EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL: PROYECCIONES SOBRE LA AUTONOMÍA Y LAS FUENTES

DEL DERECHO COMERCIAL.

Por Augusto H.L.Arduino

I-LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL

Si bien la idea de unificar ambos Códigos ha sido objeto de amplios y profundos estudios
y de diversos proyectos legislativos, su concreción importa una experiencia novedosa en
el derecho positivo argentino.

En ocasión de la sanción de la ley 17.711, Guillermo A. BORDA expresaba una

característica reconocida al Código Civil de Vélez: su autoridad. Sin embargo, también
reconocía en aquél tiempo que era necesario insuflarle al Código Civil un nuevo espíritu.
Su filosofía-señalaba- era la del siglo XIX: liberal, individualista, positivista. Y ya en dicho
momento advertía sobre las resistencias a cambiar al Código recordando que un viejo
Código es como un viejo amigo. Se conocen sus virtudes y sus defectos. Y se sabe cómo
aprovechar y gozar de las primeras y como precaverse de los segundos. 1

Ya con el Código Civil y Comercial sancionado RIVERA expresa que pese al anuncio de la
“muerte” de los Códigos, una corriente de opinión distingue adecuadamente entre el
envejecimiento de los Códigos y el método de la codificación en sí. Para concluir que no
hay duda que los Códigos decimonónicos envejecieron como consecuencia de los
acelerados cambios sociales del siglo XX pero ello no implica abdicar del método. 2

Si ya en ocasión de la reforma de 1968 BORDA predicaba la necesidad de decir verdad en

torno a que no son las ideas esenciales de Vélez las que vertebraban a la legislación civil
de aquél tiempo de reforma3, ese envejecimiento se nota aún más, cuando, como apunta
RIVERA, nos enfrentamos a relaciones causadas en la creación de comunidades
supranacionales ni siquiera avizoradas por los autores de esos Códigos. 4

De hecho, la reforma de la Constitución Nacional de 1994, ampliando el catálogo de

derechos, en la primera parte, en su capítulo II; y la incorporación de tratados y
convenciones con jerarquía constitucional, unido a un gran número de leyes

1
BORDA, Guillermo, A. La reforma de 1968 al Código Civil, p.12, Editorial Perrot,
Buenos Aires, 1971.
2
RIVERA, Julio Cesar, Codificación, descodificación y recodificación del derecho
privado argentino a la luz de la experiencia comparada, en Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado, RIVERA, Julio Cesar, Medina Graciela,
Directores, Esper Mariano, Coordinador, T.I. p.17, Buenos Aires, La Ley, 2014.
3
BORDA, Guillermo, A. La reforma de 1968 al Código Civil, p.14, Editorial Perrot,
Buenos Aires, 1971.
4
RIVERA, Julio Cesar, Codificación, descodificación y recodificación del derecho
privado argentino a la luz de la experiencia comparada, en Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado, RIVERA, Julio Cesar, Medina Graciela,
Directores, Esper Mariano, Coordinador, T.I. p.17, Buenos Aires, La Ley, 2014.
complementarias del Código Civil, vinieron a palear el envejecimiento de éste y a conferir
una nueva fisonomía al derecho privado más acorde a los tiempos actuales.

Antes de la sanción del Código Civil y Comercial y con posterioridad a ella, la doctrina se
ha ocupado de delimitar cual sería el contenido actual de la materia comercial, la
subsistencia de su autonomía y eventualmente su nueva denominación.

Las construcciones doctrinarias elaboradas para definir al derecho comercial provienen

de antaño.

Las denominaciones tradicionales de ésta disciplina refieren al derecho mercantil o

comercial, al comerciante o al comercio, de donde resulta que una primera
aproximación lleva al análisis del comercio, como objeto de este derecho, o del
comerciante como sujeto protagonista tradicional del mismo.

En torno a la noción de comercio existe una variada gama de definiciones. Aquellas

sumamente amplias para la cual el comercio comprende todo acto de cambio, incluso
directo; o las restrictivas que lo reducen a la idea más estrecha de mediación
rigurosamente profesional.

Como explica GARRIGUES inicialmente la exteriorización típica del comercio se limita al

acto de comprar para revender con lucro. 5

Esta identificación entre comercio y compraventa se encuentra desde ULPIANO hasta

STRACCA y SCACCIA, constituyendo la compraventa el acto de comercio por excelencia,
realizando el cambio de bienes sin alteración de la forma. De donde resulta comerciante
quien compra una mercancía para revenderla a mayor precio, sin transformarla, lucrando
con la diferencia de valor.

Así, los autores clásicos construyen el concepto de derecho comercial sobre la base de
considerar a éste como un derecho privado regulador del comercio. En esta corriente
Thöl define: “El derecho mercantil comprende las instituciones jurídicas pertenecientes al
comercio”, Goldschmidt:” se llama derecho mercantil al derecho especial de la materia
mercantil” y LYON – CAEN y RENAULT: “el derecho mercantil tiene por objeto la
regulación de las relaciones entre particulares a que da lugar el ejercicio del comercio”.

Para VERRI en cambio en el transporte esta la representación del comercio, ya que a éste
es inherente el transporte de mercaderías de un lugar a otro.

GARRIGUES señala que históricamente el derecho mercantil no ha sido ni solo un

derecho de los comerciantes ni solo un derecho de los actos de comercio. Explica que en
su origen, el derecho mercantil fue un derecho de comerciantes (los no comerciantes no
se sometían a él) y un derecho de actos de comercio (los actos de los comerciantes

5
GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, t.I, p. 8, reimpresión de la
séptima edición, Editorial Temis, Bogota, Colombia, 1987
ajenos a su profesión no se sometían a él). Más como trataba de regular una actividad,
(la del comercio) y el comercio es un prius frente al comerciante, puede decirse-
concluye- que el derecho mercantil ha sido predominantemente objetivo, no en el
sentido que esta expresión tiene desde el Código de Comercio francés de 1807, sino en el
sentido de que la actividad mercantil servía para definir a las personas como
comerciantes y para someter luego sus actos profesionales al derecho especial. 6

En un intento de agrupar las variadas definiciones dadas del derecho comercial,

MARTÍNEZ VAL expresa los siguientes tipos de definiciones:

a)”Conjunto de normas jurídicas del comercio”(SUPINO, BLANCO CONSTANS, BENITO Y

ENDARA, SILVELA)

b)”Derecho de los comerciantes” (COSAK, GIERKE)

c)”Derecho de los actos de comercio (JULLIOT DE LA MORANDIERE, MARGHIERI,

THALLER)

d)”Derecho de los actos de los comerciantes, cosas y actos de comercio” (GAY DE

MONTELLÁS, ESTASEN)

Apuntando que la doctrina española se orienta hacia una concepción del derecho
mercantil como derecho ordenador de la organización y la actividad profesional de las
empresas manifestada en forma de tráfico organizado y en masa. 7

Para GALGANO, comentando el derecho italiano 8, el derecho comercial no tenía, a pesar

de su nombre, una referencia precisa de las categorías de la economía, ni tampoco
correspondía a un sector específico del sistema económico. No era el derecho del
comercio, pues no regulaba todo el comercio, ya que para regularlo concurría también,
con muchas normas sobre las obligaciones y sobre los contratos, el derecho civil.
Tampoco era solo el derecho del comercio, porque inclusive las actividades industriales
eran materia del derecho comercial, señalando que en la duplicación de los códigos de
derecho privado se reflejaban las divisiones internas de la burguesía: en efecto, el Código
Civil era, en el fondo, el código de la burguesía terrateniente, era el código de las clases o
grupos sociales que derivaban su propio bienestar de las rentas de los terrenos urbanos y
sobre todo de los rurales en cambio el Código de Comercio era el código de la burguesía
comercial y de la naciente burguesía industrial.

6
GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, t.I, p. 10, reimpresión de la
séptima edición, Editorial Temis, Bogota, Colombia, 1987
7
MARTÍNEZ VAL, JOSÉ M., Derecho Mercantil, p.8, Bosch, Casa editorial, S.A.,
Bacelona, 1979.
8
Antes del Código de 1942, en Italia de conformidad con el modelo provisto por el
Código Francés a principios del siglo XIX existían dos sistemas de normas
contrapuestas. El sistema de derecho civil regulado en el Código de 1865 y el
sistema de derecho comercial previsto en el Código de Comercio Italiano de 1882
y su predecesor de 1865.
En el conflicto entre los dos códigos-o sea, en el caso que un contrato haya sido
estipulado entre un comerciante y un no comerciante- prevalecía el Código de Comercio,
y con ello consagraba en el plano técnico jurídico, la relación de fuerza que
históricamente se había instaurado entre las clases sociales antagonistas, es decir, que
consagraba el predominio de la clase capitalista sobre las otras clases sociales. 9

En el sistema italiano instaurado por el Código de 1942 el concepto de empresario se

introduce en el artículo 2082 del Código Civil quien lo define como el que ejerce
profesionalmente una actividad económica organizada a fin de producir o intercambiar
bienes o servicios.

La sustitución del concepto de comerciante por el concepto de empresario 10 fue el

resultado de la técnica legislativa a la cual en el periodo de la codificación se le daba el
nombre de método de la economía, por la cual se pretendía que las formas jurídicas
correspondieran a la esencia económica de los fenómenos. Por lo que si el empresario,
de acuerdo al análisis de las ciencias económicas, es la figura central del sistema
económico, sobre el concepto de empresario debía fundarse el sistema legislativo.

También se ha atribuido un carácter ideológico a la sustitución del comerciante por el

empresario, ya que al utilizarse el concepto económico de empresario, se pretendió
llamar la atención sobre el aspecto socialmente útil, y no especulativo, de las actividades
comerciales e industriales.

Asimismo el artículo 2082 del Código italiano estipula el fin de la actividad del
empresario al precisar que ella ésta dirigida a la producción o el intercambio de bienes o
de servicios. GALGANO señala que en esta proposición se encuentra expresada una de las
más importantes diferencias que la figura del empresario presenta frente a la antigua
figura del comerciante. Este era el hombre de negocios, era el que llevaba a cabo, por
profesión habitual, actividades especulativas; y el sistema legislativo, que giraba en
torno a esta figura, se caracterizaba como el derecho de los negocios.

Por el contrario, el empresario del Código Civil vigente en Italia desde 1942, explica el
autor que seguimos, se presenta como productor, puesto que es el que,
profesionalmente, produce bienes o servicios o se interpone en el intercambio de los
bienes, o sea que desarrolla una actividad creadora de riqueza. 11

9
GALGANO, FRANCESCO, Derecho Comercial, El empresario, Volumen I. p.5,
Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999.
10
Piaggi señala que en lugar del “comerciante” hoy aludimos al “empresario” al
que no corresponde reducir con el calificativo de “mercantil”, pues puede ser
cualquier operador económico organizado que actúa en el mercado. PIAGGI, ANA
I., El derecho mercantil en el siglo XXI visto desde el MERCOSUR, ED,175-908.
11
GALGANO, FRANCESCO, Derecho Comercial, El empresario, Volumen I. p.17,
Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999
Actualmente el derecho empresario, aparece como una categoría o formulación distinta
del derecho comercial tradicional.

SCHMIDT sostiene que existen tres diferencias entre el derecho tradicional comercial y el
empresario. En primer término, el derecho comercial no se ocupa en forma directa de la
empresa en sí y no considera a los capitalistas y a los trabajadores como integrantes de la
empresa, sino que se ocupa del comerciante o de los titulares de la empresa., En segundo
lugar, el derecho empresario abarca tanto el derecho interno como el derecho externo
de la empresa, por ello también son objeto del derecho empresario el derecho societario
interno, el derecho interno de los agrupamiento, el derecho laboral y el derecho de la
cogestión. En tanto que el derecho comercial tradicional se concentra en el derecho
externo privado de las empresas comerciales. Finalmente el derecho comercial
tradicional no comprende siquiera el derecho externo de todas las empresas. 12

Lo cierto es que la sanción del Código Civil y Comercial instaura nuevamente la cuestión
de la autonomía del derecho comercial, de la delimitación de su contenido y hasta de una
nueva probable denominación.

Conforme explica ALEGRIA, ya desde Isidoro La Lumia “la autonomía de una disciplina
jurídica no está, por regla general, subordinada a la existencia de un correlativo Código o
cuerpo autónomo y orgánico de leyes, de suerte que caería en error quien considerase
decisiva para resolver negativamente la cuestión de la autonomía del Derecho Mercantil
la circunstancia formal de la abolición del Código de Comercio”

Señalando agudamente el autor que citamos que la sola modificación no desvirtúa el

carácter de las normas que se incorporen. Menos aún el Derecho Comercial (o la
denominación que se prefiera más moderna) no ésta supeditado en su existencia a la
paralela de un Código de Comercio separado. De lo contrario, el Derecho Comercial
existiría solo en los países donde hay una legislación específica y no existiría en los otros,
lo cual, desde inicio, parece insostenible.

Para concluir que los institutos modernos del Derecho contractual se han originado,
precisamente, en las prácticas comerciales, ya sean estas nacionales o internacionales. 13

Por su parte VITOLO, tras analizar el Proyecto que sirvió de base a la posterior sanción del
Código Civil y Comercial y la subsistencia de normas específicas en materia mercantil,
dentro y fuera del Código Civil y Comercial, resalta que la decisión gubernamental de
proponer la unificación de los Códigos Civil y Comercial de ningún modo alteran la
autonomía científica ni dogmática del Derecho Comercial, como tampoco hace
12
SCHMIDT, KARSTEN, Derecho Comercial, traducción de la 3ª edición alemana,
Federico E.G. Werner, Supervisión Académica Rafael Mariano Manóvil, p 12,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1997.
13
ALEGRÍA, Héctor, El Derecho Comercial en el Código Civil y Comercial, Revista
de Derecho Privado y Comunitario, Claves del Código Civil y Comercial, 2015-
Número extraordinario, p. 468, Rubinzal Culzoni, Editores, Buenos Aires, 2015.
desaparecer el Derecho Mercantil ni sus institutos, la mayoría de los cuales se mantienen
–con su impronta- en diversas normas diseminadas en el texto del nuevo articulado. 14

FAVIER DUBOIS (h) a la pregunta que se formula sobre la desaparición del derecho
comercial como tal responde en forma negativa, distinguiendo las normas delimitativas
de las prescriptivas. Respecto de las normas delimitativas entiende que son las que
disponen en qué casos se aplica la ley comercial, o sea, describen los presupuestos de
hecho o de derecho para la aplicación de dicha ley pero sin establecer sus consecuencias.
O sea-en palabras de este autor- informan “cuando” se aplica la ley comercial.

Concluyendo que si bien en el nuevo Código aparentemente se habrían unificado a los

sujetos, a las obligaciones y a los contratos, en la realidad subsiste un régimen
diferenciado que implica la vigencia actual del Derecho Comercial bajo otras pautas y, en
algunas áreas, con mayor fortaleza.15

II-LA FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL:IMPACTO DEL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL.

Durante la vigencia del Código de Comercio ROMERO señalaba que fuente es de donde
mana algo, de donde surge, 16 es decir que en orden a la materia comercial es allí de
donde salen preceptos formalmente obligatorios que regulan la materia comercial. Es
decir-explica- preceptos que tienen valor normativo obligatorio.

Distinguiendo el autor citado dos clases de fuentes: fuente formal y fuente material.
Fuentes materiales son todas aquéllas que nutren al derecho de contenido de sus
preceptos. Fuente formal-explica- es aquélla de la que surgen normas con contenido
obligatorio, es decir que la determinación de su origen será elemento fundamental para
admitir un precepto cualquiera como de valor obligatorio. 17

En este estudio aludiremos inicialmente a la ley, al cual el Código Civil y Comercial destina
los Capítulos 1 y 2 del Título Preliminar y a los usos, prácticas y costumbres de los cuales
se ocupa inicialmente el artículo 1, segundo párrafo del Código Civil y Comercial al
establecer que son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

14
VITOLO, Daniel Roque, El Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación: ¿Qué queda de él?, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 2012-3, p.235, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2012.
15
FAVIER DUBOIS, (h) Eduardo M., Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, en Código Civil y Comercial de la Nación,
p.36, Erreius, Buenos Aires, 2014.
16
Gebhardt y Gerscovich explican que la palabra fuente alude al origen de algo,
en el campo del derecho se significa con esta expresión al lugar desde donde
aparecen las normas.GEBHARDT, Marcelo, GERSCOVICH, Carlos G., Elementos
de derecho comercial, p.99, La Ley, Buenos Aires, 2012.
17
ROMERO, José Ignacio, Manual de Derecho Comercial, parte general, Tercera
Edición, p.31, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010.
Sin dejar de reconocer que los autores difieren sobre el catálogo de fuentes formales del
derecho.18

III.LA LEY.

El Código Civil derogado contenía dos títulos preliminares. El primero que se desarrollaba
entre los artículos 1 a 22 caratulado “De las leyes” y el segundo a partir del artículo 23 al
29 referido al modo de contar los intervalos del derecho.

El Código de Comercio derogado contenía un título preliminar que establecía:

a)La aplicación de las disposiciones del Código Civil para los casos que no estén
expresamente regidos por el Código de Comercio.

b)Respecto de las convenciones particulares la posibilidad acordada al juez si es de la

esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto
que deben tener, según la voluntad presunta de las partes.

c)La prohibición a los jueces de expedir disposiciones generales o reglamentaria,

debiendo limitarse al caso especial de que conocer.

d)La atribución al Poder Legislativo de interpretar la ley de modo que obligue a todos,
produciendo sus efectos desde la fecha de la ley interpretada, pero sin aplicación a los
casos ya definitivamente concluidos.

e)Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.

18
En efecto como enseña Romero las enseñanzas de los autores difieren en el
reconocimiento de fuentes formales del derecho. Hay autores-explica- que limitan
las fuentes formales a la ley, en tanto otros incluyen institutos que no siempre
son reconocidos como fuentes formales y que han motivado distintas opiniones.
Para analizar este autor los casos relativos a la jurisprudencia, la doctrina, las
leyes extranjeras, los principios generales del derecho, la equidad, la naturaleza
de los hechos, la analogía, el contrato y las condiciones generales de contratación
y su tratamiento por la doctrina en orden a su admisibilidad como fuente.
ROMERO, José Ignacio, Manual de Derecho Comercial, parte general, Tercera
Edición, p.36, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010. Highton señala que el Código
no menciona a la jurisprudencia como fuente del Derecho porque la Comisión
Bicameral del Congreso tal vez entendió que no correspondía calificarla como tal.
Decía el Anteproyecto que a los fines de la interpretación se debía tener en cuenta
la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Esté o no
mencionada, innegablemente la jurisprudencia (por lo menos el o los fallos que
vienen al caso aunque no constituyan jurisprudencia) es citada todos los días
por abogados en escritos y por jueces en sentencias. HIGHTON, Elena I., Título
preliminar del Código Civil y Comercial. Principios generales del Derecho
Argentino, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2015-Número
Extraordinario, p.51, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015.
El Código Civil y Comercial contiene un título preliminar dividido en cuatro capítulos, el
primero referido al Derecho, donde aborda las fuentes y aplicación (Artículo 1º), la
interpretación (artículo 2º) y el deber de resolver (Artículo 3º).

El segundo capítulo destinado a la ley, su ámbito de aplicación (Artículo 4º), vigencia

(Artículo 5º), modo de contar los intervalos del derecho (Artículo 6º), eficacia temporal
(Artículo 7º) y el principio de inexcusabilidad (Artículo 8º).

El tercero, referido al ejercicio de los derechos, al cual referiremos luego y el cuarto a los
derechos y bienes.

Analizando comparativamente el Código Civil en cuanto a las fuentes refería:

a)A la ley (Artículo 15)

b)A los usos y costumbres los cuales no podían crear derechos sino cuando las leyes se
referían a ellos o en situaciones no regladas legalmente.

RABBI-BALDI CABANILLAS expresa que el artículo 1 del Código Civil y Comercial recepta
cinco fuentes, tres de ellas ya vigentes en el anterior ordenamiento: a) la ley; b) los “usos,
prácticas y costumbres” cuando “las leyes o los interesados se refieren a ellos” y c) dichas
prácticas “en situaciones no regladas legalmente”. A su vez-señala- innova incorporando
dos: d) la Constitución Nacional y e) los tratados de derechos humanos. 19

En opinión de YUBA se incorpora un sistema de fuentes de manera integral, complejo,

denominado en los Fundamentos, como “dialogo de fuentes” 20

Esta idea de “dialogo de fuentes” es explicitada por HIGHTON señalando que es

necesario que los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de
fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un dialogo de fuentes y a
la utilización no solo de reglas, sino también de principios y valores. 21 Añadiendo que en
un sistema complejo existe una relación ineludible de la norma codificada con la
Constitución, tratados internacionales, leyes, jurisprudencia, usos y costumbres, de modo
que quien aplica la ley, y para decidir la interpreta, establece un diálogo de fuentes que
debe ser razonablemente fundado (Artículos 1º, 2º y 3º), expresión que se ajusta a lo que
surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia. 22

19
RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, Derecho, en Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado, RIVERA, Julio Cesar, Medina Graciela, Directores, Esper
Mariano, Coordinador, T.I. p.57, Buenos Aires, La Ley, 2014.
20
YUBA, Gabriela, en Código Civil y Comercial de la Nación, concordado,
comentado y comparado con los Códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio,
CALVO COSTA, Director, T.I., p.2 LA LEY, Buenos Aires, 2015.
21
HIGHTON, Elena I., Título preliminar del Código Civil y Comercial. Principios
generales del Derecho Argentino, Revista de Derecho Privado y Comunitario,
2015-Número Extraordinario, p.18, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015.
22
HIGHTON, Elena I., Título preliminar del Código Civil y Comercial. Principios
generales del Derecho Argentino, Revista de Derecho Privado y Comunitario,
Ahora bien la locución ley puede tomarse en un sentido genérico o en un sentido formal.
HIGHTON explica que cuando se menciona a la ley en un sentido genérico, la ley no es
sólo la que cotidianamente vemos como tal, sino también las leyes, convenio, normas
superiores, como la Constitución o los tratados y convenciones, sean los que forman
parte del bloque constitucional como lo son los de derechos humanos elevados a tales,
los tratados y otros supraestatales, los concordatos y los tratados en general; pero
también son normas las que tienen contenido inferior al de la ley, como los decretos, los
decretos de necesidad y urgencia, las ordenanzas, los reglamentos, las resoluciones
ministeriales o emanadas de otras autoridades. 23

DROMI y MERTEHIKIAN expresan que cuando utilizamos la expresión “leyes” no hacemos

referencia a cualquier norma jurídica, sino únicamente a la ley formal, es decir, la norma
jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el
procedimiento requerido por el derecho interno de cada estado. Lo contrario-señalan-
implicaría admitir que la sola determinación del poder público-los jueces bajo el
paradigma del Código Civil y Comercial- basta para restringir tales derechos 24, esto es,
una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. 25

RABBI-BALDI CABANILLAS señala que para la Comisión la ley continúa siendo la “fuente
formal principal (Fundamentos, III, 3 y 4,1) pues de lo contrario “aparecen sentencias que
no aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar su inconstitucionalidad, siendo una
decisión contra legem que origina litigiosidad innecesaria” Y si bien precisa –señala- que
la “aplicación entraña “delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma, es decir,
una deducción” con lo que parece asumir una perspectiva típicamente legalista, de
inmediato torna inoperante dicho alcance al expresar que “queda claro y explícito en la
norma que la interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes. Concluyendo que
como éste incluye a la Constitución y a los tratados de derechos humanos, cuyas
disposiciones asumen la estructura normativa de los principios, la tarea de desentrañar

2015-Número Extraordinario, p.42, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015.

23
HIGHTON, Elena I., Título preliminar del Código Civil y Comercial. Principios
generales del Derecho Argentino, Revista de Derecho Privado y Comunitario,
2015-Número Extraordinario, p.44, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015.
24
Los autores referidos que de acuerdo con la “reserva de ley”, los derechos
fundamentales sólo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresión legítima
de la voluntad de la Nación. La reserva de ley para todos los actos de intervención
en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un
elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente
protegidos y existir plenamente en la realidad. DROMI, Roberto, MERTEHIKIAN,
Eduardo, Reflexiones de Derecho Público al proyecto de Código Civil y Comercial,
a propósito del título preliminar, p.47, Ciudad Argentina, editorial de ciencia y
cultura, Buenos Aires, 2012.
25
DROMI, Roberto, MERTEHIKIAN, Eduardo, Reflexiones de Derecho Público al
proyecto de Código Civil y Comercial, a propósito del título preliminar, p.47,
Ciudad Argentina, editorial de ciencia y cultura, Buenos Aires, 2012.
los casos regidos por el Código asume una dimensión ponderativa o valorativa, por
completo extraña a la metodológica deductiva previamente postulada. 26

En cuanto a la interpretación de la ley el Código Civil establecía en su artículo 16 que si

una cuestión no podía resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se
atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolvía
por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del
caso.

Así para el Código Civil las reglas de interpretación estaban dadas por las palabras de la
ley, sus finalidades (espíritu de la ley), normas análogas y principios jurídicos.

El Código Civil y Comercial adiciona a las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los valores jurídicos y la ponderación del ordenamiento de modo
coherente, conforme se desprende del texto de su artículo 2.

En los Fundamentos se señala que a fin de aportar coherencia con el sistema de fuentes,
se incorpora este artículo relacionado con las reglas de interpretación (Fundamentos, III,
4,2)

IV.LOS USOS, PRÁCTICAS Y COSTUMBRES.

La costumbre se integra por dos elementos:

(i)el material u objetivo que se traduce en la repetición uniforme, constante y

generalizada de ciertos actos en el tiempo y 27

(ii)el psicológico que implica el estado de convicción general que tal proceder es
jurídicamente obligatorio.

Su rol frente a la ley implica que se distinga tres especies de costumbre, a saber: aquélla
que es secundum legem que no suscita por su concordancia con la ley controversia; la
praeter legem que complementa a la ley colmando lagunas, precisa el sentido de casos

26
RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, Derecho, en Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado, RIVERA, Julio Cesar, Medina Graciela, Directores, Esper
Mariano, Coordinador, T.I. p.60, Buenos Aires, La Ley, 2014.
27
Romero señala que para ser considerada fuente formal del derecho, la
costumbre debe constituir un modo de conducta reconocido en general por la
comunidad como regla obligatoria. Tiene requisitos objetivos sin los cuales no
puede ser reconocida: debe ser general, continua y uniforme. General: es decir
que debe ser una práctica de todo el grupo social en que pretende aplicarse.
Continua: es decir que debe tratarse de un modo de conducta perdurable en el
tiempo y no de un comportamiento ocasional. Uniforme: todo el grupo social debe
entenderla y aplicarla masivamente de un mismo modo, sin particularidades,
distinciones o salvedades como una regla jurídica de contenido obligatorio.
ROMERO, José Ignacio, Manual de Derecho Comercial, parte general, Tercera
Edición, p.33, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010.
dudosos o regula instituciones tradicionales o desconocidas; 28 o la contra legem que
implica un obstáculo de extrema consideración-como señala HIGHTON- tanto si se trata
de anular una disposición por inobservancia por parte de los miembros de la comunidad
debido al desuso (desuetudo) como-en caso más grave- cuando se trata de una
costumbre visiblemente contraria a las disposiciones de Derecho escrito que tiende a
derogarla.29

El Código Civil y Comercial refiere a la costumbre en diversos artículos, a saber:

-ARTICULO 1006.- Las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea
efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o
no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y
costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por
el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal.

-ARTICULO 1284.- Plazo. El transportista debe realizar el traslado convenido en el plazo

pactado en el contrato o en los horarios establecidos y, en defecto de ambos, de acuerdo
a los usos del lugar en que debe iniciarse el transporte.

-ARTICULO 1342.- Retribución del consignatario. Si la comisión no ha sido convenida, se

debe la que sea de uso en el lugar de cumplimiento de la consignación.

-ARTICULO 1350.- Comisión. El corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el

negocio se celebra como resultado de su intervención. Si no hay estipulación, tiene
derecho a la de uso en el lugar de celebración del contrato o, en su defecto, en el lugar
en que principalmente realiza su cometido. A falta de todas ellas, la fija el juez.

ARTICULO 1381.- Contenido (Contratos bancarios) Las cláusulas de remisión a los usos
para la determinación de las tasas de interés y de otros precios y condiciones
contractuales se tienen por no escritas.

-ARTICULO 1486.-(Contrato de agencia)Si no hay un pacto expreso, la remuneración del

agente es una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos
promovidos y, en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y prácticas del
lugar de actuación del agente.

-ARTICULO 1514.- Obligaciones del franquiciante. Son obligaciones del franquiciante:...e)

si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o

28
HIGHTON, Elena I., Título preliminar del Código Civil y Comercial. Principios
generales del Derecho Argentino, Revista de Derecho Privado y Comunitario,
2015-Número Extraordinario, p.46, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015.
29
HIGHTON, Elena I., Título preliminar del Código Civil y Comercial. Principios
generales del Derecho Argentino, Revista de Derecho Privado y Comunitario,
2015-Número Extraordinario, p.46, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015.
de terceros designados por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a
precios razonables, según usos y costumbres comerciales locales o internacionales;

-ARTICULO 1800.- La declaración unilateral de voluntad causa una obligación

jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres. Se le
aplican subsidiariamente las normas relativas a los contratos.

La reseña efectuada permite inferir la remisión a los usos y costumbres en sendos

artículos de Código Civil y Comercial, debiendo precisarse si ambos términos tienen
idéntica significación.

ROMERO señala que algunos autores no hallan diferencia entre ambos sostienen que se
trata de una misma cosa y que los dos términos son sinónimos (Vivante, Garrigues). En
sentido contrario, otros autores distinguen entre ambos conceptos diciendo que la
costumbre se caracteriza por tener contenido obligatorio, un dato que no tienen los usos;
se trata de una postura que responde más adecuadamente a la realidad (Fontanarrosa).

Siguiendo esta idea-expresa el autor que citamos-, se distinguen ambos conceptos en

que en general, y cuando la tienen, los usos gozan de una fuerza normativa que se deriva
de la ley, en tanto que la costumbre tiene fuerza vinculante por sí misma, por su propia
naturaleza al margen de la voluntad de las partes o de la expresión del legislador
(Bolaffio)30

VITOLO, al interrogante de que debe entenderse por usos y costumbres mercantiles

responde que tanto nuestro Código Civil como el Código de Comercio utilizaban las
expresiones usos y costumbres en forma indistinta de modo que al abordar su
tratamiento lo considera como una misma expresión para definir a los usos y costumbres
mercantiles como aquéllas conductas generalizadas, observadas en forma repetitiva por
los comerciantes y empresarios en una determinada plaza, o de un sector o rama
determinados, en el ejercicio de su actividad habitual, con el convencimiento de que
responden a una necesidad jurídica para la seguridad y celeridad del tráfico. 31

V.CONCLUSIONES

En nuestra opinión tendríamos que:

30
ROMERO, José Ignacio, Manual de Derecho Comercial, parte general, Tercera
Edición, p.33, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010.
31
VITOLO, Daniel Roque, El Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación: ¿Qué queda de él?, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 2012-3, p.200, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2012.
a)La autonomía del denominado Derecho Comercial 32 no puede verse comprometida por
la adopción como criterio de técnica legislativa de un cuerpo único normativo que
contempla al Código Civil y Comercial.

b)Tal posibilidad metodológica, es compatible con la manda constitucional que prevé

que el Congreso debe dictar dichos códigos en cuerpo único o separado.

El artículo 75, inciso 12, establece, como atribución del Congreso, dictar los Códigos Civil,
Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o
separados.

Explicando esta norma GELLI señala que la codificación implica el intento de ordenar en
un solo cuerpo legal, racional y consistentemente, una determinada materia a fin de
evitar contradicciones y lagunas jurídicas, señalando que al respecto la reforma
constitucional de 1994 dispuso que esos códigos podrán dictarse en cuerpos unificados o
separados dando cobertura constitucional al antiguo proyecto de unificación de las
obligaciones civiles y comerciales.33

En opinión de DROMI y MERTEHIKIAN, esta legislación de fondo, uniforme, es aplicada a

las relaciones jurídicas en razón de su pertinencia, a lo largo de toda la Nación, tanto sea
que se atienda al objeto de los actos jurídicos que pretende regir, cuanto se refiera a una
determinada situación fáctica que se decida encuadrar o aprehender. 34

Para concluir señalando estos autores que el sentido político que el constituyente ha
deferido como atribución exclusiva al Congreso de la Nación la aprobación de la
legislación común para todo el país, determinando así su juridicidad uniforme.

c)El Derecho Comercial, en cuanto derecho positivo no se agota en las disposiciones del
Código Civil y Comercial, de las cuales normas en él contenida son de naturaleza
estrictamente mercantil, aunque formen parte de un cuerpo único (por caso las normas
relativas a los títulos valores)

d)Por fuera del texto normativo del Código Civil y Comercial, mantienen su vigencia como
leyes complementarias, normas estrictamente comerciales que abarcan ámbitos que

32
ALEGRIA ha señalado que esta disciplina podría tener una nueva
denominación: Derecho privado empresarial, considerando que esta designación
identifica con claridad su contenido actual y también sus límites debiendo el
sujeto que la opera se calificado como “empresario”. ALEGRÍA, Héctor, El Derecho
Comercial en el Código Civil y Comercial, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Claves del Código Civil y Comercial, 2015- Número extraordinario,
p. 487, Rubinzal Culzoni, Editores, Buenos Aires, 2015.
33
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y
concordada, Cuarta edición, ampliada y actualizada, T.II, p.176, Buenos Aires, La
Ley, 2008.
34
DROMI, Roberto, MERTEHIKIAN, Eduardo, Reflexiones de Derecho Público al
proyecto de Código Civil y Comercial, a propósito del título preliminar, p.32,
Ciudad Argentina, editorial de ciencia y cultura, Buenos Aires, 2012.
conforman parte de la disciplina que genérica y tradicionalmente se denomina derecho
comercial (Régimen de la letra de cambio, cheque, ley general de sociedades, seguros,
concursos y quiebra, normas regulatorias de las instituciones auxiliares del tráfico
mercantil, entre otras)

e)La relaciones entre las disciplinas jurídicas que predican su autonomía científica,
pedagógica y normativa, solo pueden considerarse como relaciones intraciencias y no
inter ciencias, dado que el Derecho, como sistema, solo puede concebirse como una
unidad.