato para hacer valer nuestros derechos.” 10
5
Se critica esta teoría, porque puede darse el caso de que nunca lleguemos a utilizar
dicha prueba, ya que “millones de actos jurídicos se formalizan en el mundo, sin que lleguen
nunca a ser empleados sus instrumentos como prueba preconstituida.” 11
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CARACTERES DEL INTRUMENTO PÚBLICO.
Rasgos con que una cosa se da a conocer distinguiéndose de las demás.
a) Fecha cierta: Se tiene la certeza de que la fecha de ella es rigurosamente exacta y los
efectos que de esta virtud excepcional pueden producirse, son numerosos;
b) Garantía: El instrumento autorizado por notario tiene el respaldo estatal, en nuestra
legislación produce fe y hace plena prueba;
c) Credibilidad: El instrumento por ser autorizado por quien posee fe pública es creíble
para todos y contra todos;
d) Firmeza, irrevocabilidad e inapelabilidad: Mientras el instrumento no sea redargüido de
nulidad es firme; al no existir un superior jerárquico al notario, no es apelable ni
revocable;
e) Ejecutoriedad: Virtud por la cual el instrumento público puede ser utilizado como título
ejecutivo; y
f) Seguridad: Fundamentada en la colección de los instrumentos en el protocolo, pues el
instrumento original queda en él.
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Además de los asuntos de jurisdicción de Voluntaria en sede notarial, entre otros.
Nuestra legislación. Con relación al instrumento público y el documento público.
Ver articulo 29 y 31 del Código de Notariado (Escritura Pública, documento que está en
protocolo. Instrumento público, no significa que estos requisitos vallan en el acta) Además,
Artículos 12 y 15 numeral 4 del Mismo Código Cual es la dedicación exclusiva del articulo 29 y
31.
No es exclusivo. Es cierto que representan los requisitos de la escritura pública, no
significa que las actas notariales deban poseer los mismos requisitos.
Además de los asuntos de jurisdicción de Voluntaria en sede notarial, entre otros.
Nuestra legislación. Con relación al instrumento público y el documento público. Ver artículo
29 y 31 del Código de Notariado (Escritura Pública, documento que está en protocolo.
Instrumento público, no significa que estos requisitos vallan en el acta).Además, Artículos 12 y
15 numeral 4 del Mismo Código.
Cuál es la dedicación exclusiva del artículo 29 y 31 No es exclusivo. Es cierto que
representan los requisitos de la escritura pública, no significa que las actas notariales deban
poseer los mismos requisitos.
VALOR JURIDICO DEL INTRUMENTO PÚBLICO.
Debemos mencionar el valor del instrumento público; aquel instrumento que no adolece
de nulidad ni de falsedad, por lo tanto se tiene como plena prueba según la legislación
guatemalteca.
El instrumento público tiene valor formal y valor probatorio tiene valor formal y
probatorio. 12 5
Valor formal, cuando se refiere a su forma externa o el cumplimiento de todas las
formalidades esenciales y no esenciales que el código regula y valor probatorio en cuanto al
negocio que contiene internamente el instrumento. Ambos deben complementarse.
Ya que no sería correcto que un caso determinado, la forma fuera buena y el fondo
estuviera viciado; o por el contrario la forma no es buena, por no haberse cumplido los
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requisitos o formalidades esenciales del instrumento y el negocio o el fondo del asunto fuere
licito.
El autor Pedro Ávila Álvarez, con respecto al valor jurídico del instrumento público,
expone que en el estudio de este debemos distinguir;
1) El valor o efectos sustantivos;
2) Efectos ejecutivos;
3) Efectos probatorios.
1) Valor o efectos sustantivos.
a) En general: Legitimación.
Así como en el registro de la propiedad la previa calificación de registrador permite
presumir juris tamtum o provisionalmente que el derecho inscrito existe y pertenece al titular
registral, en la escritura pública la preparación técnica que la ley exige al Notario, los deberes
que le impone, la responsabilidad en que aquel incurre si los incumple, las formalidades y
garantías de que ha de rodear su actuación, etc., permiten obtener la seguridad –relativa,
pero suficiente para la vida jurídica- de que el negocio en aquella, recogido es válido y legal e
incluso reconocer, al menos provisionalmente, al sujeto de aquel la titularidad de los derechos
que de dicho negocio se deriven. En esto consiste la legitimación que implica la escritura.
b) En especial.
La escritura puede ser, los casos:
1. Elemento indispensable para la existencia del negocio.
2. Elemento indispensable para la eficacia, es decir, para la producción de
determinados efectos.
3. Elemento indiferente, sin perjuicio del valor legitimador y del probatorio (procesal).
En el supuesto 1) el negocio nace en la escritura, simultáneamente a ella. Este es
elemento de la constitución del negocio, tiene valor constitutivo. Por ejemplo: la donación de
inmuebles no nace sino cuando se otorga la escritura correspondiente en el 3) parece, a
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primera vista, que al no ser elemento de la constitución ni de eficacia del negocio (por ej.:
escritura de compraventa de inmuebles): declarativa en cuanto viene a recoger un negocio
existente con anterioridad, y constitutiva en cuanto a ciertos efectos civiles (contra tercero,
inscripción en el registro) que solo nacen con ella.
Pero hay que tener en cuenta en cuanto a estos dos supuestos:
A) Que puede suceder en algún caso concreto la compraventa o el préstamo (por ejemplo) no
nazcan hasta el otorgamiento de la escritura pública correspondiente.
B) Que aun cuando el negocio exista con anterioridad a la escritura, al dotar de nueva
estructura a aquel se produce lo que, siguiendo a Dengenkolb, llama a la doctrina moderna
una (renovatio contractus) que obliga a considerar a aquella como sustantiva, o dispositiva. 13
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En Guatemala, según la ley civil (código civil), hay contrato cuando dos o más personas
convienen en crear, modificar o extinguir una obligación. (Art. 1517).
Los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto
cuando la ley establece determinada formalidad (escritura pública por ejemplo) como requisito
esencial para su validez, así lo recoge el artículo 1518.
Desde que se perfecciona un contrato (otorgamiento y autorización de la escritura, si
fuere el caso) obliga a los contratantes al cumplimiento de lo convenido, siempre que
estuviera dentro de las disposiciones legales relativas al negocio celebrado, y debe ejecutarse
de buena fe y según la común intención de las partes.
También está regulado que los que celebren un contrato, están obligados a concluirlo y
a resarcir los daños y perjuicios resultantes de la inejecución o contravención por culpa o dolo.
Desde luego no todos los contratos deben constar en escritura pública, ya que
dependiendo el caso, pueden constar en documento privado, por acta levantada ante el
Alcalde del lugar, por correspondencia y verbalmente. Los contratos cuyo valor exceda de
trescientos quetzales, deben constar por escrito y si fuere mercantil pueden hacerse
verbalmente si no pasa de un mil quetzales.
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Ahora bien, los contratos que tengan que inscribirse o anotarse en los registros,
cualquiera que sea su valor, deberán constar en escritura pública, también los contratos
calificados expresamente como solemnes, sin cuyo requisito esencial no tienen validez.
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2) Efectos Ejecutivos:
El testimonio de la escritura pública, es título ejecutiva, lleva aparejada ejecución, le da
esta calidad el Código Procesal Civil y Mercantil.
3) Efectos Probatorios:
Corresponde también al Código Procesal Civil y Mercantil, darle valor probatorio al
instrumento público, los cuales reconoce que producen fe y hacen plena prueba. Las otras
leyes procesales, también le dan la misma validez. El derecho de la otra parte es de
redargüirlos de nulidad o falsedad si fuere el caso.
“En realidad los instrumentos públicos hacen pruebas contra todos, no sólo de que la
escena en que consiste el otorgamiento ha tenido lugar en la fecha que se indica, sino
también de aquellos hechos que se producen ante el Notario en el desarrollo de aquella
escena, a saber: del hecho de haber comparecido ante él determinadas personas, del hecho
de haberse leído el instrumento e incluso del hecho de haber realizado las partes
determinadas declaraciones (sin prejuzgar si éstas son o no veraces) y del de haber prestado
su consentimiento, etc. Todo esto podrá ser falso mientras no se impugne por falsedad habrá
de hacer prueba. 15