Determinacion Notarial Del Derecho. VALLET DE GOYTISOLO-1

Juan B.
VALLET DE GOYTISOLO
Determinación notarial del Derecho

Juan B. VALLET DE GOYTISOLO
Presidente Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislación de España y de la Unión Internacional del
Notariado Latino
Sumario:
1. Necesidad de una función profesional especializada que

contribuya a la determinación negocial del Derecho. El
notariado románico o de tipo latino. 2. Ciencia práctica o arte
notarial y ciencia teórica, expositiva y sistemática del Derecho
Notarial. a) Concepción legalista de aplicación del Derecho. b)
Concepción administrativista. c) Concepción procesalista jurisdiccional.
d) Concepción como función legitimadora, o de justicia reguladora y
de seguridad jurídica. e) Concepción autenticadora. f) Concepción
basada en la relación jurídica notarial. g) Concepción centrada en la
función de dar forma jurídica. h) Concepción que en el instrumento
público destaca su aspecto formal y lo deslinda del negocio en el mismo
contenido. 3. El Notario de tipo románico o latino y su peculiar
naturaleza, observada desde la óptica de la metodología de la
determinación negocial del Derecho. 4. La función social del
Notario de tipo latino. 5. Análisis de las funciones del Notario
de tipo latino en materia negocial , A) la función previa de
respondere, insertada en la de aconsejar. 6. B) El cavere es la
configuración del negocio jurídico por el Notario en los casos
normales. a) El alumbramiento de la voluntad del otorgante u
otorgantes. b) Interpretación y traducción jurídica de la voluntad
empírica. c) Colaboración para alcanzar y determinar un acuerdo de las
voluntades de los concertantes. d) Adecuación al derecho de la voluntad
o voluntades que le exponen al Notario. e) Configuración propiamente
dicha del negocio jurídico. 7. Las posibles intervenciones del
Notario cuando el negocio jurídico le llega ya configurado e
incluso otorgado privadamente, antes de proceder a
formalizarlo en escritura pública. 8. C) El cavere como actividad
profesional del notario. 9. Formación jurídica que el Notario
precisa para el debido ejercicio de su función profesional. 10.
La elaboración notarial del Derecho según CASTÁN TOBEÑAS. a)
Sentido en que emplea la palabra aplicación. b) El juego de las fuentes en
la elaboración notarial del Derecho. c) Los medios e instrumentos de la
elaboración notarial del Derecho. d) Los métodos para la elaboración
notarial del Derecho. 11. Las aportaciones del notariado a la
creación y progreso del Derecho según CASTÁN TOBEÑAS. a)
Participación del Notario en la constitución de relaciones jurídicas y de
1
Determinación Notarial del Derecho
derechos subjetivos. b) La aportación del notariado a la producción del

derecho objetivo y a sus transformaciones. 12. La aplicación notarial
del Derecho según Tomás OGAYAR Y AYLLÓN. 13. Recapitulación
en torno de la contribución de los Notarios a la determinación
negocial del Derecho.
1. Necesidad de una función profesional especializada que

contribuya a la determinación negocial del Derecho. El
notariado románico o de tipo latino
El proceso de la configuración negocial del Derecho por su complejidad

requiere una colaboración profesional competente para que ese proceso
configurador, y su concreción por escrito, sean guiados con los imprescindibles
conocimientos jurídicos, teóricos, prácticos y técnicos.
De conformidad con esa necesidad, ha existido esa profesión en todos los

tiempos y países, ejercida más o menos competentemente, con diversas
orientaciones, centrándose preferentemente ya sea en la redacción gramatical
de las chartae o documentos donde esos negocios son recogidos, bien para
dotarles de autenticidad y fuerza probatoria, o, en fin, para su más adecuada
formulación jurídica. Solo el notariado de tipo románico o latino ha llenado
conjugadamente esas tres funciones.
En la Roma arcaica los pontífices -como explica KÜNKEL1-, probablemente

desde antiguo, dominaron “no solo las reglas para que se comunicara la ciudad
con los dioses (el ius sacrum), sino también las fórmulas eficaces para la
comunicación de tos ciudadanos entre sí: fórmulas para litigar en el proceso
romano arcaico y fórmulas para la conclusión de negocios jurídicos. Porque los
romanos de la época primitiva pensaban que en las relaciones jurídicas entre
los hombres, al igual que en la oración, todo dependía del empleo de las
palabras adecuadas. Solo el que sabía la fórmula apropiada podía obligar a la
divinidad y también vincular o desvincular a los hombres”.
Esa función de elaborar fórmulas negociales, entonces orales y formales, la

colmaron primero los pontífices y después los jurisprudentes, que, entre sus
diversas funciones, tuvieron la de envere, prevenir. Estas formulas orales
habían sido recogidas en los libri pontificales, guardados en el Colegio de
pontífices, que servían como formularios. En ese ejercicio el cavere, que por
objeto tenía el logro de la perfección formal de contratos y testamentos,
pontífices y jurisconsultos pusieron en su ejercicio tanto sus conocimientos
jurídicos como su dominio del lenguaje especializado. Ha hecho notar Juan
MIQUEL2 que, mientras el retórico recurre continuamente al tropo, el jurista
“intenta acercarse a la realidad exigiendo que se llame las cosas por su
nombre, y que se interpreten tas palabras según el usus communis”.
En la época posclásica decae esa función jurisprudencial de cavere y va

1
KÜNKEL, Wolgang, Historia del derecho romano, 1, III, 6; cfr. ed. en castellano, Barcelona,
Ariel, 1964, p. 31.
2
MIQUEL, Juan, Aenigma, Conclusiones, I, p. 119.
2
surgiendo la profesión redactora de los tabeliones. En la época postcásica,

como ha explicado Urcisino ÁLVAREZ SUÁREZ3, “a medida que se fue
suavizando el antiguo formulismo de los negocios jurídicos”, fue perdiendo
importancia esa función de los jurisprudentes de facilitar la fórmula precisa para
la realización de un determinado negocio jurídico. Además, cuando por influjo
de los derechos orientales, especialmente del greco-egipcio, tomaría progresiva
importancia el documento escrito, tanto como medio de prueba como de
creación de algunos negocios jurídicos, la función de redactar estos
documentos fue asumida por los tabeliones y otros profesionales, “más o
menos especializados, de escasos conocimientos jurídicos, que fueron
formando libros formularios, en los que rutinariamente iban quedando
estancadas las formas más usuales de documentos, que llegaron con los
cambios que iban operándose en las instituciones jurídicas”. En esa labor
redactora pudieron contribuir a la vulgarización que iba produciéndose en el
derecho romano4.
Estos tabeliones, que en Roma ya vemos en el siglo III, como scriptores

profesionales dedicados -según explica BONO5- a la escrituración de los negotia
privata; redactaban documentos contractuales (instrumenta), escritos
procesales (tabelli), atestaciones (testationes) y testamentos (testamenta) y
eran responsables en caso de redactar negocios prohibidos, pues para ejercer
su profesión estaban obligados a conocer, aceptar y cumplir la ley.
Desaparecido el Imperio de Occidente, los tabelliones continuaron actuando en

Roma y en Ravena durante el dominio ostrogodo. Bajo el posterior dominio
bizantino coexistieron con los notarii (denominación procedente de la cancillería
imperial) de la Iglesia, agrupándose unos y otros en schola. En Italia superior y
Benevento, durante el dominio lombardo, se desenvolvieron scriptores de libre
profesionalidad, los scrivae publicis, que se intitulaban notarii, desarrollando
libremente su actividad, aunque estuvieran influidos por la práctica documental
romano-ravenatense, y que debían conocer las leyes personales tanto de
romanos como de longobardos. Junto a ellos aparecieron los notarii regiae
potestatis, designados por el rey, y los notarii ecclesiae de designación
episcopal.
En los territorios westfráncicos (reino merovingio, ss. VII y VIII) y en tos

ostofrancicos (ribuarío y atemano, no en el bábaro ni en Rhethia), aparecen los
cancellerii (amanuenses, notarii, en el área sálica), scriptores profesionales
incorporados al mallus o asamblea judicial, que escrituraban no solo los iudicia,
sino también las cartae (testamentos). Y, en el reino visigodo, aparecen los
scriptores o notarii, según la versión ervigiana o vulgata de la lex Wisighotorum
6
. SAN ISIDORO7 cita además el scríba publícus que actuaba en la curia
municipal.
3
ALVAREZ SUÁREZ, Ursicino, La jurisprudenica romana en la hora presente, II, 4º, a, Madrid,
R.A.L.G. (discurso de ingreso), p. 140.
4
Cfr. Perspectiva histórica, 51, pp. 137 y ss.
5
6
Ibid.7., pp. 18 y ss.
7
SAN ISIDORO DE SEVILLA. Etimologías, 9, 4.27.
3
La práctica notarial, reflejada en las chartae, a veces conservaba las

instituciones romanas y a veces configuraba otras nuevas, como fueron, en la
Alta Edad media, las donaciones post obitum y las reservatu usufructo 8 y nada
menos que la sociedad de gananciales9, así como la precaria10 que sería el
germen de los establecimientos enfitéuticos.
La escrituración o documentación (Beurkundung) de un negocio jurídico (actio

o convenientia o Handlung), implicaba la “redacción” de un texto y la
“formulación” de un negocio jurídico, es decir -como ha notado BONO11 -, de dos
tareas distintas. Así la “redacción” del texto y la “formulación” del negocio
Jurídico ya se distinguían en la Alta Edad Media, cuando se realizaba en los
monasterios12.
Las fórmulas y los formularios jugaron en el Medioevo, ya desde antes de la

consolidación del notariado románico, un importante papel para la redacción de
chartae y documentos referentes a actos y negocios jurídicos 13. Unas y otros
facilitaban el ars dictando, tanto más cuando se trataba de redactar
documentos jurídicos y los redactores eran legos en Derecho.
Pero la consolidación del notariado románico o latino se produce -como ha

explicado José BONO14- cuando al ars dictando, con sus conocimientos
gramaticales, lógicos y retóricos, se le añaden conocimientos jurídicos y así
pasa a convertirse en ars notariae. A esa conjunción se uniría el
reconocimiento de fides pública, otorgada a los documentos autorizados por
ese notariado. Fue un proceso trascendental del que antes nos hemos
ocupado15. Aquí lo que interesa es el examen de la función propia del ars
notarii, primordialmente práctica y auxiliarmente técnica en lo referente a lo que
había sido el ars dictandi, con sus técnicas retóricas para el buen orden y la
claridad expositiva del texto.
Junto a ese tipo de notario que reúne la función asesora y redactora, la de
formalizar documentos negociales y dotarlos de fe pública, ocurre en el
derecho anglosajón que esas funciones solo los scrivener notaries de Londres
las desempeñadas conjuntamente16, si bien tan solo actuando en su reducido
8
Cfr. RUBIO, José Antonio, “Donationes post obitum y donationes reservato usufructo en la Alta
Edad media en León y Castilla”, A.H.D.E., IX, 1932, pp. 4, 8-14 y 19-22, especialmente; y
SAMPER POLO, Francisco, La disposición "mortis causa" en el derecho romano vulgar, A.H.D.E.
XXXVM, 1968, capartado 1, D, pp. 131 y ss. y II, B, pp. 175 y ss.
9
Cfr. PRIETO BANCES, Ramón, “Los notarios en la historia de la sociedad legal de gananciales”,
II y III, A.A.M.N. IX, pp. 94 y ss.
10
Cfr. NOGUERA DE GUZMÁN, Raimundo, “El precario y la precaria. Nota para el estudio de la
enfiteusis” en Estudios históricos y documentos del Archivo de Protocolos del Colegio Notarial
de Barcelona, II, 1950, pp. 189-274.
11
BONO HUERTA, J., Historia del documento notarial, vol. I-1°, Junta de Decanos de los Colegios
Notariales de España, Madrid, 1979, 32 , B, p. 200.
12
Cfr. MARTÍNEZ SARRIÓN, Angel, Monjos i clergues a lo recerca del notariat, Barcelona.
Fundación Noguera 1992, que muestra la elaboración de fórmulas cartulares efectuada en la
Abadía de Saint Gallen desde el siglo VIII.
13
14
BONO HUERTA, J., loc. ult. cit., 32 y 33, pp. 201-220.
15
Vid. mi Metodología de la Determinación del Derecho, II (Parte Sistemática), Centro de
estudios Ramón Areces – Consejo General del Notariado, Madrid, 1996, 85, B.
16
Cfr. FONT BOIX, Vicente, “El notariado en los sistemas de derecho latino y anglosajón. El
notariado latino en Inglaterra” 18-24 y 28-43 y Conclusiones, A.A.M.N., XXII-II, pp. 120-156 y
4
ámbito ya que únicamente autorizan aquellos documentos que han de surtir

sus efectos en el extranjero. Con esa excepción, la función autenticadora de
firmas en el derecho anglosajón, la ejercen en Inglaterra los Notary publics y la
asesora y redactora los Solictiors, en Inglaterra, y en USA, los Attorney und
counseller at law.
Nuestro tema es aquí el propiamente jurídico-práctico que trata del modo de

dotar de correcta configuración a los negocios jurídicos que se conciertan,
efectuando las consiguientes determinaciones del derecho. Esas
determinaciones se efectúan en aquellas cuestiones que, antes de efectuarse,
resulta que es indiferente por naturaleza que sean determinadas de un modo u
otro, siempre dentro de los límites indicados por la propia naturaleza de la
cosa, pero que, una vez determinadas, ya no son indiferentes, pues constituyen
cosas positivamente justas. Son ya, cada una, la res iusía en el caso de que se
trata. De ese modo es justa la configuración aceptada por las partes de algún
acto jurídico; y es el notario quien cuida de que así sea cuando lo formaliza
documentalmente. No es pues de extrañar que la aparición de este tipo de
notariado se produjera, en el siglo XII -como ha hecho notar, respecto de
Francia, el profesor de la Universidad de Montpellier, André GOURON 17-,
cuando, de una parte, penetra la ciencia jurídica y, de otra, las sociedades
urbanas se desarrollan de modo espectacular. “En otros términos –dice-, el
nacimiento del notariado aparece indisociable tanto del desarrollo intelectual
como del desarrollo económico, y este doble vínculo va a dar en conjunto a la
institución algunos rasgos específicos”.
Así -sigue explicando18- “la actividad de los prácticos medievales se inserta en

una sociedad en el seno de la cual las relaciones comerciales se extienden y
se ramifican sin cesar”. Destaca en ella “la capacidad de adaptación, tanto en
el fondo como en la forma, de las técnicas notariales a las necesidades
económicas y sociales de sus contemporáneos”, con “una capacidad de
inventiva”, que “se manifiesta en los campos mas diversos”. Con el decurso del
tiempo, en la institución se asientan -concluye GOURON19- “los rasgos
adquiridos”, unos en tiempos de desarrollo y otros en tiempos de consolidación;
del primer rasgo “deriva la solidez técnica, del segundo la capacidad de
consejo”. Una y otra “siguen teniendo como fundamento la confianza, esa
palabra clave que parece definir, a través de los siglos, el vínculo entre
notariado y sociedad”.
Este lazo que une el notariado y la sociedad se caracteriza -como ha dicho la

profesora de la Universidad de Roma, Giovanna NICOLAI 20- porque “su campo
es amplio y abarca todo: la relación profesional de los notarios con los
particulares o las categorías que solicitan sus servicios, su posición privada,
familiar, económica y social, su papel ante la colectividad en sus instituciones,
168-228. En síntesis cfr. mi Metodología de la Determinación del Derecho, II…, cit., 85, b,
párrafo que Ileva la nota 164.
17
GOURON, André, “Dinamismo y continuidad sobre la historia de los nótarios franceses y de
sus escrituras”, R.D.N., CXXDC-CXXX, julio-diciembre 1985, pp. 386 y ss.
18
Ibid, pp. 392 y ss.
19
Ibid, p. 403.
20
NICOLAI, Giovanna, “Informe para el forum cultural del XVII Congreso Internacional del
Notariado Latino” (Florencia 5-1984), R.D.N., ult. cit., p. 365.
5
en sus fuerzas hegemónicas o, como se acostumbra a decir hoy en sus centros

de poder”.
La eclosión de ese notariado románico -como prefiere llamarlo José BONO-

coincidió con la recepción del ius commune y tomaría especial auge en los
tiempos del mos itálicus. Ante las nuevas necesidades y para atenderlas de un
modo realista práctico, suministraría una rica gama de soluciones, en cuyo
logro conjugaría los diversos derechos peculiares -territoriales, estatutarios o
corporativos- con el romano y el canónico. Más especialmente, en ese sentido,
recibiría la labor de los comentaristas y pondría en intercomunicación los
formularios de las más diversas procedencias, actuando en una atmósfera
abierta donde se vivía la libertad civil -pactum vincit leges- con su límite puesto
solo en lo imposible y en lo que fuera contrario al sentido natural y la buena
razón.
Al lado de la práctica cotidiana de los innumerables notarios que ejercieron esa

función, comenzaría en Bolonia, durante el siglo XII, la enseñanza oral y escrita
de ese ars notarii. Iniciado por Rainero DE PERUGIA, tuvo como máximas figuras
a SALATIEL y a Rolandino PASSAGERI, como hemos referido en la parte histórica
de esta obra21.
Algunos de los logros de ese ars notarii fueron objeto de dictámenes que
firmaron relevantes comentaristas y consiliatores, destacando entre estos
dictámenes los concilio emitidos con ocasión de la cautela contenida en el
testamento del noble florentino y eximio doctor y abogado Nicolaus
ANTENOREUS, de todo lo cual también se ha hablado en la parte histórica 22. A
este arte, adicionado al ars notarii el ars dictaminando o como Luis FIGA23 lo ha
denominado, ars dictaminis, del que señala como máximo exponente -creo que
con toda razón- el De pactis nuplialibus de Joan Pere FONTANELLA24, notario
que fue de Besalú, a la par que “el jurisconsulto catalán de mayor vuelo”25.
El ars notarii incluye una función práctica y otra función técnica, que confluyen
en el dictum o narración documental del actum, hecho, acto o negocio jurídico,
perfectamente diferenciados por Rafael NUÑEZ LAGOS26. Ahora bien, en los
negocios jurídicos -que son los que aquí nos interesan, puesto que tratamos de
la determinación negocial del derecho-, si bien puede haber un dictum
simplemente narrativo; también se produce el actum dispositivo, en el cual
21
Perspectiva, 96, C, pp. 254 y ss.
22
Ibid, 222, c. pp. 760 y ss. cfr. más ampliamente lo expuesto en mis estudios “Perspectiva
histórica de las cautelas de opción compensatoria de la legítima”, III, en A.D.C. XVII - II, 1963,
pp. 386 y ss. y “Cautelas de opción compensatoria de la legítima”, III, C, en Centenario… cit.,,
pp. 652 y ss. y Estudios de derecho de sucesiones, vol. III. pp. 463 y ss.
23
FIGA FAURA, Luis, “Homenaje a Fontanella”, R.J.C., 75, 1976, p. 724; cfr. su resumen en
Perspectiva, 218. p, 744 en relación con 214, d, pp. 729 y ss.
24
FONTANELLA, Joannes Petrus, De pactis nuptíalibus sive de capitula matrimonialibus, obra de
dos volúmenes en folio, de la cual, en los siglos XVII y XVIII se hicieron las ocho siguientes
ediciones: Barcelona, Mathevat, 1612 y Dou 1622; Gerona 1638; Venecia 1647; Ginebra,
Chouet, 1641; Lyon, Nanty, 1687 y 1709 o 1719, y Ginebra, Cremer 1752.
25
Así lo ha escrito MIA DE BROCÁ, Guillermo, Historia del derecho de Cataluña, capartado V, I,
a, p. 413 in fine.
26
NÚÑEZ LAGOS, Rafael, Hechos y derechos en el documento público, 29, pp. 50 y ss., recogido
en sus Estudios de derecho notarial, vol. I, p. 504.
6
actum y dictum se unen y formalizan simultáneamente.
El notario puede intervenir en el actum, como asesor, como traductor jurídico

de la voluntad empírica de los otorgantes y siempre es función suya la de
redactor el dictum.
En España, el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, en sus

artículo 1, 2, dice que los notarios “son a la vez profesionales del derecho y
funcionarios públicos”; e indica que como profesionales del derecho “tienen la
misión de asesorara quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios
jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se
proponen alcanzar”.
Es, sin duda, insuficiente esta indicación de la función que corresponde a los
notarios como profesionales del derecho. Resulta mtcho más completa la
descripción contenida en una de las resoluciones adoptadas en el Primer
Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires, 194827,
que declaró:
“Que el notario latino es el profesional del derecho encargado de una función

pública, consistente en reunir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las
parles, redactando los instrumentos adecuados a ese fin, y calificar y expedir
copias que dan fe de su contenido”.
Existe un matiz diferencial entre la consideración de la función del notario como

híbrida de funcionario público y de profesional del derecho o bien estimarle
como profesional del derecho ejerciente de una función pública. Volveremos a
esto.
La función autenticadora es formal, y técnica en el modo de ser realizada. En

cuanto a la función profesional, asesora, receptora e interpretativa de la
voluntad de las partes, así como jurídicamente configuradora de esa voluntad,
es eminentemente práctica, aunque deba auxiliarse con técnicas retóricas,
narrativas.
De las técnicas de narración, autenticación y conservación de los documentos

nos hemos ocupado ya brevemente al examinar el nivel técnico de la
determinación del derecho28. Aquí debemos acometer y desarrollar el examen
de la praxis asesora y formalizadora de negocios jurídicos, que constituye la
tarea profesional propia del notariado románico o latino, que la desarrolla
simultáneamente con la función pública de dar fe en los documentos otorgados
a su presencia, que autoriza, protocoliza y conserva en el protocolo.
2. Ciencia práctica o arte notarial y ciencia teórica, expositiva y

27
Resolucinnes del I Congreso Internacional del Notariado Latino, punto 5" del temario, resol. a;
cfr. las Actas de dicho Congreso, Buenos Aires, Ed. del Colegio de Escribanos, 1948, vol. I, p.
184.
28
Vid. mi Metodología de la Determinación del Derecho, II…, cit., 85, acerca de las técnicas
documentales y autenticadoras. y 87, c, de las técnicas de conservación de los documentos
públicos.
7
sistemática del Derecho Notarial
Si echamos una ojeada a la historia y otra a la vida actual observaremos una

notable diferencia de orientación en los estudios de derecho efectuados en
tomo de la función notarial.
A) Hasta muy entrada la segunda mitad del siglo pasado los estudios
notariales se centraron en el ars notarie, como ciencia práctica o arte
jurídico. La palabra ars, arte, se empleaba en su significado de praxis,
que antes hemos indicado29, orientada a la configuración negocial y a su
plasmación documental, que el notario efectúa en el ejercicio de esa
función -respecto de la cual la teckné o técnica poiética tiene solo un
carácter auxiliar.
En la parte histórica de esta obra hemos visto 30 que el nivel de esa ciencia
práctica, que era el ars notarie, osciló entre la elaboración de formularios y la
formación de principiantes, y que ha alcanzado una altura muy dispar según los
tiempos y lugares. La formación de esos principiantes era eminentemente
práctica, basada en un largo ejercicio en la función de oficial de una notaría 31.
No obstante, también requería conocimientos jurídicos teórico-prácticos,
acreditados a través de estudios y exámenes. Tomás M IERES se refirió a los
exámenes que en Cataluña les eran exigidas -como reiteraron las cortes de
Tortosa, presididas por la reina Eleonor como lugarteniente general de su
marido Pedro el Ceremonioso32-, al requisito de haber estudiado por lo menos
tres años en un estudio general o practicado con otro antiguo y buen notario,
idóneo tanto en teoría como en práctica -conforme el capítulo In civitatibus de
Pedro el Ceremonioso con las cortes de Monzón- y, además, de su obligación
de tener algunos libros de arte notarial, como los de ROLANDINO o SALATIEL33.
En el siglo XVII -explica FIGA 34-, en Cataluña, el aspirante después de los ocho
años de práctica como oficial en una notaría establecida, solo llegaba a ser
admitido como notario si añadía dos años de estudio de las Instituciones de
Justiniano y superaba con éxito un examen privado seguido de otro público,
éste de mera exhibición en el acto de ser ya admitido en el gremio o colegio
notarial. De ellos el mismo FIGA ha hallado veintidós ejercicios en el manuscrito
23.362 de la biblioteca del Colegio de Abogados de Barcelona.
A veces -como hemos visto antes que es el caso de FONTANELLA- al ars
29
Vid. mi Metodología de la Determinación del Derecho, II…, cit., texto correspondiente a las
notas 41 a 44.
30
Perspectiva, 96, pp. 252 y ss.; 217-220, pp. 739-751 y 269 A, pp. 968 y s.
31
Cfr. especialmente, FIGA FAURA, Luis, Los formularios notariales y la formación del notario en
Cataluña, A.A.M.N. XXII-II, p. 333: donde refiriéndose al Principado, explica: “lo que hace
durante ocho años el futuro notario es redactar escrituras -cuando se decida a estudiar teoría
es, ya, un magnífico primer oficial que conoce a fondo los secretos del oficio del arte notaría; la
teoría corona esa formación y le da solidez necesaria.
Los formularios son la consecuencia -el recuerdo que el nuevo notario lleva a su notaría- de
ocho años de práctica”.
32
MIERES, J., Apparatus, II. VII, IV, 97, pp. 144.
33
Ibid, VI, XVII, 97, p. 91.
34
FIGA FAURA, L., loc. ult cit., p. 330.
8
notariae se une el ars dtctaminandi. Pero la muestra más patente del

sentimiento de la necesidad de esa conjunción de teoría y práctica nos la
ofrece, sin ayuda alguna, Josef FEBRERO, en su Librería de escribanos escrita
entre 1769 y 1781, que la comenzó solo para su propia práctica a fin de
resolver las dudas que a diario se le presentaban en el ejercicio de su función
notarial y sin intención alguna de publicarla. El mismo lo explica, en el
prólogo35, y expone las razones por las cuales se decidió a publicarla. En el
prólogo de la segunda parte de la obra 36 explica cuál era el método por él
seguido, de una y otra explicación recogemos amplios estrados en la parte
histórica de esa Metodología37.
Esta obra de FEBRERO -ha dicho Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS38- no puede

considerarse como un formulario, “aunque saliera al campo en lucha desigual
contra los formularistas, y aunque contenga, al final de cada capítulo, el
formulario de las escrituras correspondientes al mismo, ni siquiera es un
formulario ilustrado, con las informaciones legales pertinentes, como en e!
fondo ocurre con muchos autores ‘beneméritos’ que FEBRERO decía; ni es
propiamente un libro de práctica notarial, ni un tratado de arte de notaría.
Porque la Librería de escribanos es todas estas cosas, pero es mucho más,
porque estamos ante un verdadero tratado de derecho civil, con el amplio
contenido que tenía el derecho civil antes de que se le hubieran desgajando las
diversas ramas jurídicas”.
Lo cierto es que esa obra de FEBRERO -comenzada con tan modestas

intenciones-, durante un siglo entero, hasta promulgarse el Código civil -a
través de sus sucesivas ediciones, pronto ampliadas, reformadas e ilustradas
por otros autores, aparecidas no solo en España, sino también en dos
ediciones en París y otras dos en México-, constituiría el principal tratado -
aunque fuera un tratado práctico- entre los estudiados y el más consultado en
España y Ultramar39.
B) En el siglo XIX se produjo un cambio en la jurisprudencia, que de ciencia

práctica pasaría a convertirse en exégesis sistemática de los nuevos códigos,
primero, y, después, en ciencia dogmático-conceptual. Ese cambio, repercutiría
más tarde en el ars notariae que, al elevarse el nivel científico de los notarios,
dio lugar a que por éstos se tratara de erigir el derecho notarial en ciencia
sistemática y, por otra parte, originó que muchos notarios se dedicaran al
estudio de diversas cuestiones jurídicas concretas, independientemente de la
función redactora, aunque casi siempre estuviesen inspirados por problemas
que la práctica profesional les planteaba.
35
FEBRERO, Josef, Librerié de escribanos, Prólogo de la primera parte; cfr. reproducción
facsímil de la 2ª ed. Madrid 1789, efectuada por el Consejo General de Notariado, Madrid,
1990, vol. I.
36
Ibid, II-1, prólogo.
37
Perspectiva, 219, pp. 745 y ss.
38
RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, Don José FEBRERO en la literatura notarial española, en
“Bicentenario de la muerte de Don José FEBRERO”, Madrid, Consejo Superior del Notariado,
1991, pp. 133 y ss.
39
En “Bicentenario de la muerte de D. José Febrero”, cfr. los estudios: Las ediciones de la
"Librería de Escribanos" de D. José Febrero por CARDETE MARTÍNEZ, pp. 69-73. y La difusión de
libro de Don José Febrero en América por JOSÉ MARÍA CASTÁN VÁZQUEZ, pp. 139-147.
9
El surgimiento de la ciencia del derecho notarial fue observado y expuesto por

José CASTÁN TOBEÑAS en el estudio que encabeza el primer numero de la
Revista de Derecho Notarial40
Estimó CASTÁN TOBEÑAS que, en las postrimerías del siglo XIX, Miguel
FERNÁNDEZ CASADO “parecía ya presagiar que una nueva ciencia notarial se
estaba fraguando”. En efecto, este notario había escrito 41: “Hoy la notaría es
una ciencia de aplicación que ha llegado a la mayor edad y necesita
emanciparse del derecho civil, por tener condiciones de vida propia e
independiente” -nótese que jamás tuvo esta aspiración el secular ars notariae.
CASTÁN comentó: “No acertó, sin embargo, este ilustre escritor a descubrir el
verdadero carácter que había de tener la nueva disciplina”.
“Los primeros atisbos de construcción sistemática del derecho notarial han

coincidido con los albores de nuestro siglo”, según entendía CASTÁN TOBEÑAS,
quién consideraba que su iniciador fue, en 1901. el notario de Tortosa, Antonio
MONASTERIO y GALÍ. “en un originalísimo trabajo”, titulado Biología de los
derechos en la normalidad y de su representación 42, en el cual “tuvo el acierto
de enfocar el contenido de la función notarial ligándola a la necesidad que el
Estado tiene de disponer de una función especial y de un órgano para atender
al aseguramiento y garantía del derecho en su estado de normalidad”.
El mismo CASTÁN TOBEÑAS43 clasificó y analizó las diversas direcciones que

fueron adoptadas en España, a partir de estos dos autores, para centrar la
ciencia del derecho notarial. Las he sintetizado yo 44 del modo siguiente, que
aquí completo y desarrollo:
a) Concepción legalista de aplicación del Derecho
CASTÁN la calificó de “enciclopédicas” porque abarca todo el derecho que debe

tenerse en cuenta para redactar instrumentos públicos. En esa línea situó a
FERNÁNDEZ CASADO -quien entendió por notaría “el arte que enseña a redactar,
con precisión y claridad, y con arreglo a las leyes, los actos y contratos de los
particulares”45-; TORRES AGUILAR -que lo estimó como “rama de la ciencia
general de principios y reglas propias, para aplicar el derecho a los hechos y
para determinar la forma y los efectos de la autorización de los instrumentos
públicos”46- y José María MENGUAL, quien -dijo CASTÁN-”realizó, quizá por
primera vez, un esfuerzo serio para convertir la antigua legislación notarial y la
correlativa enseñanza de tipo rutinario, que figuraba en el plan de estudios de
la Facultad de Derecho, con el nombre empírico de Redacción de instrumentos
40
CASTÁN TOBEÑAS, José, “Hacia la constitución científica del derecho notarial (Notas para un
esquema doctrinal)” I, R.D.N., I, julio-diciembre 1963, pp. 25-48.
41
FERNÁNDEZ CASADO, Miguel, Tratado de notaría, vol. I., Madrid, Imprenta Viuda M. Minuesa
de los Ríos, 1895, p. 6.
42
MONASTERIO GALÍ, Antonio, Biología de los derechos en la normalidad y su representación,
Tortosa, Impr. Arturo Voltes Robot, 1901.
43
CASTÁN TOBEÑAS, José, loc. ult. cit., II, pp. 20 y ss.
44
Prólogo, I, 2, a los Estudios de derecho notarial de Rafael NÚÑEZ LAGOS, vol. I, pp. VII y ss.
45
FERNÁNDEZ CASADO, M., op. y vol. cits. p. 24
46
TORRES AGUILAR-AMAT, Salvador, Guía para el estudio de tas lecciones de práctica forense y
redacción de instrumentos públicos, Madrid, Impr. Helénica, 1915, p. 5.
10
públicos, en disciplina jurídica, estructurada científicamente, que recibió el

nombre de derecho notarial”.
MENGUAL47 distinguió: Un derecho notarial contractual (CASTÁN advertiría que

debía denominarlo negocial), dividido en subjetivo que estudia las personas
físicas y jurídicas, que constituyen su sujeto, su capacidad, incapacidad y
representación; y en objetivo, que examina los diversos actos y contratos
materia de autorización notarial en las diversas ramas del derecho. Y, un
derecho notarial formal, el cual diferenciaba, a su vez, en subjetivo, que
comprendía la organización y régimen del notariado, y en objetivo, referente a
la teoría del instrumento público.
En realidad, esa concepción legalista o aplicativa de las leyes, que M ENGUAL

concretaba en el derecho notarial contractual objetivo, no se apartaba en
cuanto el contenido del tradicional ars notariae. Su diferencia esencial radicaba
en constituir una versión del mismo acorde con el positivismo legalista
imperante y con su concepción de la aplicación del derecho, que estrechaba la
secular perspectiva realista que toda praxis había tenido.
b) Concepción administratívista
Esta perspectiva la apuntó el profesor TOMÁS MONTEJO48, quien consideró la

actividad notarial como “uno de los servicios públicos que el poder
administrativo está llamado a realizar”.
Esa concepción -dijo CASTAN- apenas ha tenido partidarios en España. “Asusta

a nuestros fedatarios el peligro de que el notariado se convirtiera, merced a la
acentuación del carácter administrativo de su función, en una rueda más de la
máquina burocrática”. Ciertamente, se trata de una perspectiva totalmente
ajena al notariado latino, pues éste entiende el notario, conforme surgió
históricamente, como un profesional arraigado en la sociedad que ejerce una
función pública -no estatal- y actúa como tercero imparcial, no solo entre las
personas particulares sino entre éstas y los entes públicos.
Como ha dicho SANAHUJA SOLER49, “el derecho administrativo entraña siempre

el concepto de ejecución de la norma legal, de conversión del derecho en
bienes de la vida, en utilidades, en servicios. Y para ello, cuenta como última
ratio con el poder de imperio que le da el Estado, poder que se delega
mediante órdenes e instrucciones del superior al inferior.
“Nada de esto reza con el notariado. El notario es completamente

independiente en su función, no tiene la atribución de mando, ni se halla
adscrito como auxiliar de ningún organismo que la tenga. Es más, en la base
psicológica de su función no solo no cuenta con poder coactivo sino que ha de
valerse de un estado de ánimo que ocupa el polo opuesto al de su sujeción a
47
MENGUAL Y MENGUAL, José María, Elementos de derecho notarial, vol. I, Barcelona, Libr.
Bosch, 1931, pp. 19 y ss.
48
MONTEJO, Tomás, Prólogo a Redacción de Instrumentos públicos, de Vicente SANCHO-TELLO
y BURGUETE, ed. Valencia, 1926, vol. I, pp. 8 y ss.
49
SANAHUJA SOLER, José M., Tratado de derecho notarial, Introducción I, Barcelona, Bosch,
Casa Ed., 1945, vol. I, p.2.
11
una autoridad, cual es la libre y espontánea voluntad de los particulares de

acudir al notario de su confianza. La institución notarial es una realidad creada
por la tradición que no permite incluirla dentro de las concepciones corrientes
elaboradas por la ciencia jurídica, como no sea desfigurándola o
transformándola profundamente, dentro de los principios del derecho judicial o
administrativo”. Esto engendraría una idea equivocada del cargo de notario.
c) Concepción procesalista jurisdiccional
Víctor LAVANDERA50 sostuvo que la función notarial lleva consigo la facultad de

aplicar las leyes y administrar justicia en los negocios civiles, con una especie
de Jurisdicción prorrogada, por la conformidad de las partes, para la
declaración del derecho verdadero y justo.
Según después precisó Antonio BELLVER CANO51, es la propia jurisdicción

voluntaria que el notario ejerce al declarar cuál es la regla aplicable al acto
jurídico que autoriza, recogiendo, al efecto, la voluntad de los otorgantes y
señalando sus consecuencias y derivaciones.
d) Concepción como función legitimadora, o de justicia reguladora, y de

seguridad jurídica
Esta tesis fue la defendida por MONASTERIO Y GALÍ en su obra antes citada.
Ante la necesidad social de dotar en los derechos de una corporabilidad o
visibilidad, de una representación externa, que facilite su evolución natural o
normal y refleje tos acontecimientos y modificaciones que vayan sobreviniendo
en su vida, entiende que el Estado, para atender esa necesidad, dispone de
una función, distinta de la judicial, destinada a la conservación, reconocimiento
y garantía del derecho en estado normal. Esta función la ejerce el notariado,
que mediante ella realiza la justicia reguladora, diferenciada de la justicia
reparadora que compete al poder judicial.
Esta tesis fue seguida por MENGUAL52, OTERO y VALENTÍN53 y GARCÍA

MARTÍNEZ54, y sería desarrollada y ampliada por Antonio VÁZQUEZ CAMPO55. Este
entendió la función notarial como función legitimadora, correspondiente al
poder legitimador del Estado, dentro del cual el notario es el jurista oficial
encargado de la legitimación preventiva, especialmente en el campo del
derecho privado.
e) Concepción autenticadora
50
LAVANDERA, Víctor, “Acto público: ministerio notarial”, R.D.P. S. 1915, pp. 228 y ss.,
específicamente 232 y ss.
51
BELLVER CANO, Antonio, Principios dsdrégimen notarial comparado, Madrid, Libr. Gral
Victoriano Suárez, s.f., pp. 16 y ss.
52
MENGUAL MENGUAL, J. M., op. cit., vol. II-1º, pp. 13 y ss.
53
OTERO y VALENTÍN, Julio, Sistema de la función notarial, Igualada, Artes Gráficas, N. Poncel,
1933, pp. 58 y ss.
54
GARCÍA MARTÍNEZ, Francisco, “La competencia juriseiccional del Notario”, La Notaría XXX,
1er. trimestre 1945, pp. 7 y ss.
55
VÁZQUEZ CAMPO, Antonio, Ideario notarial (Naturaleza y desenvolvimiento del poder
legitimador del Estado), Burgos, Hijos de Santiago Rodríguez 1928, pp. 101 y ss.
12
NAVARRO AZPEITIA56 centró la función notarial en la de autenticar. Estimó que

entre las funciones encomendadas al notario, “es la de más trascendencia
pública, la que determina su existencia y es causa u origen de todas las demás,
aquella que consiste en investir todos los actos en que interviene de una
presunción de veracidad que los hace aptos para imponerse por sí mismos en
las relaciones jurídicas y para ser impuestos por su propia virtualidad por el
poder coactivo del Estado”.
Creo, por mi parte, que, si bien es indudable la gran importancia de la función

autenticadora, no puede decirse en cambio, que sea “causa y origen de todas
las demás”. Históricamente no es así, las funciones jurídicas asesoras y
redactoras son anteriores a ella; y el buen desempeño de éstas constituyó
precisamente la base por la que, en un momento histórico dado, fue
consagrada -como hemos visto57- la facilitad del notario de dar fe de los actos y
negocios jurídicos que se realizasen en presencia suya.
Por otra parte -como advirtió Luis RIERA AISA58-, la perspectiva de la función
autenticadora “no puede concebirse como independiente y separada de las
demás que el notario realiza”. Si bien todas, “en progresión única llegan a su
punto culminante en la autenticación”, ésta “tiene como precedentes necesarios
la asesoría o consejo y la confirmación del acto, y como consecuencias
inmediatas el efecto producido por el instrumento publico”.
f) Concepción basada en la “relación jurídica notarial”
La importancia que el concepto de relación jurídica ha tenido en la moderna

ciencia del derecho privado y la que tiene hoy la relación jurídica procesal en
esta rama de la ciencia del derecho, así como su consideración autónoma,
explican -como notó muy bien C ASTÁN TOBEÑAS59- que también se haya
intentado centrar el derecho notarial en la relación Jurídica notarial, como ya
había hecho, en la literatura jurídica italiana, D ONA (Elementi di diritto notarile,
2a ed., Milán 1934, p. 291). -
En España esta tesis sería desarrollada por José María SANAHUJA SOLER, quien
creyó hallar las líneas directrices del derecho notarial “en la relación jurídica
concebida como una proposición lógica que, con sus premisas referidas al
sujeto, al objeto y a la forma y sus consecuencias afectantes al valor del
instrumento publico, encuadra los textos legales vigentes en España, sobre
derecho notarial”60. Esta relación notarial la calificó de accesoria o de pura
garantía de la sustancial, pero 'dotada de “condiciones propias, distintas, en
parte, de ésta”61, destacando en ella las funciones de autenticación, legalización
o legitimación, dirección o configuración de las relaciones jurídicas, reguladora
56
NAVARRO AZPEITIA, “Teoría de la autenticación notarial”, R.D.P., XXVI, 1942. p. 678.
57
Vid. mi Metodología de la Determinación del Derecho II..., cit., p. 205, textos
correspondientes a las notas 14 y 15, así como los lugares en ellas citados.
58
RHERA AISA, Luis, “Derecho notarial”, Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona, Seix, 1950, p.
825.
59
CASTÁN TOBEÑAS, José, loc. ult. cit., p. 35.
60
SANAHUJA SOLER, J. M., op. y vo. cits. VIII, p. 10.
61
Ibid. II-I, IV, vol. cit., p. 425.
13
de cierta ejecutoriedad, y formalización del derecho en la normalidad 62.
Reconoció que, a diferencia de la relación procesal que “es autónoma, es decir,

prescinde del resultado final del proceso”, siendo los llamados presupuestos
procesales “independientes de la acción que se ejercite”, en cambio, “la
relación jurídica notarial y con ella el instrumento público, se halla basada en la
relación sustancial, de suerte que la validez de ésta es una de las condiciones
o presupuestos de la autorización notarial”. No obstante, considera un error que
muchas veces en la rúbrica de derecho notarial se estudien “la regulación del
negocio jurídico, la capacidad de los otorgantes, la comercialidad de la cosa y
su aptitud para ser objeto del contrato de que se trate, la licitud y validez del
acto”. Es mas, entiende que esto “es un obstáculo para el desenvolvimiento de
esta disciplina” del derecho notarial; pues: “Tales materias son exclusivamente
de derecho civil, aunque interesan naturalmente al notario que ha de aplicarlas;
y su inclusión dentro de la órbita del derecho privado ha determinado una
corriente desfavorable a la especialidad de la ciencia jurídica” 63.
Lo cierto es que ahí se observa una preocupación, general en esa época, no

sólo entre los notarialistas, sino, de todos los especialistas en alguna rama
jurídica, de buscar la autonomía de su propia disciplina.
Por lo demás, se ha advertido que esa pretendida autonomía no puede basarse

en la relación jurídica notarial.
Así como, de una parte, ha advertido José GONZÁLEZ PALOMINO64:
“Centra SANAHUJA la relación jurídica notarial en el poder de dar fe; en la

función atribuida por el Estado al notario. Y la desenvuelve a través del uso que
el notario hace de esta función-poder (ejercicio del poder de dar fe), y, como
consecuencia, en el examen del valor del instrumento público. En este
esquema incluye todo el derecho notarial. Pero salvo la relación del funcionario
con el Estado, no se ve relación alguna. Y la relación del funcionario con el
Estado, propiamente, hasta podría ser considerada como ajena al derecho
notarial”.
De otra parte Rafael NÚNEZ LAGOS65 afirmó que el derecho notarial “no se
puede organizar en tomo de una supuesta relación jurídica notarial”,
principalmente por falta de sujeción -pues ni el compareciente, ni la parte están
sujetos al notario, como lo están al juez por el imperium de éste-, y porque la
intervención notarial no tiene una concatenación, serie o sucesión de actos
jurídicos, reglada y oficial, que vinculen las partes al notario desde el primer
acto y día hasta la firma del documento. Mientras que en el proceso judicial hay
ya “sujeción inicial a la sentencia”, en cambio, en la llamada relación jurídica
notarial solo hay una sujeción final al documento una vez esté ya otorgado y
62
Ibid. I, I, X y XI, pp. 21 y ss.
63
Ibid. II, IV, pp. 424 y ss.
64
GONZÁLEZ PALOMINO, José, Instituciones de derecho notarial, I, III, A, Madrid, Inst. Ed. Reus
1948, vol. I, pp. 75, in fine y ss.
65
NÚÑEZ LAGOS, Rafael, “Los esquemas conceptuales del instrumento público”, II, 5, R.D.N. I-II.
julio-diciembre 1953, pp. 58 y SS., o en “Estudios de derecho notarial”, XVI, Madrid, Instituto de
España 1986, vol ll, pp. 10 y ss.
14
autorizado.
No obstante -como advirtió CASTÁN66- la posición de SANAHUJA “es muy

compleja”. Yo creo que le ocurrió lo que a casi todos los notarialistas antera res
y contemporáneos suyos, es decir que al buscar la autonomía científica del
derecho notarial la centraban en uno de sus aspectos que yo entiendo no es el
básico sino que ha sido sobrepuesto a éste, apoyándose en él. Así como en el
Juez la potestad de imponer coercitivamente la sentencia está superpuesta a
la!función verdaderamente jurídica y basada en su auctoritas para determinar lo
que es justo en el caso discutido, del mismo modo en el notario la potestad de
dar fe se superpone a la propiamente jurídica de configurar negocialmente la
cosa justa.
SANAHUJA no desconocía esta función jurídica sustantiva. Basta observar lo que

dice al final de la introducción de su obra y mirar el cuadro sinóptico en el cual
expone en panorama su concepción de la relación notarial.
En el primero de estos lugares, después de h`ber dicho que una relación

jurídica puede concebirse como una proposición lógica, advierte 67: “una norma
jurídica es una realidad referida a valores superiores, a ideas fundamentales; y
es al mismo tiempo una idealidad que sirve como término de referencia a las
realidades que crea y reconoce”; y así considerada “como una instancia
decisiva para resolver las cuestiones que la realidad plantea” -dice-, “aún desde
este ángulo, no se presenta como una simple idea, como un puro valor, pues el
conocimiento del derecho se vería mutilado en su más jugosa sustancia si no
hiciera referencia a la finalidad que cumple en la vida. Al lado del derecho como
sistema de normas, hay el derecho de acciones, obras e instituciones referidas
a las normas. Y, en este sentido, no cabe recusar, sino admitir y dar carta de
naturaleza en nuestra disciplina, en cuanto lleven adherido un valor jurídico
notarial, a fenómenos reales de carácter social.
“Así a través de una contextura lógica del derecho notarial, sin angosturas de
doctrinas, pero a la luz de unas ideas, se puede enfocar el estudio hacia la viva
realidad humana que late en todo acto social”.
En el cuadro indicado68, expuso los supuestos y las consecuencias de la

relación jurídica notarial; distinguiendo los supuestos que hacen referencia al
sujeto (poder de dar fe y sus condiciones), a la forma (del instrumento público y
sus relaciones) y al objeto, es decir, al negocio jurídico contenido en la
escritura, y a las condiciones que hacen referencia a negocios relativos al
sujeto (apoderamiento, sociedades), al objeto (constitución, modificación,
transmisión y extinción de derechos, compraventas, hipotecas), a capitu-
laciones matrimoniales y a sucesiones (testamentos, particiones). Esta parte
referente al negocio jurídico corresponde, sin duda, al ars norariae y a ella
dedica SANAHUJA todo el volumen II de su tratado.
g) Concepción centrada en la función de dar forma Jurídica

66
CASTÁN TOBEÑAS J., loc. ult. cit., p. 34
67
SANAHUJA SOLER, op. y vol. cits., Introducción, VIII. p. 11.
68
Ibid. II, capartado preliminar, IV, p. 229.
15
Esta concepción, que como idea ya latía en MONASTERIO, fue brillantemente

planteado y expuesta, en 1934, por José GONZÁLEZ PALOMINO69. “La teoría de
las formas jurídicas -dijo- es la cantera fecunda para la creación de un derecho
notarial nuevo”70. Más tarde, en sus antes citadas Instituciones de derecho
notarial, escribiría: “La doctrina de las formas jurídicas, es la base del derecho
notarial y el punto de apoyo para poner en movimiento la función notarial”71.
Esta “consiste en dar valor formal a ciertos documentos, que adquieren su valor
por la forma y en el campo de la forma jurídica” 72. Consiste “en dar forma del
ser y del valer a los negocios jurídicos o establecer la presunción de verdad de
ciertos hechos, mediante la afirmación pasiva de su evidencia por el notario,
hecha en el momento mismo en que son para él evidentes, por su producción o
por su percepción, en el instrumento público, a requerimiento de parte y
generalmente con la colaboración de éstas”73.
El profesor Federico DE CASTRO, en las palabras que pronunció en la
inauguración de la Cátedra de Derecho notarial en los cursos de doctorado de
la Universidad de Madrid, que desempeñó Rafael NÚÑEZ LAGOS, mostró
discretamente su inclinación por esta tesis que considera la funcida notarial
caracterizada por la dación de forma jurídica.
h) Concepción que en el instrumento público destaca su aspecto formal y

lo deslinda del negocio en el mismo contenido
La función notarial fue centrada así por NÚÑEZ LLAGOS74 desde un principio;
después seguirían esta línea Enrique GIMÉNEZ ARNAU75 y Pedro José DE
AZURZA Y OSCOZ76.
Rafael NÚÑEZ LAGOS partió de una nítid` distinción entre la forma y el contenido
del documento público. Concretando cuál era su propia posición, explicó 77:
“El primero, el hecho de la forma del acto notarial, viene estudiado en lo que he
llamado el plano del instrumentum puramente formal, unitario y unificador, y
siempre en el terreno de hecho de las presencias físicas de personas o cosas,
plano en el que distingo dos direcciones: la dimensión acto y la dimensión
papel o cartalidad (de charta).
69
GONZÁLEZ PALOMINO, J., “Hacia un derecho notarial”, R.D.P., XXI, 1934, pp. 288 y ss.
70
Ibid, p. 292.
71
Ibid, Instituciones, II, IV, p, 81.
72
/bid, pp. 115.
73
Ibid, pp. 119 y ss.
74
NÚÑEZ LAGOS, Rafael, “Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial (Notas de
historia y exégesis)”, A.A.M.N., I, pp. 379-510, “Documento público y autenticidad de fondo”, R.
del N., 550, Buenos Aires, mayo 1947. y en La Notaría, LXXXIII, 1 y 2 trim. 1948, pp. 69 y ss.;
Hechos y derecho en el instrumento público, Madrid, I.N.E.J. 1950. Todos recogidos en
Estudios..., respectivamente en vol. I, pp. 89-182; 183-207 y vol. II, pp. 481-668
75
GIMÉNEZ-ARNAU, Enrique, Introducción al derecho notarial, Madrid, Ed. Rev. Der. Priv., 1944 y
“El instrumento público”, R.D.P., XXVIII, pp. 518 y ss.
76
DE AZURZA Y OZCOZ, Pedro José, “Dación de forma y preconstitución de prueba”, La Notaría,
LXXXI y 3er. trimestre 1942, pp. 209 y ss.
77
NÚÑEZ LAGOS, R., “Los esquemas conceptuales de derecho notarial”, I. 3, R.D.N. I-II, pp. 52 y
s. o en Estudios.... XVI, vol. II, p. 5.
16
“El segundo es el plano del contenido, del negothum, en el sentido amplio

(hecho o acto jurídico),
“El documento notarial tiene, pues en sí dos elementos: los peculiares o

múltiples del acto jurídico determinado, y los comunes a la forma funcionarista
o acto notaria! determinado.
“Queda el problema de la correlación entre hecho o forma y su significación de

contenido unívoco. El hecho y el símbolo. Pues bien, el hecho se hace
"audiencia" y el símbolo, papel, ‘texto’ “.
Páginas después, precisa78:
“... El derecho notarial adquiere así un valor específico, se refiere a la forma y a

la fórmula más que a la sustancia del acto jurídico.
“Pero, al lado del derecho notarial puro, indudablemente está el derecho

notarial aplicado, porque el notario también manipula el derecho sustantivo.
Mas éste no ingresa en el derecho notarial con la misma perspectiva y, por
tanto, con igual dimensión que lo ve el civilista. El derecho permanece idéntico
a sí mismo, en manos del civilista o en manos del notario como el paisaje
aunque se le contempla desde ángulo distinto. Pero, al cambiar el punto de
vista, se cambia de perspectiva. Varía el primer plano y la distribución de las
dimensiones. El primer plano en aumento, como la microfotografía, hace abrir
los ojos sobre valores invisibles de otro modo. Lo que quiere decir que dentro
del derecho notarial, al lado de valores propios -derecho, notarial puro- hay
valores de perspectiva.
“Por lo mismo, hay que rechazar para el derecho notarial una concepción
civilista en bloque, que dentro del instrumento publico sería un cuadro con
perspectivas desmedidas; todo resultaría deformado por largo, corto o
estrecho. Hay que recoger el derecho civil, pero para el instrumento, y, por
tanto, dentro de las dimensiones del instrumento, lo que supondrá ampliación o
reducción de aspectos del derecho civil. Es el fenómeno de toda
especialización”.
Ahí tenemos el derecho notarial puro, nítidamente diferenciado del notarial

aplicado79. Este es el que corresponde al tradicional ars notariae, y trata de la
determinación negocial del derecho -que es el que aquí nos ocupa y del cual
nos ocuparemos en el resto de este capítulo-. Pero, antes de hacerlo, creo
conveniente efectuar dos observaciones acerca del derecho notarial puro.
a) Se ha producido en este siglo XX el brillante amanecer de una ciencia

técnica del derecho, la del derecho procesal que alcanzó su máximo nivel
78
Ibid, R.D.N., pp. 55 y s., y Estudios..., vol. II., pp. 8.
79
Notemos que esa diferencia de perspectiva que R. NÚÑEZ LAGOS observa en el derecho
notarial aplicado, con respecto de la que tiene el civilista, existe en los notarios no solo cuantió
practican el ars notariae sino también al estudiar el derecho civil o mercantil para resolver
cuestiones concretas que se les plantean en el ejercicio de su función. Varias muestras de esto
nos las ofrecen los temas afrontados por notarios que se han enumerado el volumen de
Perspectiva histórica, 134, pp. 1284. in fine, a 1288.
17
científico en Alemania, consagrada por K ISCH, James GOLDSCHMIDT, y

SCHOENKE, entre otros, y que, iniciada en Italia por C HIOVENDA, culminó en ella
con FLORIANI y CARNELUTTI. En España fueron sus precursores X IRAU PALAU,
BECEÑA y GÓMEZ ORBANEJA, se consolidó con Leonardo PRIETO CASTRO y
Manuel DE LA PLAZA, alcanzando tal vez el más elevado rango científico con
Jaime GUASP. Pues bien, paralelamente, aunque cronológicamente más tarde,
se ha producido un movimiento científico-técnico de ese tipo en el derecho
notarial, Rafael NÚÑEZ LAGOS fue quien lo impulsó y culminó. Después, esta
ciencia notarial técnico-formal ha logrado un gran desarrollo principalmente en
España y en Argentina, donde ha tenido como patriarca a Aquiles YORIO y
como crisol a la Universidad Notarial Argentina, donde se han elaborado los
principios teóricos de esta ciencia técnico-formal del derecho notarial.
EEaaiare ambas ciencias, técnico-formal y práctica, la función notarial de tipo
latino o románico es contemplada íntegramente. Aquí nos corresponde
ocuparnos tan solo del aspecto práctico o ars notariae de esa función del
notariado mos romanicus.
En la ponencia española al III tema del XIV Congreso Internacional Notari`do

Latino (Guatemala 1977), de la que fui redactor, subrayamos susonentes 80 que
la institución notarial se basa en la persona del notario y en su labor, tal como
históricamente se ha desarrollado y como lo han enfocado nuestra Ley y
Reglamentos notariales, advirtiendo que si a ella -a la persona del notario- se le
antepusiera e! instrumento público y su regulación, se correría el grave riesgo
de desvirtuar lo que ha sido y es esa función notarial calificada de tipo latino.
Esta se basa en la independenci`, imparcialidad, formación y actividad del
notario, en su labor independiente, que es necesaria para que quede a salvo la
iniciativa creadora de los otorgantes, orientados y dirigidos por el consejo y
asesoramiento del propio notario. El instrumento público es un producto
inseparable de esa función, obra de un profesional con formación jurídica y
funciones determinadas. Y esa función profesional debe ser considerada
necesariamente como central y básica, si se quiere que no sea desvirtuado su
producto formal.
Esta posición central de la persona del notario y de su función de artífice -que

ya tenía en la perspectiva del ars notariae- la continúan manteniendo -como
vemos en el epígrafe siguiente- nuestras dos primeras figuras actuales del
derecho notarial: Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, que -aunque con muchas
matizaciones- lo diseña -según dice el artículo 1 del Reglamento Notarial- a la
vez, como profesional del derecho y funcionario público, y Vicente F ONT BOIX,
que -conforme el I Congreso Internacional del Notariado Latino, en el que fue
decisiva la intervención de Rafael NÚÑEZ LAGOS- lo define como profesional del
80
ROMERO VIEITEZ, Manuel, Vicente FONT BOIX, Manuel OTERO PEÓN y Juan VALLET DE
GOYTISOLO, “Problemas que afectan al principio de seguridad jurídica, derivados de la
transmisión de inmuebles mediante documento privado El seguro de título”, R.D.N. XCIX,
enero-marzo 1978. Así lo expresé también en mis conferencias, en el Palacio de Justicia de
Brasilia el 8 de abril de 1978, “La función notarial de tipo latino”, 9, R.D.N., c. abril-junio 1978,
pp. 197 y s.; la que reiteré en 1978 en varias capitales hispanoamericanas “La seguridad
jurídica en los negocios jurídicos dispositivos de bienes inmuebles” 10, en R.D.N., CVIII, abril-
junio 1980, pp. 229 y ss.; y en el Palacio de la Minería de México, en el acto de la Constitución
de la Academia Notarial Mexicana, el 24 de mayo de 1984, “La función notarial” VIIl, R.D.N.,
CXXIV, abril-junio 1984, pp. 330 y ss.
18
derecho ejerciente de una función publica.
3. El notario de tipo románico o latino y su peculiar

naturaleza, observada desde la óptica de la metodología de la
determinación negocial del derecho
Del denominado, por Rafael NÚÑEZ LAGOS, derecho notarial puro, interesa
específicamente aquí el aspecto que se refiere a las funciones que el notario de
tipo románico o latino desempeña como profesional del derecho. Es decir,
todas con excepción de la potestas de dar fe pública, que -en él- se superpone
y que es considerada delegada por el poder político supremo. Podría decirse
que, en la actual situación, la función autenticadora del notariado de tipo latino,
guarda cierta semejanza con la función de respondere que los jurisconsultos
romanos durante el Principado, que, si bien la tenían fundamentada en su
auctoritas personal, el emperador Augusto, a aquellos que él seleccionó y lo
aceptaron, les concedió el ius respondendi ex auctoritate principis81 que,
propiamente hablando, no significaba sino su concesión como potestas.
MARTÍNEZ SARRIÓN ha dicho82 que la fe en el notariado “es el producto

acumulado en la fe en los notarios, más aún en el notario en singular. Las
gentes de la Edad media van en busca del notario como los escolares no
dudan en ir viajando para recoger las enseñanzas de los maestros. Es el
prestigio del hombre lo que da seguridad, no la mera suscripción del
documento”.
Esto es muy cierto, pero la importancia pública de su función que ellos

desempeñaron, dio lugar a que los distintos poderes -eclesiásticos, reales,
feudales y municipales-, entonces existentes, en el ámbito de sus respectivas
potestades, exigieron su selección, señalaron su número y los requisitos que
debían reunir quienes las ejerzan, así como los conocimientos que les eran
necesarios, las formalidades que debían guardar en su ejercicio, sus aranceles
y responsabilidades. A medida que el Estado moderno se ha ido configurando,
éste ha absorbido todos esos poderes reguladores 83.
Esa circunstancia ha dado lugar a que el notario latino haya sido considerado,
por unos autores, a la par profesional del derecho y funcio mrio público, y, por
otros, como profesional del derecho ejerciente de una función pública (no en el
sentido de ser la suya una función de derecho público sino de interés público).
a) Este carácter, mixto de profesional del derecho y funcionario público desde

la década de los años setenta de este siglo, ha sido lantenido, entre nosotros,
con especial fundamento por Fausto NAVARRO AZPEITIA y Antonio RODRÍGUEZ
ADRADOS.
81
Cfr. Perspectiva, 35.
82
MARTÍNEZ SARRIÓN, Ángel, “Línea evolutiva de la actividad notarial” (Conferencia en la
Universidad de Parma, el 24 de noviembre de 1979), cfr. R.D.N., CVIII, abril-junio 1980, p. 132.
83
En Castilla estas normas reguladoras las hallamos en la Pragmática de Alcalá; cfr. Antonio
RODRÍGUEZ ADRADOS, “La pragmática de Alcalá entre las Partidas y la Ley del Notariado”, en
Homenaje a Juan Berchmans VALLET DE GOYTISOLO, vol VII, Madrid, Junta de Decanos de los
Colegios Notariales de España, 1988, pp. 517-813.
19
NAVARRO AZPEITIA84 distinguió: de una parte, “el resultado de adicionar, añadir o

agregar los juicios de licitud y legalidad” y “las facultades calificadora y
redactora”, que corresponden a los “deberes del notariado profesional”; y, de
otra parte, “la dación de fe y la autorización del instrumento público, cuya
sanción corresponde al notario funcionario”.
RODRÍGUEZ ADRADOS85 ha comentado: “’Los not`rios son a la vez profesionales

del derecho y funcionarios públicos...’ (artículo I°, III). Nuestra legislación no
innovó nada en ello pues tradicionalmente venía siendo considerado el cargo
de escribano como "oficio" (Fuero de Soria, 74; Fuero Real I-VIII-31; Partidas,
III-XVIII-8, etc.), concepto que es, en general, definido en las Partidas como
‘servicio señalado, en que o me es puesto, para servir al Rey, o al común de
alguna ciudad o villa’ (II-IX-1), esto es como servicio público, de acuerdo con la
concepción de la función notarial ‘como uno de los ramos del Señorío de reyno’
(III-XIX-3), o funciones del Estados”.
Frente a esta argumentación, basada en la expresión de officium publicum

atribuida en el Medioevo al del notario, cabe oponer y se ha opuesto,
respectivamente:
1° Que esa expresión officium publicum debemos relacionarla a la servas

publicus, empleada en el Llibre de las costums generáis escrites de Tortosa,
IX, 9, 1, texto que concluye: “notari es diu servu publich, no que sia servu;
mas per co car serveix a tot lo poble que a en'l vullen a emprar per rao de
son offici”. Es decir el calificativo “publicus” se refiere a su deber de servir al
público.
2° Que la denominación officium publicum, atribuida la función notarial desde

la Edad media -advierte FONT Boix86-, “trae la idea de profesión u oficio
ejercido en interés público, pero que rechaza toda asimilación al cargo de
funcionario publico”.
Entiende el mismo FONT Boix que los autores de la Ley 25 de Ventoso de 16 de

roano de 1803, “probablemente por el calificativo de ‘poblico’, que venía
dándose al oficio notarial desde antiguo, pudieron pensar que el notario ejercía
una función pública y se estimó al notario como un funcionario público, término
que, según la doctrina de la época, gozaba de predicamento y de general
aceptación. El artículo 1° de dicha Ley determinó que ‘les notaires sont...
foncionaires publics’ texto que posteriormente fue recogido por otras
legislaciones latinas”.
Lo cierto es que la posición de los redactores de la Ley de Ventoso de 1803

84
NAVARRO AZPEITIA, Fausto, “Reflexiones acerca de la naturales de la función notarial”, VIII,
R.D.N., LXXVII-LXXVIII, julio-diciembre, 1972, p. 26.
85
RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, Naturaleza jurídica del documento auténtico notarial, 21, p.
119, “Estudios de derecho notarial”, vol II, en el Centenario de la Ley del Notariado, Madrid,
Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, 1965, p. 751; reproducido en R.D.N.
XLI-XLII, p. 119
86
FONT BOIX, Vicente, “El notariado en los sistemas de derecho latino y anglosajón”, 5,
A.A.M.N. XXII-II, p. 87.
20
era, en cierto modo, coherente con el positivismo legalista predicado por la

Ilustración y que la Revolución francesa impuso. El derecho, reducido a ser
equivalente a la ley aprobada por el poder legislativo, quedaba subsumido en
ésta y pasaba así a ser monopolio del Estado. El juez no tenía sino que aplicar
mecánicamente la ley en los litigios y acudir al referé en caso de insuficiencia
de la ley; el recurso de casación no debía ser sino la garantía de esta sumisión
del juez a la ley. Así del mismo modo, al notario, le correspondía aplicar la ley
en las relaciones entre particulares sin contienda.
Claro que la misma práctica judicial mostró enseguida que una u otra cosa eran
contrarias a la realidad del derecho -como hemos visto 87- observándose
sobretodo en la evolución y en especial, en la práctica del recurso de casación.
Tanto más aún ocurre en el ejercicio de la profesión notarial. De ahí que, como
sigue explicando FONT BOIX, los notarialistas franceses de la época, a esa
calificación del notario como funcionario publico solo le dieron “un valor
aproximativo”, “nunca lo consideraron exacto en el terreno de los principios”, e,
incluso, el propio legislador francés lo reconoció así, al reformar el texto legal,
en la Ordenanza de 2 de octubre de 1945 en la cual se califica al notario de
“officier public”. En el empleo de esa expresión ya “se había anticipado el
artículo 1° de la Ley italiana de 1913, que los había calificado de ufficiale
publici; y un paso más dio el artículo 2, 1 de la Ley del notariado de 18 de
diciembre de 1968 del Estado de Québec, que los consideró como “practiciens
du droit et officiers publics”. Por su parte, la Ley federal alemana
Bundesnotarornung de 24 de febrero de 1961 considera al notario como per-
sona independiente encargada de una función pública.
Respecto de España, la Ley orgánica del notariado de 1862, en su artículo 1,

siguiendo la Ley de Ventoso de 1803, dijo que el notario es funcionario público,
y su Reglamento de 1935 dio el paso de explicar, en su artículo 1, que “los
notarios son a la vez profesionales del derecho y funcionarios públicos”.
Nótese, a este respecto, que ya en la última década del siglo XIX, se tendía a
calificar al notario como “profesor de derecho” que dirige el establecimiento de
las relaciones pacíficas de derecho privado, de redactar y autorizar los
documentos en que se hacen constar aquellas. R ODRÍGUEZ ADRADOS88, entre
quienes así lo escribieron, cita a Ruiz GÓMEZ, COSTA y FERNÁNDEZ CASADO.
Este último89 comentó: “Preferimos la palabra profesor a la de funcionario,
porque además de ser, en nuestra opinión el notario esencialmente profesor y
solo accidentalmente funcionario, queremos alejar todo lo posible la idea o
concepto de notario de la de empleado público”.
Por otra parte, en 1927, Francisco NÚÑEZ MORENO90 (padre de Rafael y de

Francisco NÚÑEZ LAGOS), efectuó una distinción entre funcionario público y
funcionario del Estado, señalando que la primera locución expresa un concepto
genérico y la segunda un concepto específico. “Funcionario público, es en
términos generales, el que ejerce para el bien común, habitual o
transitoriamente, una función publica reconocida por el Estado (o que debe
87
Cfr. Perspectiva, 267, pp. 959 y ss.
88
RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, “Sobre las consecuencias de una funcionarización de los
notarios”, 17, R.D.N. CIV, abril-junio 1979, p. 335.
89
FERNÁNDEZ CASADO, Miguel, op. y vol. cits. pp. 146 y ss.
90
NÚÑEZ MORENO, Francisco, “La función notarial”, R.D.P., XIV, 1927, p. 343.
21
reconocer) interesándole a éste directa o indirectamente. Funcionario del

Estado es el que ejerce una función pública que directa e inmediatamente
interesa al Estado. Todo funcionario del Estado es un funcionario público pero
no todo el que ejerce una función pública es funcionario del Estado”.
En ese mismo sentido, cerca de treinta años después, escribiría SANAHUJA

SOLER91 que “el notario no es un órgano del Estado sino de la comunidad
jurídica, que funciona sin intervención directa del Estado”.
José GONZÁLEZ PALOMINO -a pesar de considerar al notario como funcionario

público, aunque con características especiales 92- matizó93: “El notario es una
creación social, no es una creación de las normas. En eso radica su fecunda
fuerza y vitalidad, reales, y su desdibujamiento legal. Las creaciones de la ley
tienen siempre menos vigor que las de las de la realidad. El notario es una
creación biológica de la realidad, como lo era el jurisconsulto romano”...”El
notario, como jurista y como notario, es una creación de la realidad, como lo fue
el jurisconsulto romano, con quien tiene tantas semejanzas”.
RODRÍGUEZ ADRADOS94 indica que en esta misma línea se produce la

construcción de SALVATORE ROMANO (La dislinzime tra diritto publico e privalo e
suoi riflesi nella configurazione dell'ufficio notarile, Milán, Giuffrè, 1963), según
la cual, notario es el órgano certificante del ordenamiento privado, consecuente
con el principio de autogobierno de los particulares, de su autonomía; es oficial
público, no en el sentido estatal, sino en cuanto coopera a la formación del
ordenamiento privado, que sería anticonstitucional no reconocer.
Esa concepción del notario como órgano de la sociedad más que del Estado,
como ejerciente de una función social pero no estatal, siempre la he
compartido95.
En ese mismo sentido fue entendido por GARCÍA DE ENTERRÍA96, en un

dictamen, en el cual afirmó que “la denominada función pública del notario, en
nuestro sistema jurídico, no es, propiamente, una función que corresponda al
Estado y que éste delegue a determinados profesionales sino que, más bien,
es una actividad profesional con trascendencia publica de modo que quien la
ejercita, por razón de ejercitarla legalmente, asume ipso iure una función
pública, sin que sea posible hablar de un fenómeno de transferencia, concesión
o delegación de funciones. El reglamenta y tutela esa actividad que, como dice
la doctrina italiana, implica el ejercicio de una función publica en base al
desempeño mismo de una profesión”.
Como comenta e ilustra RODRÍGUEZ ADRADOS97: “Todas las profesiones

91
SANAHUJA SOLER, J, M, op. cit., vol. I, capartado II, II, p. 243.
92
GONZÁLEZ PALOMINO, José, Instituciones, vol. I, tema VII, pp. 219 y ss.
93
Ibid., tema III, D, p. 127.
94
RODRÍGUEZ ADRADOS, A., loc. ult. cit., 47, p. 372.
95
“La función del notariado y la seguridad jurídica”, III, R.D.N., XCII, abril-junio 1976, pp. 298 y
ss.
96
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Dictamen sobre la naturaleza de la función notarial desde la
perspectiva del derecho público, enero 1979.
97
RODRÍGUEZ ADRADOS, A., loc. ult. cit., 46, p. 371.
22
liberales, incluso la del abogado o del médico son en efecto, como decía
SAVATIER, ‘parapúblicas’98, tienen un marcado interés público, que se acentúa
en el caso del notario; pero no cabe desconocer que la mayor parte de los
problemas, que modernamente afectan a la profesión notarial son enteramente
semejantes a las que presentan en general las profesiones liberales”.
El Tribunal Supremo, había seguido el criterio del artículo 1 del Reglamento

notarial, en Ss. de 18 de octubre de 1969 y 17 de mayo de 1972, lo mismo que
la Dirección General de Registros, en R. de 4 de noviembre de 1971. En
cambio, en la sentencia de 26 de junio de 1976, seguida por la de 31 de marzo
de 1977, se ha inclinado por considerar que se trata del ejercicio privado de
funciones públicas, de acuerdo con el dictamen 28.999 del Consejo de Estado
de 25 de octubre de 1962 que estimó a los notarios como “profesionales que
ejercen privadamente determinadas funciones públicas”.
Entiende RODRÍGUEZ ADRADOS99 " que el notario es “un profesional del derecho
que ejerce una función privada” y “que esta función privada penetra y modaliza
la misma función pública, de manera que una y otra resultan inescindibles”.
Acerca del mismo carácter de funcionario publico que, por esa mixtura
corresponda al notario, advierte que no toma partido sino en un solo punto: “el
notario no es, desde luego, ni de hecho ni de derecho, un funcionario de la
administración civil del Estado”. Esta única toma de partido la fundamenta por
las siguientes razones que expone100 y voy a resumirle a continuación:
1. El objeto inmediato de la actuación del notario son los intereses privados

de los otorgantes, y consiste en la realización de éstos en armonía.
seguridad, libertad, justicia y reducción del índice de litigiosidad. Así, con
su realización, se sirve de modo mediato el interés público.
2. No actúa el notario de oficio sino a instancia de los particularmente

interesados, y con posibilidad de que el solicitante suspenda o desista de
tal actuación.
3. Legalmente no se impone la intervención notarial y pocas veces es

imprescindible ad solemmitatem, dado el principio espiritualista
tradicional que el artículo 1 278 C.C. ha recogido.
4. Decidida por el particular la actuación notarial, es de su libre elección

determinar que notario deba actuar, y ésta es revocable hasta que el
documento haya sido otorgado.
5. También el interesado puede determinar la amplitud e intensidad de la

actuación notarial (la división de toda la herencia o la adjudicación de un
solo bien hereditario y no de todo el haber; la compraventa, pero no la
segregación o la cancelación de una hipoteca que grave la cosa
comprada; ni la notificación al inquilino, ni el previo poder para ser
98
SAVATIER, René, Las métamorphoses économiques et sociales du droit civil d'ajourdhui, 2ª
serie, L'uníversalisme reunouvelé des disciplines juridiques, Paris, Dalloz, 1959, p. 208
99
RODRÍGUEZ ADRADOS, A., loc, ult. cit., V, pp. 362 y ss.
100
Ibid., 41, pp. 363, in fine y ss.
23
representado en el otorgamiento).
6. Todo esto muestra que el notario no se halla super partes, como lo están
en mayor o menor medida los funcionarios, sino extra partes, y ni
siquiera tiene la módica coerció que se reconocía a los notarios en la
jurisdicción voluntaria. Su oficialía pública es solo quod officium -como
dice GIACOBBE- y de ninguna manera quod potestatem.
7. Tal carencia de imperium, no le permite imponer otra decisión que la de

no autorizar el documento público que se le solicita (artículo 145 del
Reglamento Notarial) o no expedir la copia (artículo 231), cuando estime
que legalmente debe negarse. Es un funcionario cuya única posible
potestad sobre la voluntad de los requirentes es “la de no funcionar”.
8. En cambio, el notario es libre en la manera de ejercer su oficio, con

sujeción tan solo a las reglas de la técnica de su oficio y a las
disposiciones de la ley.
9. En virtud de esa libertad, es responsable personalmente de los daños y

perjuicio que cause; es decir, no se le aplica el principio fundamental del
derecho público moderno, que hace al Estado responsable directo y
solidario de los daños y perjuicios causados por sus funcionarios.
10. Celebra tácitamente un contrato con el particular al que presta sus

servicios, quien puede ampliarle el “esquema legal” de su función,
generándole las responsabilidades inherentes, o bien disminuírsela,
reduciéndola a la simple autenticación. Como contraprestación de sus
servicios recibe la remuneración del particular (según arancel, los
correspondientes al esquema legal).
11. Ejerce “una profesión indisolublemente unida a su misma función

pública”.
12. Se halla en situación de libre concurrencia con los demás notarios y

puede incurrir en competencia desleal con ellos.
13. Tiene una clientela particular.
14. Esta organizado en colegios y no en sindicatos como los funcionarios

públicos.
15. Se le señala una demarcación dentro de la cual, sin facilitársele medio

material alguno, tiene que desempeñar su oficio, con libre elección de
oficina (únicamente en el caso de tener determinado un barrio deberá
instalarse solo en él), contrata sus empleados, y a su costa son todos los
gastos.
16. Puede trabajar aisladamente o en equipo por unión de despachos.
Como concluye RODRÍGUEZ ADRADOS, podríamos seguir exponiendo diferencias
24
que distinguen al notario público de los funcionarios del Estado.
4. La función social del notario de tipo latino
Entre los recuerdos de conferencias memorables desarrolladas en la Academia

Matritense del Notariado, conservo muy especialmente el de la que escuché la
tarde del 17 de mayo de 1950, en un acto brillantísimo, que inició José
GONZÁLEZ PALOMINO con su salutación, que a todos los oyentes nos impresionó
tanto como al propio conferenciante, el gran jurisconsulto Francesco
CARNELUTTI101.
Este, en “línea práctica” -comenzó su diseño de la función social del notario-

diciendo que el notario es “uno de los principales operarios” del derecho, es un
RECHTSWHRER, custodio del derecho, o, mejor, guardián del derecho. Misión
básica, junto con la cual desempeña otras varias funciones conexas con ella:
-Es “documentador de las declaraciones de voluntad y, tal vez, de las

declaraciones de saber”102.
-Pero además es un intérprete o traductor, no un mero nuncius, pues “los

juristas nos servimos, por necesidad, de especiales conceptos técnicos, y el
vehículo de los conceptos son las palabras, empleamos o palabras diversas de
las ordinarias o palabras ordinarias con significado especial”103.
-Emite juicios jurídicos, pues el juicio jurídico no opera solamente en el

proceso, sino que “en cualquier experiencia jurídica, existe juicio, aunque “con
dimensiones frecuentemente microscópicas”104.
-Tiene una función preventiva o de higiene del derecho. En esto se diferencia al

notario del defensor, el juez o el ministerio fiscal, que cuidan de la función
represiva o terapéutica. “Se podría afirmar sin rodeos una antitesis fundamental
entre el juez y el notario; cuanto más notario, tanto menos juez (el más referido
al notario, empleado no solo en sentido cuantitativo sino cualitativo); cuanto
más consejo del notario, cuando más conciencia del notario, cuanto más
cultura del notario, tanto menos posibilidad de litis; y cuanto menos posibilidad
de litis tanto menos necesidad de juez” 105. En esta observación se le había
anticipado más de medio siglo nuestro Joaquín COSTA, con su famosa frase
“notaría abierta, juzgado cerrado”.
-Es el notario un consultor jurídico por excelencia. “Para hacerse cargo del
valor de sus consejos -explica CARNELUTTI106- no hay un ejemplo más
convincente que el del testamento”-.”Un juicio que sirve para regular la vida de
los otros después de la muerte de quién la pronuncia, o sea cuando no hay
lugar a reconocer el error. El que lo emite debería tener entre manos una
101
CARNELUTTI, Francesco, “La figura jurídica del notario”, A.A.M.N., VIII, pp. 382-396.
102
Ibid, pp. 384 y ss.
103
Ibid, pp. 389 y ss.
104
Ibid, pp. 391 y ss.
105
Ibid, pp. 392 y ss.
106
Ibid, pp. 393 y ss.
25
balanza de precisión- El notario, que está a su lado, es esta balanza”. Y aquí el

notario “no es sólo un consultor jurídico, sino el más alto grado, un consultor
moral”.
-En suma sus funciones se conjugan y perfilan en la específica suya de cavere

y la común con el defensor de respondere107.
“Ciertamente, dentro del campo específico del derecho no hay duda de que el
notario hace la misma cosa, que el juez; ambos juzgan”. Pero “el juez juzga en
presencia de un inconveniente que ya se ha verificado mientras el notario juzga
para que el INCONVENIENTE NO SURJA”. Al ensamblar las cláusulas de un
contrato, el notario ha de ponderar el valor de los fines que persiguen las
partes, según ellos la declaran, para que tengan su valor “según derecho, y
más allá. El negocio puede ocultar en su regazo una litis; ahora bien. entre el
abogado y el notario el cometido es distribuido de tal forma que, mientras aquel
interviene cuando la litis ya ha estallado o está por estallar, la obra del notario
tiene de primordialmente a que no estalle”.
Para ello, “el notario, si quiere verdaderamente ayudarles [a los hombres en su

viaje por la vida] a negociar, que es a su vez un navegar, debe conocer no sólo
los caminos de la tierra, sino los del cielo”. El notario antes “que un hombre de
derecho se considera como un hombre de buena fe”, con FIDES BONA; es decir,
“con fe en el bien, como el buen sentido quiere decir, sentido del bien. Hombre
con buen sentido es el que ve las estrellas [que nos guían moralmente] donde
otro con la mirada menos aguda, no las sabe ver; hombre de buena fe es el
que se fía de las estrellas que ha visto.
“Bastante más, amigos míos, que la cultura del derecho conviene al notario el
buen sentido y la buena fe”.
Inspirado por lo que en esa conferencia escuché y en lo que me hizo rumiar al

asimilarlo, pronuncié una charla en 1957108, que enfoqué observando al notario
como un artesano del derecho que tiene la función de dar forma a las
relaciones jurídicas que constituyen la materia que moldea. Entendí que -como
ya había dicho GONZÁLEZ PALOMINO109- “la forma es la figura, contorno o perfil”
con que el hecho se hace perceptible en el mundo jurídico. Y esa labor
artesanal del notario se dirige, toda ella, al CAVERE que es su misión110.
En 1960, Vicente FONT BOIX111 destacó que, mientras la función pública está
regida por la justicia distributiva y el derecho público, la función privada se rige
por la justicia conmutativa y por el derecho privado. Pero que, dada la evidente
107
Ibid, pp. 394 y ss.
108
“La misión del notario”, conferencia pronunciada el 9 de abril de 1957 en el Colegio Mayor
Santa María del Campo en la Ciudad Universitaria de Madrid, invitado por su Decano, el
Catedrático de Derecho Romano JUAN IGLESIAS SANTOS. Fue publicada en R.D.N., XVI, abril-
junio 1957, reproducida en R.J.N., 33, Buenos Aires, enero-marzo 1957, pp. 5-24 y traducida al
italiano en Vita Notarile, Palermo, enero-marzo 1958, pp. 9-21.
109
GONZÁLEZ PALOMINO, J., Instituciones, vol. I, tema II, IV, pp. 86-120.
110
“La misión del notario”, C, en R.D.N., XVI, p. 398.
111
FONT BOIX, Vicente, “La función notarial y la jurisdicción voluntaria”, 11, R.D.N., XXIX-XXX,
julio-diciembre 1960, pp. 204 y ss.
26
trascendencia social que tiene el cumplimiento ordenado de las actividades

privadas, que es un presupuesto esencial y básico del buen orden social, el
Estado INTERVIENE en ciertos hechos relaciones y situaciones jurídicas que
miran directamente a la persona, la familia o al tráfico, con preceptos de
derecho público, para salvaguardar el interés público en esas relaciones de la
función privada que tienen una función pública, cautelar o preventiva, como
ocurre con la función notarial.
En 1966, ante la Asociación de Juristas Europeos, en Lille, el notario de

Avignon, André LAPÉYRE112 pronunció una interesante conferencia. En ella,
expuso que “el derecho notarial es la ordenación de un conjunto de reglas
concurrentes a la formalización de documentos y a su encadenamiento en el
tiempo, que permiten a una persona física o moral realizar jurídicamente la
operación social o económica que ha previsto”.
“En el laberinto de los textos promulgados por el legislador y ante la ausencia

de coordinación, cada vez mas frecuente, de las directrices de los servicios
públicos, afectados por la moderna enfermedad que podríamos denominar "la
babelización", el derecho notarial es por excelencia el de su concordancia”.
“El itinerario -dice un párrafo después- es la ‘solución jurídica’, en el más amplio

sentido de la palabra, es decir, la solución jurídica de ‘todas las disciplinas
comprendidas’, y por la palabra disciplina es preciso entender no solamente las
disciplinas jurídicas propiamente dichas (fraccionadas a su vez en las
disciplinas especializadas), sino también las administrativas, fiscales, contables,
materiales, incluyendo aquellas las que regulan las ‘formas’ y los ‘colores’,
hasta el documento y su precio”.
Este “itinerario” -sigue- “no debe ser eclipsado jamás por el brillo de una bella
contienda. El derecho contencioso es el derecho de los accidentes; no es el
derecho de las creaciones. El derecho notarial no es el derecho de gentes
enfermas, sino el derecho de personas saludables”.
Los notarios como “juristas técnicos del derecho, de la hacienda y de la

economía”, “’comprendidas’ todas las disciplinas”, recogen las voluntades
dispositivas de los usuarios “para darles forma y orientarlas hacia las grandes
vías de la economía nacional y de su expansión”.
En 1979, los notarios franceses Francois TINGUY y el mismo André LAPÉYRE113

efectuaron conjuntamente una comunicación a la UNESCO, en la que
enfocaron los intercambios que, a través del contrato, efectúan los hombres en
los ámbitos nacional e internacional, extensivos al tercer mundo.
“El contrato -dijeron- es una técnica jurídica basada en la ‘confianza’ en el

hombre y no en la ‘desconfianza’. Contribuye a la construcción del ‘nuevo orden
económico’ “. Para ese desenvolvimiento se ofrecen a la economía “tres
112
LAFÉYRE, André, “La Europa de los contratos. Realizaciones y posibilidades del notariado
(25 junio 1966)”, cfr. traducido en R.D.N., LXI-LXII, julio-diciembre 1968, pp. 133-152.
113
DE TINGUY, François y ANDRE ̀ LAPEYRE, Le tiers témoin au service des droits de l'homme. II
parte X, Paris, C.C.N.I., 1979 (texto reproducido en ordenador), pp. 19 y ss.
27
grandes vías jurídicas. Una es la del liberalismo sin barreras; otra, la del
dirigismo”, y, entre ellas, se halla la tercera vía, por ellos propugnada, “la del
contrato, también libremente consentido, pero beneficiado por una red
protectora para que pueda realizarse con equidad. Esta protección se
caracteriza principalmente por la presencia de un ‘arbitro del contrato’,
encargado de proteger la libertad de los consentimientos frente a la libertad de
sus agresores”. Este árbitro de los contratos es el notario, como “tiers temoin”,
que “desarrolla en el interior de las naciones y en las relaciones internacionales,
las reglas de justicia y de equidad”.
Interviene, como tal, en el contrato para que no sea “simplemente una técnica
de transmisiones”, sino de “creación, para conservar su verdadera naturaleza
jurídica, pues con el contrato cada una de las partes gana, y así la sociedad
gana. El contrato contribuye, por lo tanto, al ascenso de la civilización, en otro
caso queda reducida a una mera ficción.
“En esa concepción, el ‘tiers temoin’ rinde toda su eficacia. Es el árbitro de las
prestaciones, el fiscalizador de los valores añadidos, el juez de los intereses en
juego. Es el hombre que protege al hombre y no al texto, los reglamentos, la
letra”...”Todos los países del mundo lo aceptan excepto aquellos entregados al
mercantilismo liberal o sujetos a las constricciones del dirigismo”.
Fausto NAVARRO AZPEITIA -que antes de ser notario había sido juez-, con la
experiencia que tenía, en 1972, ya cumplidos sus cincuenta años de ejercicio
notarial, contempló114 “el deber calificador y adaptador del notario jurista”, unido
al “deber ineludible de prestar su ministerio, salvo causa justificada y bajo su
responsabilidad”, e hizo observar que ese deber se halla favorecido en nuestro
derecho por las circunstancias siguientes:
“a) La elasticidad española del concepto de los principios generales del derecho
y su justificada admisión.
“b) El creciente uso de la epiqueya, es decir, la interpretación moderada y

prudente de la ley, según las circunstancias de tiempo, lugar y persona.
“c) El renacimiento del derecho natural, tanto en su aspecto de sana ética y

buena razón, como en el de equidad, para hallar soluciones justas y morales a
las relaciones humanas.
“d) Y por tenerse que buscar ineludiblemente, para problemas vivos, siempre
importantes y muchas veces urgentes, soluciones expeditas, dentro de los
principios legales vigentes”.
Con esa perspectiva, NAVARRO AZPEITIA concluyó así:
“Donde hay igual razón, debe regir igual disposición, y. por ello, el espíritu por
el cual los principios generales de derecho ‘iura novit curia’ y ‘da mihi factum
ego dabo tibí ius’, que la jurisprudencia considera utilizables para el buen
114
NAVARRO AZPEITIA, F., “Reflexiones acerca de la naturaleza de la función notarial”, IV,
R.D.N., LXXVII-LXXVIII, julio-diciembre 1972, pp. 18 y ss.
28
cumplimiento, por los juzgados y tribunales, lo que preceptúan los artículos 359
y 361 de la Ley de Enjuiciamiento civil, podía aplicarse al deber que se impone
a los notarios de no negar su intervención cuando sea requerida, salvo justa
causa, según el artículo 2 de la Ley y 145 del Reglamento notarial. Y el artículo
6" del Código civil [hoy 1, 7] no obligaría solo a los jueces y tribunales: también
a los notarios que puedan eludir aplicaciones concretas del derecho positivo”.
A esa función la denominó NAVARRO AZPEITIA115 de agregación del derecho,

iuris additio o iuradición, “función distinta de la iurisdictio o jurisdicción, que es
declaración del derecho contendido o controvertido. Pero ambas, en cierto
modo, con la misma finalidad fijadora de derechos, habida cuenta, para sus
efectos respectivos, de la diferencia de su actuación con o sin contienda”.
La función social del notario como profesional jurídico asimismo ha sido muy
bien observada por FIGA FAURA y OTERO PEÓN.
Luis FIGA FAURA trató precisamente de la función social del notario 116 e indicó
que la institución del notariado español “está justificada en la conveniencia de
alcanzar la máxima seguridad jurídica posible 117. Para ello, atiende a tres
factores: “la fehaciencia, la juricidad externa y la verdad interna de los actos en
que el notario interviene”.
“Una experiencia secular ha mostrado que las finalidades expuestas solo

pueden ser logradas configurando la actividad notarial como profesión, en
cierto modo libre, al servicio de la función que le está encomendada”.-, “en lo
que atañe a su deber de expresar la voluntad real de las partes, de asesorarlas
en sus aspiraciones, de canalizar sus deseos hasta dar la forma jurídica, el
notario es un profesional, puesto que necesita contar con la confianza personal
de los interesados; confianza que, como es obvio, no puede imponerse por el
simple nombramiento oficial para el cargo y función de notario”.-”La formación
de la voluntad negocial exige una asistencia humana y cordial, ética y jurídica,
una actividad mayéutica; la configuración conecta y eficaz del negocio jurídico
reclama actividades y conocimientos técnicos”.
Manuel OTERO PEÓN118 establecía el siguiente paralelo: “la misión que tiene la
promulgación respecto de las leyes generales, dictadas por los órganos
legislativos del Estado, la tiene la función notarial respecto de las normas
jurídicas elaboradas por los particulares, con tas diferencias naturales de
matiz”.
Cierto es -advierte- que esas normas son “siempre una actividad particular y no
115
Ibid., V, pp. 19 y ss
116
FIGA FAURA, Luis, La función social del notario, R.D.N., LXXIX, enero-marzo 1973, pp. 7 y ss.
117
Acerca de la seguridad jurídica negocial, véase supra la ponencia cit. en primer tugar en la
nota 95 y mis conferencias “La función notarial y la seguridad jurídica” (Rosario, República
Argentina, 17 de marzo de 1976), R.D.N. CXII, abril-junio 1976, pp. 203-219; y “La seguridad
Jurídica en tos negocios dispositivos de bienes inmuebles”, que como presidente de la U.l.N.L,
reiteré varias capitales americanas el año 1978, cfr. en R.D.N. CVIII, abril-junio 1980, pp. 217-
239. Así como el libro de José Luis MEZQUITA DEL CACHO citado, supra. 84. nota 139.
118
OTERO PEÓN, Manuel, “En torno al notario y la función notarial”, R.D.N.L., XXXIV, abril-junio
1974, pp. 113-127, especialmente III, B. y C., pp. 119 y ss.
29
del notario”. Ahora bien: “Los particulares al elaborar sus normas privadas, aun
cuando han de respetar los límites que, a las posible opciones en busca de la
realización de la justicia divina, ha señalado la dirección política del Estado, no
se hallan constreñidas a seguir concretamente la misma opción que sigue, en
su opción legislativa, el órgano estatal correspondiente, y el notario, como
profesional libre del derecho, esta profesionalmente al servicio de esa
diversificación de opciones”.
Por eso, indicó su creencia de que “la función notarial tiene una misión de
progreso y evolución de situaciones reales -cualesquiera que ellas sean- hacia
otras de incorporación de valores trascendentes: y siendo así es totalmente
imposible calificarla de ultra-conservadora o de soporte de estructuras de nada.
Evidentemente ella no será el agente provocador de ninguna revolución; pero
cualquiera que sea el resultado de una revolución, si no es eliminada la función
notarial, allí estará para seguir impulsando hacia la meta, no alcanzable por el
hombre pero siempre superable, el estadio social resultante de esa misma
revolución”118 bis.
5. Análisis de las funciones del notario de tipo latino en materia

negocial A) La función previa de respondere, insertada en la de
aconsejar
Las funciones del notario como profesional de la práctica del derecho podemos
calificarlas, ante todo:
-En unas funciones que son previas al inicio de su labor de dar forma jurídica al
negocio jurídico para el cual se solicita su actividad conformadora. Funciones
previas que le exigirán, ante todo, una respuesta o un consejo.
-Y en funciones que son inherentes a la realización de su actividad

configuradora del negocio jurídico de que se trate.
En una y otra fase de actuación, puede distinguirse asimismo la actuación al

notario con relación al hecho, a la norma y a la relación entre uno y otro 119.
Vamos a ocupamos en primer lugar de la labor previa de respondere, unida a la
de dar consejo.
A) La función previa de respondere
Al acudir al notario para otorgar un negocio jurídico -e, incluso para formalizar
Después de escrito este capítulo ha sido publicada la ponencia al tema I del XXI
119118 bis
Congreso Internacional del Notariado Latino “Funciones públicas y sociales del Notariado”
(Berlín, 199S) de Emilio GARRIDO CERDA (Madrid, Consejo General del Notariado, 1995) que
merece ser tenida en cuenta y también la ponencia para el tema II de Alfonso RENTERÍA
AROCENA e Ignacio PAGOLA VILLAR, “La seguridad jurídica contractual. Medio de protección del
consumidor”, que en sus apartados V al X trata de: V La escritura pública y la seguridad
jurídica, VI E! deber de asesoramiento, VIII La imparcialidad del notario, IX El control de la
legalidad, X La seguridad jurídica forma! en la escritura pública, que también merece ser leída y
meditada.
?
Así las distinguí en “La misión del notario”, D; cfr. R.D.N., XVI, pp. 398 y ss.
30
alguno ya previamente concertado o incluso consumado privadamente de

palabra o por escrito, suele consultársele acerca del propio negocio o de sus
particularidades y respecto de las cláusulas que sea preciso incluir en él, o de
algunas de ellas específicamente. Pero, aunque nada le pregunten quienes
soliciten su intervención, cabrá que el notario se haga y deba hacerse a sí
mismo algunas preguntas acerca de cuál debe ser la conveniencia de la reali-
zación negocial propuesta y de su más adecuada configuración jurídica, de su
moralidad y su legalidad, de la capacidad y legitimación de quienes pretenden
realizarlo. Su autorrespuesta podrá motivar incluso, que se niegue, en algunos
casos, a prestar su ministerio.
Para desempeñar esta función el notario debe actuar como consejero previsor
y asesor, no como un mero contestador escueto y frío; y, en caso de que hayan
de concurrir en el negocio voluntades de varias personas, también le compete
actuar a veces como componedor de los respectivos intereses y deseos de
unos y otros consultantes.
El Reglamento Notarial, artículo 1, 1, apartado 2, dice que los notarios: “Como

profesionales del derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su
ministerio y aconsejarles los medios jurídicos mas adecuados para el logro de
los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar”.
a) El deber y la potestad de negar su ministerio
Naturalmente, amén de dar esos consejos, el notario tendrá que percatarse, él

mismo, de lo tácticamente pretendido por el consultante o los consultantes, de
su licitud moral, de sus posibilidades jurídicas y consecuencias previsibles. Su
autorrespuesta le servirá para explicar, en cada caso, a quienes reclaman su
ministerio, tal vez que el negocio no debe realizarse por ser ilícito, ilegal o
contrario a la moral y a las buenas costumbres, o bien que no parece
aconsejable que se lleve a cabo porque sus previsibles consecuencias no
serán las realmente queridas o incluso producirán algunas indeseables, que
inviten a desistir del empeño.
Si, en el primer caso, los solicitantes de la intervención notarial insisten en su

pretensión, el notario deberá negarse a autorizarlo. Así lo dice el artículo 145,
2, del Reglamento Notarial:
“....el notario no solo deberá excusar su ministerio, sino negar su autorización

notarial cuando, a su juicio, todos o algunos de los otorgantes carezcan de la
capacidad legal necesaria para el otorgamiento que pretendan, cuando la
representación del que comparezca en nombre de tercera persona, natural o
social, no esté legítimamente acreditada o no le corresponda por las leyes;
cuando en los contratos de obras, servicios, adquisición y transmisión de
bienes del Estado, de la provincia o del municipio las resoluciones o
expedientes base del contrato no se hayan dictado o tramitado con arreglo a
las leyes, reglamentos u ordenanzas y cuando el acto o el contrato en todo o
en parte sean contrarios a las leyes, a la moral y a las buenas costumbres o se
prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para su validez”.
31
A este deber y a esa potestad de negar, en esos casos, su autorización del

instrumento que le ha sido solicitada, ha dedicado OTERO PEÓN120 específica
atención. Puede darse -explica- el caso de que “los particulares que requieren
la función notarial, una vez expuestas al notario sus pretensiones, de escuchar
de él su consejo (...), no sólo no acepten el consejo sino que insistan en que se
instrumente, en que el notario preste su ministerio a la constatación de algo que
el notario considera que se opone positivamente ya sea a preceptos
imperativos del ordenamiento jurídico”, .-”ya sea a principios de justicia divina
inmanentes en las normas del derecho positivo, en la moral o en los llamados
principios generales del derecho”.
En esos supuestos -advierte- “el notario no puede limitarse a contemplar las

meras posiciones o las previsiones en la vida de relación jurídica de los
directamente afectados o de los directamente destinatarios de aquella norma
que está elaborando, sino también, al menos en cuanto a él le sea posible
comprenderlos en el campo de su visión, a todos los que de un modo u otro
puedan resultar afectados en el futuro y aún a la sociedad en general”.
El notario, “después de que haya agotado sus esfuerzos y su capacidad Su

convencimiento para que aquel o aquellos requirentes desisten o modifiquen su
pretensión”, “está en la estricta obligación de denegar su ministerio”, o sea
“tiene la obligación de vetar la promulgación de esa pretendida norma jurídica”
[singular, derivada del negocio que autorice].
Claro está que esa potestad de cada notario de excusar la prestación de su

ministerio es meramente personal y no es irrevocable. Lo primero significa que
es posible que no todos los notarios, ante un determinado caso, tengan idéntico
criterio. Lo segundo, significa que puede recurrirse contra la negativa del
notario. Así el párrafo 4º y último del mismo artículo 145 del Reglamento
Notarial dice:
“La negativa de los notarios a intervenir o autorizar un instrumento público

podrá ser revocada por la Dirección General de los Registros y del Notariado
en virtud de recurso del interesado, la cual, previo informe del Notario y de la
Junta directiva del Colegio Notarial respectivo, dictará en cada caso la
resolución que proceda. Si ésta ordenara la redacción y autorización del
instrumento público, el notario podrá consignar al principio del mismo que lo
efectúa como consecuencia de la resolución de la Dirección General”.
Para aceptar o excusar su ministerio el notario necesita examinar con cuidado

tanto los sujetos como el objeto del negocio que debe autorizar, su contenido,
causa y finalidad así como sus presupuestos. Es decir, ha de extender su
perspectiva a la situación jurídica inicial, al negocio jurídico que se trata de
realizar y a la previsible situación final que se pretende alcanzar.
1." Respecto de la situación jurídica inicial debe analizar sus elementos y

observar si corresponden de hecho a la realidad y de derecho a la legalidad.
Por lo tanto ha de asegurarse acerca de todo lo siguiente:
120
OTERO PEÓN, Manuel, loc. cit., IV, C, pp. 126 y ss.
32
-La identidad del sujeto y las concretas circunstancias del mismo; su

capacidad y legitimación para lo que trata de efectuar; y, si no actúa en
nombre propio, de la realidad y legalidad de la representación que dice
ostentar, así como de aquellos complementos que le sean necesarios en su
caso de ser exigidos para la realización del negocio.
-La realidad física del objeto y la verdad de su aparente situación, en cuanto

sea apreciable.
-La titularidad jurídica del sujeto respecto del objeto y cuál sea la situación
jurídica que afecte a ésta titularidad (condiciones, cargas, gravámenes y
limitaciones que la afecten), que son determinantes de la legitimación del
sujeto para aquello que pretende realizar.
2.° Y, en cuanto a la situación jurídica final, la posibilidad y licitud de llegar a

ella, partiendo de los presupuestos de la situación jurídica inicial examinada y
realizando el negocio jurídico que se trata de formalizar. En este aspecto el
notario debe examinar y valorar si existe:
-Voluntad suficiente, seria, consciente y decidida; y, en caso de ser el

negocio bilateral o multilateral, si existe o no concordancia de todas las
voluntades concurrentes.
-Causa verdadera y lícita, sin fraude, ni vicio que pueda originar su

anulabilidad o su rescindibilidad por lesión.
Este examen, cuidadoso, previo, servirá también al notario para aconsejar y

asesorar a quienes han acudido a él; pues -como han dicho José ROAN y
Manuel DE LA CÁMARA-, “para asesorar, para aconsejar, el notario no debe
rehuir por pereza o por evitarse complicaciones entrar en todos los entresijos
del caso planteado que tengan importancia para tomar contacto con la realidad
y para que su asesoramiento sea acertado”; y, para ello, ha de penetrar “en
aquellas vastas parcelas en las que se aloja casi siempre la causa de los
contratos y los mil motivos que hacen que un acto sea recomendable o no, y, lo
que es más grave, lícito o ilícito”121.
b) El deber de consejo.
El artículo 1. 2, apartado 2 del Reglamento Notarial dice que los notarios:

“Como profesionales del derecho tienen la misión de asesorar a quienes
reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para
el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar”.
No obstante esta consideración, contenida en el Reglamento notarial, acerca

de que esa función asesora le corresponde al notario como profesional del
derecho, en el segundo lustro del cuarto decenio de este siglo, había
expresado otro criterio el notario, a la sazón de Salas de los infantes, Miguel
121
ROÁN MARTÍNEZ, José y Manuel DE LA CÁMARA ALVAREZ, “La formación y selección del
notario”, R.D.N., LXI-LXII julio-diciembre 1968, I, 1,II, A, a, pp. 162 y ss.
33
CÁCERES GARCÍA122, Este había estudiado muy ampliamente esa función de

asesoramiento, siguiendo sugestiones de LAVANDERA, anteriores al Reglamento
que introdujo el texto trascrito. Con esa perspectiva, al observar esta función la
basó en “el interés del Estado por la conservación del orden jurídico” (Yo
entiendo, diversamente, que se trata de un interés social que, naturalmente, el
Estado debe proteger); pues, “no basta el conocimiento de las leyes (que se
presume), sino que necesitamos recurrir para su interpretación a la ciencia del
derecho, donde se encuentran los elementos técnicos”. Esa labor asesora la
comparten -dice- “el notario y el abogado libre y aún cualesquiera otras
personas en libre concurrencia”, con la diferencia de que el notario esta
preseleccionado y especializado por el Estado. [Por mi parte, advierto cierto
matiz diferencial: si el Estado selecciona al notario no es para que ejercite esta
función asesora -que no es estatal- sino la de dar fe, aunque ciertamente solo
concede ésta a quienes además están capacitados jurídicamente para la
función orientadora y conformadora de los negocios que deben autorizar].
El deber de consejo rebasa mucho el deber de asesorar José ROÁN y Manuel

123
DE LA CÁMARA lo han mostrado con toda claridad: “el notario no solo tiene que
asesorar, sino que en la mayoría de los casos debe dar su consejo cuando se
le pida. El asesoramiento es más que el consejo; el consejo trata de
comprometerse en la decisión de las partes. El asesoramiento parece tener un
gran fondo técnico; el consejo, sin despreciar aquél, tiene una extraordinaria
carga vital humana. Por eso el asesoramiento del notario es sobre asuntos con
fondo jurídico técnico; en cambio, el consejo puede tener este fondo o el más
vario contenido. Desde posibles matrimonios de hijos o su régimen, educación
o estudios, premios o castigos, hasta materias políticas, negocios, inversiones,
etc.
“El asesoramiento se pide al notario como tal notario; el consejo, al notario y al

hombre que está detrás de él”.
Me permito añadir, por mi cuenta, que el asesoramiento es función técnica; el

consejo es función práctica y, como tal, prudencial.
Por lo demás, el notario -recordemos que lo ha dicho CARNELUTTI124 - “no es

solo un consultor jurídico, sino, el más alto grado, un consultor moral”.
Luis FIGA125 ha enfocado con profundidad y vigorosos rasgos el deber de

consejo del notario. Para ello parte del concepto de cliente y de observar que
para el notario “ambas partes son clientes”. Cliente -dice- “era -hace muchos
siglos- aquel que se acogía a la protección de un patrono; y el patrono era
aquel que asumía la responsabilidad de proteger a quien, por razón de su
indigencia, se hallaba indefenso”; “el cliente confiaba en su patrono, ponía su fe
a él, y el patrono hacia honor a esta fe. La Ley de las XII Tablas retrató
magistralmente el carácter sagrado de esta relación. ‘Sea maldito -dice- el
122
CÁCERES GARCÍA, Manuel, Las funciones judicial y notarial, su delimitación y la actuación
notarial. Proceso y relación jurídica notariales (492 pp.), Oviedo, Ed. el Libro, s. f.. II, ch, pp. 89
y ss.
123
ROÁN, J. y M. DE LA CÁMARA, loc. ult. cit. c, pp. 163.
124
CARNELUTTI, F., loc. ult. cit., p. 394.
125
FIGA FAURA, L., loc. ult. cit., pp. 15 y ss.
34
patrono que defrauda al cliente’ (Patronus si cliente fraudem fecerit, sacer

esto).
“Este tipo de relación se ha mantenido a través de los siglos y es característica

de las profesiones libres actuales; porque no se es cliente por el hecho de
utilizar repetidamente los servicios de un mismo profesional; se es cliente por el
mero hecho de que alguien, indigente en algo -en conocimientos médicos, en
conocimientos arquitectónicos, en conocimientos jurídicos-, encomiende sus
asuntos, ponga su fe, se abandone en las manos de alguien que puede
orientarte, ilustrarle, proteger...”.
“El cliente que entra en nuestro despacho no hace otra cosa: es -en principio-
un hombre indigente en derecho; un hombre que se pone en nuestras manos,
que pone su fe en nosotros. Y nosotros, quizá deslumbrados por la otra fe, la
que está al final del proceso,... nos olvidamos un tanto de esta otra fe que se
halla al principio, que se manifiesta por el simple hecho, por el insignificante
acontecimiento de que un comprador, un prestatario, llame a nuestra puerta. Y
sin hacer honor a esta fe privada, nadie puede pretender hacer honor a la fe
pública”.
El artículo 147, 3 del Reglamento Notarial dice: “Sin mengua de su

imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las parles respecto de las
cláusulas propuestas por la otra y prestará asistencia especial al otorgante
necesitado de ella”.
Como ha glosado RODRÍGUEZ ADRADOS126, la imparcialidad del notario no es una

“imparcialidad puramente pasiva recognoscitiva”, es “una imparcialidad activa,
puesto que se inserta en una actividad, la actividad del notario como jurista; se
inserta en aquella colaboración del notario en el alumbramiento de la verdadera
voluntad de los otorgantes”. Es -dice- una “’cualidad’, porque sin ella no cabría
ni intentar el equilibrio no precario de los intereses en juego que el documento
notarial tiene que plasmar; ni siquiera podría decirse que la voluntad recogida
en el documento era la voluntad "común" de las partes”.
Este tema de la imparcialidad del notario había sido magníficamente

examinado, años antes, por el prematuramente fallecido Manuel GONZÁLEZ
ENRÍQUEZ127. Señaló que el deber de imparcialidad le obliga al notario “a
procurar que las determinaciones de voluntad sean adoptadas por todos los
interesados en iguales condiciones de libertad, deliberación y conocimiento de
las circunstancias y consecuencias. Debe, pues, fomentar una igualdad no
formal sino sustancial, y en su caso volcar sus esfuerzos de asesoramiento a
su defensa de la libertad de decisión frente a toda posible coacción a favor de
aquélla parte respecto de la que teme que tales aspectos del proceso negocial
pueden quedar más debilitados”128.
126
RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, “El notario y el documento notarial”, R.D.N. CXX, abril-julio
1983, pp. 471 y ss.
127
GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, Manuel, El deber de imparcialidad del notario (III Jornada Notarial de
Poblet 1964. publicada en Jornadas notariales de Poblet, Barcelona, Colegio Notarial 1974, pp.
145-193. y en Deontología notarial, coordinada por Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL,
Madrid. Consejo General del Notariado 1992, pp. 664-704.
128
Ibid, J.N.P, p. 158 y Deontología, p. 677. En esta ponencia GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, entre otras
35
Como, por su parte, explica RODRÍGUEZ ADRADOS -con quien sigo- no se trata
de una imparcialidad formal, “que ante una desigualdad profunda de las partes
podría significar, en el fondo, una verdadera parcialidad; tiene que ser una
imparcialidad sustantiva, tendente a corregir la inferioridad del llamado
contratante débil (débil en medios económicos, en experiencia, en
conocimientos y en asesores jurídicos), pero no para que prevalezcan sus
intereses –que sería, de nuevo, parcialidad- sino para que se sitúe en con-
diciones de defenderlos. Este contratante débil sería quien más padecería si el
notario, su único asesor, viera reducido su papel al de mero funcionario
autorizante.
“En virtud de la imparcialidad sustancial, el notario tiene que dar a cada parte la
información que necesita, que no tiene porqué ser igual; y, por ello el precepto
ordena al notario que insista en informar a una de las partes respecto de las
cláusulas propuestas por la otra”. Insistencia que deberá ser mayor cuando
esas cláusulas se presenten como “un contrato de adhesión” o como
“condiciones generales de la contratación”.
Este deber del notario de actuar con la debida imparcialidad, activa y

sustantiva, tiene singular relieve en la denominada “contratación masiva”. Esta
se caracteriza fundamentalmente -como ha dicho Luis FIGA129- por el hecho “de
que uno de los contratantes lo es profesionalmente y, por tanto, contrata con
muchos”. Se encuentran en ella, v. gr. en la compra de un piso, aquel para el
cual “su contrato de compra es único, personal e insustituible”; nuestras para
quien lo vende, “este mismo contrato es uno de tantos que se han concluido
con alguien cuya identidad puede ser perfectamente ignorada o pasada por
alto”.
Cuando se habla de masa -dice FIGA-, “se afirma la posibilidad de reunir

mentalmente a determinadas personas o a determinadas clases sociales en un
concepto -el de masa-...”. Pero, una “concentración puramente mental no
produce ninguna mutación psicológica en las personas así concentradas”;
pues, éstas “continúan siendo seres humanos”, “maravillosamente únicos,
irrepetibles, insustituibles”. Y quien las considera como masa “refiriéndose a
personas, se niega a ver individuos, prójimos, se niega a ver en nuestra
semejante un tu”; “parte de un confuso y lejano ‘ellos’, para él no existe más
que un montón, gelatina humana indiferenciada”.
Todo esto -advierte130- es algo que el notario jamás debe aceptar. Ante los
contratos propuestos en serie, debe tratar al cliente, no en serie, sino como
“sujeto activo en el mundo privado”; y, ante “las nuevas circunstancias”, debe
atender a los “nuevos deberes que tales circunstancias imponen al notariado”
en “respuesta” de aquéllas. A aquél cliente que acude al despacho del notario Y
vaya “con un documento privado firmado a ciegas que la ata y no le concede,
cualesquiera que sean nuestros consejos, capacidad alguna de negociación”,
cuestiones. específicamente y con detenimiento, trata del deber de imparcialidad en los tratos
preliminares (J.N.P, pp. 160 y ss. y Deontología 678 y ss.) y, con respecto de terceros (J.N.P.,
p. 172 y ss. y Deontología, pp. 688 y ss.).
129
FIGA FAURA, L., loc. ult. cit., pp. 11 y ss.
130
Ibid, pp.17 y ss.
36
habrá de advertirle, por lo menos, de que “hay alguien que no pertenece ni

depende de la parte contractual poderosa”, a quien debe consultar antes de
firmar compromiso alguno por privado que sea.
“Las nuevas circunstancias, los nuevos tipos de contrato, las nuevas presiones
sociales -concluye FIGA- no han alterado las características fundamentales de
nuestra institución; han servido, por el contrario, para poner de relieve de forma
más acusada la función social que al notariado corresponde, la función que
éste siempre había cumplido de forma espontánea y que hoy está obligado a
cumplir de forma consciente, reclamando de quien sea, y exigiendo, si es
preciso, el derecho a cumplirla”.
Este tema de la función notarial en la contratación de masas, la traté yo unos

años después, en una conferencia que expuse el curso 1978-1979 en la
Academia Granadina del Notariado131. En ella comenté lo siguiente132:
La posición del notario entre vendedor o prestamista y comprador o prestatario,

en la contratación en serie debe ser siempre la de un “tercero imparcial”,
aunque en ese tipo de contratación sea, sin duda, para nosotros más delicada.
Nos obliga a tratar de influir, en cuanto nos sea posible, en las entidades
vendedoras y prestamistas, con nuestro consejo desinteresado, para que las
cláusulas puestas en los contratos sean, ciertamente sólidas, pero “claras”, y
sobre todo “equitativas”.
Con la generalización de esa actitud, podría conseguirse un ajustamiento

imparcial y adecuado, previo a la redacción de las cláusulas generales de este
tipo de contratos. Las juntas directivas de los Colegios notariales podrían
ayudar a ello. De una parte, determinando corporativamente la corrección o
incorrección de ciertas condiciones y cláusulas dando, para esto las pautas
precisas y, en su caso, poniendo los remedios oportunos. De otra parte, deben
tratar de influir para una correcta dirección de la pertinente legislación que, sin
incrementar la masificación, procure una adecuada ordenación de la contrata-
ción en masa, de un modo sencillo, claro y práctico.
A los compradores y prestatarios, en ese tipo de contratación, el notario debe

tratarles a cada uno “individualizadamente”, no como “masa”. También entre
estos clientes surgen los problemas que, a veces, no se detectan con una
mirada superficial; problemas de situación familiar, de origen del dinero con el
que los casados pagan el precio, de nombres usuales distintos de los que
figuran en el carné de identidad o, incluso, en el registro civil en su acta de
nacimiento, etc., etc.
Sin duda, esta atención individualizada está a nuestro alcance, y es deber

nuestro no descuidarla. Para nosotros, en el ejercicio de nuestra función, nunca
debe existir “masa”, sino personas con su propia identidad y con sus peculiares
problemas; y hemos de atenderles individualizadamente, al menos para
aseguramos de que no tienen especiales problemas que debemos resolverles o
131
“El notario y la contratación en la sociedad de masas”, cfr. R.D.N. CIX-CX, julio-diciembre
1980, pp. 211-228, especialmente en el apartado III, pp. 224 al final.
132
Ibid, pp. 226 y ss.
37
prevenir.
Es de advertir que ese asesoramiento imparcial debe prestarlo el notario no

solo en una primera entrevista que tenga con el consultante, sino también a lo
largo de todo el proceso de configuración del negocio jurídico y en su
redacción, hasta el momento del otorgamiento de la escritura en la que se
formalice.
6. B) El cavere es la configuración del negocio jurídico por el

notario en los casos normales
Denomino aquí casos normales a los correspondientes al supuesto más

general, de que el notario intervenga en la formación del negocio jurídico, es
decir partícipe en su preparación y en toda su configuración, actuando como
tercero imparcial, especializado jurídica y profesionalmente para esa función.
Esta tarea del notario, como profesional del derecho, se descompone en
diversas funciones inseparablemente concurrentes en la configuración del
negocio Jurídico; es decir, en la indagación de la voluntad del otorgante u
otorgantes y en su interpretación; en su colaboración para que las voluntades
de las partes concurrentes sean concordes: en adecuar al derecho esa
voluntad, o esas voluntades, y en cada caso, realizar la configuración
propiamente dicha del negocio jurídico de que en concreto se trate. En su
conjunto, esto constituye la parle nuclear de esa función de cavere, o prevenir.
El artículo 147, 1 del Reglamento Notarial indica que el notario “deberá

indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico” la “voluntad común de
los otorgantes”.
a) El alumbramiento de la voluntad del otorgante u otorgantes
Como ha expresado muy bien RODRÍGUEZ ADRADOS133, la voluntad de los

otorgantes “no es un dato, un hecho del mundo exterior que el notario ‘oye’ y
transcribe como un taquígrafo; el notario no podrá ser sustituido nunca por una
cinta magnetofónica; la escritura pública no es solamente un acta notarial: el
‘acta del acto del otorgamiento’ “. No lo es “porque aquella voluntad de las
partes no está completamente formada cuando llega al notario, en la que
MARTÍNEZ SEGOVIA, recordando los clásicos notarialistas de Bolonia, ha
denominado la ‘primera audiencia’ “. Frecuentemente esa voluntad inicial “es
una voluntad deformada por los prejuicios y los falsos conocimientos jurídicos;
una voluntad errónea, por ignorancia o conocimiento equivocado de hecho o de
derecho, de la situación preexistente o de las normas jurídicas atinentes al
caso; una voluntad incompleta, porque solo se dirige a los efectos
fundamentales o inmediatos; una voluntad imprevisora, que no ha tenido en
cuenta los efectos a largo plazo, ni mucho menos la incidencia de los
acontecimientos que pueden sobrevenir; una voluntad ilegal, que choca, en
todo o en parte, con el ordenamiento; en suma, puede tratarse de una voluntad
133
RODRÍGUEZ ADRADOS, A., loc. ult. cit., p. 467. Cfr. también del mismos RODRÍGUEZ ADRADOS,
Naturaleza jurídica del documento auténtico notarial, 10. en “Estudios de derecho notarial”, vol
II del “Centenario de la Ley del Notariado”, cit., pp. 746 in fine y ss.
38
falsa, porque la que el otorgante creía era su verdadera voluntad, dejo de serlo
en cuanto comienza la información y el asesoramiento del notario. La actividad
del notario es, como muchas veces se ha dicho, una ‘mayéutica’ tendente a
alumbrar la verdadera voluntad de las partes; incluso aquella ‘triste’ voluntad de
las partes de que hablaba SATTA; pero solo lo que es su verdadera voluntad”.
En suma, se trata no solo de captar la voluntad consciente sino también de

alumbrar al subconsciente, después de iluminársela al propio sujeto; e incluso,
a veces, de alumbrarle lo que, ni siquiera subconscientemente ha sospechado.
b) Interpretación y traducción jurídica de la voluntad empírica
Durante un tiempo, por influjo del positivismo legalista, la función del notario de
interpretar se consideró como una consecuencia de su misión de aplicar las
leyes y demás normas legales en la normalidad y sin contienda, y de enjuiciar
la legalidad de aquellos negocios jurídicos para cuya autorización se solicite su
ministerio. Así continuaba entendiéndolo a principios de la década de los
cuarenta CÁCERES GARCÍA134, quien, sin embargo, estimaba que, además de la
legalidad en sí, corresponde al notario la actividad de cuidar de “la
indispensable ‘perfección interna’ y externa del acto”. Por ello, consideró 135 “que
todo aquel que aplique las leyes ha de empezar por fijar su verdadero sentido,
por interpretarla”. Lo cual -reconoce con F. DE CASTRO- “requiere una
interpretación jurídica conforme a su fin”.
CARNELUTTI advierte acerca de que la necesidad de traducir no solamente se

produce de un idioma a otro, sino de la lengua común al lenguaje jurídico.
Pero ocurre que la interpretación que debe efectuar el notario no se reduce a

una traducción semántica y sintáctica, ni se detiene tampoco en una
interpretación pragmática semiótica. Es mucho más profunda y extensa, porque
alcanza la propia configuración y estructuración del negocio jurídico que, ante
él, se pretende otorgar.
Quienes quieren otorgar un negocio jurídico y acuden a un notario (o, a veces,

a un abogado) para que se la traduzca jurídicamente, tienen más o menos clara
una voluntad práctica o empírica que debe ser configurada jurídicamente, como
tal o cual negocio jurídico, típico o atípico, simple, compuesto o complejo. En
esos casos, la voluntad alumbrada puede resultar empíricamente muy clara en
el sentido de que es la de efectuar, v. gr. la transmisión de una cosa gratuita u
onerosamente.
Pero, muchas veces falta interpretar, en el primer caso, si se trata de

transmitirla morlis causa por testamento o capitulaciones matrimoniales, o bien
inter vivos, por donación y, en ese caso, si se hace o no como mejora, con
carácter colacionable o no colacionable, reservándose o no el donante, por
cierto plazo o condicionalmente, el nudo dominio o únicamente su habitación o
su usufructo, éste con facultad de disponer ilimitadamente o limitada de un
modo u otro; si se otorga imponiendo la prohibición temporal o vitalicia de que
134
CÁCERES GARCÍA, M., op. cit. C, V., pp. 101 y ss.
135
Ibid, VI, pp.121 y ss.
39
el donatario disponga, sea en todo caso o solo en el de necesidad, determi -

nando o no el modo de apreciarla, o bien dejándolo solo al propio criterio del
donatario; o si la donación se efectúa pura, condicionalmente o con derecho de
reversión a favor del propio donante o de terceros determinados: etc., etc.
Y, en el segundo caso, a grandes rasgos, puede tratarse de efectuar una venta

o una permuta, un establecimiento enfitéutico o una transmisión a cambio de
una renta o de alimentos vitalicios.
En ocasiones no están claros los linderos jurídicos de la voluntad empírica

expuesta; y, muchas veces, habrá que articularla de uno u otro modo, o bien
combinadamente o de manera atípica. Ello dependerá de muchas
circunstancias, de hecho o de derecho, sustantivas, urbanísticas, registrales y
fiscales.
Recuerdo bastantes casos en los cuales el propietario de una finca y un

constructor habían convenido en que aquél hiciera cesión a éste de alguna
parcela, propiedad de aquél, a cambio de que, una vez construido un edificio en
la misma parcela, el constructor transmitiera al cedente del solar uno o varios
de los locales o viviendas construidos, con tales dimensiones o características.
Si se repasaran mis protocolos de cuando fui notario, en ellos se vería que
utilicé muy diferentes modos de conformar jurídicamente esas voluntades
empíricas: opción de compra otorgada por el propietario al contratista
condicionada al cumplimiento de todo lo convenido; venta con precio aplazado
y opción de compra concedida por el contratista-comprador al vendedor del
solar para que éste, por el importe del precio aplazado, pudiera adquirir uno o
varios de los pisos o locales construidos y adecuadamente terminados;
permuta del solar a cambio de parte de las futuras construcciones; puesta en
comunidad del inmueble, por su propietario, y del coste de la construcción, por
el contratista; constitución de una sociedad civil o mercantil. Todo ello con gran
variedad de garantías y cláusulas especiales.
La configuración jurídica dependía, en cada caso, de las circunstancias de las

personas que concertaban esta operación, de la situación urbanística de la
finca, de los impuestos que se calculaba gravarían a los otorgantes por las
transmisiones que debieran efectuarse, por la repercusión de la operación en el
impuesto sobre la renta de las personas físicas o en el de utilidades de las
personas jurídicas, del arbitrio municipal de plus valía que pudiera originarse,
etc. etc. La solución considerada óptima en un caso, podía resultar la peor en
otro. Pero, lo empíricamente querido por los contratantes ha de traducirse
siempre jurídicamente sea de un modo o bien de otro.
c) Colaboración para alcanzar y determinar un acuerdo de las voluntades de los

concertantes
Como ha escrito RODRÍGUEZ ADRADOS136, cuando concurre una pluralidad de

otorgantes, “la voluntad que el notario ha de indagar e interpretar, es la
voluntad ‘común’ [expresión empleada por el art 147. 1, del Reglamento
Notarial] de todos ellos. Otros dirían la voluntad ‘concurrente’. Es obvio que,
136
RODRÍGUEZ ADRADOS, A., El notario y el documento notarial, R.D.N., CXX, pág. ult. cit.
40
jurídicamente, sólo la voluntad común o concurrente vale consentimiento. Pero

el sentido de la norma no se agota por ello; por un lado impone al notario la
comprobación de que el acuerdo de las partes es real y no meramente aparen-
te, y por otro le exige la búsqueda del punto de equilibrio más duradero de los
intereses contrapuestos de las partes”. Solo así es cumplida la función
“anticonflictiva, antilitigiosa” que corresponde al notario. El notario, sin
pretender alumbrar ‘un "negocio óptimo’ a la manera defendida por PERLINGIERI,
tiene que velar porque los intereses de una de las partes no prevalezcan sobre
los de la otra, sino que todos se armonicen, convirtiéndose en garantía, entre
otros derechos humanos, de la libertad negocial”.
Como él mismo había escrito años antes137. “en las disensiones que
lógicamente surgen” entre las partes, “el notario actúa como arbitro, por sus
especiales condiciones de imparcialidad, de hombre práctico y de hombre de
leyes, pero un arbitro que necesita ser libremente aceptado, tanto en su tácito
nombramiento como en sus dictámenes, que nunca impone, sino que solo
propone o, a veces, meramente expone, señala las respectivas ventajas e
inconvenientes, para una y otra parte, de las distintas soluciones, sin llegar a
proponer ninguna”.
d) Adecuación al derecho de la voluntad o voluntades que le exponen al notario
El referido artículo 147,1, del Reglamento Notarial añade que “la voluntad
común de los otorgantes”, el notario la “deberá”: “adecuar al ordenamiento
jurídico”. RODRÍGUEZ ADRADOS138 lo comenta: “Aparece recogida, al menos en
principio, la teoría de la adecuación formulada por D'ORAZI FLAVIONI, seguida
por BETTI, MEVO, SAVIO, etc., y que hoy puede considerarse dominante”.
Como añade el mismo RODRÍGUEZ ADRADOS, la afusión del notario, en este

punto, “no es tanto controlar una legalidad ajena y emitir la consiguiente
calificación o juicio de legalidad”, “como el buscar los cauces jurídicos, los
caminos predispuestos por el ordenamiento para que esa voluntad produzca
todos sus efectos; y, a falta de ellos, supuesto que la voluntad sea lícita, la
misión del notario es esa de hacer camino al andar”.
En otro anterior estudio139, había advertido ya que, en la esfera del derecho,

“frecuentemente, para alcanzar el resultado práctico existen diversos caminos
jurídicos no equivalentes, y llega a suceder que, a veces [por las orientaciones
indicadas por el notario] los comparecientes llegan a querer y se lleva al
documento un negocio jurídico distinto del que aparentemente querían al llegar
a la notaría”.
La adecuación a derecho del documento resulta a veces especialmente

conflictiva. No cabe duda alguna de que el notario no debe configurar voluntad
alguna que sea directamente contraria a la moral, a las buenas costumbres, al
orden público o que sea totalmente imposible ni tampoco que sea radicalmente
nula conforme las leyes. Pero, a veces los límites legales pueden aparecer
137
Ibid, Naturaleza jurídica del..., loc. ult. cit., p. 747.
138
Ibid, El notario y..., pp. ult. cit.
139
Ibid, Naturaleza, p. ult. cit.
41
fluctuantes. Así la inoficiosidad de una donación o de un legado dependerá del

haber líquido que a su muerte deje el causante. En otras ocasiones, un padre
que tiene un hijo inválido o una hija viuda con mucha prole o algún hijo
completamente desvalido, mientras los otros se hallan en posición muy
desahogada, contemplando esa perspectiva quiere favorecer al hijo inválido o
desvalido o a la hija necesitada, y pretende hacerlo más allá del máximo que
permiten las legitimas de los otros hijos. En ese caso, al padre no le cabe más
posibilidad sino la de rogar a éstos otros hijos que nada le reclamen a su
hermano o a su hermana favorecidos.
En algún caso, un contador-partidor expone al notario que se encuentra en el

trance de dividir una herencia conforme lo dispuesto en un testamento que
incide en preterición de algún descendiente o que contiene una o varias
desheredaciones sin causa legal, o que lesiona legitimas, hallándose con que
los perjudicados nada reclaman pero tampoco aceptan lo dispuesto. El notario
no es un juez ni puede imponer, sin más, la nulidad de lo que solo a instancia
de parte es anulable, rescindible o sujeto a reducción. Pueden presentarse
casos muy delicados, en los que todas las cautelas que se adopten y toda
prudencia serán pocas.
Como, en su último discurso, dirigido al V Congreso internacional del Notariado

Latino desde una ventana de su residencia pontificia en Castelgandolfo 140,
advirtió PÍO XII: “El notario sabe, por otra parte, que ningún enunciado jurídico
logra cubrir perfectamente los datos de un uso determinado ¡Cuantas veces no
es llevado el notario a suplir su silencio y ambigüedad! En algunas ocasiones
sobrepasará francamente la letra de la ley para conservar mejor la intención.
Porque las leyes mismas no son un absoluto; ceden el paso a la conciencia
recta y bien formada, y precisamente se reconoce al verdadero hombre de
leyes, sea juez, abogado o notario, la competencia aportada a la interpretación
de los textos en relación con el bien superior de los individuos y de la
comunidad”.
e) Configuración propiamente dicha del negocio jurídico
Esta labor viene a constituir la síntesis y coronación de las funciones que

hemos venido analizando en este apartado.
CÁCERES GARCÍA141 consideró que la función notarial de configuración jurídica

“es, en realidad, un aspecto especial de la legalización general”. [Yo pienso
más bien lo inverso]- El sigue, citando a SANAHUJA de quien repite142, que
llamamos configuración jurídica “a la acción de aplicar a un determinado hecho
los conceptos formativos necesarios para la realización del supuesto previsto
en la ley conforme la intención de las partes” (También yo pienso,
diversamente, que el notario debe configurar jurídicamente lo empíricamente
querido por las partes en el ámbito permitido por la ley).
140
PÍO Xll. Pour celebrer o La función jurídica del notario (5 de octubre de 1958), cfr. en
“Doctrina pontificia-Documentos Jurídicos”, Madrid, B.A.C., 1960, p. 698.
141
CÁCERES GARCÍA, M., op. y parte ult. cit., C. pp. 123 y ss.
142
SANAHUJA SOLER, J., op. y vol cits., I parte, capartado V, p. 57.
42
Aquí, en esa función es donde -según destacó Daniel DANÉS143, siguiendo

anteriores precedentes que él mismo cita- el notario puede mostrarse como
artista del derecho. También, yo mismo lo expuse 144 en mi alocución, como
presidente de la Unión Internacional del Notariado Latino, inaugural del
Congreso de ésta celebrado en 1979, en el Palais des Congrès de París. La
tarea propia profesional hace que los notarios sean unos artífices del derecho
vivo en la práctica del arte de lo justo. Y esta práctica, como la de todo arte,
requiere el conocimiento de la theoría, o sea un conocimiento profundo de su
realidad, un sentido poiético, adecuado al propio arte, una praxis con su sentido
prudencial y, además, la teckné precisa que facilite la realización de la obra
encomendada. Sin el dominio theoria, poiesis, praxis y teckné,
correspondientes, no hay artista ni artífice debidamente capacitado.
Nos encontramos muchas veces en la precisión de efectuar lo que André

LAPÉYRE145 denomina “confrontación de los itinerarios” y “construcción de
vehículos jurídicos nuevos”.
También lo dije yo hace años146; se trata de una labor de conformación de los

medios adecuados a los fines, eligiendo alguna figura jurídica típica o bien
realizando una construcción atípica en el ámbito de lo que resulte viable en el
campo del derecho. Se trata de lograr el resultado que más adecuado sea para
el logro de la finalidad pretendida coro-partidamente por ambas partes, cuando
son dos, o por todas, si son más en un negocio plurilateral. Es una labor
configuradora, en la que debemos engarzar las cláusulas y garantías que sean
precisas para la más plena, perfecta, pacífica y segura realización de los fines
queridos, en cuanto éstos sean lícitos. Es decir, en tanto justos y queridos”
dentro del ámbito en el que las voluntades de los otorgantes pueden moverse
libremente. O, en otras palabras, delimitándolas en el marco de lo jurídicamente
posible, de una manera que no traspase los límites que la ley, la moral y los
principios generales imponen.
En esa tarea conformadora, el notario debe moverse, por lo tanto, entre la

voluntad de las partes, de un lado, y, del otro, aquello que es impuesto, a la
par, por la ley y el orden de las cosas. La ley, a veces, es un muro o un dique;
otras veces, es un carril o un canal, que constituye la única vía practicable a
través de la cual puede discurrirse, ya que solo por ella se baila paso libre y
expedito puesto que en caso de seguir otro camino nos encontraríamos con el
muro insalvable de alguna prohibición. Otras veces, hallamos el camino
despejado y en la ley solamente unas pautas que nos indican diversos
trayectos y medios utilizables para recorrer aquel que resulte más conveniente,
o, a veces, unas directrices técnicas que nos pueden ayudar en esa labor de
configuración jurídica propia de nuestra tarea profesional.
Mediante el ejercicio de esa labor los notarios han dado cauce a nuevas
143
DANÉS TORRAS, Daniel. El notario como funcionario, como técnico en derecho, consultor y
asesor, en “Centenario”, cit., “Estudios de derecho notarial”, vol. II, pp. 127 y ss.
144
Alocución al XV Congreso Ínternacional del Notariado latino (Paris 1979), cfr. R.D.N. CIII.
enero-marzo 1979, p. 456.
145
LAPÉIRE, Andrè, op. cit., R.D.N, XLI-XLII, pp. 142 y ss.
146
La función del notario y la seguridad jurídica, R.D.N., XCII, 1976, pp. 205 y s. cfr. también
CÁMARA, Manuel de la, “El notario latino y su Función”, 18, R.D.N., LXXVI, pp. 218-226.
43
instituciones. han perfilado otras; han abierto caminos a legítimos intereses

particulares, a veces por vías indirectas y a través de cautelas -entre las que
destacan las de opción compensatoria de la legítima- o bien por cláusulas
específicas que, por lo menos en parte, han mantenido la eficacia de
determinados actos o negocios regulados en la ley de modo excesivamente
rígido en el fondo o en la forma. Tales son las cláusulas, codicilar y omni meliori
modo, como hemos ido observando en la parte histórica 147.
En suma, como recordé en mi discurso inaugural del XV Congreso

Internacional de la U.I.N.L., París 1979148), conjugando así el sentido realista de
la justicia, el conocimiento de las normas y el arte de la elaboración jurídica con
la práctica y técnica notariales, fue como operaron los notarios románicos y
operan hoy los de tipo latino, como artífices del derecho que son en su
inserción profesional dentro de la vida negocial. De ese modo efectúan las
siguientes aportaciones:
- Al conformar los negocios jurídicos contribuyen a configurar y concretar el

derecho, hallando justas soluciones para satisfacer las nuevas
necesidades.
- Antaño, cuando y donde la costumbre era la fuente principal del derecho y

aun ogaño allí donde sigue siéndolo y siempre que quepa, los notarios
coadyuvaron y coadyuvan con el pueblo en la formación de las costumbres
y en el esclarecimiento de su consensus.
- Hoy, muchas veces, el notario se adelanta al legislador en el hallazgo de

soluciones, formulaciones jurídicas y nuevas instituciones, que brinda a la
sociedad en la que vive.
- Y, siempre, el notariado ha ayudado al legislador estimulándole,

aportándole y ofrendándole su conocimiento de la realidad y su experiencia
para la formulación más adecuada de nuevas soluciones legislativas o
para la realización de las reformas legales precisas.
7. Las posibles intervenciones del notario cuando el negocio

jurídico le llega ya configurado e incluso otorgado
privadamente, antes de proceder a formalizarlo en escritura
pública
Este supuesto, a su vez, se diversifica con distintas variantes, que pueden

sintetizarse en las tres siguientes:
1. Que la escritura de nueva forma a un negocio preexistente -oral o escrito-

sin decir nada acerca de éste.
2. Que la escritura reconozca la relación preexistente y haga de ella alguna
147
Perspectiva, 54, párrafo final, pp. 148 y ss.; 98-100, pp. 258-266; 221-222, pp. 751-761; 269,
B, pp. 969-972 y 334, pp. 1283-1288
148
R.D.N., CIII, enero-marzo 1979, p. 59.
44
referencia, más o menos vagamente.
3. Que en ella los otorgantes reconozcan haber celebrado ya el negocio

jurídico que van a formalizar e incorporen a la escritura el documento privado
en el que se halle consignado el negocio realizado. En este supuesto, al
formalizarse la escritura pública, puede dársele a ésta, más o menos
claramente, uno de los siguientes cuatro sentidos, que PACHIONI149 distinguió
atendiendo a si se pretendió formalizarlo:
a) Solamente como prueba del contrato ya concluido antes.
b) Como documento recognoscitivo o de fijación jurídica.
c) Con carácter más o menos modificado, dándole su contenido definitivo.
d) O como dación de forma ad solemnitatem de un negocio comprometido

solo como pactum de contrahendo.
La cuestión consiste en determinar, en cada caso, cuál de estas cuatro

intenciones haya sido la decisiva para otorgar esa escritura pública, cuando en
ésta no resulte explícitamente indicado.
Se trata de una cuestión que ha sido muy discutida por la doctrina. Esta ha
elaborado teorías interesantísimas, pero completamente dispares, para resolver
aquellos supuestos en los que hay contradicción entre lo convenido
previamente y lo formalizado en la escritura pública. Como ya había puesto de
manifiesto Rafael NÚÑEZ LAGOS, habían tratado de resolver esa cuestión: BÁHR,
en su Vollziehung “Ihering's Jarbuch” XIV, pp. 39 y ss); DEGENKOLB. en Die
Vertragsvollziehung als Vertragsreproduktion (Archiv für die civilististsche Praxis
71,1887, pp. 168 y ss.) con su tesis de la renovatio contractus, y SIEGEL, en Die
privatrechtrecftlichen Funktionen der Urkunde (Archiv cit. 111,1914, pp. 1-134)
con la suya del contrato de fijación jurídica. Por su parte, CARNELUTTI
(“Documento e negozío giuridico”, Riv. Dir. Proc. e Civ. 1926,1, pp. 181 y ss.),
partiendo de que esa discrepancia puede ser debida a error o ser intencional,
señaló que, en ese segundo caso, tal discrepancia puede tener carácter
interpretativo del negocio anterior, carácter complementario, carácter
modificativo o carácter novatorio con total sustitución; es decir, no siempre el
documento será forma de una voluntad dispositiva, pues podrá serlo también,
en muchos casos, de una voluntad confesoria con fines de prueba de certeza
(acertemento) o bien de eficacia. En suma las diversas posiciones muestran un
espectro con gran variedad de tonalidades.
Rafael NUÑEZ LAGOS efectuó una amplísima exposición de todas estas leonas
aducidas acerca de esa cuestión 150, e indicó una extensa bibliografía en torno
149
PACHIONI, Giovanni, Diritto civile italiano, 2a-II, capartado X, 5-12, Padova, Cedam, 1939, pp. 145-
155.
150
Rafael NUÑEZ LAGOS, Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial, (5 de mayo de
1942). A.A.M.N., I. pp. 379-510, o en sus “.Estudios de derecho notarial”, XVH, vol II, pp. 89-
182; y Contenido sustantivo de la escritura pública, “Estudios de Der. Not.” del “Centenario”, vol
I. pp- 3-131. o R.D.N. XLHL enero-marzo 1964, pp. 7-144, o en los “Estudios de derecho
notarial”, XXI, vol II, pp. 281-386.
45
de la misma, en la que se incluyen las obras citadas en el párrafo anterior 151.
Por su parte, el mismo NÚÑEZ LAGOS, en su conferencia de 1942152, expuso

cuál era su opinión a este respecto: En tas escrituras de ese tipo -dijo
rotundamente- “la alternativa es clara: o es recognoscitiva, si encaja en el
artículo 1224; o es constitutiva, si queda fuera de los supuestos a que
claramente alude el artículo 1224 del C-c.”.
Esta posición fue plenamente acogida por la S.T.S. de 28 de octubre 1944

(ponente Manuel DE LA PLAZA), estimando que el contenido de las escrituras
públicas, y no los pactos previos o anteriores, es “lo que ha de quedar como
permanente e inalterable nexo jurídico entre sus firmantes”; es “el ‘valor
decisivo’ de lo acreditado por la escritura, tanto en relación a la fecha y motivo
del otorgamiento como en orden a las ‘declaraciones’ consignadas por los
contratantes”; destacando el contraste existente entre los casos en que la
escritura tiene valor constitutivo y “los supuestos a que claramente alude el
artículo 1224 del propio Código, en los que tiene la de "medio de
reconocimiento" de un acto o contrato preexistente”; y que, “en eventos de
manifiesta discordancia, como el de autos, no es posible hacer prevalecer
contra los términos categóricos y claros del documento notarial, una posible
convención anterior”; pues, la escritura notarial “fijó definitivamente la situación
de las partes”.
Comentó R. NÚÑEZ LAGOS153 que, al expresarse en estos “términos”, admite

esta sentencia: el valor “constitutivo” de la escritura publica, además del
probatorio; la renovación contractual, el contrato de fijación jurídica; la distinta
significación jurídica de los pactos anteriores al otorgamiento, según se trate de
escrituras comprendidas o no comprendidas en el articulo 1224 CC.
Una posición radicalmente contraria a la tesis de la renovatio contractus y del

contrato de fijación jurídica, fue mantenida por José GONZÁLEZ PALOMINO154.
Según éste:
-”El contrato de fijación jurídica (si existe) será una cosa. La fijación jurídica del
contrato, será otra muy diversa”.
-”En la documentación del contrato, salvo cuando haya una clara voluntad
dispositiva, no hay un contrato necesariamente”.
-”Y el propio BAHR dice que el acto reconocido podrá ser impugnado siempre,
aunque solo mediante la condictio (NUÑEZ LAGOS, Estudios del Centenario p.
487), con lo que no se sale mucho más allá de los efectos del documento como
medio de prueba ya que se trata de regular la carga de la prueba..., de la
causa”.
151
Ibid, Contenido sustantivo, nota*, “Centenario”, vol. cit., pp. 16 y ss., o “Estudios...”, vol II, pp.
292 y ss.
152
Ibid, A.A.M.N. p. 504, o “Estudios...”, vol. II, p. 181.
153
Ibid, A.A.M.N. p. 405, nota 1, o “Estudios...”, voI. II, nota 19, p. 106.
154
José GONZÁLEZ PALOMINO, Instituciones, vol. 1. tema II, III, E. a y c. pp. 106-114.
46
Manuel DE LA CÁMARA155, centrándose en considerar las escrituras que silencian

el previo negocio jurídico, creía que las ideas de NÚNEZ LAGOS “no son
plenamente aceptables. La insularidad de la escritura no significa que las
partes, por haber silenciado el contrato ya perfeccionado entre ellos, hayan
querido prescindir de él para atenerse exclusivamente a la que reza el texto
escriturario. La práctica nos enseña a diario que ciertos pactos del documento
privado no se llevan muchas veces a la escritura deliberadamente, a pesar de
lo cual los contratantes quieren que mantengan su vigencia. El hecho de que la
escritura no se remita al documento privado solo excluye la aplicación del
artículo 1224 del Código civil”.
“A nuestro juicio -sigue tres páginas después-, la escritura que formaliza un

contrato ya perfeccionado, no es sino la nueva forma de un negocio jurídico
coexistente. No hay confesión puesto que el documento no se remite al negocio
anterior que se reconoce existente, sino simplemente repetición de las
declaraciones negociales emitidas, con el fin de alcanzar las ventajas
peculiares de la forma pública notarial. En la medida en que la declaración
documentada por medio de la escritura difiera de la inicial, hay que preguntarse
si las partes han querido o no modificar el negocio. En vista de que el
otorgamiento de la escritura implica una expresa y solemne prestación de
consentimiento es razonable presumir, con presunción iuris tantum, la intención
de modificar”.
Con referencia a las escrituras recognoscitivas, entiende CÁMARA156 que en

principio: “Cualquier divergencia entre lo que diga la escritura y lo que decía el
contrato que se reconoce debe resolverse a favor de éste. Así resulta del
artículo 1224 del Código civil”, “a menos que conste expresamente lo contrario
en el primero”. Así cabe alegar y demostrar el error o la falsedad de la
confesión o cualquier hecho que le desvirtué. No obstante la escritura
recognoscitiva tiene -observa- un efecto convalidante y equivale a una
confirmación tácita (artículo 1311 C.c.).
Por último, examina CÁMARA157 cuando el documento recognoscitivo introduce

alguna modificación en el negocio reconocido; y pregunta si en ese caso se
produce novación propiamente dicha, o sea extensiva de las anteriores
obligaciones que son sustituidas por las nuevas; y propone esta respuesta: “La
sustitución implica una declaración terminante, salvo que la incompatibilidad
entre las dos obligaciones haga imposible su coexistencia. Pero, supuesto que
está claro que no se trata de crear una obligación que coexista con la anterior,
sino de modificar la que ya existía, ¿sigue siendo válida la regla de que el
animus novandi no se presume?”. A su juicio, parece “más bien que habrá que
entender a la interpretación de la voluntad de las partes para saber si hay o no
novación e incluso el alcance de los efectos novatorios. Así lo ha hecho nuestra
jurisprudencia, que ha centrado el tema sobre si lo modificado es o no es
"condición esencial del contrato" (artículo 1203-1° del Código civil), lo que ha de
resolverse en contemplación a las circunstancias que rodean a cada caso
155
CÁMARA ALVAREZ, Manuel de la, “El notario latino y su función”, III, B. 4, R.D.N. LXXVI, abril-
junio 1973. pp. 302 y ss.
156
Ibid, 5, pp. 306 y ss.
157
Ibid, pp. 313 y ss.
47
concreto. Sólo en la duda habrá que negar la existencia de animus novandi,

salvo que la modificación implique cambio de causa”. Pero, para terceros
(fiadores, avalistas), no debe presumirse el carácter novatorio “siempre que la
modificación, en algún sentido, haga más gravosas las condiciones y aumente,
por tanto, su responsabilidad” (cfr. artículo 1851 C.c. respecto de la fianza).
Por la importancia que tiene este tema le hemos dedicado mayor espacio del
que yo hubiera querido, pues sale fuera de la materia tratada en este capítulo,
aunque la toque. Pero, por esto, sí nos sirve para comprender mejor cuánto
debemos tratar aquí, que consiste, ni más ni menos, en considerar lo que el
notario debe hacer cuando los comparecientes, que pretenden otorgar v. gr.,
una escritura de compraventa, le presentan un documento privado en el que ya
la tienen comprometida o, incluso, consumada totalmente.
Pienso que, también en este caso, sigue siendo de la competencia del notario y
deber suyo en esta cuestión cumplir su función profesional de consejo y, en
caso de aceptar ambas partes el consejo, la de configurar el negocio jurídico de
que se trate. Ahora bien, la regulación del negocio jurídico contenida en el
documento privado, que como antecedente se presenta al notario, puede ser
incompleta, defectuosa, contener algo que real o legalmente sea imposible, o
resultar poco clara. En cualquiera de estos casos, el notario debe advertirlo a
las partes y proponerles los remedios posibles.
Cabe, también, que el documento privado contenga obligaciones que ya se

hayan cumplido, en todo o en parte, condiciones suspensivas o resolutorias
que, respectivamente se hayan cumplido o consumado, por lo cual su
constancia en la escritura carece ya de sentido. Todo esto debe examinarlo el
notario y tenerlo en cuenta al efectuar la configuración del negocio en la
escritura que debe redactar y autorizar. Para ello, deberá comenzar por
determinar si esa escrituras debe ser sustitutiva del documento anterior, o bien
recognoscitiva, en todo, en parte o con retoques y adiciones, del negocio
jurídico previamente convenido, tal vez, sin hacer referencia alguna a ese
documento anterior o bien considerar que conviene reseñarlo, al menos en sus
líneas generales, o, en fin, unirlo a la escritura para elevarlo a escritura pública,
sin o con rectificaciones tales como, v. gr., las de hacer constar que el precio,
allí comprometido o aplazado, ha sido ya pagado o se paga en el acto del
otorgamiento de la escritura; declarar cumplidas las condiciones suspensivas, o
no producidas las condiciones resolutorias; constituir, en su caso las garantías
prometidas en el documento privado -hipoteca o fianzas-, etc., etc.
Las circunstancias del supuesto concreto pueden aconsejar que se efectúen

una u otra de esas referencias y que se den tales o cuales soluciones con unas
u otras variantes. Así mismo, en caso de optarse por otorgar la escritura pública
sin hacer referencia alguna a la anterior convención o bien por efectuar tan solo
una referencia somera, también las propias circunstancias del caso serán las
que hagan aconsejable, o no, el otorgamiento de alguna contraescritura 158, sea
158
Acerca de las contraescrituras, cfr. el magistral estudio de RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio,
“Escrituras, contraescrituras y terceros” (Conferencia pronunciada en la Academia Matritense
del Notariado, el 12 de mayo de 1978, en el Curso en homenaje a Rafael NÚÑEZ LAGOS, cfr.
A.A.M.N, XXII, II, pp. 229-391
48
en documento privado, con las firmas legalizadas o no (habida cuenta de su

siempre posible cotejo con las que figuren en la escritura), sea protocolizándolo
o no en acta notarial, o bien formalizarlo en otra escritura pública.
8. C) El cavere como actividad profesional del notario
CÁCERES GARCÍA se ocupó ampliamente159 de esa función de cavere,

significando que esta palabra en sus traducciones al castellano corresponde a
prever o conocer de antemano un daño o perjuicio, disponiendo por ello las
cosas con el fin de evitarlo, y también a precaver, o evitar o impedir una cosa,
un daño o un peligro, distinguiendo la previsión preventiva y la previsión
reparadora.
Bajo la perspectiva establecida, que él tenía de la función notarial, entendió 160

que “el Estado acude en ayuda de los particulares, en el ejercicio de sus
funciones de tutela y protección, mediante dos instituciones fundamentalmente:
el notario, para facilitarles el cumplimiento voluntario del derecho en la
normalidad y sin contienda, y la judicatura para imponer el cumplimiento
forzoso del derecho en la anormalidad”'.
Yo me permito rectificar, en parte, estas afirmaciones. No es el Estado quien, a

estos fines, acude en ese auxilio a través del notariado y la judicatura -nótese
que ambas son instituciones sociales anteriores a él-, sino que ellas mismas
son las que de por sí acuden a cumplirlos. Lo que sí debe hacer el Estado es
velar para que, una y otra institución, puedan cumplir y cumplan debidamente
sus respectivas funciones sociales; y, es para ello que, además, atribuye a los
notarios el poder de dar fe de las escrituras que profesionalmente configura y a
los jueces y tribunales la potestad de imponer el cumplimiento de las
sentencias que dictan ellos por su propia auctoritas. Por otra parte, los
particulares, cuando acuden al notario, pretenden realizar jurídicamente sus
propios fines, lícitos conforme al derecho, y no simplemente para cumplir lo
ordenado en las leyes.
Mediante esta función cautelar, el notariado -indica CÁCERES161 trata de

encauzar y dirigir dentro la legalidad el “desenvolvimiento, desarrollo y
exteriorización” del derecho privado, “en forma auténtica, en la normalidad y sin
contienda”.
Para precisar esa actividad notarial conviene que recordemos aquella distinción
en el contenido del instrumento público -mostrada por Rafael NÚÑEZ LAGOS162
entre actum y dictum. En las escrituras, el actum consiste en el negocio jurídico
objeto de su otorgamiento; y el dictum o narrativo es primordialmente la
narración del actum.
159
CÁCERES GARCÍA, M., op. y partículo cits. G, I, pp. 182 y ss.
160
Ibid, III, pp. 200 y ss.
161
Ibid, V, pp. 203 y ss.
162
NUÑEZ LAGOS, Rafael, Hechos y derechos en el documento público, 28 y 29, Madrid, I.N.E.J.
1950, pp- 48 y ss. o en sus “Estudios…”, vol I. XI, pp. 503 y ss.
49
Lo narrativo coincide con la autoría del documento. CARNELUTTI163 distinguía los

documentos en autógrafos y heterógrafos, según el autor del documento
coincida o no con el autor del hecho documentado. Así, es autógrafo el
testamento ológrafo y los testamentos o poderes otorgados por un notario “por
mí y ante mí”. RODRÍGUEZ ADRADOS164, examinando esta clasificación, observa
“que, aunque ha hecho fortuna”, “no es muy convincente, porque, aparte de
que la terminología sea, como el mismo CARNELUTTI se teme, poco feliz165, no
existe ningún documento heterógrafo puro, ya que todo documento ha de
contener declaraciones de su autor las referentes a la situación, que no viene
dada por el acto, sino que son propiamente documentales, y, sobre todo,
ineludiblemente, su declaración de asunción de la autoría del documento: y los
documentos heterógrafos son siempre mixtos de autografía y heterografía”.
Se ha discutido quién debe ser considerado el autor de los documentos

heterónomos.
El mismo RODRÍGUEZ ADRADOS166 ha efectuado un examen general de las

teorías expuestas acerca de la autoría de las escrituras públicas, que va
analizando cuidadosamente. Aquí me limitaré a enumerar las que él va
exponiendo. Son las siguientes:
a) Teoría de la confección o compilación: “autor del documento es su

redactor o compilador, el que lo forme o lo hace”. RODRÍGUEZ ADRADOS
califica esta labor de “predocumental y, por tanto, extradocumental”.
b) Teoría de la confección jurídica: “autor del documento es el que lo

confecciona o forma jurídicamente, expresión esta última con que salva el
escollo que se oponía a la teoría anterior”. No obstante, cree que resulta
insuficiente, pues el orden jurídico puede atribuir al otro esa formación
jurídica y le atribuye sus efectos.
c) Teoría de la causa: “autor del documento es el causante de su formación,

cualquiera que sea el modo como lo haga por si o por medio de otro”. Pero
esta atribución ofrece tanta materia como a la autoría a la discusión.
d) Teoría de la imputación: “autor del documento es aquel a quien es

imputable. Parece ser la tesis de GUASP167.
e) Teoría de la ley: “autor del documento es el considerado como tal por la

ley”. Pero, tampoco basta como explicación; pues “habría que determinar en
virtud de qué razones tiene lugar esa atribución que no puede ser arbitraria”.
163
CARNELUTTI, F., “Studi sulla sottoscrissone”, en “Studi di diritto processuale”, vol III, Padova,
Cedam, 1937, p. 695, nota 18.
164
RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, “Naturaleza jurídica del documento auténtico notarial”, 10, en
“Centenario....” vol. cit., pp. 722 y s, en R.D.N., XLl-XLII. pp. 115 y ss.
165
CARNELUTTI, F., loc. ult. cit., nota 19, pp. 191 y ss.
166
RODRÍGUEZ ADRADOS, A., op. ult., cit., 17, en “Centenario”, pp. 738 y ss. o R.D.N., XLI-XLII.
p. 132 y ss.
167
GUASP, Jaime, Derecho procesal civil, Madrid, I.E.P. 1956, nota 5, p. 423, donde dice que
autor del documento es aquel “a quien es imputado jurídicamente”
50
f) Teoría del mandato: entiende que “autor del documento es aquel por
cuenta de quien es formado”. Es la tesis de CARNELUTTI168, que no parece
extensiva al documento público notarial, puesto que contiene afirmaciones y
aseveraciones propias del notario autorizante.
g) Teoría del autor del pensamiento documentado, que según RODRÍGUEZ

ADRADOS es la seguida en España por la doctrina dominante. Pero adviene
que queda por dilucidar quién es el autor de todo el pensamiento
documentado en la escritura pública notarial.
Así Paolo GUIDI169 considera que la narratio tiene “una pluralidad de autores
correspondientes a la pluralidad de intereses: el de los requirentes, interesados
en la representación del hecho que forma objeto del documento”: el notario, el
Estado, las partes.
En su último estudio de derecho notarial publicado, José GONZÁLEZ PALOMINO170

dijo que “el instrumento público propiamente dicho es un documento que hace
el notario que lleva dentro uno o varios documentos privados que hacen las
partes (o cada una de ellas).
Según GARCÍA-BERNARDO171: “En el documento notarial, los comparecientes no

declaran nada, lo único que hacen, cuando saben y pueden, es firmarlo. Todas
las declaraciones las hace el funcionario autorizante. Los comparecientes
declaran antes, incluso en la audiencia misma, en el acto; pero en el
documento declara el notario, recogiendo todo lo acontecido con trascendencia
jurídica y concentrándolo en la audiencia, entre ello se encuentran las
declaraciones de los requirentes o comparecientes. Estas las refleja el notario
en el documento como imagen en el espejo, o debe, al menos, reflejarlas”.
Con mayor precisión, explicó RODRÍGUEZ ADRADOS172 que “el notario no es,
como suele aparecer en los libros no especializados, un taquígrafo que
transcribe las palabras de las partes; tiene, como fácilmente se le reconoce,
una función de intérprete de la voluntad de los comparecientes y una función de
redacción -concepto jurídico, frente al meramente literario de narración, propio
de las actas- de sus declaraciones de voluntad, dándoles forma jurídica, incluso
con expresiones técnicas que las partes no podrán nunca comprender, pero
que son indispensables a fines de brevedad y, sobre todo, de certeza de los
efectos jurídicos de las mismas; puede así decirse que el documento contiene
directamente un pensamiento del notario sobre el pensamiento de las partes,
sin mengua de poder afirmarse que las declaraciones de éstas, son contenido
directo del documento, en cuanto que ellas se apropian, hacen suyo, el
168
CARNELUTTI, F., resume sus ideas a este respecto en Novíssismo Digesto Italiano, vol VI,
Turin 1957, voz “Documento”, pp. 85-89.
169
GUIDI, Paolo, Teoría giuridica del documento, Milán. Guiffrè, 1950. pp. 66 y ss. nota 18.
170
GONZÁLEZ PALOMINO, José, “Negocio jurídico y documento (Arte de llevar la contraria)”,
Conferencia desarrollada en el Colegio Notarial de Valencia el 3 de junio de 1950; Cfr. en
Estudios jurídicos de arte menor, vol. III, Madrid, ed. no comercial del autor, 1976, p. 191.
171
GARCÍA-BERNAROO LANDETA, Alfredo, “Formalismo jurídico y documento notarial”, IV, C. d, en
R.D.N. XXXVI, abril-junio 1962, pp.172 y ss.
172
RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, op. ult. cit., 19, en “Centenario”, pp. 746 y s., o R.D.N. XLI-
XLII. pp. 141 y ss.
51
pensamiento del notario, al mismo tiempo que éste expresa esa parte de su
pensamiento como pensamiento ajeno, de las partes a quienes se lo atribuye”.
Y líneas más adelante, remacha: “El pensamiento ajeno contenido en el

documento notarial es pensamiento y declaración real de las partes, pero es
formalmente también pensamiento del notario y esto basta para que el notario
pueda ser considerado autor exclusivo del documento notarial sin desviación de
los principios generales de la autoría del documento”.
La opinión contraria a ésta, se basa en la tesis de la representación

documental173, Pero -como ha hecho notar M. DE LA CÁMARA ÁLVAREZ174-, ésta
“sobre ser conceptualmente falsa”, llevaría “a una verdadera degradación de la
función notarial y prestaría apoyatura técnica a aquéllos sistemas positivos que,
a pesar de su adscripción al notariado latino, minimizan el papel del notario y
solo le confieren el poder de dar fe”. La redacción de las escrituras
“corresponde al notario -sigue diciendo dos páginas después-, “quien tiene la
potestad de establecer el texto de las declaraciones de voluntad que los
comparecientes asumen en el instrumento y que constituyen el negocio
jurídico”.
La redacción del instrumento público es encomendada al notario en el artículo

147,1 del Reglamento Notarial:
“El notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de

los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento
jurídico, e informar a aquéllos del valor y alcance de la redacción”.
Como ha glosado RODRÍGUEZ ADRADOS175, este párrafo reconoce que al notario,

antes que fedatario y más allá de documentador, es un redactor jurídico de la
voluntad común de los otorgantes, por él iluminada, interpretada y adecuada al
derecho.
Como resumí yo en abril de 1977 en el Palacio de Justicia de Bogotá, durante

unas Jornadas Notariales de Colombia 176, “el notario asume la autoría de la
redacción de las escrituras públicas” que comprende:
1° La narración de los hechos que ocurren ante él, ve y oye.
2° La redacción de las declaraciones de los comparecientes, sean estas de

verdad o de voluntad, -esta redacción debe ser hecha por el notario o, si se le
propone ya hecha, por lo menos la debe enjuiciar, y rechazarla si no le parece
adecuada. Esta autoría es asumida como propia por las partes en su
consentimiento a la forma documental, que manifiestan al otorgar la escritura y
173
La tesis de la representación documental, ideada por CARNELUTTI (Teoría jurídica del docu-
mento, 19, p, 53), ha sido agudamente desmenuzada y rebatida por J. GONZÁLEZ PALOMINO,
loc. ult. cit., pp. 131 y ss. También para una critica de esa tesis cfr. A, RODRÍGUEZ ADRADOS, op.
ult. cit. 7. “Centenario”, pp. 711 y ss, o en R.D.N., XL-XLII, pp. 103 y ss.
174
DE LA CÁMARA, Manuel, op. ult. cit., 13, pp. 167 y ss.
175
RODRÍGUEZ ADRADOS, A., “El notario y el documento notarial”, R.D.N., CXX., pp. 466 y ss.
176
“Documentos privados legitimación de firmas y documentos públicos”, 6, R.D.N., CIII, pp.
358 y ss.
52
corroboran con su firma -o bien lo hacen del modo supletorio provisto para el
caso de que alguno de los otorgantes no sepa o no pueda firmar.
Nótese, a este respecto, la sustancial diferencia que distingue las escrituras

públicas y las actas autorizadas por notario. En las actas la autoría de la
narración y de la autoría de las declaraciones de otra persona, que el notario
narra, son totalmente separables; puesto que el notario no participa de la
narración de éstas, que él redacta y documenta. Por el contrario, en las
escrituras públicas, la autoría de las declaraciones de voluntad o confesorias de
verdad de los otorgantes, y la autoría de su narración son inseparables entre sí
y de la calificación y juicios que acerca de ellas haga el notario.
Esa redacción de los documentos públicos, conforme el artículo 148 del

Reglamento Notarial, deberá hacerse “empleando en ellos estilo claro, puro,
preciso, sin frases, ni término alguno oscuros ni ambiguos, y observando, de
acuerdo con la ley, como reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la
propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma”
Esta precisión en el lenguaje, que es requerida, tiene añejos precedentes en la

Roma clásica, donde -como recuerda Juan MIQUEL177- se distinguían en esto el
jurista y el retórico. El jurista “se caracteriza por la pro prietas con que emplea
sus términos, que luego se van a interpretar conforme el usus communis”,
“intenta acercase a la realidad exigiendo que se llame a las cosas por su
nombre”. En cambio, el retórico “continuamente acude a la figura y al tropo
singularmente a la metáfora)”, lo cual “a más de suponer una alienación, fuerza
a interpretar los términos según una voluntad meramente ocasional”.
Al tratar de la terminología jurídica hemos contemplado la cuestión de si el

notario debe emplear palabras comunes o términos técnicos y de cómo debe
entender los términos cuando interprete otros documentos no redactados por
él.
Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS178, glosando el nuevo texto de este artículo 147,

entonces solo propuesto, observó, con su habitual buen criterio, que en el
supuesto previsto en su párrafo 2°, el notario, ante la insistencia de los
comparecientes en su pretensión, debe “adoptar el papel de negativo de
controlador de la legalidad del documento o de la minuta. Pero, con esta
reserva, no cabe duda de que el notario tiene que seguir informando a los
otorgantes del valor y alcance de la redacción ajena, y, sobre todo -es el gran
acierto de este párrafo [al 2° al decir “se aplicará incluso” lo dispuesto en el 1°;
en lo que viene a insistir el 3° que hemos trascrito en el apartado 209 b]-, el
notario tiene que seguir indagando e interpelando la voluntad común de los
otorgantes, y tiene que suministrarles las informaciones legales y los
asesoramientos necesarios para comprobar si esta que resulta del documento
o de la minuta es su verdadera voluntad; en caso negativo tendría que negar su
intervención hasta que no se introdujeran las correcciones necesarias”.
Como hemos visto, el párrafo final de este artículo 147 concluye diciendo que el
177
MIQUEL, Juan, Aenipna, Conclusiones, I. B, pp. 118 y ss.
178
RODRÍGUEZ ADRADOS, A., loc. ult. cit., pp. 469 in fine y ss.
53
notario consignará si la redacción de la minuta presentada “obedece a

condiciones generales de la contratación”.
En 1972, años antes de que fuese introducida en el Reglamento notarial la

última redacción dada a este articulo, había observado Manuel DE LA CÁMARA179
que hasta épocas relativamente recientes, los contratos de adhesión no solían
llegar a las notarías, y que a ellas las trajo el tráfico inmobiliario por razón de
los créditos necesarios para urbanizar extensas zonas de terreno, edificar en
ellas, y para las adquisiciones de chales, viviendas, apartamentos y locales
objeto de venta por las promotoras o constructoras, que eran realizadas
habitualmente, por medio de documentos suscritos por las partes,
generalmente bastante tiempo antes de acudir al notario.
No obstante, el notario -como advierte CÁMARA180- “no puede, ni debe, cerrar los
ojos ante el clausulado de los contratos de adhesión, limitándose a darles el
visto bueno en el caso de no infringir directa y abiertamente la ley”...”el notario
debe guardar la independencia frente a la gran empresa. Ser notario del banco
Z o de la constructora H, solo es admisible en tanto en cuanto el notario
advierta que es al mismo tiempo, el notario de la persona que contrata con
aquellas entidades”.
Su actitud -sigue indicando- debe ser la siguiente:
En primer término, debe tratar de influir, antes de que los contratos sean
firmados, en que el banco o la empresa propongan un texto justo. “Esto no es
difícil de conseguir allí donde el notario goza del prestigio que debe tener. No
es extraño que el notario que ha intervenido en la autorización de las escrituras
previas (compra de los terrenos, declaraciones de obra nueva, divisiones
horizontales, etc.) sea de hecho el asesor jurídico de la empresa, al menos
parcialmente [o bien el asesor del letrado asesor de la misma], en todo cuanto
se refiere a la preparación y desarrollo de la operación proyectada. En tal
evento, es probable que los contratos-tipo sean sujetos previamente a la
supervisión del notario, e incluso que se solicite de él la redacción de una
minuta o proyecto que servirá de base para establecer los contratos definitivos”.
En todo caso, “tiene el derecho y el deber de examinar el contenido de aquél [el

contrato de adhesión]. Debe naturalmente oponerse a la autorización de la
escritura si dicho contrato, a menos que sea oportunamente rectificado,
contiene alguna cláusula que vaya contra la ley. Pero, además debe ilustrar al
adquirente sobre las consecuencias que se derivan de lo que ha firmado, y de
las que muchas veces no será plenamente consciente”.
En fin, en el orden “puramente técnico, el notario no está obligado a transcribir

en la escritura las cláusulas del contrato de adhesión si considera que expresan
incorrectamente o sin la claridad debida lo que los contratantes quieren
realmente declarar. Acontece aquí algo semejante a lo que ocurre cuando los
otorgantes pretenden que el notario redacte la escritura de acuerdo con una
179
DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M., loc. ult. cit., 12, pp. 208-218, especialmente lo que expone en las
pp. 512 y ss.
180
Ibid, pp. 215 y ss.
54
minuta que previamente la facilitan”.
En suma, el notario -concluye CÁMARA- “puede y debe cumplir una misión

profiláctica que a la larga es susceptible de ‘sanear’ los contratos de adhesión
que se someten a la autorización notarial”. Para ello, estima absolutamente
imprescindible que “el notario sea plenamente consciente de la cabal dimensión
de la función que la sociedad le encomienda y que sepa sacrificar a ella sus
apetencias de convertirse en un instrumento pasivo de los poderosos”.
Siempre lo he entendido así, y sigo entendiéndolo aunque no lo práctico porque

estoy jubilado. Espero que tas nuevas generaciones de notarios sepan también
comprenderlo y lo practiquen con rigor y acierto.
9. Formación jurídica que el notario precisa para el debido

ejercicio de su función de profesional
Para iniciar el examen de este tema, creo que será bueno echar una ojeada
retrospectiva a la formación básica que en el derecho romano arcaico se
inculcaba a quienes inicialmente ejercieron la función de cavere, es decir,
primero, a los pontífices en su Colegio pontificio y, después, a los jurisconsultos
en el inicio de la época clásica. Ante todo, consistía en educarles la intuición
realista de las cosas y su virtud y, con ella, también las virtudes que deben
acompañar a todo jurista181; y, consecuentemente, en el sentido jurídico
material, para captar el misterium rerum, y en el empleo con toda precisión del
verbum iuris182; y, después, mediante la experiencia acumulada por los
predecesores, con una suficiente educación dotarles de la prudentia iuris183.
También, en esta formación, debería incluirse cierta ciencia, como vino a ser
resumido por ULPIANO184, consistente en una previa divinarum csque
humanarian rerum nofitiae, presupuesto de la subsiguiente iusli cuque iniusti
scientia. Esta, a su vez, requería una vera nisi fallor philosophia, non simulutam
afectantem185 -esto es, una filosofía esencial de la práctica de la Justicia.
Pienso que esta formación básica, propia del jurisprudente romano, es la ideal
que precisaría el notario de tipo latino. Se ha resumido diciendo que el notario
debe reunir tres factores: “conciencia, ciencia y experiencia”, y que “no cabe
duda de que el de más antigua exigencia es el primero, siguiéndole en
importancia el segundo; pues el tercero es obra del tiempo, compatible con los
otros dos”186. Sin embargo, en otras épocas se consideraba -creo que con toda
razón- que la experiencia debía comenzarse a adquirir antes de investirse
como notario, a través de una pasantía en el despecho de otro notario . Esa
experiencia debe comprender, sin duda, práctica y técnica.
Lo observado creo que nos orienta suficientemente para poder sistematizar

todo cuanto es preciso para que el notario se forme y conforme en aquello que
181
182
183
184
ULPIANO, Dig, 1, 1, 10, 2.
185
Ibid, 1, 1, 1, 1.
186
Ya cercano a su jubilación, así lo recordaba Fausto NAVARRO AZPEITIA, “Reflexiones acerca
de la naturaleza de la función notarial”, III, R.D.N., LXXVII-LXXVIII, pp. 14 y ss.
55
le es preciso para realizar adecuadamente su función. En conjunto puede

compendiarse en los siguientes saberes: a) sapiencia viva, que implica
conciencia moral recta; b) ciencia; c) prudencia práctica, que requiere
experiencia, y d) técnica propia del oficio que desempeña.
a) Al decir que el notario requiere sapiencia viva, quiero significar que necesita
un conocimiento realista del hombre, en todas sus dimensiones, y de la
naturaleza de las cosas, observado aquél y éstas -entre las que aquél se halla
inmerso- con sentido ético187.
Para esto, es imprescindible el sentido de lo justo, que ni más ni menos es el

sentido de nuestro propio arte188 y un presupuesto necesario para comprender
la justicia en todas las relaciones de la vida. Tal como el sentido de la
proporción, de la belleza y del color son presupuestos para llegar a expresar lo
bello y de igual modo que todos los sentidos corporales -vista, oído, gusto,
olfato y tacto- pueden educarse, también el sentido de lo justo se educa y guía
partiendo del juicio práctico del conjunto de datos suministrados por la
experiencia jurídica.
“Así como el sentimiento de lo bello -explicaba el Decano de la Facultad de

Derecho en la Universidad de Lyon, Paul ROUBER189- se halla en germen en las
personas más incultas, pero solo alcanza a manifestarse con más seguridad a
través del juicio estético, mediante el ejemplo, la comparación y la crítica, así el
sentimiento del derecho puede y debe ser desarrollado por la experiencia y la
reflexión; de ese modo se despertará del estado de un órgano que tantea y
pasará al de un Órgano consciente, en tanto en cuanto juzgue a base de un
análisis aplicable, de una parte, al estudio científico de los datos de la vida
económica y social y, de otra parte, al desarrollo de la conciencia natural de lo
justo”.
Nótese la diferencia que media entre una perspectiva iluminada por un

sentimiento esclarecido de lo justo, y la corta visión que tiene el profano que -
como dice HECK 190-es tan incompleta como la que alcanza, en la noche, un
caminante que solo ve aquello que, junto a sí le ilumina la lámpara que lleva en
la mano, mientras lo demás queda a sus ojos envuelto en tinieblas.
Pero la justicia no es un concepto esterotipado y rígido, sino -como dijo Michel

VILLEY191- “es un problema que se plantea bajo términos nuevos con ocasión de
cada acto humano, y que debe recibir una respuesta un poco diferente, puesto
que los términos cambian con las circunstancias del acto los intereses que
pone en juego, o incluso su autor. Ser justo no es sujetarse a las máximas
como ser poeta no es seguir las leyes de arte poético, ni compositor obedecer
187
Ibid. 30 y 162 C.
188
Cír. mi alocución en el acto inaugural del XXV Congreso Internacional del Notariado Latino
(París 1979); cfr. R.D.N., CIII, enero-marzo 1979, pp. 453-462, especialmente las pp. 456-459;
o la parte traducida al francés y publicada, como editorial, con el título de L'ars notaríal, en Vip.
"Revue du Conseil Superieur du Notariat", Paris 1979/3.
189
ROUBER, Paul. Teorie genérale da droit, 18; 2°ed. París, Recouil Sirey, 1951, pp. 167 y ss.
190
HECK, Philipp, El problema de la creación del derecho, 2' ed, versión en castellano,
Barcelona, Ariel, 1961, p. 38.
191
VILLEY, Michel, Abregè du droit natural clasique, I. en A. Ph. D., VI, p. 35 y en Leçons..., p.
146.
56
los tratados de armonía y de contrapunto”.
Por eso, el sentimiento de lo justo necesita, para ser educado, el conocimiento

de la realidad viva, de la naturaleza y su dinámica. CICERÓN192 ya había
observado que la naturaleza nos dotó de un sentido común, “que esbozó en
nuestro espíritu para que identifiquemos lo honesto con la virtud y lo torpe con
el vicio. Pensar que esto depende de la opinión de cada uno, y no de la
naturaleza, es cosa de locos”.
Por ello, la educación del sentido de lo justo, requiere el conocimiento de su

objeto. “Sí no es conocido el objeto -recordemos que así lo explicó F. DE
VITORIA193-, tampoco la virtud puede conocerse, como el ciego no puede
conocer la potencia visiva porque no conoce el objeto, es decir, los colores. Mal
juzga el ciego de los colores y el sordo los sonidos, puesto que no conoce el
color, que es objeto de la vista, y el sonido, que es objeto del oído”.
El objeto de nuestro arte, su materia, es la conducta social centrada en los

negocios jurídicos y actuada en el contexto real, económico y social, en el cual
se producen.
Esa materia empírica debe ser observada y estimada con sentido de lo justo, a
fin de captar cuál es el derecho que subyace en los hechos, tal como -en su
lugar194- hemos visto. Porque la finalidad del derecho es -como dijo
CARNELUTTI195- someter la economía a la ética, o mejor al orden moral, al bien
común, en toda su extensión, no solo económica sino también moral.
Pero, para ello, el sentido de lo justo, requiere, en el jurista y específicamente

en el notario, buena fe o fe en el bien, recordemos que así lo dijo CARNELUTTI196.
Esta convicción es sentida y vivida por los notarios españoles. Así lo hice notar
hace más de treinta y cinco años197, poniendo como ejemplo textos de Diego
HIDALGO198, Gregorio DE ALTUBE199 y Antonio ÁLVAREZ ROBLES200, a los cuales
pueden agregárseles muchos otros, más antiguos y más recientes 201.
Recomiendo encarecidamente a quienes aspiren a ser notario, y a quienes se

inician en esta profesión, que lean o relean el texto del último epígrafe de la
ponencia que J. ROAN y M. DE LA CAMARA202 dedicaron a la formación moral del
192
CICERÓN, De legibus, I, XVI, 45, 92 y ss.
193
DE VITORIA, Francisco, op. cit., 57.1,2.
194
“Ex facto ius oritur”. dijo BALDO; cfr. supra 155, párrafo que lleva la nota 17.
195
CARNELUTTI, Teoría general del derecho, 1° ed., 41, p. 56.
196
Supra, 208, texto correspondiente a la nota 108.
197
“La misión del notario”, III., A. a, R.D.N., XVI, pp. 406 y ss.
198
HIDALGO DURÁN, Diego, “El notariado en los Estados Unidos y especialmente en el Estado
de Nueva York”, XI, en A.A.M.N. V, pp. 375 in fine y ss.
199
DE ALTUBE, Gregorio. “Sentido reverencial y valor literario del notariado”, A.A.M.N., VII, pp.
727-753 o en Deontología, pp- 507-527.
200
ALVAREZ ROBLES, Antonio, “Guión de un ensayo sobre deontología notarial”, en especial II-II.
B, en R.A.M.N., VII, pp. 76 y ss. o Deontología, pp. 361 y ss.
201
Cfr. Deontología notarial compilada por Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL, en especial V, pp.
117-413.
202
ROAN, José y Manuel DE LA CÁMARA, “La formación y selección”, IV, R.D.N., LXI-LXII, pp.
228-234.
57
notario. Especialmente expresiva es la aplicación que hacen al notario de lo

que el zorro dijo al principito -en el relato de este segundo nombre de SAINT
EXUPERY-, que ellos refirieron concretamente a la entrega del notario hasta tal
punto de que llegue a considerar como propios los problemas de sus clientes y
asuma una plena responsabilidad por ellos.
Añadiré, en fin, unos textos pontificios referidos al notariado.
Uno es de PÍO XII, en su referido discurso, que concluyó diciendo a los notarios
-reunidos al pié de la ventana desde la que les hablo en Castellgandolfo 203- que
“nada os ayudará tanto a desarrollar el sentido de la justicia entre los hombres
como la estima y la práctica de la caridad auténtica, objeto de las enseñanzas
del divino Maestro y fruto de su obra redentora”.
El otro es de PAULO VI204, quién desenvolvió y explicó, en él, lo dicho por su

predecesor, expresándolo entre otras, con estas palabras: “vuestra noble,
paciente y constructiva profesión está iluminada por la luz de la caridad y
enfervorizada con su calor; ‘porque quien ama al prójimo -dice el apóstol SAN
PABLO- cumple la ley. El amor jamás hace mal al prójimo. El amor es el
cumplimiento perfecto de la ley’ (Rom. 13, 8-10)”. Os deseamos de corazón
que esta exigencia del amor -que a veces se hace comprensión, paciencia,
ayuda concreta, desinterés, consejo, entrega- sea el motor secreto y constante
que anime todos los sectores de vuestro deber, lo sostenga en los momentos
de mayor fatiga, lo aparte de los peligros de la rutina, lo estimule a un alto
deber de convicción espiritual y de generosidad”.
b) La ciencia como teoría o contemplación teorética del derecho -entendiendo

por tal no solo el sistemático conocimiento de las leyes sino también su
elaboración científica- es, sin duda, necesaria para el notario. Como escribió
PALÁ MEDIANO205. puede hablarse como GÉNY (Science et technique III, p. 103)
de “una teoría del conocimiento aplicada a las cosas del derecho, de una
epistemología jurídica, que no solamente dirigirá el pensamiento del
jurisconsulto sino que le dará a conocer los procedimientos apropiados para su
desarrollo, tanto en la aplicación como en la elaboración del derecho”.
La necesidad que el notario tiene de un conocimiento profundo de las leyes, y

de las obras de aquellos autores que las han comentado fue expuesta con toda
claridad por FEBRERO. Es, sin duda, algo evidente e indudable.
José GONZÁLEZ PALOMINO206 expresó esto mismo magistralmente: “Sin los

conceptos no podríamos captar la realidad. Sin el sistema no podríamos
entenderla. Pero conceptos y sistema tienen solo un valor instrumental y hemos
de estar siempre dispuestos a mejorarlos y aún desecharlos cuando no
funcionan bien, porque estamos al servicio de la vida jurídica y no de los
203
PIO XII, Alocución cit., supra 213, d, nota 142; cfr. “Documentos jurídicos”, cits., p. 700.
204
PAULO VI, Tomad la caridad como norte de vuestro oficio, discurso del 8 de mayo de 1964. al
Consejo Permanente de la U.I.N.L.; cfr. L'0sservatore Romano del 8-9, o en Ecclesia 1194, del
30 mayo 1964, p. 13.
205
PALÁ MEDIANO, P., “Ciencia, técnica y práctica en la función notarial”, cfr. en TEMIS. 2-1957,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, pp. 34 y ss.
206
GONZÁLEZ PALOMINO, José, “Salutación a CARNELUTTI”, A.A.M.N., VII, p. 377.
58
conceptos y el sistema”.
En ese mismo sentido, IHERING207 no desdeñaba la importancia de la teoría pero

resumía el pensamiento al cual había llegado diciendo que “es preciso haber
perdido toda fe en la teoría para poder servirse de ella”.
Es preciso el conocimiento tanto de las normas de derecho positivo como de su

elaboración científica, pero -como hemos visto a lo largo de los capítulos que
hemos dedicado a la interpretación- este conocimiento no basta por sí solo; y
regla alguna -como escribió MICHEL VILLEY208- “no puede sino colocar jalones,
aportar indicaciones fragmentarias que deberán ayudar, entre otras, el
descubrimiento de lo justo. Las reglas “no pueden agotar lo justo natural que
por esencia es inexpresable”.
c) El saber práctico o dominio de la praxis del propio quehacer notarial, que en

cierto modo conjuga todos los demás saberes sapienciales, científicos y
técnicos; pero, para esto, de modo imprescindible, debe ser educado en
quienes quieren ser notarios y cultivarse permanente por quien ya lo es.
IHERING confesó, en una de sus cartas209: “Pese a mi tenaz apego a la teoría o,

mejor dicho, precisamente debido a él, me vi en cada oportunidad
ignominiosamente lanzado de la silla que montaba y arrojado al suelo. Me
sentía como un aplicado estudiante de veterinaria que ha asistido asiduamente
a las lecciones sobre anatomía equina y luego, confiado en sus conocimientos
científicos, osa montar un brioso corcel, para poder meditar luego, en un foso a
la vera del camino, que no es lo mismo saber anatomía del caballo que
montarlo.
El ejemplo puesto por IHERING no es estrictamente de praxis, pero sí puede

serle analógicamente aplicable; pues montar un brioso corcel no es solo
cuestión de técnica sino que requiere un conocimiento del temperamento del
animal y saber compenetrarse con él en la respectiva función de jinete y
montura. Así la praxis jurídica requiere que se comprenda al prójimo, y la
notarial al cliente, así como saber compenetrarse con sus problemas,
guardando, el sentido ético propio de la praxis humana.
PALA MEDIANO210 consideró la técnica como “la doctrina de los procedimientos

sistemáticos para alcanzar un fin”; y la práctica como “el ejercicio de los
procedimientos que proporciona la técnica aplicándolos a los casos y cosas
particulares para la realización de los fines humanos”, que, tratándose del
derecho, deben estar dirigidos el servicio de la justicia, y por lo tanto con el
sentido ético correspondiente a ésta.
Observó muy bien, el mismos PALA, que “aunque sea el resultado de una
investigación científica, la técnica es un conjunto de procedimientos,
mecanismos y artificios para transformar la realidad social en realidad jurídica
207
VON IHERING, R., “Cartas confidenciales sobre la ciencia del derecho actual”, carta tercera,
párrafo final; cfr. en Bromas y veras en la ciencia jurídica; ed. Civitas, Madrid, 1987, p. 72.
208
VILLEY, Michel, Preface a l interpretation dans le droit, A. Ph. D., XVII, p. VIL
209
IHERING., op. cit., Carta cuarta, p, 75.
210
PALA MEDIANO, loc. ult. cit., pp. 36 y ss.
59
(la ordenación de la vida del derecho)”; por lo cual, de un lado, “no debe olvidar
el técnico los ideales del pensamiento jurídico”, y, de otro, “no puede apartarse
de los hechos”. He ahí como la praxis debe guiar la técnica y ponerla a su
servicio.
Aquel olvido y este apartamiento -sigue diciendo- son “los peligros o las causas
de los fracasos de la técnica jurídica. Porque es difícil, ha dicho GÉNY (op. cit,
III, p. 39), concordar elementos de tan diverso orden como la naturaleza de las
cosas vivientes, esencialmente fluida, maleable, que, a decir verdad no puede
ser recogida (es insaissible) y el artificio rígido, firme, hierático, de ángulos
agudos y paredes abruptas. Y así es frecuente que los principios superiores
sean olvidados por el técnico, atendiendo solo a los artificios de la construcción
jurídica, o porque estime como realidades de la vida, las ficciones del oficio; o,
incluso que, “convencido de la importancia de las fórmulas, relegue la
consideración objetiva de los intereses en presencia, haga prevalecer los
conceptos sobre las cosas y practique la deducción a toda lógica más que la
preferencia individual y ponderada del caso”.
“Por eso -concluía-, se ha dicho que la técnica jurídica debe estar al servicio de
la práctica”. Así debe ser siempre en el quehacer notarial.
Para servir a esa práctica, la educación del notario en el arte de lo justo

requiere que nos percatamos -como hice notar hace años 211- de que la visión
de lo concreto no ha de nublarnos ni impedirnos ver la perspectiva general,
para que enfoquemos los problemas dentro del orden jurídico total en el cual se
hallan insertos. Pero, también, es preciso comprender que no podemos
limitamos a esta visión genérica y hemos de evitar que ésta nos lleve a
aplicaciones meramente lógico-formales, derivadas de principios o normas
abstractas, que deshumanicen el derecho, olvidando lo que de concreto tiene
nuestra personalidad plena de hombres, que vivimos en un lugar geográfico y
en un momento histórico, político y cultural determinado, soslayando así
indebidamente los datos especiales y concretos que maticen cada cuestión
planteada. La consecución de esta visión, equilibradamente general y
específica a la vez, constituye un logro fundamental para educar en el sentido
de lo justo, imprescindible para el notario.
Naturalmente la experiencia propia se le irá acrecentando al notario paso a

paso. Pero es preciso que sea orientada desde el principio de su caminar,
inculcándole la prudencia, es decir, el saber ver más allá de lo inmediato, con
percepción sagaz, de los medios adecuados, en cada caso, para la elaboración
de la res iusia que todo negocio jurídico bien configurado por un notario debe
constituir.
d) El conocimiento de la técnica jurídica precisa, al servicio de su práctica

profesional, es necesario que lo aprenda el notario durante su formación y lo
vaya adecuando en cada momento de su carrera a la realidad que vive.
PALA MEDIANO212 recoge y resume que la técnica es: “para SAVIGNY, la

211
“La función del notario y la seguridad jurídica”, II. R.D.N., XVII, 1976, pp. 207 y ss.
212
PALA MEDIANO, loc. cit., pp. 38 y ss.
60
producción, de una unidad orgánica y con ella la plenitud e integridad del

derecho; para IHERING, la realización del derecho, para STAMMLER, la expresión
exacta o comunicación del derecho; y para GÉNY, la penetración del derecho en
la vida social”.
Me permito advertir que SAVIGNY ignoraba la praxis propiamente dicha; IHERING

y STAMMLER entremezclaron técnica y práctica sin individualizarlas; GÉNY si
diferenció lo donée, objeto de la ciencia; lo construit, objeto de la técnica, y la
determinación de los fines a los cuales debe someterse toda técnica y guiarla,
que constituyen el objeto de la práctica.
PALA diferenció perfectamente tres estados o etapas en el proceso de

elaboración del derecho: un primer estadio científico; un segundo estadio
práctico, y un tercero técnico.
A este tercer nivel circunscribía el papel de la técnica jurídica, reducida a la

“labor de preparación y aplicación de medios, procedimientos e instrumentos
para realizar el derecho”. No pueda ni debe el técnico “desconocer las etapas
anteriores en el proceso de su elaboración y aun debe participar en ellas. Si la
técnica tiene por misión, según STAMMLER, la expresión o comunicación del
derecho, el técnico ha de saber lo que se ha de comunicar o expresar, el
contenido de la expresión, y debe conocer cómo se produce y cómo se crea”.
Personalmente considero que el notario de tipo latino es un jurista práctico que

debe conocer la ciencia teórica y dominar las técnicas que ha de emplear en su
oficio.
Con su propia perspectiva, PALA MEDIANO213 enfoca la técnica notarial como una
técnica instrumental que, en las escrituras públicas, trata de documentar
negocios jurídicos.
En los negocios jurídicos, dice: “Los otorgantes proporcionan la materia, las

determinaciones de su voluntad en orden a la satisfacción de intereses
económicos o morales. El técnico configura jurídicamente tales
determinaciones dentro del sistema legal y les da forma o expresión para
comunicarlos”. Apostillo yo -rectificándole ligeramente-que, como práctico, el
notario adecua al derecho aquellas voluntades e intereses, empleando
instrumentalmente para ello su técnica profesional.
En los casos de presentarle a los interesados una minuta, el notario -dice PALA-
debe “reproducir todo el proceso de elaboración técnica, si bien, al revés y a la
inversa”; y -añado yo- ha de guiarlo con una perspectiva práctico-jurídica.
Como, en mi conferencia últimamente citada 214, recordé, así como todo arte,
también el notarial tiene unas normas formales específicas, precisas para que
se plasmen los negocios jurídicos que el notario autorice y para que de forma al
redactar, en cada escritura pública, el negocio jurídico de que se trate. Si el
escultor, el pintor, el músico tienen unos modos de expresar su arte, así los
213
Ibíd, pp. 43 y ss.
214
“La función del....”, p. 208.
61
notarios también tienen un modo peculiar de realizar el ars notariae, es decir,

de estructurar y sistematizar la voluntad empírica de los otorgantes y redactar
el documento público, conforme la configuración práctica orientada por el
mismo notario y consentida por los otorgantes y al servicio de ellos.
Al tratar del nivel técnico de la determinación del derecho hemos analizado

varias técnicas -de las cuales el notario no puede prescindir- como son las
referentes al empleo de la terminología, las modernas técnica memorativas, las
de reproducción , las documentales y las de conservación y ordenación.
PALA MEDIANO, ocupándose de la capacitación previa de los aspirantes a

notario -para la cual propugnaba por la creación de una escuela profesional
para los aspirantes ya seleccionados en las oposiciones-, proponía 215 que los
estudios “pudieran realizarse intensamente en dos semestres o cursos
semestrales, uno de propedéutica, con cátedras de deontología notarial,
sociología, psicología, lógica y filosofía; y otro de técnica notarial con cátedras
de formas jurídicas, técnica jurídica y redacción de instrumentos públicos”.
Acerca de la deontología notarial o moral profesional del notario, los que

vivimos las Jornadas Notariales de Poblet, no podemos olvidarlas y en especial
las primeras, que fueron promovidas por un grupo de notarios tarraconenses
con el patrocinio de Ramón FAUS ESTEVE, entonces decano del Colegio de
Barcelona, que siguió siendo el alma de esas Jornadas mientras duraron.
Las ponencias desarrolladas en las diez primeras Jornadas fueron publicadas

con una presentación mía216.
10. La elaboración notarial del Derecho según CASTÁN TOBEÑAS
José CASTÁN TOBEÑAS publicó en 1946 un libro en el cual trató muy

especialmente de la elaboración notarial del derecho 217. De él, dedicó un
capítulo al tema que aquí especialmente nos interesa, aunque nosotros al
contenido de lo que en él trata le damos el nombre, mas concreto, de
“determinación notarial del derecho”, debido a que empleamos la palabra
derecho en su significado genuino, como expresión de lo que es justo o de la
cosa justa.
Ese capítulo está dividido en cuatro apartados generales, que respectivamente

tratan:
de las operaciones en que se desenvuelve la elaboración del derecho; del

juego que las “fuentes” tienen en dicha elaboración; de sus medios e
instrumentos, y de los métodos adecuados.
Voy a tratar de exponerlo panorámicamente, poniendo el acento en aquello que

215
PALA MEDIANO, loc. ult. cit., p. 48.
216
Jornadas Notariales de Poblet (años 1962-1971), Barcelona, Colegio Notarial, 1974
217
CASTÁN TOBEÑAS, José, Función notarial y elaboración notarial del derecho, Madrid, Instit.
Ed. Reus 1946. Su capítulo III se titula específicamente “La elaboración notarial del derecho”,
pp. 93-137
62
resulta más saliente al objeto que aquí más especialmente interesa.
A) SENTIDO EN QUE EMPLEA LA PALABRA APLICACIÓN
CASTÁN vino a rectificar el empleo de la expresión aplicación del derecho,

sustituyéndola por elaboración del mismo como “terminología más propia y
moderna”. Esta elaboración -dijo218- “tiene características unitarias”, si bien se
divide, al igual que la función judicial, en las operaciones que responden a los
siguientes fines: “a), fijar los hechos que interesa recoger y consagrar en el
documento; b) determinar la norma jurídica que les es aplicable, y c) plegar, en
definitiva, aquellos a ésta debidamente armonizados los deseos y voluntad de
los requirentes con las disposiciones de la ley”.
No obstante la aparente concesión a la teoría entonces dominante, que parece

implicar el empleo del verbo “plegar”, referido a los deseos y voluntad de las
partes a las disposiciones de la ley. CASTÁN TOBEÑAS abandonaba
decididamente la teoría de la aplicación de la ley y de la subsunción del
derecho en la ley mediante el denominado silogismo jurídico, Así, adviene que
al notario “no le basta, como a los jueces, con aplicar una regla más o menos
elaborada y más o menos inflexible a hechos realizados con anterioridad al
pleito y probados durante el litigio”. Por el contrario, tiene “que modelar ab initio
los actos jurídicos, haciendo con el necesario cuidado que se ajusten a la ley y
para que sus consecuencias próximas y remotas, lejos de ser perjudiciales o
antijurídicas, sean favorables al interés de las partes y al supremo interés de la
pública prosperidad”.
Siguiendo a LAVANDERA “Magistratura notarial”, R.D.P. 1917, p. 905) y

repitiendo palabras de éste. reconoce CASTÁN que, en lugar del “manejo hábil
de reglas lógicas y principios jurídicos en forma de silogismo para indagar la
voluntad del legislador”, el notario pone los textos legales “en comunicación con
la vida, con la naturaleza de las cosas y con la utilidad social, fuente y objeto
del derecho”, y lo efectúa por “un moderno procedimiento de adaptación; que
da elasticidad a los preceptos, relacionándolos con la realidad en la formación
del derecho; descubre otros principios, combina antiguos elementos científicos
y los transforma en conceptos nuevos para revestir de figura legal las
relaciones de la vida que adquieren importancia”. Es admirable -decía CASTÁN-
la previsión, a tono con la más moderna ciencia del derecho posterior a GÉNY
pero guiándose por él (Método y..., pp. 497 y ss.), que había mostrado en 1917
el entonces notario de RIVADESELLA, Víctor LAVANDERA en esta frase -
advirtamos que no era así en todas las demás- y aún añade 219 que el notario
“teje la relación Jurídica con la trama del proceso”.
Veamos cómo CASTÁN TOBEÑAS repasa ese proceso de concreción notarial del
derecho.
a) Fijación notarial de los hechos
218
Ibid, III, I, A, pp. 93 y ss.
219
Esto lo he confrontado en el lugar y página indicados.
63
Comienza CASTÁN220 reconociendo que “es elemental” lo que DEL VECHIO

(Filosofía del derecho I, p. 91) había dicho acerca de que “el jurista, así como
debe profundizar en la norma, para saber de ella todo aquello que virtualmente
contiene, así también debe ahondar en el caso concreto al cual ha de aplicarse
la norma”. Esta se descompone en varios elementos de diversos órdenes;
subjetivo, físico o material, económico-social, y psicológico. Todos estos
elementos -dice-, “que son elementos o base y fundamento de la relación que
haya de establecerse, han de ser tenidos en cuenta. El notario ha de conocer e
indagar los hechos que sirven de ocasión, causa o condición al negocio jurídico
que haya de realizarse, y ha de conocer y descubrir, sobre todo, la voluntad de
las partes (los contratantes, el testador, el donante, etc.), verdadera alma del
negocio”.
Esa investigación y estimación de los hechos, en especial la voluntad de las

partes, “no es nunca una operación mecánica. El notario no puede limitarse
positivamente a recoger las manifestaciones o minutas de los comparecientes”,
ha de penetrar en toda su realidad, y, por otra parte, ha de interpretarlas. Da
así un paso adelante; pues -dice- “la interpretación de los actos y documentos,
que figuren como antecedentes de la relación que se trate de crear, y la
interpretación de la voluntad de las partes, informadora de esta nueva relación,
supone ya una valoración y una operación jurídica, en la cual el notario deberá
utilizar en cuanto sea necesario y pertinente, por aplicación directa o analógica,
los criterios rectores que el Código civil marca para la interpelación de los
contratos en los artículos 1281 al 1289”.
b) La aplicación notarial del Derecho -como la denomina CASTÁN- la examinó

este maestro221 partiendo de la enumeración, que efectuó sin ánimo de que sea
exhaustiva, de los elementos que integran el “juicio de derecho” que el notario
ha de formular: la interpretación de la voluntad de las partes y títulos jurídicos
que le exhiben, que entraña una valoración jurídica; la apreciación de su
capacidad civil; la calificación de la naturaleza del acto o contrato objeto de la
formulación instrumental; la apreciación de su validez y legalidad; así como de
su expresión o formulación instrumental para que corresponda al legal
contenido del acto; las apreciaciones relativas a su propia competencia, a las
solemnidades legales, reservas y advertencias que haya de cumplir. Indicó que
todas esas apreciaciones “conducen, como consecuencia lógica, y a modo de
conclusión del silogismo que en cierto sentido parece envolver la aplicación del
derecho, a las declaraciones que constituyen la llamada "parte dispositiva", o
también ‘estipulación’ o ‘disposición’ “, que “es el verdadero eje o núcleo de la
escritura pública” cuando el notario ha “formado ya el juicio lógico”, que efectúa,
“en orden al acto se realiza a virtud de la doble estimación de los hechos y
manifestaciones de voluntad que sean base del negocio y del derecho que les
es aplicable”.
El notario, al efectuarlo -advierte CASTAN-, “habrá de observar y aplicar de oficio

las normas jurídicas”; pero, “siempre estará sujeto a la determinación de las
partes en cuanto a la realización del acto, ya que el fedante no actúa de oficio;
es facultad privativa de las partes la de requerir su intervención y la de
220
CASTÁN TOBEÑAS, J., loc. ult. cit. B, pp. 97 y ss.
221
Ibid, c, pp. 102 y ss.
64
consentir el acto que sea, en definitiva, objeto del otorgamiento. La función

notarial se halla sometida, en este sentido, a la potestad de los otorgantes;
pero, desde otro punto de vista se halla sujeta, independientemente de la
voluntad de las partes, a la necesaria observancia del derecho objetivo”.
Advertimos que, si bien aquí CASTÁN habla de “aplicación notarial del derecho”
y de “conclusión del silogismo”, lo emplea “en cierto sentido” y, de otra parte,
debe recordarse que -como ya observé en la introducción general de esta obra,
que precede a la Perspectiva histórica222-, en su Teoría de la aplicación e
investigación del derecho, cuando habla de aplicación y elaboración del
derecho, se halla más cerca de la “determinación del derecho”, según él
entienda aquéllas, que de la elaboración efectuada por la dogmática
conceptualista, y mucho mas que de la aplicación silogística del método
exegético por la escuela de ese nombre. También aquí comprobaremos esto
siguiendo paso a paso lo que él va diciendo a continuación. Pienso que CASTÁN
había superado tanto la idea como el concepto de la aplicación silogística de la
ley; pero, envuelto por la atmósfera en la que se vivía entonces, no se decidía a
desprenderse del empleo de los nombres que eran de uso corriente.
c) Concreción de las reglas indeterminadas (“máximas de experiencia” y

“standars” jurídicos”)
CASTÁN223 observa que entre los hechos (premisa menor) y el derecho (premisa
mayor del clásico silogismo jurídico), puede haber “un elemento intermedio”
que “también habrá de fijar el notario”, constituido por “aquellas reglas
indeterminadas y flexibles -llamadas ‘máximas de experiencia’ por los
alemanes, ‘conceptos válvulas’ por algunos tratadistas italianos, ‘standards’
jurídicos por la doctrina inglesa y ‘derectivas’ por modernos juristas franceses-,
que el legislador deja a la concreción del intérprete, y ha de fijar éste,
induciéndolas de las realidades prácticas de la vida social”. Se trata -dice- “de
una zona confusa y no bien delimitada todavía, pero que pertenece más que al
concepto de los hechos, al de la elaboración del derecho”. El intérprete “ha de
utilizar los conocimientos adquiridos por su experiencia personal (máximas de
experiencia) para determinar que es lo que, como normal y típico, habrá de ser
considerado como derecho, integrando el supuesto normativo,
incompletamente formulado por el legislador”.
B) EL JUEGO DE LAS FUENTES EN LA ELABORACIÓN NOTARIAL DEL

DERECHO
CASTÁN TOBEÑAS224 examina y anticipa, al respecto, que ese juego “tiene en la

esfera notarial extensión mayor que en la judicial, toda vez que no rigen para
ella las limitaciones y la graduación que el artículo 6° [hoy 1°] de nuestro
Código civil establece con exclusiva referencia a la actuación de los tribunales y
para el caso de controversia [hoy se lo impone expresamente el artículo 1, 7].
Más no parece muy dudoso que puede atribuirse un ámbito restringido a la
doctrina de las fuentes que los artículos 5° y 6° [hoy 1o] de nuestro Código civil
222
Introducción general, 6, vol. cit., pp. 11 – 14.
223
CASTÁN TOBEÑAS, J., loc. ult. cit., D, pp. 106 y ss.
224
Ibid, 2, A, pp. 108 y ss.
65
formulan”. No obstante lo cual, reconoce “que en la utilización de los métodos y

los instrumentos de aplicación y desenvolvimiento de tales fuentes puede
moverse el notario con libertad y amplitud mayor que los jueces”.
Como fuentes señaló: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, ya

que la regla del derecho objetivo puede ser captada por los agentes legislativos
del Estado, por la espontaneidad popular o por los tribunales en sus
resoluciones, por los maestros del derecho, en sus trabajos científicos, o por
los jurisconsultos, en sus dictámenes profesionales.
“Estas dos últimas fuentes pertenecen, en realidad, a un grupo -más borroso e

indeterminado- que GÉNY (Método y…, 138 y ss., pp. 410 y s.) designa con la
denominación de tradición y autoridades...”. Por otra parte, observó que existen
los “principios generales de derecho”, respecto de éstos CASTÁN, rechazaba la
tesis de DE CASTRO, quién decía que los principios “no pueden ser incluidos
dentro de la clasificación jerárquica de las normas, ni ser sometidos a un orden
escalonado, ya que son inspiradores de todo el orden jurídico”. Lo que sí
admitía CASTÁN era que “los principios que inspiran la total organización del
Estado (...) no dejan de estar recogidos o reflejados en leyes escritas. El juego
de la adecuada interpretación de estas leyes permitirá tener por derogadas e
inoperantes aquellas otras que no se armonicen con el sistema del
ordenamiento positivo vigente, lo cual, por otra parte, ha de ser contemplado y
controlado siempre a través de los postulados del derecho natural”.
Prosigue CASTÁN analizando, una por una, las fuentes de elaboración notarial
que antes ha enumerado, comenzando por la ley225 y siguiendo por la
costumbre, de la cual señala las particularidades que su aplicación ofrece al
notario226.
“Para el notario, la prueba de la costumbre puede encontrarse en los propios

instrumentos de la notaría a su cargo”,
Por otra parte, sean o no los usos locales engendradores o integrantes de una
costumbre propiamente dicha, el notario puede y debe tener en cuenta dichos
usos, no solo por la autoridad y fuerza jurídica que en sí puedan tener, sino
porque, además, la apreciación de las modalidades jurídicas que se observen
en la localidad donde se celebre el contrato o se otorgue el testamento, o en la
que radique el inmueble ha de ser secuela ineludible de la obligación que tiene
el notario de llevar al documento la más fiel expresión de la voluntad de las
partes; los usos locales, que en su día deberán servir para interpretar el
negocio ya formulado (v. artículo 1287 del Código civil), no cabe duda que
servirán también para interpretar la voluntad de las partes en la fase de
formación del acto.
“Los usos convencionales o, en general, los usos de trato, aplicados a la

conclusión de actos jurídicos, han de ser tomados también en consideración
por el notario, principalmente para utilizarlos en su efecto interpretativo, en
cuanto se pueda presumir que la voluntad del autor o autores del acto se dirige
225
Ibid, B, pp. 111 y ss.
226
Ibid, C, pp. 112 y ss.
66
a lo que es normal y corriente en la clase de asuntos de que se trata. No

obstante, toda prudencia será poca, respecto del notario, para dar por existente
y sobreentendida en los otorgantes una voluntad que no haya sido
expresamente declarada”. Ocurre que, a diferencia del juez, el notario “puede y
debe cerciorarse directamente y con oficio inquisitivo de que los interesados
contratan con conocimiento de esos usos y sometiéndose a los mismos”.
Acerca de lo que, siguiendo a GÉNY, denomina tradición y autoridad, desgrana

CASTÁN227 sucesivamente:
-La jurisprudencia de los tribunales, en especial la del Tribunal Supremo.

Acerca de ella dice que el notario “debe atender” a sus criterios y, “por lo
general, debe someterse a ellos, no solo porque así lo exige el interés próximo
o remoto de las partes, sino porque, además, es deber general de todos los
órganos de la realización del derecho mantener estrecha colaboración, a fin de
facilitar el logro de una finalidad común armónica”.
-La “jurisprudencia impropia o gubernativa”, constituida por la doctrina emanada

de las resoluciones de la Dirección General de los Registros, también ha de
tenerla en cuenta. Y aunque, de ella -dice con palabras de OTERO VALENTÍN
(Sistema p. 464)- que en “las apreciaciones de fondo o contenido jurídico de los
instrumentos no le obligan tanto, pero siempre encontrará en las resoluciones
un criterio doctrinal razonado y a la vez de autoridad”.
Dice CASTÁN que en la jurisprudencia, “más que soluciones concretas -que

pocas veces serán plena y directamente aplicables, ya que los casos no son
iguales- y más también que generalizaciones doctrinales -que a veces exceden
de las finalidades perseguidas por los fallos de casación, y siempre hay que
tomar con mucha cautela-, principios directivos y orientadores”.
-La jurisprudencia teórica (doctrina científica) -dice CASTÁN TOBEÑAS- “es

elemento de extraordinario interés para el notario”; pero, aconseja que este no
olvide que, “aunque los libros enseñen mucho, el criterio de justicia reguladora,
que él está encargado de aplicar, hay que buscarlo en definitiva, más que en
generalizaciones de la doctrina, en la propia conciencia, puesta en contacto con
las realidades concretas de la vida”. Y cita: este texto de GRACIÁN: “El mejor
libro del mundo es el mundo mismo” y el consejo que AZPITARTE (Vademécum
del notario, 1918, Prólogo) había dado al notario de que sea “hombre de
muchos libros, sin dejar de la mano el tan adoctrinador de la vida”.
-Las reglas, máximas, aforismos o brocardos jurídicos, de los cuales dijo: “No
bastan para resolver cualquier cuestión de derecho; pero no se puede
desconocer que ofrecen, con mucha frecuencia, un justo criterio de
interpretación y facilitan la labor de los jueces y de los profesionales, entre otras
razones, porque se prestan a ser fácilmente comprendidos”. Y. además, con
Federico DE CASTRO reconoce: “En bastantes ocasiones han sido, no obstante,
el medio para que se reconozca un verdadero principio jurídico”.
C) LOS MEDIOS E INSTRUMENTOS DE LA ELABORACIÓN NOTARIAL

227
Ibid, D, pp. 115 y ss.
67
DEL DERECHO
CASTÁN TOBEÑAS228 los divide en los que facilitan la búsqueda del derecho, y los
que se dirigen a su ejecución, éstos son los que operan dentro del sistema para
la interpretación o la extensión o generalización analógica y acuden a los
principios generales de derecho; y aquellos operan fuera del sistema de
derecho positivo: derecho natural, equidad, sentido o sentimiento jurídico,
a) Respecto de la interpretación y después de examinar sus elementos y

proponer su equilibrada o justa ponderación, se apoya en el criterio de
STAMMLER229 de que el intérprete se debe decidir por el resultado que en el caso
contemplado refleje la solución, fundamentalmente justa, ya que el derecho en
su totalidad se halla condicionado por la exigencia de que sus normas
concretas sean intrínsecamente legítimas. Desde este planteamiento,
concluye230 que “en toda operación interpretativa ha de ser preferida aquella
solución que mejor responda a las exigencias de la vida social y a los ideales
éticos o de justicia. Así, el notario, en la interpretación de la voluntad de la
norma, lo mismo que en la de la voluntad de las partes, ha de tener muy en
cuenta el fin lícito perseguido, y cuando éste no resulte muy claro e inequívoco,
el que responda mejor a las exigencias de la justicia en la situación o relación a
la que la ley o el acto jurídico hagan referencia”,
b) En cuanto a la que él denomina investigación integradora, después de

destacar el recurso a los principios generales del derecho, CASTAN231 advierte:
“El notario tiene plena libertad para indagar y aquilatar los principios generales
del derecho en relación al caso que se le presente. Ni siquiera le afecta
directamente la doctrina del T.S. que, con referencia al recurso de casación”,
requiere para su invocación que “se hayan sancionado y declarado aplicables
como norma de derecho (S. 12 enero 1927) o, cuanto menos, que se
relacionen tales principios con la doctrina o ley de la cual se deriven (auto de 26
septiembre 1906 y 13 febrero 1922). “Empero -concluye-, no cabe duda que el
notario deberá, en cuanto sea posible, relacionar con la ley los principios que
investigue, y que, además, obrará prudentemente buscando el refrendo de ellos
en la doctrina científica, y, sobre todo, en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo”.
c) La función del derecho natural, CASTÁN232-que fue iusnaturalista convencido-

la evalúa consecuentemente dentro de la función notarial, estimando que sus
principios “tienen campo de aplicación extensísimo y muy adecuado, tanto -
según observa OTERO (op. cit., p. 435)- por la índole extrajudicial de la esfera
en que el notario actúa, como porque a falta de otras normas de legalidad
determinada y de las sancionadas jurisprudencialmente, los hombres al obrar
jurídicamente, no traspasando los límites marcados con las prohibiciones, ni
contra las buenas costumbres, pueden determinar sus actos y relaciones
libremente, dentro del derecho natural"“.
228
Ibid, 3, A, pp. 120 y ss.
229
STAMMLER, Tratado 142 y ss. pp. 355 y ss.; cfr. en Perspectiva. 313, pp. 1182-1187.
230
CASTÁN TOBEÑAS, J., loc. ult. cit., B, p. 123.
231
Ibid, C, pp. 125 y ss.
232
Ibid, D, pp. 126 y ss.
68
d) La función de la equidad, “en su sentido más propio y general de criterio de

justicia del caso concreto, de norma individualizada, estimada como justa [por
el notario] para resolver o disciplinar un caso particular, tiene, en efecto -dice
CASTAN TOBEÑAS233-una triple función, en la cual, indudablemente, debe ser
aplicada por el notario, sirviéndole de guía en su tarea de elaboración jurídica”:
1. Como “elemento constitutivo del derecho positivo”, lo cual sucede “cuando el

propio legislador se remite a ella para suavizar el precepto general en vista de
las particulares circunstancias de cada caso”.
2. Como elemento de la interpretación de la ley, “aun cuando el legislador no lo

haya previsto”, sirve -dice- “de medio precioso para evitar que la rígida
aplicación de la norma general al caso singular resulte una injusticia
manifiesta”.
3. Como elemento de integración de la norma, para “utilización de los principios

generales de derecho, sirve para descubrir y aplicar, en defecto de ley, el
principio jurídico que mejor se pliegue a las contingencias de hecho”.
En ese supuesto -como repite de DEL VECCHIO (Filosofía del derecho, I.

Barcelona, Bosch 1929, p.92)-, “la norma ha de determinarse mediante la
intuición directa del caso singular, o sea de las exigencias que dimanan de la
naturaleza misma de las cosas”.
En la función notarial observa que “hay más ancho camino que en la judicial
[que debe “sujetarse, en primer lugar, a una base contractual o documental ya
fijada”: en segundo término, “a la rigidez del procedimiento y del principio
dispositivo”, y, en fin, “al resultado de las pruebas”] para la aplicación de la
equidad”; pues, ante el notario, “el caso jurídico se presenta en toda su
espontánea realidad y pureza. El notario puede modelar una masa jurídica que
después se mostrará ante el juez como una materia ya formada y poco dúctil.
“En sus funciones asesora y moldeadora, el notario ha de ser ministro y

guardián de la equidad más bien que del derecho estricto -sacerdote ha dicho
AZPITARTE (Vademécum, prólogo)-, más de la equidad que de la ley farisaica,
proponiendo a las partes aquellas soluciones que representen la más pura
justicia sobre el caso concreto y elaborando, en definitiva, con equitativa
justeza, el derecho, aplicable a la relación jurídica que sea objeto de la
articulación notarial”.
e) La función del sentimiento jurídico -según CASTÁN234 dice- tiene “gran papel”.
Entiende que “aquella cualidad de la intuición que se llama sentido jurídico”
representa “una función colaboradora de la actividad mental y técnica”. Ya
hemos hablado antes del sentimiento jurídico y de su función, y advertido que
debe someterse a la razón y a la realidad de las cosas. Esto es también lo que
aconseja CASTÁN: “el sentimiento jurídico, como repercusión emocional de un
ideal de justicia, es ciertamente un presupuesto de la existencia misma del
derecho y un elemento valiosísimo para su aplicación, pero no es fuente
233
Ibid, E, pp. 128 y ss.
234
Ibid, F, pp. 131 y ss.
69
jurídica formal, ni siquiera instrumento de elaboración que deba ser aislado de

los de carácter reflexivo y objetivo”. Y concluye con unas frases de FERRÉ
MOREGÓ a las que después deberé referirme.
D) LOS MÉTODOS PABA LA ELABORACIÓN NOTARIAL DEL DERECHO
CASTÁN235 proyectó esa elaboración en la perspectiva de la metodología jurídica

en general, porque pensaba -como Blas PÉREZ GONZÁLEZ (“El método jurídico”,
R.D.P. 1942, p. 38)- que el método “afecta a la consideración total del derecho,
a su esencia y a su vida, a lo que es en sí y en sus aplicaciones”. También en
esta cuestión se muestra, una vez más, en contra de todo monismo y en favor
del sincretismo metódico entre conceptos e intereses, teleologismo y
normativismo, justicia y seguridad social, entre el normativismo y el vitalismo,
entre derecho formulado y no formulado, entre ley y equidad. En fin,
refiriéndose concretamente al notario, concluye 236:
“El notario, lo mismo” que el juez, es cooperador, en la realización del derecho,

sometido, como aquél, a las leyes y principios jurídicos orientadores y objetivos.
“Pero, dentro de estos límites, tiene el notario a su disposición el uso de los
métodos más modernos y progresivos de interpretación e integración jurídica,
que ha de utilizar como cualquier otro técnico que tenga la misión de aplicar el
derecho. Si para el Juez, de modo especial, existe la posibilidad de desenvolver
el derecho y aún de crearlo, dentro de los límites impuestos por el respeto a la
ley, no se le puede negar esta misma posibilidad al notario.
“Afortunadamente, para el magistrado de la paz jurídica, la pugna entre los ele-

mentos normativos y los elementos éticos y vitales no se presenta en la función
notarial con caracteres tan graves como en otras profesiones jurídicas”. El
notario “ha de guardar sí el derecho positivo y ha de cuidar de la unidad de su
interpretación, procurando adaptarse a la que haya fijado, para estos fines de
uniformidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero no menos, y muy
principalmente, ha de atender a la protección de los intereses en juego, ya que
la fórmula o solución, mediante la que hayan de armonizarse los que
posiblemente estén en pugna, además de legal, sea justa y equitativa”.
11. Las aportaciones del notariado a la creación y progreso del

Derecho, según CASTÁN TOBEÑAS
El maestro CASTÁN planteó la cuestión de sí a la función del notario y a sus

actividades concretas en orden a la elaboración del derecho, puede atribuírsele
“una significación jurídica creadora”.
Este tema lo examina, sucesivamente, al tratar de la vida del negocio jurídico y

en la que denomina la “jurisprudencia notarial”; es decir, con referencia al valor
normativo de las interpretaciones y las prácticas notariales. Vamos a seguirle
en su recorrido inquisitivo y en sus respuestas.
A) PARTICIPACIÓN DEL NOTARIO EN LA CONSTITUCIÓN DE

235
CASTÁN TOBEÑAS, J., loc. ult. cit., 4, pp. 132 y ss.
236
Ibid, p. 137.
70
RELACIONES JURÍDICAS Y DE DERECHOS SUBJETIVOS
“La intervención tan destacada que el notario tiene -dice CASTÁN TOBEÑAS237- en
la modelación del negocio jurídico -en la construcción, se dice, de las
relaciones jurídicas con validez interna y eficacia constitutiva (NÚÑEZ MORENO,
La función notarial, R.D.P. XIV, 1927. p. 339)- y el papel tan importante que el
negocio jurídico desempeña en la dinámica de la creación del derecho, podrían
servir de base para reconocer la realidad de esa labor creadora (BELLVER CANO
habla de que la función notarial es declaratoria-creadora, op. cit, p. 18)”.
Esta proposición chocaba claramente con la concepción de las fuentes jurídicas

que se consideraban tanto por la escuela francesa de la exégesis como la
histórico-conceptualista alemana, que entonces se enseñaban en tratados y
manuales.
Frente a ellas, CASTÁN advertía que la doctrina moderna “tiende a establecer un

puente entre la creación y la aplicación del derecho y se muestra bien
dispuesta a ver en el contrato un instrumento de producción del mismo
(formación contractual y privada del derecho)”.
Según esta perspectiva -que él veía avalada por KELSEN y por CARNELUTTI-
entendía que “los actos o negocios jurídicos notariales -en los que colabora con
las partes el autorizante, perito en derecho, que las asesora, dirige, recoge la
determinación de sus voluntades y, aprobándola, le presta sanción- son una
fuente del derecho, situada en el extremo inferior de la serie o cadena, está
subordinada a la legislación y a otras posibles fuentes de las categorías
superiores”.
Sin embargo, enseguida reconoce 238 que las fuentes del derecho son “el
complejo de normas obligatorias impuestas por el poder social, una de cuyas
características más destacadas”: “es la de su generalidad”. Pero, transando,
concluye239: “Sea de ello lo que quiera, es de tener en cuenta que lo
fundamental en el negocio jurídico es la exteriorización de la voluntad privada
dirigida a provocar una consecuencia jurídica, y siendo esto así, la función
notarial no puede ser considerada como constitutiva y creadora de los
derechos, sino simplemente como legitimadora del acto que los engendra. El
derecho subjetivo -ha dicho VÁZQUEZ CAMPO (Ideario notarial, 1,7, p. 36)- tiene
siempre su origen en la voluntad privada, al desplegarse, con más o menos
libertad, dentro de las normas del derecho objetivo".
“La función autorizante instrumental es simplemente -y ello no es poco-

colaboradora en la formación del derecho. Al igual que el juez, el notario es un
colaborador más en el proceso dinámico de creación del orden jurídico. Así
como el juez coadyuva a esta producción, principalmente mediante el
mecanismo de la equidad, templando el rigor de la ley y llenando sus lagunas,
el notario coopera a ello por medios muy análogos, a saber:
237
Ibid, IV, 2, A, pp. 145 y ss.
238
Ibid, pp. 148.
239
Ibid, pp. 149.
71
“a) Utilizando -como los demás juristas oficiales- los procedimientos dirigidos a
completar el derecho prefijado (inducción, analogía, principios generales,
derecho natural, etcétera).
“b) Modelando -y ello es más típicamente notarial- los actos jurídicos dentro de
las categorías creadas por la norma para encerrar la voluntad privada, y dando
paso, a través de esos actos, a nuevos tipos o figuras de relaciones jurídicas
dentro de los limites que permite la norma”.
B) LA APORTACIÓN DEL NOTARIADO A LA PRODUCCIÓN DEL

DERECHO OBJETIVO Y A SUS TRANSFORMACIONES
Trata CASTAN aquí, en primer lugar, de observar si, a través de los

procedimientos, interpretaciones y prácticas notariales, cuando sean reiteradas
y alcancen aceptación general, éstas pueden “alcanzar valor normativo, o, lo
que es igual si puede hablarse de una jurisprudencia notarial”. No admite
CASTÁN que sea así en el sentido riguroso de la expresión; pues, dice 240: “La
jurisprudencia, en un sentido lato, puede comprender lo que se produce en la
esfera de la aplicación normal del derecho, pero en su sentido estricto y mas
propio se circunscribe a lo que nace de las resoluciones de los tribunales”.
Pero advierte241: “No quiere esto decir, sin embargo, que sea escasa o pequeña
la aportación que el notariado hace a la producción del derecho”. Y, como tales
aportaciones, señala las siguientes:
a) Los trabajos profesionales del notario. Sobre todo, los recursos gubernativos
contra la calificación hipotecaria del documento notarial, en el cual -dice- se
ejercita “la libre actividad científica” del notario.
b) La contribución de las fórmulas notariales, que en muchas ocasiones

proporcionan a las fuentes jurídicas como un “germen fecundo de su
formación”, ya sea:
-En la formación del derecho consuetudinario, pues “ofrece la fórmula técnica

para dar satisfacción, dentro de la ley”, a “las necesidades y aspiraciones” del
pueblo.
-Indirectamente, coadyuvando a la formación de la jurisprudencia judicial,

“puesto que ésta toma por base, muchas veces los usos convencionales,
especialmente revelados en las escrituras públicas”, ya que el juez debe
utilizarlas “como medio de interpretación de los negocios jurídicos”, conforme el
artículo 1287 C.c.
-Y como “valiosa ayuda a la legislación misma, ya que el legislador no puede

desentenderse de la orientación que marquen en cada momento los actos
notariales en los cuales habrá de ver el reflejo y la expresión directos y fieles
del sentir jurídico de la colectividad social. Y así, la realidad nos enseña que el
notario va con frecuencia a la vanguardia del legislador, ya que, valorando los
240
Ibid, B, a, pp. 150 y ss.
241
Ibid, pp. 151 in fine y ss.
72
preceptos legales, de acuerdo con las nuevas exigencias y convicciones

populares, cuando el sentido literal de aquéllos parece estar en contradicción
con éstas, prepara la oportuna reforma legislativa”.
“Los procedimientos de que los prácticos del derecho, y especialmente los

notarios, se han servido, recogiendo las pulsaciones del medio social, para
adaptar las leyes a las necesidades y tendencias de cada momento histórico -
observaba- han sido con frecuencia ingeniosos y no han pasado
desapercibidas para la doctrina científica, que ha visto en ellos uno de los más
interesantes factores de la evolución del derecho”.
CASTÁN TOBEÑAS pone a continuación242 una serie de ejemplos de cómo los

notarios y, antes de ellos, sus antecesores en la jurisprudencia cautelar romana
y en la Alta Edad Media, han influido en la evolución de muchas instituciones
de derecho contractual -con sus fórmulas de tradición escrituraria-, del derecho
sucesorio -en su modalidad testamentaria-, del derecho mercantil --en los
títulos al portador, el contrato de comanda del que derivaría la moderna
sociedad en comandita. Así como también en el derecho italiano moderno y en
el contemporáneo derecho francés, han precedido a posteriores regulaciones
legislativas, sea en materias económico-matrimoniales, sucesorias o
mercantiles. Acerca de esto recogió testimonios de CORNIL (El derecho privado,
Madrid, Reus, 1928) -y, a través suyo, de PERREAU-, de GAETANO DONÁ
(Elementi di diritto notarile), de PLANIOL (Traité elementaire de droit civil, 9° ed.,
nn. 2.591 y ss, pp. 804 y ss), de JERÓNIMO GONZÁLEZ (“La tradición en los
instrumentos públicos”, A.A.M.N., l, pp. 17-23).
Finalmente, se ocupó CASTÁN TOBEÑAS de la obra que había sido realizada en

España por la “jurisprudencia notarial” 243, en los ámbitos del derecho económico
matrimonial, del sucesorio, de la contratación agrícola y ganadera, de derecho
mercantil -en cuya aportación se extendió ampliamente- y en materia
hipotecaria. Para concluir, advirtió244:
“La obra de la jurisprudencia notarial no se detiene nunca, y está realizando -

muchas veces lenta y trabajosamente- tanteos que mañana se convertirán en
nuevas instituciones y normas”; asimismo como realiza la obra de “dar cauce
jurídico a aquellas tendencias populares y espontáneas que no tienen plena
realización en el Código civil”, les facilita nuevas fórmulas y prácticas, algunas
de las cuales -a su juicio- aproximan el derecho común a ciertas variedades
torales aragonesas y navarras.
12. La aplicación notarial del Derecho, según Tomás OGAYAR Y

AYLLÓN
El 14 de junio de 1971, en la Academia Matritense del Notariado, el entonces

presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Tomás OGAYAR Y AYLLÓN
pronunció una conferencia con el título que, precediendo a su nombre, lleva
242
Ibid, b, pp. 154 y ss.
243
Ibid, pp. 156 y ss.
244
CASTÁN TOBEÑAS, J., loc. ult. cit., pp. 158 y ss.
73
este epígrafe245. Esta conferencia, después de lo que nos enseñó CASTÁN

TOBEÑAS, constituye otra gran aportación para el estudio de cuanto coadyuva la
función notarial para la elaboración del derecho, en su tarea profesional de
asesoramiento y consejo en la vida negocial civil y mercantil. Por eso,
indudablemente, merece que también nos ocupemos de ella y le dediquemos
un examen específico.
Ante todo, debo advertir que OGAYAR -como CASTAN TOBEÑAS-, tiene la
desventaja de hallarse envuelto en la atmósfera impuesta por la terminología
en uso y por el sentido que entonces se le daba. Por ello, ni uno ni otro
prescindieron de emplearla, a pesar de que muchas veces también utilizaron
otra que resultaba más adecuada a su pensamiento renovador, o dieron un
sentido distinto a la comúnmente utilizada. Así vemos que el término aplicación
del derecho, que aparece en el título de la conferencia de OGAYAR y en uno sus
subtítulos246, luego en el texto trata de acomodarlo con otras palabras y
expresiones, que también emplea, que yo creo resultan más adecuadas a su
propio pensamiento” tales como: realización del derecho247 individualización,
realización o elaboración del derecho248, realización del derecho según ley y
justicia249. Él mismo, dice250 que hay “igualdad sustancial entre las actividades
judicial y notarial en la función de realizara derecho”.
También rechaza OGAYAR la teoría de la subsunción silogística que -dice251- “se

basa en la confusión de la ley con el derecho, o lo que es igual, en que la ley es
la única fuente directa y propia del derecho positivo”. Esto lo califica de “falso” y
muestra su acuerdo con la moderna teoría funcional, “que considera la
actividad del jurista como una tarea de individualización, realización o
elaboración del derecho”. De modo tal -dice- “la actividad del intérprete no
puede hoy reducirse simplemente al trabajo de subsunción de los hechos bajo
la norma legal”; pues, le incumbe “una misión más importante de individualizar
el derecho, integrarlo en soluciones nuevas y, dentro de ciertos limites,
adaptarlo a la vida y rejuvenecerlo”.
Seguidamente se ocupa OGAYAR, en apartados sucesivos, de la comprobación

de la existencia y legitimidad de la norma 252, la interpretación de la norma
jurídica253 y la investigación integradora del derecho 254.
En el apañado referente a la existencia y autenticidad de la ley, trata del caso

en que haya disconformidad entre el texto de la ley publicado y el verdadero
original aprobado y promulgado. Después de examinar ciertas limitaciones que
-según él cree- tiene el juez, estima 255 que “no afectan al notario”; pues,
entiende que “si las partes están conformes en vincularse con sujeción a lo
245
OGAYAR Y AYLLÓN, Tomás, “Aplicación notarial del derecho”, cfr. en A.A.M.N., XIX, pp. 429-467.
246
Ibid, I, X, p. 435.
247
Ibid, I, p. 435.
248
Ibid, 2, p. 437.
249
Id, IV, 3, p. 467.
250
Ibid, I, I, p. 434, in fine.
251
Ibid, 2, p. 436.
252
Ibid, II, pp. 437-441.
253
Ibid, III, pp. 441-457.
254
Ibid, IV, pp. 458-467.
255
Ibid, II, p. 438.
74
prevenido en el original, no hay ningún inconveniente en que el notario así se lo

aconseje y realice; porque, si bien la ley o la parte de ella no publicada carece
de vigencia, son dueñas las partes de regular el negocio jurídico con los pactos,
cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, con las únicas
limitaciones que a esta libertad fija el artículo 1255 del Código civil, por lo que
es perfectamente posible que acuerden someterse al régimen de la parte de la
ley no publicada, no con carácter de ley, sino de pacto por ellas concertado”.
Pienso que este mismo criterio podría haberlo aplicado al tema de la legitimidad
de la norma, en la que él se extiende con referencia a jueces y tribunales, pero
en la que no penetra al referirse a los notarios, Se limita a decir 256 que el notario
no puede hacer un “examen de las normas subordinadas”, cuando “actúe
aplicando el derecho, porque carece de la potestad jurisdiccional para decidir
sobre su aplicabilidad”.
En cuanto a la interpretación, si bien, al referirse a ella, la titula interpretación

de la norma jurídica257, no obstante reconoce258 que, al lado de “la acepción
estricta y propia de la interpretación (interpretatio legis), encaminada a
esclarecer el sentido de la norma jurídica, buscando el contenido en él o la
finalidad perseguida por la misma”, también “existe otra concepción más amplia
(interpretatio iuris), que va más allá de las normas preestablecidas y
comprende la investigación del derecho, incluso a través de normas no
prefijadas”-.
Después de examinar el concepto y los elementos de la interpretación 259.

OGAYAR analiza sucesivamente el método y los resultados de la misma 260 y
examina la denominada interpretación modificativa 261.
Aquí lo que nos interesa son las observaciones que él hace cuando se refiere al
método de interpretación que emplea el notario al llevar a efecto su labor 262.
“Aunque la jurisprudencia no sea fuente primaria del derecho, sí realiza una

labor constructora, por lo que el notario ha de atender a los criterios
jurisprudenciales y, por lo general, someterse a ellos; así lo exige el interés,
próximo o remoto, de las partes, y la colaboración y armonía que debe existir
entre todos los órganos de la realización del derecho”...”Ha de tener en cuenta
la doctrina emanada de la Dirección General de los Registros y de Notariado,
no solo por el prestigio de la misma sino también porque afecta directamente a
la función notarial…”.
“También es importante, para desarrollar con acierto la actividad interpretativa,

la doctrina científica”; la cual “no cabe duda que es un elemento de
extraordinario interés para el notario, porque la communis opinio doctorum tiene
gran influencia mediata sobre la formación del derecho, y cuando las
256
Ibid, p. 441.
257
Ibid, III, p. 441.
258
Ibid, p. 442.
259
Ibid, III, 1 y 2, pp. 441 y ss.
260
261
262
75
orientaciones y soluciones que marquen sean comúnmente aceptadas, no debe

prescindirse de las mismas. Por ello, el notario debe estar en contacto siempre
con la doctrina científica, la que se exterioriza, precisamente a través de la
interpretación de ley; pero no hay que olvidar que la justicia reguladora que
aquél está encargado de aplicar, debe buscarla en definitiva en su propia
conciencia”.
Por lo que se refiere a la interpretación modificativa”, la examina 263 al

contemplar el posible conflicto entre el derecho natural y la ley positiva, cuando
ésta contiene disposiciones injustas. Aunque las modernas escuelas jurídicas
parten de la idea de que la seguridad puede justificar hasta el derecho injusto,
OGAYAR dice que esto no es obstáculo para que “el notario, al aplicar el
derecho, utilice la llamada interpretación evolutiva, que aspira a dar a la ley el
sentido que le daría el propio legislador si legislase el presente.
“No se puede negar la posibilidad de que hayan leyes injustas, y para este
supuesto, tiene el notario con el arma de la interpretación suficiente para eludir
la injusticia de la norma en la mayor parte de los casos, mediante su
acomodación a las transformaciones de la vida, a través de la ficción de la
voluntad presunta del legislador en relación con el particular a resolver (Dr.
Guillermo DE MONTAGÚ, “El juez ante la norma injusta”, Rev. de Derecho
Internacional, 91, Habana 30 septiembre 1944, pp. 19-20), pues con el racional
empleo de los medios de interpretación lógica y sistemática, debe producir el
efecto de rechazar cualquier sentido de la ley que sea opuesto a la justicia, que
es el objeto supremo de la norma legal”.
Acerca de la que denomina “investigación integradora” del derecho, concluye 264:
“La función notarial, no sólo modela los actos jurídicos dentro de las categorías
de la ley, sino que da paso a muchos tipos de figuras de relaciones jurídicas,
porque el notario es un colaborador en el proceso dinámico de creación del
orden jurídico, y de tal calidad que con frecuencia va a la vanguardia del
legislador, preparando, con las costumbres notariales y los usos
convencionales revelados por las escrituras publicas, la oportuna reforma
legislativa”.
Como ejemplos de esta actividad, que califica de “creadora”, indica: los pactos
consignados en las escrituras de transmisión de pisos con los estatutos
reguladores de la comunidad, origen de la actual propiedad horizontal; la
sociedad de responsabilidad limitada antes de toda regulación legal, el
perfeccionamiento de las sociedades anónimas y de sus estatutos, que fueron
uno de los antecedentes de la legislación entonces vigente; el régimen
económico familiar en diversas regiones; las fórmulas empleadas para ampliar
los derechos del cónyuge viudo; diversas formas contractuales, pues -observa-,
“la obra notarial no se detiene nunca, con la seguridad de que los tanteos de
hoy se convertirán mañana en nuevas instituciones y normas.
“Ello es lógico porque el notario, que es el legionario de la verdad, según frase

263
Ibid, 4, p. 457.
264
Ibid, IV, 3, pp. 466 y ss.
76
feliz del notario de Madrid, José ARAGONÉS (Declaraciones en el diario

“Levante” de Valencia el 4 de junio de 1971), ha de ser custodio de la justicia y
la buena fe en los negocios jurídicos. En su función, ha de ser independiente y
debe tener libertad absoluta en la defensa de lo que sea justo; colabora en los
negocios jurídicos de los particulares, y debe poner su mira en la realización del
derecho, según ley y justicia, haciendo que las convenciones y actos en que
intervenga sean expresión de la moral más rígida y del derecho más justo,
procurando evitar con exquisito celo y cuidado que se deslice en aquéllos cual-
quier fraude de ley o cualquier abuso de derecho. La aplicación de éste y su
elaboración científica, que tiene encomendadas, así lo exige”.
13. Recapitulación en torno de la contribución de los notarios a la

determinación negocial del Derecho
Vengo manteniendo la misma perspectiva de la determinación que concebí al

entender que era preciso contemplar de modo tripartito la metodología
jurídica265, distinguiendo: la metodología de la determinación del derecho, cómo
lo que es justo en concreto; la metodología de las leyes, o del arte de legislar, y
la metodología de la ciencia del derecho, expositiva de manera sistemática y
explicativa de lo ya vivido, legislado y considerado como derecho.
Con esta tripartición trato de mostrar, con mi perspectiva, cuál es el significado

y el sentido de la expresión “determinación” del derecho. Así en la introducción
de Metodología de las leyes266 y en la Introducción general de la Metodología
que aquí examinamos267, he explicado la distinción que observo nítidamente
entre la aplicación del derecho, en el sentido de aplicación de la ley positiva; la
adjudicación del derecho, en su significado de reconocimiento del derecho
subjetivo que a cada cual corresponde; y determinación del derecho268, cómo lo
que es justo en cada caso concreto.
Creo que estas distinciones ofrecen una perspectiva suficientemente clara, que
nos permite situarnos fuera de la dialéctica entre aplicación de la ley (o del
derecho) y creación del derecho, que ha sido el campo de batalla en que se
han venido enfrentando quienes en posiciones dispares, tratan de explicar la
función judicial y la profesional del notario, intentando situarlas en el marco ya
sea de uno o bien del otro de esos dos terrenos aplicativo y creativo del
derecho.
Creo que esta dialéctica ha sido otro fruto de la dañosa herencia del
nominalismo, el iluminismo y la ilustración, que nos trajeron la confusión del
derecho con la ley -que lo subsumiría totalmente-; perspectiva ampliada más
tarde identificando el derecho con las normas jurídicas, con lo cual se incluían,
además de la ley, a la costumbre, los principios generales del derecho e,
incluso, según ciertas tendencias, la jurisprudencia de los tribunales.
265
Metodología Jurídica, XV, 1, p. 368.
266
Metodología de las leyes, Introducción, 1, p. 1.
267
Metodología de la determinación del derecho, Introducción general, 1, vol. I, pp. 3 y ss.
268
77
Hace unos años que, tras unos primeros tanteos 269, me fue explicado
claramente cual era el genuino concepto del derecho 270. Esta luz se la debo a
mi admirado Michel VILLEY271, que me hizo volver la mirada a las definiciones
del derecho de ARISTÓTELES272, “tho dikaion, de PAULO273. “guod semper aequun
ac bonum est”, y de SANTO TOMÁS DE AQUINO274, “ipsam rem iustam”, de quien
es también la afirmación de que la ley no es el mismo derecho, hablando con
propiedad, sino “cierta razón de derecho”, como una idea preexistente a la
determinación del derecho, tal como la regla de arte preexiste y es distinta de la
obra de arte275. Como aquella, también la ley, tiene carácter instrumental para
determinar lo justo en concreto, o sea, el derecho.
Con esa perspectiva, no se trata ya de aplicar la ley 276, ni más genéricamente

las normas de derecho, sino de determinar o concretar qué es derecho, con o
sin mediación de normas277. Tampoco de ese modo se tiene que recurrir a la
creación de una norma singular, aplicable al caso concreto -según ha sido
sostenido desde posiciones tan contrapuestas, pongo por ejemplo, como las de
KELSEN y de EHRLICH278- ni se ponen en contraposición dialéctica -como hemos
visto que se hace- una tesis de la creación con otra tesis de la aplicación.
Además -según también hemos visto 279- la determinación del derecho, en cada
caso concreto, se halla subsumida en la explicación de la naturaleza de la cosa
que subyace en el hecho. Esa explicación constituye una parte integrante de la
interpretación, inseparable de la intelección de la norma. La determinación del
derecho es excluyente, por lo tanto, de toda idea de aplicación mecánica de la
norma. Pero no se opone, en modo alguno a legalidad; pues, si bien
propiamente no se aplica norma alguna al hecho sino que se determina el
derecho que subyace en el hecho 280, esta determinación debe efectuarse con
una mediación instrumental de principios, normas y pautas de valor 281 y, en
todo caso, ha de realizarse sin contravenir ley alguna que sea imperativa o
prohibitiva. Ahí está el evidente deber del notario de actuar de conformidad con
las leyes (artículo 145.2 del Reglamento Notarial).
269
En la 1a. edición de mi Panorama del derecho civil (Barcelona, Bosch, Casa Ed. 1963, tomo
1,1, p. 15), donde distinguí según lo que es nuclear en el concepto del derecho se cargara en lo
justo, en lo ordenado positivamente o en lo vivido realmente; es decir, en la justicia, en la
normatividad o en la vigencia.
270
“De la virtud de Injusticia a lo justo jurídico”, I, R.D.E.A., X, 10 octubre-diciembre 1965, pp.
28 y ss. recogido en En torno al derecho natural, pp. 6 y s. donde distinguí la norma
positivamente impuesta por el Estado, su vigencia efectiva en la vida social, y el arte de lo justo
o, bajo otro aspecto, el propio obiectum iustitiae. Mas claramente cfr. en Metodología de las
leyes, 2, pp. 1 y ss., donde distinguí como concepto genuino del derecho el de quod iustum est,
o sea, tejaste en concreto; y como significados extensivos: el arte o la ciencia de conocerlo; la
sentencia, sea o no justa; la ley, y el derecho subjetivo.
271
VILLEY, Michel, Una definition du droit. A. Ph. D., 1959. pp. 59 y s., cfr. Perspectiva histórica,
288, p. 1054.
272
ARISTÓTELES, Etica. V, 3,1131 a.
273
PAULO, Dig,1, 1, 11,.
274
SANTO TOMÁS DE AQUINO, S. Th., 2a - 2ac. 57, l, ad. I.
275
Ibid, ad 2.
276
Perspectiva general, 4, b, de mi Metodología, vol I, pp. 7 in fine y s.
277
Ibid, 10, pp. 23 y s.
278
Ibid, 133, a, párrafo final.
279
Ibid, 158, desde la nota 114 hasta el final.
280
Ibid, 155, párrafo que lleva las notas 15 a 17.
281
Ibid, 168.
78
Ahora bien, en esto, se observa una clara diferencia entre la actividad del juez y
la del notario. Aquél en su sentencia debe concretar la solución más justa
posible del caso enjuiciado; pero se halla sujeto, para ello, a las normas rígidas
del proceso y a los resultados de las pruebas, además, de afectarle plenamente
el orden de prelación de fuentes determinado por el Código civil. En cambio, -
como hemos visto que advierten CASTÁN TOBEÑAS y OGAYAR- “en la utilización
de los métodos y los instrumentos de aplicación y desenvolvimiento de tales
fuentes, puede moverse el notario con libertad y amplitud mayor que los
jueces”282. Asimismo, ocurre lo mismo en la indagación de las costumbres 283, en
la tarea de “indagar, determinar y aquilatar los principios generales del derecho,
en relación al caso que se le presente” 284 y, específicamente, en cuanto a la
apreciación de los principios del derecho natural 285. En fin, la actuación notarial
ofrece “más ancho campo que la judicial para la aplicación de la equidad” 286.
Si esto es así se debe, ante todo, al que la actividad del notario, como
profesional del derecho, se mueve en el ámbito de aquello que puede ser
determinado de uno u otro modo, tanto allí donde impera el principio de la
libertad civil287 como la libertad reconocida en los artículos 1255 y 1258 C.c.
español, y, en general, de modo parecido en casi todos los Códigos civiles
actuales288. Estamos en un ámbito de determinaciones prudenciales de
cuestiones prácticas. Acerca de las cuales -hemos visto 289- dijo ARISTÓTELES
que aquellas cosas que no tienen necesariamente que ser de un solo modo,
sino que también “pueden ser otra manera”, entre las que están las que son
“objeto de la acción”290, “son guiadas por la prudencia” para determinar en cada
caso lo que es bueno y más conveniente y, por lo tanto, aquello que procede
hacer291,
Es decir, siguiendo terminología empleada por Rafael NÚÑEZ LAGOS292, nos

hallamos fuera de las murallas o fronteras que no debemos sobrepasar, y
estamos en un campo donde podemos trazar vías o abrir cauces dirigidos hacia
la mejor resolución y formulación de las aspiraciones legítimas de quienes
empíricamente pretenden satisfacer aquello que les es necesario, conveniente
o útil.
Así había dicho José María DE PORCIOLES293: “Ninguna institución como la

notarial para estudiar y exteriorizar nuevas orientaciones jurídicas. Consejero
de las partes, magistrado de las familias, apóstol de la ley, sancionador de
relaciones privadas -en ciertos aspectos comparable con la augusta función del
282
CASTAN TOBEÑAS, op. ult. cit., III, 2. A, p. 108 y OGAYAR, loc. ult. cit., p. 438.
283
CASTÁN TOBEÑAS, loc. cit. C, p.114.
284
Ibid, 3.C, pp. 125 y s.
285
Ibid, D, p. 127.
286
Ibid, E, p. 130.
287
Cfr. supra 200, A.
288
Ibid, B.
289
Ibid, 198. párrafos correspondientes a tas notas 13 y 14.
290
ARISTÓTELES, Etica, 6, 4,1140, a.
291
Ibid, 5, 1140 a y b.
292
NÚÑEZ LAGOS, Rafael, Prólogo a la obra de M. ARMERO DELGADO, Testamentos y particiones,
p. V.
293
DE PORCIOLES, José María, “Lo primero, la función”, La Notaría, LXXIX, 1er. Trimestre 1944, pp. 4.
79
pretor- tiene el notario el privilegio, al par de la gran responsabilidad, de recoger

las manifestaciones embrionarias de la vida jurídica a las que, tras un fecundo
proceso constitutivo debe darle forma legal, sin más directriz, muchas veces,
que la dogmática y los principios generales del derecho.
“Si el notariado no crea jurisprudencia, le aporta en cambio, inéditas fórmulas,

abre cauces de nuevas concepciones doctrinales y coloca los primeros sillares
de la futura legislación”. Estas fórmulas se hacen “asequibles” sin más que
“ahondar previamente en las canteras inagotables de los protocolos notariales”.
A principios de este siglo, a pesar de estar envueltos por la atmósfera
estatalista que concebía el derecho como monopolio del Estado, atmósfera
formada en la Ilustración y el Iluminismo y desarrollado en la Francia
napoleónica y en la Alemania prusiana, algunos autores, aún sin llegar a salir
del todo de ella, al otear la historia y observar la realidad, atisbaron que la
función notarial consistía en algo más que en aplicar mecánicamente las leyes.
Así -inspirado por los entonces nuevos criterios de F. GÉNY-, escribiría en 1917
LAVANDERA294 que el notario halla un método [advirtamos que ese método no
era sino el mismo que secularmente se había seguido y se mantenía vivo en la
práctica a pesar de todas las teorías decimonónicas] que “no reduce el arte de
la interpretación al manejo hábil de reglas lógicas y principios jurídicos en forma
de silogismos, con el rigor de una operación matemática, para indagar la
intención del legislador; halla soluciones más justas, poniendo los textos
legales en comunicación con la vida, con la naturaleza de las cosas y con la
utilidad social, fuente y objeto del derecho. Moderno procedimiento de
adaptación que da elasticidad a los preceptos relacionándolos con la realidad
en la formación del derecho; descubre otros principios, combina elementos
jurídicos y los transforma en conceptos nuevos para revestir de figura legal las
relaciones de la vida que nacen y adquieren importancia. Teje la relación
jurídica con la trama del proceso”.
En 1933, también buscando una salida fuera del legalismo imperante, OTERO y
VALENTÍN295, escribió que la base amplia del concepto de derecho natural,
entendida como “el conjunto de los principios universales del derecho que
están arraigados en los hombres”, constituye un punto de apoyo que resulta
muy apropiado a la función del notario, “por la esfera extrajudicial en que actúa;
y, porque, a falta de otras normas de legalidad determinada, y de las
sancionadas por la jurisprudencia: los hombres, al obrar jurídicamente, no
traspasando los límites marcados por las prohibiciones ni contra las buenas
costumbres, pueden determinar sus actos y relaciones libremente: dentro del
derecho natural”.
Además -sigue OTERO- como “el derecho positivo no contiene cuadros

absolutos y únicos a observar, y las personas pueden crear -como siempre
sucedió- actos y relaciones nuevas que no se pueden rechazar, si no se
oponen al derecho positivo, y, por esto, es fuente mediata del derecho positivo
el natural”. Consecuentemente “los notarios recogerán y consagraran las
manifestaciones jurídicas que colmen los deseos de los requirentes y
LAVANDERA, Víctor, “Magistratura notarial”, R.D.P. V, p. 205.

294
295
OTERO Y VALENTÍN, Julio, Sistema de la función notarial, 254, Igulada, Artes Gráficas, N.
Porcel, 1933, p. 435.
80
otorgantes, si, a falta de norma positiva, obran de conformidad al derecho natu-

ral”296.
Con toda razón advertía el mismo OTERO y VALENTÍN que nuestra legislación no
pone límite a la constitución de derechos reales "en el sentido de que no
tenemos un numerus clausus que los estereotipe-, ni “tampoco son exclusivas
las fórmulas y reglamentación de los contratos”.
Como único límite ponía OTERO297 que el notario “no debe autorizar nada que
directa o indirectamente se refiera a eludir una prohibición legal” y ha de actuar
conforme con la moral, lo que “significa la conformidad de las acciones del
hombre con las leyes naturales y positivas, en cuyo sentido la moral pública es
referente a las acciones que salen de la esfera privada y trascienden a los
intereses generales de la sociedad (sentencia de 28 de enero de 1884)”.
El reconocimiento de esa amplitud que tiene el campo donde se ha de

desenvolver la labor asesora y configuradora de los negocios jurídicos, que
corresponde el notario, actuando conforme la voluntad de las partes, resultaba
muy de acuerdo con la mentalidad foral de CASTÁN TOBEÑAS, formando en la
tradición aragonesa, de la cual Joaquín COSTA era entonces el último, pero
importantísimo eslabón- Por eso, asimiló tan bien CASTÁN la revolución
metodológica que, en Francia, significó Francois GÉNY, de una parte, y de otra,
no tuvo dificultad alguna en alcanzar una concepción abierta de la función
notarial.
También, tras de él, la tuvo bien abierta Tomás OGAYAR298, que con convicción
había recibido las tendencias jurisprudenciales, entonces aún nuevas, que se
orientaban hacia la denominada interpretación modificativa y la interpretación
evolutiva, que él consideraba suficientes para que, con su manejo, el notario
pueda “eludir la injusticia de la norma en la mayor parte de los casos, mediante
su acomodación a las transformaciones de la vida”, y aptas para “rechazar
cualquier sentido de la ley que sea opuesto a la justicia, que es el objeto
supremo de la norma legal”.
Pienso que la clave de la función notarial se haya en saber captar el sentido del
derecho, en actuar dentro del ámbito de la libertad civil y de conformidad con
los usos negociales.
Estos tres puntos creo que fueron muy bien observados por el entonces notario
de Barcelona, José María FERRÉ MOREGÓ299 en una conferencia que expuso en
el Colegio Notarial de la Ciudad Condal el 28 de abril de 1942, en la cual,
además de su magnífica formación filosófica, mostró su gran experiencia
profesional.
296
El concepto que OTERO tenía del Derecho natural no coincide totalmente con el que yo
tengo, sino solo parcialmente en cuanto, si bien entiendo que el sentido natural y la buena
razón captan y adecuan, respectivamente, los “principios universales del derecho”, en cambio,
según mi convicción, se obtienen abstrayéndolos por sindéresis de la naturaleza de las cosas.
297
OTERO Y VALENTÍN, J. op. cit., 269, 5° y 9o, p. 465.
298
OGAYAR, loc. ult. cit., 4, pp. 454-457.
299
FERRÉ MOREGÓ, José María, Voluntad y derecho. en Temas varios de derecho público y
privado, Conferencias del Cursillo de 1942 del Colegio Notarial, Barcelona, 1943, pp. 103-130.
81
Por mi parte, entiendo que el verdadero sentido jurídico se halla íntimamente

unido al sensum naturale -o seny natural en la tradición catalana- completado
con la bona ratio -bona rahó en la misma tradición. Sin duda, el sentido del
derecho, o sentido de lo justo, se funda en un sentimiento de justicia que se
halla innato en el hombre, aunque siempre es educable-, pero este sentimiento
-como hemos visto- debe someterse a aquello que nos dicte la razón,
atendiendo a todas las circunstancias objetivas de cada caso. FERRÉ
MOREGÓ300 lo observó nítidamente de ese modo: “No dudamos de la gran
importancia que tiene sentir la justicia para ser justo. Conformes, con IHERING,
en que sólo aquel que ha sentido el latigazo de la injusticia puede saber
hondamente lo que es el derecho. El sentimiento ayuda al entendimiento,
vitaliza la norma, adivina su justicia; y lo mismo que la vida mental necerita la
sensación, la vida moral precisa del sentimiento, gran auxiliar para reforzar la
noción de la justicia y ayudar a su realización”. Pero -como seguidamente dijo-
se hallaba “lejos de admitir que,..., la última razón del derecho se halla en el
sentimiento” o que “el derecho sea sólo objeto de nuestro sentimiento. El
derecho no es creación del sentimiento, sino que éste constituye en nosotros la
proyección de principios que existen fuera y por encima de la zona sentimental.
La razón debe dirigir. Y cuando el sentimiento y la razón entran en pugna,
habrá de prevalecer el guión racional sobre el impulso”.
La libertad civil consiste -según FERRÉ MOREGÓ301- en el “poder de obrar y

pretender reconocido como campo legítimo de nuestra actividad”; que en los
usos tiene “su clima más propicio”… “Son infinidad los usos convencionales,
modos reiterados y uniformes de practicar los negocios jurídicos. La voluntad
se mueve en el entrecruce de intereses y -dicho sea de paso- el notario tiene
en estas actuaciones clásico y brillante papel”. Lo tiene “principalmente,
interviniendo en la formación de esta misma voluntad, con su consejo y su
dirección. Esta labor de consejero es para nosotros la de mayor honor y
también la de la máxima responsabilidad, y consagra la plenitud de nuestra
intervención”...”<nuestra labor culmina, si intervenimos en la gestación, en la
decisión íntima del negocio; si cuidamos de sus raíces éticas, poniendo vetos
cuando convenga con toda energía, no reparando en si el derecho estricto calla
cuando habla la conciencia, porque si es honrosa para nosotros la perfección
técnica de los documentos muchísimo más ha de serlo su perfección ética, el
lograr que nunca encubran una injusticia o una inmoralidad. Por encima de las
formas externas que el acto puede revestir, han de entrar en nuestra
estimación su base y sus verdaderos motivos.
“Los usos notariales, especialmente los revelados en las convenciones

notariales, constituyen a la larga una aportación a las formaciones legales, una
intervención de los prácticos del derecho en la esfera de la normación jurídica,
cerrando un ciclo lógico e inevitable entre la norma reguladora y la vida
palpitante de los negocios jurídicos”.
Tenía mucha razón CASTAN TOBEÑAS302 cuando, atendiendo a la pauta de la

300
FARRÉ MOREGÓ, loc. ult. cit., pp. 119 y s.
301
Ibid, pp. 129 y ss.
302
CASTÁN TOBEÑAS, loc. ult. cit., C, p. 114.
82
Observancia 16 aragonesa, penetraba en la consideración que debe tener el

notario de esos usos negociales -reflejados generalmente en el protocolo-, que
marcan cauces o canales del desenvolvimiento de las instituciones dentro del
ámbito de la debida libertad en el terreno de lo posible y de lo concorde con el
sentido natural. Decía, especialmente, que el notario ha de tomar en
consideración esos usos negociales para utilizarlos con la finalidad de
interpretar la voluntad del autor o autores del acto, ya que -entendía como
COSTA303- “se puede presumir que la voluntad o voluntades del autor o autores
del acto se dirige hacia lo que es normal y corriente en los asuntos de que se
trate”.
Creo que esta pauta interpretativa debe tenerla en cuenta el notario, tanto si se
trata de comprender documentos presentados para su intelección como
también para penetrar en cuál es la intención subconsciente de los otorgantes.
Claro es que, en este caso, el notario se cerciora interrogando a quienes le
expresan lo que quieren hacer; pero esos usos le indicarán cuáles son las
preguntas que es preciso formularles.
Tengo personalmente experiencia de ello. Apenas llegado a la primera notaría

que serví, la de TORROELLA DE MONTGRÍ, vino a mi estudio un matrimonio
campesino, que vivían en una masía algo lejana, para otorgar una compraventa
en la cual compraban ambos cónyuges. La escritura debía otorgarse
inmediatamente, antes de que ellos regresaren a su masía. Les redacté una
compraventa conforme había yo aprendido en las notarías de Barcelona en las
que había practicado (Tomás CAMINAL y J. M. FERRÉ MOREGÓ). El entonces
registrador de la propiedad de La Bisbel, Jaime BOSSACOMA POU, cuando se la
llevé, no me puso obstáculo alguno (pues no lo tenía), pero me advirtió de que
en ella no había consignado el pacto de sobrevivencia, usual en la comarca.
Muy pocos días después redacté unas capitulaciones matrimoniales con
heredamiento a favor del hijo que se casaba, de conformidad a lo que había
estudiado, y el mismo registrador me hizo observar que había redactado un
heredamiento de “institución”, siendo así que en la comarca solían otorgarse
mixtos de institución-donación, con la fórmula “hereta i dona”. Tomé buena nota
de ambas advertencias y, en adelante, el protocolo me sirvió como modelo
básico de mis escrituras; y si me encargaban unos capítulos matrimoniales
tomaba preferentemente como modelo los que habían otorgado los padres o
abuelos de quienes iban a convenirlos, de los cuales muchas veces me traían
la copia que ellos conservaban como muestra y prueba de un eslabón de la
cadena de capmasers de su manso.
Desde entonces, procuré acomodarme siempre a los usos de la comarca, eso

sí introduciendo los retoques que -a mi juicio- los mejoraban y resultaban más
adecuados en cada caso. Así, v. gr. en Arucas cuando venía algún casado para
vender una finca reservándose el usufructo, le preguntaba siempre si ese
usufructo se lo reservaba para él o para aquél de los cónyuges que
sobreviviera304; en las compraventas de subsuelos -como allí las denominaban-
303
Hemos visto en Panorama 264 (párrafo que lleva la nota 180, p. 946) que Joaquín COSTA
había asentado racionalmente la presunción de que, cada cual, en lo que no ha previsto
expresamente, quiere regirse por lo establecido en las costumbres del lugar.
304
Acerca de esa cláusula escribí mi artículo “Las venias con reserva de usufructo a favor del
vendedor, y para después del fallecimiento de este a favor de un tercero, y las de bienes
83
aclaraba que se concretaban específicamente a todos los derechos de

exploración y explotación de aguas que conforme con los artículos 417 y 418
C.c. corresponden al propietario.
Cuando venía un matrimonio a mi despacho para testar, queriendo dejarse uno

al otro todos los bienes “por sus días”, empleaba la cautela de opción allí usual,
pero sustituyendo las sanciones al hijo no conforme por opciones
condicionales.
En Logroño, cuando unos cónyuges querían dejarse los bienes “el uno para el
otro”, ya sea “para hacer y deshacer” o solo “por sus días”, o bien “del uno para
el otro y luego para los hijos”, la fórmula que habitualmente empleada consistía
en que se dejaran la cuota legal usufructuaria y el tercio de libre disposición en
pleno dominio. Así se posibilitaba al cónyuge viudo suficientes bienes para
disponer a título oneroso en caso de necesidad y, además, que conservara de
hecho el poder familiar, al ser titular, en pleno dominio o usufructo, de la mayor
parte del patrimonio, teniendo la posibilidad de mejorar a aquellos hijos que no
rompieran la armonía familiar de la casa, y de efectuarlo no solo con lo suyo
sino también con un tercio de los bienes heredados del cónyuge premuerto. De
tal modo, no solían partirse las herencias sino después de haber fallecido
ambos cónyuges305.
En Madrid, ante igual solicitud, acostumbraba a emplear la cautela legal del

artículo 820, 3°, salvo especial insistencia o razones específicas que
aconsejaran ampliar la cautela, mejorando a los hijos que no ejercitaran dicha
opción, y consignaba la prohibición, al amparo del artículo 1051, 1, C.c., de que
se dividiera la herencia mientras viviere el cónyuge viudo o no alcanzare cierta
edad o se colocare el menor de los hijos comunes 306.
La pauta ética y el respeto a los usos vividos para configurar la voluntad de los
otorgantes, siguiendo los cauces que dejan libres las normas imperativas y
prohibitivas, creo que deben constituir la pauta general orientadora para el
notario en su función configuradora de los negocios jurídicos y un punto de
orientación de las preguntas que es preciso formularles.
Como hizo notar NÚÑEZ MORENO307, “el notario no cumple su misión si solo
conoce la ley escrita y no acude a la experiencia propia de la vida social. El
derecho formulado en preceptos legales y aun en obras científicas, suele ser un
derecho estático, que solo al contacto con la vida social se anima y vivifica.
En fin, la afirmación de CASTÁN TOBEÑAS308 de que “el notario debe ser ministro
y guardián de la equidad”, debemos entenderla en el mismo sentido en el que
CELSO y ULPIANO dijeron -éste repitiéndolo de aquél- que el derecho es el arte
gananciales con igual derecho a favor de los esposos vendedores”, R.D.P., XXX, 1946, pp.
943-958, recogido en Estudios varios, pp. 417-152.
305
Cfr. mi encuesta Sucesión testada (en la Rioja). El cónyuge viudo ante el lente de cada
testador, Berceo, Revista del Instituto de Estudios Riojanos, IV. 13, Logroño 1949, reproducida
en A.A.M.N., VII, pp. 465-484.
306
Cfr. mi tratado Las legítimas, XI, II, 14, b, pp. 1066 in fine y ss.
307
NÚÑEZ MORENO, F., loc. cit., p. 342.
308
CASTAN TOBEÑAS, loc. ult. cit., E, p. 130.
84
de lo bueno y lo equitativo309. No en el sentido aristotélico de constituir

excepciones en la aplicación de las leyes en aquello que éstas no resultaren
jtstas; pues, el notario, se mueve libremente en la esfera de lo posible para
buscar individualizadamente la solución más justa para el caso concreto de que
se trate, aconsejando a los otorgantes para que la adopten, y para configurarla
en los amplios márgenes que la libertad civil o el artículo 1255 C.c. dejan abier-
tos- Se trata de hallar la equidad en el sentido de buscar y procurar la solución
individualizadamente más justa que pueda encontrarse.
309
ULPIANO, Dig, 1,1,1, pr.
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Determinacion Notarial Del Derecho. VALLET DE GOYTISOLO-1

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Juan B.

Determinación notarial del Derecho

1. Necesidad de una función profesional especializada que

derechos subjetivos. b) La aportación del notariado a la producción del

1. Necesidad de una función profesional especializada que

El proceso de la configuración negocial del Derecho por su complejidad

De conformidad con esa necesidad, ha existido esa profesión en todos los

En la Roma arcaica los pontífices -como explica KÜNKEL1-, probablemente

Esa función de elaborar fórmulas negociales, entonces orales y formales, la

En la época posclásica decae esa función jurisprudencial de cavere y va

surgiendo la profesión redactora de los tabeliones. En la época postcásica,

Estos tabeliones, que en Roma ya vemos en el siglo III, como scriptores

Desaparecido el Imperio de Occidente, los tabelliones continuaron actuando en

En los territorios westfráncicos (reino merovingio, ss. VII y VIII) y en tos

La práctica notarial, reflejada en las chartae, a veces conservaba las

La escrituración o documentación (Beurkundung) de un negocio jurídico (actio

Las fórmulas y los formularios jugaron en el Medioevo, ya desde antes de la

Pero la consolidación del notariado románico o latino se produce -como ha

ámbito ya que únicamente autorizan aquellos documentos que han de surtir

Nuestro tema es aquí el propiamente jurídico-práctico que trata del modo de

Así -sigue explicando18- “la actividad de los prácticos medievales se inserta en

Este lazo que une el notariado y la sociedad se caracteriza -como ha dicho la

en sus fuerzas hegemónicas o, como se acostumbra a decir hoy en sus centros

La eclosión de ese notariado románico -como prefiere llamarlo José BONO-

Al lado de la práctica cotidiana de los innumerables notarios que ejercieron esa

actum y dictum se unen y formalizan simultáneamente.

El notario puede intervenir en el actum, como asesor, como traductor jurídico

En España, el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, en sus

“Que el notario latino es el profesional del derecho encargado de una función

Existe un matiz diferencial entre la consideración de la función del notario como

La función autenticadora es formal, y técnica en el modo de ser realizada. En

De las técnicas de narración, autenticación y conservación de los documentos

2. Ciencia práctica o arte notarial y ciencia teórica, expositiva y

sistemática del Derecho Notarial

Si echamos una ojeada a la historia y otra a la vida actual observaremos una

A veces -como hemos visto antes que es el caso de FONTANELLA- al ars

notariae se une el ars dtctaminandi. Pero la muestra más patente del

Esta obra de FEBRERO -ha dicho Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS38- no puede

Lo cierto es que esa obra de FEBRERO -comenzada con tan modestas

B) En el siglo XIX se produjo un cambio en la jurisprudencia, que de ciencia

El surgimiento de la ciencia del derecho notarial fue observado y expuesto por

“Los primeros atisbos de construcción sistemática del derecho notarial han

El mismo CASTÁN TOBEÑAS43 clasificó y analizó las diversas direcciones que

a) Concepción legalista de aplicación del Derecho

CASTÁN la calificó de “enciclopédicas” porque abarca todo el derecho que debe

públicos, en disciplina jurídica, estructurada científicamente, que recibió el

MENGUAL47 distinguió: Un derecho notarial contractual (CASTÁN advertiría que

En realidad, esa concepción legalista o aplicativa de las leyes, que M ENGUAL

Esta perspectiva la apuntó el profesor TOMÁS MONTEJO48, quien consideró la

Esa concepción -dijo CASTAN- apenas ha tenido partidarios en España. “Asusta

Como ha dicho SANAHUJA SOLER49, “el derecho administrativo entraña siempre

“Nada de esto reza con el notariado. El notario es completamente

una autoridad, cual es la libre y espontánea voluntad de los particulares de

c) Concepción procesalista jurisdiccional

Víctor LAVANDERA50 sostuvo que la función notarial lleva consigo la facultad de

Según después precisó Antonio BELLVER CANO51, es la propia jurisdicción

d) Concepción como función legitimadora, o de justicia reguladora, y de

Esta tesis fue seguida por MENGUAL52, OTERO y VALENTÍN53 y GARCÍA

NAVARRO AZPEITIA56 centró la función notarial en la de autenticar. Estimó que

Creo, por mi parte, que, si bien es indudable la gran importancia de la función

f) Concepción basada en la “relación jurídica notarial”

La importancia que el concepto de relación jurídica ha tenido en la moderna

de cierta ejecutoriedad, y formalización del derecho en la normalidad 62.