1 

DERECHO DEL TRABAJO

(LUIS LIZAMA PORTAL)

ÍNDICE

PRÓLOGO

CAPÍTULO 1

EL DERECHO DEL TRABAJO

1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

1.1 El derecho del trabajo

1.2 Ámbito de aplicación del derecho del trabajo

2. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

2.1 El trabajador

2.1.1 Trabajo personal

2.1.2 Trabajo voluntario

2.1.3 Trabajo retribuido

2.1.4 Trabajo por cuenta ajena

2.1.5 Trabajo dependiente

2.2 El empleador

2.3 La empresa

2.3.1 El principio de continuidad de la empresa

CAPÍTULO 2
 2 
 

EL CONTRATO DE TRABAJO

1. EL CONTRATO DE TRABAJO: DEFINICIÓN,

CARACTERÍSTICAS Y CONDICIONES DE VALIDEZ

1.1 Definición

1.2 El vínculo de dependencia y subordinación

1.3 Características generales

1.4 Condiciones de validez

1.4.1 El consentimiento

1.4.2 El objeto

1.4.3 La causa

1.4.4 Ineficacia de contratos de trabajo

1.5 Distinción respecto de otros contratos

1.5.1 Contrato de arrendamiento de servicios inmateriales

1.5.2 Contrato de sociedad

1.5.3 Contrato de mandato

1.5.4 Contrato de transporte

1.5.5 Contrato de confección de obra material

2. LA CAPACIDAD DE CONTRATAR

2.1 Capacidad jurídica

2.2 Prohibiciones

3. LA NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES

3.1 Restricción numérica a la contratación de extranjeros

3.2 Trabajadores extranjeros

 3 
 

4. FORMALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO

4.1 La consensualidad del contrato de trabajo

4.2 Las formalidades del contrato de trabajo

4.2.1 Escrituración del contrato de trabajo

4.2.2 Modificación del contrato de trabajo

4.3 La prueba del contrato

4.3.1 Presunción de existencia del contrato de trabajo

4.3.2 Casos en que no existe contrato de trabajo

5. LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

5.1 Cláusula mínimas

5.1.1 Lugar y fecha del contrato

5.1.2 Individualización de las partes

5.1.3 La determinación de la naturaleza de los servicios y del

lugar de trabajo

5.1.4 El monto, forma y período de pago de la remuneración

acordada

5.1.5 La duración y distribución de la jornada de trabajo

5.1.6 El plazo del contrato

5.2 Cláusulas permitidas

5.3 Cláusulas prohibidas

5.4 Cláusulas presuntas

CAPÍTULO 3

EL INGRESO DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA

1. LA COLOCACIÓN DE TRABAJADORES
 4 
 

1.1 Selección y contratación de trabajadores

1.2 Las Oficinas Municipales de Información Laboral

1.3 Las agencias privadas de colocación

1.4 Otras formas de intervención.

2. ALTERNATIVAS A LA CONTRATACIÓN DE TRABA JADORES

2.1 Cesión de trabajadores

2.2 Subcontratación

3. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES

3.1 El contrato de jornada parcial

3.2 Los contratos de formación

3.2.1 El contrato de aprendizaje

3.2.2 El contrato de capacitación

3.2.3 El contrato de empleo-formación

3.3 Los contratos temporales

3.3.1 El contrato de plazo fijo

3.3.2 El contrato por obra, faena o servicio

CAPÍTULO 4

EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

2. DERECHOS DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE

TRABAJO

2.1 Derecho a la ocupación efectiva

2.2 Derecho a la capacitación ocupacional

2.3 Derecho a la protección de su vida y salud en el lugar de

trabajo
 5 
 

2.4 Derecho a la debida consideración de su dignidad

2.5 Derecho a no ser discriminado

2.6 Derecho a la vida privada, intimidad y honra

2.7 Derecho a la libertad ideológica

3. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE

TRABAJO

3.1 Obligación de ejecutar el contrato de trabajo de buena fe

3.2 Obligación de observar las medidas de higiene y seguridad

3.3 Obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del

empleador

4. POTESTADES DEL EMPLEADOR

4.1 La potestad de dirección

4.2 La potestad de variación

4.3 La potestad disciplinaria

5. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

5.1 Suspensión por acuerdo de las partes

5.2 Suspensión por circunstancias que afectan al trabajador

5.3 Suspensión por circunstancias que afectan al empleador

5.4 Suspensión por un conflicto colectivo

CAPÍTULO 5

EL TIEMPO Y EL LUGAR DE TRABAJO

1. EL TIEMPO DE LA PRESTACIÓN LABORAL: JORNADA DE

TRABAJO Y DESCANSOS
 6 
 

1.1 El tiempo de la prestación

1.2 La jornada de trabajo

1.2.1 Concepto

1.2.2 Límites

1.2.3 Trabajadores sin jornada de trabajo

1.2.4 Reducciones de jornada

1.2.5 La potestad de variación en la distribución de la jornada

laboral

1.2.6 Jornadas especiales

1.2.7 Jornada extraordinaria

1.3 El horario de trabajo

1.3.1 Concepto

1.3.2 Trabajo nocturno

1.3.3 Trabajo por turnos

2. DESCANSOS, PERMISOS Y FERIADO

2.1 Descanso dentro de la jornada

2.2 Descanso entre las jornadas

2.3 Descanso semanal

2.3.1 Trabajadores exceptuados del descanso dominical y en

días festivos

2.3.2 Sistemas excepcionales de distribución de la jornada de

trabajo y los descansos

2.3.3 Jornada bisemanal

2.4 Feriado anual

2.4.1 Feriado legal básico

2.4.2 Feriado aumentado

2.4.3 Feriado colectivo

2.4.4. Feriados especiales

2.5 Permisos
 7 
 

3. EL LUGAR DE TRABAJO

3.1. Concepto

3.2. La potestad de variación

3.3. Cambio de domicilio

CAPÍTULO 6

LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR

1. LA REMUNERACIÓN

1.1 Definición de remuneración

1.2 Percepciones no remuneratorias

1.2.1 Percepciones compensatorias

1.2.2 Percepciones indemnizatorias

1.2.3 Indemnizaciones por término de funciones

1.2.4 Prestaciones de seguridad social

2. LA REMUNERACIÓN MÍNIMA MENSUAL

3. LA ESTRUCTURA DE LA REMUNERACIÓN

3.1 El sueldo

3.2 El sobresueldo

3.3 La comisión

3.4 La participación

3.5 La gratificación legal

3.5.1 Las empresas obligadas a gratificar a sus trabajadores

3.5.2 La utilidad líquida

 8 
 

3.5.3 Los sistemas para el cumplimiento de la obligación de

gratificar

3.5.4 El pago de la gratificación

3.5.5 La gratificación convencional

3.6 La semana corrida

3.6.1 La remuneración de la semana corrida

3.6.2 La incidencia en el sobresueldo

3.7 La remuneración en los contratos iguales o inferiores a 30

días

4. FORMA, PERÍODO, LUGAR Y OPORTUNIDAD DE PAGO DE LA

REMUNERACIÓN

4.1 Forma de pago

4.2 Período de pago

4.3 Lugar y oportunidad de pago

5. PROTECCIÓN DE LAS REMUNERACIONES

5.1 Garantías frente al empleador

5.1.1 Obligación de pagar la totalidad de la remuneración

5.1.2 Reajustabilidad de las remuneraciones adeudadas

5.1.3 Publicidad del pago de las remuneraciones

5.2 Garantías frente a los acreedores del trabajador

5.3 Garantías para la familia del trabajador

5.4 Garantías frente a los acreedores del empleador

CAPÍTULO 7

LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

 9 
 

1. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

2. TERMINACIÓN POR VOLUNTAD CONCURRENTE DE LAS

PARTES

2.1 El mutuo acuerdo de las partes

2.2 El vencimiento del plazo convenido

2.3 La conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato

3. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUERTE O INVALIDEZ

DEL TRABAJADOR

3.1 La muerte del trabajador

3.2 La invalidez del trabajador

4. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL

DEL TRABAJADOR

4.1 La renuncia voluntaria del trabajador

4.2 El despido indirecto

5. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL

DEL EMPLEADOR

5.1 El despido

5.2 El despido por causales de caducidad

5.2.1 Las conductas indebidas y graves

5.2.2 Las negociaciones incompatibles

5.2.3 Las ausencias injustificadas

5.2.4 El abandono de trabajo

5.2.5 Las acciones, omisiones o imprudencias temerarias

5.2.6 El perjuicio material intencional en bienes del empleador

 10 
 

5.2.7 El incumplimiento grave de las obligaciones contrac tuales

5.3 El despido por necesidades de la empresa, establecimiento o

servicio

5.4 El desahucio

5.5 El despido por caso fortuito o fuerza mayor

6. LAS FORMALIDADES

6.1 El aviso

6.2 Sanciones por la omisión o errores en el aviso

6.3 Efectos del no pago de las cotizaciones previsionales al

término del contrato de trabajo

7. LAS INDEMNIZACIONES POR TÉRMINO DEL CONTRATO DE

TRABAJO

7.1 Indemnizaciones legales

7.1.1 La indemnización sustitutiva del aviso previo

7.1.2 La indemnización por años de servicio

7.1.3 La indemnización a todo evento de los trabajadores de

casa particular

7.1.4 La indemnización sustitutiva a todo evento

7.1.5 La indemnización por despido injustificado

7.1.6 La indemnización por despido abusivo

7.1.7 La indemnización por despido indirecto

7.1.8 La indemnización del feriado

7.2 Indemnizaciones convencionales

7.2.1 Las indemnizaciones pactadas en contractos colectivos de

trabajo

7.2.2 Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos de

trabajo

7.2.3 Las indemnizaciones pactadas en contractos individuales

de trabajo
 11 
 

7.3 Las indemnizaciones voluntarias

7.4 La indemnización del daño moral en el término del contrato

de trabajo

7.5 Tributación de las indemnizaciones

7.5.1 Indemnizaciones que no constituyen renta

7.5.2 Indemnizaciones que son renta

7.6 El seguro de cesantía

7.6.1 Titulares

7.6.2 Las indemnizaciones por años de servicio y el seguro

7.6.3 Financiamiento

7.6.4 Cuentas individuales por cesantía

7.6.5 El Fondo de Cesantía Solidario

7.6.6 Administración

8. EL FINIQUITO

8.1 Formalidades

8.1.1 Formalidades generales

8.1.2 Acreditación del pago de cotizaciones previsionales

8.1.3 Oportunidad para extender el finiquito

8.2 Omisión de formalidades

8.3 Efectos del finiquito

9. EL FUERO LABORAL

9.1 Titulares del fuero laboral

9.2 Desafuero

9.3 Separación provisional

9.4 Efectos del despido de un trabajador aforado sin autorización

judicial previa
 12 
 

Bibliografía general

PRÓLOGO

Este es un libro sincrético y sintético porque sistematiza doctrinas en

apariencia contradictorias e intenta formular una construcción
dogmática coherente del derecho laboral chileno.

Recoge mis conocimientos y experiencias en la disciplina desde

múltiples perspectivas: como académico ya que me he desempeñado
como docente e investigador en las universidades de Chile, Diego
Portales, La República y del Desarrollo y en la actualidad he asumido
como Presidente de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social; como funcionario público, ya que durante cinco
años ejercí como jefe del Departamento Jurídico de la Dirección del
Trabajo; como gestor y administrador, puesto que desde mayo de
2002 he trabajado como Gerente de Recursos Humanos de Televisión
Nacional de Chile, y como consultor legal de empresas, porque he
ejercido libremente la profesión en Deloitte & Touche Abogados y en
forma independiente.

Para la confección de este libro, estoy especialmente en deuda con

tres personas: con mi amigo el profesor Sergio Gamonal, quien
generosamente me facilitó las notas que utiliza para sus clases; con el
que fuera un brillante alumno en mis cursos de teoría del derecho y
derecho del trabajo el licenciado en filosofía Arturo Klenner, quien se
dio la tarea de tomar apuntes de mis clases en 1999, y con mi amigo
el profesor José Luis Ugarte, con quien hemos compartido cursos y
libros durante muchos años y que efectuó valiosos comentarios
críticos a una parte de esta obra.

Para aclarar dudas sobre ciertas materias de este libro, me he

beneficiado de la conversación y discusión provechosa con abogados
con los cuales he cultivado la amistad en el amplio sentido de la
palabra, o sea, el afecto personal, puro y desinteresado, recíproco y
nacido y fortalecido en el trato cotidiano.

Debo mencionar especialmente a María Cecilia Sánchez, a quien

recurro siempre que requiero una información urgente y relevante de
la Dirección del Trabajo; a Sergio Mejía y Eduardo Loyola, con quienes
comparto una visión del derecho del trabajo y su incidencia en la
 13 
 

gestión de la empresa; a Héctor Humeres quien me invitó a participar

del proyecto de editar por segunda vez el Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia Chilenas del Código del Trabajo; a Francisco Walker y
Francisco Tapia, con quienes disfruto la pasión de la acción gremial y
académica en la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social; a Samuel Soto, quien siempre responde con
generosidad mis consultas sobre temas de seguridad social; a Marcelo
Albornoz, con quien converso periódicamente sobre políticas
laborales, y a Marcos López, quien tiene una perspectiva distinta del
tema, quizás influida por la poesía.

Sin perjuicio de lo señalado, cualquier error que se incurra en esta

obra es absolutamente imputable al autor y no hay responsabilidad
alguna de los mencionados anteriormente.

Finalmente, quiero agradecer la comprensión de mi mujer Loreto y de

mis hijos Diego y Emilio, cuyas vacaciones del verano de 2003 fueron
interrumpidas por la redacción de este libro.

Luis Lizama Portal

Verano de 2003.

CAPÍTULO 1

EL DERECHO DEL TRABAJO

SUMARIO

1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL. 1.1 El derecho del trabajo. 1.2

Ámbito de aplicación del derecho del trabajo. 2. SUJETOS DEL
DERECHO DEL TRABAJO. 2.1 El trabajador. 2.1.1 Trabajo personal.

2.1.2 Trabajo voluntario. 2.1.3 Trabajo retribuido. 2.1.4 Trabajo por

cuenta ajena. 2.1.5 Trabajo dependiente. 2.2 El empleador. 2.3 La
empresa. 2.3.1 El principio de continuidad de la empresa.

FUENTES
 14 
 

Constitución Política de la República, arts. 19.16 y 19.21. Código del

Trabajo, arts. 1º, 3º, 4º, 22, 148, 161, 214, 305, 341 y 478. Ley Nº
18.046, sobre Sociedades Anónimas. Ley Nº 19.070, Estatuto
Docente. Ley

Nº 19.325, Establece Normas sobre Procedimiento y Sanciones a los

Actos de Violencia Intrafamiliar. Ley

Nº 19.378, Estatuto de Salud.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE

PALOMEQUE, Manuel-Carlos. Derecho del trabajo e ideología. Medio

siglo de formación ideológica del Derecho del Trabajo español (1873-
1923), Editorial Tecnos, Madrid (1995).

TAPIA, Francisco. El concepto de empresa y los derechos sindicales

en el derecho chileno del trabajo en "Estudios en homenaje al profesor
William Thayer", Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Santiago (1998), págs. 222-244.

UGARTE, José Luis. Suministro de trabajadores y trabajo temporal.

¿Empresas sin trabajadores? En "¿Empresas sin trabajadores?
Legislación sobre las empresas de trabajo temporal", Cuadernos de
Investigación Nº 10, Dirección del Trabajo, Santiago (1999).

1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

1.1 El derecho del trabajo

El derecho del trabajo es la ordenación jurídica del trabajo prestado

por cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordinación. El
objeto su de regulación son las relaciones jurídicas –individuales y
colectivas– que se establecen entre quienes realizan un trabajo
personal, voluntario, retribuido y dependiente por cuenta ajena para
otra persona (trabajadores) y quienes los retribuyen y hacen suyos los
resultados de la actividad laboral contratada (empleadores).
 15 
 

El derecho del trabajo emerge como una rama autónoma del derecho
civil que se descodifica de este, cuando se dicta una regulación del
trabajo retribuido prestado en régimen de ajenidad, dependencia y
libertad, de acuerdo con principios diferentes a los propios de la norma
civil, esto es, cuando la intervención del Estado a favor de los
trabajadores significa limitar la autonomía de la voluntad:

– Ante el dogma liberal de la igualdad de los contratantes el derecho

laboral se apoya en la idea de la asimetría del contrato de servicios a
causa de la desigualdad de poder económico entre el empleador y el
trabajador.

– Frente al dogma del abstencionismo normativo del Estado, el

derecho del trabajo supone naturalmente la intervención de este para
la protección del contratante débil en la relación individual de trabajo.

– Por último, frente al dogma liberal del entendimiento directo entre

los individuos en el mercado de trabajo, el nuevo derecho acepta la
dimensión colectiva de las relaciones laborales, admitiendo con más o
menos amplitud la participación de las asociaciones y coaliciones
profesionales en la fijación de las condiciones de trabajo.

Desde otra perspectiva, el derecho del trabajo es una categoría

cultural fruto del sistema capitalista industrial, que no constituye la
respuesta normativa al conflicto de trabajo en general, sino que es la
reacción ante el conflicto que se produce entre el capital y el trabajo
asalariado en la sociedad capitalista industrial, entendido como el
motor de todas sus contradicciones, o sea, de un conflicto central o
paradigmático.

Este conflicto social podrá ser resuelto por la intervención del Estado a
través de una legislación protectora del trabajo asalariado, o bien, con
la organización y movilización del movimiento obrero que articula una
reacción de autotutela colectiva de los propios trabajadores frente a su
injusta situación.

De este modo, se ha sostenido que el derecho del trabajo se consolida

como concepto autónomo con la concurrencia de los siguientes
factores (Palomeque 1995: 59):
 16 
 

– El desarrollo acelerado de lo que se llamó legislación social.

– El reforzamiento del intervencionismo orgánico del Estado.

– La regulación singular del contrato de trabajo al margen de los

arrendamientos de servicios.

– La dictación del primer Código del Trabajo.

– La constitución de la Organización Internacional del Trabajo.

– La elaboración doctrinal del derecho del trabajo.

1.2 Ámbito de aplicación del derecho del trabajo

El CT (art. 1-1) establece que "las relaciones laborales entre los

empleadores y trabajadores se regularán por este Código y por sus
leyes complementarias".

De la lectura de esta disposición podría inferirse –en principio– un

amplio dominio de aplicación del CT respecto de cualquier relación
laboral. Sin embargo, la utilización de los términos empleadores y
trabajadores en ella y una definición legal de ambos en el CT (art. 3º )
permitirán establecer con claridad el alcance de esta definición.

Por otro lado, el propio CT se encarga de establecer su núcleo de

referencia negativo, es decir, a quiénes no se les aplicarán
directamente sus normas:

– Los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y

descentralizada: A estos les resulta aplicable el Estatuto Administrativo
de los funcionarios públicos (ley Nº 18.834) y de los funcionarios
municipales (ley Nº 18.883).
 17 
 

– Los funcionarios del Congreso Nacional: se les aplica la Ley

Orgánica Constitucional del Congreso Nacional Nº 18.918 y los
respectivos reglamentos internos de cada Cámara.

– Los funcionarios del Poder Judicial: se les aplica el Código

Orgánico de Tribunales.

– Los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de

aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación,
siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren
sometidos por ley a un estatuto especial. En la actualidad continúan
sujetos a estatutos especiales los trabajadores de la empresa FAMAE
(DL Nº 3.643). El Estado ha garantizado el derecho fundamental a la
igualdad de trato en el desarrollo de cualquier actividad económica
que debe dar a los particulares (art. 19.21 de la CPR) mediante la
aplicación de la legislación común, esto es, el Código del Trabajo, a
los trabajadores de las empresas estatales y no de estatutos
especiales. El CT se aplica a estos dependientes, ya se trate de
sociedades anónimas como es el caso de METRO S.A. (ley Nº
18.772), ESSAT S.A., ESSAN S.A., ESSCO S.A. y ESSMAT S.A. (ley
Nº 18.885) o de empresas autónomas del estado con personalidad
jurídica de derecho público, como ENAMI (DFL Nº 153, de Minería, de
1960), CODELCO (DL Nº 1.350), EFE (DFL Nº 3, de Transportes, de
1993), las empresas portuarias continuadoras de EMPORCHI (ley Nº
19.542), ASMAR (ley Nº 18.296), ENAER (ley

Nº 18.297) y TVN (ley Nº 19.132).

También existen estatutos especiales aplicables a determinadas

categorías de personas –sin distinción de la calidad pública o privada
de su empleador– que los excluyen del CT:

– El Estatuto de Salud aplicable a los profesionales y trabajadores

que se desempeñan en los establecimientos municipales de la
atención primaria de salud (ley Nº 19.378).

– El Estatuto Docente aplicable a los profesionales de la educación

que prestan servicios en los establecimientos de educación básica y
media, de administración municipal o particular reconocida
oficialmente, como asimismo en los de educación pre-básica
subvencionados conforme al DFL Nº 5, de Educación, de 1992, así
 18 
 

como en los establecimientos de educación técnico-profesional

administrados por corporaciones privadas sin fines de lucro, según lo
dispuesto en el DL

Nº 3.166, como también quienes ocupan cargos directivos y técnico-

pedagógicos en los departamentos de administración de educación
municipal que por su naturaleza requieran ser servidos por
profesionales de la educación (ley Nº 19.070).

Sin perjuicio de lo señalado, el CT se aplica en forma subsidiaria a los

trabajadores exceptuados, en los aspectos y materias no reguladas en
sus respectivos estatutos y siempre que no fuere contrario a ellos (art.
1-4 del CT).

Finalmente, cabe señalar que la ley Nº 19.759 introdujo un inciso final

al art. 1º del CT que prevé que los trabajadores de notarías, archiveros
o conservadores se regirán por las normas laborales.

Esta disposición tenía por objeto modificar la posición de la CS de que

los oficios de notarios, archiveros y conservadores no pueden
asimilarse a una empresa y, por ello, no les resulta aplicables el
principio de continuidad establecido en el art. 4-2 del CT (CS,
casación, Rol Nº 3.409-98, de 14 de junio de 1999). Sin embargo,
como el tenor literal de la norma no dejó claro este punto, la situación
continuará exactamente igual, a pesar de que la DT ha sostenido el
criterio contrario en dictamen DT Nº 927/39 de 10 de febrero de 1988.

2. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

2.1 El trabajador

El CT (art. 3.b) define al trabajador como "toda persona natural que

preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo
dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo".

El término genérico trabajador –comprensivo de empleado y obrero–

se incorporó a nuestra legislación laboral con el objeto de eliminar toda
distinción según el esfuerzo que realizaban las personas al prestar sus
servicios personales, ya fuere intelectual o físico.
 19 
 

El CT considera trabajadores a los altos directivos de las empresas y

hace aplicable sus disposiciones a ellos. Si bien el personal de la alta
gerencia se encuentra en una posición de cercanía con los dueños de
la empresa o de quienes representan al capital social, está igualmente
sujeto a dependencia o subordinación y, además, en el caso de las
sociedades anónimas, es designado por su directorio (art. 46 de la ley
Nº 18.046).

Sin perjuicio de lo anterior, el CT establece las siguientes normas

especiales para los altos directivos de las empresas:

– Se les prohíbe negociar colectivamente en forma reglada (art.

305.2), aunque podrían ejercer otros derechos colectivos, tales como
ser parte de un convenio colectivo de trabajo (art. 314) y constituir y
afiliarse a una organización sindical (art. 214-2).

– Se les excluye de la limitación de jornada de trabajo (art. 22-2) y,

por lo mismo, no tienen derecho a sobresueldo.

– Su contrato de trabajo puede terminar –sin expresión de causa–

mediante el despido por desahucio (art. 161-2).

Ahora bien, de la definición legal transcrita se infieren los siguientes

rasgos característicos del concepto trabajador dependiente:

2.1.1 Trabajo personal

Este carácter está explícito en el CT (art. 3.b) cuando se utiliza la

expresión persona natural y significa que la prestación de servicios
laborales sólo puede ser realizada por un individuo de la especie
humana.

El trabajo no puede ser realizado por una persona jurídica porque la

prestación de servicios laborales es una actividad personal –
inseparable de la persona del trabajador– que se manifiesta en un
 20 
 

conjunto de actividades, operaciones y conductas que tienen un

significado productivo y que el empleador contrata.

El carácter personal de los servicios laborales trae como consecuencia

la imposibilidad de que el dependiente transfiera sus obligaciones a un
tercero que actúe por él ante su empleador y que el contrato de trabajo
se extinga por la muerte del trabajador (art. 159.3 del CT).

La actividad del empleador que consiste en la dirección, organización

y disciplina del trabajo contratado puede ser realizada conforme al CT
(art. 3.a) por una persona natural o una jurídica.

2.1.2 Trabajo voluntario

El trabajo por cuenta ajena es, sin perjuicio de la subordinación y

dependencia, un trabajo voluntario. Así se desprende del derecho
fundamental consagrado en la CPR (art. 19.16) a la libertad de trabajo
y de la alusión al contrato de trabajo como vínculo jurídico que obliga
al trabajador a prestar sus servicios laborales en el CT (art. 3.b).

Nuestro sistema constitucional garantiza a las personas la libertad de

contratación y de elección del trabajo como manifestación específica
de la libertad de trabajo. De este modo, se refuerza la idea que los
trabajadores adquieren la calidad de tales y se obligan a transferir su
esfuerzo productivo al empleador mediante el ejercicio de su propia
libertad personal.

Al contrario, el trabajo forzoso se encuentra prohibido. Las formas de

trabajo en los que no hay estrictamente voluntariedad quedan
reducidas a ciertas prestaciones personales que son exigidas no por
consideraciones de orden laboral sino que para cumplir otros fines,
tales como el servicio militar obligatorio, la realización de trabajos en
beneficio de la comunidad (ley Nº 19.325) y el trabajo realizado por los
internos en las cárceles para fines de resocialización.

Sin perjuicio de lo señalado, la DT ha señalado expresamente que el

trabajo realizado al interior de centros penitenciarios está regulado por
el CT si se dan las exigencias contempladas por la ley para la
 21 
 

existencia del contrato de trabajo (dictamen DT Nº 4.926/271 de 19 de

agosto de 1997).

2.1.3 Trabajo retribuido

El trabajo por cuenta ajena no es gratuito. Este carácter se infiere de la

existencia de un contrato de trabajo como fuente de las obligaciones
recíprocas de las partes: el trabajador es el deudor de la prestación de
servicios laborales porque el empleador es el obligado al pago de una
retribución por su trabajo.

Esta obligación retributiva es la que hace exigible el trabajo convenido,

en tales términos que si el empleador no paga la remuneración al
dependiente, éste se encuentra autorizado para dejar de cumplir su
prestación laboral e incluso invocar el despido indirecto (art. 171 del
CT).

En consideración a la ausencia de contenido patrimonial se ha

señalado que los servicios prestados por jóvenes drogadictos –dentro
de su tratamiento de rehabilitación– cuyo objeto es el aprendizaje de
un oficio determinado para su reinserción laboral, sin que haya
retribución alguna por ello, no constituyen un contrato de trabajo
(dictamen DT Nº 1.037/51 de 8 de febrero de 1996).

2.1.4 Trabajo por cuenta ajena

Este carácter se infiere de la referencia en la definición legal a la

prestación de servicios personales, materiales o intelectuales (art. 3.b
del CT).

Este rasgo se conoce corrientemente como de ajenidad, en otras

palabras, la prestación de servicios por cuenta y riesgo de otro. El
trabajador realiza sus funciones por cuenta ajena porque tiene
derecho a su remuneración y la obligación correlativa de prestar
servicios, en tanto que el empleador estará obligado a pagar las
respectivas remuneraciones y a adoptar todas las medidas de
resguardo y de protección que garanticen el normal desempeño de las
funciones de estos, recayendo sobre él el riesgo de la empresa, esto
 22 
 

es, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso de

su gestión.

2.1.5 Trabajo dependiente

El CT (art. 3.b) señala expresamente que los servicios personales del

trabajador son prestados bajo dependencia o subordinación.

Este rasgo significa que el trabajador contratado queda sujeto a una

organización productiva establecida por el empleador –en virtud de su
potestad de dirección– cuyas manifestaciones más concretas serán
las siguientes: asistencia al trabajo, sujeción a órdenes e
instrucciones, cumplimiento de la jornada laboral y supervisión de la
labor realizada.

En consideración a la falta de este rasgo, el trabajador independiente

definido en el CT (art. 3.b) queda excluido de la aplicación de las
normas laborales: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se
trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores a su
cargo.

Este es el elemento más utilizado por nuestra jurisprudencia judicial

para determinar la existencia del contrato de trabajo y se volverá a
analizar en el capítulo 2.

2.2 El empleador

El CT (art. 3.a) define legalmente al empleador como "la persona

natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de
una o más personas en virtud de un contrato de trabajo".

De la definición fluye que podrá ser empleador una persona natural o

jurídica. Si el empleador es una persona jurídica no será relevante si
es de derecho privado o derecho público, aunque la jurisprudencia ha
sostenido que tratándose de la Administración Pública no habrá lugar
a la contratación laboral porque el principio de juridicidad obliga al
órgano público a actuar dentro de la esfera de su competencia y el
sistema jurídico no lo autoriza a celebrar el contrato de trabajo, aunque
 23 
 

concurran todos los elementos constitutivos del trabajo dependiente

(CS, casación, Rol Nº 504-98, 12 de julio de 1999).

Ahora bien, para efectos laborales, no tendrá importancia si el

empleador se encuentra constituido o no como persona jurídica, por
ejemplo, el CT (art. 148) sostiene que al fallecimiento del jefe de
hogar, el contrato de trabajadores de casa particular subsistirá con los
parientes que hayan vivido en ella después de su muerte, los que
serán solidariamente responsables del cumplimiento de tales
obligaciones.

La definición legal también señala que es empleador aquel que es

contraparte del trabajador en el contrato de trabajo y que en tal calidad
recibe o se beneficia de los servicios personales prestados por el
dependiente. De este modo, la determinación de quién es empleador
es un asunto que obliga a reconstruir el contrato de trabajo a partir de
un asunto de hecho como lo es la identificación del sujeto beneficiario
o receptor de los servicios laborales, o bien, en palabras más
definitivas: de quién actúa efectivamente como tal.

El CT (art. 4-1) establece una presunción de derecho acerca de la

representación del empleador ante el trabajador concluyendo que
tienen tal carácter: "el gerente, el administrador, el capitán del barco y,
en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de
dirección o administración por cuenta o representación de una persona
natural o jurídica".

De este modo, se presume de derecho que una persona tiene la

calidad de representante del empleador y que en tal carácter lo obliga
ante los trabajadores en la medida que ejerza las potestades propias
del empleador: dirección, variación y disciplina.

Finalmente, como nuestra legislación laboral define al empleador y la

empresa, se ha hecho necesario establecer la relación que se produce
entre ambos conceptos. Por ello, se sostiene que al empleador le
corresponde la dirección, orientación y estructuración de la empresa,
organizando el trabajo en todos sus aspectos –financieros,
tecnológicos, comerciales y personales– lo que se traduce en el
ejercicio de una potestad directiva esencialmente funcional al
cumplimiento de los fines de la empresa.
 24 
 

2.3 La empresa

El CT (art. 3-3) define la empresa para los efectos de la legislación

laboral y de seguridad social como "toda organización de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección,
para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos,
dotada de una individualidad legal determinada".

La empresa es la organización jerárquica que tiene por objeto el

ejercicio de una actividad económica en la cual tiene lugar la dinámica
de las relaciones de trabajo.

Los conceptos de empleador y empresa no pueden ser utilizados en

forma indistinta. Así, si el acreedor de trabajo es una persona natural
como un jefe de hogar que contrata los servicios de una trabajadora
de casa particular, se estará ante un empleador, pero no ante una
empresa para efectos laborales, cuya noción responde esencialmente
a una organización de medios destinados a un fin determinado, por lo
que un hogar familiar no puede ser considerado una empresa laboral.
Por el contrario, podría darse el caso de una empresa sin
trabajadores, o sea, de una empresa que no es empleadora de sus
trabajadores, por ejemplo, en el derecho comparado las empresas de
trabajo temporal contratan trabajadores para que sean cedidos
temporalmente a una empresa usuaria que es la que se beneficia de
los servicios de dependiente.

De la definición legal de empresa se ha postulado la existencia de

cuatro elementos:

– Una organización de medios personales, materiales o

inmateriales. La empresa es considerada un ente abstracto,
constituido por la suma de diversos factores, pero distinto de éstos y,
consecuentemente, independientes de los cambios que éstos puedan
experimentar.

– Una dirección bajo la cual se ordenan tales medios. Esta dirección

y organización general recae precisamente en el empleador, quien
ejerce su potestad de dirección para tal efecto.
 25 
 

– La prosecución de una finalidad que puede ser de orden

económico, social, cultural o benéfico. El CT le ha conferido una
finalidad amplísima a la empresa, la que puede ser de orden lucrativo
o no.

– Una individualidad legal determinada. Este elemento ha sido

objeto de discusión en la doctrina. Para algunos autores debe
identificarse con la forma jurídica que puede adoptar la organización
del capital, por ejemplo, una sociedad anónima. La expresión dotada
de una individualidad legal determinada se interpreta como la
necesidad de que exista una única individualidad jurídica de la
empresa. Por otro lado, otros autores han sostenido –en el marco del
derecho del trabajo– que tal individualidad debe entenderse como los
elementos que permitirán identificar a la empresa laboral en cuanto tal,
independientemente de su forma organizativa o de su naturaleza
jurídica. Recordemos que, inclusive, una persona natural o una
comunidad compuesta por personas naturales o jurídicas es
considerada empresa para estos efectos. Por lo tanto, desde una
perspectiva laboral la individualidad legal determinada no alude a una
única individualidad, sino a la certeza jurídica que requiere esta
empresa en cuanto organización, ya se trate, por ejemplo, de una o
varias sociedades.

Un fenómeno que ha surgido en nuestro medio es el grupo de

empresas que corresponde a dos o más sociedades que conforman
una empresa para efectos laborales. Estos grupos de empresas se
caracterizan porque las sociedades que las integran, aun siendo
independientes entre sí desde una perspectiva formal, actúan, sin
embargo, con arreglo a criterios comunes de subordinación que
permiten identificar, más allá de aquella pluralidad, una cierta unidad.

La jurisprudencia ha sostenido que el holding o grupo de empresas

relacionadas constituye una forma lícita de organizar el capital, pero si
dicha estructura societaria desconoce los legítimos derechos de los
trabajadores, se deberá utilizar el principio de primacía de la realidad
para que prevalezca "la verdad o autenticidad en las relaciones
laborales: aquello que son y no lo que las partes han querido que
sean" (CS, casación, Rol Nº 1.933-01, 19 de julio de 2001).

De esta manera, me parece que los instrumentos propios del derecho

del trabajo otorgan a los operadores jurídicos suficientes medios para
 26 
 

resguardar la integridad de los derechos conferidos a los trabajadores,

ya sea a través del uso de la definición de empleador o del principio de
primacía de la realidad.

La ley Nº 19.759 sustituyó el art. 478 del CT sobre contratación laboral

simulada y subterfugios que oculten, disfracen o alteren la
individualización o patrimonio de la empresa, estableciendo que
quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio, cualquier
alteración realizada a través del establecimiento de razones sociales
distintas, la creación de identidades legales, la división de la empresa,
u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de
derechos laborales individuales o colectivos, en especial entre los
primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por años de
servicios y entre los segundos el derecho a sindicalización o a
negociar colectivamente.

Esta nueva disposición, además, eleva las multas y dispone

expresamente la responsabilidad solidaria entre el empleador y los
terceros que se han prestado para la respectiva simulación, y
contempla un plazo de prescripción para extinguir las acciones y
derechos de cinco años contados desde que las obligaciones se
hicieron exigibles.

Esta enmienda avanza en la tesis de superar una interpretación

meramente literal de la frase individualidad legal determinada. Sin
embargo, para efectos de su aplicación se remite expresamente al
procedimiento laboral ordinario y no faculta al inspector del trabajo a
cursar sanciones administrativas, cuestión que sí ocurre tratándose de
la contratación laboral simulada (art. 478-1 del CT).

2.3.1 El principio de continuidad de la empresa

El CT (art. 4-2) prescribe lo siguiente: "Las modificaciones totales o

parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa
no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos
colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el
o los nuevos empleadores".
 27 
 

Este precepto contiene el principio de la continuidad de la empresa

que sostiene que en ella debe haber una organización que
permanezca y dure, a pesar de las alteraciones por las que suele
atravesar, incluso en el plano de su dirección.

El objeto de este principio es mantener la continuidad de la relación

laboral y la subsistencia de lo convenido en los contratos individuales
e instrumentos colectivos de trabajo con el o los nuevos empleadores.

De este modo, como el legislador ha distinguido entre empresa y

empleador, y ha vinculado los derechos y obligaciones de los
trabajadores con la empresa y no con la persona natural o jurídica que
se encuentre a cargo de ella, no se alterarán los derechos y
obligaciones de los trabajadores con las modificaciones totales o
parciales relativas al dominio, posesión o mera tendencia de la
empresa.

Cada vez que se produzca una modificación en el dominio, posesión o

mera tenencia de la empresa, los derechos y obligaciones
consignados en los contratos de trabajo se mantienen en los mismos
términos con el o los nuevos empleadores

–por el solo ministerio de la ley–, debiendo únicamente actualizarse

los contratos de trabajo, indicándose quién asume la calidad de
empleador.

Así, la DT ha sostenido que el principio de continuidad de la empresa

se aplica, en el caso de las sociedades, a los siguientes casos:

– División de sociedades, esto es, cuando se distribuye el

patrimonio entre sí y una o más sociedades.

– Fusión de sociedades, es decir, la reunión de dos o más

sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y
obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y
accionistas de los entes fusionados.
 28 
 

– Transformación de sociedades, o sea, el cambio de especie o tipo

de una sociedad, efectuado por reforma de estatuto, subsistiendo su
personalidad jurídica.

– Establecimiento de sociedades filiales de una matriz.

La jurisprudencia judicial ha sido más restrictiva para aceptar este

principio y ha dicho que la sola circunstancia de que dos empresas
tengan un mismo representante, no basta para dar por establecido que
ambas configuren un solo todo o sean entes coligados bajo una misma
organización y con un único giro (CA de Santiago, apelación, Rol Nº
4.570-01, de 30 de agosto de 2002).

CAPÍTULO 2

EL CONTRATO DE TRABAJO

SUMARIO

1. EL CONTRATO DE TRABAJO: DEFINICIÓN, CARACTERÍSTICAS

Y CONDICIONES DE VALIDEZ. 1.1 Definición. 1.2 El vínculo de
dependencia y subordinación. 1.3 Características generales. 1.4
Condiciones de validez. 1.4.1 El consentimiento. 1.4.2 El objeto. 1.4.3
La causa. 1.4.4 Ineficacia de contratos de trabajo. 1.5 Distinción
respecto de otros contratos. 1.5.1 Contrato de arrendamiento de
servicios inmateriales. 1.5.2 Contrato de sociedad. 1.5.3 Contrato de
mandato. 1.5.4 Contrato de transporte. 1.5.5 Contrato de confección
de obra material. 2. LA CAPACIDAD DE CONTRATAR. 2.1 Capacidad
jurídica. 2.2 Prohibiciones. 3. LA NACIONALIDAD DE LOS
TRABAJADORES. 3.1 Restricción numérica a la contratación de
extranjeros. 3.2 Trabajadores extranjeros. 4. FORMALIDADES DEL
CONTRATO DE TRABAJO. 4.1 La consensualidad del contrato de
trabajo. 4.2 Las formalidades del contrato de trabajo. 4.2.1
Escrituración del contrato de trabajo. 4.2.2 Modificación del contrato de
trabajo. 4.3 La prueba del contrato. 4.3.1 Presunción de existencia del
contrato de trabajo. 4.3.2 Casos en que no existe contrato de trabajo.
5. LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO. 5.1 Cláusulas
mínimas. 5.1.1 Lugar y fecha del contrato. 5.1.2 Individualización de
las partes. 5.1.3 La determinación de la naturaleza de los servicios y
del lugar de trabajo. 5.1.4 El monto, forma y período de pago de la
remuneración acordada. 5.1.5 La duración y distribución de la jornada
 29 
 

de trabajo. 5.1.6 El plazo del contrato. 5.2 Cláusulas permitidas. 5.3

Cláusulas prohibidas. 5.4 Cláusulas presuntas.

FUENTES

Constitución Política de la República, art. 19.16 Código del Trabajo,

Capítulos I, II y III del Libro I. Código Civil, arts. 150, 246, 1445, 1564,
1698, 1996, 2006, 2053 y 2116. Ley Nº 18.156, establece exención de
cotizaciones previsionales a los técnicos extranjeros y a las empresas
que los contraten bajo las condiciones que se indican. Decreto ley Nº
1.094, que establece normas sobre extranjeros en Chile. Decreto
supremo Nº 597, del Ministerio del Interior, de 1984, que aprueba el
nuevo Reglamento de Extranjería.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE

UGARTE, José Luis. La subordinación jurídica: crónica de una

supervivencia anunciada en "V Congreso Regional Americano de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Lima (2001), págs. 97-
107.

1. EL CONTRATO DE TRABAJO: DEFINICIÓN,

CARACTERÍSTICAS Y CONDICIONES DE VALIDEZ

1.1 Definición

El contrato de trabajo se encuentra definido en el CT (art. 7º ) en los

siguientes términos: "es una convención por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios
personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a
pagar por estos servicios una remuneración determinada".

De esta definición es posible inferir los siguientes elementos del

contrato de trabajo:

– Un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador.

 30 
 

– Una prestación de servicios personales por el trabajador. El

contrato de trabajo requiere el compromiso personal e indelegable de
la persona del trabajador de prestar servicios a otra. De este modo, no
es posible que operen en este contrato las sustituciones o
delegaciones de funciones ni ninguna figura parecida.

– Una remuneración de tales servicios por el empleador. La

existencia de un contrato de trabajo supone que los servicios no
tengan un carácter gratuito, sino que precisamente el objeto del acto
jurídico sea el cambio de trabajo por remuneración.

– La prestación de los servicios personales bajo vínculo de

dependencia y subordinación. La existencia de subordinación es el
elemento esencial que permite calificar un acuerdo como contrato de
trabajo y dice relación con la posición jurídica que las partes toman en
el desarrollo de la relación: el empleador asume el control de los
servicios mediante el ejercicio de la potestad de dirección y el
trabajador se ubica en una situación de sujeción respecto de éste.

1.2 El vínculo de dependencia y subordinación

El legislador no ha definido expresamente lo que ha de entenderse por

vínculo de dependencia y subordinación. En vista de lo anterior, los

tribunales de justicia y la DT han establecido las manifestaciones
concretas de este vínculo. Los jueces del trabajo, por ejemplo,
ponderan como una circunstancia indiciaria de relación laboral que
una persona haya emitido boletas de honorarios por cantidades fijas y
sin solución de continuidad a un cliente único.

La DT, por su parte, ha sostenido que los elementos fácticos que

configuran el vínculo de subordinación y dependencia son, entre otros,
los siguientes (dictamen Nº 5.848/386 de 26 de noviembre de 1998):

– La obligación del trabajador de dedicar al desempeño de la faena

convenida un espacio de tiempo significativo, como es la jornada de
trabajo, pues en virtud del contrato de trabajo la disponibilidad de
dicho tiempo pertenece a la empresa o establecimiento.
 31 
 

– La prestación de servicios personales en cumplimiento de la labor

o faena contratada, se expresa en un horario diario y semanal, que es
obligatorio y continuado en el tiempo.

– Durante el desarrollo de la jornada el trabajador tiene la obligación

de asumir, dentro del marco de las actividades convenidas, la carga de
trabajo diaria que se presente, sin que le sea lícito rechazar
determinadas tareas o labores.

– El trabajo se realiza según las pautas de dirección y organización

que imparte el empleador, estando sujeto el trabajador a dependencia
técnica y administrativa. Esta supervigilancia del empleador se traduce
en instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad de la
ejecución de las labores por parte del trabajador.

– Por último, las labores, permanencia y vida en el establecimiento,

durante la jornada de trabajo, deben sujetarse a las normas de
ordenamiento interno que, respetando la ley, fije el empleador.

La determinación de la existencia del vínculo de dependencia y

subordinación deberá ser establecida en cada caso en particular.

La distinción del contrato de trabajo de otras relaciones jurídicas

meramente civiles no es fácil, porque se han desarrollado fórmulas
muy sofisticadas para eludir la contratación laboral. Sin embargo, la
mayor dificultad se encuentra en la distinción de las modalidades de
prestación de servicios conocidas genéricamente como honorarios y
que no son sino expresión de un contrato civil de arrendamiento de
servicios inmateriales o de confección de obra material.

1.3 Características generales

Las principales características del contrato de trabajo son las

siguientes:
 32 
 

– Es un contrato bilateral porque produce obligaciones para ambas

partes. Estas obligaciones tienen un carácter patrimonial como la de
remunerar y la de prestar servicios personales, pero también existen
otras prestaciones que serán estudiadas más adelante.

– Es un contrato oneroso porque ambas partes esperan y obtienen

una ventaja económica de la prestación de la contraparte.

– Es un contrato sinalagmático ya que las prestaciones de ambas

partes son de carácter recíproco. De este modo, el empleador no debe
pagar remuneraciones si el trabajador no cumple con su obligación de
prestar servicios personales y, a su vez, el trabajador podrá invocar el
despido indirecto si el empleador no paga su remuneración.

– Es un contrato conmutativo porque las prestaciones se

determinan al inicio como equivalentes.

– Es un contrato consensual ya que existe desde el momento en

que el empleador y el trabajador se obligan a remunerar y laborar,
respectivamente, sin que sea necesario el otorgamiento de formalidad
alguna. La escrituración del contrato de trabajo no constituye una
formalidad necesaria para su existencia sino que para su prueba.

– Es un contrato típico, cuya regulación legal específica se

encuentra establecida en el CT (Título I del Libro I).

– Es un contrato dirigido porque el legislador fija el contenido

contractual mínimo o máximo de la relación laboral con el objeto de
superar la desigualdad entre las partes contratantes. El contrato
dirigido constituye una atenuación de la autonomía de la voluntad por
afanes protectores; así por ejemplo, la ley fija la remuneración mínima
mensual que debe ser pagada a los trabajadores por la prestación de
sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

– Es un contrato de adhesión, ya que por regla general el contenido

del contrato está predispuesto por el empleador, quien lo ofrece al
trabajador, en términos tales que éste no puede alterar dicho
contenido y sólo le cabe adherir a él o rechazarlo. Esta es una técnica
 33 
 

para disminuir los costos de transacción y una muestra de la

atenuación de la autonomía privada.

– Es un contrato de tracto sucesivo porque las obligaciones de las

partes se cumplen y realizan en el tiempo, en forma continuada y
sucesiva. La determinación del tiempo del contrato, ya sea indefinida o
de plazo fijo, no afecta este carácter.

1.4 Condiciones de validez del contrato de trabajo

El contrato de trabajo se encuentra sujeto a las reglas generales del

derecho común sobre validez de los actos jurídicos.

El CC (art. 1445-1) establece que "para que una persona se obligue a

otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea
legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto
lícito; 4º que tenga una causa lícita".

1.4.1 El consentimiento

Para que exista un contrato de trabajo debe existir un acuerdo de

voluntades que se haya alcanzado sin que existan vicios que lo
invaliden, o sea, libre de error, fuerza y dolo.

Las partes no intentan acciones de nulidad del contrato de trabajo, ya

que existen otros mecanismos más eficaces para resolver el conflicto.
Por ejemplo, en el caso que el dependiente hubiere falsificado un título
profesional para acceder a determinado puesto, resulta evidente que
ha incurrido en dolo, pero al empleador le resultará más eficiente
despedirlo invocando las causales de caducidad que contempla el CT
(art. 160) que demandar la nulidad del contrato de trabajo.

1.4.1.1 El error

El error es la ignorancia o el juicio equivocado respecto de una

persona, un hecho o una cosa. Si el error recae sobre la naturaleza o
 34 
 

especie de acto o la identidad específica de la cosa es esencial y, en

dicho caso, no hay contrato de trabajo.

Para que el error invalide el consentimiento debe ser sustancial. El

contrato de trabajo se podría invalidar por error sustancial cuando este
recae en la clase de trabajo o en las condiciones esenciales de la
prestación de los servicios (monto de la remuneración y lugar de
trabajo). Si se trata de error en la persona, este podría producirse
cuando el trabajador no tenga las aptitudes profesionales necesarias
para el desempeño de la función.

1.4.1.2 La fuerza

La fuerza moral está constituida por la intimidación y para que sea

capaz de invalidar el contrato debe ser injusta, grave y determinante.
Cuando la fuerza se expresa a través de la violencia física no hay
consentimiento y, por ende, no existe el contrato.

Los casos de fuerza en el contrato de trabajo no son frecuentes. Es

más común que se produzcan actos de violencia durante la vigencia
del contrato como, por ejemplo, el sabotaje a las instalaciones del
empleador que constituye una causal de caducidad, o de intimidación
en la etapa posterior al término del contrato y que se refieren a
presiones para la firma y ratificación de un finiquito.

1.4.1.3 El dolo

Es la maquinación fraudulenta destinada a inducir a la otra parte a la

celebración de un acto o contrato, que, de no mediar el dolo, no
celebraría.

El dolo en el contrato de trabajo podría producirse a través de la

simulación de competencias por parte del trabajador o cuando el
empleador aparenta tener una empresa solvente y atrae trabajadores
con falsas expectativas.

1.4.2 El objeto del contrato de trabajo

 35 
 

El objeto del contrato son los servicios personales prestados por el

trabajador y la remuneración que paga el empleador.

El objeto del contrato de trabajo debe reunir las siguientes

características:

– Debe ser físicamente posible, o sea, no podrían convenirse

servicios imposibles de cumplir.

– Debe estar determinado, es decir, el contrato de trabajo debe

contener los servicios que se obliga a prestar el dependiente y las
condicione en que lo hará (tiempo y lugar).

– Debe ser lícito: ni prohibido por las leyes ni contrario a las buenas
costumbres o al orden público. Por ejemplo, sería nulo el contrato de
trabajo cuyos servicios consistieran en la comisión de delitos.

1.4.3 La causa del contrato de trabajo

En el contrato de trabajo como contrato bilateral que es, existirá

siempre la misma causa: la del trabajador será la remuneración de sus
servicios personales y la del empleador será la prestación de los
servicios por el trabajador, en otras palabras, las obligaciones
recíprocas de ambos contratantes.

Sin perjuicio de lo anterior, para los efectos de determinar la causa

ilícita del contrato se requiere inquirir en el motivo que ha inducido a
las partes a celebrarlo. De esta manera, el contrato de trabajo podría
invalidarse por ilicitud en la causa si una persona se hubiera
contratado con el solo objeto de tener acceso a los secretos
industriales de la empresa para usarlos posteriormente en su propio
beneficio.

1.4.4 Ineficacia de contratos de trabajo en nuestro derecho

 36 
 

1.4.4.1 Contratos de trabajo entre cónyuges casados en régimen de

sociedad conyugal

En este caso se trata de cónyuges que se encuentran casados en

régimen de sociedad conyugal porque si lo fueren bajo el régimen de
separación de bienes no hay impedimento alguno en que celebren el
contrato de trabajo, ya que cada uno tiene la administración de su
propio patrimonio. Tampoco lo habría si mujer casada en sociedad
conyugal fuere la empleadora de su marido en el ejercicio de su
patrimonio reservado previsto en el CC (art. 150).

Respecto de los cónyuges casados en sociedad conyugal se pueden

dar los siguientes casos:

– El marido es el empleador y la mujer es la trabajadora. En este

caso, debemos descartar que la mujer pudiere administrar su
patrimonio reservado conforme al art. 150 del CC porque no
desempeña un empleo separada de su marido sino que justamente
como dependiente de él. En consecuencia, este contrato es ineficaz
por falta de causa porque es imposible que la mujer pueda percibir una
retribución de su marido porque él administra los bienes que
conforman la sociedad conyugal: la remuneración que paga el marido
como empleador no ingresa al patrimonio reservado de la mujer sino
que a la sociedad conyugal.

– La mujer es la empleadora y el marido es el trabajador. Este

contrato de trabajo adolece de nulidad por objeto ilícito porque como la
mujer no ejerce su patrimonio reservado y el marido conserva la
calidad de administrador de la sociedad conyugal, se alteran las
normas de orden público que rigen la administración de la sociedad
conyugal (dictamen DT Nº 114/15 de 9 de enero de 1998).

1.4.4.2 El contrato de trabajo celebrado por el socio mayoritario con

su misma sociedad

El contrato de trabajo celebrado por una persona que detenta la

calidad de accionista o socio mayoritario de una sociedad y cuenta con
facultades de administración y de representación de la misma es
 37 
 

inexistente porque se habría producido una confusión de voluntades

entre el trabajador y el empleador.

En consecuencia, no habría dos voluntades que pudieran generar el

acuerdo necesario para la existencia del contrato de trabajo, sino que
sólo una que se confundiría entre el socio mayoritario que es
trabajador y la sociedad (dictamen Nº 814/35 de 6 de marzo de 2001).

1.5 Distinción respecto de otros contratos

Es indudable que el contrato de trabajo tiene un carácter propio y

autónomo de otras relaciones contractuales propias del derecho
común o de otros derechos especiales. Sin embargo, existen figuras
afines al contrato de trabajo que podrían confundirse con él. Por ello,
es necesario establecer los elementos que las distinguen del contrato
de trabajo.

1.5.1 El contrato de arrendamiento de servicios inmateriales

El contrato de arrendamiento de servicios inmateriales es aquél en que

una de las partes se obliga a prestar un servicio a otra a cambio del
pago de un precio (arts. 2006 y ss. del CT).

Este contrato guarda muchas similitudes con el contrato de trabajo:

– El arrendatario debe prestar servicios personales al igual que el

trabajador.

– El arrendador debe pagarle una renta al arrendatario al igual que

el empleador retribuye los servicios del trabajador con el pago de una
remuneración.

En razón de lo anterior, es corriente que se discuta en tribunales si

determinado contrato de honorarios, como suele llamarse
 38 
 

comúnmente al contrato de servicios inmateriales, por el modo en que

se han prestado los servicios constituye o no un contrato de trabajo.

La única y definitiva diferencia entre ambos contratos es que el deudor

de la prestación de los servicios debe ejecutarlos bajo dependencia y
subordinación del acreedor tratándose del vínculo laboral. No
obstante, la mayor dificultad para determinar la existencia de este
vínculo y, en definitiva, distinguir ambas figuras contractuales, se
encuentra en el hecho de que no hay definición legal del mismo y que
este se debe determinar por la concurrencia de ciertos elementos
fácticos.

1.5.2 El contrato de sociedad

De acuerdo al CC (art. 2053) "la sociedad o compañía es un contrato

en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira
de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan".

En el contrato de sociedad los socios tienen intereses que son

coincidentes y que se expresan en la affectio societatis: participan de
las pérdidas y los beneficios que se produzcan con la explotación del
negocio en común. En cambio, los intereses entre el empleador y los
trabajadores son contradictorios por tratarse de un contrato de cambio.

Los socios participan de las pérdidas y de las utilidades porque toman

el riesgo del negocio. Los trabajadores, a la inversa, no asumen riesgo
alguno porque:

– La quiebra de la empresa no pone término al contrato de trabajo.

– Participan de las utilidades líquidas producidas en el ejercicio

comercial a través del pago de la gratificación.

Según lo dicho, el socio mayoritario con facultades de administración

de la sociedad no puede ser trabajador de ella porque se confunden
ambas voluntades y no hay vínculo de subordinación y dependencia.
 39 
 

Del mismo modo, la DT ha sostenido que en el caso de las

asociaciones o cuentas en participación, el asociado gestor al ser
reputado dueño de los bienes de la asociación y deudor frente a
terceros, puede ser considerado ante la legislación laboral como
empleador de los asociados que laboren para dicha asociación, de
darse los supuestos legales de la relación jurídico- laboral en cuanto a
prestación de servicios, pago de remuneración y vínculo de
subordinación y dependencia (dictamen DT Nº 1.512/90 de 3 de abril
de 1998).

1.5.3 El contrato de mandato

Según el CC (art. 2116) "el mandato es un contrato en que una

persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace
cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".

La principal diferencia con el contrato de trabajo es que en el mandato

se paga un honorario por la ejecución de uno o más actos jurídicos,
mientras que en aquél se paga una remuneración por la prestación de
servicios materiales o intelectuales.

En el evento de que el contrato de mandato se ejecute en forma

continua y con facultades en las que el mandatario gozaba de total
autonomía para ejercerlo se ha sostenido por la CS que tampoco hay
relación de trabajo por la ausencia del vínculo de subordinación y
dependencia (CS, queja, 10 de abril de 1978, citada en Díaz Salas,
Juan. Código del Trabajo, Tomo XIX, pág. 12).

1.5.4 El contrato de transporte

El contrato de transportes es una convención en que una de las partes

se obliga para con otra a conducir de un lugar a otro, por tierra,
canales, lagos o ríos navegables pasajeros o mercadería ajenas y a
entregar estas a la persona que vayan dirigidas.

En el contrato de transportes hay una prestación de servicios

personales y una retribución a cambio, pero no se da la dependencia y
subordinación que exige el contrato de trabajo.
 40 
 

1.5.5 El contrato de confección de obra material

Es aquel contrato en que una persona se obliga a confeccionar una

obra por un precio determinado (art. 1996 del CC).

En el contrato de confección de obra material el objeto es el producto

final y no la prestación de servicios como en el caso del contrato de
trabajo. Además, al igual que en el contrato de arrendamiento de
servicios inmateriales no hay subordinación ni dependencia.

2. LA CAPACIDAD DE CONTRATAR

Para que el contrato de trabajo sea válido se requiere que el

trabajador sea capaz conforme al CT (arts. 13 y 14). El empleador que
es persona natural debe ser plenamente capaz o actuar a través de
sus representantes y si es una persona jurídica podrá contratar
cualquiera que sea su forma de constitución y naturaleza.

2.1 La capacidad jurídica

Es la facultad que tiene una persona natural para obligarse a través

del vínculo contractual.

De acuerdo al CT (art. 13-1) los mayores de 18 años de edad tienen

capacidad jurídica para celebrar el contrato de trabajo.

El CT establece que los menores de 18 años –que son incapaces

relativos conforme al art. 1447-3 del CC– pueden celebrar el contrato
de trabajo cumpliendo los requisitos que se establecen en cada caso:

– Los menores de 18 años y mayores de 16 años pueden celebrar

contratos de trabajo si cuentan con autorización expresa del padre o
madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de
éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado
 41 
 

a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del

trabajo respectivo (art. 13-2).

– Los menores de 16 años y mayores de 15 años pueden celebrar

contratos de trabajo, siempre que cuenten con la misma autorización
indicada anteriormente y hayan cumplido con la obligación escolar (art.
13-3). Por obligación escolar se entiende que el menor haya
completado el total de cursos que comprende la enseñanza básica (1º
a 8º año). Asimismo, se debe cumplir estrictamente con las
prohibiciones que establece el CT (art. 13-3 in fine) y cuyo objeto es
proteger la salud y vida del menor que labora como trabajador. Estas
incapacidades de obrar restringen los servicios de este menor a
trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no
impidan su asistencia a la escuela y su participación en programas
educativos o de formación.

– Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 años no

deben obtener autorización alguna para contratar: ni de las personas
establecidas en el art. 13-2 del CT ni de su marido. Sin perjuicio de lo
anterior, las menores de 16 y mayores de 15 años deberán respetar
las prohibiciones contempladas en el CT para los trabajadores de
dicha edad (art. 15-6).

– Los menores de 15 años pueden celebrar el contrato de trabajo

con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión,
circo u otras actividades similares, en casos debidamente calificados y
con la autorización de su representante legal o del juez de menores
(art. 16).

El menor autorizado por cualquiera de las personas establecidas en el

CT (art. 13-2) será considerado como mayor de edad para los efectos
de administrar y gozar de su peculio profesional o industrial (art. 251
del CC1).

En el caso de que el inspector del trabajo autorice al menor a celebrar

el contrato, deberá poner los antecedentes en conocimiento del juez
de menores competente con el objeto de que éste revise su decisión.
El CT (art. 13-4) faculta al juez a dejar sin efecto la autorización si la
estimare inconveniente para el menor.
 42 
 

2.2 Prohibiciones

La capacidad limitada que contempla el CT respecto de los menores

de 16 y mayores de 18 años, se complementa con un conjunto de
prohibiciones para trabajar en ciertas actividades y cuya justificación
debe encontrarse en la protección de la salud, vida o moralidad de
estos menores (incapacidad de obrar).

Conforme a las prohibiciones del CT, los menores de 18 años de edad

no deben prestar servicios:

– Por más de ocho horas diarias (art. 13-7).

– En trabajos o faenas que requieran fuerzas excesivas (art. 14-1).

– En actividades que puedan resultar peligrosas para su salud,

seguridad o moralidad (art. 14-1).

– En cabarets y otros establecimientos análogos que presenten

espectáculos vivos (art. 15-1). Sin embargo, el CT les permite actuar si
los menores de edad tienen expresa autorización de su representante
legal y del juez de menores (art. 15-2).

– En establecimientos que expendan bebidas alcohólicas que deban

consumirse en él (art. 15-1). De igual modo, podrán trabajar con
autorización de su representante legal y del juez de menores (art. 15-
2).

– En trabajo nocturno (art. 18-1). Para estos efectos se entiende

que trabajo nocturno es todo aquel que se ejecute entre las 22 y las 7
horas. El CT permite a los menores trabajar en horario nocturno si se
trata de una empresa en que sólo trabajan miembros de la familia bajo
la autoridad de uno de ellos (art. 18-1 in fine) y también a los varones
mayores de 16 años que trabajan en actividades de proceso continuo
(art. 18-2).
 43 
 

El CT (art. 14-2) establece que a los trabajadores menores de 21 años

les está prohibido ser contratados para trabajos mineros subterráneos
sin someterse previamente a un examen de aptitud.

Si se omite alguna de las condiciones que contempla el CC para la

celebración del contrato de trabajo de menores, se producen los
siguientes efectos (art. 17 del CT):

– El empleador deberá cumplir con todas las obligaciones

inherentes al contrato de trabajo por todo el período que se haya
aplicado.

– El inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá

poner término al contrato de trabajo y le deberá cursar una multa al
empleador.

3. LA NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES

3.1 Restricciones numéricas para la contratación de extranjeros

El CT (art. 19) establece que "el ochenta y cinco por ciento, a lo

menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de
nacionalidad chilena".

De la simple lectura de la disposición transcrita se podría inferir –en

principio– una suerte de discriminación respecto de los extranjeros,
atendida la restricción cuantitativa que establece la ley respecto de su
contratación como trabajadores por las empresas que operan en
nuestro país.

Sin embargo, la CPR (art. 19.16) ha prohibido cualquier discriminación

que no se funde en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de
que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos. De esta manera, la propia Constitución se ha
encargado de establecer que esta restricción cuantitativa no importa
 44 
 

una forma de discriminación, de aquellas prohibidas expresamente en

el CT (art. 2º).

Por otra parte, el CT (art. 20) se ha encargado de flexibilizar esta

restricción numérica, al establecer que para computar el porcentaje
mínimo de trabajadores chilenos que un empleador debe contratar, se
deben respetar las siguientes reglas:

– Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un

empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas
sucursales separadamente.

– Se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser

reemplazado por personal nacional.

– Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos

sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno.

– Se considerará también como chileno a los extranjeros residentes

por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias
accidentales.

3.2 Trabajadores extranjeros

Para que un extranjero pueda laborar en nuestro país deberá acreditar

previamente su residencia o permanencia legal en el país y estar
debidamente autorizado para trabajar y habilitado para ello. La
legislación aplicable a la contratación laboral de los extranjeros que
prestan servicios personales en nuestro país se encuentra en el DL Nº
1.094, que establece normas sobre extranjeros en Chile y el DS Nº
597, del Ministerio del Interior, de 1984, que aprueba el nuevo
Reglamento de Extranjería (RE).

Los extranjeros podrán trabajar válidamente en nuestro país siempre

que obtengan un permiso otorgado por la autoridad que los autorice a
ingresar, permanecer y prestar servicios personales en el territorio
nacional.
 45 
 

Los permisos que se pueden obtener son los siguientes:

– Visa de residente definitivo. El titular de esta visa pretende

radicarse en forma indefinida en el país y puede por tanto desarrollar
cualquier actividad, incluida la de trabajar (arts. 80 a 86 del RE).

– Visa de residente temporario. El residente temporario es el

extranjero que tiene el propósito de radicarse en el país y que tiene en
él vínculos familiares o intereses, o bien, su avecindamiento se estima
útil o ventajoso. El titular de la visa puede desarrollar cualquier clase
de actividad lícita. La visa tiene un período máximo de un año
prorrogable por igual tiempo (arts. 49 a 52 del RE).

– Visa sujeto a contrato de trabajo. Esta visa le permite al extranjero

prestar servicios en nuestro país para dar cumplimiento al contrato de
trabajo suscrito. El contrato deberá contener una estipulación especial
en virtud de la cual el empleador se compromete a pagar al trabajador
y demás miembros de su familia –al término del mismo– el pasaje de
regreso a su país de origen o al que se convenga. Esta visa puede
tener una vigencia de hasta dos años y puede ser prorrogada por
períodos iguales (arts. 35 a 44 del RE).

– Permiso especial de trabajo para turistas. En casos calificados, los

extranjeros podrán trabajar por un plazo no mayor de 30 días
prorrogables por iguales períodos hasta el término de su visa de
turista. En este caso, se requiere autorización del Ministerio del
Interior, la Gobernación Provincial o la Intendencia de la Región
Metropolitana (art. 100 del RE).

Los extranjeros que fueren sorprendidos desarrollando actividades

remuneradas, sin contar con el permiso debido, serán sancionados
con multa de 0,22 a 11,14 IMM (art. 147 del RE). Con igual multa
serán sancionados los empleadores que den ocupación a trabajadores
que no estén autorizados para trabajar en Chile (art. 152 del RE).

Si con motivo de la infracción de las normas de residencia se aplicare

al extranjero la medida de expulsión del territorio nacional, el
empleador deberá sufragar los gastos que origine su salida.
 46 
 

Sin perjuicio de lo señalado, la DT ha sostenido que aunque el

trabajador extranjero preste sus servicios personales en forma ilegal el
empleador está igualmente obligado a dar cumplimiento a todas las
obligaciones que derivan del contrato y que los inspectores del trabajo
deberán sancionarlos con las multas que contempla la ley (dictamen
DT Nº 5.848/386 de 26 de noviembre de 1998).

Los trabajadores extranjeros están sujetos –por regla general– al

mismo régimen previsional de los dependientes nacionales. Sin
perjuicio de ello, la ley

Nº 18.156 contempla normas que permiten que los trabajadores,

cumpliendo los requisitos que contempla este cuerpo legal, queden
exceptuados de cotizar en el sistema previsional nacional para cubrir
las contingencias de vejez, invalidez, muerte y enfermedad común.

Para que los extranjeros y las empresas que los contraten se liberen
de la obligación de dar cumplimiento a la legislación sobre seguridad
social en nuestro país, deben cumplir los siguientes requisitos
copulativos:

– Que la empresa celebre contratos de trabajo con personal técnico

extranjero. Por técnico ha de entenderse todo trabajador que posee
los conocimientos de una ciencia o arte adquiridos en un proceso
educativo formal, estructurado y entregado en forma sistemática,
conducente a la obtención de un título profesional o técnico.

– Que el técnico extranjero se encuentre afiliado a un régimen de

previsión o seguridad social fuera de Chile, cualquiera que sea su
naturaleza jurídica.

– Que el contrato de trabajo contenga una cláusula relativa a la

mantención de la afiliación, por parte del trabajador a un régimen de
previsión o de seguridad social fuera de Chile.

4. FORMALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO

4.1 La consensualidad del contrato de trabajo

 47 
 

Según el CT (art. 9º) "el contrato de trabajo es de carácter

consensual", esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes y no requiere de formalidad alguna para que esta tenga
existencia o validez.

Una de las conclusiones más significativas del carácter consensual del

contrato de trabajo es que deben entenderse incorporadas a él no sólo
las estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que,
además, las cláusulas tácitas, esto es, aquellas no escritas en el
documento respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades
de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea,
consentimiento éste que es de la esencia del contrato y, por ende,
requisito de existencia y validez del mismo.

Del mismo modo, se ha entendido que las cláusulas estipuladas en el

contrato de trabajo pueden ser complementadas o modificadas por la
aplicación práctica que las partes hagan de ellas, en virtud de la regla
de la conducta.

En consecuencia, la formación del consentimiento en los contratos de

trabajo puede emanar tanto de una manifestación expresa de voluntad
como de una tácita, con la excepción de aquellos casos en que la ley –
por razones de seguridad jurídica– exige que opere la primera de las
vías señaladas.

4.2 Las formalidades del contrato de trabajo

4.2.1 Escrituración del contrato de trabajo

El mencionado art. 9º del CT agrega luego que el contrato de trabajo

"deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso
siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando
uno en poder de cada contratante".

La escrituración del contrato de trabajo constituye una formalidad ad

probationem exigida por el CT para su acreditación o prueba. Bajo
ninguna circunstancia la escrituración puede ser considerada una
 48 
 

formalidad objetiva o ad solemnitatem porque de ello se derivaría que

su omisión acarrearía la nulidad absoluta del contrato de trabajo y
nuestro CT no contempla tal posibilidad.

Las formalidades del contrato de trabajo son las siguientes:

– La escrituración en los plazos que establece la ley. Conforme al

CT (art. 9-2) el empleador está obligado a escriturar el contrato de
trabajo dentro del plazo de 15 días contados desde la incorporación
del trabajador, o bien, dentro del plazo de cinco días si se trata de un
contrato por obra, trabajo o servicio determinado o tiene una duración
inferior a 30 días.

– La firma de ambos contratantes en dos ejemplares. En caso de

que el trabajador se niegue a firmar, el empleador debe enviar el
contrato a la Inspección del Trabajo respectiva para que ésta requiera
la firma del dependiente. Si el trabajador insistiere en su actitud ante
dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a
menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a
las consignadas en el documento escrito (art. 9-3).

Por Inspección del Trabajo respectiva debe entenderse la del

domicilio de la empresa.

Las sanciones por la omisión de las formalidades señaladas son las

siguientes:

– La aplicación de una multa a beneficio fiscal de 1 a 5 UTM por no

haber escriturado el contrato dentro de los plazos que establece el CT
(art. 9-2).

– La aplicación de la presunción legal de veracidad en favor del

trabajador establecida en el CT (art. 9-3), según la cual la falta de
contrato escrito hará presumir que son estipulaciones del mismo las
que declare el trabajador. Esta presunción legal –que provoca una
inversión de la carga de la prueba– tendrá aplicación cuando el
empleador no haya escriturado el contrato o no haya enviado a la
Inspección del Trabajo respectiva el proyecto que el dependiente se
 49 
 

rehusó a firmar, dentro del plazo de 15 días contados desde la

incorporación del trabajador.

La presunción legal de veracidad ha sido interpretada en forma

restrictiva por nuestros tribunales:

– Esta presunción sólo tiene aplicación una vez que se haya

probado –por los medios legales– la existencia del vínculo laboral ya
que de lo contrario significaría hacerla regir con la sola afirmación del
trabajador, lo que en caso alguno concuerda con el tenor literal de la
misma disposición (CS, Rol Nº 1.439, 3 de abril de 1990. GJ Nº 118, p.
73).

– Se tendrán por ciertas sólo aquellas estipulaciones que sean

razonables y proporcionales, por ejemplo, que se trate de
remuneraciones acordes con el mercado (CA de Punta Arenas, 23 de
octubre de 1989).

– Se ha admitido como verdaderas sólo las cláusulas normales o

corrientes de un contrato de trabajo y no aquellas que constituyen
beneficios excepcionales (CA de Santiago, Rol Nº 2.558, 12 de marzo
de 1984).

4.2.2 Modificaciones al contrato de trabajo

El CT (art. 11) exige que toda modificación que se introduzca al

contrato de trabajo se consigne por escrito y que se firmen por las
partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo.

Sin perjuicio de lo señalado, si se omite la obligación de dejar

constancia escrita de una modificación contractual esta no se invalida
atendido el carácter consensual del contrato de trabajo, aunque quien
alega la obligación deberá probarla porque en este caso no opera la
presunción legal de veracidad.

No se considera necesario modificar los contratos para consignar por

escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de
 50 
 

remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o

convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales (art. 11-2 del CT).

Sin embargo, el CT (art. 11-2 in fine) ha establecido la obligación del

empleador de actualizar en el contrato, una vez al año, la
remuneración del trabajador.

En ambos casos, el obligado es el empleador y su omisión será

sancionada con una multa aplicada por el inspector del trabajo.

4.3 La prueba del contrato de trabajo

En el caso de que no se haya cumplido con la formalidad de escriturar

el contrato, aquél que prestaba los servicios personales deberá probar
judicialmente la existencia del contrato de trabajo, conforme a las
reglas generales sobre la materia (art. 1698 del CC).

La existencia del contrato de trabajo podrá ser acreditada a través de:

– La prueba instrumental que puede consistir en documentos en los

que conste la existencia del contrato de trabajo, tales como boletas de
honorarios otorgadas al empleador en forma mensual por idénticos
montos que prueban el pago de la remuneración.

– Los testigos son terceros que declararán respecto de hechos que

les constan y que acreditan la existencia del contrato, por ejemplo,
colegas del demandante que declaren que éste efectivamente ha
prestado servicios para el empleador.

– La confesión que podría prestar el empleador ante el tribunal

reconociendo la existencia del contrato.

– La prueba pericial que podría consistir en informes de expertos

sobre la existencia del contrato de trabajo.
 51 
 

Si el trabajador acredita la existencia del contrato de trabajo podrá

invocar en su beneficio la presunción legal de veracidad establecida
en el art. 9-2 del CT, en virtud de la cual se tendrán por ciertas las
estipulaciones que afirme el trabajador ha establecido con su
empleador. En este caso, según vimos, se invierte la carga de la
prueba y será el empleador quien deberá probar que tales
estipulaciones no fueron pactadas.

Al contrario del derecho común, en que el juez debe apreciar la prueba

según la ley, el CT (art. 455) establece que la valoración de la prueba
en materia laboral está sujeta a las reglas de la sana crítica, esto es, el
juez aprecia la veracidad y la fuerza de las evidencias presentadas por
las partes según su convicción íntima, la que se funda en las reglas de
la ciencia y en la experiencia común.

4.3.1 Presunción de existencia del contrato de trabajo

El CT (art. 8-1) establece que "toda prestación de servicios en los

términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia
de un contrato de trabajo".

Nuestra doctrina ha considerado que esta disposición –atendido su

tenor literal– contiene una presunción legal. Sin embargo, es evidente
que no se trata técnicamente de una presunción porque no opera
como un medio de prueba, en virtud del cual sea posible inferir de un
hecho conocido: la concurrencia de los elementos que constituyen el
contrato de trabajo, un hecho desconocido que se presume: la
existencia del contrato de trabajo, y cuyo efecto es la inversión de la
carga de la prueba en perjuicio del empleador para que éste acredite
lo imposible: "pese a que concurren los elementos constitutivos del
contrato de trabajo no existe tal contrato".

El CT (art. 8-1) no establece una presunción, sino que a partir de la

definición legal del art. 7º del CT, prevé que una vez evidenciados los
elementos constitutivos del contrato de trabajo (personalidad,
onerosidad y subordinación) debe concluirse que este existe.
 52 
 

La jurisprudencia y la doctrina también han sostenido que esta

disposición recoge el principio de primacía de la realidad que sostiene
que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que
surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero,
es decir lo que sucede en el terreno de los hechos. Para este caso se
ha entendido que no obstante la designación que las partes le hayan
dado al contrato celebrado (por ejemplo, contrato de honorarios), si en
los hechos los servicios son prestados bajo subordinación y se paga
una remuneración por ellos, existe un contrato de trabajo.

4.3.2 Casos en los que no existe contrato de trabajo

El CT (arts. 8-2 y 3) señala ciertos casos de prestación de servicios

personales que no dan lugar a la existencia del contrato de trabajo.

4.3.2 1 Los prestados por oficiales, al público, discontinuos o

esporádicos

En la doctrina nacional hay acuerdo en la mala técnica legislativa

utilizada en la redacción del art. 8-2 del CT que no contribuye a
aclarar, sino a confundir conceptualmente el contrato de trabajo.

Al parecer la idea original del legislador fue excluir en el CT (art. 8-2)

aquellos servicios que se contrataban bajo figuras civiles o
comerciales que tenían similitud con el contrato de trabajo, pero que
eran prestados por trabajadores autónomos. Por ello, se consideraron
los siguientes servicios:

– Los prestados por personas que realizan oficios, por ejemplo, los
de un carpintero o zapatero.

– Los prestados por personas que ejecutan trabajos directamente al

público. En esta categoría se puede incluir los servicios de lavado de
automóviles en calles o plazas públicas.

– Los que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio.

Se refiere a aquellas reparaciones de carácter doméstico que efectúan
 53 
 

plomeros o la mantención de jardines o piscinas en el propio domicilio

del contratante.

Sin perjuicio de lo establecido en el CT, está definitivamente resuelto

por nuestra doctrina y jurisprudencia que el carácter del contrato de
trabajo está determinado por la subordinación en la prestación de los
servicios y no por la calidad de las personas que los ejecutan. Así, un
carpintero que ejerce su oficio bajo dependencia de otro es trabajador,
no obstante lo dispuesto en el CT.

4.3.2.2 El desarrollo de prácticas profesionales

El CT (art. 8-3) señala que el desarrollo de prácticas profesionales

realizadas por alumnos o egresados de la educación superior o media
técnica-profesional que son realizadas por un tiempo determinado no
configura el contrato de trabajo.

En este caso, se trata de la prestación de servicios que no tiene por

causa la remuneración, sino que el cumplimiento de un requisito de
carácter académico exigido para la obtención de un título profesional.

Para los efectos de acreditar la exigencia de la práctica profesional, se

ha exigido la presentación de un documento emanado del respectivo
establecimiento educacional que además señale el tiempo de su
duración.

La empresa queda obligada a proporcionar alimentación y movilización

al practicante, ya sea como regalía o una asignación compensatoria,
que no constituirá remuneración para ningún efecto.

4.3.2.3 Los prestados por trabajadores independientes

Finalmente, en una disposición de Perogrullo, el CT (art. 8-4) excluye

como titulares del contrato de trabajo, a los trabajadores
independientes: a aquellos que en el ejercicio de la actividad de que
 54 
 

se trate no dependen de empleador alguno ni tienen trabajadores bajo

su dependencia (art. 3.c del CT).

5. LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

5.1 Las cláusulas mínimas del contrato de trabajo

El CT (art. 10) enumera las cláusulas mínimas que debe contener el

contrato de trabajo. Del empleo de la expresión debe en el
encabezado del artículo se infiere que se trata de una disposición de
carácter imperativo. Sin embargo, la omisión de estas cláusulas
mínimas en el contrato de trabajo no está sancionada con su nulidad,
sino que con la multa genérica prevista en el art. 477 del CT.

En consecuencia, la utilización del término cláusulas esenciales para

referirse a estas estipulaciones produce equívocos y, por ello, resulta
más pertinente referirse a ellas como cláusulas mínimas.

Las cláusulas mínimas son las siguientes:

5.1.1 El lugar y la fecha del contrato (art. 10.1)

El lugar del contrato corresponde a aquél en que suscribe y puede o

no ser coincidente con el lugar donde el trabajador prestará sus
servicios.

La fecha corresponde a la oportunidad en que se hace constar por

escrito el contrato. Conforme al CT (art. 9-2) la escrituración debe
efectuarse –por regla general– dentro de los 15 días de incorporado el
trabajador, so pena de multa de 1 a 5 UTM.

5.1.2 La individualización de las partes (art. 10.2)

El contrato debe indicar precisamente las partes que adquieren la

calidad de empleador y trabajador.
 55 
 

En el caso del empleador se deberá distinguir:

– Si es persona natural se indicará su nombre, profesión y domicilio.

– Si es persona jurídica, la razón social, domicilio y se

individualizará al representante legal.

Tratándose de los trabajadores el CT (art. 10.2) exige que se señale,

además del nombre, profesión y domicilio, la nacionalidad y fecha de
nacimiento.

La determinación de la nacionalidad tiene relevancia para los efectos

de dar cumplimiento a la restricción cuantitativa a la contratación de
extranjeros prevista en el CT (art. 19) y de las visas que estos deberán
obtener para poder trabajar válidamente en el país (DS Nº 597, de
Interior, de 1984).

La fecha de nacimiento se exige para evitar que se infrinjan las

normas sobre capacidad jurídica y de obrar para contratar.

5.1.3 La determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar

de trabajo (art. 10.3)

La determinación de la naturaleza de los servicios supone que se

indique en el contrato de trabajo –en forma clara y precisa– el cargo
específico o la función que el trabajador debe desempeñar para el
empleador. El cumplimiento de esta exigencia tiene por objeto dotar al
contrato de la necesaria certeza y seguridad respecto del alcance de
la obligación del trabajador, evitando que el empleador –por la vía de
cláusulas amplias o indeterminadas– altere unilateralmente y de facto
las condiciones en que el dependiente debe prestar sus servicios.

Sin perjuicio de lo anterior, el CT (art. 10.3 in fine) permite que en el

contrato de trabajo pueda señalar dos o más funciones específicas,
que sean alternativas o complementarias entre sí. Esta cláusula de
polifuncionalidad ya había sido aceptada por la DT antes de la
 56 
 

modificación legal a condición de que fueran precisadas en forma clara

e inequívoca todas las tareas a las que se obliga el trabajador
(dictamen Nº 4.583/223 de 25 de julio de 1995).

El contrato también debe estipular específicamente el lugar o la ciudad

en que se prestarán los servicios, a fin de tener certeza respecto del
espacio geográfico en que el trabajador cumplirá su obligación.

Esta cláusula tiene importancia para los efectos de determinar el

tribunal competente conforme al art. 422 del CT.

El CT (art. 10-3) sostiene que si de la contratación del trabajador se

deriva su cambio de domicilio, el contrato debe contener una cláusula
que especifique su lugar de procedencia con el objeto de permitir que
se cumpla la obligación del empleador establecida en el art. 53 del CT.

El CT (art. 10-4) también establece una suerte de polilocación

respecto de los trabajadores que deben desplazarse dentro de una
determinada zona geográfica.

5.1.4 El monto, forma y período de pago de la remuneración

acordada (art. 10.4)

Las partes pueden fijar libremente el monto de la remuneración

siempre que no sea inferior al ingreso mínimo mensual (art. 44-3).

La forma de pago de la remuneración podrá ser fijada en unidad de

tiempo (hora, día, semana, quincena o mes) o por pieza, medida u
obra (art. 44-1 del CT).

Para establecer el período de pago las partes también gozan de

libertad, sin perjuicio de que éste no podrá exceder de un mes (art. 44-
2 del CT).

El CT (art. 10-2) también exige que el contrato contenga los beneficios

adicionales que el empleador suministre a los trabajadores tales como
 57 
 

las regalías de casa habitación, luz, combustible y otras prestaciones

en especies o servicios.

En esta materia, cabe tener presente que:

– El CT (art. 92) obliga al empleador a proporcionarles a los

trabajadores agrícolas permanentes y sus familias, habitación
higiénica y adecuada, salvo que este ocupe o pueda ocupar una casa
habitación en un lugar que, atendida la distancia y medios de
comunicación, le permita desempeñar sus labores.

– El CT (art 95-1) establece que el empleador debe proporcionar a

los trabajadores agrícolas de temporada condiciones adecuadas e
higiénicas de alojamiento, de acuerdo a las características de la zona,
condiciones climáticas y demás propias de la faena de temporada de
que se trate, salvo que éste acceda o pueda acceder a su residencia o
a un lugar de alojamiento adecuado e higiénico que, atendida la
distancia y medios de comunicación, le permita desempeñar sus
labores.

5.1.5 La duración y distribución de la jornada de trabajo (art. 10.5)

Esta cláusula tiene relevancia para los efectos de regular el período de

tiempo durante el cual el trabajador debe cumplir su obligación y el
lapso en que el empleador debe asegurar el descanso del
dependiente.

Para cumplir adecuadamente con esta exigencia del CT (art. 10.5) las
partes deben señalar:

– El tiempo y las horas semanales de trabajo que el dependiente

debe cumplir efectivamente.

– La hora de inicio y término de la jornada diaria.

– El tiempo de interrupción de la jornada diaria destinado a colación.

 58 
 

– La duración semanal de la jornada.

De esta manera, el trabajador puede conocer en forma segura y cierta,

los días y horas en que los cuales deberá prestar sus servicios.

Según el CT (art. 10.5 in fine) los contratos de los trabajadores que

laboren en régimen por turnos no deben indicar ni la duración ni la
distribución de la jornada laboral porque la determinación la efectuará
el empleador en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad
de la Empresa. En tal caso, el mencionado reglamento deberá fijar las
horas en que empiezan y terminan los respectivos turnos (art. 154.1
del CT).

De este modo, la ley le ha conferido al empleador la facultad de

modificar unilateralmente la duración y distribución de la jornada
laboral de estos trabajadores.

5.1.6 El plazo del contrato

Las partes pueden fijar libremente la duración del contrato de trabajo.

El contrato puede ser de duración indefinida o sujeto a un determinado

plazo. Si el plazo se encuentra determinado se trata de un contrato de
plazo fijo (art. 159.4 del CT) y si el plazo es indeterminado se está en
presencia de un contrato por obra o faena (art. 159.5 del CT).

5.2 Las cláusulas permitidas

El CT (art. 10.7) señala que el contrato de trabajo debe contener los

"demás pactos que acordaren las partes". Así, las partes podrán
acordar libremente cualquier cláusula que no importe una renuncia de
los derechos establecidos por las leyes laborales, conforme al art. 5-2
del CT.

5.3 Las cláusulas prohibidas

 59 
 

Están expresamente prohibidas por el CT (art. 5-2) todas aquellas

cláusulas que signifiquen una renuncia de los derechos establecidos a
favor del trabajador por la ley.

5.4 Las cláusulas presuntas

La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la teoría de que se puede

incorporar nuevas cláusulas o modificar las cláusulas existentes de los
contratos de trabajo por medio de la reiteración de ciertas prácticas
que son constitutivas de una expresión de voluntad presunta.

El fundamento de estas cláusulas no escritas que incorporan nuevos

derechos y obligaciones para las partes o que modifican las
condiciones originalmente pactadas se debe encontrar en el carácter
consensual del contrato de trabajo.

Estas cláusulas presuntas son:

– La manifestación tácita constituida por la aplicación reiterada en el

tiempo de determinadas prácticas de trabajo o por el otorgamiento y
goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, que lleva a la
existencia de cláusulas tácitas que se agregan a las que en forma
escrita configuran el contrato de trabajo. Por ejemplo, si durante un
cierto tiempo el empleador paga a sus trabajadores una remuneración
no pactada por escrito en el contrato que estos han aceptado se ha
generado un acuerdo tácito que no podrá ser dejado sin efecto sino
con el consentimiento de ambos contratantes.

– La forma como las partes han cumplido reiteradamente en el

tiempo una determinada estipulación puede modificar o complementar
el acuerdo inicial mediante la denominada regla de la conducta. Esta
construcción dogmática se funda en el CC (art. 1564-inciso final) que
establece que las cláusulas de un contrato se interpretarán "por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de
las partes con la aprobación de la otra" (dictamen Nº 6.158/284 de 21
de octubre de 1994). Por ejemplo, si las partes pactaron en el contrato
de trabajo que la jornada tendría una duración de 48 horas semanales
distribuida de lunes a viernes en jornadas diarias de 9,36 horas –con
 60 
 

inicio a las 9:00 horas y término a las 19,36 horas– con una
interrupción de 1 hora para colación imputable a la jornada y al aplicar
en la práctica este acuerdo han terminado la jornada regularmente a
las 18,36 horas, por aplicación de la teoría de la regla de la conducta
se habrá modificado el contrato.

CAPÍTULO 3

EL INGRESO DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA

SUMARIO

1. LA COLOCACIÓN DE TRABAJADORES. 1.1 Selección y

contratación de trabajadores. 1.2 Las Oficinas Municipales de
Información Laboral. 1.3 Las agencias privadas de colocación. 1.4
Otras formas de intervención. 2. ALTERNATIVAS A LA
CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES. 2.1 Cesión de trabajadores.
2.2 Subcontratación. 3. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN DE
TRABAJADORES. 3.1 El contrato de jornada parcial. 3.2 Los contratos
de formación. 3.2.1 El contrato de aprendizaje. 3.2.2 El contrato de
capacitación. 3.2.3 El contrato de empleo-formación. 3.3 Los contratos
temporales. 3.3.1 El contrato de plazo fijo. 3.3.2 El contrato por obra,
faena o servicio.

FUENTES

Constitución Política de la República, art. 19.16. Código del Trabajo,

arts. 2º, 40 bis y ss., 64, 64 bis, 78 y ss., 92 bis, 183 bis y 478. Ley Nº
19.284, Establece Normas para la Plena Integración Social de
Personas con Discapacidad. Ley Nº 19.518, nuevo Estatuto de
Capacitación y Empleo. Ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida
Privada. Ley Nº 19.779, Establece Normas Relativas al Virus de
Inmunodeficiencia Humana. Decreto supremo Nº 594, de Salud, de
2000, Aprueba el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y
Ambientales en los Lugares de Trabajo.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE
 61 
 

LIZAMA PORTAL, Luis. La discriminación laboral en Chile en "Litigio y

Políticas Públicas en Derechos Humanos", Cuadernos de Análisis
Jurídico, Serie Publicaciones Especiales Nº 14, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, Santiago (2002), págs. 317-346.

UGARTE, José Luis. La formación laboral en Chile: El contrato de

aprendizaje y de capacitación, en Boletín Dirección del Trabajo Nº 128,
Santiago (1999), págs. 39-53.

1. LA COLOCACIÓN DE TRABAJADORES

Conforme al Estatuto de Capacitación y Empleo, la colocación de

trabajadores es el conjunto de acciones destinadas a relacionar a
quienes buscan ocupación con quienes la ofrecen, con el fin de
celebrar un contrato de trabajo (art. 71 de la ley Nº 19.518).

La colocación de trabajadores es entendida en nuestra legislación

como un proceso complejo –propio de la intermediación entre oferta y
demanda de trabajo– que se realiza en forma previa a la celebración
del contrato de trabajo y cuyo objeto es precisamente lograr que este
sea celebrado.

1.1 Selección y contratación de trabajadores

El empleador goza –en principio– de amplia libertad para efectuar un

proceso de selección y contratación de trabajadores, porque no se
encuentra obligado a utilizar las oficinas municipales de colocación
que regula la ley

Nº 19.518.

Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá dar estricto

cumplimiento a lo siguiente:

– Le está prohibido expresamente por la CPR (art. 19.16-2)

discriminar a los postulantes al empleo por otros criterios que no sean
la capacidad e idoneidad personal. La protección constitucional de la
 62 
 

igualdad en materia laboral no enumera los factores sospechosos de

discriminación tal como lo hace el CT (art. 2º: raza, color, edad, estado
civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia
nacional u origen social) sino que se limita a señalar que los únicos
criterios razonables para establecer diferencias de trato son la
capacidad e idoneidad personal. Si el empleador actúa de otro modo
habrá realizado un acto discriminatorio posible de impugnar a través
de la acción de protección por violación de la libertad de trabajo (art.
19.16) o la igualdad ante la ley (art. 19.2). El CT sostiene
expresamente que son actos de discriminación las ofertas de trabajo
efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y
por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a
ellas cualquiera de las condiciones establecidas en el art. 2-2.
También, se sanciona al empleador que exige certificados o exámenes
a las postulantes para verificar si se encuentran o no en estado de
gravidez (art. 194 del CT) y exámenes para la detección del virus de
inmunodeficiencia humana (art. 7º de la ley Nº 19.779).

– Es necesario que respete las restricciones numéricas establecidas

en el CT (art. 19) para la contratación de trabajadores extranjeros y, en
caso de contratarlos, que cumpla con las reglas de permanencia y
trabajo de extranjeros en el país.

– Los postulantes deben entregar sus datos personales al

empleador en forma voluntaria. La obligación del empleador será
comunicar el propósito para el cual se está solicitando la información y
el destino que tendrán los datos proporcionados, debiendo el
postulante consentir expresamente y por escrito en su utilización y fin
(art. 4º de la ley Nº 19.628).

1.2. Las Oficinas Municipales de Información Laboral

En cada municipalidad podrá funcionar una Oficina de Información

Laboral que tendrá las siguientes funciones (art. 73 de la ley Nº
19.518):

– Entregar información, aplicar instrumentos técnicos y asesorías

que faciliten la elección de una profesión, actividad u oficio.
 63 
 

– Entregar antecedentes que permitan lograr una adecuada

capacitación.

– Recibir las ofertas y solicitudes de capacitación y de trabajo de la

comuna.

– Informar y orientar a los eventuales beneficiarios de programas de

capacitación.

– Relacionar al oferente y solicitante de trabajo.

– Verificar los antecedentes laborales de los oferentes y

demandantes, así como los requerimientos de los puestos de trabajo,
conforme a normas técnicas impartidas por el SENCE.

– Entregar periódicamente al SENCE y a los servicios públicos que

la demanden, la información recogida en su oficina en cuanto a la
oferta y demanda de trabajo y capacitación.

– Cumplir las funciones de orientación laboral, que el SENCE les

indique.

Las Oficinas Municipales de Información Laboral no podrán negarse,

expresa o tácitamente, a prestar sus servicios ni podrán hacer
discriminación alguna en el ejercicio de sus funciones. Asimismo,
dichas oficinas no podrán intervenir en la celebración de los contratos
de trabajo (art. 74 de la ley Nº 19.518).

El MTPS, a través del SENCE, será el encargado de fiscalizar el fiel

cumplimiento de las normas legales y técnicas que regulen la acción
de las Oficinas Municipales de Información Laboral. Para un mejor
ejercicio de sus atribuciones también tendrá en consideración la
información que le proporcionen acerca de su funcionamiento, comités
integrados por representantes de los trabajadores y empleadores (art.
72 de la ley Nº 19.518).

1.3 Las agencias privadas de colocación

 64 
 

La ley Nº 19.518 no prohíbe el funcionamiento de las agencias

privadas de colocación aunque persigan fines de lucro. En tal caso,
como estas agencias cobran un honorario o tarifa, se constituyen en
prestadores de servicios a los consumidores en general y, en cuanto
tales, quedan sujetos al control del SERNAC.

El CT (art. 92 bis) señala que tratándose de personas que se

desempeñan como intermediarias de trabajadores agrícolas y de
aquellos que presten servicios en empresas comerciales o
agroindustriales derivadas de la agricultura, de la explotación de la
madera u otras afines, deberán inscribirse en un registro especial que
para estos efectos llevará la Inspección del Trabajo respectiva.

La DT ha clasificado los intermediarios para los efectos del registro del

CT (art. 92 bis) de la siguiente manera:

– El intermediario enganchador es aquella persona natural o jurídica

que actúa sólo como intercesor entre el dueño de la obra o faena y los
trabajadores, sin que respecto de ella se concrete relación de
subordinación o dependencia, no teniendo en consecuencia el
carácter de empleador.

– El intermediario contratista es aquella persona natural o jurídica

que contrata trabajadores, por su cuenta, para prestar servicios a
terceros, contratación que puede producirse respecto de una
determinada obra o faena o bien por un tiempo determinado en el cual
se pueden cubrir una o más obras.

Con esta clasificación se pretende establecer una distinción entre las

agencias de colocación cuya función es acercar a los oferentes y
demandantes de empleo, de aquellas empresas que más de
subcontratar bienes y servicios

–como insinúa la denominación intermediación contratista– contratan

trabajadores para cederlos a otras empresas.

1.4 Otras formas de intervención

 65 
 

Además de las agencias de colocación en el mercado de la

intermediación privada de trabajadores también operan:

– Las empresas de selección de personal, cuyo objeto es efectuar la

selección de trabajadores para una empresa por encargo de ella.

– Los jobsites que son sitios de internet que permiten a las

empresas efectuar procesos de selección en las bases de datos que
ellos administran.

– Los head hunters que se encargan de contactar y seleccionar

ejecutivos.

– Las empresas de outplacement que se ocupan de facilitar la

búsqueda de un nuevo empleo a trabajadores despedidos.

2. ALTERNATIVAS A LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES

En la gestión empresarial moderna una de las modalidades más

utilizadas para adecuar eficientemente los recursos humanos
disponibles consiste en mantener una planta de trabajadores estables
y otra de trabajadores periféricos.

Los trabajadores periféricos trabajan en o para la empresa –vinculados

de diversa manera a ella–, sólo tienen acceso a algunos de los
beneficios de que goza el personal permanente y la seguridad en su
empleo es mínima.

Los trabajadores periféricos se clasifican en:

– Aquellos que establecen un vínculo precario con la empresa en la

que trabajan mediante contratos de trabajo que son temporales, de
tiempo parcial o de formación.

– Aquellos trabajadores que son ajenos a la empresa en que

prestan sus servicios y que son los trabajadores de las empresas
 66 
 

contratistas y los trabajadores cedidos por terceros para cumplir

labores permanentes y temporales en ella.

Este personal externo puede provenir de las empresas contratistas

que prestan servicios especializados con sus propios trabajadores, a
menor costo y mayor calidad para la empresa beneficiaria, tales como
la vigilancia de bienes y personas, la alimentación del personal y el
aseo de sus dependencias, o bien, puede tratarse de trabajadores que
son cedidos por la empresa que los contrata para que presten sus
servicios personales en otra.

Al respecto existen dos modalidades claramente diferenciadas: una

denominada subcontratación en que una empresa presta un servicio –
con sus propios trabajadores– a otra empresa con la cual se vincula
mediante un contrato de carácter civil o comercial, y otra denominada
cesión de trabajadores, en que una empresa no presta ningún servicio,
sino que cede su fuerza de trabajo a otra empresa.

2.1 La cesión de trabajadores

En la cesión de trabajadores existe un trabajador que es contratado

por la empresa A (cedente), que lo cede a la empresa B (cesionario),
que utilizará los servicios del trabajador. En esta relación triangular, la
empresa cedente conserva la calidad de empleador del trabajador,
pese a que no ejerce las atribuciones propias de aquél y se limita –en
la mayoría de los casos– exclusivamente a pagar la remuneración.

El trabajador se encuentra en una posición difícil porque ha sido

contratado por el cedente, pero se encuentra prestando sus servicios
personales en un lugar de trabajo del cesionario y sujeto al control,
dirección, organización y supervisión de este. Esta disociación entre el
titular formal del contrato y el receptor de los servicios redunda en una
disminución de sus derechos, ya sean individuales o colectivos.

En vista de lo señalado, la cesión de trabajadores constituye una

figura que no es admitida por nuestra legislación laboral:

– El CT (art. 478-1) sanciona con multa al empleador que simule la

contratación de trabajadores a través de terceros. Es evidente que
 67 
 

esta disposición no contempla un caso de simulación jurídica, sino que

se establece la figura del fraude de ley con el objeto de combatir el
formalismo jurídico: se aplica una multa al empleador que obtiene
servicios de trabajadores contratados a través de terceros estando él
obligado a asumir la titularidad del contrato.

– Por otra parte, conforme a la definición legal de empleador (art.

3.a del CT) la empresa cesionaria, esto es, aquella en cuyo favor son
cedidos los trabajadores formalmente contratados por la empresa
cedente, será considerada para todos los efectos legales, el
empleador. Lo anterior, porque en esta relación laboral de carácter
triangular aquel que utiliza los servicios del trabajador tendrá el
carácter de empleador sin importar que el contrato escrito consigne
otro nombre.

La cesión de trabajadores ha sido admitida en el derecho comparado

bajo la forma de Empresas de Trabajo Temporal. En este caso, se
trata de empresas cuyo giro es la contratación de trabajadores para
que presten servicios en otra empresa, con el objeto de que
desarrollen en ella tareas de carácter transitorio u ocasional.

En la actualidad existe un proyecto de ley en tramitación en el

Congreso Nacional (Mensaje Nºs. 131-346 de 20 de mayo de 2002)
que regula las Empresas de Servicios Transitorios. La idea matriz del
proyecto es permitir que las empresas puedan contratar trabajadores a
través de terceros, quienes les podrán proveer de personal sólo para
el desempeño de tareas transitorias u ocasionales. De este modo, el
proyecto pretende regularizar el mercado de las empresas que
proveen personal, admitiendo la procedencia jurídica de esta
modalidad contractual en las condiciones que contempla el proyecto
de ley, aunque privándolas expresamente de que puedan contratar
trabajadores para que presten servicios permanentes a la empresa
usuaria.

2.2 La subcontratación

Para el CT (art. 64) la subcontratación es aquella figura en que una

empresa, dueña de una obra o faena, contrata a otra empresa –
denominada contratista– mediante un contrato civil o comercial, para
que ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un
determinado trabajo o servicio, pudiendo esta última, a su vez,
 68 
 

contratar a otra empresa –denominada subcontratista– para que lleve

a cabo el trabajo o servicio requerido.

Para que exista una empresa contratista o subcontratista se requiere

la concurrencia de los siguientes requisitos:

– Que se trate de una organización autónoma e independiente del

dueño de la obra, empresa o faena.

– Que esté dotada de medios materiales y personales necesarios

para el desarrollo de su actividad.

– Que desarrolle una actividad propia y específica, esto es, se

encargue de la ejecución de obras o servicios.

– Que asuma las responsabilidades y los riesgos propios del

desarrollo de la gestión empresarial, vale decir, que actúe por su
cuenta y riesgo.

– Que organice, dirija y controle efectivamente el desarrollo de su

propia actividad, ejerciendo las funciones inherentes a su condición de
empleador.

Si se dan las condiciones antedichas quedará totalmente descartada

la figura de la cesión de trabajadores y los dependientes del contratista
serán considerados trabajadores que laboran en régimen de
subcontratación.

El CT (art. 64) hace responsable subsidiario al dueño de la obra,

empresa o faena de todas las obligaciones laborales y previsionales
de los contratistas y subcontratistas respecto de sus trabajadores.

La jurisprudencia ha sostenido que esta responsabilidad debe

entenderse limitada al tiempo durante el cual los trabajadores
prestaron efectivos servicios para quienes se ejecuta la obra y en el
que se originan aquellas obligaciones laborales y previsionales cuyo
principal obligado es el contratista (dictamen DT Nº 5.393/236 de 2 de
 69 
 

octubre de 1996). Del mismo modo, esta responsabilidad por las

obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores del
contratista o del subcontratista alcanza únicamente respecto de los
trabajadores de éstos ocupados en la correspondiente obra, empresa
o faena, y sólo por el tiempo de su ejecución (dictamen DT Nº
2.220/127 de 10 de julio de 2002).

Excepcionalmente, el CT excluye de la responsabilidad subsidiaria al

dueño de la obra que sea persona natural en los casos de
construcción de edificios por un precio único prefijado (art. 64-4).

El Reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales en los

lugares de trabajo (DS Nº 594, de Salud, de 2000) ha establecido que
las empresas deben mantener las condiciones sanitarias y
ambientales en sus lugares de trabajo a fin de proteger la vida y salud
de los trabajadores que en ella se desempeñan, sean dependientes
directos suyos o de terceros contratistas que realicen actividades para
ella.

El CT (art. 64-3) faculta al trabajador –al entablar la demanda en

contra de su empleador directo– para también demandar
subsidiariamente a todos aquellos que puedan responder en tal
calidad de sus derechos.

El CT (art. 64 bis) le confiere al dueño de la obra, empresa o faena los

siguientes derechos:

– A ser informado por los contratistas y subcontratistas sobre el

monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales que a éstos correspondan respecto a sus trabajadores,
como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los
subcontratistas con sus trabajadores.

– A retener de las obligaciones que tenga a favor de contratistas y

subcontratistas, el monto de que es responsable subsidiariamente, en
el caso de que estos no acrediten oportunamente el cumplimiento
íntegro de las obligaciones laborales y previsionales, así como cuando
el dueño de la obra, empresa o faena fuere demandado
subsidiariamente.
 70 
 

– A pagar por subrogación al trabajador o institución previsional

acreedora. Ahora bien, si concluida la obra, empresa o faena se
hubiere puesto término a los contratos de trabajo, adeudándose
cotizaciones previsionales, la responsabilidad subsidiaria del dueño de
aquéllas y su facultad de pagar por subrogación persistirán mientras
no se pague tales obligaciones y se convalide los despidos (dictamen
DT Nº 3.450/170 de 12 de diciembre de 2001).

El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y

previsionales podrá ser acreditado mediante certificados emitidos por
la Inspección del Trabajo respectiva.

La DT deberá poner en conocimiento del dueño de la obra, empresa o

faena, las infracciones a la legislación laboral o previsional que se
constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o
subcontratistas. Igual obligación tendrán para con los contratistas,
respecto de sus subcontratistas.

3. LAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

3.1 El contrato de jornada parcial

El CT (art. 40 bis y ss.) regula un contrato especial que se ha

denominado de jornada parcial cuya duración semanal no podrá
exceder de 2/3 de la jornada ordinaria, esto es, 32 horas en una
jornada ordinaria de 48 horas y de 30 horas en una jornada de 45
horas semanales (a contar del 1º de enero de 2005).

Los trabajadores gozan de todos los derechos que contempla la

legislación laboral para los dependientes a tiempo completo, con la
excepción hecha de la gratificación legal que se paga en la modalidad
establecida en el CT (art. 50), esto es, se abona o paga el 25% de las
remuneraciones anuales con el límite máximo de 4,75 ingresos
mínimos mensuales (art. 40 bis B), en cuyo caso, la ley autoriza a que
este límite se reduzca proporcionalmente, en relación con el número
de horas convenidas y la jornada ordinaria legal. Por ejemplo, si se
pactara una jornada parcial de 32 horas semanales, la gratificación
 71 
 

legal podría pagarse con un límite de 3,17 ingresos mínimos

mensuales.

La jornada ordinaria diaria debe ser continua y por un tiempo máximo

de 10 horas. La alusión a la continuidad de la jornada pretende evitar
la existencia de los denominados turnos cortados que interrumpen la
jornada de trabajo en un período superior a las dos horas destinado al
descanso para la colación de los dependientes (art. 40 bis A).

Sin perjuicio de lo anterior, la ley prevé que las partes puedan convenir
horas extraordinarias en las jornadas parciales. En este caso,
constituirá jornada extraordinaria la que excede de la jornada máxima
legal de 32 horas o la pactada, si fuese menor (art. 40 bis A).

Se autoriza a las partes a convenir alternativas de distribución de

jornada, en términos tales que es posible pactar más de una jornada
de trabajo en el contrato y se autoriza al empleador a elegir una de
ellas, bastando que este comunique su decisión al trabajador con una
anticipación mínima de una semana (art. 40 bis C). Según la DT, el
número de alternativas de distribución de jornada que las partes
podrían convenir, quedará limitado por el cumplimiento por parte del
empleador de su obligación de dar certeza y seguridad a la relación
laboral respectiva (dictamen Nº 339/27 de 30 de enero de 2002).

Finalmente, respecto de las indemnizaciones por años de servicio a

que tendría derecho el trabajador al término de la relación laboral, se
establece que estas tendrán como base de cálculo el promedio de las
remuneraciones reajustadas percibidas por el trabajador durante la
vigencia del contrato, o de los últimos 11 años, si esta fuere mayor
(art. 40 bis D).

Esta regla tiene por objeto evitar que las partes pacten una reducción
de la jornada laboral y que el empleador despida al trabajador con una
menor remuneración, afectando directamente el monto indemnizatorio
que le correspondería percibir a este. Por ello, se establece que si la
base de cálculo general, esto es, la última remuneración del trabajador
es mayor al promedio de lo percibido durante la vigencia del contrato
de trabajo, deberá aplicarse la primera.
 72 
 

Conforme a la DT (dictamen Nº 339/27 de 30 de enero de 2002), esta

regulación se aplica a los contratos de trabajo celebrados con
anterioridad y posterioridad al 1º de diciembre de 2001, en que se
haya pactado una jornada semanal de trabajo no superior a los 2/3 de
la jornada ordinaria, sin que sea necesario pacto expreso de las partes
sobre el particular.

3.2 Los contratos de formación

3.2.1 El contrato de aprendizaje

Conforme al CT (art. 78), el contrato de trabajo de aprendizaje "es la

convención en virtud de la cual un empleador se obliga a impartir a un
aprendiz, por sí o a través de un tercero, en un tiempo y en
condiciones determinados, los conocimientos y habilidades de un
oficio calificado, según un programa establecido, y el aprendiz a
cumplirlo y a trabajar mediante una remuneración convenida".

En la actualidad existen dos cuerpos legales distintos que concurren a

la regulación de esta figura contractual: el CT (arts. 78-86) y la ley Nº
19.518 que fija el Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo (arts. 57-
66). Se trata, no obstante, del mismo contrato de aprendizaje, pero
con modalidades diferenciadas, según los supuestos previstos: el
contrato de aprendizaje base que corresponde al regulado por el CT y
el contrato de aprendizaje promovido que corresponde al regulado por
la ley Nº 19.518.

3.2.1.1 Requisitos para la celebración

Los requisitos del contrato de aprendizaje base son:

– Las estipulaciones mínimas para celebrar cualquier contrato de

trabajo.

– El trabajador no deberá tener más de 21 años. En forma

excepcional, podrá celebrar el contrato de aprendizaje un menor de 24
años que se encuentre inscrito en el Registro Nacional de la
Discapacidad (art. 34 de la ley Nº 19.284).
 73 
 

– La indicación expresa del plan de formación que desarrollará el

aprendiz.

– No podrá convenirse por un plazo superior a dos años.

Los requisitos del contrato de aprendizaje promovido son:

– Los requisitos requeridos para el contrato de aprendizaje base.

– Se debe acompañar al SENCE un programa que contenga el plan

de formación en la empresa y el de enseñanza relacionada que se
impartirá al aprendiz (art. 58 de la ley Nº 19.518).

– El SENCE debe visar el contrato de aprendizaje (art. 64 de la ley

Nº 19.518).

Las empresas que deseen celebrar el contrato de aprendizaje

promovido deberán cumplir con dos condiciones:

– Que con su celebración se exceda el número promedio de los

trabajadores ocupados en forma permanente en la empresa en los 12
meses anteriores a la fecha de celebración del contrato, excluidos los
aprendices que pudieren tener contratos durante dicho período (art. 61
de la ley Nº 19.518).

– Que el número de aprendices que se contraten no excedan del

10% del total de los trabajadores señalados en el punto anterior. En el
primer año de funcionamiento, sin embargo, las empresas podrán
contratar hasta el equivalente al 10% de los trabajadores
permanentes. Si por aplicación de este porcentaje resultare una cifra
inferior a 2 se podrá optar por este último número. Asimismo, las
fracciones iguales o superiores a 0,5 se elevarán al entero siguiente.

3.2.1.2 Efectos del contrato de aprendizaje base

 74 
 

El empleador se obliga a:

– Impartir al aprendiz, por sí o través de un tercero, los

conocimientos y habilidades de un oficio calificado, según un
programa establecido en el propio contrato.

– Pagar la remuneración convenida, la que puede ser inferior al

IMM.

– Permitir los controles que al SENCE le correspondan en contratos

de esta especie.

– Designar un trabajador de la empresa como maestro guía del

aprendiz para que lo conduzca en este proceso.

– Ocupar al aprendiz solamente en los trabajos propios del

programa de aprendizaje, proporcionando los elementos de trabajo
adecuados.

El número máximo de aprendices que pueden laborar en una empresa

deberá ser calculado sobre la base del total de trabajadores ocupados
a jornada completa en la empresa (dictamen DT Nº 5.702/355 de 19
de noviembre de 1999).

Por su parte, el aprendiz tendrá la obligación de prestar servicios al

empleador conforme al programa de enseñanza establecido en el
contrato y las comunes a todo trabajador. El aprendiz está impedido
de negociar colectivamente.

3.2.1.3 Efectos del contrato de aprendizaje promovido en la relación

entre el empleador y el SENCE

El empleador tiene los siguientes derechos:

– Percibir –con cargo a los recursos que la Ley de Presupuestos

haya asignado al Fondo Nacional de Capacitación– una bonificación
 75 
 

mensual de un 40% de un IMM por aprendiz, durante los primeros 12

meses de vigencia del contrato (art. 57 de la ley Nº 19.518).

– Percibir –por una sola vez– una bonificación adicional de hasta 10

UTM por aprendiz, destinada a financiar los costos de la enseñanza
relacionada (art. 57 de la ley Nº 19.518). En ambos casos, la ley exige
que la remuneración del trabajador aprendiz no exceda de 2 IMM.

– A que se determine –por medio del Reglamento del SENCE– en

qué casos las ocupaciones u oficios de que se trate y los programas
propuestos reúnen los requisitos necesarios para obtener los
beneficios del Estatuto.

– A imputar al costo de capacitación –descontable del impuesto a la

renta– las nociones básicas de pedagogía que se impartan al maestro
guía del aprendiz.

Las obligaciones del empleador son:

– Visar el contrato de aprendizaje ante el SENCE (art. 64 de la ley

Nº 19.518).

– Acompañar el contrato de aprendizaje y el plan de formación al

SENCE.

– Señalar –en el programa respectivo– el número de horas que el

trabajador destinará para el desempeño tanto del plan de formación
como el de enseñanza relacionada.

– Someterse al control y supervisión del SENCE en la ejecución del

plan de aprendizaje respectivo.

El SENCE tiene las siguientes facultades:

– Autorizar o visar el contrato de aprendizaje y el programa de

formación (art. 64 de la ley Nº 19.518).
 76 
 

– Supervigilar el cumplimiento del programa de formación

correspondiente (art. 64 de la ley Nº 19.518).

– Establecer mediante resolución fundada el o los mínimos de horas

cronológicas de enseñanza relacionada y el valor-hora por
participante, bajo la premisa de que dicha actividad se realice bajo
costos reales y apropiados.

– Fiscalizar el cumplimiento de la ley Nº 19.518 y sancionar con

multa de 3 a 50 UTM las infracciones que las empresas cometan a sus
normas, las que serán reclamables ante el Juez de Letras del Trabajo
que corresponda.

3.2.1.4 Efectos del contrato de aprendizaje promovido entre las

partes

El empleador tendrá todos los mismos derechos y obligaciones que el

contrato de aprendizaje base, con las siguientes excepciones:

– Debe pagar al trabajador aprendiz una remuneración no inferior al

IMM (art. 57 de la ley Nº 19.518).

– Si pone término al contrato de trabajo por la causal del art. 161-1

del CT sólo debe dar el aviso previo o pagar la indemnización
sustitutiva del mismo y no se encuentra obligado a pagar
indemnización por años de servicio.

El aprendiz tendrá los mismos derechos y obligaciones que en el

contrato de aprendizaje y, además:

– Deberá cumplir las obligaciones establecidas por la ley Nº 19.518

(art. 62) y cuya inobservancia constituye –por expresa disposición
legal– incumplimiento grave de las obligaciones contractuales y
configura la causal de caducidad del contrato de trabajo prevista en el
CT (art. 160.7).
 77 
 

– Deberá concurrir puntual y regularmente al lugar de trabajo y

prestar servicios al empleador durante el programa de formación en la
empresa.

– Deberá desempeñar dentro de la empresa los trabajos

correspondientes al plan de aprendizaje, ciñéndose a las instrucciones
impartidas por el maestro guía.

– Deberá concurrir puntual y regularmente al programa de

enseñanza relacionada, dando cumplimiento a las exigencias de éste.

– Deberá aprobar los cursos de formación en la empresa y los de

enseñanza relacionada.

3.2.2 El contrato de capacitación

La ley Nº 19.518 introdujo una novedosa figura contractual

denominada contrato de capacitación, cuyo objeto es permitir que las
empresas otorguen capacitación a personas determinadas sin que
éstas adquieran la calidad jurídica de trabajadores.

De este modo, ambas partes tienen beneficios: la empresa puede

capacitar personas, sin tener que contratarlas laboralmente y sin costo
real para ella, ya que obtiene una franquicia tributaria de
compensación y el trabajador obtiene destrezas técnicas que
aumentan sus posibilidades de inserción laboral, aun cuando no
consiga trabajo directamente con la empresa contratante.

Según la ley Nº 19.518: "cuando un empleador y un eventual

trabajador celebren un contrato de capacitación por el cual se obliguen
recíproca y exclusivamente, el primero a entregar a través de un
organismo capacitador las competencias y destrezas laborales
requeridas para desempeñar una actividad en la empresa, según un
programa de capacitación autorizado, y el segundo, a cumplir dicho
programa en las condiciones establecidas" (art. 33).

El ámbito de aplicación de este contrato es previo al contrato de

trabajo: las acciones de capacitación se podrán desarrollar antes de la
 78 
 

vigencia de una relación laboral, cuando un empleador y un trabajador

celebren un contrato de capacitación.

Se contemplan dos limitaciones a la celebración del denominado

contrato de capacitación:

– La vigencia del contrato –incluidas sus prórrogas– no podrá

exceder en total de dos meses.

– No podrá celebrarse un contrato de capacitación entre las mismas

partes más de una vez dentro del mismo año calendario.

Los efectos del contrato de capacitación son los siguientes:

– No existe ni se constituye vínculo de naturaleza jurídica laboral

entre las partes.

– El capacitador debe comunicar al SENCE las actividades

comprendidas en el contrato de capacitación, dentro de los plazos y en
la forma que dicho organismo público determine.

– El empleador capacitador tiene la obligación de impartir la

enseñanza objeto del contrato de capacitación.

– El capacitador tiene el derecho a compensar los gastos –en que

incurra por las actividades de capacitación comprendidas en el
contrato– de las obligaciones tributarias que lo afecten.

3.2.3 Contrato de empleo-formación

El CT (art. 183 bis) creó esta nueva modalidad de formación

profesional cuyo objeto es que el empleador le imparta al trabajador
menor de 24 años, en forma directa o a través de terceros,
capacitación en un tiempo y condiciones determinadas, según un
programa aprobado por el SENCE.
 79 
 

La ventaja para el empleador que contrata a un dependiente en esta

modalidad de empleo-formación es que podrá descontar de las
indemnizaciones a que tendría derecho el trabajador, el costo directo
de la capacitación proporcionada, con un límite máximo de 30 días
(art. 183 bis-1).

Para este efecto, dentro del plazo de 60 días contados desde que se
entera cada año del contrato de empleo-formación, el empleador
deberá liquidar el costo de la capacitación anual, a fin de determinar el
número de días de indemnización que se descontarán. El empleador
deberá informar esta liquidación al trabajador en la oportunidad
señalada y la omisión de esta obligación impedirá al empleador
imputar el costo de la capacitación proporcionada (art. 183 bis-2).

Esta modalidad estará limitada anualmente a (art. 183 bis-5):

– Un 30% de los trabajadores de la empresa, si en esta trabajan 50

o menos trabajadores

– Un 20% si en ella laboran 249 o menos

– Un 10% en aquellas en que trabajan 250 o más trabajadores

Esta modalidad de fomento a la capacitación de jóvenes sólo podrá

llevarse a cabo respecto de aquellos contratos de trabajo que se
pacten a partir de la entrada en vigencia de esta ley, de acuerdo a lo
dispuesto en el CT (5ta t.).

3.3 Los contratos temporales

Lo normal es que el contrato de trabajo sea de duración indefinida, o

sea, que se suscriba, en cuanto a su duración, por toda la vida útil del
trabajador. Excepcionalmente, se permite la celebración de contratos
por un período determinado (plazo fijo) y por un trabajo o servicio
determinado (obra o faena).
 80 
 

3.3.1 El contrato de plazo fijo

El contrato de plazo fijo es aquel cuya duración en el tiempo se

encuentra limitada a un período determinado.

El establecimiento de un plazo en el contrato implica que las partes se

obligan recíprocamente por un tiempo determinado y que, por ende,
existe para ellas certeza en cuanto a su período de vigencia, toda vez
que en este tipo de contratos, denominados de plazo fijo, se precisa
una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos.

3.3.2 El contrato por obra o faena

El contrato por obra o faena o servicio es aquel que las partes al

momento de suscribirlo convienen de antemano su duración, no
teniendo las mismas, sin embargo, certeza respecto del día en que
dicha obra o faena va a concluir y, por ende, la fecha cierta de término
del contrato en referencia, razón por la cual dicho contrato debe ser
calificado jurídicamente, en cuanto a su duración, de plazo
indeterminado, atendido que el término del mismo necesariamente
debe llegar, pero no se sabe cuándo.

Por lo tanto, la contratación por obra o faena sólo resulta viable si

concurren los siguientes requisitos:

– La existencia de una obra o faena específicamente determinada

en el contrato de trabajo, a la cual se adscribe la prestación de los
servicios de los trabajadores.

– Que la prestación de los servicios de que se trata no sea de una

duración indefinida en el tiempo.

– Que los contratantes convengan de modo expreso cuándo debe

entenderse que ha concluido el trabajo o servicio que dio origen al
contrato de trabajo.
 81 
 

Una especie de estos contratos son aquellos celebrados por obra o

faena transitoria. Según la DT, por faena transitoria debe entenderse
aquella obra que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de
momentánea o temporal, temporalidad cuya duración sólo puede ser
determinada en cada caso particular, atendiendo a las características
especiales del trabajo u obra de que se trate.

Para que se pueda celebrar un contrato por obra o faena transitoria

deben concurrir los siguientes requisitos:

– Que se trate de trabajadores que ocasionalmente se desempeñan

para un empleador.

– Que la obra o servicio tenga una duración limitada en el tiempo en

términos de que no sea posible su repetición en virtud de una misma
relación laboral.

No procede que los trabajadores sujetos a contratos por obra o faena

transitoria o de temporada negocien colectivamente.

CAPÍTULO 4

EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

SUMARIO

1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO. 2. DERECHOS

DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE TRABAJO. 2.1 Derecho a
la ocupación efectiva. 2.2 Derecho a la capacitación ocupacional. 2.3
Derecho a la protección de su vida y salud en el lugar de trabajo. 2.4
Derecho a la debida consideración de su dignidad.

2.5 Derecho a no ser discriminado. 2.6 Derecho a la vida privada,

intimidad y honra. 2.7 Derecho a la libertad ideológica. 3.
OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE
TRABAJO. 3.1 Obligación de ejecutar el contrato de trabajo de buena
fe. 3.2 Obligación de observar las medidas de higiene y seguridad. 3.3
Obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador. 4.
POTESTADES DEL EMPLEADOR. 4.1 La potestad de dirección. 4.2
La potestad de variación. 4.3 La potestad disciplinaria. 5. LA
 82 
 

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 5.1 Suspensión por

acuerdo de las partes. 5.2 Suspensión por circunstancias que afectan
al trabajador. 5.3 Suspensión por circunstancias que afectan al
empleador. 5.4 Suspensión por un conflicto colectivo.

FUENTES

Constitución Política de la República, arts. 19.16, 19.21, 19.24. Código

del Trabajo, arts. 2º, 5º, 7º, 12, 66, 154, 154 bis, 157, 158, 179, 184 y
ss., 196, 198, 199, 249, 250, 375 y 377. Código Civil, art. 1546. Código
Sanitario. Ley Nº 16.744 sobre Seguro Social Obligatorio de
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. Ley Nº 18.469,
sobre Prestaciones de Salud. Ley Nº 19.518, nuevo Estatuto de
Capacitación y Empleo. Ley

Nº 19.638, Establece Normas sobre la Constitución Jurídica de las

Iglesias y Organizaciones Religiosas. Decreto con fuerza de ley Nº 2,
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1967, Ley Orgánica de la
Dirección del Trabajo. Decreto con fuerza de ley Nº 44, de Salud, de
1978, sobre Subsidios por Incapacidad Laboral. Decreto supremo Nº
40, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1969, aprueba el
Reglamento sobre Prevención de Riesgos Profesionales. Decreto
supremo Nº 54, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1969,
Aprueba el Reglamento para la Constitución y Funcionamiento de los
Comités Paritarios de Higiene y Seguridad. Decreto supremo Nº 594,
de Salud, de 2000, Aprueba el Reglamento sobre Condiciones
Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE

ABARCA, Fernando. Los derechos fundamentales del trabajador en la

empresa, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
Santiago (2002).

GAMONAL, Sergio. Introducción al Derecho del Trabajo, Editorial

Jurídica ConoSur Ltda., Santiago (1998).
 83 
 

HOHFELD, Wesley Newcomb. Conceptos jurídicos fundamentales,

Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, Distribuciones
Fontamara, México (1992).

LIZAMA, Luis y UGARTE, José Luis. Interpretación y derechos

fundamentales en la empresa, Editorial Jurídica ConoSur Ltda.,
Santiago (1998).

MELIS, Christian. En torno al contrato de trabajo y los derechos

fundamentales (I Parte) en Boletín Dirección del Trabajo Nº 148,
Santiago (2001), págs. 8-20 y (II Parte) en Boletín Dirección del
Trabajo Nº 149, Santiago (2001), págs. 5-23.

1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contenido del contrato de trabajo es el conjunto de derechos y

obligaciones que se generan para las partes como consecuencia de su
celebración.

Las principales obligaciones que se derivan para las partes son:

prestar servicios personales y pagar una remuneración por tales
servicios. Sin embargo, trabajador y empleador deben cumplir otros
derechos y obligaciones que surgen con el contrato de trabajo, cuyo
origen debe encontrarse en las especiales características de la
relación laboral.

La circunstancia de que las partes no se encuentren en un plano de

igualdad formal –como en la generalidad de los contratos del derecho
común– sino que una de ellas (el trabajador) se encuentra sujeta a un
vínculo de dependencia y subordinación respecto de la otra (el
empleador) explica que del contrato de trabajo surjan derechos y
obligaciones, y también otra clase de derechos subjetivos conocidos
bajo el nombre de potestad y su correlativo llamado sujeción.

Un derecho subjetivo es una potestad cuando su titular A tiene el

poder y puede producir efectos jurídicos que obligan a B mediante el
acto X. En otras palabras, esto se produce si B está sujeto frente a A,
esto es, si la situación jurídica de B se ve afectada por el acto X de A.
 84 
 

Si aplicamos este modelo al contrato de trabajo descubriremos que

cuando el empleador modifica las condiciones pactadas en ejercicio de
su poder de variación no está haciendo valer un derecho subjetivo,
cuyo correlato es el deber del trabajador, sino que el empleador ejerce
una potestad que sujeta al trabajador a su decisión.

Para efectos de análisis distinguiremos entre los derechos y

obligaciones de las partes en el contrato de trabajo, por ejemplo, el
derecho del empleador a que el trabajador preste sus servicios
personales, de lo que denominaré las potestades del empleador en la
relación laboral que son dirección, variación y disciplina.

2. DERECHOS DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE

TRABAJO

La CPR reconoce al trabajador un conjunto de derechos

fundamentales de que éste goza en cuanto tal, sin referencia a una
situación contractual específica. Estos derechos fundamentales son la
libertad de trabajo, la libertad de contratación, la libre elección de
trabajo, el derecho a la justa retribución, el derecho a la no
discriminación, el derecho de sindicación y el derecho a la negociación
colectiva.

Sin perjuicio de lo señalado, el CT le reconoce –además– al trabajador

un conjunto de derechos que surgen con el contrato de trabajo:

2.1 Derecho a la ocupación efectiva

Es el derecho del trabajador a prestar efectivamente los servicios para

los cuales fue contratado y la obligación correlativa del empleador de
proporcionar el trabajo convenido.

El derecho a la ocupación efectiva permite al trabajador exigir a su

empleador que le proporcione los elementos necesarios para la
prestación de los servicios y le impone una prohibición al empleador
de dejarlo inactivo.
 85 
 

La DT ha sostenido que de la definición legal del contrato de trabajo

(art. 7º del CT) se derivan las principales obligaciones del empleador:
proporcionar el trabajo convenido y pagar por él una remuneración.

Las principales aplicaciones de este derecho son las siguientes:

– El empleador no puede exonerarse de cumplir la obligación de

proporcionar el trabajo convenido, sino en el evento de existir fuerza
mayor o caso fortuito u otra causa eximente de responsabilidad
(dictamen DT

Nº 6.080/278 de 21 de octubre de 1992).

– El hecho de que el empleador impida al trabajador la entrada al

trabajo por el hecho, por ejemplo, de llegar atrasado, constituye un
incumplimiento de parte de aquél, de la obligación que le asiste de
proporcionar el trabajo convenido (dictamen DT Nº 3.494/266 de 30 de
julio de 1998).

– Si el empleador no proporciona el trabajo convenido, fuera de

importar un incumplimiento del contrato de trabajo, le asiste la
obligación de pagar la remuneración correspondiente al período no
trabajado (dictamen DT

Nº 3.494/266 de 30 de julio de 1998).

2.2 Derecho a la capacitación ocupacional

Es el derecho de los trabajadores a participar del proceso destinado a

promover, facilitar, fomentar y desarrollar sus aptitudes, habilidades o
grados de conocimientos, con el fin de permitirles mejores
oportunidades y condiciones de vida y de trabajo (art. 179 del CT).

Es un derecho que participa de la estructura propia de los derechos

sociales, constituyendo un programa de acción más que una facultad
que permita exigir algo en concreto al empleador.

Sin perjuicio de lo señalado, la ley Nº 19.518 establece una franquicia

tributaria que facilita a las empresas el desarrollo de la capacitación
 86 
 

ocupacional a favor de los trabajadores. Asimismo, según vimos, el CT

ha establecido el contrato de aprendizaje y el contrato de empleo-
formación como modalidades contractuales que hacen posible la
formación profesional con ocasión de la relación laboral.

2.3 Derecho a la protección de su vida y salud en el lugar de trabajo

Es el derecho de los trabajadores a exigir que el empleador adopte

todas las medidas necesarias para proteger eficazmente su vida y
salud en el lugar de trabajo (art. 184 del CT).

El empleador, por su parte, debe mantener todas las condiciones

adecuadas de higiene y seguridad en las faenas y los implementos
necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. El
CT (art. 184) contempla –además– una obligación específica del
empleador que consiste en la asistencia médica, hospitalaria y
farmacéutica al trabajador, en caso de que sufra un accidente o una
emergencia (art. 184-2).

Este derecho del trabajador se encuentra regulado por un conjunto de

disposiciones misceláneas que se refieren tanto a las condiciones de
higiene y seguridad que deben existir en los centros de trabajo, como
a las medidas de prevención específicas que debe adoptar el
empleador para evitar los accidentes de trabajo y las enfermedades
profesionales.

Las disposiciones más relevantes sobre el tema se encuentran

contenidas en los siguientes cuerpos legales:

– El Código del Trabajo (Libro II Título I).

– El Código Sanitario.

– La ley Nº 16.744 sobre Seguro Social Obligatorio de Accidentes

del Trabajo y Enfermedades Profesionales y sus reglamentos sobre
prevención de riesgos profesionales (DS Nº 40, de MTPS, de 1969) y
para la constitución y funcionamiento de los comités paritarios de
higiene y seguridad (DS Nº 54, de MTPS, de 1969).
 87 
 

– El Reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas

en los lugares de trabajo (DS Nº 594, de MS, de 1999).

Es del caso señalar que una de las más eficientes garantías para el
ejercicio de este derecho es la facultad que tienen los inspectores del
trabajo para ordenar la suspensión inmediata de las labores que a su
juicio constituyen peligro inminente para la salud o vida de los
trabajadores y cuando constaten la ejecución de trabajos con
infracción a la legislación laboral. No obstante la suspensión, los
trabajadores seguirán percibiendo sus remuneraciones y se
considerará como efectivamente trabajado tal período para todos los
efectos legales (art. 28 del DFL 2, de MTPS, de 1967).

2.4 Derecho a la debida consideración de su dignidad

El CT (art. 154-2) establece que las obligaciones y prohibiciones que

el empleador puede imponer a los trabajadores en el ejercicio de su
potestad de dirección y, en general, toda medida de control, como por
ejemplo, la revisión de la persona del dependiente, los exámenes
médicos y los sistemas de vigilancia, deben tener en debida
consideración la dignidad del trabajador.

De esta manera, se busca lograr un equilibrio entre el ejercicio de las

potestades del empleador y la dignidad del trabajador.

Para que una medida de control respete la dignidad del trabajador

debe cumplir con las siguientes condiciones:

– Debe estar incorporada al Reglamento Interno de Orden, Higiene

y Seguridad. Las medidas de control que el empleador regula en
códigos de conducta o manuales de procedimiento no tienen ningún
valor.

– Se debe efectuar por medios idóneos y concordantes con la

naturaleza de la relación laboral. La DT ha sostenido que constituyen
medios inidóneos y son ilegales: el uso de polígrafo para detectar el
consumo de drogas y alcohol entre los trabajadores (dictamen DT Nº
 88 
 

684/50 de 6 de febrero de 1997) y el empleo de una balanza para

pesar a los trabajadores al ingreso y salida del lugar de trabajo
(dictamen DT Nº 3.347/132 de 13 de junio de 1996).

– Debe ser aplicada en forma general. El empleador no puede

utilizar un criterio discrecional para decidir los trabajadores que deben
someterse a una medida de control y por ello los aplicará en forma
generalizada o mediante un sistema aleatorio (dictamen DT Nº
4.842/300 de 15 de septiembre de 1993).

– Se debe garantizar su impersonalidad. La DT ha exigido que la

revisión de la persona del trabajador y de sus efectos personales se
debe efectuar por sistemas de prevención técnicos y
despersonalizados. De este modo, ha rechazado que se desplace el
detector de metales por el cuerpo del trabajador porque ello implica un
registro material de su persona que es atentatorio contra su dignidad
(dictamen DT Nº 7.522/255 de 15 de noviembre de 1991).

2.5 Derecho a no ser discriminado

La CPR (art. 19.16) prohíbe cualquier discriminación que no se funde

en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda
exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
casos.

La circunstancia de que esta disposición constitucional no enumere un

conjunto de criterios sujetos a sospecha de discriminación tales como
la etnia, la religión o la opinión política, sino que se limite a señalar que
los únicos criterios razonables para establecer diferencias de trato son
la capacidad y la idoneidad personal, ha llevado a sostener que
nuestra Constitución consagra a este respecto un modelo
antidiscriminatorio de sospecha abierta.

Esto significa que, a la inversa de la mayoría de los textos

constitucionales del derecho comparado y de los tratados
internacionales que regulan la materia, como el C-111 sobre
discriminación en el empleo y la ocupación de la OIT (1958), que
establecen un conjunto de factores inadmisibles para establecer
diferencias, exclusiones o preferencias, nuestra Constitución ha
optado por establecer que cualquier otro criterio que no se base en la
 89 
 

aptitud o idoneidad personal constituye –en principio– un factor

sospechoso de discriminación en materia laboral.

No obstante, el CT (art. 2º) establece una prohibición de discriminación

en materia laboral que –a diferencia de la Constitución– mantiene el
modelo tradicional y enumera los criterios discriminatorios: "Son
contrarias a los principios de las leyes laborales las discriminaciones,
exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo,
edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad u
origen social. En consecuencia, ningún empleador podrá condicionar
la contratación de trabajadores a esas circunstancias".

Esta disposición legal ha alterado el modelo antidiscriminatorio

constitucional y ha provocado una severa dificultad de interpretación,
porque algunos autores han entendido que si el criterio sospechoso de
discriminación no se encuentra expresamente establecido por la ley
sería posible establecer diferencias legítimas fundados en dicho factor.
Este criterio debe ser descartado teniendo en cuenta la absoluta
prohibición de discriminación laboral que la CPR establece en el art.
19.16.

La discriminación se puede producir en las distintas etapas del

contrato de trabajo. La discriminación pre-ocupacional fue tratada en el
capítulo anterior en la sección referida a la colocación de los
trabajadores y la post-ocupacional será analizada en el capítulo de la
terminación del contrato de trabajo a propósito del despido abusivo y
la reparación del daño moral.

Las conductas discriminatorias durante la relación laboral se producen

por la ausencia de igualdad de trato en el pago de remuneración por
igual función entre hombres y mujeres.

El derecho a igual remuneración por idéntica función para hombres y

mujeres se encuentra establecido en tratados ratificados por nuestro
país como el PIDESC (Parte III. Art. 7.a) y el Acuerdo de Cooperación
Laboral del TLC (Principio 8) y en ambos se prohíbe discriminar a los
trabajadores en el pago de sus remuneraciones en razón de su sexo.

La eficacia práctica de este derecho tropieza con problemas culturales

y sociales: el cuidado de los hijos se ha reservado a la mujer, al punto
 90 
 

que nuestra legislación no protege el trabajo femenino en sí, sino que

la maternidad.

2.6 Derecho a la vida privada, intimidad y honra

El CT (art. 5-1) contempla expresamente que "el ejercicio de las

facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el
respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en
especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida privada o la
honra de estos".

En el art. 5-1 del CT se ha reconocido la eficacia horizontal de los

derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y de ello
se han derivado dos nociones en la comunidad dogmática laboral:

– La vigencia de derechos constitucionales laborales inespecíficos,

esto es, la idea de que los trabajadores pueden ejercitar libremente los
derechos fundamentales –reconocidos por la CPR y que carecen de
contenido estrictamente laboral– en el ámbito de la relación de trabajo.

– La noción de ciudadanía en la empresa, que supone que en los

lugares de trabajo se deben garantizar los derechos fundamentales
reconocidos a todos los ciudadanos.

Esta teoría de los derechos fundamentales en la empresa se ha

sistematizado por la DT y se ha formulado en términos de una
construcción operativa que sostiene que cualquier limitación de los
derechos fundamentales de la persona del trabajador –en virtud del
ejercicio de las potestades empresariales– sólo resultará ajustada si
está justificada constitucionalmente a través del juicio de
proporcionalidad y si no afecta el contenido esencial del derecho de
que se trata, análisis que ha de verificarse en cada caso en concreto
(dictamen DT Nº 2.856/162 de 30 de agosto de 2002).

El derecho a la intimidad de los trabajadores se encuentra

especialmente resguardado en el CT (art. 154 bis) al obligar al
empleador a mantener reserva de toda la información y datos privados
del trabajador a que tenga derecho con ocasión de la relación laboral.
 91 
 

Esta disposición es coherente con la ley Nº 19.628 (art. 10) que

prohíbe al empleador recabar datos sensibles de los trabajadores, esto
es, información que se refiera a sus características físicas o morales o
a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como
los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones
políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud
físicos o psíquicos y la vida sexual.

Los datos del trabajador que el empleador obtenga sólo se pueden

utilizar para el fin que fueron solicitados, salvo que se trate de datos
obtenidos de fuentes accesibles al público. Pero aun en este caso, el
CT (art. 2-6) ha prohibido al empleador condicionar la contratación de
trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico,
financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser
comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos
personales ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno.
Con la excepción del personal de la alta gerencia y los trabajadores
que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de
fondos o valores de cualquier naturaleza.

En cuanto al secreto de la correspondencia de los trabajadores –como

otra manifestación de su derecho de intimidad– la DT ha sostenido
que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y
oportunidad de uso del correo electrónico de la empresa, pero en
ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica
privada enviada y recibida por los trabajadores (dictamen DT Nº
260/19 de 24 de enero de 2002).

2.7 Derecho a la libertad ideológica

Al establecer el CT (art. 5-1) que los derechos fundamentales del

trabajador son un límite al ejercicio de las potestades del empleador es
necesario analizar sus efectos en el ejercicio de la libertad ideológica
en algunas de sus manifestaciones:

– La libertad religiosa se encuentra asegurada en la CPR (art.19.6)

en términos que las personas pueden manifestar sus creencias y
ejercer libremente cualquier culto que no se oponga a la moral, las
buenas costumbres o el orden público. La ley Nº 19.638 (at. 6.b)
 92 
 

garantiza, a su vez, a todas las personas la facultad de observar –

conforme a su creencia religiosa– su día de descanso semanal. Esta
disposición entra en conflicto con el CT (art. 35) que consagra al
domingo como día de descanso para los trabajadores. En mi opinión,
esta antinomia debe ser resuelta a favor de la ley Nº 19.638,
interpretando al efecto que el art. 35 del CT se encuentra derogado
tácitamente y que nuestro sistema laboral permite a las partes pactar
libremente el séptimo día de descanso –sin perjuicio de las actividades
señaladas en el art. 38– en razón de sus creencias religiosas.

– La libertad de expresión está asegurada en la CPR (art. 19.12) y

permite a toda persona expresar, manifestar, exteriorizar su opinión,
parecer, pensamiento y crítica. La libertad de expresión del trabajador
dentro de la empresa no puede estar limitada en cuanto al ejercicio del
derecho en sí y sólo respecto de la oportunidad en función de las
tareas que desarrolla el trabajador. La mayor restricción de la libertad
de expresión se podría producir en las empresas ideológicas o de
tendencia que son aquellas que tienen por finalidad estar al servicio,
cultivo y difusión de una ideología de carácter político, religioso o
sindical, como el caso de un colegio católico.

3. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE

TRABAJO

He utilizado el término obligación y no deber para referirme a la

prestación del deudor del trabajo porque de esta manera pretendo
evitar que el contrato de trabajo sea interpretado como una relación
que se construye al margen del derecho y en conexión con vínculos
éticos o sociales que lo desfiguran.

La palabra deber tiene una connotación ética que disminuye el

contenido jurídico de la prestación. En otras palabras, como son
deberes habría consideraciones no jurídicas que justificarían su
incumplimiento.

El contrato de trabajo tiene carácter jurídico y de él derivan derechos y

obligaciones para las partes, que son exigibles en forma recíproca y
que disponen de tutela judicial efectiva.
 93 
 

3.1 Obligación de ejecutar el contrato de trabajo de buena fe

El contrato de trabajo, como cualquier acto jurídico, debe ser

ejecutado de buena fe. Esta exigencia se encuentra prevista en el art.
1546 del CC en los siguientes términos: "los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de
la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella".

De acuerdo a la doctrina la buena fe tiene un sentido subjetivo y uno

objetivo. El subjetivo se identifica con la convicción de haber actuado
conforme a derecho. En cambio, en sentido objetivo es aquel modelo
de conducta a que deben ajustarse las partes del contrato –en el
cumplimiento de sus obligaciones– con el objeto de que no se causen
daño en forma recíproca.

El empleador y el trabajador deben cumplir estrictamente las reglas de

actuación y abstención que les impone la buena fe objetiva, vale decir,
se trata de una obligación recíproca para ambas partes.

La doctrina tradicional suele utilizar las expresiones deber de fidelidad

y deber de lealtad para referirse a la obligación del trabajador de
ejecutar de buena fe el contrato. He optado por denominarla de esta
última manera para confirmar su carácter de obligación jurídica.

En el caso del trabajador esta obligación se manifestará en lo

siguiente:

– La prohibición de utilizar –en provecho propio– los recursos que el

empleador le ha proporcionado para el desempeño de su función. La
CS ha resuelto que el hecho de que un trabajador haya sustraído, sin
estar facultado para ello, un equipo de bomba perteneciente a la
empresa en donde desarrollaba sus labores, para facilitarlo a un
tercero ajeno a dicha empresa, manteniendo en secreto dicha
situación, constituye un incumplimiento grave de las obligaciones que
impone el contrato de trabajo y, por lo tanto, su despido resulta
plenamente justificado (CS, casación, Rol

Nº 3.221-99, de 28 de septiembre de 1999).

 94 
 

– La prohibición de falsear datos relativos a su trabajo, como

licencias médicas, registros de asistencia, informes de producción. La
DT ha sostenido que el empleador puede adoptar medidas para
verificar si las licencias médicas presentadas por el trabajador son
falsas, como ordenar visitas domiciliarias y denunciar cualquier
irregularidad al Servicio de Salud o Isapre, sin perjuicio de las medidas
de carácter laboral que los hechos ameriten. Pese a que el dictamen
no es categórico respecto del carácter de las medidas que pudiera
adoptar el empleador ante una licencia médica falsa, es evidente que
aplicando la buena fe contractual el empleador está autorizado para
despedir por caducidad al trabajador que la presentó (dictamen DT Nº
5.251/354 de 13 de diciembre de 2000).

– El mandato de guardar el secreto profesional y la abstención de

revelar la información de la empresa o sus clientes a terceros. La
jurisprudencia ha discutido el límite que existe entre la información de
la empresa y el know how adquirido por el trabajador durante el
contrato de trabajo. Se ha concluido que la buena fe excluye la
competencia desleal y obliga a guardar el secreto de la información
que pertenezca al empleador sólo mientras el contrato de trabajo esté
vigente (CA de Santiago, apelación, Rol Nº 3.366-94, de 3 de enero de
1995, GJ Nº 175).

– La prohibición de efectuar en su propio beneficio una actividad

paralela a su función desarrollada en la empresa y relacionada con
aquella. La CS ha sostenido que esta conducta importa falta de
probidad e incumplimiento de las contractuales obligaciones y justifica
el despido del trabajador por tal causal (CS, casación, Rol Nº 3.719-
00, de 8 de noviembre de 2000).

– La prohibición de uso –en beneficio propio– de la información que

haya conocido con ocasión del desempeño de sus funciones.

3.2 Obligación de observar las medidas de higiene y seguridad

Es la obligación del trabajador cumplir con las exigencias establecidas

por los empleadores en los reglamentos internos de higiene y
seguridad (art. 67 de la ley Nº 16.344).
 95 
 

Estos reglamentos internos deben establecer:

– Las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad

que los trabajadores deben observar en la empresa (art. 154.9 del
CT).

– Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las

obligaciones que señale el reglamento interno (art. 154.10 del CT),
entre ellas, la aplicación de multas a los trabajadores que no utilicen
los elementos de protección personal que les haya proporcionado el
empleador o que no cumplan las obligaciones que les impongan las
normas, reglamentaciones o instrucciones de higiene y seguridad en el
trabajo (art. 67 in fine de la ley

Nº 16.744)

– El procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones

(art. 154.11 del CT).

3.3 Obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador

El trabajador debe realizar su tarea bajo la dirección del empleador y

la manifestación concreta de ello es la obligación del dependiente de
cumplir las órdenes e instrucciones que emanen de éste.

Para nuestra doctrina la contrapartida de la facultad de mando del

empleador es el deber de obediencia consistente en la obligación del
trabajador de reconocer el derecho de dirección del empleador,
acatando las órdenes que éste le imparta.

Para que el trabajador esté obligado a cumplir las órdenes e

instrucciones del empleador, éstas deben reunir las siguientes
condiciones:

– Deben ser legales, por ejemplo, en el caso del ejercicio del ius
variandi el empleador no podría alterar las condiciones contractuales si
con ello le provoca un menoscabo al trabajador.
 96 
 

– Deben emanar de quien está habilitado o legitimado para ello. Las

órdenes deben ser impartidas por aquellas personas que representan
al empleador conforme a la presunción del art. 4º del CT.

– No deben exigir conductas delictivas. El empleador que le exige al

trabajador que defraude a los clientes, por ejemplo, que prohíba la
difusión de información relevante para el ejercicio de los derechos de
estos, claramente incurre en una orden ilegal.

– Deben respetar los derechos fundamentales del trabajador. Una

orden que invade la esfera privada del trabajador y que condiciona su
comportamiento extralaboral es claramente ilegal, por ejemplo que se
le exija al trabajador que no anule su matrimonio.

Tratándose de órdenes e instrucciones ilegales o irregulares, el

trabajador se encuentra autorizado para resistir su cumplimiento y
desobedecerlas porque carecen de legitimidad. Esta conducta recibe
el calificativo de ius resistentiae.

El derecho de resistir de los trabajadores podrá ser ejercido sin

dificultad alguna respecto de órdenes e instrucciones que sean
manifiestamente ilegales o irregulares como, por ejemplo, cuando el
empleador exige al trabajador prestar sus servicios en condiciones
altamente riesgosas para su vida y salud.

Sin embargo, en el caso de órdenes e instrucciones que son

discutibles como, por ejemplo, que el trabajador acepte la legitimidad
de la orden, pero discuta la pertinencia de ella, el trabajador deberá
cumplirlas aunque discrepe de ellas.

4. POTESTADES DEL EMPLEADOR

El empleador tiene potestades y derechos que emanan del contrato de

trabajo. Respecto de los derechos existe siempre una obligación por
parte del trabajador: el derecho del empleador a exigir el trabajo
convenido tiene como contrapartida la obligación del trabajador de
 97 
 

prestar sus servicios personales. La obligación importa que el

trabajador haga algo a favor del empleador.

En el caso de la potestad no hay una obligación correlativa sino que

una sujeción. En la teoría de los derechos subjetivos se ha explicado
la idea de la potestad de la siguiente manera: el titular tiene una
potestad respecto de otra persona cuando puede modificar la relación
jurídica.

En la potestad el trabajador no debe hacer nada a favor del empleador

ni esta le otorga una facultad al empleador para exigir algo del
trabajador sino que solamente organizar y dirigir la empresa, modificar
las condiciones contractuales y mantener la disciplina en el trabajo.

Al contrario, el trabajador tiene una sujeción a la potestad de dirección,

variación y disciplina del empleador, no hay obligaciones ni deberes
correlativos.

4.1 La potestad de dirección

La potestad de dirección es una expresión de los derechos

fundamentales del empleador de propiedad privada (art. 19.24 de la
CPR) y de la libertad de desarrollar cualquier actividad económica (art.
19.21 de la CPR).

El empleador –en cuanto titular de determinados bienes– decide

destinarlos a la función productiva y para tal objeto organiza una
compleja estructura dotada de recursos humanos, infraestructura física
y un conjunto de misiones, visiones, políticas estratégicas y proyectos
concretos.

La potestad de dirección le permite al empleador ordenar el trabajo

dentro de la empresa y se manifiesta en un conjunto de instrucciones y
reglamentos dirigidos a los trabajadores en general. Esta potestad se
define jurídicamente respecto del contrato de trabajoy no puede
ejercerse más allá de la relación laboral ni extenderse a la actividad
extralaboral del trabajador.
 98 
 

Esta potestad se encuentra limitada conforme al CT por los derechos

fundamentales de los trabajadores (art. 5-1), los derechos
irrenunciables que la ley establece a favor de los dependientes (art. 5-
2) y los derechos y obligaciones que las partes pueden pactar
libremente a través de instrumentos colectivos e individuales (art. 5-3).

El fundamento de esta potestad debe encontrarse en el contrato de

trabajo, porque es mediante este acuerdo de voluntades que el
trabajador se sujeta al empleador y acepta someterse a sus órdenes y
a que éste disponga de su tiempo y de su esfuerzo productivo.

4.2 La potestad de variación

La potestad de variación o ius variandi es la facultad unilateral del

empleador para modificar las condiciones del contrato de trabajo.

El CT (art. 12) permite al empleador alterar las condiciones

contractuales de:

– El lugar de trabajo.

– La naturaleza de los servicios.

– La jornada laboral.

La potestad de variación respecto de la naturaleza de los servicios que

debe prestar el trabajador, también denominada movilidad funcional,
se encuentra sujeta a las siguientes condiciones:

– Las nuevas labores del trabajador deben ser similares o análogas

a las originalmente convenidas. Por labores similares se ha entendido
aquellas que requieren de un idéntico esfuerzo intelectual o físico, que
se realizan en condiciones higiénicas y ambientales parecidas a
aquellas en que se desempeñaba el dependiente y que se efectúan en
un nivel jerárquico semejante a aquel en que se prestaban los
servicios convenidos primitivamente (dictamen DT Nº 155/4 de 8 de
enero de 1992).
 99 
 

– El cambio de labores no debe provocar un menoscabo al

trabajador. La jurisprudencia judicial y administrativa han establecido
que el menoscabo puede tener carácter material o moral. El
menoscabo material es todo hecho o circunstancia que determine una
disminución del nivel socioeconómico del trabajador en la empresa,
tales como mayores gastos, una labor de mayor subordinación o
dependencia, disminución del ingreso, imposibilidad de trabajar horas
extraordinarias, etc. El menoscabo moral consistirá en una mayor
subordinación dentro de la empresa y condiciones ambientales
adversas (dictamen DT Nº 6.251/346 de 11 de noviembre de 1993).

El trabajador afectado podrá reclamar dentro del plazo de 30 días

hábiles contados desde el cambio de sus labores ante el inspector del
trabajo respectivo. El objeto del reclamo es que el inspector del trabajo
determine si el empleador ha cumplido o no con las condiciones
previstas por el CT para ejercer la potestad de variación.

De la resolución del inspector del trabajo cualquiera de las partes –

trabajador y empleador– podrá reclamar al juez competente dentro de
quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma
de juicio, oyendo a las partes.

La potestad de variación del lugar de trabajo y de la jornada laboral se

analiza en el capítulo 5.

4.3 La potestad disciplinaria

Esta potestad también encuentra su fundamento en los derechos de

propiedad y de libertad de empresa del empleador.

La potestad disciplinaria tiene por objeto mantener el orden de los

trabajadores al interior de la organización y se dirige a la corrección de
las conductas contrarias a la disciplina laboral. Para este efecto, el CT
permite que el empleador establezca un régimen de sanciones
aplicables a los trabajadores en caso de infracciones a sus
obligaciones laborales y de un procedimiento que haga posible
determinar responsabilidades y aplicar tales castigos (arts. 154.10 y
11).
 100 
 

La potestad disciplinaria del empleador estará sujeta a las siguientes

reglas:

– Las sanciones aplicables a los trabajadores por incumplimientos

contractuales y el procedimiento para determinarlas, deberá
establecerse en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad
(arts. 154.10 y 11 del CT).

– Las sanciones establecidas por el empleador sólo podrán consistir

en amonestación verbal, censura por escrito y multa de hasta el 25%
de la remuneración diaria del trabajador (art. 154.10 del CT).

– Las multas serán destinadas a incrementar los fondos de

bienestar que la empresa respectiva tenga para los trabajadores o de
las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa. A
falta de esos fondos o entidades, el producto de las multas pasará al
SENCE y se le entregará tan pronto como hayan sido aplicadas (art.
157-2 del CT).

– El procedimiento para la aplicación de las sanciones debe

establecer que las multas cursadas por el empleador serán
reclamables a la Inspección del Trabajo respectiva (art. 157-1 del CT).

5. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

La suspensión supone que el contrato no se extingue sino que,

permaneciendo vigente, se interrumpen algunos de sus efectos
jurídicos. Los derechos y obligaciones que se suspenden dependerán
de la causa de la suspensión, aunque siempre opera respecto de las
obligaciones principales de ambos: prestar servicios y remunerar.

Sin embargo, durante la suspensión del contrato de trabajo se

mantiene la obligación de buena fe de ambos contratantes.

El contrato de trabajo se puede suspender por causas diversas:

 101 
 

– Por acuerdo de las partes.

– Por circunstancias que afectan al trabajador.

– Por circunstancias que afectan al empleador.

– Por un conflicto colectivo.

5.1 Suspensión por acuerdo de las partes

Es aquella en que el empleador y el trabajador –en ejercicio de su

autonomía privada– suspenden el contrato de trabajo de común
acuerdo.

Las partes otorgarán un pacto en el que definirán las condiciones y

efectos de la suspensión, por ejemplo, estableciendo un permiso por
un determinado período de tiempo para el trabajador –sin goce de
remuneraciones–, pero la obligación del empleador de pagar
cotizaciones para financiar el régimen de pensiones.

El CT (arts. 249 y 250) también contempla la posibilidad de establecer

pactos sobre los permisos sindicales que permitirán a los directores
sindicales gozar de un mayor tiempo de licencia que el previsto por la
ley. En este caso, la organización sindical deberá pagar las
remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales al director
sindical, salvo acuerdo entre las partes.

5.2 Suspensión por circunstancias que afectan al trabajador

Las suspensiones del contrato de trabajo que contempla nuestra

legislación atendidas determinadas circunstancias que afectan al
trabajador son las siguientes:
 102 
 

– La incapacidad temporal de los trabajadores. En este caso la ley

prevé que los trabajadores a causa de una alteración de su salud se
encuentran impedidos temporalmente de prestar sus servicios al
empleador y por ello no perciben su remuneración sino que un
subsidio que les paga el organismo previsional correspondiente. El
empleador debe mantener el empleo al trabajador y no podrá invocar
la causal de despido de necesidades de la empresa. Se trata de la
licencia por enfermedad (arts. 18 y ss. de la ley

Nº 18.469 y DFL Nº 44, de Salud, de 1978) y de la licencia por

accidente de trabajo o enfermedad profesional (arts. 30 y ss. de la ley
Nº 16.744).

– La maternidad y el puerperio. La trabajadora goza de un descanso

de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él
conforme al CT (art. 195-1). Este descanso se puede ampliar en los
siguientes eventos: si durante el embarazo se produjere enfermedad
como consecuencia de éste (descanso prenatal suplementario: art.
196-1 del CT), si el parto se produjere después de las seis semanas
siguientes a la fecha en que la trabajadora hubiere comenzado el
descanso de maternidad (descanso prenatal prorrogado: art. 196-2 del
CT) y si como consecuencia del alumbramiento se produjere
enfermedad que impidiere regresar al trabajo por un plazo superior al
del descanso postnatal (descanso de plazo ampliado: art. 196-3 del
CT). La mujer que goza del descanso de maternidad tiene derecho al
pago de un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y
asignaciones que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones
de previsión y descuentos legales que correspondan (art. 198 del CT)
y que será pagado por la seguridad social.

– La enfermedad grave del hijo menor de un año. Cuando la salud

de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar con
motivo de enfermedad grave, la madre trabajadora tendrá derecho a
un permiso y al pago de un subsidio (art. 199-1 del CT). Si ambos
padres son trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre
podrá gozar del permiso y subsidio señalados. El padre gozará de
ellos cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor
por sentencia judicial (art. 199-1 in fine del CT). También tendrá
derecho a este permiso y subsidio, la trabajadora o el trabajador que
tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a un año, respecto de
quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado
personal como medida de protección (art. 199-2 del CT).
 103 
 

– El servicio militar obligatorio. Conforme al CT (art. 158), el

trabajador conservará la propiedad de su empleo –sin derecho a
remuneración– mientras hiciere el servicio militar o formare parte de
las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción. El
empleador debe conservar el empleo del trabajador convocado a
cumplir deberes militares y se entenderá satisfecha esta obligación si
le da otro cargo de iguales grado y remuneraciones al que
anteriormente desempeñaba, siempre que el trabajador esté
capacitado para ello (art. 158-4). Esta obligación se extingue un mes
después de la fecha del respectivo certificado de licenciamiento y, en
caso de enfermedad, comprobada con certificado médico, se
extenderá hasta un máximo de cuatro meses (art. 158-5). Según la
CS, el tiempo servido en cumplimiento de la Ley sobre Servicio Militar
Obligatorio se reconoce y abona para todos los efectos legales y debe
ser computado para los efectos del cómputo de años de servicios
exigidos para jubilar (CS, Rol

Nº 3.801, de 24 de julio de 1991). Excepcionalmente, el CT contempla

que el personal de reserva llamado a servicio por períodos inferiores a
30 días tendrá derecho a que se le pague por ese período el total de
las remuneraciones que estuviere percibiendo a la fecha de ser
llamado, las que serán de cargo del empleador, a menos que, por
decreto supremo, se disponga expresamente que serán de cargo fiscal
(art. 158-2).

– El nacimiento de un hijo y muerte de un hijo o del cónyuge. En

estos casos, el trabajador tendrá derecho a un día de permiso pagado,
adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio.
Dicho permiso deberá hacerse efectivo dentro de los tres días
siguientes al hecho que lo origine (art. 66 del CT).

– La detención o prisión del trabajador. Una aplicación estricta del

principio de presunción de inocencia permite concluir que en este caso
se produce la suspensión del contrato de trabajo ya que no existe un
juicio de culpabilidad que se manifieste en una sentencia
condenatoria. Sin perjuicio de lo señalado, la jurisprudencia ha
sostenido un criterio distinto: la detención y posterior procesamiento
del trabajador por su participación en un delito tributario no es
constitutiva de fuerza mayor y, por tanto, causa justificada de
inasistencia al trabajo (CA de Santiago, apelación, Rol

Nº 905-98, de 4 de junio de 1998).

 104 
 

– La separación provisional del trabajador aforado. El juez, como

medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en
forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del
trabajador que goza de fuero, con o sin derecho a remuneración (art.
174-2 del CT).

5.3 Suspensión por circunstancias que afectan al empleador

Los casos son los siguientes:

– La clausura de la empresa. Los inspectores del trabajo están

facultados para sancionar a los empleadores reincidentes en
infracciones laborales con la clausura del establecimiento o faena
hasta por 10 días (art. 34 del DFL Nº 2, de MTPS, de 1967). El período
de clausura se estimará como efectivamente trabajado para todos los
efectos legales y los empleadores estarán obligados a pagar a sus
trabajadores las remuneraciones establecidas en sus respectivos
contratos de trabajo (art. 38 del DFL Nº 2, de MTPS, de 1967).

– La suspensión de las labores. Los inspectores del trabajo están

facultados para ordenar la suspensión inmediata de las labores que a
su juicio constituyen peligro inminente para la salud o vida de los
trabajadores y cuando constaten la ejecución de trabajos con
infracción a la legislación laboral. En este caso, los trabajadores
seguirán percibiendo sus remuneraciones, o el promedio diario de los
últimos seis meses si trabajaren a trato, a comisión o a sueldo y
comisión, considerándose como efectivamente trabajado el período de
suspensión para todos los efectos legales (art. 28 del DFL

Nº 2, de MTPS, de 1967).

– El caso fortuito o la fuerza mayor. De acuerdo a la DT, el

empleador queda eximido de la obligación de proporcionar el trabajo
convenido al dependiente en el evento de existir fuerza mayor o caso
fortuito u otra causa eximente de responsabilidad (dictamen DT Nº
6.080/278 de 21 de octubre de 1992).

5.4 Suspensión por un conflicto colectivo

 105 
 

– El ejercicio de la huelga. La huelga es una abstención colectiva

del trabajo que en nuestro derecho laboral sólo puede producirse en
un proceso de negociación colectiva reglada. El CT (art. 377-1)
establece que durante la huelga se entenderá suspendido el contrato
de trabajo, respecto de los trabajadores y del empleador que se
encuentren involucrados. En consecuencia, los trabajadores no
estarán obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de
sus remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de tal contrato. El
CT autoriza a los dependientes en huelga a efectuar trabajos
temporales, fuera de la empresa, sin que ello signifique el término del
contrato con el empleador (art. 377-2) y a efectuar voluntariamente las
cotizaciones previsionales o de seguridad social (art. 377-3).

– El cierre temporal de la empresa. El lock-out o cierre temporal de

la empresa es el derecho del empleador, iniciada la huelga, a impedir
temporalmente el acceso a todos los trabajadores a la empresa, predio
o establecimiento (art. 375-2 del CT). El lock-out no podrá extenderse
más allá del trigésimo día, a contar de la fecha en que se hizo efectiva
la huelga o del día de término de la huelga, cualquiera que ocurra
primero (art. 375-6). Al igual que en la huelga, los trabajadores podrán
prestar servicios temporales, fuera de la empresa, sin extinguir el
contrato de trabajo. Aunque, a diferencia de la huelga, el CT obliga al
empleador a pagar las cotizaciones previsionales de los trabajadores
afectados por el lock-out que no se encuentren en huelga (art. 377-3).

CAPÍTULO 5

EL TIEMPO Y EL LUGAR DE TRABAJO

SUMARIO

1. EL TIEMPO DE LA PRESTACIÓN LABORAL: JORNADA DE

TRABAJO Y DESCANSOS. 1.1 El tiempo de la prestación. 1.2 La
jornada de trabajo. 1.2.1 Concepto. 1.2.2 Límites. 1.2.3 Trabajadores
sin jornada de trabajo. 1.2.4 Reducciones de jornada. 1.2.5 Poder de
variación en la distribución de la jornada laboral. 1.2.6 Jornadas
especiales. 1.2.7 Jornada extraordinaria. 1.3 El horario de trabajo.
1.3.1. Concepto.

1.3.2. Trabajo nocturno. 1.3.3 Trabajo por turnos. 2. DESCANSOS,

PERMISOS Y FERIADO. 2.1 Descanso dentro de la jornada. 2.2
Descanso entre las jornadas. 2.3 Descanso semanal. 2.3.1
Trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos.
 106 
 

2.3.2 Sistemas excepcionales de distribución de la jornada de trabajo y

los descansos. 2.3.3 Jornada bisemanal. 2.4 Feriado anual. 2.4.1
Feriado legal básico.

2.4.2 Feriado aumentado. 2.4.3 Feriado colectivo. 2.4.4 Feriados

especiales. 2.5 Permisos. 3. EL LUGAR DE TRABAJO. 3.1 Concepto.
3.2 La potestad de variación. 3.3 Cambio de domicilio.

FUENTES

Código del Trabajo. Libro I. Capítulos IV y VII. Decreto supremo Nº

101, de 16 de enero de 1918, Reglamento de la Ley de Descanso
Dominical. Decreto supremo Nº 969, de 18 de diciembre de 1933,
Reglamento para la Aplicación del Título IV del Libro I del Código del
Trabajo. Decreto supremo Nº 586, del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, de 19 de abril de 1965, Reglamento para la
Aplicación de la ley Nº 15.475, sobre Feriado Progresivo para
Empleados y Obreros. Decreto supremo Nº 45, del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social, de 1986, Reglamento para la Aplicación de
los artículos 135 y 136 del decreto ley Nº 2.200.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE

ROJAS MIÑO, Irene. El tiempo de trabajo y los descansos, Cuadernos

de Investigación Nº 6, Departamento de Estudios, Dirección del
Trabajo, Santiago (1998).

1. EL TIEMPO DE LA PRESTACIÓN LABORAL: JORNADA Y

HORARIO DE TRABAJO

1.1 El tiempo de la prestación

El tiempo de trabajo es una de las estipulaciones más relevantes del

contrato, atendido el hecho de que el trabajador debe prestar
determinados servicios personales no sólo en un cierto lugar, sino que
dentro de un período establecido en el contrato de trabajo. Sin
perjuicio de lo señalado, el trabajador queda obligado no a un tiempo
de trabajo, sino que a prestar determinados servicios personales
dentro de un período de tiempo preestablecido.
 107 
 

El tiempo de la prestación laboral ha sido objeto de una reciente

reforma introducida al CT mediante la ley Nº 19.759 que ha reducido la
jornada laboral ordinaria de 48 a 45 horas semanales. Con el mismo
objeto, se rebajó la jornada de los trabajadores que se desempeñan a
bordo de naves pesqueras, aumentando el tiempo destinado a su
descanso dentro de cada veinticuatro horas, de 10 a 12 horas, y se
disminuyó la jornada ordinaria de trabajo de los choferes y auxiliares
de la locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de
transporte de pasajeros, de choferes de vehículos de carga terrestre
interurbana y el personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles,
de 192 horas mensuales a 180 horas.

En todos estos casos, la vigencia de la reforma ha quedado sujeta a

un período de vacancia legal que se extenderá hasta el 1º de enero de
2005.

1.2 La jornada de trabajo

1.2.1 Concepto

La jornada es el tiempo de trabajo que el trabajador debe al empleador

y que puede ser determinado por horas al día, a la semana o al mes.

El CT (art. 21) define la jornada laboral y establece que esta puede ser
activa, en el caso del tiempo durante el cual el trabajador debe prestar
efectivamente sus servicios en conformidad al contrato, o bien, puede
ser pasiva, tratándose del tiempo en que el trabajador se encuentra a
disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean
imputables.

La jornada activa corresponde al tiempo que el trabajador y el

empleador han convenido para la efectiva prestación de los servicios
del dependiente.

Para que determinado tiempo sea considerado jornada pasiva se

requiere que concurran copulativamente tres requisitos:
 108 
 

– Que el trabajador se encuentre a disposición del empleador.

– Que la inactividad del trabajador provenga de causas que no le

sean imputables.

– Que esta inactividad se produzca durante o dentro de la jornada

laboral y no en un período anterior o posterior a ella.

La DT ha establecido ciertos casos concretos de jornada pasiva: los

períodos de corte de energía eléctrica si ocurren durante la jornada
efectiva de trabajo (dictamen DT Nº 5.382/384 de 25 de noviembre de
1998) y otros en los cuales no hay tal jornada pasiva: el tiempo de
traslado de los trabajadores en ir y volver a su lugar de trabajo
(dictamen DT Nº 2.514/118 de 28 de abril de 1994) y el tiempo
empleado en los turnos de llamadas de emergencia (dictamen DT Nº
3.204/125 de 12 de junio de 1992).

Uno de los casos más controvertidos ha sido el lapso utilizado en el

cambio de vestuario con anterioridad y posterioridad a la jornada de
trabajo. A este respecto, la DT ha establecido que el tiempo destinado
a las actividades de cambio de vestuario y uso de elementos de
protección constituirá jornada de trabajo cuando el desarrollo de la
labor convenida requiera necesariamente la realización de las mismas
por razones de higiene y seguridad, independientemente de si ellas se
encuentran consignadas como obligaciones del trabajador en el
respectivo reglamento interno. Igualmente, deberá ser calificado como
tal el lapso utilizado por los trabajadores en cambio de vestuario
cuando dicho cambio sea requerido por el empleador por razones de
imagen corporativa, atención al público, requerimiento de clientes o
por otras similares, consignadas en el citado reglamento (dictamen DT
Nº 2.396/225 de 14 de julio de 2000).

En este caso, al igual que en el aseo personal después de la jornada

laboral, se altera el principio de que la jornada pasiva sólo se produce
cuando se interrumpe la jornada activa y se justifica en que se trata de
operaciones preparatorias o finales que permiten dar inicio o concluir
el respectivo proceso productivo y la prestación de servicios del
trabajador.

1.2.2 Límites
 109 
 

La jornada de trabajo tiene un límite temporal. Este límite temporal de

la prestación de los servicios tiene implicancias de orden económico,
fisiológico y religioso. Desde el punto de vista de la eficiencia
económica no es conveniente extender el límite porque el rendimiento
del trabajador decrece a partir de determinado número de horas
laboradas. Existen razones médicas que aconsejan que el tiempo se
distribuya de tal modo que no reste espacio para el descanso, la
recreación y el sueño. En materia espiritual las religiones abrahámicas
obligan a sus fieles a descansar un día a la semana que se consagra a
Dios.

Nuestro CT, en concordancia con la OIT (C-1 y C-30) ha establecido

una jornada ordinaria semanal de 48 horas (art. 22-1) y una jornada
ordinaria diaria que no puede exceder de 10 horas (art. 28-2).

De esta manera, la jornada ordinaria de trabajo tiene una extensión

máxima legal que no puede exceder en la semana de 48 horas y en el
día de 10 horas. Recuérdese que el límite de 48 horas semanales será
reducido a 45 horas a contar del 1º de enero de 2005.

Según el CT (art. 28-1) la jornada ordinaria semanal de 48 horas no

puede ser distribuida más de seis ni en menos de cinco días. En este
caso, la jornada ordinaria diaria se extenderá por 8 y 9,36 horas,
respectivamente.

Sin perjuicio de lo anterior, tanto la duración como la distribución de la

jornada ordinaria antedicha puede ser modificado por acuerdo de las
partes –conforme al principio de la autonomía privada– siempre que
no se excedan de los límites máximos que contempla la ley. Entonces,
no habría dificultad alguna en que se pacte una jornada ordinaria
semanal de 40 horas distribuida en cuatro días con jornadas diarias de
10 horas.

El límite mensual de la jornada se ha establecido en 192 horas para

determinadas actividades vinculadas al transporte de carga y de
pasajeros, aunque, también a contar del 1º de enero de 2005, esta
jornada se reducirá a 180 horas.
 110 
 

1.2.3 Trabajadores sin jornada de trabajo

Sin perjuicio de lo señalado en el punto anterior, el CT (art. 22)

contempla que determinadas categorías de trabajadores quedan
excluidos de los límites temporales de la jornada laboral.

Aunque el Código del Trabajo utiliza la expresión "quedarán excluidos

de la limitación de jornada de trabajo", nuestra jurisprudencia ha
interpretado esta disposición en el sentido de que las categorías de
trabajadores en ella mencionados, lisa y llanamente, no tienen jornada
laboral. Por ello, se ha sostenido que tales trabajadores no tienen la
obligación de registrar su asistencia para determinar las horas
trabajadas, no tienen derecho al pago de horas extraordinarias ni es
posible que puedan registrar atrasos.

Las siguientes categorías de trabajadores no tienen jornada laboral:

– Los trabajadores que prestan servicios a distintos empleadores.

– Los gerentes, administradores y apoderados con facultades

administrativas. Es gerente aquel que tiene el control y gestión de la
empresa, es administrador aquel que toma decisiones en la
administración de la empresa, como por ejemplo, selecciona y despide
personal.

– Los que trabajan sin fiscalización superior inmediata,

entendiéndose por tal aquellos que se encuentran sujetos a la
supervisión o control de los servicios prestados ejercida en forma
continua o cercana por trabajadores de mayor rango o jerarquía dentro
de la empresa (dictamen DT Nº 6.761/315 de 17 de noviembre de
1994). Un caso es el siguiente: los dependientes que trabajan sin un
control directo sobre las faenas que ejecutan puesto que no existe
jerarquías entre ellos y que incluso son responsables de la
programación de las labores que realizan (dictamen DT Nº 8.004/322
de 11 de diciembre de 1995).
 111 
 

– Los trabajadores a domicilio, esto es, aquellos que prestan sus

servicios en forma habitual en su propio hogar o en un lugar
libremente elegido por ellos.

– Los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes,

cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local
del establecimiento. En este caso, por ejemplo, se encuentran los
vendedores que trabajan fuera del centro de trabajo.

– Los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves

pesqueras, y

– Los teletrabajadores, esto es, aquellos trabajadores contratados

para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio
de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios
informáticos o de telecomunicaciones

En general, los criterios que permiten establecer si un trabajador está

o no sujeto a jornada laboral tienen que ver con el control, gestión y
administración de la empresa, la autonomía e independencia del
trabajador para la ejecución de sus labores y respecto del lugar físico
en que presta sus servicios personales.

1.2.4 Reducciones de jornada

El Código del Trabajo contempla ciertos supuestos en los cuales los

trabajadores tienen derecho a una reducción de su jornada laboral en
atención a su situación personal o familiar. En nuestra legislación
laboral, a diferencia del derecho comparado, esta reducción de
jornada puede o no significar para los trabajadores beneficiados una
disminución proporcional de su remuneración.

Este derecho se reconoce a las trabajadoras para que den alimentos

en una sala cuna a sus hijos menores de dos años. La jornada diaria
se reduce en una hora como máximo distribuida en dos porciones de
tiempo (art. 206 del CT) más el tiempo necesario para el viaje de ida y
vuelta de la trabajadora a la sala cuna (art. 203-7 del CT).
 112 
 

La trabajadora tendrá derecho a que su empleador le pague su

remuneración sin descuento alguno y, además, deberá costear los
gastos de traslado del menor a la sala cuna y de la trabajadora a dicho
establecimiento.

Sin perjuicio de los términos amplios en que se encuentra redactado el

CT (art. 206), la jurisprudencia administrativa ha sostenido que este
derecho sólo podrá ser ejercido por aquellas trabajadoras que laboran
en empresas que ocupan a 20 o más de ellas porque sólo estas se
encuentran obligadas a mantener salas cunas para sus trabajadoras
(dictamen DT Nº 7.489/346 de 30 de diciembre de 1992).

Los trabajadores a quienes se les concede reposo parcial mediante

una licencia médica por media jornada también verán reducido su
tiempo de trabajo, aunque, en este caso, el empleador sólo pagará la
remuneración por el tiempo efectivamente laborado. El órgano de
seguridad social correspondiente: ISAPRE o INP, si se trata de una
enfermedad común, o la Mutual de Seguridad o el INP, si se trata de
un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, le pagará un
subsidio al trabajador para cubrir el tiempo no trabajado por él.

Los directores sindicales y delegados sindicales tienen derecho a

permiso para servir su cargo ya que como representantes de los
trabajadores deben

–en ciertos casos– cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo.

De acuerdo al CT (art. 249), todos los directores y delegados

sindicales tienen derecho a un mínimo de seis horas semanales de
permiso, acumulables dentro del mes calendario correspondiente y
transferibles a otros directores o delegados sindicales. Si dirigen a una
organización sindical que afilia a 250 o más trabajadores el permiso
debe aumentarse a ocho horas semanales.

El tiempo que abarquen estos permisos se entenderá trabajado para

todos los efectos, pero el costo de las horas no trabajadas será de
cargo de la organización sindical. Las partes podrían pactar en
contrario.
 113 
 

En este caso, es relevante señalar que conforme a la DT el empleador

no puede calificar a priori si el permiso solicitado por los dirigentes
sindicales corresponde al ejercicio de sus funciones propias, aunque
se encuentra facultado para exigirles el cumplimiento de mínimas
formalidades, como un aviso con 24 horas de anticipación o el llenado
de un formulario de petición de horas (dictamen DT Nº 4.544/322 de
22 de septiembre de 1998).

1.2.5 La potestad de variación de la jornada laboral

El contrato de trabajo, por ser un acto jurídico bilateral, requiere del

acuerdo de ambas partes para su modificación.

No obstante lo anterior, el CT (art. 12) ha establecido una potestad

que permite al empleador alterar las condiciones de la prestación de
los servicios sin el consentimiento del trabajador.

Esta facultad unilateral del empleador conocida genéricamente como

ius variandi le permite al empleador alterar la distribución de la jornada
de trabajo convenida hasta en 60 minutos, anticipando o postergando
la hora de ingreso al trabajo (art. 12-2 del CT).

Para que el empleador pueda ejercer esta potestad es necesario que

concurran las condiciones que se indican:

– Que la modificación obedezca a circunstancias que afecten a todo

el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus
unidades o conjuntos operativos, y

– Que la alteración sea avisada al trabajador con 30 días de

anticipación a lo menos.

En todo caso, el trabajador afectado podrá reclamar ante el inspector

del trabajo respectivo en el plazo de 30 días hábiles contados desde la
notificación del aviso que debe efectuarse al modificar la distribución
de la jornada. La resolución del inspector del trabajo podrá ser
impugnada, a su vez, ante el Juez del Trabajo competente en el plazo
 114 
 

de 5º día de notificada. El juez resuelve en única instancia, sin forma

de juicio, oyendo a las partes.

Del mismo modo, conforme al CT (art. 29) el empleador también se

encuentra facultado para extender en forma unilateral la jornada
ordinaria de trabajo, en forma transitoria y por razones calificadas.

Esta jornada ampliada es otra expresión del ius variandi en nuestro CT

porque el empleador no requiere el consentimiento de los trabajadores
para alterar la duración de la jornada de trabajo.

De acuerdo al CT (art. 29), el empleador puede extender la jornada

ordinaria de trabajo en la medida indispensable para evitar perjuicios
en la marcha normal de establecimiento o faena, en los casos que a
continuación se indican:

– Cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito.

– Cuando deban impedirse accidentes.

– Cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables

en las maquinarias o instalaciones.

En estos casos la extensión de la jornada ordinaria de trabajo no tiene

un máximo horario. Su duración estará determinada por el tiempo que
sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del
establecimiento o faena.

Esta extensión de la jornada ordinaria le significará al trabajador un

aumento de su jornada laboral y, por ello, el empleador deberá pagar
las horas trabajadas en exceso como extraordinarias, esto es, con el
recargo del 50% sobre el sueldo convenido. Aunque las horas
trabajadas en exceso deben pagarse como extraordinarias, no
constituyen en sí tales horas y bajo ninguna circunstancia se
encuentran sujetas a dicho régimen. Por ejemplo, las horas
extraordinarias deben pactarse por escrito y el máximo por día no
puede exceder de dos; en cambio, en la jornada ampliada no se
 115 
 

requiere acuerdo de los trabajadores involucrados y podría extenderse

por más de dos horas si las circunstancias lo exigen.

1.2.6 Jornadas especiales

Son aquellas cuya duración máxima de tiempo de trabajo y/o

distribución del mismo son diferentes a los de la jornada ordinaria y su
establecimiento por ley parece obedecer a distintos motivos:
especialidad de la actividad a la que se aplica, la mayor o menor
intensidad del trabajo ya sea en forma permanente o por períodos, los
mayores requerimientos de servicios, etc.

1.2.6.1 Jornadas especiales en virtud de la duración del tiempo del

trabajo

En nuestra legislación laboral existen jornadas especiales cuya

extensión horaria es inferior a la jornada ordinaria: la jornada máxima
de 44 horas semanales que contempla el Estatuto Docente, y cuya
duración es superior a la jornada ordinaria: la jornada mayor, la
jornada prolongada de los trabajadores de comercio y la que se
establece en ciertos contratos especiales (el contrato de trabajadores
de casa particular, el contrato de embarco y de trabajadores
portuarios).

La jornada mayor es aquella que se contempla en el CT (art. 27) y que

permite laborar a los dependientes allí mencionados doce horas
diarias con una hora de descanso imputable a dicha jornada. Esta
jornada no puede ser distribuida en más de cinco días y, en
consecuencia, la jornada semanal no podrá exceder de 60 horas.

La jornada mayor podrá pactarse en el caso de hoteles, restaurantes o

clubes –exceptuado el personal administrativo, el de lavandería,
lencería y cocina–, cuando, en todos estos casos, el movimiento diario
sea notoriamente escaso y los trabajadores deban mantenerse
constantemente a disposición del público.

De acuerdo con la jurisprudencia administrativa, la expresión

movimiento diario notoriamente escaso debe entenderse como aquella
carga de trabajo que a vista de todos y sin necesidad de realizar un
 116 
 

especial esfuerzo de percepción, aparece de manifiesto que es

reducida.

La concurrencia o no de las condiciones previstas en el CT (art. 27) es

un asunto de hecho que debe constatarse en terreno y en cada caso
en particular –considerando siempre la cotidianidad laboral del
personal involucrado– y para esta apreciación, el Director del Trabajo
se vale de visitas efectuadas por fiscalizadores con el objeto de
establecer en forma completa y fidedigna los hechos singulares y
concretos que pudiesen justificar la exclusión a la limitación a la
jornada ordinaria de trabajo (dictamen DT Nº 8.006/324 de 11 de
diciembre de 1995). De la resolución adoptada por el Director del
Trabajo se podrá reclamar al Juez del Trabajo.

La jornada prolongada de los trabajadores de comercio se encuentra

regulada en el CT (art. 24) y permite al empleador extender la jornada
ordinaria de estos dependientes hasta en dos horas diarias en los
períodos inmediatamente anteriores a la Navidad, fiestas patrias u
otras festividades. Por períodos inmediatamente anteriores a las
festividades señaladas se ha entendido el lapso de siete días que
antecede a un día declarado festivo por la ley (dictamen DT

Nº 1.164/49 de 24 de febrero de 1988). Los trabajadores de comercio

respecto de los cuales el empleador haya ejercido en forma unilateral
esta facultad tendrán derecho a que las horas que excedan de la
jornada ordinaria se les paguen con un recargo del 50% sobre el
sueldo convenido y no será procedente un pacto de horas
extraordinarias.

El contrato especial de trabajadores de casa particular permite pactar

una jornada de 12 horas diarias con una hora para descanso
imputable a ella si el dependiente no vive en la casa del empleador y si
viven en la casa de este no estarán sujetos a horario, sino que estará
determinado por la naturaleza de su labor, con un descanso absoluto
mínimo diario de 12 horas (art. 149 del CT).

El contrato especial de embarco, a su vez, hace posible el pacto de

una jornada de 56 horas distribuidas en ocho horas diarias (art. 106
del CT). En el contrato especial de los trabajadores portuarios
eventuales la jornada se realizará por turno, tendrá la duración que las
partes convengan y no podrá ser superior a ocho ni inferior a cuatro
horas diarias (art. 137.b del CT).
 117 
 

1.2.6.2 Jornadas especiales en virtud de la distribución del tiempo

de trabajo.

Estas jornadas especiales son aquellas respecto de las cuales la ley

permite una distribución distinta ya sea en relación con la jornada
diaria o semanal: la jornada especial de los trabajadores del transporte
(art. 25 del CT) y de los trabajadores agrícolas (art. 88 del CT).

La jornada especial de los trabajadores del transporte afecta a las

siguientes categorías de dependientes:

– Los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y

de los servicios interurbanos de transporte de pasajeros.

– Los choferes de carga terrestre interurbana.

– Los que se desempeñan a bordo de ferrocarriles.

Todos estos trabajadores tienen una jornada que se computa en forma

mensual y cuya duración es de 192 horas2, y, además, tienen derecho
a un descanso mínimo diario ininterrumpido de ocho horas.

Sin perjuicio de lo señalado, el CT (art. 25) establece reglas especiales

para las categorías de dependientes señaladas, a saber:

– En primer término, los choferes de locomoción colectiva

interurbana y de

vehículos de carga terrestre no deben manejar más de cinco horas

continuas, al término de las cuales tienen derecho a un descanso
mínimo de dos horas.

– En segundo lugar, el tiempo de los descansos a bordo o en tierra

y de las esperas entre turnos laborales que les corresponda cumplir a
los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de
los servicios interurbanos de pasajeros no constituirá jornada laboral y
 118 
 

la retribución o compensación queda entregada al acuerdo de las

partes. En el caso de los choferes de vehículos de carga terrestre
interurbana, el tiempo de los descansos a bordo o en tierra no será
imputable a su jornada laboral, pero sí el tiempo de las esperas entre
turnos laborales.

– Finalmente, los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva

interurbana y el personal que se desempeña a bordo de los
ferrocarriles cuando arriben a un terminal, después de cumplir en la
ruta o en la vía una jornada de ocho o más horas, deberán tener un
descanso mínimo en tierra de ocho horas.

La jornada especial de los trabajadores agrícolas se encuentra

establecida en el CT (art. 88) y el DS Nº 45, de MTPS, de 1986 (art.
1º) y es de tal flexibilidad que el único límite que se establece es que la
jornada no debe exceder de un promedio anual de ocho horas diarias.

Esta jornada flexible ha sido objetada en la doctrina porque no

establece límites a su extensión diaria ni garantiza un descanso
mínimo entre las jornadas diarias.

1.2.7 Jornada extraordinaria

De conformidad al artículo 30 del Código del Trabajo, jornada

extraordinaria es "la que excede del máximo legal o de la pactada
contractualmente, si fuese menor". En otros términos, las horas
extraordinarias son aquellas que exceden la jornada ordinaria de 48
horas semanales o de la jornada inferior que se haya pactado; por
ejemplo, si se ha pactado una jornada semanal de 32 horas serán
extraordinarias las que sobrepasen ese número.

El solo hecho de que los trabajadores laboren en un día domingo o

festivo no transforma a las horas trabajadas en tales días en
extraordinarias porque esta jornada se ha establecido en función del
exceso de horas laboradas en determinado período de tiempo y no
respecto de los días en los cuales se prestan los servicios.
 119 
 

La nueva regulación sobre horas extraordinarias ha establecido un

conjunto de limitaciones para su pacto, que confirman su carácter
voluntario, excepcional y protector.

El CT (art. 32-1) señala que las horas extraordinarias no podrán

pactarse en el contrato de trabajo, sólo podrán convenirse en un acto
posterior que conste por escrito y estos pactos deberán tener una
vigencia transitoria, limitados a un período máximo de tres meses, que
pueden ser prorrogados por el acuerdo de las partes.

Estos pactos escritos podrán acordarse en forma individual o colectiva

(sindicatos o grupos negociadores) y su renovación cada tres meses
sólo podrá proceder en el evento que se mantengan las situaciones o
necesidades temporales que le dieron origen.

Sin embargo, aunque no exista pacto escrito deben considerarse

horas extraordinarias y deben pagarse como tales, todas aquellas que
se laboren en exceso de la jornada ordinaria con conocimiento del
empleador. Este acuerdo tácito se ha interpretado por la jurisprudencia
administrativa de la siguiente manera: se considerarán horas
extraordinarias todas aquellas que aparezcan laboradas en exceso de
la jornada pactada en el registro de asistencia del trabajador, incluso
cuando ellas no se hayan sujetado a lo prevenido para dichos efectos
en el mecanismo de reglamentación creado por la empresa (dictamen
DT Nº 3.745/192 de 16 de junio de 1995), aunque la inexistencia de
pacto por escrito constituye una infracción que debe ser sancionada
con una multa por el inspector del trabajo (dictamen DT Nº 332/23 de
30 de enero de 2002).

En la misma línea anterior, el CT (art. 32) sostiene que la jornada

extraordinaria no podrá convenirse sino para atender necesidades o
situaciones temporales de la empresa.

De ello se infiere que se encuentra expresamente prohibido por la ley

trabajar horas extraordinarias en forma permanente. La DT se ha
encargado de establecer que se debe entender por necesidades o
situaciones temporales de la empresa: todas aquellas circunstancias
que no siendo permanentes en la actividad productiva de la respectiva
empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de
factores que no sea posible evitar, impliquen una mayor demanda de
trabajo en un lapso determinado (dictamen DT
 120 
 

Nº 332/23 de 30 de enero de 2002).

El CT (art. 30), además, establece que el trabajo extraordinario sólo es

posible en aquellas faenas que no perjudican la salud del trabajador.
El inspector del trabajo se encuentra facultado para prohibir –de oficio
o a petición de parte– la prestación de servicios en jornada
extraordinaria si no se cumple con la exigencia señalada. De la
resolución adoptada por el inspector podrá reclamarse al juez del
trabajo dentro de 30 días de notificada.

La ley establece como límite máximo de horas extraordinarias el de

dos diarias. Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de aquellos
trabajadores con una jornada distribuida en cinco días a la semana no
rige durante el sexto día el límite de dos horas de jornada
extraordinaria, sino que la extensión máxima de esta se encuentra
determinada por la jornada diaria convenida en los respectivos
contratos individuales de trabajo. Así, por ejemplo, si un trabajador
tiene una jornada ordinaria de 45 horas semanales distribuida en cinco
días con una jornada de nueve horas diarias, podría –si se dan las
necesidades o situaciones temporales que lo justifican y las
formalidades que exige la ley– laborar el 6º día en forma íntegra como
jornada extraordinaria limitado a su jornada diaria, esto es, un máximo
denueve horas, a condición de que no haya trabajado tiempo
extraordinario durante su jornada semanal (dictamen DT Nº 1.673/103
de 5 de junio de 2002).

En cuanto a su retribución, el CT (art. 32-3) prescribe que las horas

extraordinarias deberán pagarse con un recargo del 50% sobre el
sueldo convenido para la jornada ordinaria: a esta remuneración el CT
(art.42.b) denomina sobresueldo.

Conforme a la jurisprudencia administrativa la base de cálculo de las

horas extraordinarias está constituida por todas aquellas
remuneraciones que queden comprendidas en la definición legal de
sueldo y, en todo caso, este no debe ser inferior al ingreso mínimo
mensual (dictamen DT Nº 3.917/180 de 5 de julio de 1994).

Por expresa disposición legal, las horas extraordinarias deberán

liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias
 121 
 

del respectivo período (art. 32-3). De esta manera, no es procedente

que el empleador establezca una fecha distinta para el pago de las
horas extraordinarias.

La ley no permite que las horas extraordinarias puedan ser

compensadas con descanso adicional sino que obliga al empleador a
pagarlas en dinero con el recargo legal.

Sin perjuicio de lo anterior, el CT (art. 32-4) contempla la posibilidad de

que el trabajador le solicite por escrito al empleador la compensación
de un permiso por trabajo. En este caso, si el empleador lo autoriza,
las horas trabajadas en exceso de la jornada ordinaria por el
trabajador, no serán consideradas como tiempo extraordinario ni habrá
lugar al pago de sobresueldo.

Para los efectos de proteger a los trabajadores en cuanto a los límites

que la ley ha establecido para la jornada laboral y los descansos, se
ha establecido que el empleador debe llevar un registro que puede
consistir en un libro de asistencia del personal, un reloj control con
tarjetas de registro o un sistema computacional (tarjetas con banda
magnética, control digital, etc.), cuyo objeto es controlar la asistencia y
determinar las horas de trabajo del personal.

De acuerdo con el DS Nº 969, de 1933, con el fin de establecer el

número de horas extraordinarias, el empleador deberá colocar
diariamente formularios o libros de asistencia que los trabajadores
firmarán a las horas precisas de llegadas y salidas y, también en los
casos de ausencias por asuntos ajenos al servicio. Al fin de cada
semana el empleador sumará el total de horas trabajadas por cada
empleado, y este firmará en el mismo formulario o libro en señal de
aceptación.

En el caso de que las normas sobre control de asistencia y

determinación de las horas de trabajo antedichas no se puedan aplicar
o su aplicación importe una difícil fiscalización, la ley ha facultado a la
DT para establecer y regular un sistema especial de las horas de
trabajo y de la determinación de las remuneraciones correspondiente
al servicio prestado.
 122 
 

Para que la DT pueda ejercer esta facultad el CT (art. 33-2) ha exigido

los siguientes requisitos:

– Que no sea posible aplicar las normas generales, esto es, que no
sea posible controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo a
través de un libro de asistencia o de un reloj control con tarjetas de
registro o que la aplicación de estas normas dificulte a los servicios del
trabajo la adecuada fiscalización de estas materias.

– Que el sistema autorizado sea uniforme para una misma

actividad.

– Que el establecimiento y regulación del sistema especial se

efectúe mediante resolución fundada3.

En ningún caso la ley autoriza a la DT para eximir a una determinada

empresa de la obligación de mantener algún sistema de control de
asistencia y de horas ordinarias y extraordinarias de trabajo.

1.3 El horario de trabajo

1.3.1 Concepto

El horario de trabajo es la distribución concreta del tiempo de trabajo

durante la jornada laboral. Por ello establece las horas de comienzo y
término de la prestación de los servicios por el trabajador y, en su
caso, las interrupciones por descanso.

El horario de trabajo podrá ser determinado por las partes en el

contrato individual o colectivo, o bien, las partes podrán convenir en
que este sea fijado por el empleador en el Reglamento Interno de
Orden, Higiene y Seguridad.

El horario de trabajo se encuentra insolublemente ligado a la jornada

laboral y se deberá tener en consideración los límites que el legislador
ha establecido para ella. Por ejemplo, si bien las partes podrían pactar
un horario desigual durante la semana, en términos que un día se
 123 
 

labore cuatro horas y otro día nueve horas, bajo ninguna circunstancia
se podrá exceder de las diez horas diarias ni de los seis días
continuos de trabajo.

1.3.2 Trabajo nocturno

Nuestra legislación no contempla una regulación sistemática sobre el

trabajo nocturno y sólo se refiere a él en las normas sobre protección a
los menores y a la maternidad.

El CT (art. 18) define al trabajo nocturno como aquel que se ejecuta

entre las 22 y las 7 horas. La misma disposición prohíbe que los
menores de 18 años presten servicios en jornada nocturna en los
establecimientos industriales y comerciales, a menos que se trate de
centros de trabajo en los que únicamente laboren miembros de la
familia bajo la autoridad de uno de ellos, o bien, de varones mayores
de 16 años que trabajen en industrias y comercios, en labores que por
su naturaleza deban necesariamente realizarse de día y de noche.

A su vez, el CT (art. 202.c) establece que la trabajadora embarazada

que preste servicios en horario nocturno deberá ser trasladada, sin
reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial
para su estado.

En consecuencia, salvo las reglas antedichas, no existe limitación

alguna para que los trabajadores puedan laboran en horario nocturno
ni obligación de retribuir este trabajo con un recargo adicional.

1.3.3 Trabajo por turnos

El trabajo por turnos es aquel en que los trabajadores ocupan

sucesivamente los mismos puestos de trabajo, conforme a un cierto
orden que puede ser continuo o discontinuo, de modo tal que el
dependiente debe prestar sus servicios en horas diferentes en un
período determinado de días, semanas o meses.

En este régimen existe una organización del trabajo en equipos que

está caracterizada por una sucesión de los trabajadores en los mismos
 124 
 

puestos conforme a cierto ritmo continuo o discontinuo. De este modo,

no constituye trabajo en turnos aquél que realiza un dependiente que
tiene asignado en forma continua mismo horario de trabajo.

En nuestra legislación no existe una definición de trabajo por turnos ni

hay restricciones para que las partes la puedan acordar. Es más, el CT
(art. 10.5) señala que tratándose de dependientes que laboren en
turnos no es necesario consignar la duración y distribución de la
jornada en el contrato de trabajo porque en tal caso basta con
señalarlo en el Reglamento Interno de la empresa.

2. DESCANSOS, PERMISOS Y FERIADO

La legislación establece un conjunto de interrupciones que afectan la

jornada laboral de los trabajadores, cuyo objeto es proteger la salud de
estos y permitirles el disfrute de un tiempo libre. Estos descansos
pueden ser clasificados de la siguiente forma:

– Descanso dentro de la jornada.

– Descanso entre las jornadas.

– Descanso semanal.

– Descanso anual o feriado.

2.1 Descanso dentro de la jornada

Este descanso interrumpe la jornada diaria de los trabajadores para el

efecto de la colación, o sea, para que consuman una comida
moderada que contribuya a recuperar sus energías y les permita
continuar prestando sus servicios.

El CT (art. 34) prescribe que este descanso divide en dos partes la

jornada diaria y que su duración mínima será de media hora. Este
tiempo de descanso es de cargo del trabajador, es decir, no es
 125 
 

imputable a la jornada laboral, salvo acuerdo en contrario.

Se ha discutido en la jurisprudencia si existe un límite máximo para la

extensión de este descanso.

Para la DT el empleador no puede disponer que el descanso diario se

prolongue más allá del tiempo razonable y prudente para la
consecución del fin de esta interrupción: el consumo de alimentos
ligeros para reponer las energías consumidas durante la primera parte
de la jornada por el trabajador (dictamen DT Nº 2.947/111 de 17 de
mayo de 1996).

En contra, la CS ha sostenido que la actual regulación, a diferencia de

la derogada (art. 45 del DL Nº 2.200), no contempla una extensión
máxima para el descanso para la colación (CS, protección, Rol Nº
1.313-97, en RLCh vol. VIII Nº 4, págs. 44-47).

En mi opinión, la CS efectúa una interpretación que no se conforma

con la intención de la disposición ni con el sistema de protección del
CT que –en materia de tiempo de trabajo (art. 27-3)– contempla que
bajo ninguna circunstancia un trabajador puede permanecer en su
lugar de trabajo más de 12 horas diarias, incluyendo en éstas el
descanso para la colación.

Por otra parte, el CT (art. 34-2) señala que en los trabajos de proceso
continuo no habrá lugar a descanso dentro de la jornada. La ley no
define lo que debe entenderse por trabajos de proceso continuo, pero
la DT ha entendido que es aquel que por su naturaleza exige una
continuidad que les impide a los trabajadores hacer uso de este
descanso, en términos de que estas labores no pueden ser
interrumpidas sin que se provoque un perjuicio a la marcha normal de
la empresa (dictamen DT Nº 2.093/113 de 17 de abril de 1997).

En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta

excepción, decidirá la DT mediante resolución de la cual podrá
reclamarse ante el Juez del Trabajo en el plazo de 30 días de su
notificación.
 126 
 

La DT efectúa esta calificación en forma casuista y con estrictez. En el

último tiempo ha rechazado, por ejemplo, que las labores de cosecha
y de vendimia, y las que efectúan los vigilantes de empresas de
seguridad, constituyan trabajos de proceso continuo, atendido el
hecho de que se podría organizar el trabajo en régimen de turnos. Al
contrario, la DT ha considerado que las labores que desarrolla el
chofer de una ambulancia constituyen un trabajo de proceso continuo.

2.2 Descanso entre las jornadas

Aunque nuestra legislación laboral no contempla expresamente el

denominado "descanso entre las jornadas", la DT ha estimado que la
regulación sobre el tiempo de trabajo lleva implícita la existencia de un
tiempo destinado al reposo entre una jornada diaria y otra (dictamen
DT Nº 519/25 de 25 de enero de 1995).

Este criterio se encuentra sustentado en la idea de que si el legislador

fija límites a la duración de la jornada de trabajo, su objeto no puede
ser sino que el dependiente goce de un período de inactividad una vez
que haya enterado el total de horas diarias de servicios.

Aunque ha sido aceptada esta interpretación administrativa, la

principal dificultad ha sido establecer cuál es la extensión mínima del
descanso entre las jornadas diarias. Para la DT, este descanso debe
extenderse por un período mínimo de 12 horas, atendido el hecho de
que la extensión máxima del tiempo de trabajo –incluyendo el
descanso dentro de la jornada– no puede extenderse, a su vez, por un
período superior a 12 horas (dictamen DT Nº 6.077/275 de 21 de
octubre de 1992).

En ausencia de una regla general, el CT ha establecido el descanso

entre jornadas en el caso de los trabajadores que laboran en la
locomoción colectiva interurbana y a bordo de ferrocarriles (art. 25-2) y
de los trabajadores de casa particular (art. 149-2), previendo
específicamente el período mínimo de descanso en cada caso: 8 y 12
horas, respectivamente.

2.3 Descanso semanal

 127 
 

El descanso semanal tiene por objeto que el trabajador se reponga del

desgaste ocasionado en los días de trabajo y, además, se le permite
que desarrolle su vida privada y que comparta con su familia y su
entorno social. Es un día de descanso laboral y de recuperación
anímica.

Este reposo tiene origen religioso y descansa en la idea de que un día

a la semana debe estar consagrado a Dios (Ex 20,9s): el sábado
(sabbat) para los judíos, el domingo (dies dominica) para los cristianos
(Mt 28,1 - Mc 16,2) y el viernes (el día de la reunión) para los
musulmanes (El Corán 62, 9). Para conciliar estos intereses religiosos,
la OIT (C-14) ha sostenido que este descanso coincidirá, siempre que
sea posible, con los días consagrados por la tradición o las
costumbres del país o de la región.

Este reposo ha sido de tal importancia en nuestra legislación que la

primera regulación laboral aprobada fue precisamente la ley Nº 1.990,
de 29 de agosto de 1907, sobre descanso dominical o de un día a la
semana, la que fue posteriormente modificada –debido a su excesiva
rigidez– por la ley Nº 3.321 de 5 de noviembre de 1917, cuyo
reglamento se encuentra actualmente vigente.

El CT (art. 35) establece que los días domingo y aquellos que la ley
declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades
autorizadas por ley para trabajar en esos días. De este modo, se
establece un mínimo de un día de descanso a la semana, que
corresponderá, por regla general, al domingo, a menos que el
trabajador preste servicios en algunas de las actividades
expresamente excluidas del descanso dominical por el CT (art. 38).

Esta decisión legislativa de establecer el día domingo como descanso,

no obstante el C-14 de la OIT, provoca una lesión de derechos
fundamentales para aquellos trabajadores que profesan una religión
distinta de la cristiana.

Además del día domingo, el CT establece que también constituyen

días de descanso legal aquellos que la ley declara festivos4.

También constituirán días de descanso semanal aquellos adicionales

que las partes hayan convenido en virtud de su autonomía privada y
 128 
 

que en el caso de la jornada ordinaria legal máxima no podrá exceder

de un día más porque tal jornada no puede distribuirse en menos de
cinco días a la semana conforme al CT (art. 28-1). Si se pactase una
jornada ordinaria que no fuese la máxima que contempla la ley este
descanso semanal podría ser incluso mayor, por ejemplo, si se
establece una jornada de cuarenta horas distribuida en cuatro días a la
semana el trabajador tendría derecho a tres días de descanso
semanal.

De acuerdo al CT (art. 36), la duración del descanso semanal debe

extenderse desde las 21 horas del día anterior al domingo o festivo
hasta las seis horas del día siguiente a éstos. De esta manera, el
trabajador tiene derecho, por regla general, a un descanso semanal
que tendrá una duración mínima de 33 horas: las 24 horas del día
domingo y adicionalmente nueve horas que corresponderán al período
que se extiende desde las 21 a las 24 horas de la víspera del domingo
y desde las cero a las seis horas del día posterior al domingo.

El CT (art. 36) contempla una excepción para la duración del descanso

semanal tratándose de trabajadores que laboren por turnos, atendidas
las alteraciones horarias que se producen con motivo de la rotación de
los mismos. En este caso, la duración del reposo semanal se reduce a
24 horas porque este se iniciará a más tardar a las 0 horas del día
domingo y se extenderá hasta las 24 horas del mismo día (dictamen
DT Nº 487/36 de 26 de enero de 1999).

El derecho al descanso semanal es irrenunciable para los trabajadores

y no podrá ser objeto de negociación individual o colectiva. La única
excepción que contempla el CT (art. 37) y que permite a los
trabajadores no exceptuados del descanso dominical trabajar en días
domingo o festivos, es el caso de fuerza mayor. Aunque el propio CT
(art. 37-2) sostiene que si la DT estableciere fundadamente que no
hubo fuerza mayor, el empleador deberá pagar las horas como
extraordinarias, y además se le aplicará una multa.

2.3.1 Trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días

festivos

El CT (art. 38) establece categorías de trabajadores que se

encuentran exceptuados del descanso en días domingo y en días
festivos, aunque todos ellos gozan del derecho al descanso semanal.
 129 
 

Entonces, si bien estos trabajadores estarán obligados legalmente a

prestar sus servicios en días domingo y festivos, su jornada laboral –
en ningún caso– podrá extenderse por más de seis días porque el
séptimo día será su día de descanso semanal.

Se encuentran exceptuados del descanso dominical y en días festivos,

los trabajadores que se desempeñan:

– En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza

mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable.
Las normas reglamentarias se refieren a los daños producidos por
desastres naturales tales como incendios, naufragios y terremotos.

– En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad

por la naturaleza de sus procesos (por ejemplo, generación de energía
eléctrica), por razones de carácter técnico (por ejemplo, las
explotaciones mineras y fábricas de productos en general), por las
necesidades que satisfacen (por ejemplo, empresas de transporte de
pasajeros y de carga) o para evitar notables perjuicios al interés
público o de la industria (por ejemplo, las empresas que suministran
servicios).

– En las obras o labores que por su naturaleza no puedan

ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados (por ejemplo,
las faenas agrícolas en general: siembra, cosecha y vendimia).

– En los trabajos necesarios e impostergables para la buena

marcha de la empresa (por ejemplo, los trabajos de conservación,
limpieza y vigilancia de los establecimientos).

– A bordo de naves. La inclusión de esta nueva categoría de

trabajadores era innecesaria porque conforme al Reglamento Nº 101,
de 1918, ya se encontraba comprendida en el número 4 de la primera
categoría por la índole de las necesidades que satisfacen o por el
grave perjuicio público que acarrearía su interrupción, o sea, el actual
art. 38.2 del CT.
 130 
 

– En las faenas portuarias. Al igual que el anterior, ya estaba

considerada en el número 5 de la primera categoría del Reglamento
Nº 101, de 1918.

– En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan

directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen
dicha atención y según las modalidades del establecimiento
respectivo. Al igual que las dos categorías anteriores, se encontraba
comprendida en los números 19, 20 y 22 de la primera categoría del
Reglamento

Nº 101, de 1918.

El CT (art. 38-1) debe entenderse complementado por el Reglamento

de la Ley de Descanso Dominical que es el DS Nº 101, de 1918, que
se encuentra vigente en virtud de lo establecido en el CT (art. 2 t.).

Ahora bien, no obstante la amplitud de las categorías de trabajadores

exceptuados del descanso dominical y que no se requiere autorización
previa de la DT para su pacto (dictamen DT Nº 2.603/156 de 25 de
mayo de 1993), se ha establecido que bajo ninguna circunstancia es
procedente que el empleador pueda convenir con sus trabajadores,
tratándose de una actividad contemplada en el art. 38 del CT que se
trabaje sólo los días festivos que inciden en la jornada semanal y se
descanse los días domingo (dictamen DT Nº 4.294/296 de 9 de
septiembre de 1998).

En todos los supuestos contemplados por el CT (art. 38-1) se debe

otorgar a los trabajadores un día de descanso a la semana en
compensación por el día domingo trabajado y otro por el festivo en que
se haya debido prestar servicios. Estos descansos podrán ser
comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el
curso de las labores (art. 38-3).

El descanso compensatorio por el día domingo trabajado deberá

concederse al 7º día, esto es, después de seis días continuos de
trabajo. El descanso que compensa el día festivo laborado deberá
otorgarse de acuerdo a la DT dentro de los siete días inmediatamente
siguientes al respectivo festivo (dictamen DT Nº 5.501/263 de 19 de
febrero de 1994).
 131 
 

El descanso compensatorio por el domingo es irrenunciable y no

puede ser retribuido en dinero. Al contrario, conforme al CT (art. 38-5)
el descanso por el festivo trabajado podrá ser compensado en dinero
con un recargo de a lo menos el 50% sobre el sueldo convenido.

Los trabajadores comprendidos en los números 2 y 7 del inciso

primero del art. 38 del CT, esto es, los que laboran en las
explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la
naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las
necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés
público o de la industria, y los trabajadores que atienden directamente
al público en los establecimientos de comercio y de servicios que
presten tales servicios, tendrán derecho a que dos días de descanso
en el respectivo mes calendario deban otorgarse en día domingo. Esta
norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten
por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada
ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten
exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.

Con esta reforma, nuestra legislación laboral ha restablecido

parcialmente para dos categorías de trabajadores el descanso
semanal en día domingo.

Por otra parte, aunque la DT ha sostenido reiteradamente que el

otorgamiento de los días de descanso compensatorio de los domingos
y festivos laborados en el respectivo mes calendario en domingo no
determina para el trabajador el derecho a un día adicional por
concepto de descanso semanal (dictamen DT Nº 2.896/136 de 17 de
mayo de 1994), son tan limitadas las posibilidades de otorgar
eficientemente estos descansos para el empleador (compensación de
días festivos trabajados en días domingo o adecuación de turnos
rotativos) que en la práctica ha debido aumentar los días de descanso
para los trabajadores favorecidos.

2.3.2 Sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y

descansos

El CT (art. 38-7) permite que las partes puedan pactar sistemas

excepcionales de distribución de la jornada de trabajo y de los
descansos, a condición de que los trabajadores se encuentren
exceptuados del descanso dominical y en días festivos.
 132 
 

Estos sistemas excepcionales permiten a las partes distribuir la

jornada semanal en más de seis días de trabajo con jornadas diarias
que se pueden extender hasta por 12 horas.

Para tal efecto, el empleador deberá solicitar una autorización al

Director del Trabajo, el que –de cumplirse los requisitos exigidos por la
ley– dictará una resolución fundada que permitirá a las partes pactar
esta jornada. El plazo de vigencia de estas autorizaciones no podrá
exceder del plazo de cuatro años o del tiempo necesario para la
ejecución de las obras y faenas, en el caso de que se trate de un
tiempo menor

Para que un empleador sea autorizado a pactar un sistema

excepcional es necesario que se cumpla con los siguientes requisitos:

– Que los trabajadores involucrados presten su consentimiento a la

jornada solicitada en forma previa a la autorización de la DT. En el
evento de que no existan trabajadores contratados por el empleador al
tiempo de efectuar la solicitud por tratarse de un proyecto en su etapa
de instalación, se obvia este requisito.

– Que las especiales características de la prestación de los

servicios impidan la aplicación de las reglas sobre excepción de
descanso dominical y en días festivos. Por tratarse de actividades que
coinciden con este supuesto, la DT ha autorizado jornadas
excepcionales en faenas mineras que se encuentran alejadas de
centros urbanos y en altura. En estos casos, las autorizaciones han
tenido en cuenta la lejanía entre los yacimientos mineros en que
trabajan los dependientes y las ciudades en las que habitualmente
residen con sus familias. Los sistemas excepcionales más recurrentes
en las actividades mineras son los que establecen jornadas de siete o
cuatro días de trabajo con 12 horas diarias y luego siete o cuatro días
de descanso.

– Que la DT haya constatado mediante fiscalización que las

condiciones de higiene y seguridad existentes en el lugar donde
prestarán servicios los trabajadores son compatibles con el sistema
excepcional solicitado por el empleador.
 133 
 

Para los efectos de tramitar estas autorizaciones, la DT ha impartido

instrucciones generales acerca de las condiciones en que se
concederán estos sistemas excepcionales:

– La jornada ordinaria de trabajo no podrá exceder en promedio de

48 horas semanales.

– El máximo de la jornada diaria efectiva de trabajo será de 11

horas más una hora de colación imputable a la jornada.

– El descanso por los días trabajados debe compensar, a lo menos,

los días domingo y festivos laborados, aumentados en un día.

2.3.3. Jornada bisemanal

La jornada bisemanal es aquella que excede a la ordinaria y que

puede tener una duración máxima de hasta dos semanas
ininterrumpidas de trabajo.

Esta jornada constituye una excepción a la distribución de la jornada

de trabajo y específicamente al descanso semanal porque excluye a
los dependientes que laboran bajo este régimen del descanso al
séptimo día.

La condición que exige la ley para que las partes puedan pactar esta
jornada es que se trate de actividades que se desarrollan en lugares
apartados de centros urbanos, como es el caso de faenas mineras o
de obras públicas que se ejecutan en sectores despoblados. En estos
casos, existe la imposibilidad física de que el trabajador se desplace
diariamente a su residencia desde el lugar en que trabaja y, por ello,
es necesario que su descanso semanal sea mayor con el objeto de
que pueda realizar sus actividades sociales y familiares.

La jornada bisemanal, a diferencia del sistema excepcional de

distribución de la jornada de trabajo y descanso, no requiere de una
autorización del Director del Trabajo sino que basta el acuerdo de las
partes en el contrato individual de trabajo.
 134 
 

La circunstancia de que el CT (art. 39) establezca que esta jornada se

puede prolongar hasta en dos semanas ininterrumpidas de trabajo,
está señalando que la jornada bisemanal puede comprender 12 días
seguidos de trabajo y que la jornada diaria no podrá exceder del límite
máximo que es de 10 horas.

El criterio de la DT en esta materia es que toda jornada que exceda de

seis días es bisemanal y que el parámetro que debe servir de base
para determinar la jornada bisemanal lo constituye el período de 48
horas distribuidas en seis días, no siendo procedente un lapso de
cinco días con un total de 48 horas (dictamen DT Nº 2.687/145 de 20
de mayo de 1999). De esta manera, si a un período de labor de 12
días corresponde una jornada bisemanal ordinaria de 96 horas, a un
ciclo de 10 días corresponderá una jornada bisemanal de 80 horas,
constituyendo horas extraordinarias todo lo que exceda de dicho tope
(dictamen DT Nº 2.710/141 de 6 de mayo de 1997).

Ahora bien, al término de la jornada bisemanal se debe otorgar el

descanso compensatorio de los días domingo y festivos que hayan
tenido lugar en el respectivo período, pero se debe aumentar este
descanso en un día adicional. Así, por ejemplo, si el trabajador labora
12 días tendrá en un período sin días festivos derecho a tres días de
descanso (dos días en compensación por los días domingo trabajados
más el día adicional que contempla la ley).

Este descanso constituye un derecho irrenunciable para el trabajador

y, por ello, no es compensable en dinero ni se pierde por inasistencias
al trabajo.

2.4 Descanso anual

El descanso anual o feriado anual como se le denomina en el CT (art.

67), tiene por objeto que los trabajadores recuperen las energías
gastadas durante el año de prestación de sus servicios y que, además,
puedan disfrutar de su tiempo libre junto a su familia.

2.4.1 Feriado legal básico

 135 
 

El CT (art. 67-1) establece que todos los trabajadores con más de un

año de servicio tienen derecho a un feriado anual de 15 días hábiles,
remunerado e irrenunciable. Las formalidades para el otorgamiento del
feriado anual se encuentran establecidas en el Reglamento Nº 969, de
1933 (arts. 41-45).

Los 15 días hábiles deben ser contabilizados sin tomar en cuenta el

día sábado, por expresa disposición del CT (art. 69). De esta manera,
el feriado legal básico de los trabajadores se extiende por tres
semanas laborales, con la excepción de los trabajadores que tienen
distribuida su jornada laboral en seis días a la semana. En este último
caso, si el feriado anual se hace efectivo a partir de un día lunes y por
un período que no contemple días festivos, el trabajador deberá
reintegrarse a sus labores el día sábado y, por ello, su descanso anual
sólo comprenderá 19 días corridos.

Para que el trabajador exija su derecho al feriado legal de 15 días

hábiles se requiere que tenga más de un año de servicio para su
empleador. Sin perjuicio de lo anterior, para la DT este derecho no
está condicionado a la prestación efectiva de las labores durante un
determinado número de días en el año respectivo, sino que al
trabajador le basta con que el vínculo jurídico laboral haya subsistido
durante un año (dictamen DT Nº 2.028/133 de 7 de mayo de 1998).

El trabajador tiene derecho a que el empleador le pague su

remuneración íntegra durante el goce del feriado legal básico.

Para estos efectos, el CT (art. 71) ha establecido lo que debe

entenderse por remuneración íntegra en directa relación al sistema de
retribución que tengan los trabajadores:

– Si se trata de un sistema de remuneración fija, estará constituido

por el sueldo.

– Si es un sistema de remuneración variable, será el promedio de lo

ganado en los últimos tres meses trabajados.

– Si el trabajador estuviera remunerado en forma mixta, será la

suma del sueldo y el promedio de las remuneraciones variables.
 136 
 

Sin perjuicio de lo señalado, durante el feriado deberá pagarse

también toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación
corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido
considerado para el cálculo de la remuneración íntegra. Del mismo
modo, el CT (art. 72) prevé que si durante el feriado se produce un
reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones, este
reajuste afectará también a la remuneración íntegra que corresponde
pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del
correspondiente reajuste.

De acuerdo al CT (art. 67-2), el feriado debe concederse de

preferencia en primavera o verano, considerando las necesidades del
servicio. El Reglamento Nº 969, de 1933 (art. 44), prevé en esta
materia que el empleador debe distribuir el feriado entre los
trabajadores en forma de poder mantener el servicio, a lo menos, las
4/5 partes del personal de cada departamento o sección de su negocio
que tenga más de cinco trabajadores. Si tuviere menos de este
número, se distribuirá de manera, que, a la vez, no haya más de un
trabajador gozando de feriado.

Así las cosas, la única manera en que el empleador puede negarse a

otorgar el feriado en primavera o verano a sus trabajadores será
invocar alguna de las condiciones previstas en el Reglamento referido
(dictamen DT Nº 5.382/324 de 5 de octubre de 1993).

Aunque el CT no lo ha establecido expresamente, la DT y la SSS han

sostenido que el feriado legal anual de que esté haciendo uso un
trabajador debe suspenderse si durante este le sobreviene una
enfermedad que le confiera derecho a licencia médica. En tal caso, el
feriado debe reanudarse una vez terminada la respectiva licencia
médica o, posteriormente, en la oportunidad que convengan las partes
(dictamen DT Nº 6.256/279 de 9 de octubre de 1995 y Dictamen SSS
Nº 10.145 de 9 de agosto de 1996).

El feriado legal básico es irrenunciable para los trabajadores y no

podrá ser compensado en dinero. (art. 73-1). No obstante la
irrenunciabilidad del derecho al feriado legal básico, el CT (art. 70)
contempla la posibilidad de que pueda ser fraccionado y acumulado,
en ambos casos, con acuerdo de las partes.
 137 
 

En cuanto a su fraccionamiento, el CT (art. 70-1) establece que

solamente los días de feriado que superan un período continuo de 10
días hábiles pueden otorgarse fraccionados, pudiendo las partes
convenir libremente la oportunidad en que el trabajador hará uso del
feriado en forma fraccionada.

De acuerdo al CT (art. 71-2.3), la acumulación del feriado es

procedente sólo hasta por dos períodos consecutivos, y para el caso
que el trabajador tenga acumulado dos períodos consecutivos el
empleador deberá otorgar el primero de estos antes de completar el
año que le da derecho a un nuevo período.

Respecto de la acumulación del feriado por más de dos períodos, se

ha suscitado una discusión acerca de los efectos jurídicos que derivan
de ello.

Para la DT la acumulación de más de dos períodos consecutivos de

feriado sólo podría constituir una infracción a la ley laboral sancionable
administrativamente respecto del empleador, pero en ningún caso
puede originar como consecuencia la privación de un derecho al
descanso del trabajador o a la indemnización o compensación por no
uso del feriado en el evento de término del contrato de trabajo
(dictamen DT Nº 6.017/310 de 9 de octubre de 1997). El fundamento
de este criterio es que si el trabajador efectivamente ha prestado
servicios en vez de gozar de su descanso anual, de ser privado de
este derecho se produciría un enriquecimiento ilícito o sin causa por
parte del empleador.

En cambio, la CS ha sostenido que en tal caso sólo es procedente el

otorgamiento del descanso o de las indemnizaciones o
compensaciones a que haya lugar con el límite de dos períodos por la
prescripción de tal derecho conforme al artículo 480 del CT (CS, Rol
Nº 7.336.29, de 29 de septiembre de 1992).

Aunque el feriado legal básico no es compensable en dinero, el

empleador puede estar obligado al pago de una indemnización a los
siguientes trabajadores:
 138 
 

– A aquellos que teniendo los requisitos necesarios para hacer uso

de su feriado legal dejan de pertenecer a la empresa por cualquier
circunstancia. En este caso, será imposible que el trabajador pueda
gozar del descanso anual a que tuvo derecho y, por ello, el CT (art.
73-2) obliga al empleador a pagarle una indemnización compensatoria
del feriado.

– A aquellos cuyo contrato de trabajo termine antes de completar el

año de servicio que da derecho a feriado. En este supuesto, el
trabajador no ha cumplido la condición necesaria para gozar del
descanso anual, pero el CT (art. 73-3) le otorga derecho a percibir una
indemnización proporcional del feriado que será equivalente a la
remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que
medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y
el término de sus funciones.

En estos casos, el CT (art. 73-4) señala que la indemnización por

feriado que debe pagar el empleador no podrá ser inferior a la
remuneración íntegra. Estas indemnizaciones no serán imponibles
(oficio SSS Nº 2.216 de 16 de abril de 1984) ni tributables (circular SII
Nº 29 de 17 de mayo de 1991).

2.4.2 Feriado aumentado

De acuerdo con nuestra legislación laboral, el feriado anual puede ser

aumentado en las siguientes situaciones:

– Por acuerdo de las partes a través de la negociación individual o

colectiva: feriado convencional. El feriado convencional, en la parte
que exceda del feriado legal básico, podrá ser compensable en dinero.

– Por la antigüedad del trabajador en la empresa: feriado progresivo

(art. 68 del CT).

– Por reconocimiento a derechos adquiridos bajo la antigua

legislación laboral (CT de 1931 y DL Nº 2.200): feriado legal especial
de 25 días hábiles para trabajadores que se desempeñaron en
regiones extremas del país. Este feriado se mantiene vigente por
expresa disposición del CT (art. 2º transitorio) que prevé que los
 139 
 

trabajadores con contrato vigente al 15 de junio de 1978 o al 14 de

agosto de 1981, que a esas fechas tenía derecho a un feriado anual
superior al que establecieron el Título VII del DL

Nº 2.200, antes de su modificación por la ley Nº 18.018, y el artículo 11

transitorio del primero de estos cuerpos legales, conservarán ese
derecho, limitado al número de días que a esas fechas le
correspondían, de acuerdo a las normas por las cuales se rigieron. Por
tratarse de un feriado legal también le resulta aplicable la regla del art.
69 del CT (dictamen DT Nº 615/30 de 30 de enero de 1995).

El feriado progresivo le confiere derecho al trabajador a un día

adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados, siempre y
cuando tenga 10 años de trabajos continuos o no, ya sea para uno o
más empleadores. Sin perjuicio de lo anterior, el CT (art. 68-2)
establece que sólo podrán hacerse valer hasta 10 años de trabajo
prestados a empleadores anteriores.

El feriado progresivo ha sido establecido en función de los años de

servicio del trabajador, no obstante lo cual este sólo puede hacer valer
ante su actual empleador sólo hasta 10 años trabajados a anteriores
empleadores y, además, conforme al CT (art. 13 t.) los nuevos días de
feriado deben agregarse a razón de un día por cada año calendario, a
partir del inicio del año 1993.

Según la DT (dictamen Nº 4.551/222 de 21 de julio de 1995), los años

de servicio que habilitan para tener derecho a feriado progresivo
pueden acreditarse a través de alguno de los medios de prueba que
se consigan en el Reglamento Nº 586, de 1965 (art. 10), esto es:

– En el caso de trabajadores que sólo hubieren laborado para un

mismo empleador, se estará al reconocimiento que deberá hacer este
último, de acuerdo al contrato de trabajo y demás documentación
probatoria, de la fecha de ingreso del dependiente.

– En el caso de trabajadores que hubieren prestado servicios a

distintos empleadores se podrán comprobar los años de servicio ante
su actual empleador por alguno de los siguientes medios:

– Certificación otorgada por las Inspecciones del Trabajo.

 140 
 

– Por cualquier instrumento público en el cual conste la prestación

de los servicios de modo fidedigno, como sentencias judiciales,
convenios o fallos arbitrales, escrituras públicas, o certificados
otorgados por las respectivas instituciones de previsión a que el
interesado que lo requiera pertenezca o haya pertenecido.

– Como último medio y a falta de cualquier otro anterior, se pueden

acreditar los años a través de informaciones para perpetua memoria.

Del mismo modo, se ha sostenido que el trabajador debe probar los

años de servicio antes de hacer uso del feriado básico, de forma tal
que si no lo hace pierde el beneficio durante ese año, no pudiendo
tampoco agregarlo a feriados posteriores. En otros términos, el
derecho a adicionar días de descanso al feriado básico nace en el
momento en que se acreditan los años de servicio, no siendo viable
acumular y exigir retroactivamente los días de feriado progresivo de
que se habría podido hacer uso en caso de haber probado
oportunamente los años de trabajo (dictamen DT Nº 4.551/222 de 21
de julio de 1995).

Por último, cabe señalar que, a diferencia del feriado legal básico, el
feriado progresivo es compensable en dinero. En este caso, el CT (art.
73-4) ha sostenido que las sumas que se paguen a los trabajadores en
compensación por el feriado progresivo no podrán ser inferiores a la
remuneración íntegra que contempla el art. 71 del CT.

La compensación del feriado progresivo y del feriado convencional, a

diferencia de las indemnizaciones compensatorias y proporcionales
del feriado legal básico, se pagan durante la relación laboral como una
remuneración y, por ello, es imponible y tributable. Lo anterior no obsta
a que una vez terminada la relación laboral haya lugar al pago de
indemnizaciones por feriado progresivo o convencional.

2.4.3 Feriado Colectivo

El feriado colectivo consiste en el cierre temporal de una empresa o

establecimiento, en cuyo período se concede el descanso anual a
 141 
 

todos los trabajadores que prestan servicios en ellos, tengan o no

derecho en forma individual al goce de este derecho.

De acuerdo al CT (art. 76), la determinación unilateral del

otorgamiento del feriado colectivo constituye un derecho o facultad
exclusiva del empleador, que se encuentra sujeto a las siguientes
condiciones:

– Que se disponga anualmente, es decir, una vez cada año.

– Que no sea inferior a 15 días hábiles.

– Que se otorgue a todos los trabajadores de la respectiva empresa

o establecimiento, incluso a quienes no reúnan los requisitos que la ley
exige para disfrutar del feriado.

El feriado colectivo producirá efectos distintos en los trabajadores:

– Respecto de aquellos que a su fecha no tenían derecho a

descanso anual se entenderá que se les ha anticipado el feriado y lo
gozarán con remuneración íntegra.

– Respecto de quienes tienen derecho a un feriado superior al

colectivo, por ejemplo, por aplicación de las reglas de feriado
progresivo, podrán exigir el saldo insoluto a su empleador.

2.4.4 Feriados Especiales

La legislación laboral contempla dos tipos de feriados especiales.

El primero se refiere a los trabajadores que laboran en aquellas

empresas o establecimientos que, por la naturaleza de sus funciones,
suspenden sus labores durante ciertas épocas del año.
 142 
 

Según el CT (art. 76), estos dependientes no tienen derecho a solicitar

el feriado anual siempre que:

– El lapso de interrupción de sus servicios no sea inferior al feriado

legal que les correspondería normalmente, y

– En dicho período de tiempo hayan percibido la remuneración

convenida en sus respectivos contratos de trabajo.

En este caso no estamos ante una excepción al feriado, sino que ante
una modalidad de pago del feriado anual, ya que la ley da por
cumplido el pago de este derecho en las empresas que, atendida la
naturaleza de sus actividades, las suspenden durante cierto tiempo,
aunque continúan pagando las remuneraciones al personal, como por
ejemplo los establecimientos de educación superior que suspenden
sus actividades docentes durante febrero.

El segundo caso se refiere al personal docente de los establecimientos

de educación básica y media o su equivalente, en cuyo caso el CT
(art. 75) establece un feriado anual especial que tiene el carácter de
un feriado colectivo en el que la ley ha establecido el cierre temporal
del establecimiento: los meses de enero y febrero de cada año.

Para que los docentes tengan derecho a este feriado especial deben
concurrir los siguientes requisitos copulativos:

– Debe tratarse de docentes que presten servicios en

establecimientos de educación básica, media o su equivalente.

– Estos docentes deben tener contrato vigente en el mes de

diciembre, esto es, entre el 1º y el 31 de dicho mes.

– Deben haber prestado servicios continuos en el mismo

establecimiento por un período superior a seis meses.

Este feriado es irrenunciable para los docentes.

 143 
 

2.5 Permisos

El CT ha establecido ciertos permisos en favor de los trabajadores que

constituyen ausencias justificadas por la circunstancia personal que
les corresponde vivir (por ejemplo, nacimiento de un hijo) o por la
función que desempeñan (por ejemplo, el director sindical).

El tiempo de estos permisos se considera –en general– como

efectivamente trabajado y, por consiguiente, el empleador debe pagar
la remuneración al trabajador.

En el ámbito de la esfera personal de los trabajadores el CT establece

los siguientes permisos:

– Un día por nacimiento de hijo (art. 66).

– Un día por muerte de hijo (art. 66).

– Un día por muerte del cónyuge (art. 66). Todos estos permisos
deberán hacerse efectivos dentro de los tres días siguientes al hecho
que los origina.

– El número de horas equivalente a 10 jornadas ordinarias

semanales de trabajo en un año por accidente grave o enfermedad
terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable
riesgo de muerte del hijo menor de 18 años (art. 199 bis). En este
caso, si bien el tiempo del permiso se considera trabajado, el
dependiente debe restituirlo mediante la imputación a su feriado anual,
trabajando horas extraordinarias o en la forma que convengan las
partes.

Respecto de los permisos en consideración a la función que

desempeñan los directores sindicales, el CT contempla las licencias
analizadas en este capítulo en infra 1.2.4.
 144 
 

3. EL LUGAR DE TRABAJO

3.1 Concepto

En nuestro CT (art. 10.3) el contrato de trabajo debe consignar como

cláusula mínima la determinación del lugar o ciudad en que hayan de
prestarse los servicios.

Para efectos laborales, las expresiones lugar o ciudad aluden al

espacio físico donde se desarrolla la actividad laboral.

Por regla general, el lugar de trabajo está referido al sitio o

emplazamiento físico (oficina, fábrica) donde el dependiente presta
sus servicios. Excepcionalmente, el CT (art. 10-4) entiende por lugar
de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la
empresa, en el caso de trabajadores que deben desplazarse atendida
la naturaleza de los servicios que prestan, tales como los viajantes y
los trabajadores de empresas de transportes.

El lugar de trabajo tiene relevancia para el cumplimiento de las

obligaciones del trabajador ya que los servicios deben ser prestados
durante un cierto tiempo en determinado espacio físico. De igual
modo, el lugar donde se trabaja podría producir consecuencias en las
condiciones retributivas del trabajador, ya sea por la lejanía con la
residencia y las condiciones difíciles en que se trabaja (por ejemplo,
los trabajadores de la industria minera) o porque las remuneraciones
dependen del sitio en que se labora (por ejemplo, comisionistas a los
que se les asigna una determinada zona geográfica para la venta de
productos o servicios).

En vista de lo anterior, la DT ha sostenido que no se ajustan a derecho

las cláusulas de un contrato que no determinan en forma unívoca y
clara el lugar de prestación de servicios del trabajador, al establecer
alternativas cuya definición queda entregada al empleador, ni
establecen con la adecuada certidumbre el monto de las
remuneraciones que aquélla debe recibir, toda vez que éstas
dependen de la circunstancia de desempeñarse en uno u otro lugar
(dictamen DT Nº 241/28 de 23 de febrero de 1990).
 145 
 

3.2 La potestad de variación

El empleador también se encuentra facultado por el CT (art. 12-1) para

alterar en forma unilateral el sitio o recinto en que deben prestarse los
servicios del trabajador.

El ejercicio de esta facultad por el empleador es otro caso de ius

variandi en nuestro CT. En el derecho comparado suele llamarse a
esta modificación espacial del empleador: movilidad geográfica.

De acuerdo con el CT (art. 12-1), la facultad del empleador para alterar

el sitio o recinto en que el trabajador presta sus servicios no puede ser
ejercida arbitrariamente y es necesario cumplir con los siguientes
requisitos copulativos:

– El nuevo sitio o recinto donde deban prestarse los servicios debe

quedar dentro del mismo lugar o ciudad. En el caso de la ciudad de
Santiago esta comprende todas las comunas establecidas en el Plan
Regulador Metropolitano (dictamen DT Nº 1.162/52 de 26 de marzo de
2001).

– Esta decisión no debe provocarle un menoscabo al trabajador. El

menoscabo se refiere en forma integral a la persona del trabajador, no
sólo desde el punto de vista económico, sino que también social y
moral. Hay menoscabo en todo hecho o circunstancia que determine
una disminución del nivel socioeconómico del trabajador o una pérdida
de su estatus dentro de la empresa. En la movilidad geográfica existirá
menoscabo económico cuando el trabajador tenga mayores gastos de
transporte entre su residencia y el nuevo sitio o recinto (dictamen DT
Nº 6.251/346 de 11 de noviembre de 1993), o bien, el traslado del
trabajador conlleve una rebaja unilateral de las remuneraciones
pactadas (CS, Rol Nº 16.592, de 9 de marzo de 1983). El menoscabo
moral se producirá cuando el nuevo sitio o recinto no cuente con la
infraestructura necesaria para que puedan prestar sus servicios en la
forma que lo hacían en su anterior lugar de trabajo (CS, Rol Nº 17.828,
de 22 de octubre de 1992).

El cambio del sitio en que deban prestarse los servicios debe ser
acatado por el trabajador a quien afecta la medida –en forma
inmediata o dentro del plazo que para tal efecto se le hubiera fijado–,
 146 
 

sin perjuicio de su derecho a reclamar ante el respectivo inspector del

trabajo. De acuerdo al CT (art. 12-3) el trabajador afectado podrá
presentar su reclamo dentro del plazo de 30 días hábiles contados
desde que el empleador hubiere modificado su lugar de trabajo.

El Inspector del trabajo debe resolver si se cumplen o no los requisitos

exigidos por la ley para que el empleador pueda modificar el lugar de
trabajo en uso de su poder de variación. De esta resolución podrá
reclamarse, a su vez, ante el Juez del Trabajo dentro de 5º día de
notificada. El juez resolverá en única instancia, sin forma de juicio,
oyendo a las partes.

La DT ha resuelto que si el empleador traslada la totalidad de sus

instalaciones, maquinarias y personal de un lugar a otro sin que realice
actividad alguna en las antiguas dependencias, no ejerce su poder de
variación en los términos establecidos en el art. 12-1 del CT sino que
el poder de dirección que le es propio (dictamen Nº 8.273/336 de 19
de diciembre de 1995).

3.3 Cambio de domicilio

El CT (art. 10-3) establece que "cuando para la contratación de un

trabajador se le haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio
del lugar de su procedencia" en el respectivo contrato de trabajo.

Esta disposición –protectora de los trabajadores que son desplazados

de su domicilio por razones de trabajo– obliga al empleador a dejar por
escrito el lugar de procedencia del dependiente para que este
posteriormente cumpla con el deber previsto en el art. 53 del CT.

Esta disposición obliga al empleador que hizo cambiar de residencia al

trabajador a pagarle los gastos de traslado de ida y vuelta que sean
razonables. Estos gastos comprenderán los propios del trabajador y
los de su familia si esta vive con él. No constituyen remuneración y,
por ende, no son imponibles ni tributables.

No existirá esta obligación si el contrato de trabajo termina por culpa o

la sola voluntad del trabajador.
 147 
 

CAPÍTULO 6

LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR

SUMARIO

1. LA REMUNERACIÓN. 1.1 Definición de remuneración. 1.2

Percepciones no remuneratorias. 1.2.1 Percepciones compensatorias.
1.2.2 Percepciones indemnizatorias. 1.2.3 Indemnizaciones por
término de funciones. 1.2.4 Prestaciones de seguridad social. 2. LA
REMUNERACIÓN MÍNIMA MENSUAL 3. LA ESTRUCTURA DE LA
REMUNERACIÓN. 3.1 El sueldo. 3.2 El sobresueldo. 3.3 La comisión.
3.4 La participación. 3.5 La gratificación legal. 3.5.1 Las empresas
obligadas a gratificar a sus trabajadores. 3.5.2 La utilidad líquida. 3.5.3
Los sistemas para el cumplimiento de la obligación de gratificar. 3.5.4
El pago de la gratificación. 3.5.5 La gratificación convencional. 3.6 La
semana corrida. 3.6.1 La remuneración de la semana corrida. 3.6.2 La
incidencia en el sobresueldo. 3.7 La remuneración en los contratos
iguales o inferiores a 30 días. 4. FORMA, PERÍODO, LUGAR Y
OPORTUNIDAD DE PAGO DE LA REMUNERACIÓN. 4.1 Forma de
pago. 4.2 Período de pago. 4.3 Lugar y oportunidad de pago. 5.
PROTECCIÓN DE LAS REMUNERACIONES. 5.1 Garantías frente al
empleador. 5.1.1 Obligación de pagar la totalidad de la remuneración.
5.1.2 Reajustabilidad de las remuneraciones adeudadas. 5.1.3
Publicidad del pago de las remuneraciones. 5.2 Garantías frente a los
acreedores del trabajador. 5.3 Garantías para la familia del trabajador.
5.4 Garantías frente a los acreedores del empleador.

FUENTES

Código del Trabajo. Libro I. Capítulos V y VI. Ley Nº 18.175, de

Quiebras. Decreto ley Nº 824, Ley de la Renta. Decreto ley Nº 3.500,
Establece Nuevo Régimen de Pensiones. Decreto con fuerza de ley Nº
150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1981, Establece
el Sistema Único de Prestaciones Familiares. Decreto ley

Nº 670, sobre Ingreso Mínimo Mensual. Ley Nº 18.046, de Sociedades

Anónimas. Ley Nº 18.600. Ley Nº 19.811.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE
 148 
 

LIZAMA PORTAL, Luis. Tratamiento tributario y previsional de las

remuneraciones, indemnizaciones y otros beneficios pagados a los
trabajadores en Revista Laboral Chilena, volumen XI, Nº 93, pág. 76-
84 (2001) y Revista Laboral Chilena, volumen XI, Nº 94, págs. 62-72
(2001).

1. LA REMUNERACIÓN

1.1 Definición de remuneración

El pago de la remuneración constituye la contraprestación del

empleador por los servicios prestados por el trabajador. Así se infiere
de la definición legal de contrato de trabajo establecida en el CT (art.
7º): "contrato individual de trabajo es una convención por la cual el
empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar
servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y
aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada".

La remuneración es un elemento esencial del contrato de trabajo: sin

remuneración para el trabajador no hay relación laboral, sino que
trabajo voluntario, o bien, trabajo forzoso.

La remuneración no sólo produce efectos laborales en los términos

explicados, sino que también tributarios y previsionales, ya que los
trabajadores son contribuyentes del impuesto a la renta y cotizantes
de la seguridad social. En materia tributaria la remuneración es una
renta para el trabajador y, en cuanto tal, se encuentra gravada con el
impuesto de segunda categoría, que el empleador debe retener y
pagar al Fisco. Para la seguridad social la remuneración constituye la
base sobre la cual se calcularán las cotizaciones que son de cargo del
propio trabajador para financiar pensiones de vejez, sobrevivencia e
invalidez, salud previsional y cesantía, y del empleador para financiar
el seguro social de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales y el seguro de cesantía.

El CT (art. 41-1) define legalmente la remuneración en los siguientes

términos: "Se entiende por remuneración las contraprestaciones en
 149 
 

dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe

percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo".

De la definición legal de remuneración se infiere que para que un

estipendio pueda ser calificado de remuneración es necesario que
concurran los siguientes requisitos copulativos:

– Debe tratarse de una contraprestación en dinero o de una

adicional en especie avaluable en dinero. La remuneración tiene un
contenido pecuniario porque debe estar representada por dinero, sin
perjuicio que se admite que esta pueda ser aumentada por
prestaciones adicionales en especie, que deben ser avaluadas en
dinero, generalmente conocidas con el nombre de regalías (art. 10-2
del CT). En el caso del contrato de trabajadores agrícolas se ha
establecido que las regalías no deben superar el 50% de la
remuneración total del trabajador (art. 91 del CT) y respecto de los
trabajadores de casa particular que vivan en la casa del empleador la
remuneración comprenderá además del pago efectivo, los alimentos y
la habitación (art. 151-1).

– La contraprestación debe ser pagada por el empleador al

trabajador. De esta manera, no pueden ser calificadas como
remuneración las sumas que un tercero paga al trabajador, como por
ejemplo los beneficios sociales que entrega el Servicio de Bienestar a
sus afiliados, las ayudas que el Sindicato reparte entre sus socios o
las asignaciones familiares que la seguridad social paga a los
beneficiarios.

– El derecho del trabajador para percibir esta contraprestación debe

tener por causa el contrato de trabajo. Atendido el carácter
sinalagmático del contrato de trabajo, las obligaciones del trabajador
de prestar servicios y la del empleador de pagar la remuneración son
recíprocas. En otras palabras, podemos sostener –aplicando las reglas
generales de la teoría de la causa– que la causa de la remuneración
es la obligación del trabajador de prestar sus servicios personales. La
DT se ha encargado de precisar que la causa de remuneración es
amplia porque se encuentra desligada de la prestación efectiva de los
servicios –salvo en el caso del sueldo (art. 42.1)– y, en consecuencia,
sólo se exige la existencia de una relación laboral (dictamen DT Nº
1.968/117 de 14 de abril de 1999).
 150 
 

1.2 Percepciones no remuneratorias

El CT (art. 41-2) agrega aquellas percepciones que no constituyen

remuneración por tratarse de sumas de dinero pagadas por el
empleador sin que tengan por causa la obligación del trabajador de
prestar sus servicios personales.

Estas percepciones no remuneratorias no son consideradas para el

pago del impuesto único de los trabajadores ni para efectuar las
cotizaciones de seguridad social.

Del mismo modo, no son consideradas como base de cálculo de las

horas extraordinarias ni de las indemnizaciones por término del
contrato de trabajo, salvo el caso particular de aquellas que se
perciben mensualmente según explicaremos más adelante.

Por último, no gozan del régimen de protección de las remuneraciones

que contempla el CT.

Las percepciones no remuneratorias que contempla nuestra

legislación laboral tienen diferente naturaleza y pueden ser
clasificadas de la siguiente manera:

– Percepciones compensatorias.

– Percepciones indemnizatorias.

– Indemnizaciones por término del contrato de trabajo.

– Prestaciones de seguridad social.

– Beneficios sociales.

1.2.1 Percepciones compensatorias

 151 
 

Son aquellas que el empleador paga al trabajador en compensación

de gastos efectuados por éste. Así, el CT (art. 42-2) sostiene que las
asignaciones de movilización y colación, los viáticos y las
devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo no
constituyen remuneración.

1.2.1.1 Asignación de colación

En la asignación de colación el empleador compensa los gastos que

debería efectuar el trabajador para costear su alimentación durante la
jornada laboral. La asignación de colación puede otorgarse en dinero o
en especie, en la forma de un sistema de vales que el trabajador
puede canjear en un establecimiento a su elección o determinado por
el propio empleador, o bien, manteniendo un casino en el que el
personal pueda alimentarse.

Para que la asignación de colación pueda ser considerada una

percepción no remuneratoria debe ser de un monto razonable y
prudente en relación a la finalidad para la cual ha sido establecida.

Conforme a las instituciones fiscalizadoras, el monto será razonable y

prudente cuando los valores que se entreguen por tal concepto
guarden relación con el costo real o aproximado que signifiquen los
gastos de alimentación durante las horas de trabajo, según el caso y el
dependiente de que se trate, atendidos el rango socioeconómico,
jerarquía y nivel de remuneraciones. Esta cuestión de hecho le
corresponderá calificar al respectivo organismo fiscalizador (dictamen
Nº 1.206/74 de 22 de marzo de 1993, dictamen SSS Nº 7.408 de 8 de
mayo de 1997 y oficio SII Nº 2.120 de 24 de junio de 1988).

Esta restricción tiene por objeto evitar que el empleador incremente el

monto de esta asignación para disminuir la base de cálculo de las
cotizaciones previsionales y que el trabajador, a su vez, se vea
beneficiado con el pago de menores impuestos.

1.2.1.2 Asignación de movilización

 152 
 

La asignación de colación compensa los gastos en que incurre el

trabajador para ir y volver desde su residencia al lugar de trabajo. Por
no constituir remuneración no es imponible siempre que se trate de un
monto razonable acorde con los gastos efectivos en que incurre el
dependiente por este concepto.

No es tributable hasta el monto calificado de razonable por el Director

Regional del SII. Para que se considere razonable dicha asignación
debe pagarse el equivalente a la tarifa más económica del pasaje en
un vehículo común de la locomoción colectiva que el trabajador debe
pagar para trasladarse desde su domicilio particular a su lugar de
trabajo y viceversa.

1.2.1.3 Viáticos

Son las sumas en dinero que los empleadores pagan a los

trabajadores a fin de que éstos solventen los gastos de alimentación,
alojamiento o traslado en que incurran con motivo del desempeño de
sus labores, siempre que para dicho efecto deban ausentarse del lugar
de su residencia habitual.

La naturaleza compensatoria del viático obliga a tener en vista otros

aspectos para resolver en definitiva si las sumas que se pagan para
los fines y en las condiciones ya señaladas, puedan o no ser excluidas
del concepto de remuneración, precisando que para tal efecto el
viático debe, además, ser de un monto razonable y prudente, lo que
sucederá cuando los montos que se entreguen guarden relación con el
costo real o aproximado que, según el caso y el dependiente de que
se trate, signifiquen los gastos de alimentación, alojamiento o traslado,
cuestión de hecho que corresponderá calificar al respectivo inspector
del trabajo en cada caso particular (dictamen DT Nº 4.537/211 de 5 de
agosto de 1994).

No son imponibles, a condición que se trate de montos razonables

(dictamen SSS Nº 13.868 de 12 de diciembre de 1985).

Los viáticos que perciban los trabajadores de sus empleadores, a fin

de compensar gastos extraordinarios de traslado, alimentación y
alojamiento en que éstos incurran por tener que ausentarse de su
lugar de residencia habitual, a fin de realizar labores especiales
 153 
 

encomendadas por sus empleadores, no constituyen renta, según la

Ley de la Renta (art. 17.15).

El Director Regional del SII deberá calificar si dichas asignaciones

constituyen renta para el trabajador, de acuerdo a la siguiente pauta:

– Que se compruebe que efectivamente el trabajador se ausentó del

lugar de su residencia, y que su ausencia fue para cumplir con las
funciones que le encomendó su empleador en otra ciudad.

– Que la cantidad pagada guarde relación con el rango del

trabajador.

– Que el pago de estas asignaciones guarde relación con el lugar

donde viajó el trabajador.

– Que no se trate de asignaciones por un tiempo indeterminado, con

el solo propósito de pagar una mayor renta al trabajador (circular SII
Nº 59 de 1997).

1.2.1.4 Devolución de gastos en que incurra el trabajador por causa

del contrato de trabajo

No constituyen remuneración tanto las devoluciones de los gastos en

que el trabajador incurra por causa del contrato de trabajo, esto es,
que guardan directa relación con la prestación de sus servicios, como
aquellas cantidades de dinero que el empleador entrega a los
trabajadores de las empresas, en particular a aquellos que
desempeñan labores de dirección, a fin de que incurran en diversos
gastos relacionados con el giro de la actividad y destinados a
promocionar los productos y servicios que éstas ofrecen, respecto de
las cuales el trabajador está obligado a rendir cuenta con la
documentación pertinente a nombre de la empresa.

En ambos casos estas percepciones no son imponibles ni tributables

para el trabajador.
 154 
 

También queda bajo este concepto la denominada asignación de

traslación, que es un reembolso de gastos que efectúan las empresas
a sus trabajadores por el uso de vehículo propios en el desempeño de
los servicios que impone el contrato de trabajo. El SII ha detallado
específicamente las condiciones que deben cumplirse para que esta
asignación no sea renta para los trabajadores en la circular Nº 59 de 9
de octubre de 1997.

1.2.1.5 Gastos de traslado (art. 53)

Conforme al CT el empleador estará obligado a pagar al trabajador los

gastos razonables de ida y vuelta si para prestar servicios lo hizo
cambiar de residencia. Estos gastos no constituirán remuneración.

1.2.2 Percepciones indemnizatorias

Son aquellas que el empleador paga al trabajador con el objeto de

resarcir un daño o perjuicio sufrido por éste. Conforme al CT (art. 41-2)
tienen este carácter la asignación de pérdida de caja y de desgaste de
herramienta. Ambos asignaciones no son imponibles ni tributables.

1.2.2.1 Asignación de pérdida de caja

Es un beneficio esencialmente indemnizatorio que tiene por objeto

resarcir a los trabajadores que se desempeñan como cajeros por las
eventuales pérdidas o extravíos de dineros que pueden producirse con
ocasión del desempeño de sus labores.

Según la DT no constituye remuneración aunque se trate de un

estipendio fijo percibido mensualmente por los trabajadores atendida
su finalidad (dictamen DT Nº 3.094/156 de 19 de mayo de 1995).

1.2.2.2 Asignación de desgaste de herramientas

Es una asignación cuya finalidad es el reemplazo o reparación de las

herramientas de propiedad del trabajador que este utiliza en la
prestación de sus servicios.
 155 
 

Para la DT no constituirá remuneración sólo cuando su monto sea

razonable y prudente en relación a la finalidad para la que ha sido
establecida, esto es, guarde relación con el costo real o aproximado
del reemplazo o reparación de la herramienta (dictamen DT Nº
1.367/80 de 30 de marzo de 1998).

1.2.3 Indemnizaciones por término del contrato del trabajo

El CT (art. 41-2) se refiere a la indemnización por años de servicios

establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al
extinguirse la relación contractual. Estas indemnizaciones no tienen
por objeto resarcir un daño o perjuicio provocado al trabajador y como
son sumas de dinero pagadas al término de la relación laboral no
constituyen remuneración y no son imponibles ni tributables en las
condiciones previstas en el art. 178 del CT.

Estas indemnizaciones son estudiadas en detalle en el capítulo 7.

Se han considerado comprendidas bajo este concepto las cuotas

mortuorias, que son beneficios convencionales que la empresa paga
por una sola vez a los herederos legítimos del trabajador en caso de
fallecimiento de éste. De acuerdo con la SSS no es imponible cuando
se paga a los familiares por la muerte del trabajador, atendido que la
muerte del trabajador extingue la relación contractual y por este motivo
no constituye remuneración (dictamen Nº 8.948 de 13 de mayo de
1998). No es tributable porque tiene el carácter de indemnización y,
además, porque el trabajador no percibe este beneficio al haber
cesado la relación laboral.

1.2.4 Prestaciones de seguridad social

1.2.4.1 Prestaciones familiares legales

El CT (art. 41-2) establece que tampoco son remuneraciones las

prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley: las
asignaciones familiares y la asignación maternal.
 156 
 

Las asignaciones familiares son prestaciones que la seguridad social

otorga periódicamente a la familia y en relación con las cargas que
viven a expensas del jefe de hogar, esto es, la cónyuge y el cónyuge
inválido; los hijos y los adoptados hasta los 18 años, y los mayores de
18 y menores de 24 años, solteros, que cursen estudios regulares en
la educación media, técnica, especializada o superior, en instituciones
del Estado o reconocidas por éste; la madre viuda; los ascendientes
mayores de 65 años y los niños huérfanos o abandonados. Estas
asignaciones familiares se encuentran reguladas en el Sistema Único
de Prestaciones Familiares (DFL Nº 150, de MTPS, de 1981), no son
de cargo de los empleadores, sino que estos las entregan
materialmente a los trabajadores en su calidad de administradores
delegados.

La asignación maternal es una prestación pecuniaria de seguridad

social que se otorga a la trabajadora por todo el período del embarazo.
Su pago se hará exigible a contar del quinto mes de preñez. También
tienen derecho a esta asignación los trabajadores respecto de sus
cónyuges embarazadas que sean causantes de asignación familiar.

1.2.4.2 Beneficios previsionales

Se consideran beneficios previsionales y no constituyen remuneración

las ayudas que otorgan los Servicios de Bienestar existentes en las
em-presas a sus afiliados, cuyo objeto es cubrir un determinado
estado de necesidad y complementar los beneficios sociales que
prestan las entidades de previsión. Estos bonos o ayudas no
constituyen remuneración porque los Servicios de Bienestar cuentan
con recursos propios que integran un fondo común, con cargo al cual
se financian las prestaciones que ellos otorgan, entre los cuales
normalmente figuran aportes de los trabajadores afiliados, aportes del
empleador, reajuste por los préstamos que se conceden a los
afiliados, comisiones provenientes de convenios, herencias y legados,
etc.

Estas ayudas no son imponibles, aunque el empleador efectúe aportes

al Servicio de Bienestar, ya que tales fondos han pasado a ser de
propiedad del mismo (dictamen SSS Nº 56 de 3 de enero de 1996).
Para que las ayudas no sean tributables deben cumplir con los
siguientes requisitos (circular SII Nº 66 de 20 de mayo de 1977):
 157 
 

– Deben estar destinadas a solucionar total o parcialmente

problemas económicos de los trabajadores, originados por una
contingencia o eventualidad, la que, de no precaverse, afectaría a los
recursos de los trabajadores, tales como gastos médicos en general,
cuotas mortuorias, matrimonios, nacimientos, robos, hurtos o
siniestros que afecten al patrimonio del trabajador.

– No deben implicar un incremento de la remuneración del

trabajador por los servicios prestados.

– El beneficio debe llevar implícito el concepto de universalidad, es

decir, su pago debe efectuarse bajo normas uniformes en provecho de
todos los trabajadores afiliados al Servicio de Bienestar.

– El monto de la ayuda no debe exceder de la cuantía real del

gasto, desembolso o detrimento patrimonial que haya sufrido el
causante.

Estos beneficios previsionales si son pagados por intermedio de una

CCAF quedan sujetos al mismo régimen de las ayudas del Servicio de
Bienestar (oficio SII Nº 38 de 5 de enero de 1998).

1.2.4.3 Depósitos convenidos

Los depósitos convenidos son las sumas que el trabajador hubiere

convenido con su empleador depositar en la cuenta de capitalización
individual del primero, con el objeto de incrementar el capital requerido
para financiar una pensión anticipada o aumentar el monto de la
pensión. Dichos depósitos se abonarán en la Cuenta de Capitalización
Individual y formarán parte del subtotal de cotizaciones voluntarias
(art. 20-3 del DL Nº 3.500).

No constituyen remuneración para ningún efecto legal, en tanto se

depositen en la cuenta de capitalización individual (circular SAFP Nº
672, de 17 de enero de 1991) ni se considerarán renta para los fines
tributarios.

2. LA REMUNERACIÓN MÍNIMA MENSUAL

 158 
 

El CT (art. 44-3) establece una restricción para fijar la remuneración de

los trabajadores: "el monto mensual de la remuneración no podrá ser
inferior al ingreso mínimo mensual". El ingreso mínimo mensual
corresponde a una suma de dinero que se reajusta anualmente por ley
y que debe pagarse a todos los trabajadores que cumplan jornada
ordinaria completa (48 horas semanales).

De acuerdo con el CT (art. 44-3), si se conviniere una jornada parcial

de trabajo, la remuneración no podrá ser inferior al ingreso mínimo
mensual, calculada proporcionalmente en relación con la jornada
ordinaria de 48 horas semanales.

El ingreso mínimo mensual se encuentra regulado por el DL Nº 670,

pero su monto en la actualidad está fijado por la ley Nº 19.811 (desde
el 1º de junio de 2002 hasta el 30 de junio de 2003) y asciende a la
suma de $ 111.200.

Por regla general ningún trabajador puede percibir una remuneración

inferior al ingreso mínimo mensual, con la excepción de:

– Los trabajadores menores de 18 años.

– Los trabajadores sujetos a contratos de aprendizaje, en cuyo caso

la remuneración será libremente convenida (art. 81 del CT).

– Los trabajadores de casa particular, cuya remuneración en dinero

no podrá ser inferior al 75% del ingreso mínimo mensual (art. 151-2).

– Los trabajadores que sean deficientes mentales, cuya

remuneración será libremente establecida por las partes (art. 16 de la
ley Nº 18.600).

En virtud de lo dispuesto en el citado DL Nº 670, en el ingreso mínimo

mensual no se deben considerar los pagos que se efectúan por los
siguientes conceptos:
 159 
 

– Horas extraordinarias.

– Asignación familiar legal.

– Asignación de movilización.

– Asignación de colación.

– Asignación de desgastes de herramientas.

– Asignación de pérdida de caja.

– Beneficios en dinero que no se paguen mes a mes. La

gratificación, por tratarse de un beneficio anual, queda comprendida
en este ítem y no podrá considerarse para los efectos de cuantificar el
ingreso mínimo mensual ni siquiera en el caso de que se pague mes a
mes (dictamen DT Nº 3.917/180 de 5 de julio de 1994). La única
excepción son aquellos contratos de trabajo que tengan una duración
de treinta días o menos, o de prórrogas de éstos que sumadas al
período inicial no excedan de sesenta días, atendido lo dispuesto en el
CT (arts. 44-4 y 5º).

En consecuencia, para los efectos de enterar el ingreso mínimo

mensual, procede considerar toda retribución en dinero que el
trabajador perciba en razón de su contrato de trabajo, excluidos los
beneficios que expresamente la misma norma señala y aquellos que
se paguen por períodos superiores a un mes.

3. LA ESTRUCTURA DE LA REMUNERACIÓN

El CT (art. 42) define cinco categorías de remuneración que el

empleador puede pagar a los trabajadores por los servicios prestados:
el sueldo, el sobresueldo, la comisión, la participación y la
gratificación.
 160 
 

Esta enumeración no es taxativa ni categórica y las partes pueden

convenir libremente otras que difieran de las establecidas legalmente:
el único límite que contempla la ley es el pago de la remuneración
mínima mensual y, eventualmente, de la gratificación legal.

La moderna gestión y dirección de recursos humanos contempla

formas de remuneración que suelen ser divididas en: sueldo base,
incentivos y retribuciones indirectas5.

El sueldo base corresponde a la remuneración fija que el trabajador

percibe normalmente y que se establece según el nivel profesional que
este posee y las funciones que desarrolla.

Los incentivos corresponden a aquella remuneración variable que

recompensa a los trabajadores con altos niveles de rendimiento y los
hace partícipes de los buenos resultados de la empresa en que
laboran. Estos incentivos adoptan la forma de bonos de productividad
por cumplimiento de metas y de opciones de compra de acciones de la
sociedad.

Las retribuciones indirectas son una remuneración que complementa

el sueldo y cuyo objeto es ofrecer seguridad a los trabajadores y sus
familias. Son ejemplos: los seguros de vida y de enfermedades
catastróficas, los planes de pensiones complementarios, los bonos de
vacaciones, los aguinaldos de fiestas patrias y Navidad, etc.

3.1 El sueldo

De acuerdo al CT (art. 42.a) el sueldo es "el estipendio fijo, en dinero,

pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe
el trabajador por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 10".

Del precepto transcrito se infiere que para que un estipendio pueda ser
calificado de sueldo debe reunir las siguientes condiciones
copulativas:
 161 
 

– Debe ser fijo, o sea, debe existir la posibilidad cierta de que el

estipendio sea percibido mensualmente y que su monto y forma de
pago se encuentren preestablecidos en el contrato de trabajo
(dictamen DT Nº 1.464/83, de 2 de abril de 1999). De esta manera, lo
que caracteriza a la fijeza no es que las partes establezcan un monto
fijo de dinero, sino que haya certidumbre respecto de su percepción,
bastando para ello que en el contrato se establezcan los eventos que
lo hacen procedente, además de su monto y forma de pago.

– Debe pagarse en dinero (en el equivalente en moneda nacional)

aunque las partes podrían pactarlo en dólares, UF u otras unidades
reajustables.

– Debe pagarse por períodos iguales determinados en el contrato,

es decir, su pago debe efectuarse en forma periódica y regular. El
pago del sueldo se debe efectuar en una unidad de tiempo que no
puede exceder del mes: día, semana o quincena.

– Debe responder a la prestación de los servicios, o sea, debe

reconocer como causa inmediata de su pago la ejecución del trabajo
convenido, en términos tales que se entiende que cumplen esta
condición todos aquellos beneficios que dicen relación con las
particularidades de la respectiva prestación, por ejemplo, las
establecidas en razón de la preparación técnica que exige el
desempeño del cargo, el lugar en que se encuentra ubicada la faena,
las condiciones físicas, climáticas o ambientales en que deba
realizarse la labor, etc.

Toda remuneración que reúna las características mencionadas en el

CT (art. 42.a) constituye sueldo del trabajador sin importar el nombre
que le han dado las partes. Así, por ejemplo, según la DT tienen el
carácter de sueldo:

– El bono de asistencia (dictamen Nº 5.411/285 de 3 de septiembre

de 1997).

– El bono de turno nocturno (dictamen Nº 1.477/77 de 24 de marzo

de 1997).
 162 
 

– El bono de cargo (dictamen Nº 5.411/285 de 3 de septiembre de

1997).

– El bono de antigüedad (dictamen Nº 350/15, de 23 de enero de

1997).

– El bono de trabajo en caldera (dictamen Nº 7.630/316, de 20 de

noviembre de 1995).

– El bono de turno normal (dictamen Nº 6.577/294 de 24 de octubre

de 1995).

– El bono de seguridad (dictamen Nº 6.205/275 de 5 de octubre de

1995).

– El bono de cumplimiento de programa (dictamen Nº 6.205/275 de

5 de octubre de 1995).

A la inversa, se ha sostenido que los anticipos de gratificaciones que

se pagan mensualmente y las gratificaciones garantizadas pagadas
mes a mes, no constituyen sueldo atendido el hecho de que esta
remuneración no responde a una prestación de servicios en los
términos que exige el CT (dictamen DT Nº 4.808/226 de 17 de agosto
de 1994).

3.2 El sobresueldo

De acuerdo al CT (art. 42.b), consiste en la remuneración de horas

extraordinarias de trabajo. Esta remuneración fue tratada in extenso al
referirme a la jornada extraordinaria.

3.3 La comisión

Para el CT (art. 42.) "es el porcentaje sobre el precio de las ventas o

compras o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador
efectúa con la colaboración del trabajador".
 163 
 

La comisión es la remuneración variable por excelencia, o sea,

constituye un estipendio que implica la posibilidad de que el resultado
mensual total sea desigual de un mes a otro.

Para que una remuneración sea calificada como comisión debe reunir
la característica esencial de ser una suma porcentual calculada sobre
el valor de las ventas o compras, o sobre el monto de otras
operaciones que realice la empresa con la colaboración del trabajador.

Entonces, la existencia de la comisión está subordinada a las ventas,

compras u otras operaciones comprendidas en el giro comercial de la
empresa, vale decir, a que se suscriban los contratos que
perfeccionan tales negocios. Por ello, no es procedente que el
empleador condicione el pago de la comisión a otros hechos, tales
como el pago efectivo por parte del cliente de su obligación contractual
(dictamen DT Nº 4.680/205 de 20 de agosto de 1996).

Los trabajadores que son remunerados exclusivamente mediante una

comisión reciben el nombre de comisionistas. Las partes podrían
pactar un sistema de remuneración mixta que contemple un sueldo
mensual y comisión. En tal caso, el trabajador no es estrictamente
comisionista.

La comisión como remuneración variable guarda semejanza con la

remuneración por pieza, medida u obra (art. 44-1 del CT), también
denominada remuneración a destajo o a trato. Esta remuneración es
aquella en que el dependiente devenga remuneración si efectivamente
ejecuta, confecciona o elabora determinadas piezas, medidas u obras.

El trabajador con remuneración a trato y el comisionista devengan la

remuneración pactada en función de su productividad. En ambos
casos tienen una remuneración variable que dependerá de la cantidad
efectiva de piezas, medidas u obra que realice (trabajador a trato) o de
las operaciones que ejecute (comisionista), en tiempo determinado en
el propio contrato de trabajo.
 164 
 

En cambio, el trabajador contratado por unidad de tiempo –hora, día,

semana, quincena o mes– devenga su remuneración cualquiera que
sea su productividad.

Los comisionistas y los remunerados a destajo no tienen derecho al

pago de sobresueldo ya que esta remuneración no constituye sueldo
por la circunstancia de que carece del elemento fijeza.

Del mismo modo, la DT ha sostenido que los comisionistas y los

remunerados a trato tienen derecho a que su descanso semanal sea
pagado a través de la denominada semana corrida porque su
remuneración se devenga por cada día efectivamente trabajado
(dictamen Nº 3.674/220 de 19 de julio de 1999). En contra se ha
pronunciado la jurisprudencia judicial que sostiene que el beneficio de
la semana corrida no debe ser pagado a los vendedores comisionistas
porque su remuneración no se genera día a día, ya que su labor se
desarrolla mediante actos sucesivos los que "ni indispensable ni
certeramente se concluyen en un solo día" (CS, casación, Rol Nº
4.913-00, de 20 de junio de 2001).

En el caso que estos trabajadores no logren enterar la remuneración

mínima con la prestación de sus servicios durante el mes, el
empleador está obligado a pagarles el ingreso mínimo mensual porque
esta garantía no se desvirtúa por la modalidad en que se paga la
remuneración al trabajador ni es procedente que el empleador le
transfiera el riesgo de la actividad al dependiente ya que de ese modo
se alteraría el carácter del contrato transformándose, por ejemplo, en
un contrato de sociedad.

3.4 La participación

Para el CT (art. 42.d) "es una especie de remuneración establecida en

atención de las utilidades de un negocio en particular o de una
empresa o de secciones o sucursales de la misma".

De la definición legal transcrita se concluye que la participación se

vincula a las utilidades que arroje un negocio, sección o empresa, sin
otra exigencia legal adicional, como podría ser la intervención que le
cupo a los trabajadores en el logro de las utilidades.
 165 
 

Esta remuneración hace partícipes a los trabajadores de los resultados

favorables de la empresa en términos de que estos serán beneficiados
con parte de las utilidades producidas en un negocio particular, en un
establecimiento o en la totalidad de la empresa. En esto, la
participación se asemeja a la gratificación porque en ambos casos los
trabajadores son beneficiados con las utilidades generadas. Sin
perjuicio de ello, la gran diferencia es que la participación es una
remuneración convencional y la gratificación una remuneración legal
que debe ser pagada al trabajador si concurren ciertos requisitos
establecidos en el CT (art. 47).

Desde el punto de vista de la administración de recursos humanos

constituyen incentivos remuneratorios destinados a compensar a los
trabajadores que han contribuido a los resultados favorables de la
empresa. Esta remuneración suele ser pagada bajo la forma de un
bono anual que constituye un incentivo cuyo objeto es retribuir la
participación del trabajador en el cumplimiento de la gestión, el
resultado del ejercicio y las metas de productividad establecidas por la
empresa. Estos bonos son imponibles en proporción a los meses que
comprende el período anual que corresponde, con el objeto de permitir
el adecuado y cabal cumplimiento de las normas sobre imponibilidad
de las remuneraciones de los trabajadores, evitando que por el hecho
de pagar a éstos sumas que excedan las 60 U.F., que comprendan,
sin embargo, períodos de devengamiento superior a un mes, se libere
gran parte de ellas del pago de cotizaciones (dictamen SSS Nº 4.197
de 11 de abril de 1996).

Los trabajadores también pueden participar de la empresa siendo

dueños del capital social a través de las siguientes modales:

– El acceso a paquetes de acciones u otros títulos o valores en

forma gratuita, por ejemplo, la distribución de un porcentaje de las
acciones que resultan de un aumento de capital (Francia).

– La retención de una cantidad de los beneficios de la empresa para

financiar la compra de acciones por los trabajadores a un precio más
beneficioso que el del mercado (stock options).
 166 
 

– La imputación voluntaria de parte de las remuneraciones o

indemnizaciones para la adquisición de acciones de la compañía
(procesos de privatizaciones de empresas públicas y de
transformación de servicios públicos en sociedades anónimas, por
ejemplo: sanitarias y sector portuario).

Las stock options dan derecho a los trabajadores a comprar un cierto

número de acciones en la compañía en que laboran a un determinado
precio por un cierto período de tiempo.

La ley Nº 18.046 (art. 24) permite a las sociedades anónimas abiertas

destinar hasta el 10% de sus acciones emitidas en un aumento de
capital con el objeto de establecer un plan de compensación con sus
trabajadores para que puedan optar al derecho a recibir tales
acciones. Del mismo modo, se les faculta para adquirir acciones de su
propia emisión, cuando están destinadas a implementar estos planes.

Para este fin, tales acciones pueden ser adquiridas por las compañías
en la bolsa de valores, en rueda o a través de una oferta pública de
acciones, aunque deben ser enajenadas en un plazo máximo de cinco
años. Este beneficio puede ser ofrecido tanto a los trabajadores de la
propia sociedad, como a aquellos que laboran en sus sociedades
filiales.

3.5 Gratificación legal

Conforme al CT (art. 42.e) "corresponde a la parte de las utilidades

con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador".

La gratificación legal es una remuneración anual que debe pagarse al

trabajador en el evento de que se cumplan los requisitos establecidos
en el CT (art. 47). De esta manera, constituye un beneficio mínimo e
irrenunciable para el trabajador, puesto que las partes podrían
convenir un sistema de gratificación en cuanto éste no sea inferior a la
gratificación legal (art. 46 del CT).

La gratificación no constituye una contraprestación directa por la

prestación de los servicios del trabajador, sino que es una forma de
participación en las utilidades de la empresa de carácter incierta. La
 167 
 

ley supone que el trabajador ha contribuido con su trabajo a la

producción de tales utilidades y, por ello, obliga al empleador a pagar
una gratificación mínima a sus dependientes.

3.5.1 Las empresas obligadas a gratificar legalmente a sus

trabajadores

Para que sea procedente el pago de la gratificación legal, deben

concurrir copulativamente los siguientes requisitos establecidos en el
CT (art. 47):

– Que se trate de establecimientos mineros, industriales,

comerciales o agrícolas, empresas o cooperativas. En términos
generales, toda personal natural o jurídica que quede comprendida
bajo la definición de empresa del CT (art. 3º) se encuentra, en
principio, obligada a pagar gratificación a sus trabajadores.

– Que persigan fines de lucro, con excepción de las cooperativas.

En términos generales, un establecimiento persigue fines de lucro
cuando los beneficios pecuniarios que provienen de la actividad que
desarrolla, ingresan al patrimonio individual del dueño de la misma, en
caso de ser ésta persona natural, o de cada uno de los asociados, en
el evento de que lo sea una sociedad, esto es, una persona jurídica
que por esencia persigue una finalidad de lucro o beneficio directo de
las personas naturales que la componen. La DT ha resuelto que los
establecimientos educacionales subvencionados administrados por
congregaciones religiosas y aquellos que se constituyen como
corporaciones o fundaciones, no deben gratificar a sus trabajadores
porque no persiguen fines de lucro. Las cooperativas constituyen una
excepción contemplada en el CT de personas jurídicas sin fines de
lucro obligadas a pagar esta remuneración en caso de tener
excedentes líquidos en el ejercicio comercial.

– Que estén obligadas a llevar libros de contabilidad. El Código

Tributario (art. 20) establece que algunas empresas están
exceptuadas de la obligación de llevar libros de contabilidad, tales
como agrícolas, de transportes o de la pequeña minería. Sin embargo,
en el caso que estas empresas –por su volumen de ingresos–
excedan determinado monto, deben igualmente cumplir con esta
obligación.
 168 
 

– Que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros. De

acuerdo con el CT (art. 48), la utilidad es la que resulta de la
liquidación que practique el SII para la determinación del impuesto a la
renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores, y la utilidad
líquida es la que arroje dicha liquidación deducido el 10% del valor del
capital propio del empleador, por interés de dicho capital. El término
"excedente líquido" es aplicable a las cooperativas.

3.5.2 La utilidad líquida

La utilidad líquida es un concepto laboral que difiere del término

tributario renta líquida.

La renta líquida se obtiene de deducir de la renta bruta los descuentos

que permite la Ley de Impuesto a la Renta, entre los cuales se
establecen las pérdidas experimentadas por la empresa en años
tributarios anteriores.

En cambio, la utilidad líquida es la resultante de restar de la cantidad

fijada como utilidad por el Servicio de Impuestos Internos el 10% del
valor del capital propio del empleador, sin que puedan deducirse las
pérdidas de ejercicios anuales anteriores.

La determinación del capital propio del empleador invertido en la

empresa y el cálculo de la utilidad líquida que la empresa debe
distribuir a título de gratificación legal entre sus trabajadores es una
materia que se encuentra entregada en forma exclusiva y excluyente
al SII (art. 48 del CT). Además, el referido servicio deberá comunicar
este antecedente al Juzgado del Trabajo o a la DT, cuando así lo
soliciten, y otorgará certificaciones en igual sentido a los empleadores
u organizaciones sindicales cuando lo requieran.

En concordancia con lo señalado, la CS ha estimado que la obligación

del empleador de pagar gratificación a su personal se hace exigible a
partir de la presentación –en el mes de abril de cada año– de su
declaración de renta ante el mencionado servicio (CS, Rol Nº 802 de
19 de abril de 1990).
 169 
 

3.5.3 Los sistemas para el cumplimiento de la obligación legal de

gratificar

El CT ha establecido dos sistemas para el cumplimiento de la

obligación del empleador de pagar la gratificación legal y le ha
otorgado al empleador un derecho de opción respecto de ellos.

Estos sistemas opcionales no sólo determinan una distinta modalidad

de pago, sino que también una diversa cuantía respecto de las
utilidades líquidas que el empleador distribuirá entre sus trabajadores:

– El primer sistema consiste en distribuir el 30% de las utilidades

líquidas de la empresa en forma proporcional a lo devengado por cada
trabajador en el respectivo período anual, incluidos aquellos que no
tienen derecho a la gratificación (art. 47 del CT).

– El segundo sistema es aquel en que el empleador queda facultado

a pagar o abonar a sus trabajadores el 25% de lo devengado en el
respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones
mensuales, con tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales.

El empleador tiene plazo para ejercer su derecho de opción al

momento de la presentación de su declaración de renta al SII en el
mes de abril de cada año (CS, Rol Nº 802 de 19 de abril de 1990).

3.5.3.1 Distribución del 30% de las utilidades líquidas

Para los efectos de efectuar el cálculo se deben cumplir las siguientes

etapas:

– Se debe dividir el 30% de la utilidad líquida obtenida en el

respectivo ejercicio comercial por el total de las remuneraciones
devengadas por los trabajadores ese año.

– El factor resultante se multiplica por lo devengado por cada

trabajador en el período anual correspondiente.
 170 
 

– La cifra que resulte de esta operación será la gratificación que le

corresponde a cada trabajador.

3.5.3.2 Pago o abono del 25% de las remuneraciones anuales

El procedimiento de pago de este sistema contempla las siguientes

etapas:

– Se debe determinar la remuneración devengada por el trabajador

durante el ejercicio comercial por concepto de remuneraciones
mensuales. En el término remuneraciones mensuales se incluyen
todas aquellas que se hayan devengado mensualmente.

– Se determina cuál es el 25% de la remuneración anual y se

compara con el tope de 4,75 IMM (calculado al mes de diciembre del
respectivo ejercicio comercial).

– El empleador debe pagar al trabajador a título de gratificación

legal el monto menor de las cifras anteriores.

3.5.4 El pago de la gratificación

De acuerdo al CT (arts. 48-1 y 3º), la oportunidad de pago de la

gratificación es la presentación de la declaración de impuestos anual a
la renta que debe efectuar el empleador al SII al 30 de abril de cada
año.

Sin perjuicio de lo anterior, la existencia o inexistencia del derecho a

gratificación legal en favor de los trabajadores queda establecido al
momento del cierre del ejercicio comercial anual, lo que ocurre,
generalmente, al 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de que tal
derecho sólo se haga exigible en el instante de presentación de la
declaración del impuesto anual a la renta.

3.5.4.1 Anticipos de gratificación

 171 
 

Los anticipos de gratificaciones otorgadas a los trabajadores no

impiden que el empleador pueda optar por la modalidad de pago que
le parezca más conveniente en la oportunidad que contempla la ley.

Los anticipos estarán sujetos a restitución en el evento que no se den

los requisitos establecidos por el CT, a menos que el empleador haya
garantizado el pago de la gratificación a todo evento. El empleador no
podrá compensar estos anticipos sujetos a restitución con
gratificaciones de anualidades posteriores, sino con acuerdo por
escrito con sus trabajadores (dictamen DT Nº 332/18 de 22 de enero
de 2001).

3.5.4.2 Gratificación proporcional

Según el CT (art. 52), aquellos trabajadores que no alcanzaren a

completar un año de servicios tendrán derecho al pago de una
gratificación proporcional a los meses trabajados.

La gratificación legal es un beneficio de carácter anual que comprende

el ejercicio comercial que se extiende desde el 1 de enero hasta el 31
de diciembre de cada año. Por ello, si el trabajador no laboró durante
la totalidad del año, sólo se tendrá derecho a la gratificación en
proporción a los meses trabajados.

Para el cálculo de la gratificación proporcional se debe dividir el monto

total de la gratificación que habría correspondido de haberse laborado
el año completo por 12, para luego multiplicar el resultado obtenido por
la cantidad de meses completos trabajados en el año.

3.5.4.3 Deducciones a las gratificaciones

El CT (art. 51) autoriza al empleador a deducir de la gratificación legal

otras remuneraciones que se haya convenido pagar con imputación
expresa a las utilidades de la empresa. Por ejemplo, si las partes han
pactado que un incentivo de productividad se pagará con cargo a las
utilidades líquidas de la empresa podrían convenir, a la vez, que el
 172 
 

pago de la gratificación legal estará sujeto al descuento de tal

incentivo.

Según la DT, no hay inconveniente en que las partes en virtud de la

autonomía de la voluntad establezcan expresamente en un contrato
que determinada remuneración –que guarde relación con las utilidades
de la empresa– no será imputable a la gratificación legal (dictamen Nº
5.384/358 de 4 de noviembre de 1998).

3.5.5 La gratificación convencional

De acuerdo al CT (art. 46), las partes del contrato de trabajo pueden

pactar el sistema de gratificaciones que estimen conveniente, en la
medida que no sea de un monto inferior a la que regulan los art. 47 y
siguientes del CT.

Esta gratificación convencional –pactada en instrumentos individuales

o colectivos de trabajo– puede ser de dos clases:

– Garantizada, si debe pagarse a todo evento sin importar si la

empresa obtiene utilidades líquidas en el respectivo ejercicio
financiero.

– No garantizada, si está sujeta a la eventualidad de que la empresa

obtenga utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.

3.6 La semana corrida

Es el derecho al pago de los días de descanso (domingo y festivos) de

que gozan los trabajadores cuyo sistema remuneratorio les impide
devengar remuneración por tales días.

De acuerdo al CT (art. 45), son beneficiarios de este derecho aquellos

trabajadores que están remunerados exclusivamente por día y que,
por ello, jamás pueden obtener una retribución por los días en que
descansan.
 173 
 

La DT –tal como he señalado anteriormente– ha precisado que este

beneficio también se extiende a otros dependientes que han
estipulado con su empleador otra forma de remuneración que el
estipendio diario, tales como por hora, a trato, a comisión, por unidad
de pieza, a medida u obra. En estos casos, concurre la misma
circunstancia que justifica el pago de semana corrida a los
trabajadores remunerados exclusivamente por día: la imposibilidad
jurídica de que les sean pagados los días domingo y festivos en que
están impedidos de trabajar (dictamen Nº 211/3 de 11 de enero de
1995).

De este modo, no cabe sino concluir que la procedencia del derecho a

la semana corrida ha sido subordinada únicamente al sistema
remuneratorio del trabajador, con prescindencia de la periodicidad con
que le sean liquidadas y pagadas sus remuneraciones.

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia ha establecido que para

que un trabajador tenga derecho a semana corrida debe laborar una
jornada ordinaria semanal de 48 horas distribuida en un mínimo de
cinco y un máximo de seis días (CS, casación, Rol Nº 3.324-97, de 1º
de diciembre de 1998 - dictamen DT

Nº 1.036/50, de 8 de febrero de 1996).

3.6.1 La remuneración de la semana corrida

Esta remuneración especial es impuesta a las partes por el CT con el

carácter de derecho mínimo e irrenunciable. La remuneración que el
trabajador debe percibir por los días domingo y festivos corresponderá
al promedio de los devengado por éste en el respectivo período de
pago.

Para los efectos de determinar el monto que corresponde pagar por

concepto de semana corrida, el CT (art. 45) ha establecido un
procedimiento para

calcular la remuneración correspondiente al séptimo día, cualquiera

sea el sistema remuneratorio del dependiente, que se efectúa de la
siguiente manera:
 174 
 

– Deben sumarse todas las remuneraciones diarias devengadas por

el trabajador en la respectiva semana. Se dispone expresamente que
no deben considerarse remuneraciones que tengan carácter accesorio
extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u
otros. En otras palabras, para que un estipendio sea considerado en el
cálculo de la semana corrida debe reunir tres requisitos copulativos: (i)
debe tratarse de una remuneración, (ii) que sea devengada en forma
diaria, por hora, a trato, a comisión, por unidad de pieza, a medida u
obra, y (iii) que sea principal u ordinaria; por ejemplo, el sobresueldo
es una remuneración extraordinaria (para atender necesidades o
situaciones temporales de la empresa según el art. 32 del CT) y
accesoria (se calcula sobre el sueldo según el art. 42.b del CT) que no
debe ser considerada en el cálculo de la semana corrida.

– El resultado de dicha suma debe dividirse por el número de días

que el trabajador legalmente debió laborar en la semana respectiva.
De acuerdo a la DT debe entenderse por "número de días que el
trabajador legalmente debió laborar en la semana", no sólo al número
de días en que se encuentra distribuida su jornada semanal atendido
el contrato, sino, además, a los días que de acuerdo a dicha
distribución o en general a la convenida con el empleador el
dependiente haya debido efectivamente prestar servicios, aun cuando
no lo haya hecho, por ejemplo, por inasistencia injustificada (dictamen
DT Nº 6.254/349 de 11 de noviembre de 1993).

3.6.2 La incidencia en el sobresueldo

Conforme al CT (art. 45-3), para los efectos del cálculo de la

remuneración correspondiente al pago de las horas extraordinarias
laboradas para los beneficiarios de semana corrida, se debe
considerar aquella remuneración percibida por los días domingo y
festivos en el sueldo diario comprendida en el período en el que se
liquiden aquéllas.

A los dependientes exceptuados del descanso dominical por

encontrarse en alguna de las situaciones del art. 38 del CT, se les
aplican las normas precedentemente indicadas.

3.7 La remuneración en los contratos iguales o inferiores a 30 días

 175 
 

El CT (art. 44-4) dispone que en aquellos contratos que tengan una

duración de 30 días o menos, se entenderá incluida en la
remuneración que se convenga con el trabajador todo lo que a éste
debe pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en
proporción al tiempo servido.

En consecuencia, en tales contratos el empleador no deberá

indemnizar el feriado proporcional ni pagar la gratificación legal,
atendido que esta remuneración se devenga en proporción al tiempo
servido.

Sin perjuicio de lo anterior, el CT (art. 44-5) señala que esta regla no

se aplica tratándose de contratos de duración igual o inferior a 30 días
que –con prórrogas posteriores– sumen un período total de prestación
de servicios superior a 60 días.

4. FORMA, PERÍODO, LUGAR Y OPORTUNIDAD DE PAGO DE

LA REMUNERACIÓN

El CT establece un conjunto de normas cuyo objeto es proteger la

remuneración del trabajador. Las primeras reglas se refieren a un
conjunto de garantías relativas al pago de la remuneración.

4.1 Forma de pago

El CT (art. 54) establece que las remuneraciones deben pagarse en

moneda de curso legal, esto es, en dinero efectivo.

A solicitud del trabajador se podrá pagar con cheque o vale vista

bancario. La DT ha permitido que también se puede efectuar el pago a
través de cuenta vista, que es una cuenta bancaria que le permite al
trabajador efectuar giros en cajeros automáticos con cargo a las
remuneraciones que le ha depositado el empleador, o bien, de
transferencias de fondos en las cuentas corrientes de los trabajadores.
En ambos casos, la condición exigida es que los dependientes puedan
disponer oportunamente del monto depositado (dictamen

Nº 1.101/70 de 15 de marzo de 1993).

 176 
 

El empleador deberá entregar junto con el pago al trabajador un

comprobante con indicación de lo pagado, de la forma como se
determinó y de las deducciones efectuadas, que comúnmente recibe
el nombre de liquidación de remuneraciones.

Este comprobante no requiere ser firmado por el trabajador para

entender cumplida la obligación que se consigna en el CT (art. 54-3).
Sin embargo, para que constituya un medio suficiente para acreditar el
pago de la remuneración deberá estar firmado por el dependiente
(dictamen DT Nº 8.003/321 de 11 de noviembre de 1995).

4.2 Período de pago

Las remuneraciones deben ser pagadas con la periodicidad pactada

en el respectivo contrato de trabajo, pero el tiempo no podrá exceder
de un mes (art. 55-1 del CT). La expresión no podrá exceder de un
mes se refiere a la mediación de 30 días entre un pago y el otro, y no
a mes calendario. De esta manera, sería procedente que las partes
pactaran libremente un sistema de pago de remuneraciones por
períodos de un mes, por ejemplo los días 25 de cada mes,
comprendiéndose en él cinco días del mes anterior y 25 días del mes
en que se verifica el pago de las mismas.

Salvo disposición contractual en contrario, los trabajadores de

temporada y los contratados a trato deben percibir un anticipo
quincenal de remuneraciones (art. 55-2 del CT).

4.3 Lugar y oportunidad del pago

De acuerdo con el CT (art. 55) "las remuneraciones deberán pagarse

en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar en que el
trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la
terminación de la jornada. Las partes podrán acordar otros días u
horas de pago".

De lo anterior se infiere que las partes se encuentran autorizadas para

acordar modificaciones en lo relativo a lo siguiente:
 177 
 

– Los días en que deben pagarse las remuneraciones, es decir,

podrían convenir que se pagarán en días sábado, domingo y festivos.

– Las horas en que se efectúa el pago, o sea, se podría pactar un

pago fuera de la jornada laboral y más de una hora siguiente al
término de la jornada.

Por expresa disposición del CT (art. 56) las partes no pueden

modificar el lugar de pago de las remuneraciones. Esta prohibición no
tiene ningún efecto práctico tratándose de pagos efectuados a través
de transferencias bancarias.

5. PROTECCIÓN DE LAS REMUNERACIONES

De acuerdo con la doctrina nacional, el CT (Capítulo VI del Libro I)

contempla un conjunto de reglas que tienen por objeto proteger el
pago de las remuneraciones y garantizar su efectividad.

Estas garantías son las siguientes:

– Garantías frente al empleador (arts. 58, 62 y 63).

– Garantías frente a los acreedores del trabajador (art. 57).

– Garantías para la familia del trabajador (arts. 57, 59 y 60).

– Garantías frente a los acreedores del empleador (art. 61).

– Responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra (arts. 64 y 64

bis).

5.1 Garantías frente al empleador

 178 
 

5.1.1 Obligación de pagar la totalidad de la remuneración

El empleador debe pagar la totalidad de la remuneración convenida

con los trabajadores y le está prohibido:

– Efectuar otros descuentos que no sean aquellos permitidos por el

CT (arts. 58-1 y 2º).

– Descontar, retener o compensar con las remuneraciones del

trabajador los créditos que tuviere en contra de este (art. 58-3).

5.1.1.1 Descuentos obligatorios

El CT (art. 58-1) establece los descuentos que el empleador debe

efectuar a las remuneraciones de los trabajadores:

– Los impuestos que las graven. De acuerdo con la Ley de

Impuesto a la Renta (art. 42.1) los trabajadores están afectos a un
impuesto único, determinado mensualmente y cuya base imponible la
constituyen las remuneraciones a las cuales se les aplica una tasa
progresiva escalonada. Los trabajadores tributan por la vía de la
retención de impuestos de parte de su empleador y, por ello, no deben
presentar declaración.

– Las cotizaciones de seguridad social. En conformidad a las

normas previsionales, el empleador debe declarar y pagar las
cotizaciones que son de cargo del trabajador en la respectiva entidad
previsional para los efectos de financiar el régimen de pensiones (AFP
o INP), de salud previsional (ISAPRE o INP) y de seguro de cesantía
(AFC).

– Las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva.

El empleador debe retenerlas y entregar a los sindicatos los fondos
correspondientes a las cuotas sindicales (ordinarias o extraordinarias)
descontadas de las remuneraciones de sus trabajadores,
acompañados de una relación en que conste la nómina de los
dependientes a quienes se efectuó el descuento, la remuneración de
 179 
 

cada uno, el porcentaje de descuento aplicado y el monto total

descontado individualmente.

– Las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos

públicos. Según la SSS son instituciones de seguridad social aquellas
que administran o gestionan regímenes obligatorios para dar
coberturas a las contingencias sociales que definen el concepto de
seguridad social, tales como el INP, las CCAF, las Mutualidades de
Empleadores o las Isapre (dictamen SSS Nº 1.750 de 15 de febrero de
1995). La DT ha interpretado que los créditos sociales otorgados a sus
afiliados por las Cajas de Compensación deben descontarse de las
remuneraciones del trabajador deudor en los términos previstos en
esta categoría.

– Las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por

adquisición de viviendas y las cantidades que el trabajador haya
indicado para que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la
vivienda abierta a su nombre en una institución financiera o en una
cooperativa de vivienda. Para que el efecto proceda se requiere una
solicitud escrita del trabajador. Estos descuentos no podrán exceder
del 30% de la remuneración bruta del trabajador.

5.1.1.2 Descuentos permitidos

Según el CT (art. 58-2) "sólo con acuerdo del empleador y del

trabajador, que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las
remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a
efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a
que se refiere este inciso no podrán exceder del quince por ciento de
la remuneración total del trabajador".

Para que el empleador deba efectuar un descuento de los

contemplados en el art. 58-2 del CT se requiere un acuerdo por escrito
entre él y el trabajador y, además, existe un límite del 15% de la
remuneración bruta del trabajador.

Conforme al CT (art. 58-3 in fine) el empleador también se encuentra

autorizado a descontar las multas cursadas a los trabajadores que se
encuentren previstas en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y
 180 
 

Seguridad de la Empresa. Estas multas no pueden exceder del 25%

de la remuneración diaria del trabajador (art. 154.11 del CT).

5.1.1.3 Descuentos prohibidos

De acuerdo al CT (art. 58-3) "el empleador no podrá deducir, retener o

compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones
por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas,
entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en
especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el
reglamento interno de la empresa".

Así, la DT ha sostenido que no resulta jurídicamente procedente que el

empleador descuente de las remuneraciones de los dependientes
sumas por concepto de pérdida o extravío de especies de su
propiedad, sin perjuicio de la facultad que le asiste de perseguir la
eventual responsabilidad culpable o dolosa que por tales hechos
pudiere afectar a aquellos, ejerciendo ante los tribunales de justicia las
acciones civiles y criminales correspondientes (dictamen Nº 4.968/219
de 28 de agosto de 1992).

5.1.2 Reajustabilidad de las remuneraciones adeudadas

De acuerdo al CT (art. 63-1), en caso de que el empleador retarde el

pago de las remuneraciones al trabajador queda obligado a pagarlas
reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el IPC
determinado por el INE, entre el mes anterior a aquel en que debió
efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se
realice. Además, las sumas reajustadas devengarán el máximo interés
permitido para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se
hizo exigible la obligación.

Este límite de interés se denomina interés máximo convencional y

conforme a la ley Nº 18.010 (art. 6-4) "no puede estipularse un interés
que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la
convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable".

5.1.3 Publicidad del pago de las remuneraciones

 181 
 

El CT (art. 62) establece que el empleador se encuentra en la

obligación de llevar un libro auxiliar de remuneraciones, cada vez que
ocupe a cinco o más trabajadores, cualquiera sea la duración del
contrato de trabajo que vinculó a las partes.

El libro auxiliar tiene efectos tributarios porque las remuneraciones que

figuren en él serán las únicas que podrán considerarse como gastos
por remuneraciones en la contabilidad de la empresa, de acuerdo al
CT (art. 62-2).

5.2 Garantías frente a los acreedores del trabajador

La regla general se encuentra establecida en el CT (art. 57-1): "Las

remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad
social serán inembargables".

Esta inembargabilidad de las remuneraciones de los trabajadores y de

las cotizaciones de seguridad social tiene las siguientes excepciones:

– Se podrán embargar las remuneraciones en la parte que excedan

de 56 UF (art. 57 in fine del CT).

– Se podrán embargar hasta el 50% de las remuneraciones en

estos casos (art. 57-2):

– Las pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas

judicialmente. La ley excluye expresamente de esta categoría de
excepciones a las pensiones alimenticias que no se adeuden en virtud
de la ley.

– La defraudación, el hurto o el robo cometidos por el trabajador en

contra del empleador en el ejercicio de su cargo. Es indudable que
para que opere esta excepción se requiere que el juez resuelva sobre
la comisión de los ilícitos y que el empleador no podrá efectuar
descuentos directamente en la remuneración del dependiente.
 182 
 

– Las remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas

que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador. Por ejemplo,
si el dependiente debe a su vez remuneraciones a una trabajadora de
casa particular que haya prestado servicios para su hogar.

5.3 Garantías para la familia del trabajador

Las garantías para la familia del trabajador son las siguientes:

– Las remuneraciones del trabajador se pueden embargar hasta un

50% por pensiones alimenticias debidas por ley y establecidas por el
juez (art. 57-2 del CT). El CC (art. 321) establece que se deben
alimentos al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes, a los
hermanos y al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada.

– En el contrato podrá establecerse la cantidad que el trabajador

asigne para la mantención de su familia (art. 59-1 del CT). En este
caso, una parte de la remuneración del trabajador será pagada
directamente por el empleador a terceros en la familia del
dependiente.

– La mujer casada puede percibir hasta el 50% de la remuneración

del marido declarado vicioso por el juez del trabajo respectivo (art. 59-
2 del CT). En los dos casos últimos el CT (art. 59-3) obliga al
empleador a efectuar los descuentos respectivos y pagar las sumas al
asignatario.

– En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que

se adeudaren serán pagadas por el empleador a la persona que se
hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los
mismos (art. 60-1 del CT). El saldo, si lo hubiere, y las demás
prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se pagarán al
cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los padres legítimos o
naturales del fallecido, unos a falta de los otros, en el orden indicado,
bastando acreditar el estado civil respectivo (art. 60-2 del CT). Esta
disposición debe interpretarse conforme a la ley

Nº 19.585 que modificó el CC en materia de filiación.

 183 
 

De acuerdo al CT (art. 60-3) el límite legal de las sumas que pueden

ser pagadas por ambos conceptos por el empleador es de 5 UTA.
Tratándose de las remuneraciones adeudadas a los parientes del
trabajador por el exceso de 5 UTA se requerirá tramitar respecto de
ellas la posesión efectiva de la herencia.

5.4 Garantías frente a los acreedores del empleador

El CT (art. 61) y el CC (art. 2472) establecen un régimen de protección

de las remuneraciones y de las indemnizaciones por término del
contrato de trabajo, en caso de que exista una concurrencia de dos o
más acreedores que pretendan ser pagados en los bienes del deudor.
Sin perjuicio de lo señalado, comúnmente se tratará del empleador
que tiene la calidad de deudor fallido o insolvente.

La garantía otorgada a los trabajadores consiste en que se comprende

dentro la primera clase de créditos a las siguientes prestaciones:

– Las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus

asignaciones familiares (art. 2472.5 del CC). De acuerdo al CT (art.
61-3) también quedan dentro del término "remuneraciones", las
compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores
por feriado anual o descansos no otorgados.

– Las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que

corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de
seguridad social, como asimismo los créditos del Fisco en contra de
las AFP por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con
el art. 42-3 del DL Nº 3.500 (art. 2472.6 del CC).

– Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral

que corresponda a los trabajadores (art. 2472.8 del CC). En este caso,
el privilegio no excederá, respecto de cada beneficiario, de un monto
igual a 3 IMM por cada año de servicio y fracción superior a seis
meses, con un límite de 10 años. El saldo, si lo hubiere, será
considerado crédito valista. Si hubiere pagos parciales, éstos se
imputarán al máximo referido. La DT ha sostenido que los topes de
privilegio de pago de las indemnizaciones legales y convencionales no
son aplicables a la indemnización por el preaviso, la que goza del
privilegio por el total de su monto (dictamen DT
 184 
 

Nº 1.108/50 de 21 de marzo de 2001).

– Los impuestos fiscales devengados de retención o recargo (art.

2472.9 del CC).

El CT establece que los créditos del trabajador afectan a todos los

bienes del empleador y no habiendo lo necesario para cubrirlos
íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración,
cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número
concurrirán a prorrata (art. 2473 del CC). De esta manera, entonces,
las remuneraciones adeudadas por estar señaladas en el numeral 5
prefieren a las demás prestaciones laborales.

El CT señala las siguientes reglas adicionales:

– Los privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que

correspondan al respectivo crédito (art. 61-2 del CT).

– Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que

estén devengados a la fecha en que se hagan valer (art. 61-3 del CT).

– Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda

acerca de los créditos privilegiados laborales (art. 61-4 del CT).

Finalmente, cabe tener presente que la ley Nº 18.175 (art. 148)

establece la forma de proceder al cobro administrativo de prestaciones
laborales adeudadas por la fallida:

– El síndico hará el pago de los créditos privilegiados de la primera

clase que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que
les corresponda, tan pronto como haya fondos para ello. Deberá
reservar lo necesario para el pago de los créditos de la misma clase,
cuyo monto o privilegio esté en litigio, y para la atención de los gastos
subsiguientes de la quiebra.

– Los créditos mencionados en el art. 2472.5 del CC, esto es, las
remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones
 185 
 

familiares serán pagados con cargo a los primeros fondos del fallido
de que se pueda disponer, administrativamente, siempre que existan
antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su
verificación. Para la DT constituyen antecedentes documentarios
suficientes, cualquier instrumento idóneo que acredite de manera
fehaciente la existencia de deudas por concepto de remuneraciones
y/o asignaciones familiares, por ejemplo: avenimientos judiciales,
sentencias ejecutoriadas, informes evacuados por fiscalizadores de la
DT que den cuenta de emolumentos impagos respecto de
determinados trabajadores, actas de comparecencia levantadas por
los mismos funcionarios en que exista un reconocimiento de deuda por
tales conceptos por parte del empleador, finiquitos en que se haya
pactado el pago en cuotas respecto de aquellas que se adeudaren a la
fecha de la declaratoria de quiebra, etc. (dictamen DT Nº 1.943/90 de
29 de mayo de 2000).

CAPÍTULO 7

LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

SUMARIO

1. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 2.

TERMINACIÓN POR VOLUNTAD CONCURRENTE DE LAS
PARTES. 2.1 El mutuo acuerdo de las partes. 2.2 El vencimiento del
plazo convenido. 2.3 la conclusión del trabajo o servicio que dio origen
al contrato. 3. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUERTE O
INVALIDEZ DEL TRABAJADOR. 3.1 La muerte del trabajador. 3.2 La
invalidez del trabajador. 4. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR
DECISIÓN UNILATERAL DEL TRABAJADOR. 4.1 La renuncia
voluntaria del trabajador. 4.2 El despido indirecto. 5. TERMINACIÓN
DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL DEL EMPLEADOR.
5.1 El despido 5.2 El despido por causales de caducidad. 5.2.1 Las
conductas indebidas y graves. 5.2.2 Las negociaciones incompatibles.
5.2.3 Las ausencias injustificadas. 5.2.4 El abandono de trabajo. 5.2.5
Las acciones, omisiones o imprudencias temerarias. 5.2.6 El perjuicio
material intencional en bienes del empleador. 5.2.7 El incumplimiento
grave de las obligaciones contractuales. 5.3 El despido por
necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. 5.4 El
desahucio. 5.5 El despido por caso fortuito o fuerza mayor. 6. LAS
FORMALIDADES. 6.1 El aviso. 6.2 Sanciones por la omisión o errores
en el aviso. 6.3 Efectos del no pago de las cotizaciones previsionales
al término del contrato de trabajo. 7. LAS INDEMNIZACIONES POR
TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO. 7.1 Indemnizaciones
 186 
 

legales. 7.1.1 La indemnización sustitutiva del aviso previo. 7.1.2 La

indemnización por años de servicio. 7.1.3 La indemnización a todo
evento de los trabajadores de casa particular. 7.1.4 La indemnización
sustitutiva a todo evento. 7.1.5 La indemnización por despido
injustificado. 7.1.6 La indemnización por despido abusivo. 7.1.7 La
indemnización por despido indirecto. 7.1.8 La indemnización del
feriado. 7.2 Indemnizaciones convencionales. 7.2.1 Las
indemnizaciones pactadas en contractos colectivos de trabajo. 7.2.2
Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos de trabajo.
7.2.3 Las indemnizaciones pactadas en contractos individuales de
trabajo. 7.3 Las indemnizaciones voluntarias. 7.4 La indemnización
del daño moral en el término del contrato de trabajo. 7.5 Tributación de
las indemnizaciones. 7.5.1 Indemnizaciones que no constituyen renta.
7.5.2 Indemnizaciones que son renta. 7.6 El seguro de cesantía. 7.6.1
Titulares. 7.6.2 Las indemnizaciones por años de servicio y el seguro.
7.6.3 Financiamiento. 7.6.4 Cuentas individuales por cesantía. 7.6.5 El
Fondo de Cesantía Solidario. 7.6.6 Administración. 8. EL FINIQUITO.
8.1 Formalidades. 8.1.1 Formalidades generales. 8.1.2 Acreditación
del pago de cotizaciones previsionales. 8.1.3 Oportunidad para
extender el finiquito. 8.2 Omisión de formalidades. 8.3 Efectos del
finiquito. 9. EL FUERO LABORAL. 9.1 Titulares del fuero laboral. 9.2
Desafuero. 9.3 Separación provisional. 9.4 Efectos del despido de un
trabajador aforado sin autorización judicial previa.

FUENTES

Código del Trabajo. Título V del Libro I. Ley Nº 19.769, que Establece
Régimen de Seguro de Cesantía. Decreto ley Nº 824, Ley de Impuesto
a la Renta. Decreto ley Nº 3.500, Establece Nuevo Régimen de
Pensiones.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE

GAMONAL, Sergio. El daño moral por término del contrato de trabajo.

Su indemnización en los casos de despido abusivo e indirecto y su
fundamento en el contenido ético jurídico del contrato de trabajo,
Editrem S.A., Santiago (2000).

LIZAMA PORTAL, Luis. Tributación de las indemnizaciones por

término del contrato de trabajo en Revista Laboral Chilena, volumen X
Nº 12, Santiago (2000), págs. 80-85.
 187 
 

Análisis dogmático del régimen de seguro de cesantía en Revista

Laboral Chilena, volumen XI, Nº 95, Santiago (2001), págs. 76-84.

1. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Para el derecho laboral es de gran importancia que los contratos de

trabajo sean estables, a fin de que los trabajadores gocen de una
mínima permanencia en sus empleos, que les permita disfrutar de
cierta seguridad y tranquilidad en su vida. Por lo anterior, se ha
fomentado y promocionado el contrato de trabajo de duración
indefinida y de jornada completa, siendo uno de los principios más
importantes del derecho laboral el de continuidad, permanencia o
estabilidad.

El principio de continuidad tiene diversas manifestaciones, algunas de

las cuales se relacionan con el término de la relación laboral, donde es
posible distinguir diferentes proyecciones de este principio, tanto en la
facilidad para mantener el contrato vigente pese a los incumplimientos
y nulidades, como por la interpretación de las interrupciones del
contrato como simples suspensiones y, especialmente, porque la
resolución del contrato por voluntad unilateral del patrón es
excepcional.

En esta última materia, la idea matriz es que el empleador sólo puede

poner término al contrato laboral por determinadas causales
específicas, establecidas por ley, lo que configura la denominada
"estabilidad laboral".

La estabilidad laboral ha sido definida como el derecho a permanecer

en el cargo asalariado que se desempeña, a no ser despedido sin
causa justificada calificada por autoridad competente y, en caso de
despido inmotivado, a ser reintegrado en el empleo o, en subsidio, a
ser indemnizado adecuadamente. La idea de estabilidad parte del
supuesto de que el empleador no tiene derecho a despedir, sino
cuando hay una causa justificada.

Por el contrario, el libre despido es la facultad del empleador para

poner término al contrato sin justa causa.
 188 
 

Los derechos que contemplan las legislaciones en caso de despido

arbitrario o sin causa son los siguientes, pudiendo operar copulativa o
conjuntamente:

– El reintegro o reinstalación en el empleo.

– La vigencia de la relación laboral con el consiguiente derecho del

trabajador a su remuneración y prestaciones correspondientes.

– La indemnización subsidiaria de perjuicios como obligación

substitutiva de la reincorporación, en caso de que el empleador se
niegue a ésta.

– Sanciones, siendo la habitual la multa.

Es posible distinguir entre estabilidad absoluta y relativa, pudiendo ser

esta última propia e impropia.

La estabilidad absoluta significa que el trabajador injustamente

despedido es efectivamente reincorporado a sus labores una vez
declarado nulo el despido. Respecto de los funcionarios públicos, se
habla de inamovilidad, como derecho del funcionario a permanecer
indefinidamente en su cargo, salvo que incurra en alguna causal
atribuible a su conducta y que autorice el despido disciplinario, previa
comprobación de la misma por autoridad competente.

En la inamovilidad el funcionario no puede ser despedido por causas

objetivas, sino sólo por causas subjetivas atribuibles a su conducta.
Por el contrario, en la estabilidad es posible despedir por causales
objetivas, como necesidades de la empresa o fuerza mayor. Por otra
parte, en la inamovilidad una autoridad revisa o autoriza el despido, en
la estabilidad es a posteriori. La situación del fuero o inamovilidad
laboral, del sector privado, se asemeja a la inamovilidad pública.

La estabilidad relativa propia considera nulo el despido injustificado

pudiendo el trabajador seguir considerándose empleado de la
 189 
 

empresa, percibiendo su salario, incluso si el empleador no lo

readmite. Por el contrario, la estabilidad relativa impropia no produce
la ineficacia del despido, sino que sanciona al empleador por su
incumplimiento contractual.

En nuestro sistema jurídico el contrato de trabajo puede terminar

solamente por las causales previstas en la ley. Esto quiere decir que el
empleador deberá justificar la terminación del contrato en alguna de
las causales que señala el CT y que siempre deberá existir alguna
causa para que concluya el contrato.

A diferencia de lo que ocurre en los contratos del derecho común en

que se pone término por acuerdo de las partes o por incumplimiento
del contrato, al contrato de trabajo hay varias maneras de ponerle fin.

Las causales de término del contrato de trabajo pueden ser

clasificadas de la siguiente manera:

I. Por voluntad concurrente de las partes.

a) El mutuo acuerdo de las partes (art. 159.1).

b) El vencimiento del plazo convenido (art. 159.4).

c) La conclusión de la obra, faena o servicio (art. 159.5).

II. Por muerte o incapacidad del trabajador.

a) La muerte del trabajador (art. 159.3).

b) La invalidez del trabajador (art. 161 bis).

III. Por decisión unilateral del trabajador.

 190 
 

a) La renuncia del trabajador (art. 159.2).

b) El despido indirecto (art. 171).

IV. Por decisión unilateral del empleador.

a) El despido por causales de caducidad (art. 160).

b) El despido por necesidades de la empresa, establecimiento o

servicio (art. 161-1).

c) El desahucio (art. 161-2).

d) El caso fortuito o fuerza mayor (159.6).

2. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD

CONCURRENTE DE LAS PARTES

En estas causales el empleador y el trabajador deciden de común

acuerdo dar término al contrato de trabajo, estableciendo en forma
anticipada el momento en que extinguirá o adoptando tal decisión en
el tiempo que les parezca oportuno.

2.1 El mutuo acuerdo de las partes

De acuerdo a las reglas generales, así como las partes están dotadas
de autonomía para generar contratos, también tienen competencia
para extinguirlos en virtud del mutuo consentimiento (art. 1545 del
CC).

El CT (art. 159.1) señaló expresamente que una de las causales de

término del contrato de trabajo es el mutuo acuerdo de las partes. Sin
embargo, aunque el CT no la hubiere establecido como una causal, de
igual modo se habría podido extinguir el contrato de trabajo por
 191 
 

aplicación del principio de autonomía privada reconocido por nuestro

CC.

El CT (art. 177-1) establece que el mutuo acuerdo de las partes debe

constar por escrito y debe ser firmado por el trabajador y por el
presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical, o bien,
el trabajador debe ratificar su firma ante un ministro de fe: inspector
del trabajo, notario, oficial de registro civil, o secretario municipal.

Si no se cumplen las formalidades previstas en el CT, el empleador no

podrá invocar el mutuo acuerdo como causal de término del contrato
de trabajo ante el juez.

Esta formalidad ha sido exigida por el legislador como una medida de

protección del trabajador, con el objeto de evitar que el empleador
ejerza presiones indebidas sobre el dependiente para que firme un
documento en el que conste este acuerdo sin que exista tal voluntad.

Por regla general, las partes manifiestan su voluntad de dar término al

contrato de trabajo directamente en el finiquito que suscriben con
motivo de la extinción del contrato sin que este conste en un
documento anterior.

2.2 El vencimiento del plazo convenido

La regla general es que el contrato de trabajo se celebre por tiempo

indefinido.

El CT –en forma excepcional– permite la celebración de contratos

temporales de plazo determinado o indeterminado, aunque en ambos
casos se prescribe un conjunto de reglas que protegen al trabajador
de que la temporalidad se prolongue más allá de lo razonable.

El contrato de plazo fijo es una modalidad contractual en virtud de la

cual las partes acuerdan anticipadamente la fecha de término del
contrato de trabajo. En consecuencia, no es procedente que un
contrato de duración indefinida se extinga por la causal de vencimiento
del plazo convenido (CA de Santiago, 1996, GJ Nº 197, p. 185).
 192 
 

Conforme al CT (art. 159.4-1), el contrato de plazo fijo no podrá

pactarse por más de un año, a menos que se trate de gerentes o
personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una
institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, en
cuyo caso podrá extenderse hasta por dos años (art. 159.4-3).

Ahora bien, como la tendencia del CT es favorecer los contratos de

duración indefinida –incluso respecto de aquellos que han pactado un
contrato temporal–, se ha establecido un par de situaciones en que el
contrato de plazo fijo se transforma en indefinido por el solo ministerio
de la ley:

– El hecho de que el trabajador continúe prestando servicios con

conocimiento del empleador después de expirado el plazo. Por ello, si
se prorrogó el servicio del trabajador sin que se le haya comunicado la
voluntad de su empleador de dar término al contrato en virtud del
vencimiento del plazo convenido, debe entenderse que el contrato es
indefinido (CS, 19 de marzo de 1996. RDJ, vol. XCIII, t. I).

– La segunda renovación del contrato a plazo fijo lo transforma

también en contrato indefinido. No se afecta la aplicación de esta regla
por la circunstancia de que las partes –al convenir la renovación de un
contrato de plazo fijo– hubieren pactado condiciones distintas a las
establecidas originalmente (dictamen DT Nº 7.878/392 de 26 de
diciembre de 1997).

El CT (art. 159.4-2) prevé una presunción legal de contrato de

duración indefinida que requiere la concurrencia de los siguientes
requisitos para que esta opere a favor de los trabajadores:

– Debe tratarse de servicios discontinuos.

– Estos servicios discontinuos deben haberse prestado en virtud de

tres o más contratos de plazo fijo.
 193 
 

– Los servicios discontinuos deben haberse prestado durante 12

meses o más, dentro de un período de 15 meses contado desde el
primer contrato de plazo fijo.

Ahora bien, si el empleador quisiera desvirtuar o destruir esta

presunción legal deberá probar que no son efectivas las circunstancias
o hechos señalados anteriormente.

En sintonía con lo previsto en el CT, la CS ha dicho que no es

procedente que un contrato de trabajo de duración indefinida pueda
ser modificado por las partes en un contrato de plazo o por obra o
faena, pues ello implicaría la renuncia del trabajador a su estatuto de
estabilidad relativa (CS, Rol Nº 2.124-97, de 7 de diciembre de 1998,
en RLJ, p. 179).

Conforme al CT (art. 159.4), el vencimiento del plazo estipulado en un

contrato de trabajo pone término al mismo y extingue el vínculo
jurídico laboral entre las partes. El establecimiento de un plazo del
contrato implica que las partes se obligan recíprocamente por un
tiempo determinado y existe para ellas certeza en cuanto a su período
de vigencia, toda vez que en este tipo de contratos, denominados de
plazo fijo, se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus efectos
jurídicos.

En consecuencia, vencido el plazo estipulado, y sin necesidad de una

nueva manifestación de voluntad por las partes, el contrato se
extingue.

La CS ha señalado la facultad del empleador para poner término al

contrato de trabajo mediante las causales de necesidades de la
empresa y desahucio (decisión unilateral), que sólo pueden ejercerse
tratándose de contratos de plazo indefinido porque en los contratos de
plazo fijo las partes han convenido de mutuo acuerdo y en forma
anticipada la fecha de su término (CS, Rol Nº 6.596, 5 de agosto de
1992).

En el mismo sentido, la CS ha sostenido que en el evento de que un

trabajador fuere contratado a plazo fijo y que el empleador
prescindiera de sus servicios antes del vencimiento del mismo sin otra
 194 
 

causa que lo justifique, el dependiente deberá escoger al interponer su

acción entre:

– Las indemnizaciones propias de un despido carente de causa

legal, o sea, con un aumento del 50% conforme al CT (art. 168.b).

– El resarcimiento de los perjuicios por el término anticipado del

contrato que los vincula, en cuyo caso el dependiente tendrá derecho
a que se le pague el total de las remuneraciones pactadas por todo el
tiempo convenido, a título de indemnización por lucro cesante, ya que
por un hecho que no le es imputable ha dejado de percibirlas (CS,
casación, Rol Nº 2.295-02, de 2 de septiembre de 2002, en GJ Nº 267,
p. 168).

2.3 La conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato

Esta causal se aplica al denominado contrato por obra o faena que –al
igual que el contrato de plazo fijo– tiene carácter temporal y se celebra
para la ejecución de una obra o faena determinada.

El contrato por obra o faena tiene como característica esencial que las
partes al momento de su celebración convienen de antemano su
duración, pero carecen de certeza respecto del día en que dicha obra
o faena va a concluir y, por ende, la fecha cierta de término del
respectivo contrato.

En vista de lo anterior, la DT ha sostenido que el contrato por obra o

faena está sujeto a un plazo indeterminado, puesto que las partes no
pactan su duración por un período determinado, sino que se
establece, por el contrario, que el contrato terminará una vez que
concluya el trabajo o servicio que dio origen al contrato (dictamen Nº
2.798/141 de 5 de mayo de 1995).

En consecuencia, para que esta causal prevista en el art. 159.5 del CT

extinga el contrato de trabajo requiere como requisito forzoso que el
trabajador haya sido contratado específicamente para una labor, obra
o servicio determinados y que éstos hayan concluido. Al contrario, si
en el contrato el trabajador tiene asignada una gama amplia de
labores, destinadas a cumplirse en las distintas obras que el
 195 
 

empleador ejecute, no será posible invocar la causal de conclusión del

trabajo o servicio que dio origen al contrato. (CS, Rol

Nº 2.241, de 5 de mayo de 1994).

Esta causal no podrá ser invocada por el empleador respecto de

contratos de duración indefinida y, a la inversa, el empleador no podrá
despedir a un trabajador contratado por obra o faena invocando la
causal de necesidades de la empresa o el desahucio.

Los contratos de trabajo por obra o faena no se transforman en

indefinidos, aun cuando excedan de un año de duración.

La CS ha estimado que en este contrato el trabajador también tiene

derecho a percibir una indemnización compensatoria equivalente a las
remuneraciones correspondiente al tiempo que faltó para la conclusión
del servicio si antes que este concluya el empleador lo despide sin una
causal legal que lo justifique (CS, Rol Nº 958-89, de 9 de abril de
1990).

No es posible que el reemplazo de trabajadores con licencias o

permisos se pueda contratar bajo la modalidad de obra o faena.

3. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUERTE O INVALIDEZ

DEL TRABAJADOR

3.1 La muerte del trabajador

Atendido el carácter personalísimo del contrato de trabajo, la muerte

del trabajador pone término al contrato de trabajo (art. 159.3 del CT).

Según el CT (art. 60), el empleador queda obligado a:

– Pagar las remuneraciones adeudadas a la persona que se hizo

cargo de los funerales hasta concurrencia del costo de los mismos.
 196 
 

– Pagar el saldo de las remuneraciones adeudadas y demás

prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento cuyo monto no
supere 5 UTA: al cónyuge, hijos o padres del ex trabajador, unos a
falta de otros y en el orden señalado. En este caso, deberá acreditarse
el estado civil respectivo y no será necesario que se haya obtenido la
posesión efectiva de la herencia del causante.

3.2 La invalidez del trabajador

De acuerdo con la reforma que modificó el CT (art. 161 bis), el

empleador no puede poner término al contrato de trabajo en caso de
invalidez –total o parcial– del trabajador. Así se infiere de la literalidad
de la disposición citada que prescribe lo siguiente: "la invalidez, total o
parcial, no es justa causa para el término del contrato de trabajo".

La invalidez es la pérdida de la capacidad de trabajo que sufre el

dependiente.

En el nuevo régimen de pensiones se distingue entre invalidez total

(pérdida de la capacidad de trabajo, por enfermedad física o mental de
a lo menos 2/3, esto es, al 66,6%), e invalidez parcial (pérdida de la
capacidad de trabajo, por enfermedad física o mental igual o mayor al
50% e inferior a los 2/3).

En el sistema de pensiones antiguo se establecen tres categorías de

invalidez: gran invalidez (la persona requiere el apoyo de otros para
llevar a cabo los actos más elementales), invalidez total (pérdida de
capacidad de ganancia en su grado alto, o sea, superior a los 2/3) e
invalidez parcial (pérdida de capacidad de ganancia superior a 1/3 e
inferior a los 2/3).

En el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,

la invalidez permanente puede ser parcial (si la disminución de la
capacidad de ganancia es igual o superior a 15% e inferior a 40%) o
total (si la disminución de la capacidad de ganancia es igual o superior
a un 40% e inferior a un 70%).

El CT (art 161 bis) ha prohibido al empleador dar término al contrato

de un trabajador inválido con total independencia del régimen de
 197 
 

seguridad social a que este se encuentre afiliado o en el que esté

asegurado. Sin perjuicio de lo anterior, la misma disposición faculta al
empleador a separar de sus funciones al trabajador por el hecho de
ser inválido y, en tal caso, lo obliga a pagarle la indemnización por
años de servicios que establece el CT (arts. 163-1 y 2) aumentada en
un 50%.

Antes de la reforma, la CS había sostenido dos teorías respecto de la

invalidez del trabajador:

– Que el empleador podía despedirlo invocando la causal de

necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, atendida la
falta de adecuación laboral o técnica del trabajador (CS, casación, Rol
Nº 4.615-96, de 9 de marzo de 1998).

– Que el empleador podía invocar la causal de caso fortuito o fuerza

mayor porque la cesación de los servicios del trabajador inválido se
producía porque le había sobrevenido una incapacidad física que lo
inhabilitaba para seguir desarrollando la labor para la que fue
contratado (CS, casación, Rol Nº 3.957-98, de 4 de enero de 1999).

4. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL

DEL TRABAJADOR

4.1 La renuncia voluntaria del trabajador

El CT (art. 159.2) prevé que la renuncia voluntaria del trabajo extingue

el contrato de trabajo.

La renuncia es un acto jurídico unilateral porque es expresión de

voluntad de una de las partes del contrato: el trabajador. La renuncia
no requiere la intervención del empleador para que dé término al
contrato de trabajo, ya que se trata de una manifestación de la
autonomía de la voluntad y de la libertad contractual que, por lo
mismo, no queda sujeta a aceptación o condicionamiento alguno que
pudiera imponer el empleador. Además, de ser así estaríamos ante un
mutuo acuerdo de las partes que es una causal de terminación del
contrato de trabajo distinta a la renuncia voluntaria.
 198 
 

De acuerdo con el CT (art. 177-1), la renuncia del trabajador requiere

constar por escrito y ser firmada por éste y por el presidente del
sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o bien,
debe ser ratificado por el trabajador ante ministro de fe competente.
De otro modo, no podrá ser invocada por el empleador en juicio ni ser
considerada por el tribunal (CS, Rol Nº 4969, RDJ, t. XC, Nº 2, sec. 3ª,
pág. 150).

El CT (art. 159.2 in fine) exige que el trabajador dé aviso a su

empleador de la renuncia con una anticipación de –a lo menos– 30
días.

La CS ha sostenido que si el trabajador no da aviso de su renuncia

con la antelación fijada por la ley no se invalida este acto jurídico
unilateral ni queda subsistente el contrato de trabajo. En el mismo fallo
señala que la renuncia sólo requiere ser comunicada al empleador y
constar por escrito para dar por terminado el contrato de trabajo si es
el propio renunciante quien la hace valer en contra de su empleador
(CS, casación, Rol Nº 625, de 5 de diciembre de 1997, MCLP Nº 157,
págs. 17-16).

La renuncia presentada por el trabajador bajo la amenaza de su

empleador de invocar alguna de las causales de caducidad que
contempla el CT (art. 160) es inválida por la concurrencia de fuerza
que vicia el consentimiento (CS, casación, Rol Nº 4.841-00, de 6 de
marzo de 2001).

4.2 El despido indirecto

El CT (art. 171) permite la extinción del contrato por voluntad del

trabajador en los casos en que sea el empleador quien incurra en las
causales disciplinarias señaladas en los números 1, 5 ó 7 del art. 160,
esto es:

– Las causales indebidas de carácter grave debidamente

comprobadas que se señalan: (a) falta de probidad en el desempeño
de sus funciones,
 199 
 

(b) vías de hecho ejercidas por el empleador en contra del trabajador,

(c) injurias proferidas por el empleador al trabajador y (d) conducta
inmoral del empleador.

– Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la

seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a
la actividad de los trabajadores o a la salud de éstos.

– Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato

de tra-bajo.

El trabajador que invoca el despido indirecto o autodespido deberá

cumplir dos obligaciones:

– Dar aviso por escrito a su empleador, personalmente o por carta

certificada enviada a su domicilio, expresando la o las causales
invocadas y los hechos en que se funda, y remitir una copia del mismo
a la respectiva inspección del trabajo. Ambas comunicaciones deben
ser entregadas dentro de los tres días hábiles siguientes a su
separación. No obstante esta exigencia, la CS ha sostenido
reiteradamente que la omisión de cualquiera de estas formalidades no
impide al trabajador gozar de las indemnizaciones por despido
indirecto (CS, Rol Nº 4.095-95, de 26 de abril de 1995).

– Concurrir a los tribunales de justicia en el plazo de 60 días

contados desde la terminación del contrato de trabajo, demandando a
su empleador el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y
por años de servicios aumentada en un 50% en el caso de la causal
del Nº 7 y hasta en un 80% tratándose de las causales de los Nºs. 1 y
5, todos los numerales del

art. 160 del CT.

La jurisprudencia ha señalado que concurre el despido indirecto en las

siguientes circunstancias:

– Si el empleador no otorga los medios para que el trabajador

desarrolle sus servicios porque le niega el trabajo o convenido incurre
 200 
 

en incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales (CS,

casación, Rol

Nº 2.769-99, de 16 de marzo de 2000).

– El empleador que no paga las remuneraciones y cotizaciones

previsionales de sus trabajadores incurre en incumplimiento grave de
las obligaciones que impone el contrato de trabajo (CS, casación, Rol
Nº 1.825-2002, de 13 de agosto de 2002).

– Incurre en incumplimiento grave de las obligaciones que impone el

contrato de trabajo, el empleador que decide unilateralmente
suspender el pago de bonificaciones pactadas contractualmente, no
obstante haberse éstas devengado (CS, casación, Rol Nº 4.383-99, de
15 de enero de 2001).

En el caso de que el trabajador no logre acreditar la causal invocada

de despido indirecto procede entender que el contrato de trabajo ha
terminado por la renuncia del trabajador y, en consecuencia, no hay
lugar al pago de indemnización alguna.

5. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL

DEL EMPLEADOR

5.1 El despido

El término despido comprende toda extinción del contrato de trabajo

que tiene su causa en la voluntad unilateral del empleador. Por ello, se
define al despido como el acto unilateral, constitutivo y recepticio, en
virtud del cual el empleador extingue el contrato de trabajo que le
vincula con el trabajador (González Ortega 2001: 496).

La legislación laboral obliga al empleador a despedir a los trabajadores

fundando su decisión en una causal legal de aquellas enumeradas
taxativamente en el CT (arts. 160 y 161-1) y que, además, esta
concurra efectivamente en la realidad.
 201 
 

La única excepción al despido justificado está constituida por el

desahucio que se puede invocar respecto de determinados
trabajadores y que es expresión de la sola voluntad del empleador (art.
161-2 del CT).

5.2 El despido por causales de caducidad

En nuestra doctrina se ha denominado caducidad del contrato al

despido fundado en una causal justificada imputable a la persona o
conducta del trabajador.

El CT (art. 160) establece precisamente aquellas causales de

caducidad o subjetivas que extinguen el contrato de trabajo sin
derecho a indemnización para los trabajadores.

5.2.1 Las conductas indebidas y graves

La ley Nº 19.759 redactó de mejor forma las causales de caducidad

contempladas en el art. 160.1 y las circunscribió a aquellas conductas
que guardan directa relación con la prestación de los servicios del
trabajador, en los siguientes términos.

El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna

cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las
siguientes causales:

1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave,

debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus

funciones;

b) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del

empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma
empresa;
 202 
 

c) Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y

d) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde

se desempeña.

El propósito de la reforma fue evitar que el empleador se inmiscuyera

en la vida privada del trabajador al decidir respecto de su permanencia
en el empleo y que sólo pudiera despedirlo por conductas indebidas y
graves que se produjeran en el desempeño de sus funciones, con
ocasión de la prestación de los servicios o que provoquen
consecuencias negativas a la empresa.

Sin perjuicio de lo señalado, la jurisprudencia ya había sostenido que

las causales de falta de probidad y de vías de hecho debían
necesariamente configurarse dentro de la jornada laboral de trabajo o
con ocasión de actividades laborales para estar justificadas (CS,
queja, 17 de abril de 1995. GJ

Nº 178, pág. 167). Y que, además, estas conductas debían ser

suficientemente graves y estar suficientemente comprobadas en el
juicio.

5.2.1.1 La falta de probidad

El CT (art. 160.1.a) contempla que la falta de probidad –carencia de

integridad y honradez en el actuar– en el desempeño de las funciones
del trabajador da lugar al despido por caducidad.

La jurisprudencia ha sostenido que para que se configure la causal de

falta de probidad deben reunirse dos requisitos copulativos: resultar
nítidamente probada y tratarse de una falta grave, vale decir, de
mucha entidad, o bien, revestir magnitud o significación (CS, queja, 5
de abril de 1994. GJ Nº 166, pág. 123).

La ley Nº 19.759 que modificó el CT (art. 160.1.a) ha señalado

expresamente que la falta de probidad del trabajador debe producirse
en el desempeño de sus funciones, o sea, esta carencia de rectitud en
el actuar debe producirse durante el tiempo de trabajo.
 203 
 

En forma tradicional, la jurisprudencia ha identificado esta causal con

la comisión de ilícitos penales y ha exigido para su acreditación que
exista un auto de procesamiento en el juicio criminal. (CS, queja, 10 de
agosto de 1993. GJ Nº 158, pág. 118). Sin embargo, recientemente, la
CS ha señalado que esta causal no requiere, necesariamente, el
procesamiento o condena de los hechos que la fundan, sino que
bastará con que tales hechos se encuentren reconocidos o
establecidos judicialmente (CS. Rec. queja. 14 de junio de 1994. RDJ
T. XCI Nº 2 Sec. III, pág. 92), y que no se desvirtúa la causal si en el
proceso criminal incoado se haya dispuesto la libertad del trabajador
por falta de méritos, por cuanto se trata de distintas responsabilidades
(CA de Santiago, apelación. 12 de septiembre de 1997, GJ Nº 207,
pág. 183).

La jurisprudencia ha considerado que las siguientes conductas son

constitutivas de falta de probidad:

– La sustracción de dinero por parte del trabajador a su empleador

(CA de Santiago, apelación, 12 de septiembre de 1997, GJ Nº 207,
pág. 183).

– El hurto de bienes de la empresa (CS, casación, Rol Nº 155-02,

25 de marzo de 2002).

– La apropiación indebida de bienes del empleador (CS, casación,

Rol

Nº 4.016-01, 15 de noviembre de 2001).

– La alteración de calificaciones en beneficio de los alumnos por

parte del profesor (CS, casación, Rol Nº 297-2, 25 de marzo de 2002).

– El ejercicio de una actividad paralela y relacionada con la función

en beneficio propio (CS, casación, Rol Nº 3.719-00, 8 de noviembre de
2000).

– El fraude reiterado en contra del empleador (CS, queja, Rol Nº

3.018, 27 de abril de 1983).
 204 
 

– El registro de asientos contables falsos (CS, queja, Rol Nº 4.416,

de 31 de octubre de 1983).

– El estado de ebriedad en el lugar de trabajo durante la jornada

(CA de Santiago, apelación, 1º de abril de 1992, GJ Nº 142, pág. 110).

5.2.1.2 Las vías de hecho

El CT (art. 160.1b) prevé que las vías de hecho constituyen agresiones

físicas que sólo pueden ser ejercidas por el trabajador en contra del
empleador o de cualquier otro trabajador que se desempeñe en la
empresa.

La jurisprudencia ha afirmado que esta causal no se configura:

– Si el trabajador se limita a repeler una agresión en su contra por

medios racionales (CA de Concepción, apelación, 12 de septiembre de
1991, GJ Nº 136, pág. 133).

– Si la riña con el compañero de labores se produce en un recinto

privado fuera del local de la empresa (CS, queja, Rol Nº 9.140, 6 de
mayo de 1993).

– Si la riña entre los trabajadores se produce después de las horas

de trabajo, porque no altera la tranquilidad y disciplina que debe
mantenerse en el lugar de trabajo (CA de Copiapó, apelación, Rol Nº
1.095, 7 de mayo de 2001).

En consecuencia, configura esta causal el trabajador que agrede

verbal y físicamente a su jefe directo, sin que exista una provocación
por parte de este último, dentro del establecimiento de la empresa
(CS, Rol Nº 4.649-01, 6 de noviembre de 2001, GJ Nº 258, pág. 174).

5.2.1.3 Las injurias

 205 
 

Según el CT (art. 160.1c), para que las injurias constituyan una causal
justificada de despido deben ser expresiones proferidas por el
trabajador en contra del empleador.

Para nuestra jurisprudencia las injurias no deben entenderse en el

sentido propio del ilícito penal, esto es, como "toda expresión proferida
o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra
persona" (art. 416 del CP) sino que como expresiones que agravian o
ultrajan a otro mediante palabras u obras (CA de San Miguel,
apelación, Rol Nº 206, 21 de agosto de 1987).

Por lo mismo, la CS ha afirmado que no son constitutivas de injurias

aquellas discusiones de palabra, aunque sean en términos groseros
propios del lenguaje utilizado en tales casos (CS, queja, Rol Nº 7.678,
de 30 de julio de 1992) ni las reacciones verbales de un trabajador en
contra de su jefe directo derivadas de una extensión indebida de su
jornada de trabajo (CS, queja, 4 de enero de 1990, RDJ T. LXXXVII Nº
1 Sec. III, pág. 2).

5.2.1.4 La conducta inmoral

Según el CT (art. 160.1.d), la conducta inmoral constituirá una causal

de despido procedente si se trata de hechos graves que afectan a la
empresa en que trabaja el dependiente.

La jurisprudencia no ha definido qué debe entenderse por conducta

inmoral para efectos de la aplicación de esta causal, pero la ha
referido a comportamientos contra las buenas costumbres y en
particular de cierta moral sexual.

Algunos casos que según la CS no tienen la gravedad suficiente para

justificar el despido por conducta inmoral son:

– El hecho de que un trabajador sostenga una convivencia

extramarital con una mujer casada en recintos pertenecientes a la
empresa y los utilice como habitación sin la correspondiente
autorización (CS, casación, Rol Nº 1.838-96, 28 de mayo de 1996).
 206 
 

– La circunstancia de que un trabajador se acaricie y bese con una

colega en el baño de mujeres que se encuentra ubicado en el lugar de
trabajo y durante la jornada laboral (CS, casación civil, Rol Nº 3.299-
01, 8 de octubre de 2001).

– El hecho de que un trabajador –en estado de ebriedad– ingrese a

un ascensor donde iban dos compañeras de labores, le tome las
manos a una de ellas y luego se produzca un forcejeo al ser
rechazado (CS, casación, Rol Nº 2.755-01, 4 de septiembre de 2001).

5.2.2 Las negociaciones incompatibles

El CT (art. 160.2) sostiene que constituyen una causal de caducidad

las "negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del
negocio y que hubiesen sido prohibidas por escrito en el respectivo
contrato por el empleador".

Se trata de negociaciones incompatibles con las actividades de la

empresa contrarias a las obligaciones del trabajador de buena fe –fiel
desempeño del trabajo– y de secreto de la información que pertenezca
al empleador, así como la prohibición de competencia desleal a éste.

Conforme al tenor literal del CT (art. 160.2 in fine), para que la causal
sea justificada se requiere que el empleador prohíba al trabajador por
escrito en el contrato de trabajo la ejecución de tales negociaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que aunque
no exista tal prohibición expresamente contemplada como cláusula
contractual, el trabajador igualmente incurrirá en una causal de
caducidad –falta de probidad– puesto que la honradez no puede
quedar sujeta a la existencia de una disposición expresa que la
establezca, debiendo entenderse incorporada al contrato de trabajo
como una obligación de la naturaleza (CS, 31 de julio de 1990, RDJ,
Tomo LXXXVII,

Sec. 3ª, pág. 91).

La extensión de esta obligación sólo se extiende durante la vigencia

de la relación laboral, de modo que las cláusulas de no competencia
que obligan al trabajador a abstenerse de desempeñar actividad
alguna remunerada fuera de la empresa una vez extinguido el contrato
 207 
 

de trabajo, no producen ningún efecto porque son restrictivas de los

derechos fundamentales a la libre contratación y a la libre elección de
trabajo.

5.2.3 Las ausencias injustificadas

De acuerdo al CT (art. 160.3), esta causal de caducidad se constituye

por la "no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa
justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total
de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta
injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su
cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización
signifique una perturbación grave en la marcha de la obra".

La disposición transcrita contempla dos hipótesis posibles:

– La inasistencia injustificada al trabajo durante:

– Dos (2) días seguidos, esto es, sin intermisión de tiempo. De este
modo no se configura la causal si ha mediado entre uno y otro un día
inhábil.

– Dos (2) lunes en el mes, en cuyo caso es suficiente la ausencia

por dos días lunes durante un mes calendario sin que se requiera que
sean dos días lunes en semanas corridas.

– Tres (3) días en el mes. En esta situación el trabajador deberá

registrar tres días sin asistir durante un mes calendario.

– La falta injustificada o sin aviso previo –aunque sea por un día–

del trabajador que tiene a su cargo una actividad, faena o máquina
cuyo abandono o paralización le provoque una perturbación grave a la
marcha de la obra. En el caso de las actividades o faenas, puede
tratarse de capataces, supervisores, jefes de obra, controladores de
aeropuertos. Respecto de las máquinas, por ejemplo, un dependiente
a cargo de instrumento único o fundamental para la marcha de la
empresa o un conductor de vehículos especiales e imprescindibles
para el desarrollo de cierta actividad.
 208 
 

Atendido el hecho de que el CT no define lo que debe entenderse por

ausencia justificada, en nuestra jurisprudencia se han discutido las
causas que justifican la inasistencia del trabajador a prestar sus
servicios:

– La enfermedad del trabajador, cualquiera sea su duración,

siempre se ha considerado una causal justificada para no realizar las
labores a que está obligado. Los jueces han señalado que para tal
efecto debe presentarse una licencia médica al empleador y que
incluso esta justifica la ausencia en caso de que se presente fuera de
plazo (CA de Santiago, apelación, Rol Nº 2.402-90, 26 de marzo de
1991). También, la licencia médica justifica la ausencia en el caso de
que la Isapre la rechace o reduzca el tiempo del período de reposo
(CA de Santiago, apelación, Rol Nº 5.195, 15 de marzo de 1995). Sin
perjuicio de lo señalado, también se ha permitido probar la
enfermedad con testigos y certificados otorgados por médicos de
reconocido prestigio profesional (CA de Santiago, apelación, Rol Nº
135-92, 28 de julio de 1992).

– El ingreso urgente a un hospital de la conviviente enferma es

causal suficiente de la inasistencia del trabajador (CA de Santiago, Rol
Nº 662-95, 4 de mayo de 1995).

– La enfermedad de la cónyuge es causal suficiente de la

inasistencia del trabajador si debió atender –durante el período de
ausencia– las labores de la casa, el cuidado de su mujer enferma y de
sus hijos menores de edad (CS, 29 de abril de 1968).

Existe acuerdo en que el empleador acredita la ausencia del

trabajador con el registro de asistencia que el CT (art. 33) le ordena
llevar.

5.2.4 El abandono de trabajo

El CT (art. 160.4) contempla como causal de caducidad:

 209 
 

"El abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por
tal:

a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la

faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de
quien lo represente, y

b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas

convenidas en el contrato".

El abandono del trabajo es una causal genérica que contempla dos

hipótesis:

– La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de las

faenas y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de
quien lo represente. En cuyo caso, para que se configure la causal es
necesario que concurran los siguientes requisitos:

– Debe tratarse de una salida intempestiva, es decir, fuera de

tiempo.

– Debe ser injustificada, o sea, sin causa o un motivo plausible que

autorice al trabajador a salir del sitio donde se encuentra prestando
sus servicios.

– Debe abandonarse el sitio de la faena. La expresión sitio de la

faena ha sido entendida no sólo como sinónima de lugar de trabajo
sino que incluso del sitio específico donde el trabajador labora, por
ejemplo, su oficina.

– Debe producirse durante las horas de trabajo. El tiempo durante el

cual debe prestarse el trabajo. El hecho de que el trabajador haya
registrado retraso en el ingreso a sus labores y se haya ausentado por
la tarde sin permiso del empleador o de su representante, en
reiteradas ocasiones, es motivo suficiente para proceder a su despido
(CS, casación, Rol Nº 3.514-00, de 23 de octubre de 2000).
 210 
 

– Sin permiso del empleador o de quien lo represente. La breve

ausencia del trabajador, producida durante su jornada de trabajo,
justificada y autorizada por su jefe directo, no constituye causal de
caducidad del contrato de trabajo (CS, 4 de abril de 1990, RDJ, Tomo
LXXXVII, Sec. 3ª, pág. 28).

– La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas

convenidas en el contrato. En este caso la causal se configurará en la
medida que las labores que el dependiente se niegue a realizar o
ejecutar sin causa justificada, se encuentren convenidas en el
contrato. La jurisprudencia ha resuelto que no se configura la causal
en los siguientes casos:

– La negativa del trabajador a realizar una determinada tarea,

dentro de su labor total, no basta para configurar el abandono del
trabajo que, según el léxico, supone dejar o desamparar aquel para el
cual ha sido contratado (CA de Santiago, 22 de julio de 1991, RDJ,
Tomo LXXXVIII, Sec. 3ª, pág. 92).

– La negativa a trabajar en labores distintas a aquellas para las

cuales el trabajador fue contratado, aun cuando éste supiera
ejecutarlas y voluntariamente las hubiere realizado eficientemente con
anterioridad, no es infracción contractual ni configura causal de
caducidad del contrato de trabajo, más aún si se considera que la
tarea rechazada probablemente merecía una retribución mayor (CA de
Santiago, 2 de julio de 1992, RDJ, Tomo LXXXIX, Sec. 3ª, pág. 149).

– La negativa del trabajador a desempeñar una labor a la que no

estaba obligado, salvo casos de emergencia, existiendo otro
dependiente para efectuarla, sólo permite calificar de injustificado el
despido de que fue objeto el actor (CS, 19 de marzo de 1996, RDJ,
Tomo XCIII, Sec. 3ª, pág. 19).

– La negativa del trabajador a desarrollar las nuevas labores

asignadas por el empleador en razón de un cambio de funciones
realizado unilateralmente por éste, sin aceptación del trabajador, no
significa transgresión de sus obligaciones contractuales, toda vez que
las nuevas labores asignadas al actor no se encuentran comprendidas
entre las expresadas en el contrato de trabajo (CS, 9 de abril de 1996,
RDJ, Tomo XCIII, Sec. 3ª, pág. 28).
 211 
 

– La negativa del trabajador a desempeñar una labor a la que no

estaba obligado –contratado como junior para desempeñar funciones
en las oficinas de la empresa y a quien se le encarga la limpieza de
ventanas de una obra de la empresa– no constituye una negativa a
trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas o el
incumplimiento grave de las obligaciones del contrato (CS, 19 de junio
de 1996, RDJ, Tomo XCIII, Sec. 3ª, pág. 87).

5.2.5 Las acciones, omisiones o imprudencias temerarias

El CT (art. 160.5) prevé que los "(actos, omisiones o imprudencias

temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del
establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores o a
la salud de éstos" constituyen una causal de caducidad.

Para que esta causal se configure es necesario que concurran dos

requisitos copulativos:

– Que se ejecuten actos, omisiones o imprudencias temerarias.

Para la jurisprudencia atendida la gravedad de esta causal, la
conducta temeraria que supone especial imprudencia por parte del
trabajador debe ser acreditada en forma clara y precisa (CS, casación,
Rol Nº 3.546-00, 7 de noviembre de 2000) y, además, debe tratarse de
actos intencionales o dolosos cuyo objetivo sea afectar la seguridad
del establecimiento, de los trabajadores o a la salud de éstos (CA de
Santiago, apelación, Rol Nº 4.937-97, 16 de abril de 1998, GJ Nº 214,
pág. 188).

– Que tales conductas temerarias afecten, en forma indistinta:

– la seguridad o funcionamiento del establecimiento.

– la seguridad o la actividad de los trabajadores.

– la salud de los trabajadores.

 212 
 

Según la jurisprudencia nacional no hay conducta temeraria:

– Si el dependiente no emite una boleta de compraventa y de ello

deriva para el empleador una infracción cursada por el SII (CA de
Santiago, apelación, 9 de enero de 1997, GJ Nº 199, pág. 177).

– Si el dependiente participa de un accidente automovilístico

mientras desempeña sus labores sin provocar perjuicios materiales ni
actuar en forma imprudente (CS, casación, Rol Nº 2.081-01, de 21 de
junio de 2001).

5.2.6 El perjuicio material intencional en bienes del empleador

Según el CT (art. 160.6) también constituye una causal de caducidad:

"El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones,
maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o
mercaderías".

Esta causal de caducidad regula el denominado sabotaje del

trabajador al empleador y su principal exigencia es que el perjuicio
debe ser causado en forma intencional. Por ello, la jurisprudencia ha
señalado que el error en que incurre un trabajador durante el proceso
productivo y que provoca perjuicios materiales a la empresa no es
suficiente para configurar la causal de sabotaje (CS, casación, Rol Nº
4.053-98, 2 de diciembre de 1998) como tampoco lo es la desidia con
que actúa el trabajador (CS, casación, Rol Nº 2.309-2002, de 14 de
agosto de 2002).

5.2.7 El incumplimiento grave de las obligaciones contractuales

Finalmente, el CT (art. 160.7) contempla una causal genérica de

caducidad: "El incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato".

Para que se configure la causal deben concurrir los siguientes

requisitos respecto del incumplimiento de una obligación por parte del
trabajador:
 213 
 

– Debe tratarse de un incumplimiento grave. La calificación de la

gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone el
contrato de trabajo corresponde al tribunal que conoce de la causa
(CA de Santiago, apelación, Rol Nº 2.173, de 15 de marzo de 1990) y
este puede ejercer su facultad en forma discrecional (CS, queja, Rol
Nº 4.168, 11 de octubre de 1994). La calificación de esencial de la
obligación –establecida de común acuerdo por las partes– no importa
crear una causal de despido justificado, las que están establecidas en
la ley, pero sí una circunstancia de hecho que el juez de la causa
calificará en su momento (CA de Santiago, apelación, Rol Nº 3.497-96,
GJ Nº 1996, pág. 197).

– Debe tratarse de un incumplimiento contractual. Cuando se invoca

esta causal, las obligaciones supuestamente infringidas deben constar
en el respectivo contrato de trabajo (CS, queja, Rol Nº 2.955, 7 de
marzo de 1994). Sin perjuicio de lo anterior, también constituye una
grave infracción al contrato el reiterado incumplimiento de una norma
del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad (CS, queja, Rol

Nº 5.699, 23 de abril de 1992) e, incluso, de las demás estipulaciones

que se entienden pertenecerle al contrato de trabajo, ya sea por la
costumbre o la propia conducta de las partes (CS, queja, Rol Nº 3.587,
16 de mayo de 1994).

La jurisprudencia ha resuelto que los siguientes casos son

constitutivos de incumplimiento grave de las obligaciones que impone
el contrato de trabajo:

– Atrasos reiterados. Los atrasos reiterados de la trabajadora al

cumplimiento de sus funciones, que se encuentran debidamente
acreditadas en autos, son suficientes para dar por acreditada la causal
de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato
(CS, queja, Rol Nº 4.168, 11 de octubre de 1994). Los atrasos que
suman 460 minutos en igual lapso, con retrasos de hasta 62 minutos
en una ocasión, sin acreditarse acuerdo verbal entre las partes de
reposición al final de la jornada diaria, configuran incumplimiento grave
(CA de Santiago, apelación, Rol Nº 2.317-98, GJ Nº 220). Debe
pactarse en el contrato de trabajo que los atrasos reiterados
constituirán un incumplimiento grave de las obligaciones (CS, queja,
Rol Nº 8.395, 9 de marzo de 1993).
 214 
 

– Estado de ebriedad. El trabajador que concurre a sus labores en

estado de ebriedad configura causal de incumplimiento grave de las
obligaciones que impone el contrato (CS, Rol Nº 5.675-94, 12 de
septiembre de 1995). El hecho de presentarse el trabajador a
desempeñar sus funciones encontrándose bajo la influencia del
alcohol, constituye indudablemente un incumplimiento grave a las
obligaciones que le imponía el contrato, tanto por disponerlo así una
cláusula de su texto, porque es un deber mínimo de todo trabajador el
de realizar sus tareas en estado normal, más aún tratándose de un
chofer, por lo que debe estimarse justificado su despido (CS, Rol Nº
1.055, 19 de agosto de 1993).

– Protesto de cheques. Constituye falta grave a las obligaciones que

impone el contrato el hecho de que el trabajador bancario registre
deudas vencidas en casas comerciales e instituciones financieras,
como también documentos protestados, configurando con ellos, en
conformidad con las normas de la sana crítica, una causal que faculta
para poner término al contrato de trabajo, sin derecho a indemnización
alguna (CA de Santiago, Rol Nº 274, 10 de mayo de 1994). Si el
trabajador, empleado de una institución bancaria mantiene en el
sistema financiero morosidades y protestos sin aclarar, lo que está
contemplado como incumplimiento grave en su contrato de trabajo, a
lo que se agrega que se estableció que el trabajador cobró dineros a
clientes sin ingresarlos ni rendirlos a su empleadora, se ajusta a
derecho la sentencia que, teniendo por configuradas las causales de
incumplimiento grave y falta de probidad, decide rechazar la demanda
y negar lugar al pago de las indemnizaciones solicitadas (CS,
casación, Rol Nº 1.899.02, 11 de julio de 2002).

Respecto de las metas de rendimiento fijadas en el contrato de trabajo

que el trabajador no cumple, la jurisprudencia aceptó –en un
comienzo– que constituían una legítima causa de despido por
caducidad porque las partes tienen la facultad para convenir que una
determinada infracción constituye falta grave, atendida la función que
debe desempeñar el dependiente. (CS, Rol Nº 2.825, 25 de enero de
1994).

Posteriormente, sostuvo que la cláusula contractual que impone al

trabajador cierta meta mensual de ventas y determina que su no
obtención configura incumplimiento grave de las obligaciones del
contrato, era contraria al CT (art. 5º) y contravenía el orden público
laboral, siendo por tanto nula. La admisión de tal estipulación como
válida implicaría autorizar a las partes para sustituir al órgano
 215 
 

jurisdiccional, único competente para calificar la gravedad del

incumplimiento de un deber contractual (CA de Santiago, Rol Nº
1.134-96, 17 de julio de 1996).

5.3 El despido por necesidades de la empresa, establecimiento o

servicio

El CT (art. 161-1) ha establecido que las necesidades de la empresa,

establecimiento o servicio constituyen una causa justificada de término
del contrato de trabajo.

Si bien la ley no define lo que debe entenderse por necesidades de la

empresa, ha establecido por vía ejemplar algunos casos en los cuales
el empleador puede despedir a sus trabajadores invocando esta
causal: la racionalización o modernización de la compañía, las bajas
en la productividad de la empresa y los cambios en las condiciones del
mercado o de la economía.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia han

sostenido que esta causal se asocia con motivos de índole económico,
tecnológico o estructural, pero que no son inherentes a la persona del
trabajador y que, por lo tanto, no están relacionadas con su capacidad
o su conducta. En otras palabras, son causas relacionadas con el
funcionamiento de la empresa, derivadas de un excedente de mano de
obra o la reducción de los puestos de trabajo por razones económicas
o técnicas.

La jurisprudencia ha sostenido que el proceso de racionalización de la

empresa que obliga al empleador a prescindir de los servicios del
trabajador constituye un supuesto que justifica el despido por esta
causal (CS, casación, Rol

Nº 2.617-00, de 10 de octubre de 2000). A la inversa, si el empleador

no acredita que la baja de producción de crustáceos implicaba una
inactividad de la romana en que se desempeñaba el trabajador, el
despido por necesidades de la empresa no está justificado (CS,
casación, Rol Nº 1.747-99, de 15 de junio de 1999).

El CT (art. 161-3) establece una prohibición absoluta respecto de la

posibilidad de invocar la causal de necesidades de la empresa y el
 216 
 

desahucio cuando los trabajadores gocen de licencia médica por

enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional.

Si el empleador invoca cualquiera de las causales referidas para

terminar el contrato de un trabajador acogido a licencia médica el
despido es nulo (CS, queja, Rol Nº 4.550, de 18 de agosto de 1995,
RDJ, Tomo XCII, Nº 2, sec. 3ª, págs. 118-119).

Conforme a la jurisprudencia, la licencia médica no otorga fuero al

trabajador, sino que solamente impone la prohibición de aplicar ambas
causales. Por lo tanto, no existe inconveniente alguno en poner
término al contrato de trabajo de un dependiente con licencia médica
por las causales previstas en los artículos 159 y 160 del CT (CA de
Santiago, apelación, Rol Nº 2.982-91, de 8 de abril de 1992).

Hasta la reforma al CT por la ley Nº 19.759 también se comprendía

bajo la causal de necesidades de funcionamiento de la empresa un
supuesto inherente a la persona del trabajador e imputable a su
conducta y capacidad: la falta de adecuación laboral o técnica del
trabajador. Este supuesto se encontraba absolutamente vinculado a
las actividades de formación profesional, capacitación laboral y
reconversión funcional que le competen al empleador respecto de sus
trabajadores, en términos tales que un dependiente podía ser
despedido sólo si su empresa había realizado el esfuerzo para
capacitarlo técnicamente y éste no había resultado.

De acuerdo al CT (art. 163-1), si el empleador invoca la causal de

necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y el contrato de
trabajo hubiese estado vigente un año o más, deberá pagar una
indemnización –legal o convencional– por años de servicio a los
trabajadores. Por otra parte, el empleador deberá dar un aviso al
trabajador con –a lo menos– 30 días de anticipación, a menos que
opte por pagar al trabajador una indemnización sustitutiva del aviso
previo (art. 161-4 del CT).

En caso de que el despido por necesidades de la empresa fuese

declarado improcedente, injustificado o indebido por el juez del trabajo,
se tratará de un despido injustificado. En tal situación, el CT (art. 168)
 217 
 

no contempla la nulidad del despido, pero obliga al empleador al pago

de una indemnización equivalente a la del preaviso y a la de años de
servicio con un aumento del 30%.

5.4 El desahucio

El CT (art. 161-2) instituye la causal de término del contrato de trabajo

conocida con el nombre de desahucio del empleador.

Esta causal es expresión de libre despido, esto es, de la facultad del

empleador de poner término al contrato de trabajo en forma inmediata
aun sin causa justificada. En nuestro derecho el libre despido se
atenúa por dos vías: la necesidad de dar un plazo de preaviso al
trabajador y el pago de una indemnización por término del contrato de
trabajo.

En el desahucio del empleador la ley no ha exigido más que la

manifestación unilateral de voluntad del empleador de no perseverar
en el contrato de trabajo celebrado, sin que sea necesario demostrar
la pertinencia de otros hechos.

El desahucio se puede invocar respecto de tres categorías de

trabajadores:

– Los trabajadores con poder para representar al empleador y que

estén dotados de facultades generales de administración. La
naturaleza del cargo de gerente general está dada por la extensión y
alcance de las facultades que le han sido conferidas al trabajador,
resultando obvio que éste ostenta poder para representar a su
empleador y que está revestido de facultades generales de
administración (CS, casación, Rol Nº 127-99, de 4 de noviembre de
1999).

– Los trabajadores de casa particular (CT, art. 146). Son

trabajadores de casa particular las personas naturales que se
dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio
de una o más personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo
y asistencia propios o inherentes al hogar. También se incluyen en
esta categoría las personas que realizan labores iguales o similares a
 218 
 

las señaladas en el inciso anterior en instituciones de beneficencia

cuya finalidad sea atender a personas con necesidades especiales de
protección o asistencia, proporcionándoles los beneficios propios de
un hogar.

– Los trabajadores que desempeñan cargos o empleos de exclusiva

confianza del empleador. El carácter de exclusiva confianza de un
empleo dimana directamente de la naturaleza misma de la función
desarrollada. Dicho en otros términos, para reconocer si se está o no
en presencia de un cargo de la exclusiva confianza del empleador –
más que a las atribuciones– resulta necesario atender al contenido del
servicio prestado (CS, casación, Rol Nº 3.402-98, de 26 de enero de
1999).

5.5 El despido por caso fortuito o fuerza mayor

De acuerdo con el CT (art. 159.6), el caso fortuito o la fuerza mayor

ponen término al contrato de trabajo sin derecho a indemnización.

El CC (art. 45) ha definido la fuerza mayor o caso fortuito como aquel

imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc.

De acuerdo con lo señalado, para que acto o hecho revistan el

carácter de caso fortuito o fuerza mayor se requiere que concurran las
siguientes condiciones copulativas:

– Que sea imprevisto.

– Que sea insuperable.

– Que sea ajeno a la voluntad de la persona que lo invoca.

De acuerdo con nuestra jurisprudencia, la correcta invocación de esta

causal requiere que la fuerza mayor o caso fortuito sea de tal magnitud
que haga imposible el cumplimiento de las obligaciones principales
 219 
 

que emanan del contrato, ya que en el evento de que la imposibilidad

sea sólo parcial, los efectos del contrato podrán ser suspendidos,
interrumpidos o limitados, pero en ningún caso dará lugar a la
extinción de éste.

En vista de lo anterior, la jurisprudencia ha acogido o rechazado que el

incendio constituya o no causal de caso fortuito o fuerza mayor:

– El incendio que afectó a las dependencias de la demandada no

produjo la imposibilidad en el cumplimiento de las obligaciones del
contrato de trabajo que exige la ley para constituir el caso fortuito o la
fuerza mayor invocada por la demandada (CS, queja, Rol Nº 4.809, de
4 de octubre de 1994).

– El incendio que destruyó en parte importante la industria de la

demandada, impidiendo la continuación del proceso productivo,
constituye un evento de caso fortuito o fuerza mayor puesto que es un
hecho inimputable, imprevisible e irresistible (CA de Santiago,
apelación, Rol Nº 2.146-98, de 12 de noviembre de 1998, GJ Nº 221).

La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que la declaración

judicial de quiebra de la empresa –con o sin continuidad de giro– no
pone término al contrato de trabajo, porque no es un hecho
constitutivo de caso fortuito, toda vez que las deficiencias en la
conducción de una empresa son falencias conocidas por el gerente,
quien está en condiciones de prever las consecuencias futuras del mal
estado de los negocios, ni de conclusión de la obra, faena o servicio
puesto que esta causal está reservada para aquellos casos en que el
trabajador es contratado para una labor específica o faena
determinada, situación que no da en la quiebra que es un fenómeno
jurídico extraño o ajeno a las tareas de los dependientes (CS,
casación, Rol Nº 4.130-01, de 11 de diciembre de 2001).

6. LAS FORMALIDADES

6.1 El aviso

El CT (art. 162) establece como formalidad del despido (causales de

caducidad, necesidades de la empresa, desahucio y caso fortuito o
 220 
 

fuerza mayor) y del término del contrato por vencimiento del plazo
convenido y conclusión de la obra, faena o servicio la notificación al
trabajador mediante un aviso.

La finalidad principal de este aviso es evitar que el trabajador quede

en la indefensión –al desconocer los hechos en que se funda el
término del contrato de trabajo– y, de este modo, pueda defender sus
intereses ante el empleador en un eventual juicio por despido
injustificado.

Para cumplir con la finalidad señalada el aviso debe contener la

siguiente información:

– La o las causales invocadas. Por regla general el empleador

invocará una causal al dar término al contrato de trabajo. Sin embargo,
el art. 160 del CT faculta al empleador a despedir a los trabajadores
por una o más causales de caducidad.

– Los hechos en que se funda. El empleador debe señalar los

hechos que estima constitutivos de la o las causales invocadas.

– El estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas

hasta el último día del mes anterior al del término del contrato. Para
este efecto el empleador deberá adjuntar los comprobantes que lo
justifiquen: el Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas
emitido por los organismos previsionales competentes (art. 477-5 del
CT) o con copias de las respectivas planillas de pago. La inspección
del trabajo, de oficio o a petición de parte, está facultada para exigir al
empleador la acreditación del pago de cotizaciones previsionales y
sancionar a los empleadores morosos con multa de 2 a 20 UTM (art.
162-9 del CT).

– El monto que el empleador debe pagar al trabajador por concepto

de indemnizaciones por término del contrato de trabajo al invocar las
causales de necesidades de la empresa y desahucio (art. 161 del CT).
Conforme al CT (art. 169.a), este aviso supondrá –para estos efectos–
una oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de
servicios y, si el empleador no ha dado esta comunicación con 30 días
de anticipación, de la indemnización sustitutiva de aviso previo. Si
estas indemnizaciones no fueran pagadas al trabajador, éste podrá
 221 
 

recurrir al tribunal dentro del plazo de 60 días para que se ordene y

cumpla dicho pago.

El aviso debe cumplir –además– con los siguientes requisitos

externos:

– Efectuarse por escrito y entregarse al trabajador personalmente o

por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato.

– Dentro del plazo establecido por el CT:

– Tres (3) días hábiles siguientes a la separación del trabajador si

las causales son: vencimiento del plazo convenido, conclusión de la
obra o faena, o las de caducidad señaladas en el art. 160 del CT (art.
162-2).

– Seis (6) días hábiles siguientes a la separación del trabajador si

se trata del despido por caso fortuito o fuerza mayor (art. 162-1 in
fine).

– Treinta (30) días de anticipación –a lo menos– en el despido por

necesidades de la empresa, establecimiento o servicio (art. 161-1) o
desahucio (art. 161-2). Si el empleador omite dar este aviso –dentro
del plazo señalado– deberá pagar una indemnización sustitutiva
equivalente a la última remuneración mensual devengada (art. 162-4).
Además, el propósito del aviso –en este caso– es poner en
conocimiento del trabajador la circunstancia de que su contrato
terminará dentro de un determinado plazo y que, por ende, este
continuará plenamente vigente y producirá todos sus efectos hasta el
día fijado para su extinción. De esta manera, el plazo del aviso puede
ser interrumpido por el otorgamiento de una licencia médica al
trabajador, el que continuará corriendo una vez cumplido el período
que abarca tal licencia.

– Enviarse una copia del aviso a la inspección del trabajo respectiva

dentro del mismo plazo señalado en el punto anterior (arts. 162-3 y 4).
Las Inspecciones del Trabajo tendrán un registro de las
comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen, el que
 222 
 

se mantendrá actualizado con los avisos recibidos en los últimos 30

días hábiles.

6.2 Sanciones por la omisión o errores en el aviso

Conforme al CT (art. 162-8) "los errores u omisiones en que se incurra

con ocasión de estas comunicaciones que no tengan relación con la
obligación de pago íntegro de las imposiciones previsionales, no
invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones
administrativas que establece el artículo 477 de este Código".

La omisión o el cumplimiento tardío del aviso o, bien, los errores en el

contenido de la carta no invalidan el término del contrato de trabajo.
En estos casos, sólo habrá lugar a la aplicación de una multa al
empleador por el inspector del trabajo conforme al art. 477 del CT.

6.3 Efectos del no pago de las cotizaciones previsionales al término

del contrato de trabajo

El CT (art. 162-5 in fine) prevé lo siguiente: "Si el empleador no

hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al
momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al
contrato de trabajo".

El CT ha establecido una obligación adicional para que el despido

pueda perfeccionarse válidamente, que consiste en que el empleador
debe haber efectuado las cotizaciones previsionales hasta el último
día del mes anterior al del término del contrato de trabajo.

La jurisprudencia ha sostenido que el efecto jurídico en caso de

término del contrato de trabajo sin que se hayan integrado las
cotizaciones previsionales, es una sanción pecuniaria que consiste en
que tal despido no producirá el efecto de poner término al contrato de
trabajo, que tiene las siguientes características particulares (CS,
casación, Rol Nº 1.461-00, de 22 de enero de 2001):

– Esta sanción pecuniaria difiere del despido nulo consagrado en el

CT respecto de los trabajadores aforados, en cuyo caso, de no mediar
 223 
 

el desafuero judicial, el inspector del trabajo o el juez ordena la

reincorporación del dependiente a sus labores habituales y el pago de
las remuneraciones correspondientes al tiempo de la separación.

– Esta nulidad produce la suspensión relativa del contrato de

trabajo, dejando vigente la obligación de remunerar al trabajador,
hasta que el empleador pague las cotizaciones previsionales
adeudadas, más sus recargos a título de reajuste, intereses y
eventualmente multas. La CS ha resuelto que

–a fin de evitar incertidumbre jurídica– esta obligación del empleador

se debe interpretar en armonía con el plazo de prescripción
consagrado en el CT (art. 480) y, en consecuencia, el pago de las
remuneraciones a favor del trabajador que se hubieren devengado con
posterioridad al término del contrato, con motivo de la aplicación de la
nulidad especial consagrada en el primer precepto, es sólo para el
lapso máximo de seis meses contados desde dicho término (CS, Rol
Nº 2.056-02, de 1º de septiembre de 2002, SJ Nº 99, pág. 13).

– El término del contrato de trabajo se convalida con el pago de

estas cotizaciones previsionales. Por convalidar se ha entendido
ratificar o confirmar el término de la relación laboral, validando el acto
del despido a contar de la fecha en que se invocó la respectiva causal
de terminación del vínculo contractual (dictamen DT Nº 5.372/314 de
25 de octubre de 1999).

7. LAS INDEMNIZACIONES POR TÉRMINO DE CONTRATO DE

TRABAJO

Las indemnizaciones por término del contrato de trabajo pueden ser

legales o contractuales. Estas, a su vez, pueden ser pactadas en un
contrato individual o un instrumento colectivo, o bien pueden ser
pagadas voluntariamente por el empleador.

7.1 Indemnizaciones legales

Las indemnizaciones legales son aquellas que el empleador debe

pagar al trabajador en virtud de una disposición legal porque se dan
los presupuestos básicos que ella establece.
 224 
 

7.1.1 La indemnización sustitutiva del aviso previo

La indemnización sustitutiva del aviso previo se encuentra prevista en

el CT (art. 161-2). Esta indemnización debe ser pagada por el
empleador cuando despide al trabajador por necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio, o bien, desahucio, y no le da un
aviso con a lo menos 30 días de anticipación.

Esta indemnización, que también suele denominarse por desahucio o

del preaviso, es equivalente a la última remuneración mensual
devengada con un tope de 90 UF.

7.1.2 La indemnización por años de servicio

La indemnización por años de servicios está regulada en el CT (art.

163). Esta indemnización debe ser pagada por el empleador cuando
despide al trabajador por necesidades de la empresa, establecimiento
o servicio, o por desahucio, y siempre que el contrato de trabajo
hubiere estado vigente un año o más.

7.1.2.1 Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de esta indemnización se discute en nuestra

doctrina. Sin embargo, se ha sostenido que se aproxima a lo siguiente
(Gamonal 2000: 54-55):

– Tiene un carácter de previsión y asistencia social, esto es,

constituye una especie de seguro de cesantía. Esta idea se confirma
con la actual ley Nº 19.728 (art. 13) que faculta al empleador a imputar
el monto de las cotizaciones previsionales que él ha efectuado para
financiar el seguro de cesantía más la rentabilidad acumulada por la
AFC de las indemnizaciones legales por años de servicio que deba
pagar.

– También participa de la noción de premio a la fidelidad para los

trabajadores, atendido el hecho de que la indemnización se paga a
 225 
 

aquellos dependientes que tienen una antigüedad mínima de un año y

que la tarifa legal se calcula en relación a los años de servicio.

– Configura un régimen de estabilidad relativa impropia para los

trabajadores, porque para el empleador el despido implica un costo
económico.

7.1.2.2 Monto y base de cálculo

El monto mínimo de la indemnización es equivalente a 30 días de la

última remuneración mensual devengada, por cada año de servicio y
fracción superior a seis meses, prestados continuamente en la
empresa, la cual tiene un límite máximo de 330 días de remuneración,
con excepción de los siguientes trabajadores:

– Aquellos con contrato vigente al 1º de diciembre de 1990 y

contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981 quienes no
estarán sujetos a este límite (art. 7 t-1 del CT).

– Los que con anterioridad al 14 de agosto de 1981 se encontraban

afectos a la ley Nº 6.242, y que continuaron prestando servicios al 1º
de diciembre de 1990 (art. 7 t-2 del CT).

Para la determinación de las indemnizaciones que corresponda pagar

al término del contrato de trabajo la base de cálculo es la última
remuneración mensual que según el CT (art. 172-1) "comprenderá
toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación
de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las
imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo
del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con
exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y
beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por
una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de
Navidad".

Según la DT, la última remuneración mensual reviste un contenido y

naturaleza eminentemente fáctico o pragmático, ya que alude a toda
cantidad que estuviere percibiendo el trabajador (dictamen DT Nº
 226 
 

5.159/298 de 11 de octubre de 1999), de este modo, la base de

cálculo debe incluir:

– Toda cantidad mensual que estuviere percibiendo el trabajador al

momento del término de la relación laboral, como por ejemplo:

– Las asignaciones especiales imponibles pagadas mensualmente y

convenidas con el trabajador en razón de sus aptitudes, destrezas,
competencias o habilidades, tales como asignación de título, de
responsabilidad, de zona, etc.

– Las asignaciones de movilización y colación pagadas

mensualmente (CS, casación, Rol Nº 2.199-99, de 28 de marzo de
2000, GJ

Nº 237, pág. 154, dictamen DT Nº 4.466/308 de 21 de septiembre de

1998).

– La gratificación garantizada que se paga a todo evento en forma

mensual (dictamen DT Nº 319/24 de 19 de enero de 1998) y la
gratificación que se paga en forma de anticipos mensuales (dictamen
DT Nº 1.152/47 de 14 de febrero de 1995).

– Las regalías percibidas mensualmente, tales como casa

habitación, combustible, luz, alimentos u otras prestaciones por los
servicios del trabajador.

– Las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad

social que son de cargo del trabajador.

A la inversa, la base de cálculo no incluye:

– Los beneficios y asignaciones expresamente excluidas por el CT,

como por ejemplo: la asignación familiar y el sobretiempo.

– Los beneficios o asignaciones que se perciban en forma

esporádica o por una sola vez en el año, tales como el aguinaldo de
 227 
 

fiestas patrias y de Navidad, la asignación de nacimiento, de

matrimonio, de vacaciones y las gratificaciones que no se pagan
mensualmente.

Con todo, el CT (art. 172-3) prescribe que para los efectos del pago de
las indemnizaciones no debe considerarse una remuneración mensual
superior a 90 UF vigente al último día del mes anterior al pago. La
jurisprudencia ha fijado el criterio de que el límite de 90 UF para la
última remuneración mensual también se aplica respecto de los
dependientes con contrato vigente al 1º de diciembre de 1990 y
contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981, atendido que el
tenor literal de la disposición señala "para los efectos de las
indemnizaciones establecidas en este Título" (CS, queja, Rol Nº 3.124,
de 19 de mayo de 1994).

Si se trata de trabajadores sujetos a remuneraciones variables, la

última remuneración corresponderá al promedio de los últimos tres
meses con denominación específica –que anteceden a la conclusión
de la relación laboral– en que hubieren percibido remuneración
completa.

A los trabajadores con contrato vigente al 1º de diciembre de 1990 y

que hubieren sido contratados con anterioridad al 1º de marzo de
1981, se les debe descontar el incremento o factor previsional de sus
remuneraciones, para los efectos del cálculo de esta indemnización.

El DL Nº 3.500 estableció que a los trabajadores afectos a las

instituciones del sistema antiguo de previsión se les debía incrementar
sus remuneraciones en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero
de 1981, mediante la aplicación de factores, cuya finalidad era
solventar el costo de las cotizaciones previsionales que a contar de
esa fecha pasaron a ser de cargo del dependiente.

7.1.2.3 Pago de las indemnizaciones

El CT (art. 169.a-2) obliga al empleador a pagar la indemnización

sustitutiva del aviso previo y por años de servicios en un solo acto al
momento de extender el finiquito.
 228 
 

Sin perjuicio de lo anterior, se autoriza a las partes a acordar el pago

de tales indemnizaciones en cuotas con los reajustes (art. 63 del CT) y
los intereses (ley Nº 18.010) del período (art. 169.a-3). El pacto de
fraccionamiento de las indemnizaciones debe ser ratificado ante el
inspector del trabajo (art. 169.a-3 in fine).

En caso de que el empleado no cumpla el pacto:

– Se hará exigible inmediatamente el total de la deuda pendiente.

– Será sancionado con una multa de 1 a 60 UTM.

Finalmente, si el empleador no pagare las indemnizaciones ofrecidas

al trabajador, el dependiente podrá recurrir al tribunal dentro del plazo
de 60 días hábiles, contados desde la separación, demandando al juez
que ordene al empleador su pago. En esta situación, el juez podría
incrementar estas indemnizaciones hasta en un 150% (art. 169.a-4).

7.1.3 La indemnización a todo evento de los trabajadores de casa

particular

Los trabajadores de casa particular tienen derecho a una

indemnización a todo evento que se les debe pagar por la terminación
del contrato de trabajo, cualquiera que sea la causa que la origine,
conforme al CT (art. 163-4).

Esta indemnización se financia con un aporte del empleador que es

equivalente al 4,11% de la remuneración mensual imponible y que se
regirá, en lo que corresponde, por la indemnización a todo evento.

La obligación de efectuar el aporte tendrá una duración de 11 años en

relación con cada trabajador, plazo que se contará desde el 1º de
enero de 1991, o desde la fecha de inicio de la relación laboral, si ésta
fuere posterior.
 229 
 

El monto de la indemnización quedará determinado por los aportes

correspondientes al período respectivo más la rentabilidad que se
haya obtenido de ellos.

En el caso de desahucio del contrato de trabajo del trabajador de casa

particular la indemnización especial financiada con aporte de cargo del
empleador de un 4,11% mensual, reemplaza únicamente la
indemnización por años de servicio respecto de estos dependientes y
no la indemnización sustitutiva del aviso previo, si éste se ha dado con
menos de 30 días de anticipación.

7.1.4 La indemnización sustitutiva a todo evento

Conforme al CT (art. 164), la indemnización a todo evento es aquella

que el empleador y el trabajador pueden pactar al inicio del 7º año de
relación laboral.

Esta indemnización cubre el período comprendido entre el 7º y el 11º

año de servicio de relación laboral, deberá pactarse por escrito y el
aporte del empleador no será inferior a un 4,11% ni superior al 8,33%
de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible, que
devengue el trabajador a partir de la fecha del acuerdo.

El aporte efectuado por el empleador para el financiamiento de esta

indemnización (siempre que no exceda de un 8,33% de la
remuneración mensual imponible del trabajador) y la rentabilidad que
se obtenga de ellos, no constituirán renta y no estarán afectos al pago
de impuestos. De igual modo, los retiros que efectúe el trabajador
beneficiado con esta indemnización, tampoco tributan.

El porcentaje antedicho se aplicará hasta una remuneración máxima

de 90 unidades de fomento, será depositado en una cuenta de ahorro
especial abierta en una Administradora de Fondos de Pensiones y
sólo podrán ser girados los fondos una vez que el trabajador acredite
que ha dejado de prestar servicios en la empresa, cualquiera sea la
causa de la terminación del contrato.

Según la doctrina, esta indemnización participa de la teoría del salario

diferido porque su pago corresponde cualquiera sea la causal de
 230 
 

término y su monto es abonado mensualmente por el empleador, lo

que implica que parte de la remuneración queda reservada para ser
entregada una vez finalizado el contrato.

7.1.5 La indemnización por despido injustificado

Conforme al CT (art. 168), si el juez competente declarare que el

despido ha sido injustificado, indebido, improcedente o que no se ha
invocado causal legal, lo declarará así y ordenará el pago de las
indemnizaciones del preaviso y por años de servicio, aumentada ésta
última de acuerdo a las siguientes reglas:

– En un 30% si el despido es por necesidades de la empresa,

establecimiento o servicio, o desahucio (art. 161).

– En un 50% si las causales de término del contrato de trabajo son:

mutuo acuerdo de las partes, renuncia voluntaria del trabajador,
muerte del trabajador, vencimiento del plazo convenido en el contrato
de trabajo, conclusión de la obra, faena o servicio y caso fortuito o
fuerza mayor (art. 159) o el empleador no hubiere invocado causa
alguna.

– En un 80% tratándose de las causales de caducidad:

negociaciones prohibidas e incompatibles (art. 160.2), ausencias
injustificadas (art. 160.3), abandono de trabajo (art. 160.4) e
incumplimiento grave de las obligaciones contractuales (art. 160.7).
También si en las causales de caducidad establecidas en el art. 160.1,
5 y 6, el despido es declarado con motivo plausible.

El CT (art. 168-1) establece que el trabajador podrá recurrir al juzgado

competente –dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde la
separación– a fin de que éste declare que el despido es injustificado.
Según la jurisprudencia se trata de un plazo de caducidad que
requiere que la demanda se interponga dentro del mencionado plazo
sin que se requiera su notificación (CS, queja, Rol Nº 3.044, 18 de abril
de 1994).
 231 
 

El plazo se suspende –hasta por 30 días hábiles– cuando, dentro del

plazo de 60 días hábiles, el trabajador interponga un reclamo
administrativo por cualquiera de las causales señaladas, ante la
inspección del trabajo respectiva. Dicho plazo seguirá corriendo una
vez concluido el trámite ante la inspección. No obstante lo anterior, en
ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurrido 90 días hábiles
desde la separación del trabajador (art. 168-4 del CT).

La jurisprudencia ha señalado que si el trabajador ha entablado la

demanda por despido injustificado dentro del plazo de caducidad
establecido en el CT (art. 168-1) pero no la ha notificado antes que
expire el plazo de prescripción del art. 480-2 del CT (seis meses
contados desde la terminación de los servicios), no hay obstáculo
alguno para que prescriba la acción (CA de Santiago, apelación, Rol
Nº 105-91, de 25 de marzo de 1991).

Estas mismas reglas procesales son aplicables tanto al despido

abusivo como al despido indirecto.

Según la doctrina, la naturaleza de las indemnizaciones por despido

injustificado y abusivo es similar a la de años de servicio, con una
finalidad de previsión y asistencia social, de premio a la fidelidad y
como fomento de la estabilidad relativa impropia.

7.1.6 La indemnización por despido abusivo

De acuerdo al CT (168-3), la indemnización por años de servicio podrá

ser aumentada hasta en un 100% si el juez competente declara el
despido del empleador carente de motivo plausible por el tribunal y
este hubiere invocado las siguientes causales de caducidad:

– Falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta inmoral

grave debidamente comprobada (art. 160.1).

– Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la

seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a
la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos (160.5).
 232 
 

– El perjuicio material causado intencionalmente en las

instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos
o mercaderías (160.6).

Según la doctrina, la indemnización por despido abusivo tiene por

objeto reforzar los fines señalados anteriormente y establecer,
además, una pena o sanción al empleador que imputa con liviandad y
ligereza una causal que implica una grave responsabilidad para el
trabajador. La jurisprudencia judicial ha discutido si este aumento
comprende o no el eventual daño moral sufrido por el trabajador.

7.1.7 La indemnización por despido indirecto

De acuerdo al CT (art. 171-1), si el empleador incurriere en alguna de

las causales de caducidad del CT (art. 160.1-5-6) el trabajador podrá
poner término al contrato y solicitar al juzgado respectivo el pago de
las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicio,
con los siguientes aumentos para esta última:

– Un 50% si se trata del incumplimiento grave de las obligaciones

que impone el contrato de trabajo (art.160.7 del CT).

– Hasta en un 80% en el caso de falta de probidad, vías de hecho,

injurias y conducta inmoral (art. 160.1 del CT) y de actos, omisiones o
imprudencias temerarias (art. 160.5 del CT).

7.1.8 La indemnización del feriado

La indemnización del feriado se paga en tres condiciones:

– Cuando el trabajador deja de pertenecer a la empresa teniendo

los requisitos para hacer uso de feriado, conforme al CT (art. 72-2). En
este caso, los empleadores deben pagar a aquellos trabajadores que
cumpliendo con los requisitos necesarios para tener derecho al feriado
no pueden hacer uso de él por dejar de pertenecer a la empresa, por
cualquiera circunstancia, una indemnización equivalente a la
remuneración íntegra del trabajador. De conformidad al CT (art. 70) el
 233 
 

feriado de los trabajadores puede acumularse hasta por dos períodos

básicos consecutivos.

– Cuando el contrato de trabajo termina antes de que el trabajador

entere los requisitos para tener derecho a feriado, denominada
indemnización por feriado proporcional, de acuerdo al CT (art. 73-3).
Los empleadores deben pagar esta indemnización a aquellos
trabajadores cuyo contrato termine antes de completar el año de
servicio que le da derecho a feriado. En esta situación, dicha
indemnización será equivalente a la remuneración íntegra calculada
en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la
fecha en que enteró la última anualidad y el término de sus funciones.

– Cuando se compense lo que exceda del feriado básico de 15 días

hábiles, en el caso de los dependientes que gozan de feriado
progresivo, de acuerdo al CT (art. 68-1).

7.2 Indemnizaciones convencionales

7.2.1 Las indemnizaciones pactadas en contratos colectivos de

trabajo

Son aquéllas que se pagan en virtud de un contrato celebrado a través

de una negociación colectiva reglada.

El único límite que contempla el CT (art. 163-1) se refiere al pacto de

una indemnización por años de servicio que reemplace a la legal, en
cuyo caso su monto no podrá ser inferior a esta última.

7.2.2 Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos de

trabajo

Son aquellas que se pagan en virtud de un convenio celebrado a

través de una negociación colectiva no reglada.

El CT (art. 178) distingue dos tipos de indemnizaciones:

 234 
 

– Las pactadas en convenios colectivos que complementen,

modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos
anteriores, sin romper la cadena de continuidad ni la identidad de las
partes, esto es, debe existir continuidad entre los respectivos
instrumentos colectivos y tener además como antecedente –próximo
remoto– un contrato colectivo. Este último requisito tiene por objeto
evitar el establecimiento en forma discriminatoria de indemnizaciones
elevadas exentas de tributación.

– Las pactadas en convenios colectivos que no complementan,

modifican ni reemplazan estipulaciones de contratos colectivos.

7.2.3 Las indemnizaciones pactadas en contratos individuales de

trabajo

Son aquellas cuyo pago nace en virtud de un contrato de trabajo

celebrado individualmente entre el trabajador y el empleador. Si se
paga en vez de la indemnización legal por años de servicio, su monto
no podrá ser inferior a la establecida en el CT (art. 163-2).

7.3 Las indemnizaciones voluntarias

Son aquellas cuyo pago nace de la mera liberalidad de una de las

partes, vale decir, son pagadas voluntariamente por el empleador.

También, se consideran indemnizaciones voluntarias el exceso de las

indemnizaciones pagado por sobre el límite de las 90 UF que la ley
prevé como base de cálculo para la última remuneración mensual del
trabajador (oficio SII

Nº 233/99 de 28 de enero de 1999 y dictamen DT Nº 74/7 de 5 de

enero de 1999.

7.4 La indemnización del daño moral en el término del contrato de

trabajo
 235 
 

La jurisprudencia ha reconocido la existencia del daño moral en el

término del contrato de trabajo a contar de la sentencia recaída en el
caso Florencio Céspedes Ortiz con Banco del Estado (CS, casación,
Rol Nº 380-98, de 13 de mayo de 1999).

En este caso un trabajador del Banco del Estado con más de 30 años
de servicios fue despedido por falta de probidad atendido que –según
su empleador– había usufructuado de dineros provenientes de
créditos otorgados por él y había otorgado créditos sin suficiente
garantía.

Una vez que el Banco del Estado fue condenado por despido
injustificado en sede laboral, el trabajador demandó ante el juez civil
por el perjuicio moral que le había ocasionado este despido.

La CS acoge la demanda del trabajador y acepta que las

indemnizaciones laborales (sustitutiva del aviso previo y por años de
servicio) no cubren otros perjuicios causados al dependiente.

De este modo, la CS sostiene la tesis de que las indemnizaciones por

término de contrato son de naturaleza laboral y que no excluyen la
responsabilidad extracontractual del empleador por no haber probado
en la causa laboral la falta de probidad del trabajador.

Esta jurisprudencia ha sido precisada por la CS en los siguientes

términos:

– Por regla general, las indemnizaciones por término del contrato de

trabajo compensan la aflicción que puede ocasionar la pérdida de la
fuente laboral, incluyendo el daño moral experimentado por el
trabajador indebidamente despedido.

– Sin perjuicio de ello, no se excluye que, en casos especiales,

pueda también reconocerse en favor de un trabajador una
indemnización adicional a la fijada por la ley laboral, si se demandan y
se prueban perjuicios extraordinarios, como el daño moral
experimentado por un trabajador en razón de la causal imputada para
despedirlo, como por ejemplo la falta de probidad, o que el ex
 236 
 

empleador ejecute actos posteriores al despido que produzcan daño

(CS, casación, Rol Nº 3.342-01, de 17 de diciembre de 2001).

7.5 Tributación de las indemnizaciones

De acuerdo al CT (art. 178-3): "Las indemnizaciones por término de

funciones o de contratos de trabajo establecidas por ley, las pactadas
en contratos colectivos de trabajo o en convenios colectivos que
complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos
colectivos, no constituirán renta para ningún efecto tributario".

7.5.1 Indemnizaciones que no constituyen renta

Del artículo precitado se infiere que no constituyen renta ni están

afectas al pago de impuestos las siguientes indemnizaciones:

– Las indemnizaciones legales con los límites y topes previstos.

– Las indemnizaciones pactadas en contratos colectivos, cualquiera

que sea su monto.

– Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos que

complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de un
contrato colectivo, que tienen idéntico tratamiento que las pactadas en
contratos colectivos (oficio SII Nº 4.499/91 de 6 de diciembre de 1991).

7.5.2 Indemnizaciones que son renta

Por el contrario, las siguientes indemnizaciones deben tratarse

tributariamente de acuerdo con de la Ley de la Renta (art. 17-13),
conforme lo señalado en el CT (art.1 178-2), esto es, no constituyen
renta para los efectos tributarios hasta por un monto máximo
equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicio o
fracción superior a seis meses, ya sea que se trate de trabajadores del
sector público o privado, a saber:
 237 
 

– Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos que no

complementen, modifiquen ni reemplacen estipulaciones de un
contrato colectivo.

– Las indemnizaciones establecidas en contratos individuales de

trabajo.

– Las indemnizaciones pagadas voluntariamente por el empleador.

De conformidad a la Ley de la Renta (art. 17.13), en el caso de los

trabajadores se considera como remuneración mensual el promedio
de lo ganado en los últimos 24 meses, reajustando previamente cada
remuneración por la variación del IPC existente entre el último día del
mes anterior al devengamiento de la remuneración y el último día del
mes anterior al término del contrato de trabajo. En el caso de los
trabajadores que no alcancen a completar 24 meses de labores, pero
siempre que tengan un número de meses superior a seis, el citado
promedio se calculará de acuerdo con el número de meses
efectivamente trabajados.

Para el cálculo del promedio antes señalado no se consideran las

gratificaciones, participaciones, bonos y otras remuneraciones
extraordinarias.

La determinación de lo que debe comprender la remuneración

mensual para los efectos de calcular el promedio de los 24 últimos
meses, no debe ser confundida con la base de cálculo de la última
remuneración mensual prevista en el CT (art. 172) para los efectos del
cálculo de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años
de servicio.

Lo anterior, porque la jurisprudencia judicial y administrativa han

coincidido en que la "última remuneración mensual" debe incluir toda
cantidad mensual que estuviere percibiendo el trabajador al momento
del término de la relación laboral, constituya o no remuneración, como
por ejemplo las asignaciones de movilización y colación.

Ahora bien, según el SII, de la lectura de las disposiciones pertinentes

y considerando la naturaleza de la norma tributaria, no puede sino
 238 
 

entenderse que no son extraordinarias aquellas remuneraciones que

deben pagarse por imperativo de la ley o por estipulación contractual
de carácter permanente, puesto que esa sola circunstancia lleva a
concluir que la remuneración es ordinaria en su origen, aunque
dependa el nacimiento de la obligación de una contingencia. Así
ocurre, por ejemplo, con el sobresueldo y las gratificaciones que
establece el CT (art. 46).

De este modo, se concluye que todas aquellas remuneraciones que

tienen su fuente en el contrato de trabajo con carácter de permanente
deben considerarse remuneraciones ordinarias, aunque su monto
varíe entre uno y otro período de pago como ocurre, por ejemplo, con
las comisiones por ventas, compras o servicios, como operaciones
normales del negocio, que deban pagarse permanentemente. Igual
cosa ocurre con los llamados "bonos de producción" que se pagan
permanentemente de acuerdo al contrato de trabajo. Por último, en el
caso de que se trate de remuneraciones que el empleador paga
voluntariamente al trabajador, se considerarán siempre como
remuneraciones extraordinarias, atendido lo expresado anteriormente.

7.5.2.1 Tributación de dos o más indemnizaciones

Finalmente, cabe señalar que de acuerdo al CT (art. 178-2), cuando al

trabajador por término de las funciones o del contrato de trabajo se le
pagaren además de las indemnizaciones legales o contractuales
establecidas en contratos colectivos o convenios colectivos que
complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos
colectivos, otras indemnizaciones distintas a las anteriores, como ser
las pactadas en contratos individuales, convenios colectivos que no
complementen, modifiquen ni reemplacen estipulaciones de contratos
colectivos o pagadas voluntariamente, a estas últimas
indemnizaciones deberán sumárseles las señaladas en primer
término, con el único fin de hacer aplicable lo dispuesto por la Ley de
la Renta (art.17.13).

En otras palabras, la operación anterior deberá realizarse con el único

fin de precisar qué parte de las indemnizaciones no constituye renta
para los efectos tributarios.
 239 
 

De acuerdo a las instrucciones del SII, para estos efectos no deben

considerarse las indemnizaciones por feriado, ya que no constituyen
indemnizaciones por años de servicio.

7.5.2.2 Pago del impuesto

Aquella parte de las indemnizaciones por años de servicio que exceda

del límite máximo que no constituye renta para los efectos tributarios,
se gravará con el impuesto único de segunda categoría bajo la
modalidad de cálculo especial establecida en la Ley de la Renta
(art.46), que haya estado vigente en cada oportunidad, ya que dichas
remuneraciones se tratan de rentas accesorias o complementarias al
sueldo que se han devengado en más de un período habitual de pago
y que se pagan con retraso.

Si las diferencias de indemnizaciones (o su monto total) afectas al

impuesto único de segunda categoría provienen de aquellas pactadas
en contratos individuales, y por consiguiente su pago es obligatorio,
ellas se entienden devengadas durante cada período mensual en que
el trabajador prestó servicios a la empresa y, por lo tanto, para los
fines del cálculo del tributo que les afecta deberán prorratearse en
cada período en que se devengaron, y el mencionado gravamen
determinarse con la modalidad de cálculo especial de la Ley de la
Renta (art. 46) que haya estado vigente en cada uno de los períodos
citados.

Por su parte, si las diferencias de indemnizaciones provienen de

aquellas pagadas voluntariamente, conforme a lo dispuesto por el
inciso final del citado artículo 46, ellas se entienden devengadas en los
últimos doce meses; por consiguiente, para el cálculo del tributo que
les afecte deberán prorratearse en cada uno de los períodos antes
indicados. La indemnización por retiro estipulada en contratos
individuales o pagada voluntariamente, que se pague en relación con
un tiempo servido que no supere los seis meses de trabajo, no se
encuentra favorecida como un ingreso no constitutivo de renta al
amparo de lo dispuesto en la Ley de la Renta (art. 17.13).

En tal evento, dicha indemnización se considerará para los efectos

tributarios como una mayor remuneración voluntaria en favor del
trabajador afecta al impuesto único de segunda categoría en los
términos señalados en la Ley de la Renta (art. 46-4).
 240 
 

7.6 El seguro de cesantía

La ley Nº 19.728 establece un seguro de cesantía a favor de los

trabajadores que opera con un sistema de cuentas individuales por
cesantía constituida sobre la base de cotizaciones mensuales de
empleadores y trabajadores, y, por la otra, un fondo solidario
financiado con una fracción de la cotización total de cargo del
empleador y con un aporte estatal.

El seguro será operado por una Administradora de Fondos de

Cesantía (AFC).

7.6.1 Titulares

El régimen de seguro de cesantía favorece a los trabajadores regidos

por el CT que inicien o reinicien actividades laborales con
posterioridad al 2 de octubre de 2002. Para estos trabajadores la
afiliación al sistema será automática.

Quedan excluidos del régimen:

– Los trabajadores de casa particular, quienes mantienen el

mecanismo de indemnización a todo evento establecido en el CT (art.
163-4).

– Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje.

– Los menores de 18 años de edad.

– Los pensionados, salvo de que en el caso de estos últimos la

invalidez se hubiere otorgado por invalidez parcial.
 241 
 

Los trabajadores contratados a plazo fijo o por obra o faena también

tienen derecho a gozar de los beneficios de este régimen, aunque con
las modalidades que se analizarán más adelante.

Los trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en

vigencia de la ley tendrán la opción de ingresar a este sistema,
debiendo comunicar esta decisión a su empleador con a lo menos 30
días de anticipación, la que se hará efectiva a partir del día primero del
mes siguiente de la recepción de la comunicación. La ley establece
que los trabajadores que hagan uso de su derecho de opción
conservarán la antigüedad que registren con su empleador para los
efectos del pago de las indemnizaciones por años de servicio, que
legalmente procedan.

7.6.2 Las indemnizaciones por años de servicio y el seguro

De acuerdo con la ley (art. 4º ), los derechos establecidos en ella son

independientes y compatibles con los establecidos para los
trabajadores en el CT (Título V del Libro I) sobre terminación del
contrato de trabajo y estabilidad en el empleo, sin perjuicio del derecho
de imputación previsto en la ley.

La ley establece una garantía para los trabajadores que deben

incorporarse obligatoriamente al nuevo régimen de seguro de cesantía
que impide al empleador pactar, ya sea por la vía individual o
colectiva, una reducción del monto de las indemnizaciones por años
de servicio contempladas en el CT (art. 163).

Asimismo, se establece una absoluta compatibilidad entre el nuevo

régimen y los sistemas convencionales de indemnizaciones por años
de servicio, en términos tales que los trabajadores que ingresen a una
empresa en que exista convenio colectivo, contrato colectivo o fallo
arbitral en que se haya establecido un sistema de indemnización por
término del contrato de trabajo, podrán de común acuerdo con su
empleador incorporarse a este sistema indemnizatorio. En este caso,
tendrán derecho a los beneficios adicionales al seguro que les otorgue
dicho instrumento, manteniéndose vigente la obligación de cotizar y la
facultad de imputar los fondos aportados por el empleador al monto a
indemnizar.
 242 
 

Conforme a la ley (art. 13), si el contrato de trabajo termina por

necesidades de la empresa o desahucio, el empleador está obligado a
pagar una indemnización en los mismos términos establecidos en el
CT (art. 163-2) equivalente a un mes de remuneración por cada año
de servicio con tope de 330 días de remuneración, de conformidad a
las reglas generales, a menos que se haya pactado una indemnización
convencional, en cuyo caso deberá pagarse esta.

Sin embargo, la ley faculta al empleador a imputar lo acumulado en la

Cuenta Individual por Cesantía como resultado de las cotizaciones de
su cargo, más su rentabilidad y descontados los costos de
administración, al monto que deba pagar por concepto de
indemnización por años de servicio. La misma disposición prohíbe
tomar en cuenta para la imputación referida el monto constituido por
los aportes efectuados por el trabajador a la mencionada Cuenta.

7.6.3 Financiamiento

El Seguro se financia con una cotización del 0,6% de cargo del

trabajador y un 2,4% de cargo del empleador, sobre las
remuneraciones imponibles percibidas durante un período máximo de
11 años en cada relación laboral.

El Estado, por su parte, aportará anualmente un total de 225.792 UTM,

que enterará mediante 12 cuotas mensuales de 18.816 UTM cada
una.

Las cotizaciones deberán ser declaradas y pagadas por el empleador

en la AFC, en la forma y plazo establecido para el pago de las
cotizaciones previsionales. Para todos los efectos legales estas
cotizaciones tendrán el carácter de previsionales.

Las cotizaciones que son de cargo del trabajador no constituirán renta

para efectos tributarios, quedando comprendidas entre las
excepciones que prevé la Ley de la Renta (art. 42.1) y las cotizaciones
del empleador quedarán comprendidas en la misma ley (art. 31-6),
constituyendo, en consecuencia, un gasto necesario para producir la
renta.
 243 
 

Bajo el concepto de remuneración se comprenderán todas aquellas

previstas en el CT (art. 41). Las cotizaciones se calcularán sobre la
base de una remuneración que tendrá un tope de 90 UF, consideradas
al último día del mes anterior al pago.

Si un trabajador desempeña dos o más empleos, se deberán efectuar

cotizaciones por cada una de las remuneraciones que perciba, y en
ambos casos hasta el tope de 90 UF. En este caso, la sociedad
administradora del seguro deberá llevar saldos y registros separados
en la cuenta individual en relación a cada uno de los empleadores,
porque el trabajador puede impetrar el beneficio respecto de uno o
algunos de los empleadores y no de la totalidad de estos.

En caso de incapacidad laboral transitoria del trabajador, la cotización

de cargo del dependiente será pagada por la entidad pagadora del
subsidio; en cambio, la cotización del empleador seguirá siendo de
cargo de éste.

Le corresponderá a la DT fiscalizar el cumplimiento por los

empleadores de las obligaciones de declaración y pago, oportuno y
correcto, de las cotizaciones necesarias para financiar el seguro de
cesantía ante la AFC.

Las cotizaciones que no sean pagadas oportunamente por el

empleador o la entidad pagadora del subsidio en la AFC se
reajustarán considerando el período que va entre el último día del
plazo en que debió efectuarse el pago y el día en que éste
efectivamente se realice. Para estos efectos, se aumentarán
considerando la variación diaria del IPC mensual del período,
comprendido entre el mes que antecede al anterior a aquél en que
debió efectuarse el pago y el mes que antecede al mes anterior a
aquél en que efectivamente se realice.

Por cada día de atraso, la deuda reajustada devengará un interés

penal equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones
reajustables en moneda nacional, aumentado en un 20%. Con todo, a
contar de los noventa días de atraso, la tasa antes referida se
aumentará en un 50%.
 244 
 

Los empleadores que no enteren las cotizaciones que hubieren

retenido o debido retener a sus trabajadores, serán sancionados con
las penas previstas en la ley Nº 17.322.

Las sanciones establecidas en este artículo, son sin perjuicio de las

establecidas en la ley Nº 19.361.

La AFC estará obligada a despachar la nómina de empleadores

morosos a la DT y a los registros de antecedentes comerciales y
financieros que tengan por objeto proporcionar antecedentes públicos,
siendo aplicables en este último caso las disposiciones de la ley Nº
19.628 sobre protección de la vida privada.

La prescripción que extingue las acciones para el cobro de estas

cotizaciones, reajustes e intereses, será de cinco años y se contará
desde el término de los respectivos servicios.

7.6.4 Cuentas individuales por cesantía

En las Cuentas Individuales de Cesantía de propiedad de cada afiliado

se enterarán las siguientes cotizaciones:

– La cotización del 0,6% de cargo del trabajador.

– La parte de la cotización de cargo del empleador que represente

el 1,6% de la remuneración imponible del trabajador.

Del mismo modo, se abonarán en esta Cuenta los reajustes e

intereses que deban pagar los empleadores que no hayan pagado
oportunamente las cotizaciones previsionales.

Los recursos abonados en esta Cuenta son de propiedad del

trabajador.
 245 
 

7.6.4.1 Prestaciones con cargo a la Cuenta Individual de Cesantía

Para que los trabajadores tengan derecho a prestaciones de cesantía

financiadas con los fondos aportados en sus respectivas Cuentas
Individuales, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos
copulativos:

– Que el contrato de trabajo termine por las siguiente causales:

mutuo acuerdo de las partes, renuncia del trabajador, muerte del
trabajador, caso fortuito o fuerza mayor (art. 159.1-2-3-6 del CT),
cualquiera de las causales de caducidad del art. 160 del CT y
necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o desahucio
escrito del empleador (art. 161 del CT), o por las causles de despido
indirecto (art. 171-1 del CT).

– Que registre en la Cuenta Individual por Cesantía un mínimo de

12 cotizaciones mensuales continuas o discontinuas, desde su
afiliación al Seguro o desde la fecha en que se devengó el último giro.

Cumpliendo ambos requisitos, el trabajador desempleado podrá retirar

los fondos acumulados en su Cuenta Individual por Cesantía mediante
giros que podrá efectuar a partir del último día del mes siguiente al del
término de su contrato de trabajo.

El número de giros que puede efectuar el trabajador cesante

dependerá directamente del número de años de cotizaciones en el
régimen.

El trabajador desempleado podrá realizar un giro por cada año de

cotizaciones y fracción superior a seis meses, con un tope máximo de
cinco giros.

Tratándose de trabajadores que tienen derecho a un solo giro, el

monto de este corresponderá al total de los fondos acumulados en su
Cuenta Individual por Cesantía.
 246 
 

Si el trabajador tiene derecho a más de uno, el monto del primer giro

se determinará dividiendo el saldo acumulado en la Cuenta Individual
por Cesantía por el factor correspondiente, de acuerdo a la siguiente
tabla:

Derecho a Nº de Giros

Factor

1,9

2,7

3,4

4,0

El monto del segundo, tercero y cuarto giro, corresponderá a un 90%,

80% y 70%, respectivamente, del monto del primer giro. El monto del
quinto giro corresponderá al saldo pendiente de la Cuenta Individual
por Cesantía.

El goce del beneficio se interrumpe cada vez que se pierda la calidad

de cesante, antes de agotarse la totalidad de los giros a que se tiene
derecho. En este caso, el beneficiario podrá optar por lo siguiente:

– Retirar el monto correspondiente a la prestación a que hubiere

tenido derecho en el mes siguiente, en el evento de haber seguido
cesante, o
 247 
 

– Mantener dicho saldo en la cuenta.

En ambas situaciones, el trabajador mantendrá para un próximo

período de cesantía el número de giros no utilizados, siempre con el
límite máximo de cinco giros. El saldo mantenido en su Cuenta,
incrementado por las posteriores cotizaciones, será la nueva base de
cálculo de la prestación.

En caso de fallecimiento del trabajador, los fondos de la Cuenta

Individual por Cesantía se pagarán a la persona o personas que el
trabajador haya designado al momento de afiliarse al sistema.

A falta de manifestación de voluntad, el pago se efectuará de acuerdo

al artículo 60 del Código del Trabajo, esto es, al cónyuge, a los hijos
legítimos o naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido,
unos a falta de otros, en el orden indicado.

Los pagos se efectuarán bastando acreditar por los beneficiarios, su

identidad o el estado civil respectivo.

Si un trabajador se pensionare, por cualquier causa, podrá disponer en

un solo giro de los fondos acumulados en su Cuenta Individual por
Cesantía.

7.6.4.2 Trabajadores contratados por plazo fijo o por obra o faena

Estos dependientes no están obligados a enterar la cotización de 0,6%

prevista en la ley, sino que el empleador deberá enterar una cotización
de su cargo exclusivo ascendente al 3% de las remuneraciones
imponibles que se abonará íntegramente a la Cuenta Individual por
Cesantía.

Ahora bien, si el contrato a plazo fijo se transforma en indefinido de

acuerdo con las reglas generales establecidas en el CT (art.159.4), el
trabajador quedará afecto a la cotización que prevé la ley de cargo de
los dependientes, a contar de la fecha en que hubiere operado la
transformación aludida.
 248 
 

Estos trabajadores, una vez acreditada la terminación del contrato por

estas causales objetivas (vencimiento del plazo y conclusión de la
obra o faena), y pudiendo acreditar un mínimo de seis cotizaciones
mensuales, continuas o discontinuas, el trabajador podrá retirar en un
solo giro el total acumulado en la Cuenta Individual por Cesantía.

7.6.5 El Fondo de Cesantía Solidario

El Fondo de Cesantía Solidario es un fondo que se constituye con la

parte de la cotización del empleador que corresponde al 0,8% de las
remuneraciones imponibles de los trabajadores, y el aporte efectuado
por el Estado. Deberá ser mantenido por la Sociedad Administradora
para los efectos de otorgar determinadas prestaciones por cesantía
con cargo a él.

7.6.5.1 Prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía Solidario

Para que los trabajadores tengan derecho a percibir prestaciones con

cargo al Fondo de Cesantía Solidario, es necesario que reúnan los
siguientes requisitos copulativos:

– Registrar 12 cotizaciones mensuales continuas en el Fondo de

Cesantía Solidario en el período inmediatamente anterior al despido.

– Haber sido despedido por caso fortuito o fuerza mayor, y

necesidades de la empresa o desahucio.

– Que los recursos de su Cuenta Individual por Cesantía sean

insuficientes para obtener una prestación por los períodos, porcentajes
y montos señalados en la tabla siguiente.

– Encontrarse cesante al momento de la solicitud.

 249 
 

El monto de la prestación por cesantía con cargo al Fondo Solidario

procederá de acuerdo a las condiciones establecidas en la siguiente
tabla:

MESES

PORCENTAJE PROMEDIO REMUNERACIÓN DE LOS ÚLTIMOS 12

MESES

VALOR SUPERIOR

VALOR INFERIOR

1º

50%

$ 125.000.-

$ 65.000.-

2º

45%

$ 112.500.-

$ 54.000.-

3º

40%

$ 100.000.-

$ 46.000.-

4º

35%

$ 87.500.-

$ 38.500.-
 250 
 

5º

30%

$ 75.000.-

$ 30.000.-

De la tabla transcrita se infiere que si un trabajador no alcanza a cubrir

con los fondos enterados en su propia Cuenta Individual por Cesantía
los valores inferiores o superiores previstos por la ley para cada mes
en relación al porcentaje del promedio de la remuneración percibida
durante los últimos doce meses, tendrá derecho a gozar de
prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía Solidario.

7.6.5.2 Restricciones

La ley prevé un conjunto de restricciones para gozar de prestaciones

con cargo a este Fondo, a saber:

– Un trabajador no podrá recibir prestaciones con cargo al Fondo de

Cesantía Solidario más de dos veces en un período de cinco años.

– Este Fondo opera después que se hayan agotado los fondos

disponibles en las Cuentas Individuales por Cesantía.

– El valor total a pagar con cargo a este Fondo no podrá superar el

20% del valor acumulado al último día del mes anterior.

El derecho a percibir la prestación con cargo al Fondo de Cesantía

Solidario cesará por el solo ministerio de la ley, una vez obtenido un
nuevo empleo por el beneficiario.

No habrá lugar al pago de las prestaciones con cargo a este Fondo de

Cesantía Solidario o cesará la que se haya concedido, si el cesante
rechazare sin causa justificada la ocupación que le ofrezca la
respectiva Oficina Municipal de Intermediación Laboral, en la medida
que ella le hubiere permitido ganar una remuneración igual o superior
al 50% de la última remuneración devengada en el empleo anterior.
 251 
 

De la misma manera, no habrá derecho a prestación con cargo a este

fondo o cesará la que se le haya concedido, si el beneficiario
rechazare una oferta de beca de capacitación ofrecida y financiada por
el SENCE.

Las prestaciones que se paguen con cargo al Fondo no estarán

afectas al pago de cotizaciones previsionales ni al pago de impuestos.

La obtención del beneficio con cargo al Fondo de Cesantía Solidario

será compatible con otros beneficios económicos que otorguen o se
obtengan, con los requisitos pertinentes, a través de las
municipalidades.

Sin perjuicio de lo anterior, la obtención de beneficios con fraude o

simulación con cargo al Fondo de Cesantía Solidario se sanciona con
penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio. Igual
sanción será aplicable a quienes faciliten los medios para la comisión
de tales delitos. Además, existirá la obligación de restituir al Fondo las
sumas indebidamente percibidas.

7.6.5.3 Requisitos para obtener las prestaciones

Para que los trabajadores puedan obtener las prestaciones que

contempla la ley deberán presentar ante la Sociedad Administradora:
una copia del finiquito, la comunicación del despido o la certificación
del inspector del trabajo respectivo que verifique el término del
contrato.

En todo caso, la Sociedad Administradora estará obligada a verificar el

cumplimiento de los requisitos que establece esta ley para acceder a
las prestaciones por cesantía que ella contempla y no podrá otorgar el
beneficio impetrado, si el trabajador no acredita las condiciones para
su pago.

7.6.6 Administración

El régimen de seguro de cesantía será administrado por una AFC, de

giro único, cuyo objeto exclusivo será administrar los fondos de
 252 
 

cesantía y otorgar y administrar los beneficios y prestaciones del

sistema.

Los fondos que administrará la denominada AFC son el Fondo de

Cesantía y el Fondo de Cesantía Solidario. La AFC quedará sujeta al
control, supervigilancia y fiscalización de la SAFP.

Los recursos de los fondos de cesantía se invertirán en los

instrumentos financieros que el art. 45 del DL Nº 3.500 autorice para el
Fondo de Pensiones Tipo E, de acuerdo a los límites que el Banco
Central de Chile haya establecido para ese Fondo, vale decir, se trata
de la inversión en instrumentos de renta fija.

8. EL FINIQUITO

Es el acto jurídico bilateral celebrado por las partes del contrato de

trabajo

–con motivo de la terminación del mismo– en el que dejan constancia

del cumplimiento que cada una de ellas ha dado a las obligaciones
emanadas del contrato y de las eventuales excepciones o reservas
que sea del caso acordar.

El propósito del finiquito es dar constancia del término de la relación

laboral y saldar, ajustar o cancelar las cuentas –si existieren– que
derivan del contrato de trabajo.

8.1 Formalidades

8.1.1 Formalidades generales

El CT (art. 177-1) establece las formalidades generales que debe

reunir todo finiquito:

– Constar por escrito.

 253 
 

– Ser firmado por el trabajador y por el presidente del sindicato o el

delegado del personal o sindical respectivos, o bien, debe ser
ratificado por el trabajador ante un ministro de fe competente: el
inspector del trabajo, un notario público de la localidad, el oficial del
registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el
secretario municipal correspondiente (art. 177-2). El ministro de fe ante
el cual se ratifica un finiquito deberá estampar en el mismo la
expresión ratificar o cualesquiera otra que denote la aprobación del
trabajador respecto del contenido del referido instrumento. Si el
ministro de fe se limita a autorizar la firma del trabajador no se habrá
cumplido esta formalidad.

Estas formalidades no son exigibles en aquellos contratos de trabajo

de una duración no superior a 30 días, salvo que se prorrogaren por
más de 30 treinta días o que, vencido este plazo máximo, el trabajador
continuare prestando servicios al empleador con conocimiento de éste
(art. 177-7 del CT).

8.1.2 Acreditación del pago de cotizaciones previsionales

En el caso del despido y del término del contrato por vencimiento del
plazo convenido y conclusión de la obra, faena o servicio, si el
trabajador ratifica el finiquito ante un ministro de fe, el CT (art. 177-3)
obliga a este último a requerir al empleador que le acredite que se ha
dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para
fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si
correspondiera, hasta el último día del mes anterior al del despido.

El CT (art. 177-3 in fine) señala categóricamente que si el empleador

no hubiere pagado las cotizaciones previsionales señaladas el ministro
de fe debe consignar que el finiquito no producirá el efecto de poner
término al contrato de trabajo. Esta disposición incurre claramente en
un error porque el finiquito no produce como efecto la terminación del
contrato de trabajo, y si la intención de la ley Nº 19.844 (que introdujo
los nuevos incisos 3º, 4º, 5º y 6º al art. 477 del CT) fue establecer
formalidades adicionales que reforzarán la nulidad del término del
contrato por el no pago de las cotizaciones previsionales, lo más
adecuado en entender que el despido no producirá el efecto de poner
término al contrato de trabajo.
 254 
 

El empleador acredita el pago de las cotizaciones previsionales

mediante certificados de los organismos competentes o con las copias
de las respectivas planillas de pago.

Según el CT (art. 177-4) las AFP, las ISAPRE, el INP y la AFC, a

requerimiento del empleador o de quien lo represente, deberán emitir
un documento denominado "Certificado de Cotizaciones Previsionales
Pagadas", que deberá contener las cotizaciones que hubieren sido
pagadas por el respectivo empleador durante la relación laboral con el
trabajador afectado, certificado que se deberá poner a disposición del
empleador de inmediato, o a más tardar, dentro del plazo de tres días
hábiles contados desde la fecha de recepción de la solicitud. No
obstante, en el caso de las cotizaciones de salud, si la relación laboral
se hubiera extendido por más de un año, el certificado se limitará a los
doce meses anteriores al término del contrato de trabajo.

8.1.3 Oportunidad para extender el finiquito

El CT no establece regla alguna respecto de la oportunidad en que

debe otorgarse el finiquito por las partes. La DT ha señalado que la
oportunidad para el otorgamiento y pago de un finiquito no es otra que
el cese de la relación laboral (dictamen DT Nº 2.793/136, 5 de mayo
de 1995).

8.2 Omisión de las formalidades

El finiquito que omite las formalidades que prescribe el CT (art. 177-1)

no produce el efecto de mantener subsistente el contrato de trabajo
más allá de la fecha en que efectivamente su produjo su extinción,
pero este instrumento no podrá ser invocado por el empleador para
otros efectos y carecerá de mérito ejecutivo.

Conforme a la jurisprudencia, el término del contrato de trabajo es un

hecho que puede ser probado por todos los medios de prueba que la
ley reconoce, sin que sea necesario que el finiquito reúna más
formalidad que la de constar por escrito. Así, en materia laboral, el
finiquito sólo cumple la finalidad de preconstituir una prueba escrita,
entre las partes, una vez finalizado el contrato de trabajo, para saldar
aquellas cuentas pendientes que pudieren existir, con motivo de esta
relación. La ausencia de ministro de fe en la ratificación, por parte del
 255 
 

trabajador, sólo tiene como sanción que no pueden ser invocados por
el empleador en contra del trabajador en una causa del trabajo (CS,
casación, Rol Nº 103-01, 30 de mayo de 2001).

8.3 Efectos del finiquito

De acuerdo al CT (art. 177-8) "el finiquito ratificado por el trabajador

ante el inspector del trabajo o ante alguno de los funcionarios a que se
refiere el inciso segundo, así como sus copias autorizadas, tendrá
mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se
hubieren consignado en él".

La jurisprudencia ha señalado que el finiquito legalmente celebrado

tiene el mismo mérito que una sentencia ejecutoriada (CS, queja, Rol
Nº 804, RDJ, Tomo XCI, Nº 2, sec. 3ª, pág. 1) y produce los siguientes
efectos:

– Tiene mérito ejecutivo. El mérito ejecutivo del finiquito importa que

las obligaciones en él consignadas son líquidas y exigibles mientras la
acción ejecutiva no se encuentre prescrita.

– Tiene amplio poder liberatorio. El finiquito tiene pleno poder

liberatorio, esto es, una vez suscrito con las formalidades expuestas el
trabajador no podrá efectuar ningún tipo de reclamación respecto de
las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que lo vinculó al
empleador (CA de Antofagasta, Rol Nº 1.231, 21 de octubre de 1994).
De esta manera, el empleador podrá invocar válidamente el finiquito
ante un eventual reclamo por el no pago de una remuneración, salvo
que se haya formulado en él una expresa reserva de derecho o
acciones.

– Tiene pleno valor probatorio del hecho de haberse otorgado y de

su ratificación.

Por último, cabe tener presente que el CT (art. 9-5) obliga al

empleador a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del finiquito
en que conste el término del contrato de trabajo, firmado por las
partes.
 256 
 

9. EL FUERO LABORAL

El CT otorga una especial forma de protección a determinados

trabajadores en razón del cargo o función que desempeñan (directores
sindicales) o de la condición en que se encuentran (mujer embarazada
y puérpera) cuyo objeto es evitar que sean despedidos arbitrariamente
de su trabajo, en tanto dure su estado.

De acuerdo al CT (art. 174) el despido de un trabajador sujeto a fuero

laboral requiere la autorización previa de un tribunal. En otras
palabras, se prohíbe al empleador poner término al contrato de trabajo
de un dependiente que goza de fuero laboral sin obtener en forma
previa la autorización del juez competente.

El despido que no cumple con este requisito es nulo y no producirá

efecto alguno.

9.1 Titulares del fuero laboral

Conforme a nuestra legislación gozan del fuero laboral los siguientes

trabajadores por los plazos que se indica:

– La mujer embarazada y puérpera goza de fuero desde la

concepción y hasta un año después de expirado el descanso de
maternidad (art. 201 del CT).

– Los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato

de empresa, de establecimiento de empresa y de interempresa gozan
de fuero desde los 10 días anteriores a la celebración de la asamblea
constitutiva hasta 30 días de realizada (art. 221-3 del CT).

– Los candidatos al directorio de los sindicatos de empresa, de

establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores
eventuales o transitorios gozan de fuero desde que el directorio en
ejercicio comunique por escrito al empleador o empleadores y a la
inspección del trabajo que corresponda, la fecha en que deba
 257 
 

realizarse la elección y hasta esta última. Esta comunicación deberá

practicarse con una anticipación no superior a 15 días de aquél en que
se efectúe la elección. Si la elección se posterga, el fuero cesará en la
fecha en la que ésta debió celebrarse (art. 238 del CT).

– Los directores sindicales gozarán de fuero desde la fecha de su

elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo,
siempre que la cesación en él no se produzca por censura de la
asamblea sindical, por sanción aplicada por el tribunal competente, en
cuya virtud deban abandonar el cargo, o por el término de la empresa
(art. 243-1 del CT).

– Los delegados sindicales son elegidos por los trabajadores de una

empresa que estén afiliados a un sindicato interempresa o de
trabajadores eventuales o transitorios, siempre que sean ocho o más y
que no se hubiere elegido a uno de ellos como director del sindicato
respectivo (art. 229 del CT). Los delegados sindicales gozan de fuero
en las mismas condiciones que los directores sindicales (art. 243-3 del
CT).

– Un miembro titular del Comité Paritario de Higiene y Seguridad

que representa a los trabajadores goza de fuero laboral hasta el
término de su mandato, que se extiende por dos años (art. 243-4 del
CT).

– Los miembros del directorio de una federación o confederación

gozan de fuero laboral hasta seis meses después de expirado su
mandato, aun cuando a dicha fecha no conserven la calidad de
dirigentes sindicales de base (art. 274-1 del CT).

– El delegado del personal es elegido por los trabajadores que

laboran en una empresa o establecimiento en que es posible constituir
uno o más sindicatos y su función es servir de nexo de comunicación
entre el grupo de trabajadores que lo eligió y el empleador (arts. 302-1
y 2 del CT). El delegado del personal goza de fuero en las mismas
condiciones que los directores sindicales (art. 303-3 del CT).

– Los trabajadores involucrados en un proceso de negociación

colectiva reglada gozan de fuero laboral desde los 10 días anteriores a
la presentación de un proyecto de contrato colectivo hasta 30 días
 258 
 

después de la suscripción del mismo, o de la fecha de notificación a

las partes del fallo arbitral que se hubiere dictado (art. 309 del CT).

– Los directores de asociaciones de funcionarios de la

administración pública gozan de fuero desde la fecha de su elección y
hasta seis meses de cesado su mandato (art. 25-1 de la ley Nº
19.296).

– Los directores representantes de los trabajadores en las CCAF

gozan de fuero laboral por el tiempo que dura su mandato (art. 38 de
la ley

Nº 18.833).

9.2 El desafuero

Es la autorización judicial previa que debe obtener el empleador para

poner término al contrato de un trabajador aforado.

El CT (art. 174-1) prevé que el juez puede conceder el desafuero de

un trabajador por las siguientes causales de término del contrato de
trabajo:

– Vencimiento del plazo convenido (art. 159.4).

– Conclusión de la obra, faena o servicio (art. 159.5).

– Las de caducidad que contempla el art. 160.

Sin perjuicio de lo señalado, el CT prevé ciertos casos en los cuales

no se requiere autorización judicial para poner término a los contratos
de los siguientes trabajadores aforados:

– Los directores de los sindicatos de trabajadores eventuales o

transitorios
 259 
 

–contratados a plazo fijo o por obra o servicio determinado– estarán

amparados por el fuero sólo durante la vigencia de su contrato de
trabajo (art. 243-6).

– Los integrantes aforados de los Comités Paritarios de Higiene y

Seguridad cuyos contratos sean a plazo fijo o por obra o servicio
determinado (art. 243-6).

– Los delegados del personal contratados a plazo fijo o por obra o

servicio determinado (art. 302-5).

– Los trabajadores contratados a plazo fijo, cuando este plazo

venza durante el período en que gozan de fuero durante la
negociación colectiva reglada (art. 310-2).

En estos casos el fuero amparará a los trabajadores sólo durante la

vigencia del respectivo contrato y no se requerirá solicitar el desafuero
al juez del trabajo al término del mismo.

La DT ha agregado dos casos en los cuales tampoco se requiere

solicitar el desafuero:

– El integrante del Comité Paritario aforado que hubiere cesado en

su cargo porque deja de prestar servicios en la respectiva empresa o
cuando no hubiere asistido a dos sesiones consecutivas sin causa
justificada (dictamen DT Nº 3.672/225 de 26 de julio de 1995).

– El docente sujeto a contrato de reemplazo queda amparado por el

fuero sólo mientras dura dicho contrato (dictamen DT Nº 1.801/61 de
25 de marzo de 1992).

9.3 Separación provisional

El CT (art. 174-2) permite al juez del trabajo –como medida prejudicial

y en cualquier estado del juicio– decretar, en forma excepcional y
fundadamente, la separación provisional del trabajador aforado de sus
labores, con o sin derecho a remuneración.
 260 
 

Esta separación es una suspensión judicial del contrato de trabajo

porque el trabajador no debe concurrir a prestar sus servicios y el
empleador deberá pagar o no la remuneración, atendida la forma en
que se haya decretado.

Conforme al CT (art. 174-2 in fine), si el tribunal no desafuera al

trabajador separado deberá ordenar su inmediata reincorporación. De
igual modo, deberá disponer el pago íntegro de las remuneraciones y
beneficios –debidamente reajustados y con el interés máximo
convencional– correspondiente al período de suspensión, si la
separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El
período de separación se entenderá efectivamente trabajado para
todos los efectos legales y contractuales.

9.4 Efectos del despido de un trabajador aforado sin autorización

judicial previa

La jurisprudencia ha sostenido que el despido de un trabajador

aforado efectuado sin contar con la autorización judicial es nulo e
ineficaz y, por ello, se debe ordenar la reincorporación del trabajador
más el pago de las remuneraciones por todo el tiempo que estuvo
separado de su trabajo (CS, casación, Rol Nº 4.724-00, de 11 de abril
de 2000).

Además, el inspector del trabajo cursará una multa al empleador por

haber infringido las normas sobre fuero laboral, de acuerdo al art. 477
del CT.

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

– ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia.

Derecho del Trabajo, Editorial Servicio de Publicaciones, Facultad de
Derecho, Universidad Complutense, 13ª edición, Madrid (1993).

– CASAS BAAMONDE, María Emilia et al. Casos y Materiales de

Derecho del Trabajo, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia (1997).
 261 
 

– DÍAZ SALAS, Juan. Código del Trabajo, Editorial Nascimento,

Santiago.

– ESCRÍBAR MANDIOLA, Héctor. Tratado de Derecho del Trabajo,

Editorial Zig-Zag, Santiago (1944).

– GONZÁLEZ ORTEGA, Santiago et al. Derecho del Trabajo de la

Empresa, Editorial Colex, Madrid (2001).

– HUMERES NOGUER, Héctor. Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social, Editorial Jurídica de Chile, 16ª edición, Santiago
(1999).

Reforma Laboral. Ley Nº 19.759, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago (2002).

– JAVILLIER, JEAN Claude. Droit du travail, Librairie Genérale de

Droit et de Jurisprudence, 7ª edición, París (1999).

– LIZAMA PORTAL, Luis y MEJÍA VIEDMAN, Sergio. Reformas

Laborales. Su contenido e impacto en la empresa, Editorial ConoSur,
Lexis-Nexis Chile, Santiago (2001).

– MACCHIAVELLO CONTRERAS, Guido. Derecho del Trabajo.

Teoría jurídica y análisis de las actuales normas chilenas, Tomo I, Ed.
Fondo de Cultura Económica, Santiago (1986).

– PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA,

Manuel. Derecho del Trabajo, Editorial Centro de Estudios Ramón
Aceres, 6ª edición, Madrid (1998).

– POBLETE JIMÉNEZ, Carlos y SAAVEDRA VALDENEGRO,

Sergio. Código del Trabajo, Tomo I, Editorial Revista Técnica del
Trabajo, Santiago (1994).
 262 
 

– THAYER ARTEAGA, William, Introducción al Derecho del Trabajo.

Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, Santiago (1984).

– THAYER ARTEAGA, William y NOVOA FUENZALIDA, Patricio.

Manual de Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, Tomo
II, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago (1998).

Manual de Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo.

Derecho Procesal del Trabajo, Tomo III, 3ª ed., Editorial Jurídica de
Chile, Santiago (1998).

– THAYER ARTEAGA, William y RODRÍGUEZ ALVARADO,

Antonio, Código del Trabajo y Legislación Social, 2 tomos, Editorial
Jurídica de Chile/Editorial Ediar-ConoSur Ltda., Santiago (1988).

– WALKER ERRÁZURIZ, Francisco. Derecho del Trabajo y

Relaciones del Trabajo, Editorial Jurídica Ediar ConoSur Ltda.,
Santiago (1984).

– WALKER LINARES, Francisco. Nociones Elementales del

Derecho del Trabajo, Editorial Nascimento, 4ª ed., Santiago (1947).