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CÓDIGO DE COMERCIO

TÍTULO PRELIMINAR
DISPOSICIONES GENERALES

ARTÍCULO 1.- (Alcance de la Ley). El Código de Comercio regula las


relaciones jurídicas derivadas de la actividad comercial.

En los casos no regulados expresamente, se aplicarán por analogía las


normas de este Código y, en su defecto, las del Código Civil.

Precd:​ c. mtl. abrg. 818 -


Conc: Const. 141-c. c. 52, 3) -751, II) -Tdo. Mvo. 1- c.com. 82-786-
804- 866-978 - 1251 -

El Art., en su primera fase, fija el dominio de aplicación del Código,


aunque deja sobrentendidas varias cuestiones que deben ser explicadas:
el concepto de comercio, el de derecho comercial, su evolución histórica,
su posición en la división general del Derecho, sus características, el
problema de su autonomía y el de su denominación.

a) Concepto del comercio.- En su sentido más lato, ordinariamente


expresa todo intercambio de cosas materiales o espirituales. El segundo
sentido usualmente enuncia el llamado comercio de las ideas.

En el derecho romano, originalmente, la palabra comercio designa


relaciones jurídicas relativas a los bienes, lo que explica la tradicional
distinción -subsistente aún- entre cosas intra - comercium y cosas extra
- comercium. Posteriormente, sirve para referirse esencial y
particularmente a los contratos de compra-venta (Ulpiano: comercium
est emendi vendidique invicem ius; cit. de Cañízares). En el sentido
económico actual, la voz comercio se opone a la idea de industria o de
agricultura, aunque en el sentido jurídico el derecho comercial involucra
también a la industria.

En coincidencia con la primera acepción que de la palabra da la Real


Academia, Escriche define el comercio como la negociación y tráfico que
se hace comprando, vendiendo o permutando unas cosas con otras, o la
negociación de las producciones de la naturaleza y de la industria, con el
objeto de lograr alguna ganancia.

En las distinciones clásicas de la doctrina jurídica, las leyes civiles


entienden por comercio el derecho de vender y comprar en general
(vendendi emendique ius: Escriche) y las leyes comerciales solamente la
negociación de mercaderías. Las primeras comprenden muebles e
inmuebles (Art. 593, c.c.) y, así, se dice que se puede comprar y vender
todas las cosas que están en el comercio de los hombres. Para las
segundas, son objeto del comercio solo los muebles (arts. 6, 1) y 11, 2),
por lo que comprar inmuebles para revenderlos no importa una
operación mercantil (Escriche, conforme con el Art. 8, inc. 6).

El comercio es terrestre, marítimo o aeronáutico (arts. 929 y 1154 del


Cgo. y 149 del c. aér.), según el medio de transporte que se emplee. Es
interior o exterior, según se opere dentro del país (llamándose de
cabotaje cuando es marítimo, fluvial o aeronáutico) o con el extranjero.
En el comercio exterior se distingue el de importación, cuando se traen
al país mercaderías extranjeras y el de exportación, cuando se vende
mercaderías nacionales en el extranjero. Este último se dice que es de
fletes o de transporte, cuando se traslada o conduce mercaderías de un
país extranjero a otro. Se habla de comercio por mayor y de comercio
por menor (Art. 824), cuando se negocia por medidas o pesos mayores
o con pocas unidades o cantidades pequeñas, realizadas directamente al
consumidor o usuario al detalle o menudeo. Se llama comercio de
mercaderías, al tráfico de frutos y artefactos; comercio de dinero al que
ejercen los prestamistas y agiotistas, y comercio de papel al que hacen
los banqueros y cambistas, librando, tomando o descontando letras u
otros documentos semejantes. Finalmente, se identifica el comercio
según los lugares con los que se trafica: comercio europeo, americano,
del norte, del oriente, etc.

b) Concepto del derecho comercial.- No se puede precisar una noción


jurídica universal que satisfaga a todos, ni en el tiempo ni en el espacio
y ella, generalmente, ha de reducirse a la que da la ley de cada país. De
las doctrinas y soluciones propuestas, reflejadas en las legislaciones o
en la opinión de los autores, cabe resumir las siguientes:

La concepción objetiva, considera únicamente los actos de comercio, sin


tener en cuenta las personas que intervienen en ellos. Se objeta que no
comprende por completo toda la materia de la disciplina en examen,
mucha de la cual no constituye en sentido legal actos de comercio, v.
gr.: la capacidad del comerciante, sus obligaciones sobre contabilidad e
inscripción en los registros, la organización interna de las sociedades, la
reglamentación de las bolsas de valores, bancos, etc.

Para la concepción subjetiva, predominante hasta las codificaciones del


siglo XIX, el de comercio es un derecho de los comerciantes, elaborado
para su clase social como un ordenamiento profesional con jurisdicción
especial. Deja la determinación de las condiciones requeridas para
integrar la corporación profesional, supeditada al carácter de los actos
que la persona realice, lo que supone una noción objetiva.
La doctrina mixta, combina ambos criterios (subjetivo y objetivo).
Supone más dificultades que soluciones al generar un círculo vicioso:
determinar que es un comerciante para definir lo que es acto de
comercio y averiguar en que consiste este para saber quien es
comerciante.

Concebido como derecho de actos en masa, el criterio determinante de


comercio, comercialidad y derecho comercial se funda en el tráfico en
masa o realización de miles de actos iguales con idénticas peculiaridades
jurídicas y económicas, característica destacada en la exposición de
motivos del Código de Comercio de Honduras de 1950, evidentemente
influido por la teoría de Heck, Wieland y Locher que ha sido observada
como inútil, por si misma, para fundar el concepto del derecho comercial
y sólo aceptable como antecedente de la teoría de la empresa, muy
difundida entre los autores (Oppikofer, Kaskel, Von Gierke, Wieland en
Alemania; Salandra, Mossa, Casanova, en Italia; Polo, Garrigues, en
España; Escarra en Francia, Rodríguez en México, etc., cits. de
Cañízares).

La noción de empresa, para explicar el concepto del derecho comercial


se funda en ideas esencialmente económicas sobre el empleo del capital
y el trabajo para obtener ganancias, incluido el riesgo de la
incertidumbre en las utilidades. Se la considera deficiente por no
comprender todos los actos comerciales, v. gr. los cambiarios creados
por el comercio y para el comercio -se dice- en todos los tiempos y en
todos los países, aunque se la estima doctrina útil si está limitada a las
empresas grandes, excluidas las agrícolas y las pequeñas empresas.

La noción holandesa de bedrijf, (actividad de negocios, según


Cañízares), corresponde a la de empresa y, desde la reforma de 1934
que introdujo el sistema, puede considerarse su denominado Código de
Comercio, como el que regula la empresa y el empresario.

Con las ideas de Weber sobre capitalismo: estilo de vida y sistema


económico resultante de la expectativa de ganancia en virtud de un
cálculo de capital, se formula el concepto en estudio como el derecho de
los actos capitalistas. Juzgada esta teoría acertada mientras vincula el
derecho comercial moderno al capitalismo, se crítica su objetivismo
porque sólo reemplaza la noción de acto de comercio con la de acto
capitalista y tampoco comprende toda la materia comercial.

También se considera este derecho no como el de una profesión, sino


-subjetivamente- como el de una clase social: la capitalista, (Lyon -
Caen, cit. de Cañízares y Malagarriga). Teoría, de indudable filiación
comunista, que en la dual formulación del derecho privado, ve el civil
como derecho de la burguesía en su conjunto y el comercial como
ordenamiento del régimen capitalista impuesto por la burguesía. Se
observa que no ofrece concepto exacto alguno ni delimita la materia del
derecho comercial, aparte la imprecisión de la noción clase social, objeto
de diversas opiniones e interpretaciones.

Con posición intermedia entre el derecho privado y el derecho público,


se considera el comercial como derecho de la economía, del cual, aquel
sólo sería parte, (Van Ryn, cit. de Cañízares). Sus críticos señalan que el
derecho comercial es cosa diversa de ese llamado derecho económico,
con el que -se dice- sólo se buscaría consagrar los excesos de la
economía dirigida, que es uno de los mayores escollos para el normal
desenvolvimiento del comercio.

De la creciente expansión del derecho comercial que invade ámbitos


tradicionales del derecho civil, emana la tesis de convertir aquel en
derecho de la producción en general o en el derecho de los negocios,
excluida inicialmente la agricultura (Hamel y Lagarde, cits. de
Cañízares). Su concepción ya no es cuestión de actos de comercio o
limitada a la actividad de los comerciantes, sino de operaciones de
negocios impuestas por las realidades de la vida económica actual. Se
observa su carácter restrictivo que sólo atiende mentalidad y
experiencia localistas (Francia) y porque no obstante su índole objetiva,
deja sin solución adecuada la determinación de la comercialidad de
muchos actos comerciales.

Se atribuye al derecho comercial categoría histórica, como fruto de


determinada condición económica y social, que evoluciona adecuándose
a las nuevas situaciones del decurso histórico, cuya diversidad explica
las distintas concepciones locales aún en una misma época (Ascarelli,
Langle, cit. de Cañízares). Aunque exacta y útil, esta tesis no delimita el
contenido de la materia.

El resurgimiento del carácter internacional y el espíritu cosmopolita con


que nació y se desarrolló el derecho comercial, tras su absorción por el
derecho nacional civil en Francia o por el common law en Inglaterra, es
vista como una tendencia de las legislaciones nacionales que señalan su
progreso, aunque lento, hacia un derecho universal de los negocios
regulado por la comunidad internacional (David, cit., de Cañízares). Esta
tesis no delimita el contenido de este derecho y como siempre
concurrirán circunstancias nacionales que deberán regularse localmente,
no es viable una regulación internacionalmente uniforme.
En el common law y en el derecho escandinavo, las reglas jurídicas en
su conjunto se aplican en general al tráfico comercial y a todas las
demás relaciones, sin separar algunas de ellas para ciertas personas o
para determinados actos, sistema que, teóricamente, corresponde a la
legislación privada unificada, que no distingue lo civil de lo comercial.

Examinada su desintegración en derecho marítimo, aeronáutico,


cambiario, de seguros, etc., es visto como un derecho que pertenece al
pasado sin razón de ser ya; además, varias de sus ramas se consideran
absorbidas en el derecho privado común con la llamada comercialización
del derecho civil o en el derecho público con el fenómeno de la
publicización del derecho privado, lo que interpretado inversamente -se
observa- sólo sería una ampliación de su esfera de acción, al asimilar
partes de los derechos civil y administrativo.

Se le juzga también un derecho transitorio, permanente precursor del


derecho civil, cuando se evoca que el ius civile absorbió en Roma el ius
gentium y la common law, en Inglaterra a la law marchant, aunque ello
no supone que este destinado a desaparecer, pues existirá mientras el
comercio exista y las absorciones recordadas sólo denotan su
modificación en una evolución constante.

Los países socialistas, desconocen el concepto tradicional del derecho


comercial, porque en ellos no rige el comercio en el sentido clásico de
los llamados países capitalistas o, cuando existe todavía, está reducido a
proporciones mínimas o reducidas a algunas operaciones artesanales.
En Rusia, sólo comercia el Estado, directamente o mediante órganos
dependientes que, aunque autónomos, únicamente realizan planes
formulados por aquel. Así, el comercio es una noción de derecho público
y aún el que se organiza con formas de derecho privado clásico,
pertenece a lo que en los países occidentales se denomina derecho
público. En otros países socialistas (v. gr. Checoslovaquia, Polonia,
Yugoslavia), en general la concesión es la misma, y si bien en algunos
de ellos se admiten ciertas actividades comerciales privadas de escasa
importancia, rige la regulación administrativa para los sujetos de
derecho v la económica para las relaciones que se dan entre ellos.

En opinión de Rodríguez, el concepto del derecho mercantil (v. su


diferencia con derecho comercial, más adelante), corresponde al de los
actos en masa realizados por empresas, admitido que no todas las
empresas ni todas sus actividades constituyen materia propia de ese
derecho, que sólo comprenderá a las empresas que realizan actos en
masa y sólo en lo que a estos concierne.
Parece manifiesta la dificultad de formular precisa y concretamente el
concepto y contenido del derecho comercial para los tiempos actuales.
Para hacerlo, es evidente que, como bien se ha dicho y de manera
general, ha de advertirse que en la vida de los pueblos, subsisten dos
elementos en el tiempo y en el espacio: unos actos jurídicos de tipo
económico realiza dos con espíritu de lucro y unas personas que los
realizan. Parece que lo que conviene, además, es perseguir
resueltamente la unificación legislativa del derecho de obligaciones y
contratos, comprendiendo el espíritu y las fórmulas comerciales,
aplicables uniformemente a comerciantes y no comerciantes, como
ocurre sin inconvenientes en los países del common law que comprende
grandes territorios y muchos millones de habitantes, y también en Suiza
e Italia en lo que toca a las materias unificadas.

La nueva codificación, dio oportunidad de tal solución para el país que,


al parecer, no fue siquiera considerada y más bien se ha acentuado la
división del derecho privado en dos códigos que regulan en muchos
casos las mismas materias, no obstante haberse adoptado la
codificación italiana como modelo.

c) Evolución histórica.- El derecho comercial existe -se dice- desde que


el comercio se manifiesta con las primeras relaciones pacificas de los
primitivos grupos sociales, al influjo de la cooperación que la realización
de fines económicos comunes exige y como expresión de la
interdependencia que la natural sociabilidad del hombre impone.

Una limitada concepción, consideró esta rama del derecho privado,


apenas como capítulo especial del derecho civil. La expansión de las
concepciones económicas y jurídicas de las instituciones mercantiles la
presenta hoy como rama más importante que el derecho civil, cuyos
dominios invade y al que se requiere reducir a una función secundaria,
confinada a regular la personalidad y las sucesiones, pues que el
derecho de familia también viene alcanzando reglamentación
independiente.

En los albores de su evolución, aparece el remoto trueque de los


tiempos primitivos, que arbitra la permuta de una cosa por otra para
satisfacer necesidades inmediatas y que se transforma en actividad
lucrativa mediante repetidos trueques o reventa utilizando objetos como
dinero, en operaciones que personas de localidades ajenas practican
reiteradamente en las primeras ferias. En esa práctica encuentran los
autores, el inicial carácter internacional del comercio y la formación de
una profesión que al realizar las mismas operaciones con la misma
mentalidad, va creando un derecho consuetudinario, hasta que,
descubiertas las ventajas de la moneda como medida común de valor,
se introduce la compraventa, que no es sino el trueque de una cosa por
una cantidad de moneda proporcionada a su valor, con lo que aparece,
propiamente, el comercio.

Se desconoce las leyes escritas de pueblos antiguos como el egipcio de


las primeras dinastías o el fenicio que desarrolló notables empresas
comerciales marítimas y estableció colonias de comerciantes. El texto
legal más antiguo que citan los autores, es el Código de Hamurabi
(2.000 a 1.950 años a. de C.) que dedica varios preceptos a prestamos,
depósitos bancarios a intereses, sociedades, comisiones, transportes,
navegación fluvial, lo que no indica una reglamentación particular para
comerciantes y actos de comercio, sino simplemente que en un contexto
amplio, se contempla unos y otros.

De Grecia, según documentos de la época, se conoce algo sobre


convenciones comerciales, sociedades, banca, comercio marítimo y una
jurisdicción comercial especial.

Roma no formó un derecho comercial autónomo. Su ius gentium como


derecho internacional más dúctil y menos formulista que su ius civile,
tenía reglas adecuadas a la actividad comercial que se fusionaban
paulatinamente con el ius civile, tras la conquista de los países con los
que comerciaba. Esto es, si bien no había un ius mercatorum autónomo,
existían normas especiales de comercio. Aparte la Lex Rodhia de iauctu,
mencionada en otro lugar como precedente romano de la noción del
estado de necesidad y el nauticum foenus (explicados más adelante), se
señalan como ejemplos: la actio exercitoria (contra el capitán de la nave
por razón de fletes); la receptum nautarum (contra el capitán de la nave
por deterioros o perdida de cargo o equipaje); la institoria (contra el
patrón del factor con quien se ha contratado); la tributoria (contra el
padre o el amo del hijo o del esclavo que comercian, sobre perjuicios
para el acreedor); la receptum argentarii (que obliga al banquero a
pagar por cuenta del cliente); la cauponum y la strabutariorum (sobre
actividades de posaderos y meseros). En la societas vectigalium o
publicanorum, con personalidad jurídica para reunir grandes capitales,
se ve (equivocadamente se dice) un antecedente de la moderna
sociedad por acciones. En la actio prosocio el árbitro resuelve ex aequo
et bono las cuestiones entre socios. Finalmente, para Estrorog y Hamel -
Lagarde, la más remarcable herencia romana en este derecho es la
contabilidad comercial, cuyos verdaderos creadores serían los banqueros
romanos (citas de F. Elias, Vivante y Cañízares).

Esos antecedentes poco significativos del derecho pretorio, muestran


que el patriciado romano consideró el comercio con menosprecio y como
impropio de su incumbencia y que los mercaderes, generalmente
extranjeros o bárbaros, ejercían escasa influencia en la vida jurídica de
Roma que, por eso, no conoció ni propició la división del derecho
privado en civil y comercial y porque su tendencia y acción unificadoras
imponían una sistematización jurídica unificada, sin distinguir
comerciantes y no comerciantes ni actos civiles y no comerciales
(Goldschmidt, ct. de Cañízares).

El derecho comercial autónomo es producto de la Edad Media, que


abandona la unidad romana del derecho privado. El renacimiento
comercial, tras el largo período de escasa actividad que siguió a la
invasión del Imperio de los bárbaros, se centró en la Italia medieval que
creó y desarrolló el derecho estatutario, cuyos institutos y formulas, son
los precedentes del derecho comercial moderno. La organización de las
Cruzadas (de cuya importante ordenación financiera se encargo la
Orden de los Templarios), promovió el extraordinario desarrollo
comercial de las repúblicas italianas y de las ciudades del oeste, centro
y norte europeos, abriendo nuevos mercados de relación en el mundo
oriental. Surgen los colegios o asociaciones de comerciantes según el
giro de sus actividades, origen y base de la asociación general llamada
universidad o comunidad de mercaderes primero y después
simplemente "el comercio" (Vivante), que alcanza poderío, acumula
privilegios, franquicias, representación en los cabildos municipales,
dirección y regulación de ferias y mercados, vigilancia de caminos,
constitución de almacenes para custodia de mercaderías, percepción de
acotaciones de sus socios, peajes, multas, derechos aduaneros y
donaciones para sufragar gastos, designación de cónsules y consejeros
elegidos por las asambleas de asociados.

Los juramentos de los cónsules al asumir funciones, formulados por


escrito, contienen reglas administrativas y jurídicas junto a las
ordenanzas y edictos de los consejos y asambleas. Cronológicamente
coleccionados en compilaciones llamadas Estatutos, porque empezaban
con la palabra Estatuimos, según Benito, dan origen al derecho
estatutario, revisado varias veces entre los siglos XII y XVIII. Ellos,
observa Vivante, disciplinan varias instituciones vigentes: los contratos
de cambio (principalmente la letra de cambio) , de sociedad, de
corretaje, las quiebras; difunden el commenda (asociación de capital y
trabajo) que genera la sociedad comanditaria, particularmente la de
participación; aparece la compañía, antecedente directo de la sociedad
colectiva.

El desarrollo del derecho comercial en la Edad Media, tiene carácter


esencialmente internacional. Es su nota distintiva que la consolida como
derecho autónomo de una profesión (Piettre, cit. de Cañízares). Si los
comerciantes no hubieran formado una clase diversa de ciudadanos y si
el ejercicio del comercio hubiese sido libre, la actividad comercial como
en Roma, dice Vivante, hubiese influido en la renovación del derecho
civil y posiblemente el comercial no se hubiera constituido como porción
autónoma del derecho privado.

Las transformaciones económicas, políticas y sociales, que causan en la


Edad Moderna los descubrimientos, el progreso de la ciencia y de los
negocios, la sucesión de los antiguos y pequeños Estados (ciudades) por
los Estados nacionales, ensanchan el área geográfica del comercio,
convierten la noción de la lucratividad del dinero en libertad de
especulación, la organización familiar o gremial de la propiedad se hace
empresarial y del predominio agrícola se pasa al de la industria y al
comercio. Surgen las compañías por acciones y el gran invento de la
acción, según la imagen plástica que formula Benito, al combinar las
nociones de títulos negociables y responsabilidad limitada, da base al
gran instrumento del capitalismo moderno: la sociedad anónima.

El régimen de convivencia legal, abandonado hasta entonces al interés y


cuidado de los propios mercaderes, es objeto de la preocupación y de la
acción del Estado. Lo que fue obra exclusiva de la costumbre, adquiere
otros relieves con las codificaciones de la Edad Contemporánea (o
postmoderna, como prefiere decir Toynbee) -que inicia el Código francés
de 1807, llamado el padre de los códigos de comercio por Vidari (cit . de
Cañízares) .

Concretada esta reseña al proceso legislativo mismo, se tiene que la


más remota compilación de leyes comerciales recibida de la antigüedad,
de origen no determinado, es la Lex Rodhia, aparecida en la isla de
Rodas que en la primitiva navegación marítima del Mediterráneo
oriental, fue escala obligada para los mercaderes que traficaban entre el
Asia Menor y el Archipiélago del Egeo. Mantuvo su vigencia y prestigio
hasta mezclarse con el derecho bizantino en la Edad Media (Benito).
Atenas, dejó el nauticum foenus, que se considera el antecedente
histórico del préstamo a la gruesa de los códigos modernos (Cañízares).
Los Roles de Oleron, gobernaron el comercio entre las costas norte
española, occidental francesa y parte de las de Gran Bretaña, con
influencia similar a la de Rodas. Las Leyes de Wisbuy (Isla del Báltico,
en Gotlandia, Suecia, de condiciones semejantes a Rodas y Olerón)
regularon el comercio entre Suecia, Rusia y las ciudades del Hansa
Teutónica (que además tenían su ius hanseaticum maritimum, obra de
la Dieta del Hansa), y cuyo dominio de aplicación comprendía todos los
mares del norte europeo. Compilación de costumbres del comercio
marítimo, de origen también desconocido y de celebrada reputación
entre los comerciantes del Mediterráneo, es el Consulado del Mar de
Barcelona, que gobernó las relaciones del levante español con Italia,
parte de Francia, Africa y Constantinopla.

Entre las compilaciones estatutarias, merecen mención los Estatutos


marítimos de Trani (Ordinamenta et consuetudo maris edita por consulis
civitatis Trani); la Tabla Amalfitana, compilada en Pisa (Constitutum
usus o Breve consulum o Breve Curia maris); el Officium Gazariae de
Genova; el Capitutare Nauticum pro emporio Veneto o Statuto navium
et navigantum de Venecia; El Guidon de la mer de Francia, etc.

El paso de la injerencia de los mercaderes a la de los gobiernos en la


regulación comercial, acentúa la pérdida de su sentido universal y
refleja ya el carácter propio de cada pueblo en una nacionalización
-puede decirse- de normas que marca diferencias legislativas. A su
influjo, se empieza realmente a codificar la materia antes de la sanción
del Código francés de 1807. En esa precodificación, se señala los
Estatutos de Casimiro III de Polonia (1360?); las Ordenanzas de Luis
XIV para el comercio terrestre (1673) y marítimo (1681) a iniciativa de
Colbert; las de Carlos V y Felipe II de España, dictadas para los Países
Bajos en 1549, 1551 y 1563; la famosa Acta de Navegación decretada
por Cronwell en 1651, de influencia decisiva en la formación del derecho
mercantil marítimo inglés; los códigos de 1620 y 1794 de Prusia sobre
diversas materias de derecho mercantil; los códigos de Federico II
elaborados para Dinamarca y Noruega en 1561 y 1683 y el código
marítimo de Carlos XI de 1667 para Suecia (cits. de Benito). Más que
códigos, según observa Cañízares, son colecciones de soluciones
concretas. No conforman -dice este autor- un conjunto sistemático de
reglas jurídicas ni revisten el carácter de la codificación francesa iniciada
en 1804; se asemejan más a las antiguas costumbres francesas, con
una redacción esencialmente histórica, dedicada al recuerdo de una
época pasada antes que al anuncio de una nueva era.

El Código Francés de 1807, tiene carácter objetivo, porque está


vinculado a la noción abstracta de acto de comercio. Suprimidas las
corporaciones no podía estarlo a la de comerciante. Adoptado por
muchos países, influyó en la legislación de otros, como Bolivia, a través
del Código de comercio español de 1829. El Código de comercio alemán
de 1897- 1900, renueva la influencia subjetivista al fundar su sistema
en la noción de comerciante y declarar tal al que ejerce actividades
comerciales y a toda empresa que realice cualquier negocio de los que el
efecto enumera. La doctrina que emana de la tendencia de este Código,
ha influido en lo que va del siglo en los códigos ulteriormente
sancionados. Cabe observar, sin embargo, que el sistema del Código
alemán no es de carácter subjetivo puro, como no lo fue el sistema de la
Edad media según se ha visto en esta reseña y como tampoco es
puramente objetivo el sistema de los diversos códigos del siglo XIX. El
código de comercio que aquí se comenta, responde, puede decirse, a
una concepción mixta.

d) Posición del derecho comercial.- La tradicional división del derecho,


en público y privado, resumida por Ulpiano como lo que corresponde a
la cualidad de cosa pública y lo que pertenece a la utilidad particular
(Publicum ius est quod ad statutum rei romanae spectat. Privatum quod
ad singulorum utilitatem pertinet...), no impone englobar el derecho de
comercio en una u otra de esas divisiones, que la doctrina mantiene a
pesar de las objeciones de la escuela formalista del derecho (Kelsen),

Según Rodríguez, puede hablarse propiamente de un derecho mercantil


público y de un derecho mercantil privado, Compete -dice- al primero
regular los conflictos de normas (derecho internacional), los aspectos
administrativos del comercio (derecho administrativo mercantil), los
procedimientos judiciales (derecho procesal mercantil), los de carácter
penal (derecho penal mercantil), dejando al segundo las relaciones
meramente privadas.

Para Cañízares, mientras el derecho comercial subsista, es y debe ser


un derecho privado, a pesar de su publicización o de que
frecuentemente el Estado reemplace comerciando a la persona privada y
sin que importe -agrega- que actualmente las empresas privadas
soporten una constante intervención administrativa en múltiples
aspectos (v. gr. la protección de los trabajadores y la percepción de los
impuestos) o que el derecho administrativo reglamente varias
instituciones de derecho comercial, como las Bolsas de valores y de
mercancías, las Ferias, las Cajas de Compensación, las Cámaras de
comercio, las compañías de servicios públicos, etc.

e) Características.- En este punto las opiniones son diversos como


distintos son los conceptos que se dan del derecho comercial.
Generalmente se relacionan a la legislación de un país en una época
determinada, que imposibilitan precisar un conjunto de rasgos
característicos constantes en la historia. Se reconoce comúnmente el
carácter esencialmente internacional del comercio (cosmopolita, dice
Vivante), lo que implica el internacionalismo del derecho que lo regula,
que era la nota distintiva del ius gentium romano y la lex mercatoria
medieval, convertidos en el siglo XVIII en derecho inglés por Mansfield y
en derecho francés por Colbert. Distinguen también al derecho
comercial, su índole progresiva, su espíritu de equidad, la libertad de
formas, la simplicidad y rapidez de las operaciones, la protección de la
seguridad del tráfico y el reconocimiento de las apariencias de los
hechos, sin que le sea ajena la influencia del fenómeno moderno
designado con las expresiones de socialización del derecho o función
social del derecho, que en buena- medida, según observa Cañízares,
caracterizan igualmente a todo el derecho moderno.

Atendida la distinción del derecho en común, especial y excepcional,


entendidos como el conjunto de reglas aplicables a las personas en sus
actividades patrimoniales y familiares el primero, el que tiene
desenvolvimiento particular sobre las bases dadas por el derecho común
el segundo, y el que contiene normas opuestas y contrarias al derecho
general el tercero, Rodríguez caracteriza el derecho comercial como
predominantemente especial. Sus disposiciones examinadas en concreto
-dice- son en su mayoría especiales, sin que le falten las de carácter
excepcional. En la doctrina argentina Obarrio y Siburu (cit. de
Fernández), profesan igual opinión que Fernández no acepta porque
considera el derecho comercial solo una rama autónoma de la ciencia
jurídica, tan común y principal como el derecho civil, que se ha formado
al margen de este y paralelamente al mismo, impuesto por las
necesidades del comercio que a su vez engendraron los usos y las
costumbres.

f) Autonomía del derecho comercial.- Era en general un derecho


autónomo. Al promediar el siglo XVIII se fusiona en Inglaterra con el
derecho civil al ser absorbida la law marchant por la common law. En
1881 Suiza promulga el Código de las Obligaciones, que comprende las
civiles y comerciales, más que por razón de principios doctrinales por la
conveniencia política de unificar su legislación cantonal. Los demás
países de derecho codificado mantienen la dualidad legislativa, menos
Italia que en 1942 promulga su Código civil y comercial, aunque
reglamenta en leyes especiales el derecho cambiario, la navegación, la
quiebra y las operaciones de banca y bolsa.

También se cuenta entre los países con legislación de obligaciones


unificada, a Turquía que en 1926 adopta el Código suizo y Polonia que la
sanciona en 1934, aunque ambos países reglamentan algunas materias
comerciales en código separado.

El código civil de Rusia en la época de la Nueva Política Económica


(N.E.P.), contiene alguna materia comercial, en la medida en que esta
expresión puede emplearse dentro de las características propias de una
economía totalmente socialista. Téngase presente, sin embargo, que
este código civil ha sido ya sustituido en 1967, con diversas
modificaciones del criterio imperante en la época de la N.E.P.
De los proyectos que proponen un código único, merecen mención el
holandés de 1947; el brasileño de 1941, el francoitaliano de 1927. En
Francia se ha continuado el estudio de la unificación del derecho de
obligaciones (Coloquio internacional en la Facultad de Derecho de París,
1953, auspiciado por el Centre National de la Recherche Scientifique, cit.
de Cañízares).

Vivante desencadenó sobre este punto la polémica, todavía existente.


En 1892, formuló su tesis unificadora y en 1925 se retractó de ella.
Sintéticamente resumida, sustenta: a) que ni la ciencia ni la ley marcan
una separación neta de las relaciones jurídicas reguladas por las leyes
civiles o comerciales; b) que desaparecidas las corporaciones con
derecho exclusivo para ejercer el comercio, la autonomía del derecho
comercial es un anacronismo; c) que los antecedentes históricos
(alusión al sistema romano) no justifican mantener la división; d) que la
experiencia anglo - americana, enseña la factibilidad de regular con la
misma teoría general todas las relaciones privadas y a todas las
personas; e) que la autonomía de las reglas comerciales supedita la
mayoría que contrata con comerciantes a una clase infinitamente
minoritaria; f) que la dualidad normativa perjudica el ejercicio del
derecho porque dificulta combinar disposiciones diversas que regulan
una misma cuestión; g) que la división del derecho privado influye
perniciosamente sobre su progreso científico, que aún por razones
didácticas exige construcciones unitarias, sea para facilitar la labor de
quienes estudian y de quienes enseñan, sea para favorecer la función
social de la magistratura, que mejor atiende el equilibrio de los intereses
con la unidad de las reglas dictadas para su tutela; h) que no siendo ya
el comercio patrimonio de una clase privilegiada, sino una función en la
que participan todos, la autonomía de la ley mercantil no tiene razón de
ser.

La retractación, expuesta "en acto de conversión tanto más merecedor


de atención cuanto que no resulta agradable al amor propio de quien lo
realiza", expresa: a) que la inferioridad científica del derecho mercantil,
aunque compensada con su inmediata adherencia a los fenómenos de la
vida, causa la diferencia de método en la función legislativa, para
elaborar los dos códigos; b) que por esa diferencia de método las
comisiones legislativas, se forman necesariamente con profesores de
derecho para el código civil y regularmente con hombres de negocios,
de banca, de bolsa, de contabilidad para el código comercial; c) que el
código único, comprendería inevitablemente reglas generales sin el
tecnicismo jurídico fruto más vivo de la actividad mercantil; d) que la
formación del derecho comercial, desviándose del tronco común del
derecho romano y civil, es casi empírica y fuera de toda influencia de
escuelas económicas o filosóficas; e) que la tendencia del derecho
comercial va hacia una uniformidad esencialmente cosmopolita y la
reglamentación común de las relaciones terrestres y aéreas; f) que el
acelerado movimiento de los títulos de crédito y el interés primordial del
comercio para hacer más fácil y segura su circulación, condiciona el
diverso enfoque de las dos ramas del derecho privado y determina la
actual incompatibilidad de su fusión; g) que las distancias que
caracterizan el movimiento de los negocios comerciales, genera en esta
actividad problemas que el derecho civil no ha resuelto; h) que los
negocios comerciales no se desenvuelven aisladamente, al modo del
derecho civil, sino que ponen en contacto enormes masas de intereses
que precisan garantías y fiscalizaciones colectivas y administrativas,
sobre las cuales la vigilancia particular de los interesados es imposible.

Los partidarios de la autonomía del derecho comercial (Vidari, Rocco,


Lyon - Caen, Hamel, Lagarde, Garrigues, Gella, Goldschmidt, Lehmann,
etc., entre otros), alegan: a) que la existencia del comercio y de los
comerciantes hace de la división del derecho privado una tradición
secular y un fenómeno constante, que implica un fundamento histórico
derivado de la realidad económica y social; b) que el derecho comercial
sigue siendo lo que siempre ha sido: el derecho profesional de los
comerciantes, que pierde cada día más carácter contractual,
desvinculándose así de la teoría civilista de las obligaciones; c) que en
materia de experiencias, la suiza responde a la conveniencia de unificar
su derecho interno, la italiana no supone una unificación completa que
constituya un derecho único y la inglesa no es ejemplo porque no tiene
códigos; d) que el derecho comercial tiene carácter universal, mientras
el civil es netamente nacional; e) que el derecho comercial no es una ley
de clase sino la regulación de un orden de hechos que mientras
subsisten no puedan quedar sin regulación (Nótese la indudable
contradicción de este punto con lo alegado en el punto b).

Los partidarios de la unificación (Rotondi, Ascarelli, Laurent, Ripert,


Rubio, Deremburg, Meijers, por su parte) aducen: a) que si la existencia
de una clase social de comerciantes y no la especialidad de la materia,
justificó la autonomía del derecho comercial, desaparecidas esa clase
profesional y las circunstancias que originaron la dualidad de derechos,
no hay razón para mantenerla; b) que la separación de las dos ramas
del derecho privado no es un fenómeno universal y constante ni una
verdad orgánicas, como ejemplifican los casos de Grecia y Roma
antiguas o de Inglaterra, Estados Unidos, Suiza e Italia
contemporáneamente; c) que la función cosmopolita del comercio no es
única y que también tiene aspectos esencial y técnicamente nacionales;
d) que basándose la separación de los derechos civil y comercial en la
noción de comerciante, es un privilegio anacrónico contrario a los
principios de igualdad social, mantener por esa razón la doble
reglamentación legal.

En conclusión, es evidente que hay en el derecho comparado tendencia


a unificar el derecho de obligaciones, a pesar de la fuerte tradición en
mantener la dualidad de los códigos civil y comercial, dualidad, dice
Cañízares (también Malagarriga) , que ya no corresponde a la realidad
de los tiempos actuales, aunque no debe desconocerse que, a pesar de
la unificación, siempre existirá frente a lo indiscutiblemente civil
-personalidad, familia, y sucesiones- un derecho comercial autónomo
que reglamente la empresa comercial y una serie de contratos
esencialmente comerciales.

g) Denominación.- Gran parte de la doctrina y de la legislación


establecen una ecuación en la que decir derecho mercantil vale tanto
como decir derecho de comercio, calificativos que en general se usan
indistintamente para individuar la palabra derecho respecto de esta
rama jurídica. En la legislación nacional, el primer código sobre la
materia emplea la denominación Código Mercantil. En la promulgación
del código de 1834, se dice:

"...Hacemos saber a todos los bolivianos, que en Congreso ha


decretado, y Nos publicamos el siguiente Código Mercantil...".

La rubrica del Libro 20, habla de contratos mercantiles; de venta


mercantil, el Art. 307; del depósito o fianza mercantiles, los arts. 342 y
346, o de la administración de justicia en negocios mercantiles el Libro
4º.

En la promulgación de su modelo, el Código español de 1829, se emplea


indistintamente los calificativos mercantil y come)cial. Dice Fernando
VII:

"... he venido en decretar y decreto como universal para todos mis


Reinos y Señoríos en materias y asuntos mercantiles, el siguiente
Código de Comercio...".

Su texto habla de contabilidad mercantil, de compañías mercantiles, de


compra - ventas mercantiles, de depósitos y fianzas mercantiles o de la
justicia en los negocios de comercio, etc.

El código de comercio vigente hace igual uso indistinto de ambos


vocablos. Se refiere a los actos mercantiles o comerciales (Art. 9); a los
bienes mercantiles (Art. 11 y rubrica del Libro 20); a la empresa
mercantil (Art. 448); al nombre comercial (Art. 470); a los contratos
comerciales (Libro 30).

Rodríguez, observa que el derecho mercantil no es todo el derecho del


comercio, ya que aquel regula actos que no pueden considerarse
comerciales en el sentido económico (actividades agrícolas e
industriales). Conceptuado el derecho mercantil, como el de los actos
realizados en masa por empresas, dice, no debe ocuparse de los actos
aislados de comercio que deben abandonarse a la esfera de aplicación
del derecho civil. Con apoyo de las ideas de Asquini (Lezioni di Diritto
Commerciale), concluye que el derecho mercantil dejó de ser el derecho
de los comerciantes desde que fueron destruidas las corporaciones
medievales, para ser el derecho de actos de comercio realizados
profesional u ocasionalmente, porque su finalidad no es la tutela de los
intereses de una clase dada, sino la de regular las necesidades
peculiares de la función mercantil. Funda Rodríguez esta conclusión, en
que el derecho mercantil moderno está transido de sentido social, de
interés público, como exigencia de la época y de la nueva ciencia
jurídica, especialmente por el desarrollo que vienen alcanzando las
llamadas empresas de economía mixta y los controles que se establecen
para la participación del capital (ejemplo en el Código: los arts. 127, 6),
142, 146, 169, 424), o sobre la transferencia de tecnología, el uso y
explotación de patentes y marcas, publicidad, garantías, términos y
condiciones de los contratos.

La segunda parte del Art., cuyo precedente es el Art. 818 del Código
mercantil abrogado, hace del código civil supletorio del código de
comercio. Esto es, de ambos ordenamientos, el uno funciona como regla
general y el otro como caso particular de la misma, según antigua
doctrina que asigna carácter general al derecho civil y particular al
comercial, considerado especialidad de aquel.

Resulta así que la separación legislativa y doctrinal entre ambos


derechos, no funda una división radical. Son en realidad, -dice
Rodríguez- derechos complementarios: los conceptos fundamentales
sobre persona colectiva, negocio jurídico, contrato, declaración de
voluntad, consentimiento, representación, etc., que da el código civil,
por ejemplo, se presuponen generalmente en las regulaciones del código
de comercio.

ARTÍCULO 2.- (Jurisdicción y competencia). Las causas mercantiles son


de la jurisdicción y competencia de los jueces ordinarios, conforme a las
previsiones de la Ley de Organización Judicial.
Precd: c. mtl. abrg. 723- DD.SS. 25 Jun.1858-6 Feb.1863-10 Ago.1877
-
Conc: Const. 116- c.c. 1449-loj. 1-21-26 p.c. 6-10- Tdo.Mvo. 3-6-
c.com.937 - 1039 - 1492-

ARTÍCULO 3.- (Ley Procedimental). Los trámites de procedimiento no


regulados por este Código ni por leyes especiales, se sujetan a las
disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Precd:​ c. mtl. 751 -


Conc:​ p.c. 1-193-484-c. com. 32-786-1557-1667-

El reconocimiento de un estatuto especial a los comerciantes, generó


por lógica consecuencia una jurisdicción especial el fuero mercantil,
dando a esa clase especial derecho a tener sus leyes, sus jueces y sus
procedimientos particulares.

La regulación legislativa de la materia contenida en los arts. 2 y 3,


también ha sido diversa en la evolución del derecho comercial, en la
cual los tribunales especiales de comercio han dado motivo a muchas
discusiones y parece evidente una tendencia contraria al mantenimiento
de estos, particularmente en su fórmula clásica de jurisdicción especial
con jueces consulares comerciantes. Según Montilla Molina (cit. de
Cañízares) una reseña de los sistemas vigentes al presente, ofrece el
cuadro comparativo siguiente:

a) Sistema francés.- Normas sustantivas civiles y comerciales en


códigos separados, con jurisdicción y procedimientos también
separados.

Rigió en España hasta 1868 con el código de 1829. En Bolivia con el de


1834, hasta 1863 en materia de jurisdicción y hasta 1858 en lo atinente
a procedimientos. En materia jurisdiccional, la Cedula Ereccional del
Consulado de Buenos Aires, ha tenido aplicación aún después de
promulgado el código mercantil de 1834, por virtud del D. de 14 de Feb.
de 1843, del Rgto. de Consulados de 1o de Mayo de 1844 y la Ley de 22
de Nov. de 1844, hasta que el D.S. de 6 de Feb. de 1863 (Art. 24),
suprime la jurisdicción comercial especial y la atribuye a la competencia
de los jueces comunes. Son relativos a esta ultima disposición citada, en
la cuestión que define, los DD.SS. de 25 de Jun. de 1858 y 10 de Ago.
de 1877.

b) Sistema alemán.- Normas substantivas civiles y comerciales en


códigos separados, con procedimientos comunes y una Cámara
comercial en ciertas jurisdicciones.
c) Sistema mexicano.- Diversidad de normas substantivas (dos códigos)
y procesales, pero con jurisdicción común. Es el sistema del código de
comercio vigente (v. los arts. 2, 3, 786 v 1477), que declara supletorias
las reglas procesales comunes.

d) Sistema español.- Diversidad sólo de normas substantivas y


jurisdicción y procedimientos comunes. En la Argentina también rige
este sistema, aunque los jueces están especializados.

e) Sistema suizo.- Diversidad de ciertas normas substantivas, pero


contenidas en un código único, con jurisdicción y procedimientos
comunes. Rige también en Italia por virtud de los códigos civil y
procesal unificados de 1942. Igualmente en los países socialistas en los
que no existe derecho comercial.

f) Sistema sueco.- Unidad de normas substantivas en códigos generales


con jurisdicción y procedimientos distintos.

g) Sistema inglés.- Unidad de normas substantivas (sin códigos) en la


jurisprudencia y leyes especiales, con jurisdicción común y
procedimiento especial para lo comercial.

h) Sistema norteamericano.- Unidad de normas substantivas,


jurisdicción y procedimientos.

Concretada al aspecto jurisdiccional únicamente, Cañízares ofrece la


comparación de sistemas siguiente:

a) Jurisdicción especial con jueces comerciantes exclusivamente (v. gr.


Francia y Bélgica).

b) Tribunales mixtos, formados por un magistrado de la


carrera judicial y jueces comerciantes (v. gr. Alemania, Austria,
Portugal).

c) Jueces o Cámaras (Cortes) dentro de la jurisdicción ordinaria de


magistrados de la carrera judicial, que entiende de los litigios
comerciales (v. gr. Inglaterra, Argentina. Pero, en Inglaterra no se trata
de un juez ni de un tribunal especial, sino de una fórmula de orden
practico típicamente inglesa que se cita con la expresión -aunque
impropia dice Cañízares-de Commercial Court. En la Argentina, se trata
de jueces y cámaras de apelaciones especializados dentro de la
jurisdicción ordinaria, de acuerdo a la Ley N° 1893 de Organización de
los Tribunales).
d) Sometimiento de los litigios comerciales a los tribunales ordinarios,
sin distinguirlos de los litigios civiles (v. gr. Italia, Suiza, España,
México, Bolivia).

Téngase también en cuenta que el arbitraje es una institución que


tiende a ser una jurisdicción comercial (v. los arts. 127, inc. 13, 759 y
1480).

La discusión respecto de la utilidad de jueces comerciales o juristas,


parece definida cuando se observa que el juez de carrera tiene la
formación jurídica necesaria y debida para resolver problemas, que por
comerciales que sean no dejan de ser problemas de derecho, formación
jurídica que falta al comerciante -aunque sepa más de usos y
costumbres- y que es indispensable para juzgar y resolver litigios así
sean comerciales. Lo demuestra la experiencia belga: los jueces
comerciantes están asistidos, (Ley de 3 de enero de 1926), por un
jurista profesional, que tiene que ser Doctor en Derecho (referendaire).
De hecho, son obra de este las sentencias que teóricamente emanan de
los jueces comerciantes, observa Cañízares, que considera lo adecuado
confiar los litigios comerciales a jueces y cortes especializados dentro de
la jurisdicción común.

JURISPRUDENCIA

1.- "La demanda de quien ejerce habitualmente el comercio contra otro


que tiene por oficio transportar mercaderías y géneros de comercio,
corresponde a la jurisdicción comercial y debe tramitarse en juicio
mercantil" (G.J. N° 132, p. 4608).
2.- "La ley al establecer que la condición esencial de la administración
de justicia es la publicidad, reconoce implícitamente la ineficacia de los
juicios sentenciados sin semejante requisito" (G.J. N° 563, p. 18).
3.- "La jurisdicción es de rigor de derecho- nace de la ley, no de las
analogías" (G.J. N° 730, p. 8).
4.- "La publicidad en los juicios como la condición esencial en la
administración de justicia, no se aplica a aquellos que por su naturaleza
misma son hirientes a la moral social media y perturbadores de la paz
en la convivencia de las colectividades" (G.J. N° 1296, p. 146).
5.- "Los jueces y tribunales están obligados a regirse por las formas
procedimentales establecidas por las leyes que rigen la República" (G.J.
N° 1299, p. 158).
6.- "Es incompetente para conocer en juicios mercantiles el juez de
partido del crimen (en lo penal) y no así el de lo civil" (GG.JJ. Nos. 233,
p. 1321; 270, p. 1746).
7.- "La jurisdicción es de orden público y no puede ser delegada" (G.J.
N° 1382, cit. de Arce y Urcullo).

ARTÍCULO 4.- (Concepto de comerciante). Comerciante es la persona


habitualmente dedicada a realizar cualquier actividad comercial, con
fines de lucro.

La calidad de comerciante se la adquiere aún en el caso de que la


actividad comercial sea ejercida mediante mandatario, intermediario o
interpósita persona.

Precd:​ c. mtl. 1 -
Conc:​ Tdo. Mvo. 2 - c.com.6-7-8,1)y6) -9-12-18-20-22-24-1542-1543-

ARTÍCULO 5.-​ (Comerciante). Pueden ser comerciantes:

1) Las personas naturales con capacidad para contratar y obligarse, y


2) Las personas jurídicas constituidas en sociedades comerciales. Las
sociedades comerciales con domicilio principal en el exterior y
establecidas con sujeción a sus leyes, quedan sometidas a las
disposiciones de este Código y demás leyes relativas para operar
válidamente en Bolivia.

Precd:​ c. mtl. 2-

Conc: Const. 7, d) - 135 - c.c. 3 - 54 - 483 - c. min. 193 - L. Hds. 15, a)


- c. tb. 24 - Tdo. Mvo. 5 -c. com. 12 - 19 - 23 - 27 - 28 - 29, 4) - 96
-133 - 413 y s.-415 -

El derecho comercial concebido en función de los actos (noción


objetiva), o en función de los sujetos que realizan esos actos (noción
subjetiva), trata de las personas tradicionalmente denominadas
"comerciantes", (Cañízares) . En realidad, todo sistema legal que
delimita, de una u otra manera, la materia propia de este derecho, hace
del comerciante el centro conceptual de sus regulaciones (Rodríguez),
así no alcance característica de derecho profesional o se límite
solamente al criterio objetivo de los actos, los cuales, en general son
tales en cuanto son realizados por los comerciantes (v. los arts. 6, 7, 8,
9 y 10, por ejemplo).

Además de los códigos de comercio que definen expresamente al


comerciante, esto es así, aún en las legislaciones unificadas, en las que,
en principio, el comerciante no existe jurídicamente. En Suiza, según
Oftinger: ("L'Unification du droit" cit. de Cañízares) , el Código de
Obligaciones tiene reglas aplicables únicamente a comerciantes. El
código civil italiano (Art. 2082), solo ha reemplazado la noción de
comerciante por la de empresario, nueva figura central de la actividad
económica profesional organizada para la producción o el cambio de
bienes y servicios, que sin gran diferencia de lo que exigía la legislación
comercial (abrogada por la unificación legislativa), en cuanto a la
cantidad de comerciante, alcanza hoy, dice Messineo, una más amplia
noción del empresario, que puede también ser no-comercial. En los
países de common law, aunque la ley es igual para comerciantes y no
comerciantes, existen distinciones que en la práctica se aplican para los
comerciantes y el comercio.

El Código, de tendencia subjetivo - objetiva, hace del comerciante la


razón central de sus disposiciones, lo que se destaca en la
determinación de numerosos actos de comercio en función de quien los
realiza, como se ve, por ejemplo, en los casos 5, 6, 7 y 18 del Art. 60 y
en los arts. 7, 9, 20, 1655, 1656 y 1657.

Para los códigos inspirados en el francés de 1807 (argentino, belga,


colombiano, mexicano, panameño, portugués, venezolano, v. gr.) es
comerciante quien ejerce actos de comercio como profesión habitual, lo
que se considera redundante porque la profesionalidad conlleva la
habitualidad, se dice, aunque Ripert ("Tratad o Elemental de derecho
comercial," cit. de Cañízares), observa que puede haber habitualidad sin
profesión, como la del que compra regularmente libros para su
biblioteca, v. gr. El Código alemán, aunque distingue al comerciante por
matrícula (inscrito en el registro) y al facultativo (ocasional) admite en
primer término la profesionalidad en el comerciante forzoso.

Los códigos españoles de 1829 y 1885 y el boliviano de 1834, no


subrayan la índole profesional y se concretan a precisar la dedicación
habitual a la actividad comercial, declaración reiterada en el nuevo
Código (Art. 4). Debe advertirse, sin embargo, que el Art. 80 del código
mercantil abrogado, al establecer la matrícula general obligatoria de
comerciantes, declara que estos forman gremio con derecho a fuero
especial (Art. 19 c. mtl.).

El código hondureño de 1950, contado entre los más modernos según


Cañízares, que en su exposición de motivos define el derecho- comercial
como el de los actos en masa realizados por empresas, considera
comerciantes: 1) a las personas individuales titulares de una empresa
mercantil y 2) a las personas colectivas constituidas en forma mercantil.

De la interpretación combinada de los arts. en examen y su concordante


Art. 28, resulta que para que una persona individual o colectiva sea
considerada comerciante, se exige tres condiciones: 1o) que se dedique
a la actividad comercial; 2o) que se inscriba en el Registro de comercio,
y 3o) que ejerza esa actividad habitualmente y con animo de lucro.

La actividad comercial comprende el ejercicio de cualesquier actos de los


enumerados en el Art. 6° y de los señalados en los arts. 7, 8, incs. 1o)
i.f. y 60) i.f., y 9.
La matrícula en el Registro, es requisito para ejercer legalmente esa
actividad (arts. 28 c. com., 39 Rgto. rg. com.).

La habitualidad importa que ha de efectuarse actos de comercio


continua y sistemáticamente; pues, cualquiera especulación aislada o
accidental, no basta para atribuir a quien la hace carácter de
comerciante.

El ánimo de lucro no supone un resultado necesariamente positivo.


Basta con la actuación habitual que presupone ese animo,
independientemente del resultado económico real, favorable o adverso.

El ejercicio de la actividad se hace necesariamente en nombre propio,


así se actúe mediante representante, en cualesquiera de sus formas
(arts. 4, 2ª parte 14, 15, 16, 1248 v. gr.). No es necesario ejercerla por
cuenta propia: caso del comisionista que lo hace por cuenta de su
comitente (Art. 1260).

Los arts. en examen emplean la voz comerciante en su noción genérica,


que comprende al comerciante individual y al comerciante social o
sociedad comercial (personas naturales y jurídicas según el Art. 5, más
propiamente llamadas individuales y colectivas en el c.c.). La persona
individual es comerciante cuando, inscrito en el registro, realiza actos de
comercio habitualmente; la persona colectiva o sociedad es comercial
por imperio de la ley, cuando es de un determinado tipo que ella
considera comercial por la forma (Art. 126), independientemente de su
objeto social, esto es, de los actos que realiza (Art. 7).

Por lo que toca a las personas colectivas, no cabe considerar sinónimos


los vocablos empresa y sociedad (v. anot. al Art. 448), como lo hacen
algunos autores (Rodríguez v. gr.). Otros distinguen la sociedad de la
empresa, sea como la titular de este, sea como la forma jurídica de la
empresa colectiva (Herschel, Garrigues, Brunetti, Arecha, cits. de
Cañízares), pues, si bien prácticamente donde hay una empresa hay
casi siempre una sociedad, puede haber una sociedad que no se
proponga el ejercicio de una empresa y una empresa sin que exista
ninguna sociedad (Cañízares).

ARTÍCULO 6.- (Actos y operaciones de comercio). Son actos y


operaciones de comercio, entre otros:

1) La compra de mercaderías o bienes muebles destinados a su venta


en el mismo estado o después de alguna transformación, y la
subsecuente enajenación de ellos, así como su permuta;
2) La adquisición o alquiler de maquinaria en general o implementos
para alquilarlos o subalquilarlos y el alquiler o subalquiler de los
mismos;
3) La compra-venta de una empresa mercantil o establecimiento
comercial o la enajenación de acciones, cuotas o partes de interés del
fondo social;
4) La recepción de dinero en préstamo o mutuo con garantía o sin ella,
para proporcionarlo en préstamo a interés y los préstamos
subsiguientes, así como dar habitualmente préstamos de dinero a
interés;
5) La compra o permuta de títulos-valores públicos o privados, con el
ánimo de negociarlos y el giro, otorgamiento, aceptación o negociación
de los mismos;
6) Las operaciones de bolsa, de rematadores, el corretaje, las
comisiones y la representación o agencias de firmas nacionales o
extranjeras;
7) Las fianzas, avales y otras garantías otorgadas en actos y
operaciones mercantiles;
8) La actividad empresarial de las entidades que medien habitualmente
entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros, así como
las operaciones y servicios de intermediación de las mismas, y el cambio
de monedas;
9) La actividad empresarial de entidades de seguros a prima o mutuos,
sobre daños patrimoniales y personas;
10) La actividad industrial dedicada a la fabricación de bienes mediante
la transformación de materias primas, adquiridas o de propia
producción;

11) La actividad empresarial de transporte de personas o cosas a título


oneroso, cualquiera sea la vía o medio utilizado; así como la del ramo de
comunicaciones;
12) La actividad empresarial de depósito de mercaderías y bienes, así
como de suministros;
13) La actividad empresarial de hoteles, pensiones, residenciales,
restaurantes, bares, cafés, espectáculos públicos y otros
establecimientos semejantes;
14) La actividad empresarial de publicación de periódicos, editoriales,
tipografías, fotografías, multicopias, librerías, noticias, informaciones y
propaganda;
15) La actividad empresarial de sanatorios, clínicas, farmacias y otras
similares, incluyendo las funerarias;
16) La actividad empresarial de construcciones y edificaciones en
general comprendiendo las dedicadas a montajes, instalaciones y otros;
17) La actividad empresarial dedicada a la industria extractiva, así como
al aprovechamiento y explotación de recursos naturales renovables y no
renovables;
18) La actividad empresarial de promoción de negocios o de su
administración;
19) Las empresas privadas de educación y enseñanza organizadas con
fines de lucro;
20) Las actividades bancarias;
21) Los demás actos y contratos regulados por este Código.

Precd:​ D. 8 Ago. 1842, Art. 20 _


Conc: c. min. 170-192 Tdo.Mvo.1
c.com.4-89-20-96-448-927-1189-1205-1215-1248

ARTÍCULO 7.- (Actos comerciales por conexión). Asimismo, quedan


sujetos a este Código los actos realizados por los comerciantes en
conexión con sus actividades comerciales y los ejecutados por cualquier
persona cuando tengan por objeto el cumplimiento de obligaciones
comerciales.

Conc:​ c. com. 4 - 67

ARTÍCULO 8.-​ (Actos no comerciales). No son actos comerciales:

1) La producción y negociación que hacen directamente los agricultores,


ganaderos, avicultores y otros similares de los frutos y productos de sus
cosechas, ganados, aves y otros, a menos que tal producción y
negociación constituya, por sí misma, una actividad empresarial;
2) La prestación directa de servicios por los profesionales, así como la
creación científica o artística y su enajenación por su autor;
3) Los trabajos u oficios manuales o de servicio de los artesanos,
obreros y otros, establecidos sin condición de empresarios y cuya
subsistencia depende del producto de aquéllos;
4) Las pensiones familiares atendidas - personalmente por su
propietario, cuando éste realice esa actividad como un medio de
subsistencia;
5) La adquisición de frutos, mercaderías y otros bienes con destino al
consumo o uso del adquirente o el ofrecimiento ocasional de cualquier
excedente, y
6) La adquisición y disposición de bienes inmuebles, salvo la ejercida
por empresas dedicadas habitualmente a ese giro.

Conc:​ c. com. 4 - 6 -

ARTÍCULO 9.- (Actos mercantiles mixtos) . Si el acto es comercial para


una de las partes, se rige también por las disposiciones de este Código.

Conc:​ c. com. 4 - 6 -
El Código mercantil de 1834, como su modelo español de 1829, no se
ocupa de los actos de comercio. Omisión corregida con el D. de 8 de
Agosto de 1842 que, además de los señalados en el Código mercantil,
dice, considera actos de comercio: 1°) la venta de géneros y
mercaderías para su reventa; 20) los contratos sobre mercaderías,
letras u otros valores endosables entre toda clase de personas; 30) los
contratos entre comerciantes y sus agentes sobre actos de comercio, o
sobre el servicio y salario que se deban mutuamente.

Se han dado diversos criterios doctrinales para determinar los actos de


comercio, (Cañízares):

a) El de la circulación, o relación entre productor y consumidor, idea que


no puede envolver los actos en que no hay motivación de lucro, como
los de las organizaciones mutualistas que compran para vender al precio
de costo, por ejemplo; b) el de la especulación, que aunque
generalmente vinculada a la idea del comercio, no se presenta
necesariamente, v. gr. en las obligaciones cambiarias de favor o en la
venta a precio inferior al real para eliminar la competencia; c) el de la
profesionalidad del que realiza el acto, relacionada con la concepción
subjetiva del derecho comercial; d) el de la repetición masiva de los
actos (Cgo. hondureño, v. gr.) que no puede comprender actos aislados
no realizados en serie, como la aceptación de una letra de cambio por
quien no haya aceptado ninguna anteriormente ni tenga intención de
hacerlo en lo sucesivo; e) el de la calificación legal, que es el de los
códigos que como el vigente (arts. 6 al 9), señalan los actos que se
conceptúan o no comerciales.

Las enumeraciones se consideran enunciativas, no limitativas. La


moderna doctrina y jurisprudencia francesa, al admitirlo así, ha
corregido anteriores criterios taxativos fundados en una interpretación
restrictiva del derecho comercial, estimado de excepción. En la
Argentina predomina igual pauta a pesar de algunas opiniones en
contrario (Malagarriga). Otras legislaciones, como la colombiana v. gr.
(cit. de Cañízares), determinan expresamente el carácter simplemente
declarativo, no limitativo de la enumeración.

La del Código, tampoco es limitativa. Su Art. 6 declara actos de


comercio entre otros, los que consigna en 20 incisos y, en el 21, pone
de relieve que también son tales los demás actos y contratos que regula
el Código.

El vocablo acto de comercio se emplea como sinónimo de las


expresiones negocio, operación o situación de hecho, generadores de
toda especie de obligaciones comerciales, dice Vivante, que la ley ha
separado de entre las extensas y complicadas relaciones que la
actividad humana crea, para regularlas en el derecho comercial habida
cuenta su particular naturaleza económica. Los negocios y operaciones
que el c. com. denomina actos de comercio, constituyen, agrega el
ilustre profesor de las Universidades de Bolonia y Roma, el contenido
objetivo de aquel en antítesis a su contenido personal o profesional
(subjetivo), que se refiere al comerciante y a sus auxiliares. Dicho
contenido objetivo, subdivide Vivante en dos subclases: a) actos de
comercio objetivos propiamente dichos, cuyo carácter comercial deriva
directamente de una declaración imperativa de la ley y son tales
quienquiera los realice (Art. 6, particularmente los incs. 4, 5 y 7 v. gr., y
Art. 9); b) actos de comercio subjetivos, que son los así considerados
por una simple presunción de la ley (Art. 20).

Resulta de lo dicho que, prácticamente, la materia del c. com. está


circunscrita al acto de comercio. Lo declara el Art. Io, corroborado por
los arts. 7, 8 y 10: sus regulaciones se aplican a las relaciones derivadas
de la actividad comercial, es decir, de los actos de esta naturaleza.

Son actos de comercio por conexión (Art. 7), a diferencia de los


intrínsecamente comerciales enumerados en el Art. 6, los de carácter
típicamente accesorio (Rodríguez), destinados a garantizar el
cumplimiento de obligaciones comerciales, como el depósito por causa
de comercio que no está comprendido en lo dispuesto por el Art. 869, la
prenda (Art. 878) o la hipoteca (arts. 898 y 899); no así la fianza
mercantil, que ahora es acto de comercio per se (arts. 6, inc. 7, y 902).
El acto de comercio concluido entre dos comerciantes, por regla, es
intrínsecamente tal para ambos (Vivante). Se dice que es mixto -más
propiamente unilateral según observa Vivante- el que es acto de
comercio para una de las partes que en el interviene, pero no para la
otra. En realidad, los actos mixtos forman la generalidad, como ocurre,
v. gr. en el seguro, el transporte, la compraventa, el hospedaje, las
cuentas corrientes, las operaciones de banca, etc., etc., que se realizan
habitualmente entre una empresa y el público que no ve en ellos sino
actos de su vida civil ordinaria. Más, si los actos mixtos debieran
regularse, según casos y circunstancias, por el derecho civil o por el
comercial, imperaría el caos dice con razón Rodríguez, por lo que la
solución del Art. 9, es la correcta: la unidad del contrato exige que este
sea regulado por una ley única (Vivante).

El ejercicio de los actos de comercio, debe ser efectivo; no es suficiente


la voluntad obstracta de la persona dicen Fernández y Vivante.
Malagarriga, Lyon - Caen y otros observan que no basta con titularse
comerciante en actos públicos o privados, sin el cumplimiento de la
realización de actos objetivos de comercio, que importen el ejercicio de
este.

Los actos y operaciones comerciales y los que no lo son, enumerados en


los arts. 6 y 8, se analizan en los institutos que les corresponde en la
regulación particular de las normas singulares del Código.

JURISPRUDENCIA

1.- "Según el caso 20 del Art. 2 del D.S. de 8 de Ago. de 1842 (Art. 6
caso 5, c. com.), constituye acto de comercio el libramiento de letras de
cambio" (G.J. N° 34 P 34).
2.- "El poder general para la administración de los negocios de una casa
mercantil, que compra y vende mercaderías, hace validos los contratos
de compra que hace el mandatario sobre objetos del giro siendo
aplicable para caracterizar el contrato mercantil el D.S. de 8 de Ago. de
1842 (6, caso 1 del c. com.)" (G.J. N° 754, p. 35).
3.- "La actividad de los seguros es incuestionablementc comercial" (G.J.
N° 1588, p. 220).
4.- Véase el caso único del Art. 448.

ARTÍCULO 10.- (Empresas estatales). Las empresas estatales,


municipales u otras fiscales, no son empresas comerciales, pero pueden
efectuar actos de comercio con los particulares y, en cuanto a esos
actos, quedan sujetos a este Código y leyes especiales sobre la materia.

Conc: Const.141-142-145- c.min.77-170-201-202-208- L. Hds.


10,c),d),e),f),g), h),i)-11- c.com.424-

El Estado no comercia directamente. Lo hace por medio de servicios o


de empresas industriales o comerciales, generalmente por consecuencia
de las nacionalizaciones que en muchos países han alcanzado
extraordinario desarrollo (Morandiere y Bye: Las Nacionalizaciones en
Francia y en el extranjero, cit. de Cañízares). Unas veces impone el
monopolio fiscal (Const. Art. 142), otras participa con el interés privado
(Const. Art. 145). Los servicios o las empresas creadas al efecto,
pueden consistir en un órgano administrativo, en una entidad autónoma
o autárquica o en sociedades o corporaciones especiales llamadas
generalmente corporaciones públicas cuando pertenecen íntegramente
al Estado o sociedades de economía mixta cuando concurre el capital
privado (Const. Art. 145; c. com. Art . 424) . Tratándose de servicios
directamente prestados por el Estado o sus órganos la organización y
reglamentación de ellos, corresponde al derecho administrativo.
Tratándose de sociedades con participación del Estado, se aplican las
disposiciones de los arts. 424 y s., que se examinan en su lugar. Pero,
en uno y otro caso, por virtud de la regla contenida en este Art., los
actos de comercio que realiza el Estado con particulares, comerciantes o
no, caen bajo el dominio de aplicación del c. com.

La crítica de la actuación comercial del Estado, apunta al hecho de que,


frecuentemente, se subordina la conveniencia del Estado a la de los
gobernantes que utilizan muchas veces este recurso para arbitrar
soluciones a sus apremios presupuestarios, provocados por una
deficiente administración. Sin embargo, nótese que las operaciones de
crédito que todos los Estados han de practicar por exigencias de su vida
económica y en cumplimiento de sus fines y de sus propias funciones,
por la forma especial de practicarlas y por las operaciones a que da
lugar, así como por los títulos, producto de ellas, son verdaderos actos
de comercio (Benito).

Cuando el Estado o sus órganos ejercen el comercio en un país


extranjero, la actual tendencia general del derecho internacional no le
reconoce inmunidad jurisdiccional, cuando es accionado en el país en el
que realiza esos actos comerciales. En el caso concreto de buques de
propiedad del Estado que prestan un servicio comercial, estos están
asimilados a los buques privados según una convención internacional de
1926 (Ripert, cit. de Cañízares). Lo dispuesto por el Art. 46 del c. aér.
sobre aeronaves ha de tenerse como aplicación de dicha convención.

En los Estados socialistas, en que el comercio no existe en el sentido


clásico occidental, el Estado ejerce el comercio por lo regular mediante
empresas autónomas financiadas y controladas por el Estado.

ARTÍCULO 11.-​ (Bienes mercantiles). Son bienes mercantiles:

1) Las empresas mercantiles o establecimientos de comercio;


2) Las mercaderías elaboradas o por elaborar y otros bienes muebles
que se transfieran por o/a empresas mercantiles;
3) Los bienes inmuebles, cuando sean objeto del giro comercial de la
empresa
4) Los títulos - valores;
5) La propiedad industrial, el nombre, los avisos, las marcas de fábricas,
las patentes, licencias de uso y explotación y demás signos análogos
cuando constituyan objeto de comercio, y
6) Los demás bienes regulados en este Código.

Conc: c. com. 150-448 y s.-463 y s.-470 y s.-475 y s.-483 y s.-491 y


s.-516 y- s.-541 y s.-592 y s.-600 y s.-642 y s.-682 y s.-690 y s.-717 y
s. - 898 - c.c. 1395 - c. aér. 56 -
La incertidumbre terminológica de la legislación y la doctrina, resalta en
este punto. Hay una anarquía doctrinaria al respecto, dicen Fadda y
Bensa (cit. de Fernández). Los autores no se detienen en las
consideraciones generales y por lo regular concretan directamente sus
disertaciones a los elementos singulares del mismo.

En Francia, se usa indistintamente entreprise (empresa) fonds de


commerce, maison de commerce. Para Ripert, la empresa es la unidad
económica y el fondo de comercio es el aspecto jurídico de la empresa
que da derecho a una clientela determinada; para Valery, la casa de
comercio es el conjunto de personas que hace funcionar el fondo de
comercio, que es el conjunto de bienes que integran la casa de comercio
(cits. de Cañízares).

En España y los países latinoamericanos, se usa indistintamente los


términos empresa, establecimiento comercial (o mercantil), acervo
comercial, negocio, negociación mercantil, casa de comercio, patrimonio
industrial, fondo de comercio y hacienda.

En Italia, se ha usado el vocablo azienda (hacienda) como sinónimo de


empresa y equivalente del francés fonds de commerce. Vivante define la
azienda commerciale, como el objeto importante y característico del
comercio que constituye el organismo económico establecido para su
función. Para el concepto legal, (Art. 2555 del Cgo. de 1942) azienda es
el conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de
la empresa. Así, ya no se confunde hacienda con empresa observa
Messineo, porque esta designa una actividad económica (Art. 2082, c.c.
italiano) y, por consiguiente no es un objeto como la hacienda, que
supone, dice, el conjunto de elementos objetivos (bienes) organizados,
instrumento indispensable de la empresa pero no parte de esta, porque
su función es instrumental.

Esta solución del Código italiano de 1942, está asimilada en el Art. 448
del Código, primera fase, que da el concepto de la actividad económica
de la empresa mercantil, pero confundiéndola en su segunda fase con el
establecimiento de comercio (v. la anot. al Art. 448).

Los variadísimos bienes que componen el establecimiento o azienda


puede reunirse en dos grupos: activo y pasivo (Vivante) y sus
elementos constitutivos aunque heterogéneos son complementarios
entre si (Messineo). Según la enumeración legal (arts. 11 y 449), puede
distinguirse:

a) Cosas materiales o corporales (Art. 74 c.c.; c. com. 449, 1) y 6):


dinero, mercaderías, bienes muebles e inmuebles (local o
establecimiento, aún sin pertenecer en propiedad al titular del
comercio), instalaciones.

b) Cosas inmateriales o no corporales (Art. 74, c.c. y c. com. 449, 2, 3,


4, 7, 8): razón social, nombre, enseña, emblema, marcas de fábrica,
secretos de fábrica, patentes de invención, licencias, fama, etc.

c) Relaciones jurídicas, como las de trabajo con el personal dependiente


o las que se dan con la clientela (Art. 449, 2) y 5).

d) Los créditos y fuentes de aprovisionamiento y las deudas u


obligaciones (Art. 449, 8).

Parece más propio el vocablo bienes mercantiles que emplea el Código,


antes que cosas mercantiles que algunos autores prefieren (Rodríguez v.
gr.), porque su noción coincide mejor con el sentido corriente para los
fines de este Art. Si bien el genero cosas implica todas las que en
derecho son susceptibles de apropiación o posesión, la especie bienes,
dice Scaevola, se refiere sólo a aquellas cosas que han sido adquiridas y
están en el patrimonio de uno.

La nota peculiar de la azienda (empresa o establecimiento según el inc.


1), que da idea clara de su característica de movimiento, dice Messineo,
es la llamada en el sistema italiano avviamento: funcionamiento o
aptitud funcional de los elementos que componen la azienda para
realizar los fines a que está destinada: producir beneficios o utilidades.
Para Vivante, Vidari y otros, el avviamento es un bien mercantil, objeto
de derecho; para Rocco, Ascarelli, Messineo, es sólo una cualidad de la
azienda sin que pueda ser objeto de derecho.

Se asimila al avviamento italiano, el achalandage francés, referida


inicialmente a la clientela en función del emplazamiento del fondo de
comercio y considerada después como la cualidad virtual, potencial de
este.

En Uruguay y la Argentina, se usa el vocablo llave para designar la


hacienda, el avviamento o, más frecuentemente, el mero traspaso de un
local o el acceso a este aún vacío, mediante una prima fijada para la
locación.

En Alemania, tradicionalmente, según Cañízares, se ha considerado el


vocablo chancen como el equivalente germánico de la noción de
avviamento, aunque se observa que su noción jurídica es vaga y
discutida por los autores.
En México, se emplea indistintamente los viejos vocablos españoles
aviamiento o avio, que se considera resultado de la idea organizadora,
del trabajo humano que promueve la adecuada organización unitaria de
los dispares elementos materiales e inmateriales que concurren a la
obtención del fin deseado. (Rodríguez).

En Colombia, se ha adoptado (en la práctica y aún en los textos


legales), la expresión consagrada en los países de common law: good
will, cuya naturaleza jurídica es la de un bien negociable de la categoría
de las choses in action, o cosas inmateriales no susceptibles de
transferirse por entrega material.

Si bien no se da una regla especial para definir el aviamiento en el


Código, este contiene normas para su protección, como, v. gr., las
disposiciones de los arts. 66 y s. (competencia desleal) o 449, 2)
(desviación de la clientela y la fama comercial).