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Capítulo III

CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

0.1. CLASIFICACIÓN DEL CONTENIDO 1. Deber de respeto a la persona y dig-


nidad del trabajador. Este deber es corre-
En el contrato de trabajo deben distin- lativo a idéntica obligación de parte del
guirse tres factores concurrentes, cada uno trabajador.
de los cuales representa una parte de su 2. El deber general de protección.
contenido, los que si bien operan aunada- 3. El deber de higiene y seguridad.
mente, representando un solo todo, generan 4. El deber de previsión.
derechos y obligaciones de diversa índole 5. El deber de capacitación.
para las partes. 6. El deber de ocupación efectiva y ade-
Deben distinguirse los siguientes conte- cuada.
nidos en el contrato de trabajo: Los deberes éticos, que acompañan a la
a) Contenido de naturaleza jurídico-instru- prestación personal de servicios que debe
mental: Se refiere a derechos y obligaciones efectuar el trabajador, son fundamental-
que ligan a los celebrantes del negocio jurí- mente los siguientes:
dico con vistas a la adecuada realización de 1. El deber de diligencia y colabora-
la relación laboral y al cumplimiento de los ción.
fines de la empresa. En él se distinguen: 2. El deber de fidelidad.
i) La facultad de mando del emplea- 3. El deber de lealtad.
dor. 4. El secreto profesional.
ii) El deber de obediencia del trabaja-
dor.
1. LA FACULTAD DE MANDO Y EL
b) Contenido patrimonial: Comprende DEBER DE OBEDIENCIA
la obligación del deudor de trabajo de rea-
lizar o prestar los servicios convenidos y 1.0. L A FACULTAD DE MANDO DEL
la obligación del acreedor de trabajo de ACREEDOR DE TRABAJO
remunerar tales servicios.
c) Contenido ético-jurídico: No se conforma Nuestra legislación no contiene normas
el contrato de trabajo con la sola y aislada concretas sobre el contenido positivo de la
prestación de servicios y su remuneración. facultad de mando que tiene el acreedor
Son seres humanos que se ligan en una de trabajo, empresario o empleador, no
relación de comunidad jurídico-personal, obstante que ha sido uno de los temas harto
y no es mercancía el objeto de la relación debatidos en Derecho del Trabajo, tanto
jurídica. El contrato de trabajo tiene además en lo relativo a sus expresiones concretas
un profundo contenido moral con mani- como a sus limitaciones.
festaciones jurídicas, a las que llamamos El inciso 2º del artículo 306 dispone que
obligaciones ético-jurídicas. “no serán objeto de negociación colectiva
Los deberes de este orden a que debe aquellas materias que restrinjan o limiten
dar cumplimiento el empleador son fun- la facultad del empleador de organizar, di-
damentalmente los siguientes: rigir y administrar la empresa”, que es la

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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

norma positiva más explícita, aunque por Como expresiones de la facultad de man-
vía indirecta, que alude a esta facultad del do del acreedor de trabajo, cabe señalar las
empleador. tres siguientes:
Además, innumerables disposiciones no a) El poder de dirección.
tendrían sentido ni explicación, sino supo- b) El ius variandi.
niendo la existencia de tal facultad, entre c) La facultad o poder disciplinario.
otras, la propia exigencia de la subordina-
ción, que es requisito esencial del contrato
de trabajo, la referencia ius variandi, etc. 1.0.1. El poder de dirección
Al acreedor de trabajo le corresponde,
por sí solo o con la participación que la Es la primera y más importante ma-
normativa les asigne a los dependientes, nifestación de la facultad de mando. El
organizar el trabajo en sus múltiples aspec- acreedor de trabajo es simultáneamente
tos: económico, técnico, personal, etc., y un organizador y un director, pero lo es
dirigir y orientar su marcha, sin lo cual no de una comunidad humana, que es la em-
podría concebirse el desarrollo y ejecución presa, grande o pequeña. De ahí la nota
de los trabajos. Todos ellos, pequeños o de funcionalidad de su facultad general de
grandes, requieren de alguien que los dirija mando, por lo que este poder de dirección
y oriente; lo contrario representaría el caos no representa, en caso alguno, un poder
y la anarquía.1-2 absoluto, sino relativo; más bien debe ser
Al margen de cualquier concepción doc- enfocado como la responsabilidad que le
trinaria o jurídica que se tenga sobre la atañe en la realización del trabajo, con vistas
empresa y de la evaluación que se haga de a que su éxito sirva a los inversionistas, a
su tamaño, ella representa una unidad con los trabajadores y a la comunidad.
su propia organicidad, que requiere indis- La relatividad de tal poder está condi-
pensablemente para su marcha de alguien cionada por diversos factores, en especial
que la estructure, oriente y dirija. los derechos de los trabajadores y las exi-
De otro lado, y en esto ha sido particu- gencias de la actividad productiva misma.
larmente insistente la doctrina, esta facul- Recordemos aquí la limitante explícita dis-
tad de mando es esencialmente funcional, puesta por la Ley Nº 19.759 al artículo 5º
vale decir, es un poder para los efectos que del Código, al disponer que “El ejercicio
la empresa cumpla sus fines. Estos tienen de las facultades que la ley le reconoce al
un valor específico para sus propietarios y empleador, tiene como límite el respeto a
trabajadores, y una trascendencia para la las garantías constitucionales de los traba-
comunidad. jadores, en especial cuando puedan afectar
Su importancia es económica, social, la intimidad, la vida privada o la honra de
cultural, benéfica, etc., según la actividad éstos”, materia que analizamos con deten-
o giro de la empresa. ción anteriormente.
Por su carácter funcional y relativo, de un
lado, y por la trascendencia que su ejercicio
1
Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de Derecho tiene para la entidad productora misma y para
del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 108, semejan a la la comunidad, se lo debe conceptualizar con
facultad de mando del empresario con las siguientes una expresión que, aparentemente, envuelve
instituciones: con la posición del paterfamilias en
Roma; con la relación medieval de señorío y con conceptos opuestos: poder-responsabilidad, cuyo
la moderna técnica del Derecho Administrativo, al ejercicio abusivo, cuando se manifiesta en tal
precisar el alcance de la potestad de mando. forma, o en desarmonía con las exigencias
2
En relación con esta última comparación de de la propia empresa, el público o de la
los autores españoles, recordemos que parte de la comunidad, trae aparejadas consecuencias
doctrina alemana, entre ellos Gierke, ha tratado de
explicar la relación de subordinación propia del con- graves, que pueden manifestarse desde un
trato de trabajo justamente con la relación jerárquica simple despido indirecto (cuando el abuso
administrativa (Herrschaftsverband). del poder de dirección le haga incurrir en

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Contenido del contrato de trabajo

causal de caducidad de contrato), hasta la encuentra el interés de la comunidad re-


quiebra de la empresa, con sus secuencias ferido al mejor aprovechamiento de los
en materia de responsabilidad, mediando recursos humanos.
entre ambas situaciones toda una inmensa El problema aparece cuando el ejercicio
gama de posiciones. del ius variandi se concreta en forma muy
Este poder ha de ejercitarse acorde con intensa, con lo cual deja de ser legítimo el
los marcos legales, por lo que no puede, ius variandi y aparece una primera forma
como se ha expresado, conducir al abuso de abuso de derecho que, en este caso, se
del derecho; su manifestación concreta, confundiría con abuso de poder.
además de ser funcional en sí misma, es de-
pendiente de las costumbres, de las personas
que intervienen en la relación jurídica, de 1.0.2.1. Modalidades y criterios
quienes son concreta e individualmente el doctrinarios
acreedor y el deudor de trabajo, etc.
Existe tal facultad para el dueño de una Las concreciones más usuales o signifi-
carretela o para un pequeño parcelero que cativas que puede tener el ius variandi se
resuelven contratar los servicios de “un refieren:
compadre” que colabore en esa peque- i) Al lugar de trabajo.
ñita empresa; existe también para el alto ii) A las modalidades de la prestación
ejecutivo que contrata los servicios de un de servicios.
profesional a fin de que proyecte y ejecute iii) A la jornada de trabajo.
la modernización de la empresa. En uno Doctrinariamente se han advertido en
y otro caso el poder de dirección será jurí- torno al ius variandi adiciones que implican su
dicamente el mismo; sus manifestaciones correlativa limitación: no puede dar origen a
concretas podrán ser muy disímiles por los un abuso de derecho, sobre lo cual abundan
factores de funcionalidad y relatividad que con detenimiento Pérez Botija,4 M. Alonso
le acompañen, que implican, desde otro García,5 E. Krotoschin,6 Sala Franco,7 etc.,
ángulo, su racional limitación. al comentar ordenamientos jurídicos que
contienen precisiones normativas sobre
ius variandi; mientras los alemanes Hueck-
1.0.2. El ius variandi Nipperdey y Kaskel-Dersch, siguiendo a la
jurisprudencia de ese país, insisten sólo en
Se lo ha conceptualizado como la facultad la influencia que los usos y costumbres han
que tiene el empresario, en uso del poder incorporado a tal derecho.8
de mando, para “alterar los límites de la
prestación de trabajo”.3
4
Ha sido muy debatido el contenido y Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 161 y ss.
5
alcance que puede tener este ius variandi, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 546
y ss.
tras el cual, por un lado, se encuentra el 6
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 206
derecho legítimo del trabajador a no ser y ss.
transformado o utilizado como una cosa 7
Derecho del Trabajo, 7ª ed., 1993, p. 389, quien
cualquiera sujeto a las veleidades de un señala que los límites del ius variandi en cuanto poder
empleador atrabiliario y, por otro, el interés de dirección empresarial, coincidirán con la fron-
tera entre lo que sea una modificación accesoria y
también legítimo del acreedor de trabajo una modificación substancial de las condiciones de
de disponer las necesarias variaciones sobre trabajo, quedando fuera del ius variandi todas aque-
la forma y modalidades de la prestación llas modificaciones que sean discriminatorias o que
de servicios que sean requeridas para la afecten a la formación profesional o a la dignidad del
buena marcha de la empresa. Además se trabajador, conforme al artículo 50 del ET.
8
“Debe retenerse como principio fundamental
–expresan Kaskel-Dersch– que si bien el poder de
3
Bayón y Pérez, Manual de Derecho del Trabajo, dirección resulta lógicamente del hecho de que el
ob. cit., vol. II, pág. 110. empleador en su calidad de empresario asume el

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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

1.0.2.2. El ius variandi según el Código que determine un menoscabo del nivel so-
cioeconómico del trabajador en la empresa,
El Código contiene normas sobre el ius tales como mayores gastos, disminución
variandi que se refieren a: del ingreso, imposibilidad de trabajar ho-
i) Jornada de trabajo, la que puede exceder- ras extraordinarias, etc.10 También puede
se, “pero en la medida indispensable para tratarse de un menoscabo moral: el mismo
evitar perjuicios en la marcha normal del dictamen alude a una mayor subordinación
establecimiento o faena, cuando sobreven- dentro de la empresa, condiciones ambien-
ga fuerza mayor o caso fortuito, o cuando tales adversas.
deban impedirse accidentes o efectuarse Se ha reparado la expresión “naturaleza
arreglos o reparaciones impostergables en de los servicios” utilizada por el legislador,
las maquinarias o instalaciones”.9 lo que insinuaría, semánticamente, una fa-
Se trata de la misma norma del Código cultad demasiado amplia; pero luego el Có-
del Trabajo de 1931; su aplicación es ob- digo agrega que la alteración ha de hacerse
via, pues además desde el punto de vista por “labores similares”, con lo que precisa
del trabajador representa una muestra de sólo un cambio en la forma y modalidad
su deber de colaboración, a la vez que la de la prestación de los servicios, por lo que
defensa de su fuente de trabajo. nos encontramos con el usual ius variandi
ii) Alteración de la naturaleza de los servi- aceptado por la doctrina. No se cumple
cios y lugar de su prestación. El inciso 1º del con la exigencia legislativa, dijo nuestra
artículo 12 señala: “El empleador podrá Corte Suprema, si a un “envasador” se lo
alterar la naturaleza de los servicios o el destinó a “aseador”.11
sitio o recinto en que ellos deban prestar- Es ilegal, ha dicho la jurisprudencia judicial,
se, a condición de que se trate de labores la alteración de los servicios cuando ellos se
similares, que el nuevo sitio o recinto quede prestan en un mismo lugar y sin menoscabo
dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello de remuneraciones, si el cambio importa una
importe menoscabo para el trabajador”. disminución de su esfera de influencia y área
En esta forma pueden alterarse: de desempeño de sus funciones.12
– La naturaleza de los servicios, a condición Sin entrar en pormenorizadas referen-
de que se trate de “labores similares”. cias jurisprudenciales, debe señalarse que
– El sitio o recinto en que ellos deban la Dirección del Trabajo y los Tribunales,
prestarse, siempre que “el nuevo sitio o en las situaciones y casos que han debido
recinto quede dentro del mismo lugar o resolver, han aceptado el uso del ius varian-
ciudad”. di como facultad de excepción para una
En ningún caso la decisión puede signi- de las partes de un contrato bilateral, con
ficar menoscabo para el trabajador. cautela, ponderación y racionalidad; apli-
El menoscabo a que alude el texto legal cando, en todo lo demás, la postura de que
puede ser de carácter económico, y como un contrato bilateral no puede modificarse
tal ha sido considerado por la Dirección unilateralmente por una de las partes.
del Trabajo todo hecho o circunstancia iii) Distribución de la jornada de trabajo. El
inc. 2º del artículo 12 del Código agrega: “Por
riesgo de la empresa, ello no obstante no le faculta a circunstancias que afecten a todo el proceso
modificar unilateralmente el contrato. El alcance del de la empresa o establecimiento o a alguna de
derecho de dirección se determina en primer término
por la ley, el contrato de tarifa, acuerdo de empresa y
contrato individual; subsidiariamente también por los 10
Dictamen Nº 2.123, de 20 de junio de 1984.
usos o, más específicamente, el uso en la empresa, como 11
Sent. de 10 de noviembre de 1981, cit. en J. Díaz
elemento interpretativo y por la opinión corriente”.
Salas, Código del Trabajo, ob. cit., t. XXII, pág. 20,
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 239.
primera parte.
12
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Con-
9
Artículo 29 del Código, precepto tomado del cepción, 30 de septiembre de 1994, transcrita en
Convenio Nº 1 de la OIT. Revista Laboral Chilena, mayo de 1996.

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Contenido del contrato de trabajo

sus unidades o conjuntos operativos, podrá vi) Cambio de labores de los trabajadores
el empleador alterar la distribución de la agrícolas por razones climáticas. Esta materia
jornada de trabajo convenida hasta en sesenta se encuentra abordada en el artículo 89
minutos, sea anticipando o postergando la del Código. Es la llamada ley de “pago de
hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el los días lluvias” (Ley Nº 16.611, de 1º de
aviso correspondiente al trabajador con treinta febrero de 1967), que en su oportunidad
días de anticipación a lo menos”. fue bien recibida, pues implicó un bene-
iv) Derecho del reclamo del trabajador afectado ficio otorgado al sector, no obstante que
por el ejercicio del ius variandi del artículo 12. aparejó una modalidad de ius variandi para
“El trabajador afectado –dice el inciso 4º del el empleador.
artículo 12– podrá reclamar en el plazo de Dice el texto legal citado: “Los traba-
treinta días hábiles a contar de la ocurrencia jadores agrícolas que por las condiciones
del hecho a que se refiere el inciso primero climáticas no pudieren realizar su labor,
o de la notificación del aviso a que alude el tendrán derecho al total de la remuneración
inciso segundo, ante el inspector del trabajo en dinero y en regalías, siempre que no
respectivo a fin de que éste se pronuncie hayan faltado injustificadamente al trabajo
sobre el cumplimiento de las condiciones el día anterior.
señaladas en los incisos precedentes, pudiendo En el caso previsto en el inciso anterior,
recurrirse de su resolución ante el juez com- los trabajadores deberán efectuar las labores
petente dentro de quinto día de notificada, agrícolas compatibles con las condiciones
quien resolverá en única instancia, sin forma climáticas que le encomiende el empleador,
de juicio, oyendo a las partes”. aun cuando no sean determinadas en los
Nuestra jurisprudencia ha expresado que respectivos contratos de trabajo”.
es posible accionar por despido indirecto o
autodespido en caso de uso abusivo del ius
variandi, sin que sea necesario haber inter- 1.0.2.3. Conclusión
puesto previamente el reclamo a que se refiere
el artículo 12 del Código del Trabajo.13 Deben permanecer, en todo caso, las
v) Jornada de trabajo de los dependientes del siguientes conclusiones:
comercio. El artículo 24 del Código preceptúa i) El contrato de trabajo es un negocio
que “el empleador podrá extender la jornada jurídico bilateral, que, como tal, no puede
ordinaria de los dependientes del comercio ser alterado unilateralmente por una sola
hasta en dos horas diarias en los períodos de las partes.
inmediatamente anteriores a navidad, fiestas ii) El mero poder de dirección –que tie-
patrias u otras festividades”. ne el fundamento institucional a que se ha
En tales casos las horas que excedan del aludido y corresponde al empleador por
máximo ordinario legal o a la jornada con- haber asumido el riesgo de empresa– no
venida, se pagarán como extraordinarias. lo habilita en forma natural para modificar
La Dirección del Trabajo ha estimado que los términos del contrato, salvo en situa-
por el período “inmediatamente anterior” ciones de emergencia y transitorias, en las
a que se refiere el texto legal debe enten- que aflora, por la otra parte, el deber de
derse el lapso de siete días que precede a colaboración del trabajador.
una festividad.14-15 iii) El ius variandi implica cierta movili-
dad del poder de dirección, que debe ser
13
Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre ejercida con racionalidad. “Se necesita –se-
de 1999, Rol Nº 748-99, publicada en Revista Laboral ñala Barassi– una necesaria elasticidad, ya
Chilena, febrero-marzo de 2000. prevista en el derecho común, que conceda
14
Dictamen Nº 3.759 de 5 de octubre de un ius variandi al empresario.” Sin embargo,
1981.
15
Vid. de la Dirección: Informativo Laboral en agrega el autor mencionado, precisamente
J. Díaz Salas, Código del Trabajo, t. XXII, Informacio- por su carácter excepcional, el derecho
nes, segunda parte. común contiene a aquel ius variandi dentro

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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

de ciertos límites, pues se trata de mellas al deber de obediencia y otras obligaciones


a la regla de que la prestación de trabajo, del trabajador provocan un incumplimiento
determinada por la categoría, no puede del contrato, que por no ser graves no con-
ser modificada por el arbitrio de una de figuran causal de caducidad, pero que por
las partes.16-17 tener existencia requieren de una sanción:
amonestación, anotación en la hoja de vida,
multas. La elegante expresión amonestación,
1.0.3. El poder disciplinario escrita o verbal, de utilización en la empresa
grande se traduce en el vulgar “reto” en el
El mantenimiento de la disciplina en el pequeño taller.
trabajo, como fenómeno social, es absolu- Los institucionalistas piensan que el con-
tamente indispensable para la consecución trato no es suficiente para justificar el poder
de los fines que se han propuesto las partes disciplinario en una organización privada.
que celebraron el negocio jurídico y el fin Legal y Brethe piensan que la teoría de la
mismo de la empresa. institución es la única capaz de explicar el
Por tal motivo, se requiere en muchos poder disciplinario en ellas y de suminis-
casos que, para el mantenimiento de un ra- trarle sus títulos auténticos.20
cional orden interno, quien ostente el poder Ya sea con una fundamentación mera-
de mando tenga inmersa en él una cierta mente contractual (la más generalizada)
posibilidad de coacción a fin de que se logren o institucional, el poder disciplinario del
racional disciplina y orden internos. acreedor de trabajo es el indispensable co-
El fundamento específico de este poder rolario de su facultad de mando y existe en
disciplinario algunos lo han tratado de en- todo acreedor de trabajo. Cosa distinta es
contrar parangonándolo con la teoría del que se manifieste en forma muy diferente
cumplimiento forzoso de las obligaciones y según sea la estructura de la empresa (em-
las cláusulas penales de los contratos propias presa grande o taller artesanal), los usos,
del Derecho Civil.18-19 Así las pequeñas faltas las costumbres, etc.
Más de algún autor, como M. de la Cueva,
16
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, son reticentes a aceptar que en uso del poder
pág. 498. disciplinario el empleador pueda aplicar
Dentro del derecho italiano “la categoría con- multas al trabajador; pero en función de
tractual” atribuida al trabajador representaba el una razón social: las distorsiones a que ello
estatuto jurídico de salvaguardia de su condición podría conducir.21 Nuestro derecho las ha
jurídica, de la cual, agrega Barassi, “parece derivar
su derecho a no ser transferido a tareas distintas de
aquellas a que se refiere la categoría atribuida”; pero,
ción, pág. 513. Mientras Krotoschin, Tratado…, ob.
empleando términos condicionales, el mismo autor
cit., t. I, págs. 225 y ss., hablando del muy discutido
acota seguidamente: “parecería, a primera vista, que
poder disciplinario, estima que podría considerarse
el pasaje, aun temporario, debe estar subordinado
tácitamente comprendido en el contrato de trabajo,
al consenso del trabajador”.
17 sea que su fundamento se busque en una costum-
En nuestro derecho, el Código, en su artículo 12,
bre jurídica, o que simplemente se tenga en cuenta
junto con las facultades específicas que otorga al
el hecho de que, estando el contrato vinculado al
empleador, prescribe que su ejercicio no impor-
conjunto de la empresa, corresponde al patrono el
tará “menoscabo para el trabajador”, lo que ya fue
mantenimiento del orden en dicho conjunto.
analizado.
18
Vid. Bayón y Pérez, Manual…, ob. cit., vol. II,
pág. 122.
19 20
En esta misma dirección G. Cabanellas, Intro- M. Deveali, Lineamiento…, ob. cit., pág. 274,
ducción al Derecho Laboral, ob. cit., t. 2, págs. 511 y ss., alude a esta fundamentación de Legal y Brethe y
señala que la autoridad del patrón o empresario para piensa que el poder disciplinario sólo resulta nece-
sancionar una falta laboral no significa reconocer a sario en la gran empresa, en lo cual discrepamos.
éste una determinada jurisdicción, sino una facultad En la gran empresa se manifiesta con determinadas
que deriva de las obligaciones y deberes de las par- solemnidades, pero él es ostentado en principio por
tes del contrato de trabajo. Tal poder, agrega, está todo acreedor de trabajo.
21
orientado sobre la base de la necesidad de la produc- Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I.

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Contenido del contrato de trabajo

consultado, siempre que estén establecidas obligación como deber de obediencia tanto
en el Reglamento Interno, sobre el cual la en la doctrina como en la jurisprudencia,
autoridad y la organización de los trabaja- aunque tal vez fuera preferible evitar esa
dores tienen tuición. Con esta prevención, designación, ya que no corresponde a los
a la que cabe agregar que su producido no conceptos democráticos modernos acerca
ingresa al patrimonio del empleador, sino a de la naturaleza jurídica de la relación de
los fondos de bienestar de la empresa y, en trabajo como relación comunitaria de carác-
caso de inexistencia, al Servicio Nacional de ter jurídico-personal. Se hablaría mejor de
Capacitación y Empleo, queda debidamente la obligación del trabajador de reconocer el
resguardado el destino de las multas; lo que derecho de dirección del empleador”.
veremos con detenimiento más adelante al Sobre el fundamento de este deber se
hablar del Reglamento Interno. discurre en forma muy vinculada a las con-
La sanción disciplinaria de suspensión cepciones que se han tenido sobre otros
(propia del Derecho Administrativo) ha sido aspectos de la relación de trabajo.
motivo de controversias en el ámbito privado. i) Para Pérez Botija y probablemente
Nuestro derecho no la ha consultado. la mayor parte de los contractualistas, su
En nuestro derecho, ante la ausencia de fundamento se encuentra en la relación de
normas sobre la materia, cabe deducir que subordinación o dependencia.
el empleador no puede aplicarla. La Corte ii) Algunos relacionalistas alemanes pien-
Suprema, en un caso muy controvertido, san, obviamente, que se trata de la simple
de un empleado que había sido suspendido subordinación jerárquica en que quedó el
mientras se tramitaba un sumario interno trabajador incorporado a la empresa.
en la empresa, en el que aparecía impli- iii) G. Bayón y Kaskel-Dersch, a quienes
cado, y a quien se le mantuvo durante el seguimos en este punto, estiman que se trata
período de suspensión su sueldo y demás de un deber ligado al poder de dirección
emolumentos, estimó que no había infrac- del empleador, y a que éste asuma el riesgo
ción al deber contractual de ocupación, y de empresa.
como tal el empleador no había infringido Por obediencia entiende el Diccionario
el contrato. El caso fue muy discutido, como de la Lengua Española: “Sujeción, subor-
se ha señalado, pues la Corte Suprema, dinación, sometimiento a la voluntad de
por la vía de la queja, enmendó el fallo de otro para ejecutar sus mandatos, para dar
la Corte del Trabajo de Santiago, que por cumplimiento a sus órdenes, preceptos o
mayoría de votos había aceptado la tesis disposiciones”.
inversa, y confirmó el voto disidente de El deber de obediencia en el contrato
uno de sus ministros.22 de trabajo tiene delimitaciones específicas
y un común denominador genérico con la
obediencia que media en otras situaciones
1.0.4. El deber de obediencia jurídicas, aunque presenta algunos perfi-
les característicos. Estos emergen, a la vez,
El deber de obediencia es la contrapartida como resultantes de las limitaciones de la
de la facultad de mando del empleador, y facultad de mando del empresario.
como la expresión misma, obediencia, en Veíamos que dicha facultad era funcional
el ámbito de la historia de las relaciones y relativa. Luego el deber de obediencia no
laborales, insinúa o nos trae a la memo- es la consecuencia de una superioridad del
ria recuerdos no gratos (o ecos en igual empresario, ni de que éste sea el propie-
sentido si se trata de hechos presentes). tario de la empresa, sino de la necesidad
Compartimos con Kaskel-Dersch cuando de organizar el trabajo, de que se logren
expresan: “Se designa generalmente esta los fines de la empresa y de que haya una
conducción responsable en las labores.
22
Citado por J. Díaz Salas, Código…, ob. cit., t. XIX, Este deber supone la obligación del tra-
pág. 286, Nº 51, Sentencia de 11 de abril de 1978. bajador de:

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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

i) Acatar la disciplina interna del esta- al contrato de trabajo en un acto jurídico


blecimiento; viciado por ilicitud del objeto.
ii) Respetar las normas del Reglamento A este respecto el dependiente no debe
Interno; transformarse, según se ha destacado, en el
iii) Cumplir con las órdenes concretas contralor o asesor jurídico del empleador
que imparte el empleador, por sí o por me- (salvo que sea contratado en tal calidad).
dio de sus delegados.23 Debe tratarse de una incorrección fácil-
mente apreciable. Así, si a un chofer se le
da la orden de conducir un vehículo sin
1.0.5. El ius resistentiae patente, no debe obedecer. Todo chofer
sabe que eso está prohibido.
Atendidas las limitantes de funcionalidad iv) En general no está obligado a obedecer
y relatividad de la facultad de mando del órdenes que representan una inejecución o
empleador, aparece en el trabajador el ius infracción de las obligaciones del emplea-
resistentiae o la desobediencia justificada. dor, como sería, v. gr., la orden de realizar
Sala Franco, siguiendo una jurispruden- un acto temerario sin la debida seguridad
cia española, transcribe que la facultad que o protección, lo que dejaría incumplido el
tiene el empresario de ordenar las singu- deber de seguridad del empleador, etc.25
lares prestaciones laborales y organizar el El problema que plantea el ius resistentiae
trabajo en la empresa no puede entenderse en nuestro ordenamiento es quién determi-
como un poder absoluto, sino que, al con- na la legitimidad de la orden empresarial
trario, ha de ejercitarse respetando, entre y en qué momento.
otros, límites externos impuestos por los En general nuestro ordenamiento parece
derechos que la Constitución, leyes, con- inclinarse por la presunción de legitimidad
venios y contratos colectivos reconocen a de la orden empresarial, con lo que se im-
los trabajadores.24 pone un poder de obediencia abstracto del
Desde la perspectiva antes anotada, la trabajador sin que pueda valorar por sí la
doctrina ha discurrido sobre las siguientes legitimidad de la orden; por lo cual existiría
excepciones al deber de obediencia, que un ius resistentiae incompleto que otorga un
configuran el ius resistentiae: derecho de reclamo al trabajador, el que
i) El trabajador no está obligado a ejecutar puede llegar hasta la acción por despido
labores extrañas o adicionales a las que se indirecto.
obligó contractualmente con el acreedor Pero destaca la doctrina que el ius resis-
de trabajo, salvo que puedan quedar com- tentiae debe existir como tal frente a situa-
prendidas en el ejercicio del ius variandi. ciones extremas o claras de ilegitimidad
ii) Tampoco está obligado a obedecer de la decisión del empresario,26 entre las
órdenes que menoscaben su dignidad. Ello cuales se cuentan las que hemos anotado,
comprometería la relatividad de la facultad y ello con el respaldo jurídico-positivo de la
de mando; la obligación del empleador de norma contenida en el artículo 160 Nº 4º
respetar al trabajador; causaría un daño al del Código del Trabajo.
trabajador mismo y eventualmente perjui- Cuando la instrucción del empresario
cios a la empresa o a terceros. infringe una obligación suya y los trabaja-
iii) Tampoco debe obedecer órdenes que
impliquen la realización de un hecho ilícito, 25
Con leves variantes en torno al fundamento de
inmoral, contrario a las buenas costumbres la desobediencia, vid.: E. Krotoschin, Tratado…, ob.
o al orden público, pues ello transformaría cit., t. I, págs. 201 y ss., Bayón y Pérez, Manual…, ob.
cit., vol. II, pág. 208, quien se detiene en la llamada
“desobediencia técnica”: A. Plá, Curso…, ob. cit., t. II,
23
Vid. A. Plá, Curso de Derecho Laboral, ob. cit., vol. I, págs. 147 y ss.
26
t. II, vol. I, pág. 147. Esta materia se encuentra muy bien desarro-
24
Derecho del Trabajo, 7ª edición, ob. cit., llada en Sala Franco, T., Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pág. 501. págs. 502 y ss.

120
Contenido del contrato de trabajo

dores no la han acatado, por cuyo motivo embargo, dentro del esquema que hemos
aquél ha procedido al despido, nuestra ju- venido siguiendo, ella integra el contenido
risprudencia ha dicho, en tales casos, que propiamente patrimonial del contrato.
el despido es injustificado.27
Las anteriores conclusiones, suficiente-
mente obvias como para detenernos mayor- 2.1. L A OBLIGACIÓN DE PRESTACIÓN
mente en ellas, tienen su asidero legal en PERSONAL DE SERVICIOS
nuestro ordenamiento en la circunstancia
de que origine caducidad de contrato “la 2.1.1. Contenido de la obligación
negativa a trabajar sin causa justificada en las
faenas convenidas en el contrato” (art. 160, Esta es la primordial obligación del traba-
del Código, causal 4ª, letra b)), de lo cual, jador, cuya realización debe efectuarse per-
a contrario sensu, cabe inferir la facultad sonalmente, como hemos ya señalado.
que asiste al trabajador de desobedecer Dentro de una de las clasificaciones
con causa justificada.28 tradicionales de las obligaciones civiles: de
dar; de hacer y de no hacer, ésta pertenece a la
segunda; es una típica obligación de hacer.
2. CONTENIDO PATRIMONIAL No podría ser una obligación de dar, pues
el trabajo no es una mercancía, ni una de
2.0. ENUNCIACIÓN DEL CONTENIDO no hacer, por razones obvias.
“Si el deber de retribución lo considera-
El contenido patrimonial del contrato mos como el más típico del empresario, el de
es el referido al intercambio de remunera- prestación de trabajo, por simetría sistemática
ciones por servicios, lo que supone: y realidad jurídica, es el más típico del traba-
a) La obligación de prestación de servicios jador y da nombre al contrato y a la disciplina
personales por parte del trabajador; no sólo en forma puramente externa, sino
b) La obligación de remunerar tales también conceptual y de naturaleza.”29
servicios por parte del empleador. Se trata aquí de una obligación personal
que debe efectuar un ser humano. Alguna
Para el empresario se traduce en los si- parte de la doctrina ha señalado que dicha
guientes derechos y obligaciones: característica es la consecuencia de que el
a) El derecho de adquirir e incorporar contrato de trabajo sea intuitu personae en
a su patrimonio el resultado del trabajo relación con el trabajador.30 Pensamos que
efectuado por el dependiente; hay un fuerte matiz intuitu personae en mu-
b) La obligación, a cambio de dicha chos contratos de trabajo (los celebrados
adquisición, de remunerar los servicios en el ámbito de la pequeña empresa, los
prestados. pactados con determinados asesores o téc-
Lo que se intercambia efectivamente es nicos de confianza, etc.). De ello no cabe
el resultado del trabajo y la remuneración. concluir que sea característica general del
La obligación de prestación personal de ser- contrato de trabajo el ser intuitu personae
vicios, tal como su propio nombre ya lo está en relación con el trabajador.31
señalando, es personal, pero sólo en tanto
cuanto se trata de una obligación de hacer, 29
Bayón y Pérez, Manual…, ob. cit., vol. II,
de una persona natural, el trabajador. Sin pág. 204.
30
En este sentido, v. gr., A. Plá R., Curso de Derecho
Laboral, t. II, vol. II, para quien siempre el contrato de
27
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia trabajo es intuitu personae en relación al trabajador. En
de 17 de mayo de 1993, Corte Suprema, sentencia de el mismo sentido alude Bayón a la antigua doctrina
27 de octubre de 1993, publicadas en Revista Laboral española que había construido el contenido personal
Chilena, junio 1994, págs. 50 y ss. del contrato, partiendo de dicho supuesto.
28 31
Sobre esta fundamentación jurídico-positiva Es la posición que hemos deducido y compar-
repara el profesor J. C. Soto en Derecho del Trabajo, timos, de H. Escríbar M., Tratado…, ob. cit. y en su
ob. cit. estudio La Estabilidad en el Empleo, ob. cit.

121
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

La forma de esta prestación es personal, fica el tiempo durante el cual el personal


con lo cual, como se expresó en su opor- esté a disposición del empleador; estarán
tunidad, no puede una persona jurídica excluidos los descansos durante los cuales
ser parte trabajadora en un contrato de el personal no se halle a la disposición del
trabajo. Cuando se contrata prestación de empleador”.32
servicios con un ente jurídico, se estará ante La definición legal fue innovación del
una locatio-conductio-operis. D.L. Nº 2.200. El Código de 1931 no la con-
Siendo por tanto una prestación perso- sultaba. Pero ante la ausencia de normas
nal, no es transferible ni sustituible, sin que positivas, la jurisprudencia administrativa
obsten a esta consideración algunas prácticas de la Dirección del Trabajo había concluido
laborales, costumbres o usos locales o zonales, en análogo concepto.33
como la obligación usual de los trabajadores Un antecedente legislativo de este con-
agrícolas obligados a procurar un reempla- cepto sobre jornada pasiva de trabajo pue-
zante suyo cuando, por causa justificada, no de encontrarse en la Ley Nº 16.581, sobre
pueden concurrir a las labores; ni tampoco jornada “de lámpara a lámpara” para los
los reemplazos que se efectúen cuando medie trabajadores del carbón, la que debía contarse
una suspensión prolongada de la relación “desde que el trabajador recibe su lámpara
laboral por servicio militar, accidente de largo hasta que la devuelve en la lampería de la
tratamiento, etc. En estos casos afloran dos superficie” (art. 1º).
contratos: uno cuya relación se encuentra
suspendida, y otro que se realiza en reem-
32
plazo o sustitución del anterior. El primer Convenio sobre la materia aprobado
por la Conferencia de Washington de 1919 no había
definido el concepto de jornada de trabajo (u horas
de trabajo, como se lee en las ediciones españolas
2.2. TIEMPO DE LA PRESTACIÓN: LA que traducen literalmente del inglés la expresión
JORNADA DE TRABAJO “hours of work”); lo cual le valió diversas críticas y
observaciones además de las propias aclaraciones
2.2.1. Concepto legal solicitadas por diversos Gobiernos a la OIT.
De su texto, que se refería a que la jornada “no
podrá exceder de 8 horas por día y de cuarenta y
El artículo 21 del Código la define en ocho por semana”, deducían algunos que él se refería
los siguientes términos: al trabajo efectivo, con lo cual desaparecía el riesgo
“Jornada de trabajo es el tiempo durante de la empresa cuando ésta no tenía un trabajo que
el cual el trabajador debe prestar efecti- procurar al dependiente, el cual, por la misma razón,
estaría obligado a reponer en el futuro el tiempo
vamente sus servicios en conformidad al que no trabajó.
contrato. Para resolver diversas cuestiones que planteaba
Se considerará también jornada de trabajo la aplicación de este Convenio, a solicitud de Ingla-
–agrega el inciso 2º del artículo– el tiempo terra, se realizó la Conferencia de Londres (marzo
en que el trabajador se encuentra a dispo- de 1926) y una de sus conclusiones fue que queda
entendido que la duración del trabajo, u horas de
sición del empleador sin realizar labor, por trabajo, constituye el tiempo durante el cual el per-
causas que no le sean imputables”. sonal está a disposición del empleador y no com-
El inciso primero de la definición se re- prende los períodos de descanso. Vid. OIT, “Código
fiere al período durante el cual se realiza el Internacional del Trabajo”, 1955, artículo 237, en
trabajo en forma efectiva o activa, y el segun- especial nota 192.
33
Para entender la jornada ordinaria o extraordi-
do, al llamado trabajo pasivo caracterizado naria cabe computarse el tiempo de trabajo efectivo del
por encontrarse el trabajador a disposición dependiente, siendo viable asimilar o incluir, dentro
del empleador sin realizar labor. de esta expresión, los períodos en que el empleado,
La definición citada está inspirada en el a pesar de no realizar labor alguna, debe permanecer
artículo 2º del Convenio Internacional del a disposición del empleador en el sitio de las faenas.
Dictamen Nº 1.149, de 1º de marzo de 1972.
Trabajo Nº 30 de la O.I.T. sobre las horas En similar sentido: el Dictamen Nº 1.547, de 22
de trabajo (comercio y oficinas), para el de marzo de 1972, y el Nº 2.063, de 12 de abril de
cual “la expresión horas de trabajo signi- 1972.

122
Contenido del contrato de trabajo

2.2.2. Antecedentes históricos sobre la jornada políticos, especialmente los programas de


de 8 horas diarias Eisenach, Gotha y Erfurt.
El movimiento sindical norteamericano
La limitación de la jornada de trabajo, brega por la jornada de 8 horas diarias. Uno
al menos la relativa a la no agrícola, tuvo de sus resultados fueron los sangrientos
ya su puesto y prosapia en nuestro Derecho sucesos de Chicago, en que sus ideólogos
Indiano. e inspiradores pagaron injustamente con
En la Recopilación de las Leyes de Indias el precio de sus vidas la lucha tras una
se señalaba que en las fábricas o fortifica- conquista, en aquel entonces considerada
ciones los obreros tendrían una jornada de como revolucionaria. El día 1º de mayo, Día
ocho horas, “cuatro por la mañana y cuatro del Trabajo, le recuerda al mundo entero
por la tarde, repartidas a los tiempos más aquello por lo cual tales hombres lucharon
convenientes para librarse del rigor del sol” y murieron.35-36
(Rec. In. 3, 6, 6).34
Sin embargo el siglo XIX y la Revolu- 35
La situación de Chicago, en la década del 80 del
ción Industrial en Europa presenciarían siglo XIX mostraba la pavorosa situación de 14 a 16
otra realidad: jornadas de trabajo embru- horas diarias de trabajo en la industria y misérrimas
tecedoras, superiores a 12, 14 y más horas condiciones de vida. Un grupo de hombres de dife-
rentes actividades encabezaba el movimiento en pos
diarias, frente a las que se inician, cada vez de la jornada de ocho horas diarias: Los periodistas
con mayor intensidad, las luchas sociales y Augusto Spies (del Arbeiter Zeitung), Albert Parsons (del
sindicales. Se iba primero tras una jornada Alarm), el propagandista Michael Schwab, el obrero
de trabajo razonable, ni siquiera referida a textil inglés Samuel Fielden, los alemanes George
la de 8 horas diarias o 48 semanales. Engel, Louis Lingg, Adolfo Fisher y el pequeño ban-
quero revolucionario Óscar Neebe. Se llamó a una
La autonomía de la voluntad, permitida huelga general para el 1º de mayo de 1886, que fue
por los códigos civiles, y la indiferencia de acatada por la gran mayoría de los trabajadores indus-
los Estados abrieron camino a todo género triales de Chicago; algunas fábricas respondieron con
de abusos. despidos generales y contratación de rompehuelgas.
Por ello, un gran avance creen realizar Frente a lo cual se convocó para el 3 de mayo a una
concentración de repudio a los rompehuelgas, en la
los trabajadores franceses con los decretos que hubo disturbios, muertos y heridos, de los que
de la Convención de 1848, que limitan la los anarquistas culparon a la policía. Los dirigentes
jornada a 11 horas diarias en París y a 12 de los obreros citaron a otra reunión de protesta en
horas fuera de París. Robert Owen intenta la Plaza Haymarket de la ciudad de Chicago para el 4
primeramente reducir la jornada en sus es- de mayo. En ella explotó una bomba que dio muerte a
dos policías y dejó heridos a otros, varios de los cuales
tablecimientos de New Lanark; y es materia fallecieron posteriormente. Se culpó de lo ocurrido
que agita a los programas de los partidos a estos dirigentes. El 20 de agosto de 1886 el Jurado
del Tribunal de Chicago dictó sentencia y condenó
a muerte a los 8 acusados; posteriormente a Schwab
34
Vid. Manuel Salvat, “El Derecho Indiano del y Fielden la pena les fue conmutada por presidio
Trabajo”, en Estudios de Derecho del Trabajo y de la perpetuo y a Neebe por 15 años de prisión.
Seguridad Social, Editorial Jurídica de Chile, 1968, Años después un gobernador de Illinois ordenó
págs. 287 y ss. una amplia investigación, la que demostró la inocencia
Se agregaba en este estudio: “El indio ha de entrar de los acusados en los hechos que les fueron imputa-
a trabajar hora y media después de la salida del sol, a dos. Fielden, Neebe y Schwab quedaron en inmediata
mediodía se le ha de dar una hora para comer y des- libertad; los ahorcados fueron rehabilitados.
36
cansar, terminando su trabajo al ponerse el sol. En los En este país, la primera ley estatal que esta-
meses fríos y de mayo a agosto, sólo trabajarán desde bleció la jornada de 10 horas diarias se aprobó en
las 10 del día hasta las 4 de la tarde en la extracción de New Hampshire, en 1847; luego en 1852 se limitó
minerales” (Ordenanza de Minas, de Toledo). en Ohio la jornada laboral de las mujeres a 10 horas
Uno de los aspectos que en forma más acuciosa diarias; y en 1868 el Congreso aprobó la primera ley
cuidó la Corona de Castilla, en su afán de proteger federal sobre jornada de 8 horas diarias, aplicable
al indígena, fue justamente el relativo a la jornada a los braceros, obreros y mecánicos del Gobierno
de trabajo, tal como destaca Pérez Botija citando los de los Estados Unidos o que trabajaban para él.
escritos del Padre Bayle, Derecho del Trabajo, ob. cit., Una reseña de este movimiento histórico-laboral
pág. 164, nota 45. en los Estados Unidos en: Breve Historia del Movi-

123
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Fue la contratación colectiva que normal- a la Oficina Internacional del Trabajo, la


mente precede al posterior derecho estatal, que comisionó a Edgar Milhaud para ana-
la que en forma paulatina logra primero lizar los resultados de la implantación de
morigerar los excesos. Los obreros británicos la jornada de 8 horas, la que demostró que
sintetizaban esta aspiración en la siguiente tales argumentos eran erróneos.
fórmula: “8 hours to work, 8 hours to play, Albert Thomas resumió en los siguientes
8 hours to sleep, 8 shillings a day” (8 horas términos la encuesta Milhaud:
para trabajar, 8 horas para distraerse, 8 horas “1. La implantación de la jornada de 8
para dormir, 8 chelines por día).37 horas ejerce una acción estimulante sobre
Antes de la Primera Guerra Mundial se el progreso técnico, y
advierten algunos intentos legislativos para 2. Ejerce una acción no menos grande
proteger el trabajo de mujeres y menores, sobre el rendimiento propio de los obre-
así como también una cada vez más inten- ros, es decir, sobre el agente humano de
sa contratación colectiva sobre jornada de la industria”.39
trabajo. Pero con carácter general sólo en Preocupada la Organización Internacio-
Nueva Zelanda en 1901 y en Uruguay en nal del Trabajo, en sus Conferencias de los
1915 se dictan leyes que consultan la jornada años 1930, 1936 y 1937 aprueba diversos otros
legal de 48 horas semanales. Convenios relativos a la jornada de trabajo
En 1919, el Tratado de Paz de Versalles, en determinadas ramas de la producción
en su Título XIII, recomienda la “adopción (comercio, carbón, transporte, fábricas de
de la jornada de 8 horas o de la semana vidrio, obras públicas, industria textil).
de 48 horas, como fin que debe alcanzar- Para la Conferencia de 1939 se había
se donde todavía no haya sido obtenido”. elaborado un Anteproyecto de Convenio que
En tal virtud la Conferencia Internacional reducía la jornada a 40 horas semanales, que
del Trabajo, celebrada inmediatamente era la normalmente vigente en los Estados
en Washington, aprueba el Convenio Nº 1 Unidos, en conformidad a los códigos de
sobre “Horas de Trabajo en las Empresas competencia leal dictados de acuerdo a la
Industriales”, consultando la jornada de 8 política del Presidente Roosevelt, N.R.A.
horas diarias y 48 semanales, cuya intelección (New Deal), con vistas a luchar contra el
tuvo vicisitudes superadas en la Conferencia desempleo. No fue sometido a consideración,
de Londres de marzo de 1926. ni ha podido contar con las simpatías de los
En 1933 había sido ratificada por 14 países en desarrollo, también por razones
Estados; 4 de ellos –todos grandes Esta- de competencia internacional.
dos– con la reserva de reciprocidad, esto
es, en forma condicional. El problema que
advertían los Estados era que su ratificación 2.2.3. Fundamentos de la limitación horaria
los colocaba en situación de desmedro en la
competencia internacional frente a los que Esta es, en breve síntesis, la forma como
se abstenían de hacerlo.38 Esto preocupó se fue superando la que acertadamente
llamara Gallart Folch “escandalosa inhu-
miento Sindical Norteamericano, edición en español
de International Communication Agency, United States
of America, s/f. vekürzter Arbeitszeit, que revelaría un aumento del
costo de producción industrial en un 5,87% por
la implantación de la jornada de 8 horas diarias
37 (pág. 457, nota 3); conclusión contraria a la de la
F. Walker L., Nociones Elementales de Derecho del
Encuesta Milhaud.
Trabajo, 5ª ed., Santiago, 1957, pág. 195.
38
Vid. antecedentes sobre esta materia, hoy ya su-
39
perada, en L. Barassi, Tratado de Derecho del Trabajo, trad. Vid. M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo,
de M. Sussini, 1ª ed. castellana, t. 2, págs. 457 y ss. ob. cit., t. I, pág. 598; y las referencias a la Encuesta
Cita también Barassi la encuesta realizada en Milhaud publicadas en R.I.T., 1925 (diciembre) y
Alemania, Colonia, 1928, por Engelhardt, Wirkung 1926 (enero).

124
Contenido del contrato de trabajo

manidad”.40 Intervinieron, como se ve, el fuera de las horas laborales, para el adecuado
Estado,41 los sindicatos, la OIT, la doctrina desarrollo de los valores morales, culturales
y demás fuentes del Derecho. y religiosos del trabajador;
Los fundamentos para la limitación de Las de significado puramente fisioló-
la jornada de trabajo están muy bien resu- gico, que miran a los efectos del exceso
midos por Alonso García, destacando las de trabajo sobre el cuerpo humano, oca-
siguientes razones justificativas: sionando la fatiga de éste, y originando
“Las de orden económico, que se centran alteraciones o consecuencias dignas de ser
sobre todo en la estimación que a una ma- tenidas en cuenta en el organismo general
yor jornada no corresponde un más ele- del hombre;
vado rendimiento, sino que, al contrario, Por último, las de valor político-jurídico,
éste alcanza un nivel óptimo, y comienza a que si han de conceptuar exactamente el
descender a partir de un determinado mo- alcance de una limitación de la jornada de
mento en que la fatiga crea en la relación trabajo en el plano político-social, no pueden
jornada-rendimiento una correspondencia desconocer que toda finalidad duradera en
inversamente proporcional; este sentido tiene su mejor instrumento de
Las de carácter social y estrictamente hu- realización y de consecución de objetivos
mano, que aconsejan, cuando no imponen, la en el campo del derecho y por medio de
necesaria limitación de la jornada de trabajo, la norma”.42
tanto para evitar las consecuencias negativas
de un exceso de dedicación, como para fa-
vorecer las de tipo positivo que se ordenan 2.2.4. Jornada ordinaria de trabajo
en la conveniente, obligada disposición del
tiempo preciso para el cumplimiento de los El artículo 22 del Código expresa: “La
deberes familiares y sociales; duración de la jornada ordinaria de trabajo
Las de naturaleza espiritual, que atienden no excederá de 45 horas semanales”.43
a los necesarios efectos de un descanso ra- Con la expresión “jornada ordinaria de
zonable, como a la utilización del tiempo, trabajo” nos referimos a esta jornada de 45
horas semanales, pues existen jornadas es-
peciales: reducidas o prolongadas; las que
40
representan, en uno y otro sentido, excep-
E. Pérez Botija, Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pág. 164, señala que la reglamentación de la jorna- ciones, por razones o motivos justificados,
da de trabajo fue el resultado de un séxtuple movi- a la jornada normal.
miento: “1. Actividad y propaganda sindicales. 2. La El texto legal alude a la jornada de tra-
acción de políticos y sociólogos. 3. La acción religiosa, bajo que no excederá de “cuarenta y cinco
que tanto influyó en las conciencias individuales. horas semanales”, sin reparar en el límite
4. Las formulaciones científicas de algunos médicos
y economistas, demostrando cómo el rendimiento
máximo diario (salvo el que fluye de su
humano no es proporcional al tiempo y cómo la distribución conforme el artículo 28 del
intensidad del esfuerzo puede ser mayor si existen mismo Código). En tal virtud, y aplicando
pausas y descansos suficientes que alejen la obsesión el texto legal, la Dirección del Trabajo ha
del ahorro energético de que habla Milhaud. 5. La debido dictaminar que son compensables
acción internacional, principalmente de los convenios las horas no laboradas en una semana por
internacionales del trabajo. 6. La política de remedio
al paro tecnológico, que suscitó la conveniencia de atrasos o inasistencias con las laboradas
reducir la jornada por debajo del límite normal”. en exceso (Dictamen Nº 6.848, de 13 de
41
“El Estado frente al trabajador –expresa Héctor noviembre de 1985).
Escríbar– tiene una doble función: policial y tutelar.
Por la primera, relativa al mantenimiento del orden
42
público, ampara los derechos y la ejecución compulsiva Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 470.
43
de las obligaciones; por la segunda, dicta y aplica la Atento lo dispuesto en el artículo 3º transitorio
legislación social que limita la libertad de consen- de la Ley Nº 19.759, el límite de 45 horas semanales
timiento en el contrato de trabajo, para protección del entró en vigencia el 1º de enero del año 2005. Hasta
trabajador e instituye beneficios en su favor.” Tratado que se cumplió dicho plazo continuó el límite de las
de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940, pág. 114. 48 horas semanales.

125
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2.2.5. Personas excluidas de la limitación Al consultar esta exclusión creemos que


horaria el legislador tuvo presente que quien está
ligado por dos o más contratos de trabajo
Existen diversos grupos de personas para simultáneamente con distintos empleadores,
los cuales el legislador dispone que no se realizará labores que, sumadas todas ellas,
les aplica la limitación horaria y por tanto excederán las 48 horas semanales.
quedan excluidos de la limitación de la Kaskel-Dersch, Hueck-Nipperdey y parte
jornada de trabajo. de la doctrina estiman, atendido el carácter
Las razones que explican o justifican la jurídico-público de las normas sobre jornada
exclusión de la limitación horaria en relación de trabajo, que ellas obligan a los empresarios,
con determinadas categorías de personas en todo caso, por lo que si un empleador
pueden reducirse a dos: contrata a un trabajador, que se desempeña
a) Tratarse de trabajadores que, aunque en otras labores, a sabiendas que con ello
ligados por el vínculo de subordinación con excede la jornada ordinaria, infringe las
el empleador, prestan servicios con un alto normas laborales y es objeto de sanciones.
grado de independencia, por lo cual la apli- Partiendo de esta concepción doctrinaria la
cación de las normas sobre limitación horaria disposición tendría alcance, en cuanto aclara
se tornaría dificilísima o imposible. Además, que las normas sobre limitación horaria rigen
generalmente, en relación con estos trabajado- sólo en relación con los servicios prestados
res no se dan las justificantes sociológicas de la a un mismo empleador o empresa.
limitación horaria. Por la independencia con Con este carácter de orden público erga
que actúan, pueden trabajar menos de las 45 omnes, se dictó en Uruguay la Ley Nº 5.350,
horas semanales o sobre ese límite, entregado de 1915, la primera que en Hispanoamérica
ello más a su propia y libre determinación consultó la jornada de 8 horas diarias y 48
que a una indicación, en un sentido u otro, semanales.45 El límite se estableció “incluso
de la entidad empleadora; en la hipótesis de doble ocupación”.
b) Tratarse de personal superior, de di- b) “Los gerentes, administradores, apo-
rección o confianza, al cual le incumbe derados con facultad de administración y
la responsabilidad sobre la marcha de la todos aquellos que trabajen sin fiscalización
empresa, todo lo cual podría quedar inter- superior inmediata”.
ferido por la aplicación de estas normas. Los gerentes, tal como lo ha entendido
El horario de trabajo de estas personas se nuestra jurisprudencia, quedan excluidos
condiciona por otros factores y, desde luego, de la limitación horaria por el solo hecho
por la obligación de trabajar más de las 45 de serlo.46
horas semanales en tanto las circunstancias Los administradores sólo en cuanto se
lo hagan preciso. Finalmente en relación trate de personas que realicen trabajos de
con estas personas tampoco se dan, en la dirección, con bastante independencia y
generalidad de los casos, las justificantes no estén sujetos a fiscalización superior
sociológicas de la limitación horaria.44 inmediata.47
El inciso 2º del artículo 22 del Código
dispone que quedarán excluidos de la limi-
45
tación de la jornada de trabajo los siguientes Vid. información en Barbagelata, Héctor
trabajadores: Hugo, Derecho del Trabajo, Montevideo, 1995, t. I,
vol. I, págs. 20 y ss.
a) “Los trabajadores que presten servicios 46
Quien se desempeña como gerente queda al
a distintos empleadores”. margen de la limitación de la jornada de trabajo,
por lo que carece del derecho al cobro de horas
extraordinarias. Corte Suprema, rec. de queja, sent.
44
El Nº 2 del artículo 2º del Convenio Nº 1 de la de 2 de mayo de 1977, en J. Díaz, Código del Trabajo,
OIT expresa: “Las disposiciones de esta sección no t. XVIII, pág. 57.
47
son aplicables a las personas que ocupan un puesto En este sentido algunas aclaraciones jurispru-
de inspección o de dirección, o un puesto de con- denciales: Carece del derecho al pago de horas ex-
fianza”. traordinarias quien trabaja como Jefe de Sección de

126
Contenido del contrato de trabajo

Los apoderados quedarán excluidos en c) “Los contratados de acuerdo con este


tanto tengan un poder o mandato que les Código para prestar servicios en su propio
confiera las facultades a que se refiere el hogar o en un lugar libremente elegido
artículo 2132 del Código Civil, esto es, las por ellos”.
propias del mandatario, lo que se infiere de Se trata de los trabajadores vinculados por
la expresión “con facultades de administra- contrato a domicilio, el que, según vimos,
ción” que le fue agregada al texto por la Ley ha reaparecido en el derecho chileno y ya
Nº 18.372. Tal fue el criterio del artículo 13 del fue estudiado detenidamente. Estos depen-
reglamento de la Ley Nº 16.455, que aludía a dientes, habida cuenta de la forma como
las facultades que debía tener un apoderado prestan sus servicios, obviamente tienen la
para quedar excluido de la aplicación de las independencia necesaria para determinar
normas sobre estabilidad en el empleo. por sí mismos el período de tiempo durante
Los que trabajan sin fiscalización superior el cual efectuarán sus labores.
inmediata sin tener la calidad de gerente, d) “Los agentes comisionistas y de seguros,
administrador o apoderado, quedan ex- vendedores viajantes, cobradores y demás
cluidos en cuanto tal falta de fiscalización similares que no ejerzan sus funciones en
inmediata implique suficiente independencia el local del establecimiento”.
en la forma de prestar los servicios. Así lo Aquí la exclusión se explica debido a la
ha destacado la jurisprudencia respecto de independencia con que actúan estos tra-
los choferes, cuyas labores se suelen reali- bajadores, lo que prácticamente impide la
zar sin fiscalización superior inmediata,48 fiscalización superior inmediata.
aunque sometidas a diversas modalidades e) “También quedarán excluidos de la
de fiscalización por vía indirecta.49-50 limitación de jornada de trabajo –expresa
el inciso tercero del artículo 22 del Códi-
go–, los trabajadores que se desempeñen
Comedores y Cocina, de un Club, sin fiscalización a bordo de naves pesqueras”.
superior inmediata. Trib. de Alzada del Trabajo de Aquí debe encontrarse el fundamento
Santiago, sent. de 3 de febrero de 1942, en J. Díaz, de la exclusión en la especial peculiaridad
Código del Trabajo, t. II, pág. 542.
El administrador de los edificios en que se encuen-
y características de la forma de prestación
tra ubicada la CORVI está, en la práctica, excluido de servicios de estos dependientes.
de la fiscalización superior inmediata y del doble f) Por último quedan también “excluidos
control de asistencia a que se encuentra sometida de la limitación de jornada, los trabajadores
la totalidad del personal; por lo tanto, no puede contratados para que presten sus servicios
exigir horas extraordinarias, ni pago de sobretiempo. preferentemente fuera del lugar o sitio de
Dictamen de la Contraloría General de la República
Nº 8.418, de 3 de febrero de 1966. funcionamiento de la empresa, mediante
Quien se desempeña con facultades amplísimas la utilización de medios informáticos o de
como jefe de la tienda en que trabaja queda al margen telecomunicaciones”.
de la limitación de la jornada, careciendo del derecho Se trata de quienes se desempeñan en
para cobrar horas extraordinarias. Corte Suprema, el teletrabajo, lo que fue analizado deteni-
rec. de queja, sent. de 8 de abril de 1975, en J. Díaz
S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 58.
damente en supra, pág. 149.

48
V. Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 28 locomoción colectiva, porque el horario a que están
de junio de 1968, Rev. de Der. y Jur., t. LXV, 1968, sujetos los vehículos de esta movilización constituye
2ª parte, secc. III, pág. 124. una fiscalización ineludible acerca de la jornada. Rec.
49
En este sentido la Dirección del Trabajo ha de queja. sent. de 28 de junio de 1968, en Código del
dictaminado: Trabajo, de J. Díaz S., t. XIV, pág. 73.
Si un chofer de una empresa debe marcar una Y, por la inversa, no está sujeto a la limitación en
tarjeta de reloj-control al entrar y salir de su trabajo, la jornada de trabajo, y por lo tanto no tiene dere-
se encuentra sometido a vigilancia superior y se le cho al pago de horas extraordinarias, el personal de
aplica la limitación de la jornada. Dictamen Nº 6.501 choferes de una industria que trabaja fuera del local
de 13 de agosto de 1952. de la misma, sin fiscalización superior inmediata.
50
Esta excepción –ha agregado nuestra Corte Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.192, de
Suprema– no rige respecto de los choferes de la 8 de abril de 1967.

127
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

g) Los deportistas profesionales y los que 27– sólo se podrá distribuir hasta por un
desempeñan actividades conexas que se máximo de cinco días a la semana.
rigen por el inciso 5º nuevo, agregado por Con todo, los trabajadores a que se re-
la Ley Nº 20.178 (25.04.07) y los artículos fiere este artículo no podrán permanecer
152 bis A hasta 152 bis L de este Código. más de doce horas diarias en el lugar de
trabajo y tendrán, dentro de esta jornada,
2.2.6. Jornadas reducidas de trabajo un descanso no inferior a una hora, impu-
table a dicha jornada”.
Modificaciones introducidas a la legisla- La tutela legislativa se dirige, por tanto,
ción han hecho desaparecer algunas jornadas sólo al límite máximo durante el cual estos
ordinarias reducidas a que tenían derecho dependientes pueden permanecer en el
determinados dependientes (radiooperado- lugar de trabajo (doce horas).
res, operadores y probadores telefónicos; Por la misma razón anotada, en este
programadores de computadores y verifica- tipo de labores no es posible pactar horas
dores de procesamiento de datos; asistentes extraordinarias, según ha señalado reite-
sociales y otros). radamente la jurisprudencia.51
Contempla la legislación algunos casos Competencia de la Dirección del Trabajo. La
de jornadas disminuidas de trabajo, cuyo aplicación de las normas sobre jornada mayor
fundamento fluye de su contenido y entre o larga, excepción permanente a la limita-
las cuales deben destacarse: ción horaria, amerita por obvias razones
i) La jornada reducida de trabajo a que una fiscalización y control especial.
tienen derecho las mujeres en estado puer- Con el objetivo citado el inciso final del
peral, conforme a los artículos 203 y 206 artículo 27 expresa:
del Código del Trabajo, modificados por “En caso de duda y a petición del inte-
la Ley Nº 20.166 (12-02-07). resado, el Director del Trabajo resolverá
ii) La jornada parcial de trabajo para si una determinada labor o actividad se
quienes hagan uso de licencia médica por encuentra en alguna de las situaciones des-
tal concepto (reposo parcial), conforme critas en este artículo. De su resolución
a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley podrá recurrirse ante el juez competente
Nº 18.469, que regula el ejercicio del derecho dentro de quinto día de notificada, quien
constitucional a la protección de la salud. resolverá en única instancia sin forma de
iii) La jornada de trabajo de los dirigentes juicio, oyendo a las partes”.
sindicales que hagan uso de los permisos
ordinarios regulados en el artículo 249 del
Código. 2.2.7.1. Jornada especial y descansos de
quienes se desempeñan a bordo de naves
pesqueras
2.2.7. Jornada mayor
El artículo 23 del Código dispone que
El límite no es aplicable, según preceptúa “...los trabajadores que se desempeñen a
el artículo 27 del Código, al personal que bordo de naves pesqueras tendrán derecho
trabaje en hoteles, restaurantes o clubes a uno o varios descansos, los cuales, en con-
–salvo el administrativo, el de lavandería, junto, no podrán ser inferiores a doce horas
lencería o cocina– cuando el movimiento dentro de cada veinticuatro horas.
diario sea notoriamente escaso y los trabaja- Cuando las necesidades de las faenas lo
dores deban mantenerse constantemente a permitan, los descansos deberán cumplirse
disposición del público. En todo otro caso preferentemente en tierra. En caso de que
se encuentran favorecidos por la limitación se cumplan total o parcialmente a bordo
horaria del artículo 22 del Código.
“El desempeño de la jornada que establece 51
V. gr., Dictamen Nº 6.849, de 13 de noviembre de
este artículo –agrega el inciso 2º del artículo 1985, cit. en A. Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 171.

128
Contenido del contrato de trabajo

de la nave, ésta deberá contar con las aco- 2.2.7.2. Jornada especial y descansos del
modaciones necesarias para ello” (inciso personal de choferes y auxiliares de la
2º del artículo 23). locomoción colectiva interurbana, de
La Ley Nº 20.167 (14.02.08) intercaló los servicios interurbanos de transporte de
incisos 3º a 6º y modificó el 7º y final. Los pasajeros, de choferes de vehículos de
textos, muy reglamentarios, se refieren a: carga terrestre interurbana y del que se
1. Derecho a descanso en tierra por desempeña a bordo de ferrocarriles
ocho horas como mínimo previo al zarpe
si la navegación se produjere por 12 días Respecto de estos dependientes, confor-
o menos. me al inciso 1º del artículo 25 del Código,
2. Si la navegación fuere por más de 12 rige un límite mensual, de 180 horas, y no
días, o en campañas de pesca en la zona aus- el semanal de 45 horas.
tral, el trabajador podrá optar por descanso El fundamento de esta otra limitación
previo en su hogar o en sus instalaciones mensual, aceptada por instrumentos in-
especialmente habilitadas. ternacionales del trabajo, estriba en la
3. Con acuerdo del armador y las orga- especialidad de estas funciones que deben
nizaciones sindicales podrán modificarse prestarse en nuestro largo país.
las normas sobre descanso, dentro de los El inciso 1º del artículo 25 agrega: “...En el
límites que fijan los incisos 5º y 6º. caso de los choferes y auxiliares de la locomo-
4. Cuando la navegación se prolonga- ción colectiva interurbana y de los servicios
re por más de doce días, los trabajadores interurbanos de pasajeros, el tiempo de los
tendrán derecho a los descansos de ocho descansos a bordo o en tierra y de las esperas
horas continuas por día, o no inferior a que les corresponda cumplir entre turnos
doce dentro del período, dividido en no laborales sin realizar labor, no será imputable
más de dos tiempos de descanso (inciso a la jornada y su retribución o compensación
7º o final). se ajustará al acuerdo de las partes.
El artículo 23 bis dispone que “En los Tratándose de los choferes de vehículos de
casos en que la nave perdida por naufragio carga terrestre interurbana, el mencionado
u otra causa esté asegurada, se pagarán tiempo de descanso tampoco será imputable
con el seguro, de preferencia a toda otra a la jornada y su retribución o compensación
deuda, las sumas que se deban a la tripu-
se ajustará de igual modo. No obstante, en el
lación por remuneraciones, desahucios
caso de estos últimos, los tiempos de espera
e indemnizaciones” (privilegio o prefe-
se imputarán a la jornada”.52
rencia en caso de pérdida de la nave por
naufragio u otra causa en el caso de estar Conforme al precepto citado, la jornada
asegurada). pasiva de trabajo de estos dependientes, que
“En el caso de desahucio e indemnizacio- cumplen en la espera entre turno y turno,
nes, la preferencia se limitará al monto es- no es imputable a la jornada –lo que es
tablecido en el inciso 4º del artículo 61.” controvertible doctrinariamente–, pero el
“A los tripulantes que después del nau- precepto estima que debe ser retribuida
fragio hubieren trabajado para recoger los conforme “al acuerdo de las partes”.
restos de la nave o lo posible de la carga,
se les pagará, además, una gratificación – Descansos mínimos.
proporcionada a los esfuerzos hechos y a “Todos los trabajadores aludidos en el
los riesgos arrostrados para conseguir el inciso primero del artículo 25 deberán
salvamento.”
52
Estas normas sobre derechos patrimo- Conforme a lo dispuesto en el artículo 3º
niales de los trabajadores pesqueros son transitorio de la Ley Nº 19.759, el límite de las 180
horas mensuales regirá a partir del 1º de enero
análogas a las previstas en los artículos 124 de 2005, y a partir de la misma fecha el texto del
y 125 contenidos en el contrato especial inciso 1º de este artículo 25; hasta tanto continuará
de embarco. la normativa vigente.

129
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

tener un descanso mínimo ininterrumpido que les corresponda no será imputable a la


de ocho horas dentro de cada veinticuatro jornada, y su retribución o compensación
horas. se ajustará al acuerdo de las partes. La base
Cuando los choferes y auxiliares de del cálculo para el pago de los tiempos de
la locomoción colectiva interurbana y el espera, no podrá ser inferior a la propor-
personal que se desempeña a bordo de ción respectiva de 1,5 ingresos mínimos
ferrocarriles arriben a un terminal, des- mensuales. Con todo, los tiempos de espera
pués de cumplir en la ruta o en la vía, no podrán exceder de un límite máximo
respectivamente, una jornada de ocho o de ochenta y ocho horas mensuales.
más horas, deberán tener un descanso El trabajador deberá tener un descan-
mínimo en tierra de ocho horas. so mínimo ininterrumpido de ocho horas
En ningún caso el chofer de la locomoción dentro de cada veinticuatro horas.
colectiva interurbana podrá manejar más de En ningún caso el trabajador podrá ma-
cinco horas continuas, después de las cuales nejar más de cinco horas continuas, después
deberá tener un descanso cuya duración de las cuales deberá tener un descanso cuya
mínima será de dos horas” (incisos 2º, 3º y duración mínima deberá ser de dos horas.
4º del artículo 25 del Código). En los casos de conducción continua in-
ferior a cinco horas el conductor tendrá
derecho, al término de ella, a un descanso
– Acomodaciones en los buses. El inciso final
cuya duración mínima será de veinticuatro
del artículo 25 preceptúa que “El bus debe-
minutos por hora conducida. En todo caso,
rá contar con una litera adecuada para el
esta obligación se cumplirá en el lugar ha-
descanso, siempre que éste se realice total
bilitado más próximo en que el vehículo
o parcialmente a bordo de aquél”. pueda ser detenido, sin obstaculizar la vía
pública. El camión deberá contar con una
litera adecuada para el descanso, siempre
2.2.7.3. Jornada especial y descanso que éste se realice total o parcialmente a
del personal de servicio de transporte bordo de aquél.53
urbano y rural colectivo de pasajeros

En relación con este personal, los artícu- 2.2.8. Jornada diaria de trabajo
los 26 y 26 bis del Código establecen que
si las partes acordaren cumplir en turnos El artículo 28 del Código dispone: “El
la jornada ordinaria semanal, éstos no ex- máximo semanal establecido en el inciso
cederán de ocho horas de trabajo, con un primero del artículo 22 no podrá distribuirse
descanso mínimo de diez horas entre turno en más de seis ni en menos de cinco días.
y turno. “En todo caso –agrega el artículo–, En ningún caso la jornada ordinaria
los choferes no podrán manejar más de podrá exceder de diez horas por día, sin
cinco horas continuas.” perjuicio de lo dispuesto en el inciso final
del artículo 38”.
La jornada diaria máxima será de ocho
2.2.7.4. El artículo 25 bis (nuevo) horas, si se trabaja de lunes a sábado (situa-
separado del 25 dispone: ción excepcional en los tiempos presentes)
o la proporción superior para compensar
La jornada ordinaria de trabajo de cho- el día o el medio día en que no se trabaje
feres de vehículos de carga terrestre interur- durante la semana, con el límite máximo
bana, no excederá de ciento ochenta horas de 10 horas por día, a que alude el inciso
mensuales, la que no podrá distribuirse
en menos de veintiún días. El tiempo de
los descansos a bordo o en tierra y de las 53
Agregado por la Ley Nº 20.271, de 12 de julio
esperas a bordo o en el lugar de trabajo de 2008.

130
Contenido del contrato de trabajo

segundo del artículo 28. Estos guarismos juntamente con la remuneración ordinaria
variaron en la proporción correspondiente del respectivo período.56-57
a partir del 1º de enero de 2005. El Código del Trabajo de 1931 (art. 27)
El tiempo de exceso de lunes a viernes, consideraba a esta jornada como ordinaria y
para descansar total o parcialmente el sába- no señalaba remuneración adicional por las
do, constituye o integra la jornada ordinaria horas trabajadas en exceso, siguiendo con
de trabajo, por lo cual debe ser trabajado ello el predicamento de la Convención de
también en aquellas semanas en que el día Washington (Convenio Nº 1 de la OIT), cuyo
sábado es festivo.54 artículo 3º tiene un contenido similar.
El criterio del Código vigente se amolda
al de la Convención de Ginebra (Convenio
2.2.9. Jornada excedida por el ejercicio del ius Nº 30 de la OIT), que considera eventualida-
variandi des similares como el fundamento para una
excepción temporal a la jornada ordinaria
Es la jornada ordinaria de trabajo que, de trabajo (art. 7º, 2º, a).
en forma transitoria y por razones califica- Debe considerarse también como jornada
das, debe ampliarse con vistas a preservar excedida el caso especial a que se refiere
a la empresa. el artículo 24 del Código para los depen-
Podrá excederse la jornada ordinaria dientes del comercio, cuya jornada podrá
extenderse hasta en 2 horas diarias en los
–según el artículo 29 del Código modificado
períodos inmediatamente anteriores a Na-
por la Ley Nº 20.215 de 14.09.2007–, pero
vidad, Fiestas Patrias u otras festividades. En
en la medida indispensable:
este caso, las horas que exceden el máximo
i) Para evitar perjuicios en la marcha legal o la jornada convenida, si fuere menor,
normal del establecimiento o faena; se pagarán como extraordinarias.
ii) Cuando sobrevenga fuerza mayor o Esta situación presenta similares caracte-
caso fortuito; rísticas jurídicas en cuanto pasa a ser obliga-
iii) Cuando deban impedirse acciden- torio para los dependientes del comercio el
tes o efectuarse arreglos o reparaciones trabajar en exceso de la jornada ordinaria,
impostergables en las maquinarias o ins- legal o convenida, cuando el empleador
talaciones. amplíe la jornada en los períodos inme-
Esta jornada ampliada, en la medida que diatamente anteriores a las festividades
impone una exigencia adicional de trabajo, señaladas.58
representa una manifestación del deber de
colaboración del trabajador, que lo obliga 56
Con cautela ha vigilado el cumplimiento del pre-
en tal sentido, con lo que aflora la respectiva cepto la Dirección del Trabajo, tal como se infiere del
facultad en el empresario para establecerla. dictamen reseñado en nota 51 y en el siguiente:
Para ello no requiere autorización previa de “La misma empresa no se encuentra facultada para
obligar a un trabajador en razón de una emergencia
la Inspección del Trabajo, según se ha dic- si se encuentra cumpliendo su período de descanso
taminado.55 entre el término de una jornada y el inicio de la
Para los efectos de la remuneración, el siguiente”. Ord. 0519, de 25 de enero de 1995.
57
Código asimiló las horas que deben tra- La Dirección ha resguardado el carácter im-
bajarse en exceso a las horas extraordina- previsible y accidental de estas causas motivantes,
según se infiere de la siguiente doctrina:
rias, considerándolas como tales, debiendo “La detención programada del molino semiautó-
pagarse con el recargo del 50% sobre el geno a objeto de cambiar su revestimiento interior y
sueldo convenido y liquidarse y pagarse efectuar reparaciones en la línea de producción, con
una frecuencia aproximada de un mes, no constituye
causa legal que habilite prolongar la jornada de tra-
54
En tal sentido, Dirección del Trabajo, Dictamen bajo en los términos del artículo 29 del Código del
Nº 5.522, de 11 de agosto de 1965. Trabajo”. Ord. 0158, de 9 de enero de 1995.
55 58
Dictamen Nº 31 de la Dirección del Trabajo, Vid. lo ya dicho sobre la materia en supra, cap.
de 4 de enero de 1967. III, párrafo 1.0.2.

131
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2.2.10. Horas extraordinarias excepción a la regla general, permitida a


las partes dentro de ciertas limitaciones y
2.2.10.1. Criterios doctrinales y bajo determinados requisitos, para que libre
normativos y voluntariamente las pacten. El empresario
no puede unilateralmente imponerlas ni
El Código en su artículo 30 señala: “Se exigir su pacto a los trabajadores, salvo que
entiende por jornada extraordinaria la que en el convenio colectivo respectivo se hu-
exceda del máximo legal o de la pactada bieren consultado precisiones normativas
contractualmente, si fuese menor”. sobre la materia,60 y siempre que ellas no le
Es criterio de nuestra legislación que las atribuyeran una facultad discrecional.61
horas o jornadas extraordinarias deben tener De otro lado cabe considerar que si se
un carácter excepcional, lo que se deduce admitiera la generalización de las horas
de su reglamentación –la que preferiríamos extraordinarias, en definitiva la jornada de
más rígida en todo caso– y está acorde con ocho horas diarias sucumbiría en pos de
las Convenciones de Washington y Ginebra una jornada superior que, aunque remu-
(Convenios Nos 1 y 30), pues la jornada de 8 nerada suplementariamente, producirá los
horas diarias o de 7 horas y media a contar lesivos efectos de las jornadas prolongadas
del 2005, se halla establecida en el interés de trabajo a que nos hemos referido.
individual del trabajador y también en el Existe, con todo, una situación que ofrece
interés social de la comunidad. Esta debe dificultades. Veíamos en el párrafo anterior
prevenir que los trabajadores –sus recursos que, cuando se verifican en determinadas
humanos– no agoten sus fuerzas y energías, circunstancias de hecho (evitar perjuicios
o se invaliden prematuramente. en la empresa, fuerza mayor, impedir ac-
Las normas reguladoras de la jornada cidentes, efectuar arreglos indispensables,
de trabajo consisten en la imposición de etc.), el aumento de la jornada ordinaria
deberes de carácter jurídico-público, los que de trabajo es obligatorio, aunque dé origen
obligan jurídicamente al empleador.59 a horas extraordinarias. Por eso, si median
Además, desde el punto de vista de la las circunstancias antedichas y el empleador
política del empleo, es indudable que una impone el aumento de la jornada, el tra-
proliferación de horas extraordinarias repre- bajador que se niega a acatar sus órdenes
senta una ventaja económica para quienes habrá incurrido en incumplimiento grave a
las laboran, con el consiguiente detrimen- las obligaciones que le impone el contrato.
to de la situación del empleo, pues tal ge-
neralización implicará, en la proporción 60
En esta dirección doctrinaria, vid. M. de la
correspondiente, una disminución de las Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. II,
ocupaciones ofrecidas, con su secuela de pág. 612, quien sigue en sus conclusiones a las de
consecuencias en materia de desempleo y García Oviedo, Derecho Social, y a las de E. Krotoschin,
subempleo. Jurídicamente constituye una Instituciones de Derecho del Trabajo.
Nuestra Corte Suprema ha estimado que no cons-
tituye infracción legal el disponer trabajo extraordi-
nario con el objeto de preparar la liquidación de los
59
Vid. Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit., productos para paliar la aflictiva situación económica
págs. 439 y ss. L. Barassi, Tratado de Derecho del Trabajo, de la empresa, motivo legítimo, máxime si no se
ob. cit., t. II, pág. 520, agrega: alega ni se prueba que la empresa acostumbra hacer
“Hay también un interés general. La ley, en efecto, trabajar a su personal horas extraordinarias. Rec.
contempla el interés de todos los trabajadores, que es de queja, sent. 1º de octubre de 1975, reseñada en
como decir que su fin es el interés higiénico y biológico J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 58.
61
de la raza en general y del trabajador aisladamente La Dirección del Trabajo ha debido dictaminar
considerado. Este interés de la raza coincide con –no obstante la claridad del texto– que las horas
el de la empresa, porque a ésta no le conviene un extraordinarias no pueden ser impuestas por el
horario excesivo de trabajo que, fatigando al trabajador, empleador en forma unilateral o a su arbitrio, sino
mengüe su rendimiento. Por ello el empleador que que deben ser pactadas hasta por el máximo legal
prestase su consentimiento a aquel acuerdo violaría permitido. Dictamen Nº 10.175, de 4 de octubre de
la ley y lesionaría un interés público”. 1971, y otros.

132
Contenido del contrato de trabajo

En cambio, cuando no median tales circuns- y condiciones en que debiera permitirse la


tancias y el empresario impone una jornada jornada extraordinaria de trabajo:
superior, ello no será obligatorio para el a) En casos de emergencia, frente a los
trabajador y el empresario habrá infringido cuales no cabe considerar otras limitacio-
una norma laboral de orden público, sin nes que las que fluyen de las circunstancias
perjuicio de su eventual responsabilidad mismas, máxime que la emergencia es de
contractual. Frente a consecuencias tan suyo transitoria (es lo que hemos llamado
distintas ocurre que serán determinadas jornada excedida);
circunstancias de hecho, a veces difíciles b) En caso de necesidades transitorias,
de ponderar o evaluar, las que habrán de que pueden tener diversos orígenes.
indicar si procede o no el aumento impe- Cuando la jornada extraordinaria res-
rativo de la jornada. ponda a la necesidad de la empresa frente
al aumento del trabajo, se reitera también
que ha de ser motivado por circunstancias
2.2.10.2. Criterio de la Convención de especiales, por lo cual no debe esperarse
Ginebra del empleador que recurra a otras medidas.
Dicho en otros términos: la jornada extraor-
El artículo 7º Nº 2 del Convenio Nº 30 dinaria se justifica sólo en tanto cuanto no
señala: sea razonable afrontar el aumento del tra-
“Los reglamentos de la autoridad pública bajo mediante contrataciones adicionales
determinarán las excepciones temporales de personal.
que puedan concederse en los siguientes Desde el punto de vista de la política de
casos: empleo se podría traducir su criterio en los
a) En caso de accidente o grave peligro siguientes términos: se justifican las horas
de accidente, en caso de fuerza mayor o de extraordinarias ante situaciones especiales
trabajos urgentes que deban efectuarse en y transitorias; pero no como institución
las máquinas o en las instalaciones, pero al servicio de una menor contratación de
solamente en lo indispensable para evitar mano de obra.
una grave perturbación en la marcha nor-
mal del establecimiento;
b) Para prevenir la pérdida de materias 2.2.10.3. La jornada extraordinaria,
perecederas o evitar que se comprometa el ¿concepción jurídico-objetiva o subjetiva?
resultado técnico del trabajo;
c) Para permitir trabajos especiales tales Debe dilucidarse si jurídicamente la
como inventarios y balances, vencimientos, jornada extraordinaria responde sólo a
liquidaciones y cierres de cuentas de todas una consideración objetiva, y representa
clases; una excepción a la jornada de 45 horas
d) Para permitir que los establecimientos semanales que el legislador ha establecido
hagan frente a los aumentos de trabajo extraor- por razones que serían de exclusivo interés
dinarios, debidos a circunstancias especiales, social, o bien si ella responde también a una
siempre que no se pueda esperar normalmente del consideración subjetiva, de acuerdo con lo
empleador que recurra a otras medidas. cual sería la voluntad de las partes la que
Salvo en lo que respecta al apartado a) da a la jornada extraordinaria tal carácter,
–agrega la Convención–, los reglamentos pues mediaría también un interés subjetivo
establecidos de conformidad con el presente privado que el legislador ha protegido para
artículo deberán determinar el número de cada trabajador. Así, en interés social habría
horas de trabajo extraordinario que podrán un límite para las horas extraordinarias, y
permitirse al día y para las excepciones tem- en interés subjetivo, sería libre pactarlas
porales, al año”. dentro de ese límite.
El criterio de la Convención, ratificada por Barassi discurre latamente sobre el proble-
nuestro país, pondera con acierto los casos ma y concluye que existe sólo comprometido

133
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

el interés social, por lo que únicamente la dinario a las horas trabajadas en exceso de
teoría objetiva sería aceptable.62 las convenidas.
El problema no sólo tiene una impor-
tancia doctrinaria. Según sea la conclusión
a que se llegue, puede ser distinta la situa- 2.2.10.4. Regulación jurídica de la
ción del empresario que impone, contra jornada extraordinaria
la legalidad, el trabajo extraordinario. De
acuerdo a la concepción objetiva, habrá a) Definición. El texto legal, artículo 30
infringido sólo las normas laborales y, como del Código, la define como “la que excede
tal, será pasible de las sanciones adminis- del máximo legal o de la (jornada) pacta-
trativas, mientras que de aceptarse la tesis da contractualmente, si fuese menor”. Por
subjetiva, mediará al respecto también un máximo legal debe entenderse el de 45
incumplimiento contractual que podría horas a partir del año 2005.
acarrear consecuencias adicionales, según “No serán horas extraordinarias las tra-
las circunstancias. bajadas en compensación de un permiso,
A nuestro entender una concepción ri- siempre que dicha compensación haya sido
gurosa y exclusivamente objetiva, tal como solicitada por escrito por el trabajador y
con tanto énfasis defiende Barassi, no cabe autorizada por el empleador” (art. 32 inciso
admitirla. En la jornada diaria limitada está final del Código).
comprometido igualmente el interés social
b) Naturaleza de las faenas. Puede pactarse
y el interés individual privado del depen-
en las faenas que, por su naturaleza, no
diente. Cuando los trabajadores otrora
perjudiquen la salud del trabajador.
dieron luchas en el mundo entero en pos
A este efecto la Inspección del Trabajo,
del establecimiento de la jornada de 8 ho-
actuando de oficio o a petición de parte,
ras diarias, lo que a algunos de sus líderes
prohibirá el trabajo en horas extraordinarias
costó la vida un día en Chicago, lo hacían
en aquellas faenas que no cumplan la exi-
tras la conquista de un beneficio de interés
gencia señalada en el inciso primero y de su
social, para la comunidad, y también de
resolución podrá reclamarse al Juzgado de
un derecho privado subjetivo al cual eran
Letras del Trabajo que corresponda, dentro
acreedores en justicia.
de los treinta días siguientes a la notificación
Existe el interés social de limitar la jornada
(inc. 2º del art. 31 del Código).
como norma y el interés subjetivo privado
Se ha sustituido la autorización previa
que tiene el trabajador de excederla a veces.
y específica de la Inspección del Trabajo,
No se debe polarizar el análisis aceptando
que exigía la legalidad pretérita en el sector
una u otra teoría. Las horas extraordina-
obrero (art. 28 del Código del Trabajo de
rias responden a una concepción jurídica
1931), por esta facultad general otorgada
que, en tal sentido, es objetiva y subjetiva
a las Inspecciones del Trabajo.
simultáneamente.
La legislación comparada exige frecuen-
Pensamos que la definición legal apoya
temente el permiso previo de la autoridad,
esta conclusión desde que considera jornada
y en algunos ordenamientos, como en el
extraordinaria la que exceda del máximo
Reino Unido, Alemania Federal y otros, se
legal o de la pactada contractualmente, si fuese
precisa además de la autorización sindical
menor. Por eso, cuando una empresa pacta
o de los representantes de los trabajadores
con los trabajadores una jornada inferior
de la empresa.
al máximo legal permitido, será en defi-
nitiva la voluntad de las partes, al margen c) Requisito de procedencia y formalidades.
de las precisiones normativas del derecho “Las horas extraordinarias sólo podrán
estatal, la que dará el carácter de extraor- pactarse para atender necesidades o situa-
ciones temporales de la empresa. Dichos pactos
62
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, deberán constar por escrito y tener una
págs. 515 y ss. vigencia transitoria no superior a tres me-

134
Contenido del contrato de trabajo

ses, pudiendo renovarse por acuerdo de e) Remuneración adicional. “Las horas ex-
las partes” (art. 32, inc. 1º). traordinarias se pagarán con un recargo del
Entendemos que esta prórroga, pasado los cincuenta por ciento sobre el sueldo con-
tres primeros meses, debe ser transitorísima venido para la jornada ordinaria y deberán
y siempre que subsistan las circunstancias. liquidarse y pagarse conjuntamente con las
No podrá admitirse que con las prórro- remuneraciones ordinarias del respectivo
gas se generalizara, en el año, el trabajo período” (art. 32, inc. 3º del Código).
de sobretiempo, pues con ello se volvería Es el sueldo, exclusivamente, la remune-
al criterio de la ordinarización de las horas ración base para el cálculo de la remune-
extraordinarias, lo que quiso eliminar la ración extraordinaria; no deben incluirse
Ley Nº 19.759, al aprobarse el texto recién por tanto para su determinación las otras
citado que modificó substancialmente la remuneraciones que puede recibir el tra-
legalidad pretérita.63 bajador, salvo que por sus características
de fijeza, periodicidad y contractualidad
d) Límite máximo. Pueden pactarse has-
puedan ser asimiladas al sueldo.
ta un máximo de dos por día (art. 31 del
El pago adicional por las horas extraordi-
Código).
narias no tiene un alcance ni un fundamento
Se echa de menos en el texto legislativo
de carácter conmutativo, pues el trabajador
una limitación adicional para períodos su-
durante ellas no tiene un mayor rendimiento,
periores al día, tal como frecuentemente se
sino, al revés, cabe presumir que su produc-
observa en la legislación comparada, criterio
tividad tiende a decrecer en la medida en
acogido por la Convención de Ginebra,
que más se prolonga la jornada. No puede
donde los límites máximos pueden ser re-
admitirse, pues, que por aportarse un similar
feridos a una o varias semanas seguidas, a
o inferior rendimiento se tenga derecho a
un mes o a un año.
una remuneración recargada, fundado ello
Pero ¿a qué conclusiones debe llegarse
en tales principios conmutativos. Sería una
si un dependiente labora en el hecho más
contradicción.
de 2 horas diarias extraordinarias?
Desestimada dicha explicación, hemos
Jurídicamente el empresario se hace
de ver en el recargo una norma de política
dueño del producto del trabajo realizado
laboral que tiende, por la vía indirecta, a
durante esa jornada que podríamos llamar
resguardar el límite diario de la jornada,
prohibida. Si se concluye que ella no debe
buscando que los empleadores contraten
ser remunerada, por tener dicho carácter, se
más personal y desalentarlos a que pacten
estaría ante un enriquecimiento sin causa,
jornadas extraordinarias. Su fundamenta-
ya que el empresario incorpora a su patri-
ción jurídica no puede ser conmutativa,
monio el producto del trabajo, el que fue
insistimos, sino de carácter indemnizatorio
realizado con una intención profesional por
e inductivo. En él debe verse la forma de
el trabajador y no con ánimo de efectuar
resarcir al trabajador el perjuicio que la
una donación. En tal virtud debe imponerse
jornada extraordinaria causa a su persona,
la conclusión afirmativa en el sentido de
en sus variados aspectos, entre los que cabe
que tales horas han de cancelarse como
ponderar incluso el biológico, y el propósito
extraordinarias, sin perjuicio de las san-
de desalentar su generalización.
ciones administrativas a que el empleador
se hizo acreedor.
2.2.10.5. Control de horas
extraordinarias y ordinarias
63
A esta conclusión llega también la Dirección
del Trabajo, en un extenso y bien fundado Ord. El artículo 33 del Código, con vistas a
Nº 0332/0023, de 30 de enero de 2002.
Vid., también, Mario Soto V.: “Pacto de horas la fiscalización de las normas sobre jorna-
extraordinarias: Ley Nº 19.759”, en Revista Laboral da de trabajo dispone: “Para los efectos
Chilena, mayo 2002. de controlar la asistencia y determinar las

135
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

horas de trabajo, sean ordinarias o extraor- menos, el tiempo de media hora para la
dinarias, el empleador llevará un registro colación. Este período intermedio no se
que consistirá en un libro de asistencia del considerará trabajado para computar la
personal o en un reloj control con tarjetas duración de la jornada diaria”.
de registro. El inciso segundo del mismo artículo
Cuando no fuere posible aplicar las nor- alude a la excepción del descanso diario,
mas previstas en el inciso precedente, o que tendrá en “los trabajos de proceso con-
cuando su aplicación importare una difícil tinuo”. En caso de duda de si una determi-
fiscalización, la Dirección del Trabajo, de nada labor –agrega el precepto– está o no
oficio o a petición de parte, podrá establecer sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección
y regular, mediante resolución fundada, del Trabajo, mediante resolución de la que
un sistema especial de control de las horas podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras
de trabajo y de la determinación de las re- del Trabajo en los términos previstos en el
muneraciones correspondientes al servicio artículo 31.
prestado. Este sistema será uniforme para Hacen excepción al inciso 1º de esta
una misma actividad”. norma las personas sujetas a la jornada
mayor, las que, de acuerdo al inciso 3º del
artículo 27, deben tener un descanso mí-
2.2.11. Interrupciones de la jornada de nimo de una hora, imputable a la jornada
trabajo diaria de trabajo.

Otra forma de protección jurídico-pública


de la jornada de trabajo está representada 2.2.13. Interrupción semanal, descanso
por las interrupciones que debe tener, con semanal
vistas a proteger la salud del trabajador y
proporcionarle tiempo adecuado de recreo 2.2.13.1. Generalidades
y esparcimiento. Las interrupciones de la
jornada de trabajo pueden ser: Fue también uno de los nueve puntos a
que aludió el Preámbulo de la parte XIII
i) Interrupción diaria (descanso dentro de
del Tratado de Paz de Versalles.
la jornada).
El liberalismo decimonónico hizo olvidar
ii) Interrupción semanal (descanso dominical
en los países cristianos su más que milenaria
y en días festivos).
tradición de guardar descanso en los días
iii) Interrupción anual (vacaciones anuales
de precepto, domingos y festivos.
pagadas).
También en Chile, cuya población era
y es en su inmensa mayoría cristiana, fue
necesario que se dictasen leyes para que se
2.2.12. Interrupción diaria o descanso dentro
recordara que el domingo y otros días en el
de la jornada
año son días de precepto, en los que no se
debe trabajar. La primera ley sobre descanso
Se trata de la pausa que debe mediar en
dominical es la de 26 de agosto de 1907, que
la realización del trabajo diario, en especial
no dio resultados. Posteriormente se dictó
para tomar alimentos y, simultáneamente,
una segunda, que derogó la anterior: fue la
para descansar. Es necesaria por razones
Ley Nº 3.321, de 3 de noviembre de 1917,
biológicas, por la natural racionalidad con
cuyo contenido se incorporó al Código del
que deben prestarse los servicios, para el
Trabajo de 1931 (arts. 322 y siguientes) y
equilibrio anímico de la persona y para su
con algunas variaciones fue recogido por
productividad en la empresa.
el D.L. Nº 2.200 primero, y por el actual
El artículo 34 del Código preceptúa al
Código, después.
respecto: “La jornada de trabajo se dividirá
El descanso semanal tiene un origen
en dos partes, dejándose entre ellas, a lo
bíblico y responde a creencias religiosas:

136
Contenido del contrato de trabajo

un día en la semana debe reservarse para La norma anterior no es rígida. Puede


adorar a Dios y descansar. tener las necesarias alteraciones para ade-
La Organización Internacional del Tra- cuar el inicio y término del descanso a los
bajo aprobó en 1921 el Convenio Nº 14, requerimientos de la rotación en los turnos
sobre descanso semanal, el que “coincidirá, de trabajo (art. 36 del Código).
siempre que sea posible, con los días con-
sagrados por la tradición o las costumbres
del país o de la región”. 2.2.13.3. Trabajadores exceptuados del
descanso dominical y en días festivos

2.2.13.2. Días de descanso La actual legislación no reconoce excep-


ciones al descanso semanal; sólo la admite
“Los días domingo y aquellos que la ley al descanso dominical.
declare festivos serán de descanso, salvo Conforme a lo dispuesto en el artículo 38
respecto de las actividades autorizadas por del Código, se exceptúan del descanso
ley para trabajar en esos días. dominical y en días festivos (pero no del
Se declara Día Nacional del Trabajo el semanal) los trabajadores que se desem-
1º de mayo de cada año. Este día será fe- peñan:
riado” (art. 35). “1) En las faenas destinadas a reparar
La Ley Nº 2.977, de 1º de febrero de deterioros causados por fuerza mayor o
1915, fijó los días feriados, tanto cívicos caso fortuito, siempre que la reparación
como religiosos, muchos de los cuales han sea impostergable;
sido suprimidos como tales por leyes pos- 2) En las explotaciones, labores o servicios
teriores.64 que exijan continuidad por la naturaleza
A este descanso dominical y en días fes- de sus procesos, por razones de carácter
tivos debe sumarse el descanso adicional de técnico, por las necesidades que satisfacen
hasta un día en la semana, de origen con- o para evitar notables perjuicios al interés
tractual, al que ya nos hemos referido. público o de la industria;
Inicio y término: El descanso dominical 3) En las obras o labores que por su
y en días festivos empezará a más tardar a naturaleza no puedan ejecutarse sino en
las 21 horas del día anterior al domingo estaciones o períodos determinados;
o festivo y terminará a las 6 horas del día 4) En los trabajos necesarios e imposterga-
siguiente. bles para la buena marcha de la empresa;
5) A bordo de naves;
6) En las faenas portuarias, y
64
Feriados nacionales en Chile: 7) En los establecimientos de comercio y de
Son feriados vigentes en 2008: 1º de enero, servicios que atiendan directamente al públi-
Viernes Santo 21.03, Sábado Santo 22.03, Domingo co, respecto de los trabajadores que realicen
Resurrección 23.03, Día del Trabajo 1º.05, Glorias
Navales 21.05, San Pedro y San Pablo 29.06 (mo- dicha atención y según las modalidades del
dificable), Virgen del Carmen 16.07, Asunción establecimiento respectivo” (art. 38, inc. 1º
15.08, Independencia 18.09, Glorias del Ejército del Código). Con todo, esta excepción no
19.09, Día de la Raza 12.10 (modificable), Todos será aplicable a los trabajadores de centros o
los Santos 1º.11, Inmaculada Concepción 08.12, complejos comerciales administrados bajo una
Navidad 25.12.
29 de junio y 12 de octubre se mueven al lunes misma razón social o personalidad jurídica,
siguiente o al lunes de esa semana. en lo relativo al feriado legal establecido en
Ley Nº 18.700. Son feriados los días de elecciones el artículo 169 de la Ley Nº 18.700 y en el
y plebiscitos. artículo 106 de la Ley Orgánica Constitu-
La Ley Nº 19.973 (10.09.2004) declara el 18 cional de Municipalidades, y65
de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero fe-
riados obligatorios e irrenunciables para todos los
trabajadores que laboran en centros comerciales
65
o malls. Modificación de la Ley Nº 20.178 (25.04.07).

137
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

8) En calidad de deportistas profesio- dos de los días de descanso en el mes sea


nales o de trabajadores que desempeñan en día domingo, lo que se explica por
actividades conexas.66 obvias razones de índole fundamental-
“Las empresas exceptuadas de este des- mente familiar.
canso –agrega el inciso segundo del mismo
artículo– podrán distribuir la jornada normal
de trabajo, en forma que incluya los días 2.2.13.5. Posibilidad de compensar en
domingo y festivos. Las horas trabajadas dinero días de descanso que excedan de
en dichos días se pagarán como extraordi- uno en la semana
narias siempre que excedan de la jornada
ordinaria semanal.” El inciso quinto del artículo 38 dispone:
“Cuando se acumule más de un día de
descanso en la semana, por aplicación de lo
2.2.13.4. Descanso de quienes laboran dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las
en empresas exceptuadas del descanso partes podrán acordar una especial forma de
dominical distribución o de remuneración de los días de
descanso que excedan de uno semanal. En
Los incisos 3º y 4º del artículo 38 del Có- este último caso, la remuneración no podrá
digo disponen: “Las empresas exceptuadas ser inferior a la prevista en el artículo 32”.
del descanso dominical deberán otorgar un Si por acumulación, pues, de festivos y
día de descanso a la semana en compensa- domingos, hubiere derecho a más de un día
ción a las actividades desarrolladas en día de descanso en la semana, el exceso sobre
domingo, y otro por cada festivo en que uno puede pagarse en dinero o distribuirse
los trabajadores debieron prestar servicios, en la forma que las partes acuerden.
aplicándose la norma del artículo 36. Estos Tal normativa ha sido resumida en la
descansos podrán ser comunes para todos siguiente doctrina de la Dirección del Tra-
los trabajadores, o por turnos para no pa- bajo: “La irrenunciabilidad de los descan-
ralizar el curso de las labores. sos compensatorios ha sido prevista por el
No obstante, en los casos a que se refieren legislador, sólo respecto de uno semanal,
los números 2 y 7 del inciso primero, al menos pudiendo negociarse los restantes que se
dos de los días de descanso en el respecti- producen por el hecho de incidir festivos
vo mes calendario deberá necesariamente en la semana, en la forma que las partes
otorgarse en día domingo. Esta norma no estimen conveniente”.67
se aplicará respecto de los trabajadores que
se contraten por un plazo de treinta días o
2.2.13.6. Sistemas excepcionales
menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria
autorizados por la Dirección del Trabajo
no sea superior a veinte horas semanales o
se contraten exclusivamente para trabajar
“Con todo, en casos calificados, el Director
los días sábado, domingo o festivos”.
del Trabajo podrá autorizar, previo acuer-
El criterio del legislador puede consi-
do de los trabajadores involucrados, si los
derarse, pues, de estrictez rígida en torno hubiere, y mediante resolución fundada, el
al necesario descanso semanal. establecimiento de sistemas excepcionales
En relación con los dependientes en de distribución de jornadas de trabajo y des-
labores o servicios continuos (Nº 2º del cansos, cuando lo dispuesto en este artículo
artículo 38) y del comercio que atien- no pudiere aplicarse, atendidas las especiales
dan directamente al público (Nº 7º del características de la prestación de servicios y
artículo 38) se prevé que, en todo caso, se hubiere constatado, mediante fiscalización,

66
Número 8 agregado por la misma Ley
67
Nº 20.178. Dictamen Nº 3.120, de 20 de junio de 1984.

138
Contenido del contrato de trabajo

que las condiciones de higiene y seguridad dinarias las que excedan de 96 horas en
son compatibles con el referido sistema. el respectivo período.69 La jurisprudencia
La vigencia de la resolución será por administrativa de la Dirección del Trabajo
el plazo de cuatro años. No obstante, el ha tenido un criterio más liberal en la in-
Director del Trabajo podrá renovarla si se terpretación del precepto, para favorecer
verifica que los requisitos que justificaron su la flexibilidad.
otorgamiento se mantienen. Tratándose de
las obras o faenas, la vigencia de la resolución
no podrá exceder el plazo de ejecución de 2.2.13.8. Horas trabajadas en días
las mismas, con un máximo de cuatro años” domingo y festivos
(artículo 38 incisos finales).
El legislador ha otorgado esta facultad al En estos días sólo pueden laborar quie-
Director del Trabajo para casos calificados. nes se desempeñen en tareas exceptuadas,
Sin embargo, la realidad ha mostrado que para lo cual el inciso 2º del artículo 38 del
estos casos calificados no tienen un carácter Código faculta a las empresas respectivas
excepcional y la Dirección autoriza normal- para que distribuyan la jornada normal
mente jornadas especiales (4 x 4, 7 x 7, 10 x de trabajo, “en forma que incluya los
5, 20 x 10 y tantas otras). Las exigencias del días domingo y festivos”. Pero –agrega
funcionamiento de las empresas, en especial la disposición– “las horas trabajadas en
mineras y forestales, lo han hecho necesario dichos días se pagarán como extraordi-
y, a la vez, se ha advertido en esta práctica una narias siempre que excedan de la jornada
forma más flexible del cumplimiento de la ordinaria semanal”.
jornada de trabajo. A la vez ha tenido en cuenta La frase aludida induce a equívocos, pues
la opinión y el interés de las partes.68 si se dispone que las horas trabajadas en
tales días se pagarán con el recargo legal,
siempre que excedan la jornada ordinaria,
2.2.13.7. Jornada bisemanal en definitiva no se está diciendo nada, ya
que si hay exceso sobre la jornada ordinaria
En los casos en que la prestación de ser- semanal las horas serán extraordinarias,
vicios deba efectuarse en lugares apartados sea que se las trabaje en domingo o en día
de centros urbanos, las partes podrán pac-
de semana.
tar jornadas ordinarias de trabajo de hasta
La única trascendencia adicional por
dos semanas ininterrumpidas, al término
horas trabajadas en días domingo o fes-
de las cuales deberán otorgarse los días de
tivos es la que fluye del artículo 37 del
descanso compensatorios de los domingos
Código, que expresa: “Las empresas o
o festivos que hayan tenido lugar en dicho
período bisemanal, aumentados en uno faenas no exceptuadas del descanso do-
(art. 39 del Código). minical no podrán distribuir la jornada
El legislador acepta la jornada bisemanal ordinaria de trabajo en forma que incluya
con el requisito de que los servicios han de el día domingo o festivo, salvo en caso de
prestarse en lugares apartados de centros fuerza mayor.
urbanos y, además, los trabajadores tendrán Si la Dirección del Trabajo estableciere
derecho a un día de descanso adicional a fundadamente que no hubo fuerza mayor,
los domingos y festivos comprendidos en el el empleador deberá pagar las horas como
período. En estos casos son horas extraor- extraordinarias y se le aplicará una multa con
arreglo a lo previsto en el artículo 477”.
Entonces, pues, sólo las horas para tra-
68
La Dirección del Trabajo ha dictaminado rei- bajos no exceptuados, servidas en días do-
teradamente (Dictámenes 1.564, de 18 de marzo de
1986; 2.082, de 18 de abril de 1986, y otros) que se
69
encuentra impedida de otorgar esta autorización Dirección del Trabajo, Ord. 304-023, de 18 de
cuando es solicitada sólo por los trabajadores. enero de 1994.

139
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

mingo o festivo, sin que medie fuerza mayor, Nº 52, sobre vacaciones pagadas, revisado
lo que calificará la Dirección del Trabajo, por el 132, de 1970.71
tienen la calidad de horas extraordinarias Este derecho se ha consagrado, también,
por esa sola circunstancia, sin perjuicio de en otros instrumentos internacionales, como
la sanción que amerita el empleador, a la en la Declaración Universal de los Derechos
que alude el texto legal. Humanos, adoptada el 10 de diciembre de
1948, cuyo artículo 24 especifica que “toda
persona tiene derecho… a vacaciones pe-
2.2.14. Interrupción anual (vacaciones riódicas pagadas”; en la Carta de Bogotá de
anuales pagadas) y permiso especial 1948 (art. 15); en la Carta Social Europea
(arts. 2º y 7º); en el Pacto de los Derechos
2.2.14.1. Antecedentes Económicos, Sociales y Culturales (art. 7º,
II, d), que obliga a los Estados Partes a reco-
“El movimiento en favor de la concesión nocer: “el descanso, el disfrute del tiempo
de vacaciones anuales pagadas se caracteriza libre, la limitación razonable de las horas
por un período de iniciación muy lento, de trabajo y las vacaciones periódicas paga-
que comenzó hace sesenta o setenta años, das, así como la remuneración de los días
seguido por un período en que se generalizó festivos”, etc.
rápidamente el reconocimiento del derecho
de los trabajadores a vacaciones pagadas.
La práctica de conceder vacaciones pagadas 2.2.14.2. Fundamento
a los trabajadores del Estado y empleados
en empresas públicas, corriente en algunos Desde diversos ángulos puede analizarse
países en el siglo XIX, empezó a aplicarse el fundamento de este beneficio laboral:
por ciertos empleadores privados. forma de permitir al trabajador recuperar
Después de la Primera Guerra Mundial biológicamente sus energías gastadas duran-
aparecieron los primeros textos legislativos te el año de trabajo; forma de distracción,
que reconocían a los trabajadores en ge- alternando el fatigoso trabajo rutinario
neral el derecho a vacaciones pagadas. Sin con un período de descanso más o menos
embargo, en 1934 sólo en unos doce países prolongado; manera de hacer vida familiar,
la legislación sobre vacaciones se aplicaba a más aún cuando coinciden las vacaciones
asalariados y empleados en general, y en los del jefe de hogar, en forma total o parcial,
países en que los contratos colectivos regu- con las vacaciones escolares; oportunidad
laban esta cuestión, la concesión voluntaria de viajes, paseos, visitas a parientes o ami-
de vacaciones no constituía en absoluto una gos, volver al terruño donde se nació y aún
práctica general”.70 viven amigos o parientes.
En Chile se establece un régimen de En síntesis, protección de la salud, des-
vacaciones para los empleados, en el año canso, distracción y recreación, vida familiar,
1924, con la dictación de la Ley Nº 4.059. cambio de las actividades monótonas, cuyo
Luego el DFL Nº 178, de 1931 (Código del
Trabajo), lo extiende al sector obrero. Esto
ubica a nuestro país entre los primeros que 71
Vid. OIT: “Vacaciones Pagadas”, ob. cit., págs. 5
en el mundo se ocuparon de la materia, pues y ss. Con posterioridad la Conferencia de la Orga-
la generalización en el ámbito comparado nización ha aprobado los siguientes otros instrumentos:
sólo comenzó a efectuarse a partir de 1936. Convenio Nº 101, de 1952, sobre vacaciones pagadas
Ese año la Conferencia de la Organización en la agricultura. Convenio Nº 132, de 1970, sobre
vacaciones pagadas (revisado). Convenio Nº 140
Internacional del Trabajo aprobó el Convenio y Recomendación Nº 148, de 1974, sobre licencia
pagada de estudios.
Las respuestas de los Gobiernos para la prepa-
70
OIT, “Vacaciones Pagadas”, Sexto Punto del ración del Convenio Nº 132 se consignan en la pu-
Orden del Día, Informe VI (1) a la 53ª Conferencia blicación de OIT: “Vacaciones Pagadas”, Informe VI
de la Organización, Ginebra, 1969, pág. 5. (2), Ginebra, 1969.

140
Contenido del contrato de trabajo

logro quedará entregado a la voluntad del ii) Feriado básico: 15 días hábiles, sobre
interesado. lo cual aún subsisten fuertes discrepancias
Habida consideración de este fundamen- en la legislación comparada.74
to, eminentemente protector de la vida física iii) Contenido de la prestación: Remune-
y anímica del trabajador, ha habido más ración íntegra.
de alguna tendencia a estimar que quien iv) Oportunidad: De preferencia en pri-
realice trabajos retribuidos durante sus va- mavera o verano.
caciones anuales, podría ser privado de la
Un problema bastante debatido es el
remuneración que le corresponda durante
de determinar si el feriado debe suspen-
ese período de descanso, lo que no podría
derse en caso de que, durante su vigencia,
aprovechar el empleador, en todo caso.72
sobrevenga al trabajador una enfermedad
o accidente que le confiera derecho a li-
cencia médica.
2.2.14.3. Requisito: período de
La Dirección del Trabajo, en Dictamen
calificación y feriado básico
Nº 253, de 20.01.82, rectificando criterios
anteriores, concluyó que no procedía tal
“Los trabajadores con más de un año de
suspensión. Posteriores pronunciamientos
servicio tendrán derecho a un feriado anual
han retomado la tesis inicial, disponiendo
de 15 días hábiles, con remuneración íntegra
que el feriado se suspende con licencia mé-
que se otorgará de acuerdo con las forma-
dica. En tal sentido: dictámenes 6256/279,
lidades que establezca el reglamento.
de 09.10.95 y 3.315/188, de 10.06.97.
Los trabajadores que presten servicios
en la Duodécima Región de Magallanes y
de la Antártica Chilena, en la Undécima
Región de Aysén del General Carlos Ibáñez
–ha confirmado nuestra Corte Suprema–, lo que
del Campo, y en la provincia de Palena, haría improcedente computar los períodos en que
tendrán derecho a un feriado anual de por uno u otro motivo el empleado no ha trabajado.
veinte días hábiles. Este precepto se refiere a las prestaciones de servi-
El feriado se concederá de preferencia cios en general, o sea, a la vigencia de la relación
en primavera o verano, considerándose las contractual pura y simple y “ésta no se interrumpe
por permisos sin goce de sueldos”. Fallos del Mes,
necesidades del servicio” (art. 67 incs. 1º, marzo de 1972, pág. 17.
2º y 3º del Código del Trabajo). Similar criterio ha sustentado la Dirección del
En esta breve disposición tenemos los Trabajo, según se infiere del enfático dictamen siguien-
cuatro elementos básicos del feriado: te: “El trabajador acogido a licencia médica por un
lapso de cuatro años podrá exigir retroactivamente,
i) Período de calificación: Un año de servi- una vez reincorporado a la empresa, el otorgamiento
cios, que es el usualmente adoptado, aunque del feriado por todo el período acumulado, siempre
con matices no siempre idénticos, por la que tal beneficio lo impetre dentro del plazo de dos
años contados desde su reincorporación.
legislación comparada.73 Para los efectos del derecho a feriado, la ley no
exige trabajo efectivo, sino solamente la vigencia del
72 contrato durante un año” (Ord. 4.962/152, de 16
Esta fue una de las preguntas que la OIT efectuó
de julio de 1994).
a los Estados Miembros, con motivo de la revisión del
Convenio Nº 52: “¿Se considera que el nuevo conve-
74
nio debería disponer que toda persona que efectúa En el estudio de OIT, “Vacaciones Pagadas”,
un trabajo retribuido durante sus vacaciones anuales Informe VI (I), en págs. 35 y ss., aparece un cuadro
pagadas podrá ser privada de la remuneración que comparativo de la duración básica del feriado a nivel
le corresponde durante dichas vacaciones?”. De 74 internacional, vigente en 1969, el que ofrece una
Estados, 24 contestaron afirmativamente y 8 en forma fluctuación desde 4 días (Portugal); 6 días (Canadá,
negativa. Entre los restantes varios aludieron a su difícil Japón), 24 días laborales (Cuba, Nicaragua, Perú,
aplicación práctica (Checoslovaquia, Reino Unido, Suecia). Entre 12 y 15 días laborales se ubica la mayor
Noruega, etc.), por dificultades en la fiscalización. parte de las legislaciones.
73
El empleo de la frase “que hayan servido más Las tendencias legislativas posteriores han acen-
de un año” no tiene el alcance de servicios efectivos tuado el contenido del beneficio.

141
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2.2.14.4. Feriado aumentado 2.2.14.5. El día sábado se considera


inhábil
Feriado progresivo. La ley contempla una
causal de aumento del feriado básico en El artículo 69 dispone lo anterior, para
razón de la antigüedad del trabajador. los efectos del feriado. En tal forma si éste
El artículo 68 dispone: “Todo trabajador comienza el lunes de una semana, su du-
con diez años de trabajo para uno o más ración efectiva será de tres semanas o 21
empleadores, continuos o no, tendrá dere- días corridos, o algo más si en este período
cho a un día adicional de feriado por cada ha existido un día festivo.
tres nuevos años trabajados, y este exceso Con esta modificación introducida por
será susceptible de negociación individual la Ley Nº 19.250 se terminó con la diferen-
o colectiva”.
ciación que había pretéritamente entre las
Al aumento del feriado básico, en razón
empresas que distribuían la jornada sema-
de la antigüedad del trabajador, se refieren
los Convenios Nos 52 y 132. Es la institu- nal de lunes a viernes con aquellas que lo
ción que se encuentra más generalizada hacían de lunes a sábado.
ante la legislación comparada, y responde
a la necesidad de que el feriado sea mayor
mientras mayor ha sido el número de años 2.2.14.6. Continuidad o discontinuidad
trabajados por el dependiente. del feriado
“Con todo –agrega el inciso segun-
do– sólo podrán hacerse valer hasta diez “El feriado deberá ser continuo, pero
años de trabajo prestados a empleadores el exceso sobre diez días hábiles podrá
anteriores.” fraccionarse de común acuerdo” (art. 70,
El criterio del legislador, pues, es admitir inc. 1º del Código).
la prórroga del feriado, por servicios pres- La posibilidad de fraccionar el feria-
tados a un mismo empleador, sin un límite do queda condicionada a dos circunstan-
máximo. Pero si el trabajador cambia de cias:
empleador, este último debe reconocerle a) Debe mediar un mínimo no fraccio-
una antigüedad en el empleo de hasta diez nable de 10 días hábiles.
años de trabajo. Así el trabajador antiguo
b) Puede fraccionarse sólo el exceso, de
que cambia de empleo no tiene derecho a
común acuerdo entre las partes.
que el nuevo le reconozca toda la antigüe-
dad que pudo tener con el anterior, pero Esta norma tiene ya su inspiración en el
sí una “mochila” de diez años.75 propio Convenio Nº 52, de 1932 (art. 2º,
p. 4º), y fue reiterada en el Convenio Nº 132
(art. 8º, núms. 1 y 2), así como en diversas
legislaciones extranjeras: Brasil, Finlandia,
75
Hasta la dictación del D.L. Nº 2.200 nuestra Francia, Reino Unido (contratos colecti-
legislación contemplaba numerosísimas otras causales vos), Checoslovaquia, etc., bajo particu-
de aumento del feriado básico, de dudosa efectividad,
según analizamos en la 1ª edición de este Manual
larismos especiales, pero que responden
(t. III, pág. 233). todos ellos a la idea de permitir el uso
El D.L. Nº 2.200 mantuvo aumentos en razón del del descanso anual durante dos o incluso
territorio (25 días hábiles para quienes laboraren más períodos en el año, consultándose
en las Regiones I, II, III, XI y XII) o de la actividad
(trabajadores en yacimientos mineros o plantas de
siempre, por razones obvias, un período
beneficio), lo cual fue derogado por las modifica- mínimo no fraccionable, que en nuestro
ciones que le introdujo la Ley Nº 18.018. derecho es de 10 días hábiles.
Quienes gozaban de estos feriados aumentados Es un sistema que, como se ha expresado,
al 15 de junio de 1978 o al 14 de agosto de 1981, lo
conservan, pero limitado al número de días que a esas
“bien puede considerarse práctico y apro-
fechas les correspondían, según preceptúa el artículo 2º piado” siempre que se reafirme el principio
transitorio del Código del Trabajo vigente. de “imponer límites al fraccionamiento de

142
Contenido del contrato de trabajo

las vacaciones fijando la duración mínima que con arreglo al contrato de trabajo im-
de una de sus partes”.76-77 pliquen la posibilidad de que el resultado
mensual total no sea constante entre uno
y otro mes.
2.2.14.7. Acumulación de feriados Si el trabajador estuviere remunerado con
sueldos y estipendios variables, la remunera-
“El feriado también podrá acumularse ción íntegra estará constituida por la suma
por acuerdo de las partes, pero sólo hasta de aquél y el promedio de las restantes”.
por dos períodos consecutivos. Es frecuente que una misma persona goce
El empleador cuyo trabajador tenga acu- de una remuneración fija y adicionalmente
mulados dos períodos consecutivos, deberá de remuneraciones variables. En tal caso
en todo caso otorgar al menos el primero han de aplicarse simultáneamente las dos
de éstos, antes de completar el año que le fórmulas de cálculo, según señala el inciso
da derecho a un nuevo período” (art. 70, penúltimo de este artículo 71.
incs. 2º y 3º).
Se permite la acumulación de feriados,
pero sólo hasta por dos períodos y con acuer- 2.2.14.9. Reajustabilidad de la prestación
do de ambas partes.78
Pesa sobre el empleador la obligación “Si durante el feriado se produce un
ineludible de otorgar el feriado a quien ya reajuste legal, convencional o voluntario
de remuneraciones, este reajuste afectará
tenga acumulado dos feriados, a efectos de
también a la remuneración íntegra que
impedir que se sigan acumulando, tal como
corresponde pagar durante el feriado, a
ha sucedido tantas veces, y el trabajador no
partir de la fecha de entrada en vigencia
acceda al descanso anual que es necesario
del correspondiente reajuste” (art. 72 del
a su salud y a su vida familiar. Código).79
Esta norma, de justicia evidente, tiende a
resguardar lo que ya se ha generalizado en
2.2.14.8. Prestación por el feriado el derecho social chileno: la mantención del
valor real de la prestación, cuando media
Veíamos que el artículo 67 del Código alguna causal de suspensión de la relación
da derecho a “remuneración íntegra”. El ar- de trabajo, como es el caso de los subsidios
tículo 71 del mismo cuerpo legal contiene una por incapacidad laboral temporal y, ahora,
norma destinada a precisar su alcance: el pago de vacaciones.
“Durante el feriado, la remuneración La circunstancia de que deba, también,
íntegra estará constituida por el sueldo en efectuarse el reajuste cuando median au-
el caso de trabajadores sujetos al sistema de mentos voluntarios, se explica por la nece-
remuneración fija. sidad de mantener el nivel de ingreso de
En el caso de trabajadores con remune- quien disfruta de vacaciones en plano de
raciones variables, la remuneración íntegra igualdad o similitud al que tendría en caso
será el promedio de lo ganado en los últimos de permanecer en actividad.80
tres meses trabajados.
Se entenderá por remuneraciones varia- 79
Idéntica norma se había consultado en nuestro
bles los tratos, comisiones, primas y otras derecho por el D.L. Nº 851, de 1975.
80
Este criterio fue incorporado por primera vez
76
Vid. OIT, Vacaciones Pagadas, Informe (1), en nuestro derecho en la Ley Nº 16.744, sobre seguro
pág. 55. social de accidentes del trabajo, cuyo artículo 30,
77
El fraccionamiento no puede ser impuesto uni- inc. 2º, ordenó que “el monto de subsidio se reajustará
lateralmente por el empleador, ha dictaminado la Di- en un porcentaje equivalente al alza que experimen-
rección del Trabajo, Ord. 3.741/230, de 28.07.93. ten los correspondientes sueldos y salarios en virtud
78
Vid. Dictamen de la Dirección del Trabajo, de leyes generales, o por aplicación de convenios
Ord. 2.446/113, de 25 de abril de 1994. colectivos de trabajo”.

143
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2.2.14.10. Incompensabilidad del feriado rá una indemnización por este beneficio


por dinero proporcional al tiempo que medie entre
su contratación o la fecha en que enteró la
El inciso 1º del artículo 73 del Código última anualidad y el término de sus fun-
consagra: ciones (art. 73, inc. 3º).
“El feriado establecido en el artículo 67 Al igual que en el caso anterior, aquí no
no podrá compensarse en dinero”. Los in- media una compensación propiamente tal
cisos 2º y 3º agregan: de vacaciones por dinero, sino que ante la
“Sólo si el trabajador, teniendo los requi- imposibilidad jurídica de poderlas otorgar
sitos necesarios para hacer uso del feriado, (por no haberse cumplido el período de
deja de pertenecer por cualquiera circuns- calificación), el legislador ordena que se
tancia a la empresa, el empleador deberá otorgue por vía sustitutiva una indemni-
compensarle el tiempo que por concepto zación equivalente a la llamada “vacación
de feriado le habría correspondido. proporcional”.
Con todo, el trabajador cuyo contrato En virtud de estas dos posibles salidas
termine antes de completar el año de ser- indemnizatorias, frente a vacaciones de que
vicio que da derecho a feriado, percibirá se ha debido disfrutar y no se lo ha hecho,
una indemnización por ese beneficio, equi- la jurisprudencia de nuestros tribunales se
valente a la remuneración íntegra calcula- uniformó (aunque las controversias con-
da en forma proporcional al tiempo que tinúan) en estimar que la “compensación
medie entre su contratación o la fecha que de feriados no gozados es sólo procedente
enteró la última anualidad y el término de hasta por el lapso de dos años, y siempre
sus funciones”. que se dé cumplimiento a lo que prescribe
El feriado no es compensable en dine- el artículo 43 del Reglamento Nº 969 de
ro, por la muy poderosa razón de que su 1933” (Reglamento cuya vigencia mantuvo
objetivo no es procurar un aumento en el el artículo 3º transitorio del Código).81-82
nivel de ingresos, sino proteger la salud En definitiva se impuso esta tesis jurispru-
del trabajador y tender a su distracción y dencial: admitir la posibilidad de compensar
recreo, como vimos anteriormente. el año en que no se hizo uso de vacaciones y
Es también el criterio enfáticamente que el empleador postergó por necesidades
defendido por los instrumentos interna- del servicio, y hasta la totalidad del feriado
cionales que lo han abordado (Convenios
52 y 132, Carta de Bogotá de 1948, etc.) y, 81
En tal sentido: Corte Suprema, rec. de queja,
en igual forma, es el criterio generalizado sent. de 29 de octubre de 1975; Corte del Trabajo de
ante la legislación comparada. Santiago, sent. de 27 de abril de 1976, ambas citadas
Esta norma general tiene tres excepciones en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, págs. 72 y 73,
destinadas a indemnizar o pagar el valor respectivamente.
de las vacaciones: El mencionado Reglamento Nº 969 de 1933 se
refiere al contrato de trabajo de empleado particu-
a) Si el trabajador, teniendo los requisitos lar, pero su artículo 43, que regula la solicitud de
para hacer uso de feriado, deja de perte- feriado, fue hecho aplicable, por vía analógica, al
necer por cualquier causa a la empresa, el sector obrero, para concluir jurisprudencialmente
empleador deberá compensarle el tiempo que también, tratándose de obreros, sólo era posible
que por concepto de feriado le habría co- pagar hasta el máximo de dos feriados acumulados.
Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 17 de ju-
rrespondido (art. 73, inc. 2º). nio de 1977, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo,
En tal caso, pues, el trabajador ni ha t. XVIII, pág. 44.
hecho uso de vacaciones ni podrá hacerlo 82
El mencionado artículo 43 del Reglamento
en lo futuro; luego, no existe otra salida Nº 969 exige: “Cada empleado solicitará por escrito
jurídica que la compensación en dinero; su feriado, con un mes de anticipación, a lo menos,
para que el empleador determine la fecha en que lo
b) Asimismo, el trabajador cuyo contra- concederá, y de lo cual éste dejará testimonio en el
to termine antes de completar el año de duplicado de dicha solicitud, que quedará en poder
servicio que da derecho a feriado, percibi- del empleado”.

144
Contenido del contrato de trabajo

proporcional correspondiente a la última Esta sana doctrina fue acogida por la


anualidad. Dirección del Trabajo, en Dictamen Nº 78,
Varios jueces del Trabajo y la Corte del de 12 de enero de 1982, el que señaló: La
Trabajo de Santiago en algunos fallos habían acumulación de más de dos feriados sólo
sustentado una tesis distinta, según la cual constituye una infracción a la ley laboral
si un trabajador no hacía uso de las vacacio- y es sancionable; tal infracción no puede
nes durante muchos años y terminaba su traer como consecuencia la privación del
relación laboral, en definitiva el empleador derecho.83
debía indemnizarle el equivalente a todas las Ahora bien, si en caso de controversia
vacaciones de que no hizo uso, cualquiera se opone la excepción de prescripción a
que hubiere sido su número, pues en caso que alude el artículo 480 del Código –que
contrario mediaría un enriquecimiento sin consulta también un plazo de dos años con-
causa para la entidad empleadora que incor- tados desde la fecha en que los derechos se
poró a su patrimonio el aporte que efectuó hicieron exigibles–, será ésta otra institución,
el trabajador durante todos esos períodos en la prescripción extintiva, la que privará al
que debió salir de vacaciones y no lo hizo. trabajador del derecho a tales indemniza-
Pero ha sido más acogida la tesis inversa, ciones. Tal fue el criterio de la Dirección
fundada en que el derecho a vacaciones es del Trabajo en Dictamen Nº 2.776, de 14
para que el trabajador descanse, por las de mayo de 1985.
razones biológicas y de recreación a que alu- La impecable, a nuestro juicio, postura
díamos; luego, si no hizo uso de ese derecho jurídica de la Dirección del Trabajo, en el
que la ley le franqueaba, no le corresponde aludido Dictamen Nº 78, de 12.01.82, no se
su pago a título de indemnización, pues ello enervaría en su aplicación, por efecto de la
infringiría la disposición de orden público prescripción, de estimarse que el derecho
de que el feriado no debe compensarse en a la indemnización por feriado nace con
dinero y además desnaturalizaría el conte- el despido o término del contrato, ya que
nido del beneficio. antes no es exigible en dinero, según se-
Discrepamos, respetuosamente, de tal ñaló un interesante fallo de nuestra Corte
criterio y nos plegamos al que han tenido Suprema, de 19 de junio de 1985.84
algunas otras magistraturas: el enriqueci- c) La última causal de compensabilidad
miento sin causa para el empleador es ab- del feriado por dinero es la prevista en el
solutamente indubitable y, además, en la artículo 68 del Código, en cuanto admite,
realización laboral se han infringido normas como vimos, que el exceso de feriado por
de orden público que obligan al empleador sobre el básico “será susceptible de nego-
a otorgar feriado anual, que, excepcional- ciación individual o colectiva”.
mente, por razones de buen servicio, puede En estos tres casos, “las sumas que se
postergar, pero su permanente reticencia paguen por estas causas al trabajador no
a otorgarlo lo constituye en un infractor podrán ser inferiores a las que resulten de
laboral, de lo que es también responsable, aplicar lo dispuesto en el artículo 71”, se-
pues es obligación suya cumplir con todas ñala el inciso cuarto y final del artículo 73
estas disposiciones que protegen la vida del Código.
del trabajador.
En virtud de lo anterior pensamos que el
resultado por el no otorgamiento de varios
feriados sucesivos no puede traducirse en
eximir al empleador de la obligación alter-
83
nativa que la legalidad le ofrece, cual es la de La tesis ha sido mantenida por la Dirección
indemnizar al trabajador pagándole todos del Trabajo. En igual sentido se pronunció la Ord.
Nº 6.017/310 de 9 de octubre de 1997, publicado en Re-
los feriados acumulados. Así se evita, además, vista Laboral Chilena, febrero-marzo 1998, pág. 52.
un enriquecimiento sin causa, aparte de las 84
Citado en W. Thayer y A. Rodríguez, Código del
otras sanciones que correspondan. Trabajo y Legislación Social, ob. cit., t. 1º, pág. 355.

145
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2.2.14.11. Excepciones al feriado empresa o establecimiento, período en el


que se otorgan todos los feriados que co-
“No tendrán derecho a feriado los traba- rrespondan. La práctica y probables razones
jadores de las empresas o establecimientos socioeconómicas la hacen proliferar cada
que, por la naturaleza de las actividades que vez más.
desarrollan, dejen de funcionar durante Esta materia es regulada por el artículo 76
ciertos períodos del año, siempre que el del Código, que señala los lineamientos
tiempo de la interrupción no sea inferior generales que deben cumplirse para que
al feriado que les corresponda de acuerdo proceda el feriado colectivo:
a las disposiciones de este Código y que “Los empleadores –expresa– podrán deter-
durante dicho período hayan disfrutado minar que en sus empresas o establecimientos,
normalmente de la remuneración establecida o en parte de ellos, se proceda anualmente
en el contrato” (art. 74 del Código). a su cierre por un mínimo de quince días
Más que una excepción al feriado mis- hábiles para que el personal respectivo haga
mo, se trata de no imponer una obligación uso del feriado en forma colectiva.
adicional a aquellas empresas que, por la En este caso, deberá concederse el feria-
naturaleza de las actividades que realizan, do a todos los trabajadores de la respectiva
suspenden sus actividades durante cierto empresa o sección, aun cuando individual-
tiempo, en el cual continúan pagando re- mente no cumplan con los requisitos para
muneraciones a su personal. Dicho en otros tener derecho a él, entendiéndose que a
términos, durante el curso de la suspensión, éstos se les anticipa”.
pagada por la entidad empleadora, se da El feriado colectivo implica dos efectos
cumplimiento automáticamente a las normas adicionales:
sobre el feriado. El ejemplo más característico i) Respecto de los trabajadores que a su
de estas actividades es el de los colegios y fecha aún no habían cumplido el período de
demás establecimientos de enseñanza, que calificación para tener derecho al feriado,
suspenden sus actividades en invierno, pri- se entiende que se les anticipa;
mavera y prolongadamente en verano. ii) Respecto de quienes tienen derecho
Coincidiendo con tal criterio, el ar- a un feriado superior al cierre colectivo, les
tículo 75 del Código agrega: “Cualquiera queda un remanente que debe ser otorgado
sea el sistema de contratación del personal por el empleador.
docente de los establecimientos de educación
básica y media o su equivalente, los contratos
de trabajo vigentes al mes de diciembre se 2.2.15. Permisos
entenderán prorrogados por los meses de
enero y febrero, siempre que el docente El artículo 66 del Código dispone que
tenga más de seis meses continuos de ser- “en caso de muerte de un hijo, así como
vicio en el mismo establecimiento”. en el de muerte del cónyuge, todo trabaja-
En la especie el precepto ordena una dor tendrá derecho a siete días corridos de
prórroga del contrato, por los aludidos permiso pagado, adicional al feriado anual,
meses de enero y febrero, y el resultado independientemente del tiempo de servicio”.
será, en cuanto corresponda, el que goce Los permisos deberán hacerse efectivos a
de feriado durante dicho lapso. partir del día del respectivo fallecimiento.
El trabajador beneficiario gozará de fuero
laboral por un mes, a contar del respectivo
2.2.14.12. Feriado colectivo fallecimiento. Sin embargo, si el contrato
de trabajo fuere a plazo fijo o por obra o
La institución del feriado colectivo se servicio determinado, el fuero lo ampara-
ha venido adentrando en nuestras prác- rá sólo durante la vigencia del respectivo
ticas laborales desde hace ya varias déca- contrato si esta fuere menor de un mes,
das; consiste en el cierre temporal de una sin que se requiera solicitar desafuero al

146
Contenido del contrato de trabajo

término de él. Los permisos consagrados Luis A. Despontin, comentando dicho


en este precepto no son compensables en pensamiento, agrega: “Él asimila al obre-
dinero. (Véase el texto reformado por la ro a un motor cuyo rendimiento se mide
Ley Nº 20.137 de 16.12.2006). por el equivalente al combustible que le
es necesario para funcionar. En este caso
el combustible es el salario”. Acota, sin
2.3. OBLIGACIÓN DE REMUNERAR embargo, que no obstante la crudeza de
la tesis, ella no se encuentra lejos de la
2.3.0. Algunas concepciones extrajurídicas de realidad actual, pues sólo habría cambiado
la remuneración lo que se entiende por “subsistencia”, que
en la época de David Ricardo, a comienzos
Economistas, sociólogos, moralistas y po- de 1800, se refería al mínimo de alimen-
líticos se han afanado en buscar una expli- tación y vestimenta y ahora se le acuerda
cación en el plano extrajurídico a lo que es una mayor amplitud.
la remuneración que percibe el trabajador Esta teoría es la base de la “ley de bronce
a cambio de la prestación de sus servicios. de los salarios”, a que aludirá posteriormente
Muchas teorías se han lucubrado en tor- Lassalle. En la opinión de Ricardo, si los
no al salario, en las cuales han tendido a salarios aumentan más de lo estrictamente
entremezclarse motivaciones económicas, necesario para subsistir aumentará más la
sociales, éticas y políticas. Son innumerables población, con lo que el mayor crecimiento
los criterios en torno a su valoración para demográfico mostrará a un mayor número
fijarlo o incrementarlo.85 de personas en busca de empleo, y frente
La importancia del tema nos induce a a tal mayor oferta de empleos operará una
reseñar brevemente sus principales con- reducción de los salarios.
cepciones: En tal forma, para el economista inglés la
mejora de los salarios reales no sería nunca
permanente, sino temporánea.87
2.3.0.1. Teorías retributivas o
b) Teoría de la oferta y de la demanda. El
esencialmente económicas
salario, como precio, es la aplicación de
dicha teoría económica general a la fijación
a) Teoría del salario natural o del salario de
de los salarios. La opinión de Adam Smith
subsistencia. Algunos escritores del siglo XVIII
(1723-1790) era que el libre juego de la
y principios del siglo XIX observaron que
oferta y de la demanda fijara los salarios;
los salarios, especialmente de los trabaja-
situación que resumirá Cobden con su ya
dores no calificados, se mantendrían en el
muy conocida observación: “Cuando dos
nivel de subsistencia del operario, o muy
obreros corren tras un patrón, el salario
poco más.
baja; si dos patrones corren tras un obrero,
El economista inglés David Ricardo
el salario sube”.
(1772-1823) explica esta situación así: “El
Smith consideraba que tal libertad atraería
precio de la mano de obra depende de lo
a los trabajadores a las actividades donde
que necesita el trabajador para subsistir. El
fueren más necesarios y la oferta de mano
salario debe ser igual a la cantidad de los
de obra fuere superior, en detrimento de
artículos indispensables para alimentar y
aquellas actividades donde hubiere más
vestir al trabajador y su familia”.86
oferta de mano de obra que demanda, en
las que, por tal motivo, los salarios tende-
85
Sobre esta materia vid. OIT, Los Salarios, Gine- rían a bajar. De todo esto derivaría una
bra, 1964; vid. el estudio de Joseph Folliet, Trabajo y mejor distribución de la mano de obra,
Salario, Buenos Aires, 1957. con beneficio de la economía.
86
Concepto resumido por Luis A. Despontin,
Derecho Privado y Público del Trabajo, Buenos Aires,
87
1961, pág. 31. Vid. t. I de esta obra, págs. 84 y ss.

147
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Esta tesis económica constató una reali- como verdad, en todo caso, que si se man-
dad empírica que existió y en gran medida tiene estática la participación del factor
subsiste. Al trabajo se le mira como una trabajo en el Producto Nacional, para que
mercancía que se compra o arrienda, en los salarios puedan tener mejoramientos
cuyo caso el salario viene a ser su precio, reales, el capital nacional debe aumentar
que puede fluctuar según sea la situación más rápidamente que la población.
del mercado.
d) Teoría de la productividad o del salario-
La rigidez de esta ley económica en la
rendimiento. Según esta tesis, el salario repre-
fijación de los salarios se supera en un primer
senta una participación en la producción, y
grado por la intervención del Estado en su
por ello debe estar en relación con lo que
regulación mediante disposiciones sobre
el trabajador ha aportado efectivamente al
mínimos legales, y demás funciones tuitivas
proceso productivo.
del económicamente débil que contiene la
Es fuera de duda que el factor aporte o
legislación laboral.
productividad debe ser uno de los elementos
La otra vía de superación es la negocia-
más importantes que deben considerarse
ción colectiva, en donde las organizaciones
para valorar el trabajo. Las observaciones
sindicales, de empleadores y trabajadores,
que se han formulado son relativas al ex-
fijan las condiciones de trabajo, y se dicta un
cesivo rigor y, a veces, a las injusticias que
derecho autónomo que otorga remuneraciones
puede envolver la sola consideración del
sustantivas superiores a los mínimos garanti-
aporte o rendimiento. Se premia al tra-
zados por el derecho estatal, a la vez que lo
bajador más capacitado o que se esfuerza
complementan de variadas maneras.
más, y ello está bien; pero tantas veces la
c) Teoría del fondo de salarios (Wage Fund). productividad no depende sólo de la activi-
Su principal expositor fue el economista bri- dad del trabajador, sino de la situación de
tánico John Stuart Mill (1806-1873). Según la empresa, en relación con el Estado, el
esta teoría, en todo país existe una cantidad país, la tecnología, el crédito, o el mercado
limitada para el pago de los salarios, la cual internacional (ya se trate de una empresa
constituye el Fondo de Salarios que debe dis- exportadora o importadora).
tribuirse entre todos los trabajadores, por lo Así, en un momento determinado el
que el total de salarios no puede exceder su aporte de un trabajador a una empresa
cuantía. En tal forma si algunos trabajadores, cuprera, cuando el metal se cotiza a un
debido a su mayor organización sindical u alto precio, o a una empresa agrícola que
otros factores, obtienen mejoramientos supe- produce fruta de exportación en favorables
riores, ello será a costa de otros trabajadores condiciones, habrá de ponderarse en forma
cuyos salarios disminuirán. Por igual motivo, diferente al de otro trabajador minero o
en términos reales los salarios sólo podrán de otra empresa agrícola cuyas situaciones
elevarse si aumenta el capital o disminuye pueden ser bastante críticas.
el número de trabajadores. Vinculada con esta teoría se encuentra
Parte la tesis de una concepción a priori: la fijación de salarios por unidad de obra,
que la parte del Producto Nacional que a trato o a destajo, que indudablemente
cada comunidad destinará a retribuir el estimula al trabajador a producir más dentro
trabajo, será proporcionalmente siempre la del mismo período de tiempo.
misma. Es cierto que las estadísticas muestran Para algunos, la valoración del salario se-
que dicho porcentaje de participación varía gún la productividad que se habría aplicado
poco o, mejor dicho, lentamente, pero la en los Estados Unidos explicaría, en parte,
observación más importante que, a nuestro su gran desarrollo industrial. En este país
juicio, cabe formular es que tal porcentaje destacó el llamado sistema Taylor,88 según
de participación del factor trabajo en el Pro-
ducto Nacional puede variarse con miras a 88
un reparto más equitativo; permaneciendo Un buen ejemplo explicativo del sistema Taylor
en OIT, Los Salarios, ob. cit., págs. 36 y 37: “Su sistema

148
Contenido del contrato de trabajo

el cual se valora el aporte que normalmente mostró que estos criterios económicos no
puede suministrar un “excedente obrero” en deambularon bien en las economías pla-
un tiempo dado y luego se fijan dos valores nificadas.
a la unidad, siendo el más bajo aplicable a Insistimos en que la observación a esta co-
quienes no alcanzan este rendimiento. Así, rriente doctrinaria, tan elogiada por algunos
hay un salario normal para los obreros medios economistas que la consideran la “ley natural
y un sobresalario para los más capacitados. de los salarios”, es válida sólo en cuanto se
Otros sistemas cifran la valoración del salario pretenda erigir el factor productividad o
fundándose en la economía de tiempo o en rendimiento como el elemento único para
la eficiencia del trabajador.89 la justa valoración de la remuneración y
En esta misma dirección corresponde que no deben ponderarse otros.
mirar al movimiento stakhanovista de la ex De ahí las reticencias que advierten frente
Unión Soviética, cuya base doctrinaria se a su generalización tantos otros estudiosos de
fundaba, también, en graduar la remune- esta disciplina, pues existe el riesgo de que
ración según el rendimiento.90 Los incen- los sistemas que valoran la remuneración
tivos de salarios por mayor productividad únicamente maximizando el rendimiento
tuvieron también particular generalización provocan agotamientos físicos y biológicos
y trascendencia en los países de la Europa prematuros.93
Oriental.91-92 La caída del Muro de Berlín

consiste en fijar dos tasas por pieza, la más alta de las


2.3.0.2. Concepto ético-social de la
cuales sólo se aplica a los trabajadores que alcanzan remuneración: el justo salario
determinado nivel de producción. De esta manera,
los trabajadores que alcancen ese nivel de produc- El pensamiento social a que han aludido
ción pueden lograr un considerable aumento en las encíclicas pontificias proclamó la injusti-
sus ganancias. Por ejemplo, si la producción normal
es de 50 unidades por hora y se paga una tasa de 4
cia de un régimen que entregue a la ley de
centavos a los trabajadores que no alcanzan el nivel la oferta y de la demanda la fijación de los
determinado y otra tasa de 5 centavos a aquellos que salarios, pues éste debe tener un carácter
lo alcanzan, un trabajador que produzca 49 unidades vital, suficiente y familiar.
en una hora obtendrá 49 por 4 centavos, es decir, Conviene recordar primeramente el tan
196 centavos, pero el trabajador que produzca 50
obtendrá 50 por 5, es decir 250 centavos”.
conocido y enfático párrafo de la Rerum No-
varum, de 1891: “Que el patrón y el obrero
89
hagan, pues, cuantos convenios les plazca y
Vid. resúmenes de estos sistemas en J. Folliet,
Trabajo y Salario, ob. cit., págs. 55 y ss. especialmente lleguen a un acuerdo sobre
90
Vid. B. Markus, “Le mouvement de Stakhanov la cantidad de salario; pero por encima
et l’Acroissement de la Productivité du Travail dans de su albedrío, existe una ley de justicia
l’U.R.S.S.”, Rev. Int. du Trav., 1936. natural más elevada y más antigua; a saber,
91
Vid. OIT, “Algunos aspectos de la política de que el salario no debe ser insuficiente para
salarios en las economías planificadas de Europa
Oriental”, Rev. Int. del Trab., enero, 1959. la subsistencia de un obrero sobrio y hon-
92
El estudio de V. Machenkov y M. Nikitine, rado. Si, constreñido por la necesidad o
“Remuneración y productividad en la agricultura
soviética”, Rev. Int. del Trab., 1978, 1º, es resumido en
es que la productividad laboral debe sobrepasar el
los siguientes términos: “Con el objeto de aumentar la
aumento de la carga salarial, pero el crecimiento de
productividad del trabajo y de acuerdo con el princi-
la productividad también se ha logrado mediante
pio de la eficacia individual, en la Unión Soviética se
la introducción de nuevos equipos y métodos de
atribuye mucha importancia al aumento de la parte
trabajo junto con una mayor concentración y espe-
de remuneración proporcionada al rendimiento,
cialización”.
que en el momento actual representa aproximada-
mente la cuarta parte de la remuneración total del
93
trabajador. Se está procurando no solamente ajustar Un interesante y acabado estudio sobre la vincu-
los salarios agrícolas a los industriales, sino también lación entre ingresos y medida de rendimiento, en la
reducir las diferencias de salarios entre los koljoses y publicación de la OIT, Remuneración por Rendimiento,
los sovjoses. El principio rector del pago de primas Ginebra, 1985.

149
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

empujado por el temor de un mal mayor, del trabajo, como no se puede abandonar
el obrero acepta condiciones duras que, a la ley del mercado, así tampoco se puede
por otra parte, no puede rechazar, porque fijar arbitrariamente; sino que ha de deter-
le son impuestas por el patrón o por aquel minarse conforme a criterios de justicia y
que ofrece el trabajo, sufre una violencia equidad.
contra la cual clama la justicia”.94 Esto exige que a los trabajadores corres-
Posteriormente muchos documentos de la ponda una retribución tal que les permita
Iglesia han desarrollado y perfeccionado esta un nivel de vida verdaderamente humano
doctrina. Entre ellos citaremos Quadragesimo y hacer frente con dignidad a sus respon-
Anno (1931) y Divini Redemptoris (1937), de sabilidades familiares. Pero exige, además,
Pío XI; el Código Social de Malinas (1932); que al determinar la retribución se mire a
Los Mensajes de Navidad, de Pío XII; Mater su efectiva aportación a la producción y a las
et Magistra y Pacem in Terris, de Juan XXIII condiciones económicas de la empresa, a las
(1961 y 1963); Gaudem et Spes, de Paulo VI, exigencias del Bien Común de las respecti-
y el Concilio Vaticano II (1965); Laborem vas comunidades políticas, particularmente
Exercens (1981), de Juan Pablo II.95 por lo que toca a las repercusiones sobre
El Papa Juan XXIII en la Encíclica Mater el empleo total de las fuerzas laborativas
et Magistra, en un apretado párrafo de gran de toda la nación, así como, también, a
contenido doctrinario, resume y formula los las exigencias del Bien Común Universal,
elementos que han de condicionar el justo o sea de las comunidades internacionales
salario, en los siguientes términos: de diversa naturaleza y amplitud”.
“Por eso creemos que es deber nuestro
afirmar, una vez más, que la retribución
2.3.0.3. Factores determinantes del justo
94
Párrafo 32. salario
95
El Padre Rutten, en 1932, señalaba la siguiente
evolución de la concepción humanista cristiana en En esta forma los elementos o criterios
torno a las remuneraciones: para la determinación de un salario justo
“Primera etapa:
Teoría del salario mercancía: tipos de salarios son:
determinados exclusivamente por la ley de la oferta y a) Debe permitir la subsistencia humana
de la demanda: intervención de la caridad pública o y digna del trabajador y su familia:
privada para suplir la insuficiencia de los salarios. La insuficiencia del salario, o su inexis-
Segunda etapa: tencia por causa de desempleo, provoca
Protesta enérgica de los católicos sociales contra
una teoría tachada por ellos de anticristiana, y contra detrimento en valores esenciales del ho-
un régimen que ellos califican de inhumano. gar, el trabajo prematuro de los hijos y la
Tercera etapa: incorporación obligada de la madre a la
Condenación en 1891, por León XIII, de la teoría fuerza de trabajo.
del salario mercancía: aprobación solemne del mo- b) Debe considerar el aporte efectivo
vimiento sindical cristiano, que se esforzó, desde los
primeros años de su existencia, en hacer triunfar la del trabajador a la empresa:
tesis del salario familiar; exposición de una doctrina Un mayor rendimiento y productividad,
que a los ojos de todos los católicos sociales contiene o el realizar labores o tareas que han reque-
la justificación de esta tesis. rido especialización o estudios previos, son
Cuarta etapa: títulos para exigir una retribución superior
Confirmación explícita por Pío XI, en 1930 (Encí-
clica Casti Connubii, sobre el matrimonio cristiano) y respecto de quienes tienen rendimiento o
en 1931 (Quadragesimo Anno), de la doctrina del salario productividad inferiores, o son trabajadores
familiar e indicación del camino por el que se debe no calificados.
avanzar para acercarse cada vez más a un orden social c) Debe considerar la situación econó-
más fraternalmente cristiano, con la introducción mica de la empresa:
en el contrato de trabajo de elementos tomados del
contrato de sociedad”. G. C. Rutten O. P., La Doctrine Cuando, por cualquier causa o motivo, la
Sociale de l’Eglise, Lieja, 1932, cit., de Van Gestel, La empresa atraviesa por una situación difícil,
Doctrina Social de la Iglesia, ob. cit., pág. 231. es de justicia, y además de buen sentido, un

150
Contenido del contrato de trabajo

sacrificio de los trabajadores en pos de la de suyo una idea político-social, y apunta a


defensa de la entidad en que se encuentran la necesidad de que el derecho estatal o el
integrados para producir bienes y servicios; autónomo (contratos colectivos) garanticen
y, por la inversa, cuando las ganancias de la dicha suficiencia. La situación económica de
empresa sean elevadas, la justicia reclama la empresa (tercer elemento) implica una
mayor retribución al sector laboral, a título orientación de la relación laboral hacia una
de participación en las utilidades. particular forma de participación social y
d) Debe considerar las exigencias del Bien económica entre todos cuantos intervienen
Común de cada comunidad política: en el proceso productivo, pues en definitiva
Este elemento apunta a la política estatal el trabajador recibirá una retribución supe-
sobre la materia. Sabemos que, en general, rior o inferior según haya sido el resultado
todas las políticas del Estado, en los diversos económico global de la empresa, lo cual
dominios a que llega su ejercicio, tienen dista de ser un factor conmutativo.
influencias, positivas o negativas –según Finalmente, las necesidades del Bien Co-
sean las medidas adoptadas–, en la situación mún (cuarto elemento), en definitiva apun-
del empleo y su remuneración. tan a la política laboral del Estado, y a éste,
Pero es la política laboral del Estado, en como garante del bien común, se le exige
sus múltiples aspectos, la que ha de lograr justicia y prudencia. Cuando en virtud de
que “se ofrezca al mayor número posible las exigencias del bien común debe mediar
de trabajadores el medio de contratar sus una política laboral que implica sacrificios y
servicios y de procurarse por este medio privaciones a los trabajadores, nada podrá
todos los elementos de una honesta sub- reprocharse al Estado, si similares o superiores
sistencia”.96 sacrificios son exigidos, también, a los res-
Se observa al respecto que rentas muy tantes sectores, tras el logro de determinadas
elevadas en grupos laborales de privilegio metas de bienestar y felicidad para todos.
y minoritarios, que ocupan los niveles más Muy distante es el cuadro cuando tras una
altos en el trabajo por cuenta ajena, provo- política laboral deficiente, so pretexto de
can distorsiones. Así, también, una política las necesidades de la Nación, se acentúan
de salarios bajos produce estancamiento, al las diferencias sociales y se empeora la dis-
disminuir el poder consumidor a grandes tribución de los ingresos.
sectores. Por último, muchas veces no será la po-
Todos y cada uno de los elementos o lítica laboral, sino la de seguridad social, la
factores que condicionan el justo salario que venga en auxilio del trabajador que sufre
deben considerarse en forma que podríamos de un menor valimiento social (accidente,
llamar simultánea. Entre ellos, el aporte enfermedad, invalidez, cesantía, vejez, etc.).
del trabajador a la empresa (segundo ele- Lo que protege la justicia social dentro de
mento) es el que otorga a la relación de una acepción amplia, es la suficiencia del
trabajo un carácter iusprivatista y conmutativo. ingreso, sin que parezca estrictamente ne-
Pero los restantes elementos, sin variar en cesario que invista el carácter de remune-
forma esencial dicho carácter, lo matizan ración propiamente tal. Bien podría ser un
con otros factores. Así, la aptitud para la subsidio u otra forma de prestación social.
subsistencia humana y digna del trabajador Así, por ejemplo, con vistas al establecimien-
y su familia (primer elemento) representa to de un salario familiar se recomendó y
comenzó a aplicar en Europa el sistema
de Cajas de Compensación de Asignación
96
C. Van Gestel, La Doctrina Social de la Iglesia, ob. Familiar, lo que se ha generalizado en el
cit., pág. 241. Ver Ocho Grandes Mensajes, Biblioteca derecho comparado.97
de Autores Cristianos, Madrid, MCMLXXIII. Rerum
Novarum: Nos 14, 32 y 33; Quadragesimo Anno: Nos 63 a
75; Mater et Magistra: Nos 68 a 72, 79; Pacem in Terris: 97
La experiencia pretérita de León Harmel, un
Nº 20; Gaudium et Spes Nº 67; Octogesima Adveniens: católico francés, que estableció en su industria una
Nº 14. Véase además Laborem Exercens: Nos 12 y 19. Caja de Familia, con el fin de otorgar a sus trabajadores

151
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2.3.1. Concepto jurídico de la remuneración b) Como la obligación del empleador


hacia el trabajador dentro de un marco más
El más importante deber del empleador amplio, cual es el Derecho del Trabajo.
frente al trabajador es el pago de la remune- A las dos citadas concepciones debe agre-
ración, que reconoce como causa jurídica garse, entre otras, el concepto de remune-
el beneficio de aquél con los servicios que ración frente al Derecho de la Seguridad
le son prestados. Social y frente al Derecho Tributario. Aquí
la remuneración no tiene un contenido
obligacional, sino que, como veremos, se
2.3.1.1. Ante el Derecho Laboral trata de determinar el monto de las su-
mas numéricas sujetas a cotizaciones de
La remuneración puede ser concebi- seguridad social y a impuesto a la renta,
da de dos maneras distintas en el marco respectivamente.
laboral: En cuanto obligación meramente con-
a) Como la mera contraprestación del tractual, Bayón y Pérez la definen como “la
empleador en el contrato de trabajo, por contraprestación económica, por parte del
los servicios prestados. empresario, del derecho de adquisición del
resultado de la prestación profesional de
un subsidio especial proporcional a las necesidades servicios realizada por el trabajador”.98
del volumen de la familia, no tuvo seguidores. La Una definición meramente contractual
razón fue obvia: implicaba frente a la competencia un hoy día no satisface, pues no permitiría
mayor costo de mano de obra para los empresarios diferenciar la obligación del empleador de
que contrataren jefes de hogar, y si ello se hubiere la que se paga por servicios prestados en
impuesto por la legalidad, en definitiva, habría ha-
bido una preferencia en la contratación de personas función de otro vínculo civil o mercantil. El
sin responsabilidades familiares, en perjuicio de los contrato de trabajo no es sólo un intercam-
casados o padres de familias numerosas. bio sinalagmático de remuneraciones por
La experiencia de las Cajas de Compensación se servicios libremente pactados. La remune-
inicia gracias a otro católico francés, M. Romanet, ración que de él emana reconoce garantías
quien inauguró en Grenoble, el 1º de mayo de 1918, la
primera de éstas: “Caja de Compensación de Mecáni- sustantivas (disposiciones normativas sobre
cos, Caldereros y Fundidores de Isère”. Rápidamente remuneraciones mínimas) y obligaciones
proliferan en Francia y Bélgica. En 1930 había en el del trabajador que no se refieren a la pres-
primer país citado 232 Cajas de Compensación con tación de servicios, sino al cumplimiento
1.820.000 trabajadores afiliados. de diversos deberes ético-jurídicos que lo
Como la adhesión a las cajas era voluntaria, sólo
se lograba la incorporación de las empresas presio- ligan al empresario (la relación de trabajo
nadas por sindicatos poderosos, o por razones de tiene un importante contenido personal).
sensibilidad social. Finalmente, lo que se remunera no es una
Lo anterior evidenciaba que un sistema de pres- mercancía, sino el aporte que el trabajador,
taciones familiares debía estar respaldado por el una persona humana, realiza para el proceso
derecho estatal, que impusiera a toda la comunidad
el correspondiente gravamen, en forma de cotización. productor de bienes y servicios.99
Con ello la responsabilidad del subsidio familiar deja
de tener el carácter de sursalaire y pasa a convertirse
98
en una prestación de seguridad social. Su objetivo Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
político-social es coincidente con la idea del sobre- pág. 133.
99
salario familiar, pero evita sus inconvenientes, pues Muy atinadamente expresa el profesor Walker
ha quedado demostrado empíricamente que una Linares (Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob.
sobreprestación, en función de las responsabilidades cit., pág. 200): “Debemos recordar que no se trata del
familiares del trabajador, no debe ser nunca de cargo pago de una mercancía cualquiera, sujeta a la oferta
directo del empresario. Ello tiende siempre a lograr y a la demanda, como sostenía la escuela liberal, sino
un objetivo opuesto al querido: la preferencia por de la remuneración de una fuerza especial que lleva
personal sin responsabilidades familiares. el sello de la personalidad humana; el trabajador
Para un mayor análisis nos remitimos a lo dicho entrega su total esfuerzo al patrón, y éste paga por
sobre la materia en P. Novoa, Derecho de Seguridad Social, él una suma de dinero, pero en cambio aprovecha
págs. 420 y ss., y a la bibliografía ahí indicada. para sí el producto íntegro de su trabajo de hombre.

152
Contenido del contrato de trabajo

En una segunda dirección, distinta de nado por este segundo carácter desde que la
la puramente obligacional, E. Krotoschin considera como la prestación pagadera “por
conceptualiza a la remuneración en los si- causa del contrato de trabajo”, según señala
guientes términos: “La contraprestación el artículo 41 del Código, que se analizará.
del patrón que éste debe no sólo por los
servicios prestados, sino en general por el
hecho de que el trabajador se pone a su 2.3.1.2. Ante el Derecho de la Seguridad
disposición, se somete y se subordina al plan Social
y la organización de trabajo de un ajeno,
basando su existencia en ello”.100 De manera La remuneración aquí no tiene un con-
semejante se expresa M. Deveali.101 cepto obligacional ni contractual; en este
Si se pretende definir en este marco dominio ella representa una simple base
más amplio del Derecho del Trabajo a la matemática de cálculo para los efectos de
remuneración, deben incluirse, también, los determinar el monto de la obligación de
elementos tutelares que el derecho estatal cotizar que pesa ante el organismo adminis-
o convencional colectivo han garantizado trador del seguro,102 u otras veces el monto
y que la autonomía de la voluntad de las de la pensión, prestación o subsidio pro-
partes no puede infringir. En este orden de cedente.
ideas proponemos el siguiente concepto: “Se Ante este Derecho y por razones de orden
entiende por remuneración la contraprestación, práctico –la necesidad de evitar simulaciones
cuyo contenido mínimo se encuentra establecido, por fraudulentas o evasiones en la cotización– ha
la ley o el convenio colectivo, y que tiene por objeto sido frecuente el criterio de estimar que toda
retribuir al trabajador por los servicios prestados y suma que el empleador pague al trabajador
por ponerse a disposición del empleador”. lo es a título de retribución del trabajo y,
Definir la remuneración desde este ángulo como tal, quedan sujetas a los respectivos
está acorde con la orientación del Derecho gravámenes de cotización, incluso deter-
del Trabajo y su concepción no puede ser minadas prestaciones que ante el derecho
catalogada como opuesta a una meramente del trabajo no constituyen remuneración,
obligacional, pues en definitiva siempre la sino se trata de asignaciones especiales o
remuneración será la contraprestación del con carácter predominantemente indem-
trabajo realizado, aunque se maticen y huma- nizatorio.103
nicen los demás factores de la relación. Sólo El Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, se
excepcionalmente podrá haber remuneración remitió al concepto de remuneración de
sin prestación de servicios: permisos con goce la legislación del trabajo. Su artículo 14
de remuneraciones, pago de tiempo que el dispuso: “Se entiende por remuneración la
trabajador se encuentre a disposición del definida en el artículo 50 del Decreto Ley
empleador sin realizar alguna labor, etc. Todas Nº 2.200, de 1978” (referencia que debe
ellas representan situaciones extraordinarias entenderse hecha al actual artículo 41 del
en el desarrollo de la relación de trabajo. Código del Trabajo).
Pensamos que con las modificaciones No han sido infrecuentes criterios juris-
introducidas a nuestro derecho, se ha incli- prudenciales discrepantes entre los respec-
tivos organismos de fiscalización.

La obligación de pagar el salario está impuesta al


patrón como consecuencia del contrato bilateral
de trabajo, y tanto esta obligación como el contrato 102
Vid. el estudio de A. Perpiñá R., “La Nación
que le sirve de título, son de una naturaleza moral
del Salario en los Seguros Sociales”, Rev. Esp. de Seg.
y social especialísima”.
Soc., 1947, t. I. Una mayor explicación sobre el tema
en P. Novoa, Derecho de la Seguridad Social, Santiago,
100
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, 1977, págs. 187 y ss.
103
pág. 241. Ley Nº 10.383, artículo 2º, y Ley Nº 17.365,
101
Tratado de Derecho del Trabajo, t. II, pág. 371. artículo 2º.

153
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2.3.1.3. Ante el Derecho Tributario percibir el trabajador del empleador por


causa del contrato de trabajo”.
La remuneración tampoco tiene un con- La definición legal acepta una concepción
tenido contractual u obligacional y está cons- predominantemente laboral de la remune-
tituida por la totalidad de la renta líquida ración, en cuanto obligación que pesa sobre
(excluidos los gravámenes previsionales) que el empleador. Así, una asignación familiar
percibe el trabajador, como consecuencia del complementaria, becas por escolaridad,
contrato de trabajo. El artículo 42 Nº 1º del etc., que se pacten, tendrán por causa el
D.L. Nº 824 dispone que se aplicará, calculará contrato de trabajo y, consecuencialmente,
y cobrará impuesto sobre las siguientes rentas: serán remuneración.105
“Sueldos, sobresueldos, salarios, premios, Resaltan en la definición legal las siguien-
dietas, gratificaciones y cualesquiera otras tes características:
asimilaciones y asignaciones que aumenten la a) Es una contraprestación contractual,
remuneración pagada por servicios persona- en cuanto constituye el contenido material
les, montepíos y pensiones, exceptuadas las de una obligación jurídica emanada de un
imposiciones obligatorias que se destinen a contrato;
la formación de fondos de previsión o retiro b) Tiene una naturaleza onerosa y si-
y las cantidades percibidas por concepto de nalagmática, vale decir, retributiva, pues
gastos de representación”. representa la equivalencia socioeconómica
En conformidad al mismo cuerpo legal las y jurídica de la prestación de servicios;
prestaciones de alimentación o alojamiento c) Su forma es pecuniaria, pues debe
razonables, las asignaciones de traslación y estar representada por dinero, sin perjuicio
viáticos, las sumas por gastos de representación de que adicionalmente pueda ser incre-
establecidos por ley, no constituyen renta y, mentada por prestaciones en especie, las
en consecuencia, no integran la remunera- que, acorde con el precepto legal, deban
ción sujeta a gravamen tributario (art. 17, avaluarse en dinero;
Nos 14, 15 y 16 del D.L. Nº 824).104 d) Finalmente la nota de totalidad: cual-
quier suma o prestación que otorgue el em-
pleador al trabajador debe entenderse que,
en principio, tiene por objeto retribuir los
2.3.2. La remuneración en el Código del
servicios; pues las prestaciones que no cons-
Trabajo
tituyen remuneración, de que hablaremos
en seguida, son asignaciones especiales de
2.3.2.1. Concepto de remuneración en el contenido eminentemente indemnizatorio o
Código compensatorio, o bien prestaciones de seguri-
dad social que el empleador entrega por cuenta
Su artículo 41 precisa: del instituto previsional respectivo.106
“Se entiende por remuneración las con-
traprestaciones en dinero y las adicionales 105
Dictamen Nº 1.934, de 9.4.85, de la Dirección
en especie avaluables en dinero que debe del Trabajo, consideró remuneración una beca de
enseñanza.
106
Esta nota fluye del texto legal y la doctrina que
104
El artículo 17 del D.L. Nº 824 dispone que siempre ha insistido bastante en ella. G. Cabanellas,
“No constituyen renta: Compendio de Derecho Laboral, Buenos Aires, 1968, t. I,
14. La alimentación o alojamiento proporcionado pág. 578, señala que cuanto recibe el trabajador,
al empleado u obrero sólo en el interés del emplea- con motivo de la prestación de sus servicios y por
dor o patrón, o la cantidad que se pague en dinero razón de ellos, integra el salario, siempre que sea
por esta misma causa, siempre que sea razonable a consecuencia del contrato laboral y se traduzca en
juicio del Director Regional; un beneficio material.
15. Las asignaciones de traslación y viáticos, a El empresario –agrega Cabanellas– no concede
juicio del Director Regional; nunca nada a título gratuito; por ello debe enten-
16. Las sumas percibidas por concepto de gastos derse que cualquier beneficio que reciba el obrero
de representación, siempre que dichos gastos estén como consecuencia del trabajo, aunque tenga un
establecidos por ley”. origen unilateral, forma parte de su salario, porque

154
Contenido del contrato de trabajo

2.3.2.2. Asignaciones que no constituyen asignación de movilización mantiene su natu-


remuneración raleza jurídica “en cuanto sea razonable, de
acuerdo a los gastos efectivos en que el de-
El inc. 2º del artículo 41 del Código dis- pendiente incurra por este concepto”.107
pone que no constituyen remuneración las La asignación de colación en la ac-
siguientes asignaciones: tualidad no tiene un respaldo legislativo
a) La asignación de movilización; y los trabajadores del sector privado no
b) La asignación de pérdida de caja; tienen, necesariamente, derecho a ella,
c) La asignación de desgaste de herra- a menos que así lo hubieren convenido
mientas; con el empleador.108 Esta asignación no
d) La asignación de colación; es remuneración sólo en tanto su monto
e) Los viáticos; sea razonable, según ha dictaminado la
f) Las prestaciones familiares otorgadas Dirección del Trabajo.109
en conformidad a la ley. Los viáticos, evidentemente, no consti-
g) La indemnización por años de ser- tuyen remuneración desde ningún ángulo.
vicios establecida en el artículo 163 y las Tienen por objeto proveer de fondos al
demás que proceda pagar al extinguirse trabajador, o reponérselos si se le cancelan
la relación contractual; a posteriori, a fin de que pueda sufragar
h) En general, las devoluciones de gastos sus gastos de alimentación y estadía cuan-
en que se incurra por causa del trabajo. do para cumplir su obligación contractual
Es algo dispar la naturaleza de las asig-
deba efectuar desplazamientos fuera de su
naciones que puede pagar el empleador y
que no tienen, de acuerdo al texto legal, lugar habitual de trabajo. Sin embargo, una
el carácter de remuneración. reiterada jurisprudencia administrativa de la
Son meramente indemnizatorias las asig- Dirección del Trabajo desde antiguo estimó
naciones de pérdida de caja y de desgaste que los viáticos constituyen remuneración
de herramientas. La primera está destinada cuando son otorgados sin obligación de
a resarcir a los cajeros de posibles pérdidas, rendir cuentas,110 o deben ser de un monto
hurtos o extravíos de dinero, y la segunda razonable y prudente.111
–de ordinaria frecuencia en la rama de la En cuanto a las asignaciones familiares
construcción– tiene por misión reponer a concedidas en conformidad a la ley, la verdad
los trabajadores el valor de sus herramientas es que ellas son otorgadas por los organismos
disminuido por el uso que han tenido al de Seguridad Social, y los empleadores se
servicio del empleador. limitan a entregarlas materialmente por
Las asignaciones de movilización y de cuenta del Instituto de Seguridad Social,
colación participan de un carácter compensa- vale decir, como administradores delegados
torio. El gasto que realiza el trabajador para de este último.
ir y volver del trabajo, y el sufragado para Finalmente, en cuanto a esas “devolucio-
costear su alimentación deben ser repues-
nes de gastos en que se incurra por causa del
tos por el empleador, y ello no constituye
remuneración, ni es contraprestación. trabajo”, deben ser tales que guarden una
La jurisprudencia administrativa de la
Dirección del Trabajo ha señalado que la 107
Dictamen Nº 5.277, de 8 de noviembre de 1984,
citado en A. Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 197.
108
Vid. Dictamen de Dirección del Trabajo
no existe en realidad en tales casos animus donandi. Nº 6.608, de 30 de octubre de 1985, citado en A.
Compendio…, ob. cit., t. I, pág. 606. Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 198.
109
En idéntica postura, nuestra Corte Suprema ha Dictamen Nº 1.328, de 13 de marzo de 1986,
señalado que no son presumibles los actos graciosos citado en W. Thayer y A. Rodríguez, Código del Trabajo
o de mera liberalidad en las relaciones contractuales y Legislación Social, ob. cit., t. 1º, pág. 189.
110
de trabajo, por cuanto siempre tienen un sentido de Dictamen Nº 2.925, de 6 de abril de 1942;
retribución de los servicios recibidos. Rec. de queja, Dictamen Nº 11.434, de 26 de octubre de 1943.
111
sent. de 7 de agosto de 1969 en Rev. de Der. y Jur., D. del T. Ord. 4.537/211, de 5 de agosto de
t. LXVI, 2ª parte, sección tercera, pág. 115. 1994; 7.271/244, de 6 de noviembre de 1991.

155
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

relación de semejanza con la enumeración si en el mismo no se contienen cláusulas


que les antecede, vale decir, que se trate de precisas en torno a su determinación, a
asignaciones meramente indemnizatorias falta de otros antecedentes, corresponde
o compensatorias. concluir que su cuantía no puede ser infe-
Entre tales asignaciones meramente rior a la remuneración mínima, tal como
indemnizatorias o compensatorias, cabe lo ha señalado, en forma reiterada, nuestra
mencionar los gastos de representación, con jurisprudencia,114 y en este orden de ideas
la limitante que estableció nuestra jurispru- las normas sobre mínimos interfieren y mo-
dencia, esto es, que si se pagan en forma difican las cláusulas contractuales, toda vez
periódica, fija y sin obligación de rendir una que si, por la vía contractual, se estableció
cuenta, forman parte del sueldo.112 una remuneración inferior a la mínima,
tal cláusula debe entenderse modificada
al tenor de las normas sobre mínimos que
2.3.3. La remuneración mínima o la garantía emergen como un derecho necesario que
sustantiva de la remuneración (ingreso reemplaza a la voluntad de las partes.115
mínimo) b) Desde el ángulo sociopolítico las nor-
mas sobre mínimos representan la garantía
2.3.3.1. Importancia y forma sustantiva de la remuneración. Tal mínimo,
fijado por la normatividad, debe tender a ser
La trascendencia del establecimiento de justo en forma que asegure una indispensable
normas sobre remuneración mínima debe suficiencia de vida al trabajador.
ser enfocada desde un triple ángulo: c) Finalmente, desde el punto de vista de
a) Desde el punto de vista jurídico significa la política de remuneraciones, las normas
una limitación a la libertad contractual y a sobre mínimos tienen indudablemente efec-
la autonomía de la voluntad en el contrato tos por su sola presencia, como un cuerpo
de trabajo. Esta limitación se advierte ya catalizador, pues cualquier contratación libre
en la Rerum Novarum, según vimos, y en la en materia de fijación de remuneraciones, ya
propia Constitución de la Organización sea individual o colectiva, entra a discutirse
Internacional del Trabajo. Representa una a partir de ese mínimo garantizado por la
muestra más del carácter tuitivo y protec- legalidad, y no desde una cifra inferior.
tor al económicamente débil que tiene el Las formas de determinar la remunera-
Derecho del Trabajo. ción mínima que ha conocido el derecho
También, desde el ángulo jurídico, la comparado y que también han tenido eco en
limitación tiene un efecto supletorio de la la legislación chilena pueden ser variadas:
voluntad de las partes, pues la remuneración a) Fijación por el derecho estatal de un
es un elemento esencial del contrato113 y mínimo de carácter nacional aplicable en
todos los sectores. Este es el criterio de la
112
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 14 de
enero de 1944, citada en el Código del Trabajo, de J.
tal, por el trabajador, en cuanto tal obligación se
Díaz, t. III, pág. 66.
traduce para éste en el ejercicio del correspondiente
Idéntica doctrina sustentó la Corte del Trabajo de
derecho.” M. Alonso G., Curso de Derecho del Trabajo,
Santiago en sentencia de 24 de marzo de 1977, citada
ob. cit., pág. 498.
en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVIII, pág. 64.
113
“La retribución, pues, antes que contrapresta-
114
ción u obligación, es elemento esencial del contrato Si se acredita que el lavado de ropa –ha dicho
de trabajo, sin la cual éste no se da. nuestra jurisprudencia– se paga por “pieza lavada”
De esta significación esencial –la relación de trabajo y, no habiéndose probado el número de éstas, lo
es prestación de servicios por cuenta ajena mediante conducente es pagar como remuneración el ingreso
retribución– arrancan sus otros dos caracteres: el de mínimo correspondiente. Corte del Trabajo de San-
ser contraprestación del servicio en función del cual tiago, sent. de 28 de diciembre de 1977, citada en el
se da, pues de no admitirse éste no se daría aquélla; Código del Trabajo, de J. Díaz S., t. XIX, pág. 14.
115
y el de configurarse como una obligación del empre- Vid. Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de
sario y precisamente del empresario exigible como Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 143.

156
Contenido del contrato de trabajo

actual legislación chilena, y es la forma más En 1905 se dicta en Nueva Zelanda la


tenue, pues tal mínimo nacional corres- Industrial Conciliation and Arbitration Act,
ponde a la idea de un mínimum minimórum, similar a la australiana, la que encomendó
toda vez que debe ser tal que permita ser al Tribunal Arbitral fijar las remuneraciones
cumplido tanto por la gran empresa como mínimas al emitir sus fallos, sin perjuicio
por el más modesto taller artesanal. de las facultades que se concederían a los
b) Fijación de mínimos por ramas de Consejos del Salario, cuya función consistió
actividad, la cual, a su vez, puede ser deter- en establecer periódicamente los salarios
minada mediante variadas fórmulas: mínimos por ramas de actividad, sin que
i) Fijación por organismos ad hoc de mediara un proceso de negociación co-
carácter paritario o tripartito (sistemas lectiva.
australiano y neozelandés, y en Chile fue En Europa, el Reino Unido comienza
la fórmula para fijar salarios mínimos en el proceso legislativo en orden a establecer
el sector obrero de acuerdo al artículo 22 normas sobre mínimos en el año 1909, me-
de la Ley Nº 4.053, anterior al artículo 44 diante su fijación por Comités Paritarios, de
del Código del Trabajo de 1931, y por las carácter sindical y, posteriormente, en los
Comisiones Tripartitas). años 1912, 1914 y 1924 se dictaron disposi-
ii) Por la mera vía de la negociación colec- ciones legales para los sectores de la minería,
tiva y su posterior extensión o generalización industria y agricultura, respectivamente.
(sistemas de Alemania, Francia, etc.). Alemania inicia el proceso a partir de 1919,
por la vía de la negociación colectiva, y su
extensión, por ramas de actividad, al am-
2.3.3.2. Antecedentes históricos paro de la Tarif-vertrag-Ordnung dictada en
ese mismo año. En Francia se generalizan
Una de las más preciadas ambiciones a nivel nacional a partir de 1936.117
del movimiento sindical europeo del siglo En América Latina, la Constitución de
XIX fue que se establecieran disposiciones México de 1917 consultó precisiones sobre
sobre mínimos, ya sea por la vía estatal o el salario mínimo y justo. Chile dicta sus pri-
de la negociación colectiva. meras normas en 1924 (Ley Nº 4.053) y en
Sin embargo, no fueron países europeos, las décadas siguientes entran a proliferar y
sino Australia y Nueva Zelanda, los prime- generalizarse en los países iberoamericanos,
ros en fijarlos. Australia, por ley de 1902, algunos de los cuales, siguiendo el ejemplo
ordenó la fijación de salarios mínimos por mexicano, elevan su concepto a rango de
ramas de actividad y se encomendó tal fun- garantía constitucional.
ción al Tribunal Nacional de Conciliación La moderna institución del salario míni-
y Arbitraje. Un juez de este Tribunal en el mo tiene en Iberoamérica importantísimos
año 1906 definió al salario mínimo como
“aquel que permite la satisfacción de las ne- que prevalezcan en el medio considerado y sin que
cesidades normales de un trabajador medio, deban tenerse en cuenta las ganancias de la mujer
considerando éste como un ser que vive en y de los hijos”.
una sociedad civilizada”.116
117
En materia de remuneraciones mínimas vid.
el completo estudio de OIT, preparado por G. Starr,
116
Cit. de Bayón y Pérez, Manual de Derecho del La fijación de los Salarios Mínimos, Ginebra, 1981.
Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 142. Vid. OIT, “Salarios Mínimos”, Ginebra 1992:
Como la disposición normativa más importante, Estudio general de las Memorias relativas al Conve-
de origen estatal, se cita la Ley de Queensland (Es- nio núm. 26 y a la Recomendación núm. 30, sobre
tado de Australia), la que, siguiendo igual doctrina, métodos para la fijación de los salarios mínimos,
dispuso: “El salario mínimo debe siempre permitir a 1928; al Convenio núm. 99 y a la Recomendación
un obrero de buena conducta, vigor y competencia núm. 89 sobre los métodos para la fijación de los
profesional normales, vivir con su mujer y tres hi- salarios mínimos (agricultura), 1951; y el Convenio
jos en un estado de confort medio, tomando como núm. 131 y a la Recomendación núm 135 sobre la
base de evaluación las condiciones de existencia fijación de salarios mínimos, 1970.

157
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

antecedentes, pues dando un gran salto hacia en el hecho, se excedieron en la atribución


atrás en la historia, advertimos que ella fue meramente declarativa que les ordenaba
regulada por las normas contenidas en la el texto legal.121
Recopilación de Leyes de Indias (Rec. Ind. 6, Para el sector de empleados la Ley
12, 3)118 y en otros cuerpos normativos como Nº 6.020, dictada en el año 1937, legisló
las Ordenanzas de Minas del Virrey Toledo. sobre la remuneración mínima de estos
En Chile las Ordenanzas de la Compañía dependientes, a la que llamó sueldo vital,
de Jesús también dispusieron normas sobre definiéndolo en los siguientes términos:
salario mínimo para diversos trabajos.119 “Se entenderá por sueldo vital, para los
También en nuestro país la Ley Nº 4.053, efectos de esta ley, el necesario para satisfa-
de 1924, dispuso en su artículo 22: “El salario cer las necesidades indispensables para la
mínimo que se fije en el contrato de traba- vida del empleado, alimentación, vestuario
jo, no podrá ser inferior a los dos tercios, y habitación, y también las que requiera su
ni superior a los tres cuartos del salario integral subsistencia”. Esta disposición fue
normal o corrientemente aplicado en la posteriormente traspasada al artículo 1º de
misma clase de trabajo, a los obreros de la Ley Nº 7.295.
las mismas condiciones o aptitudes, en la El monto del sueldo vital que debía regir
ciudad o región en que se ejecutan. en cada departamento debía ser determinado
Una comisión de obreros y patrones, por la Comisión (provincial) Mixta de Suel-
nombrada en la forma que dicte el Regla- dos, entidad administrativa y jurisdiccional,
mento, fijará anualmente el monto del salario cuya composición no era paritaria, como
mínimo que deba pagarse”.120 su nombre lo insinúa, sino tripartita.
El legislador de 1924 siguió pues la orien- En el año 1953 el D.F.L. Nº 244 estable-
tación, bastante generalizada en el ámbi- ció un régimen de salario mínimo para los
to comparado, de entregar a Comisiones obreros de la agricultura.
Paritarias, representativas de ramas de la En el año 1956 la Ley Nº 12.006 estableció
actividad económica, la fijación del salario para el sector obrero industrial un régimen
mínimo para los obreros. Tales comisiones, general de salario mínimo, pero a la vez
derogó, a partir del 31 de diciembre del
118
La citada norma de la Recopilación ordena: “A mismo año, toda disposición sobre reajuste
los indios que se alquilaren para labores del campo legal y obligatorio de sueldos, salarios y
y edificios de pueblos y otras cosas necesarias a la pensiones, con lo cual las Comisiones Mixtas
República, se les ha de pagar el jornal que fuere de Sueldos dejaron de tener la facultad de
justo y más la ida y vuelta hasta llegar a sus casas, los
cuales pueden ir y vayan a diez leguas a la distancia determinar el sueldo vital.
y no más”. Vid. comentarios sobre estas normas en: Con posterioridad tanto el salario míni-
Gaete B., Alfredo, Principios Generales de Derecho del mo industrial como el sueldo vital tuvieron
Trabajo, Santiago, 1951, págs. 63 y ss., en donde analiza
diversas otras normas contenidas en la Recopilación
121
relativas al salario mínimo y justo. Vid. asimismo G. El profesor H. Escríbar M., Tratado de Derecho
Cabanellas, Introducción al Derecho Laboral, Buenos del Trabajo, Santiago, 1944, comentando la norma,
Aires, 1961, t. I, pág. 151; Suárez Álvarez Pedrosa, expresaba que las Comisiones Mixtas de Salarios no
“La Política Social en las Leyes de Indias”, Rev. Esp. se limitan a fijar éste dentro de las normas señaladas,
de Seg. Soc., 1949, t. I, págs. 29 y ss. sino que excediéndose de sus atribuciones establecen
119
Vid. sobre esta materia el estudio de M. Sal- verdaderas tarifas de estipendios, que corresponden más
vat, “El Derecho Indiano del Trabajo”, en Estudios bien a estipulaciones de contratos colectivos, además
de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, Santiago, de adoptar decisiones sobre condiciones de trabajo no
1968, págs. 279 y ss. relacionadas con el salario mínimo (t. I, pág. 456).
120
Esta norma fue incorporada con ligeras va- Atinada observación de H. Escríbar, pues el con-
riaciones de redacción como artículo 44 del Código cepto mismo del salario mínimo, en el texto legal, es
del Trabajo de 1931 y reglamentada por los Decretos criticable, ya que no considera el hecho de que los
Nos 276, de 12 de septiembre de 1932, y 182, de 9 de salarios normales o corrientes puedan ser insuficientes
marzo de 1939. Sobre su funcionamiento, vid. Héc- para que el obrero satisfaga sus necesidades elemen-
tor Humeres M., Derecho del Trabajo y de la Seguridad tales, tal como destaca A. Gaete B., Derecho del Trabajo
Social, Santiago, 1977, págs. 149 y ss. y Seguridad Social, Santiago, 1967, t. I, pág. 181.

158
Contenido del contrato de trabajo

los incrementos, a título de reajuste, que métodos para la fijación de salarios mínimos
ordenaron las diversas leyes que se dictaron en la agricultura; y el Nº 131, en 1970, sobre
sobre la materia; la Ley Nº 14.688, de 1961, fijación de salarios mínimos.123
dispuso que ambos mínimos se reajustarían
cada año de acuerdo con la variación del
Índice de Precios al Consumidor. A partir 2.3.3.4. La remuneración mínima en el
de 1974, en especial con la dictación del derecho chileno
D.L. Nº 275, ambos mínimos (sueldo vital
y salario mínimo) desaparecieron y en su Las normas sobre salario mínimo indus-
lugar emergió el ingreso mínimo. trial (Ley Nº 12.006), salario mínimo agrícola
(D.F.L. Nº 244 de 1953) y sueldo vital para
empleados (Ley Nº 7.295) dejaron de tener
2.3.3.3. Acción internacional aplicación en el sistema laboral chileno.
Con motivo del agudo proceso inflacio-
La acción internacional en la materia ha nario registrado en Chile a partir de 1972 se
sido intensa. Ya el Preámbulo de la Consti- dictó en septiembre de 1973 el D.L. Nº 43,
tución de la Organización Internacional del que suspendió los sistemas de reajustes auto-
Trabajo (Parte XIII del Tratado de Paz de máticos de remuneraciones. El D.L. Nº 275,
Versalles) precisa que es urgente establecer de 18.01.1974, en su artículo 3º, estableció
la garantía de un salario que asegure “un el llamado ingreso mínimo, inicialmente en
nivel de vida conveniente”. La declaración 18.000 escudos mensuales, transformado en
de Filadelfia, adoptada en 1944, reconoció la la remuneración mínima a nivel nacional.
obligación de garantizar “un salario mínimo El artículo 8º del D.L. Nº 670, de 1975,
vital para todos los que tengan empleo”. dispuso: “El ingreso mínimo mensual de los
La Declaración Universal de los Derechos trabajadores que cumplan jornada ordinaria
del Hombre, aprobada por la Asamblea Ge- completa en la institución, empresa, acti-
neral de las Naciones Unidas en 1948, señaló vidad o faena, será de Eº 48.400 ($ 48,40),
en su artículo 23, inciso 3º: “Toda persona que el que será imponible.
trabaja tiene derecho a una remuneración En el caso de los trabajadores que presten
equitativa y satisfactoria, que le asegure, así servicios por hora o en jornada parcial de
como a su familia, una existencia conforme a trabajo, el ingreso mínimo se determinará
la dignidad humana y que será complemen- en proporción a la cantidad establecida en
tada, en caso necesario, por cualesquiera el inciso anterior.
otros medios de protección social”. En el ingreso mínimo indicado no se con-
Asimismo, la Conferencia de la Organiza- siderarán los pagos por horas extraordinarias,
ción Internacional del Trabajo ha aprobado la asignación familiar legal, de colación, de
los Convenios Nº 26, en 1928, sobre estableci-
miento de métodos para la fijación de salarios cipios y métodos generales para la reglamentación de
mínimos;122 el Nº 99, en 1951, relativo a los los salarios mínimos, lo que cada país debe efectuar
mediante los sistemas apropiados a su particular si-
tuación. “El principio fundamental establecido en
122 los convenios es el de que los gobiernos deben intro-
El artículo 1º, núm. 1, de este Convenio,
ducir sistemas de fijación de salarios mínimos en las
ratificado por Chile, obliga a los Estados miembros
industrias donde los salarios sean excepcionalmente
“a establecer o mantener métodos que permitan
bajos en comparación con el nivel general del país y
la fijación de tasas mínimas de los salarios de los
en las que no se haya desarrollado un método eficaz
trabajadores empleados en industrias o partes de
y voluntario de reglamentación de los salarios, como
industrias (especialmente en las industrias a domi-
la negociación colectiva”, OIT, Los Salarios Mínimos,
cilio) en las que no exista un régimen eficaz para
Ginebra 1981, pág. 116.
la fijación de los salarios, por medio de contratos
colectivos u otro sistema, y en las que los salarios
123
sean excepcionalmente bajos”. Vid. OIT Salarios Mínimos, Ginebra 1992, donde
Tanto este Convenio como los posteriores tienen se reseña un completo informe de las memorias
un contenido flexible, pues se trata de establecer prin- relativas a los Convenios 26, 99 y 131.

159
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

desgaste de herramienta, la asignación de 2.3.4. Clasificación de las remuneraciones125


pérdida de caja ni los beneficios en dinero
que no se paguen mes a mes”. 2.3.4.1. Remuneración en dinero y en
Este es el concepto en sí, que represen- especies
ta la cuantificación de la remuneración
mínima, la que fue incrementada poste- Las remuneraciones son las “contra-
riormente en conformidad a las mismas prestaciones en dinero y las adicionales
normas previstas en el D.L. Nº 670 y sus en especie avaluables en dinero” (art. 41
modificaciones; en la actualidad se reajusta del Código), de lo que cabe inferir que
por ley.124 la situación normal será la remuneración
Consecuente con esta normativa, el inc. 3º pagada en dinero, lo que es enfatizado
del artículo 44 del Código dispuso: “El monto por el artículo 54, que ordena que las re-
mensual de la remuneración no podrá ser muneraciones se estipularán y pagarán en
inferior al ingreso mínimo mensual. Si se moneda de curso legal, sin perjuicio de lo
convinieren jornadas parciales de trabajo, establecido en el inc. 2º del artículo 10 y
la remuneración no podrá ser inferior a la de lo preceptuado para los trabajadores
mínima vigente, proporcionalmente calcu- agrícolas y los de casa particular.
lada en relación con la jornada ordinaria Las remuneraciones en especie sólo
de trabajo”. pueden tener un carácter adicional o com-
Excepciones al pago del ingreso míni- plementario, atendido lo dispuesto en los
mo, en conformidad al mismo Código, se artículos 10, Nº 2, 41 y 54 del Código. En
contemplan: todo esto no hay sino una reiteración de
a) para los aprendices, cuya remuneración la legislación de 1924 tendente a prohibir
será libremente convenida (art. 81); el llamado truck-system.
b) otra excepción a lo dispuesto en el Pagar en especie y servicios fue algo nor-
inc. 3º del artículo 44 es el artículo 16 de mal en la historia, en tiempos pretéritos,
la Ley Nº 18.600. Este texto establece que especialmente en las zonas rurales. Fue lo
en el contrato celebrado por el deficiente usual en Europa hasta el término de la Edad
mental podrá estipularse una remuneración Media. Pero tal forma era la resultante de
libremente convenida entre las partes, no las condiciones de la época: retribuciones
aplicándose a este respecto las normas sobre fundamentalmente en especies y servicios
ingreso mínimo. que atendían las necesidades personales,
El inciso final de este artículo 44 sanciona familiares e incluso profesionales del tra-
con elevada multa las infracciones al pago del bajador, y adicionalmente en dinero. Esto
ingreso mínimo, al disponer: “Las infracciones ha perdurado en las zonas rurales de los
a lo dispuesto en el inciso tercero del presente países en desarrollo hasta tiempos recientes,
artículo, serán sancionadas con una multa a incluso hasta el presente.
beneficio fiscal de 1 a 20 Unidades Tributarias Pero, a partir del mismo siglo XV, tal sis-
Mensuales, más el incremento a que alude tema fue desviado en su finalidad, especial-
el artículo 477(506), en su caso”. mente en Inglaterra, hacia el pago mediante
vales que servirían a los trabajadores para
adquirir alimentación, vestuario y bebidas en
centros comerciales de propiedad del mismo

125
Paralelamente al problema de la clasificación
de las remuneraciones, correspondería abordar algo
sobre su terminología y etimología.
Salario y sueldo han sido los términos usualmente
124
A partir de julio del 2008, la suma es de empleados para referirse a quien es pagado por día
$ 159.000; $ 118.690 para menores de 18 y mayores o por mes, respectivamente. Por la misma razón,
de 65 años, y $ 102.558 para fines no remuneracio- nuestro Código del Trabajo designaba salario a la
nales (Ley Nº 20.279, Diario Oficial de 01.07.2008, remuneración del obrero y la fundamental del em-
Reajusta el Ingreso mínimo mensual). pleado, pagado por mes, era el sueldo.

160
Contenido del contrato de trabajo

empresario. Este es el llamado truck-system, Superado en parte el problema, gracias a


que se prestó para innumerables abusos. la movilización de los trabajadores organiza-
Desarrollado en Inglaterra; imitado por los dos, la Ley Nº 4.053, de 1924, debió conte-
restantes países europeos, en mayor o menor ner minuciosas normas sobre la obligación
grado; implantado en los Estados Unidos de de estipular y pagar el salario en “moneda
Norteamérica; e imitado en Chile, especial- de curso legal” (art. 15) y sobre libertad
mente en las zonas mineras del norte. de comercio en los recintos industriales y
La abolición del sistema de trueque fue mineros (art. 40) con la finalidad de supe-
el petitorio fundamental de los trabajadores rar uno de los más negros capítulos de la
del puerto de Iquique y de las salitreras del historia de las relaciones laborales.
norte en 1890, tras lo cual se fue a las pri- Con idéntico propósito la Conferencia de
meras huelgas importantes que produjeron la Organización Internacional del Trabajo
disturbios, violencias y muertes.126 aprobó, en 1949, el Convenio Nº 95.127
En relación con el establecimiento de
economatos o pulperías en las empresas, la
Salario es un vocablo que proviene de la expresión
latina salarium, que significa sal, por lo que ya en la
normativa debe ser interpretada y aplicada en
antigua Roma lo que percibían las legiones militares función del animus con que se establezcan tales
para comprar sal se designaba con la expresión salarium. actividades. Si ellas tienen por objeto otorgar
“A su vez en los pueblos primitivos –y aun actualmen- un servicio al trabajador, a fin de proporcio-
te– la sal no sólo constituye un elemento alimenticio narle a precios inferiores o en condiciones
sino, también, instrumento de cambio o trueque”; y
era considerada como instrumento de pago.
mejoradas a las del comercio, determinados
Sueldo es un derivado de la expresión “soldada” artículos y siempre que el recurrir a ellos
que antiguamente se le hacía al soldado o al inte- sea voluntario, no media infracción alguna,
grante de las huestes del rey o señor feudal, o sea era sino al revés, una prestación adicional en
el ingreso del soldado, expresión que se generalizó servicio, cuyo establecimiento ha sido con
para designar el pago de un trabajo; “en castellano
antiguo es común hablarse de soldada como signifi-
frecuencia objeto de negociaciones.
cación del monto del ingreso mensual del individuo
en cuanto a lo que percibe de su patrono por el tra- que no se alude a un mejoramiento directo de sala-
bajo prestado”. Vid. L. A. Despontin, Derecho Privado rios, refleja la situación social y política opresiva en
y Público del Trabajo, ob. cit., pág. 15. que vivía la clase obrera en la pampa. Los principales
puntos se refieren a derechos ciudadanos generales en
126 un país libre”. Vid. M. Barrera, “Perspectiva histórica
El petitorio de los pampinos dirigido al Ministro
de la huelga en Chile”, en Cuadernos de la Realidad
del Interior de la época puntualizaba los siguientes
Nacional, septiembre de 1971, págs. 119 y ss.
objetivos:
“1. Circulación de moneda legal y convertibilidad
inmediata de las fichas;
2. Libertad de comercio, y fin del monopolio
127
comercial en las pulperías; Este Convenio precisa: “Los salarios que deban
3. Prohibición de imponer contribuciones ile- pagarse en efectivo se pagarán exclusivamente en
gales a los comerciantes particulares, de parte de moneda de curso legal, y deberá prohibirse el pago
las compañías; con pagarés, vales o cupones o en cualquier otra
4. Enseñanza primaria obligatoria; forma que se considere representativa de la moneda
5. Seguridad y garantía en los depósitos de de curso legal” (art. 3º, núm. 1º).
ahorro; “La legislación nacional, los contratos colectivos o
6. Prohibición de fabricar licores en los cam- los laudos arbitrales podrán permitir el pago parcial del
pamentos; salario con prestaciones en especies, en las industrias u
7. Prohibición del juego; ocupaciones en que esta forma de pago sea corriente
8. Respeto al secreto de la correspondencia; o conveniente a causa de la naturaleza de la industria
9. Distribución del agua potable; u ocupación de que se trate”; en cuyo caso se deberán
10. Derecho a petición y reunión; tomar medidas pertinentes para garantizar que:
11. Protección contra el peligro constante de “a) Las prestaciones en especie sean apropiadas
muerte en los ‘cachuchos’. al uso personal del trabajador y de su familia, y re-
12. Prohibición de los prostíbulos en las ofici- dunden en beneficio de los mismos;
nas”. b) El valor atribuido a estas prestaciones sea justo
Tal como señala un autor: “Este petitorio, en el y razonable”.

161
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Distinta era la situación del verdadero algo más perifrástica, la designa como la
truck-system, el que de suyo implicaba el pago remuneración fijada “por pieza, medida u
con vales o bonos con vistas a que, posterior- obra” (art. 44, inc. 1º).
mente y en forma obligatoria, las mismas Se pueden establecer sistemas de remu-
partes volvieran a celebrar un contrato, el neración que, en definitiva, son una mezcla
que sería una compraventa en que el ven- de ambas formas: un mínimo asegurado
dedor era el empresario y el comprador por unidad de tiempo y valores adiciona-
era el trabajador, quien pagaba con tales les de productividad, según el número de
bonos o vales. obras ejecutadas en la unidad de tiempo,
o bien, tal como frecuentemente ocurre
en la actividad de la construcción y en el
2.3.4.2. Remuneración por unidad de agro, en que un mismo trabajador en de-
tiempo y por unidad de obra terminados períodos es remunerado por
unidad de tiempo y, en otros, cuando se
Esta es otra tradicional clasificación de desempeña en actividades muy específi-
la remuneración. cas y estandarizadas, se le remunera por
La unidad de tiempo según el artículo 44 unidad de obra.
del Código puede ser el día, la semana, la Una razonable combinación de ambas
quincena o el mes; pero en ningún caso formas de remuneración, siempre que no
la unidad de tiempo excederá de un mes, conduzca a excesos, parece atinada en cuan-
lo que se justifica atendido el carácter fun- to permite mezclar una adecuada remu-
damentalmente alimentario que tiene la neración, por unidad de tiempo, seguida
remuneración. Cuando media esta forma de de incrementos por mayor productividad
remuneración debe atenerse exclusivamente o aporte al proceso productor de bienes
al tiempo de trabajo, con prescindencia y servicios.
de la productividad efectiva tenida por el Se observan frecuentísimamente en el
trabajador en la unidad de tiempo. derecho comparado sistemas mixtos, que
La remuneración según unidad de obra combinan ambos factores, a fin de evitar
llamada comúnmente trabajo a destajo o los inconvenientes del empleo unitario de
a trato consiste en que su monto se regula cualquiera de ellos.
de acuerdo al número de unidades, pie-
zas, medidas u obras producidas por el
trabajador. Esta forma de remuneración, 2.3.4.3. Remuneración fija, variable y
admisible en determinadas actividades y esporádica
en relación con algunas tareas específicas,
conduce al problema ya analizado sobre el Remuneración fija es aquella que en
criterio de graduar la remuneración exclu- forma periódica (semana, quincena o mes)
sivamente en función de la productividad percibe el trabajador. Se caracteriza porque
del trabajador.128-129 El Código, en forma su quantum se encuentra preestablecido en
el contrato de trabajo o, en todo caso, en él
128
Un mayor análisis sobre el tema en M. de
se consignan las bases numéricas en confor-
la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I, midad a las cuales se lo ha de determinar.
págs. 642 y ss.; y supra, págs. 246 y ss. El ejemplo más característico que consulta
129
Recordemos también aquí la parte de la Carta nuestra legislación es el sueldo.
Pastoral de 1877 de Mons. J. Vicente Pecci, Arzobis- Remuneración variable es aquella cuyo
po-Obispo de Perusa, futuro Papa León XIII, quien
expresaba en ella: “Las modernas escuelas de econo- pago queda subordinado al acaecimiento
mía política, infectadas de incredulidad, consideran de determinados supuestos condicionantes
al trabajo como el fin supremo del hombre, y el que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud
hombre mismo sólo es considerado por ellas como es imprevisible. Así el sobresueldo supone
una máquina más o menos preciosa, según sea más
o menos productiva”.
que haya debido trabajarse horas extraordi-

162
Contenido del contrato de trabajo

narias; la participación y las gratificaciones Asimismo, se presumirá que el trabajador


no garantizadas contractualmente suponen está afecto a la jornada ordinaria, cuando
la obtención de determinados niveles de el empleador, por intermedio de un supe-
utilidad por la empresa; la comisión pura rior jerárquico, ejerciere una supervisión o
y simple supone la celebración de actos o control funcional y directo sobre la forma
contratos por la empresa con la colabora- y oportunidad en que se desarrollen las
ción del trabajador. labores, entendiéndose que no existe tal
Finalmente la remuneración esporádica funcionalidad cuando el trabajador sólo
es aquel estipendio que se otorga especial- entrega resultados de sus gestiones y se
mente con motivo de la celebración de reporta esporádicamente, especialmente
ciertos acontecimientos (aguinaldos de en el caso de desarrollar sus labores en
Fiestas Patrias, de Navidad, de aniversario regiones diferentes de la del domicilio
de la empresa, etc.); en situaciones de emer- del empleador;
gencia (gratificaciones extraordinarias); b) sobresueldo, que consiste en la remunera-
o con motivo de determinados supuestos ción de horas extraordinarias de trabajo;
que configura el trabajador (asignación c) comisión, que es el porcentaje sobre
de vacaciones, de nupcialidad, de escola- el precio de las ventas o compras, o sobre
ridad, etc.).130 el monto de otras operaciones, que el em-
pleador efectúa con la colaboración del
trabajador;
2.3.4.4. Categorías de remuneraciones d) participación, que es la proporción en
consultadas en el derecho chileno las utilidades de un negocio determinado o
de una empresa o sólo de la de una o más
El artículo 42 del Código, modificado secciones o sucursales de la misma, y
por la Ley Nº 20.281 (D.O. 24.07.2008). e) gratificación, que corresponde a la
Constituyen remuneración, entre otras, parte de utilidades con que el empleador
las siguientes: beneficia el sueldo del trabajador.
a) sueldo, o sueldo base, que es el esti- Esta enumeración no es taxativa, sino
pendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado presenta unas formas de remuneración,
por períodos iguales, determinados en el entre otras, según precisa el texto legal.
contrato, que recibe el trabajador por la Cuando se estipulen primas o incentivos,
prestación de sus servicios en una jornada asignaciones especiales, etc., todas estas
ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo dis- otras formas constituirán remuneración, al
puesto en el inciso segundo del artículo tenor de lo dispuesto en el artículo 41 del
10. El sueldo no podrá ser inferior a un mismo Código, sin participar de las carac-
ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de terísticas de alguna de las que el legislador
esta norma aquellos trabajadores exentos ha conceptualizado.131
del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio
de lo dispuesto en el inciso segundo del 1. El sueldo
artículo 22, se presumirá que el trabajador
está afecto al cumplimiento de jornada Veíamos que el texto legal lo definía
cuando debiere registrar por cualquier como el estipendio fijo en dinero, pagado
medio y en cualquier momento del día
el ingreso o egreso a sus labores, o bien
cuando el empleador efectuare descuentos 131
El Código del Trabajo de 1931 consultaba un
por atrasos en que incurriere el trabajador. sistema simplísimo relativo al salario de los obreros
(arts. 34 y ss.); mientras para los empleados con-
templaba esta clasificación (arts. 139 y ss.), que el
130
Una beca de enseñanza es remuneración, aten- D.L. Nº 2.200 primero y luego el Código ha gene-
dida la definición del artículo 41, precisó el Dictamen ralizado, junto con despejar la interrogante de que
Nº 1.934, de 9 de abril de 1985, de la Dirección del la clasificación no tiene carácter taxativo, lo que se
Trabajo, citado en Thayer y Rodríguez, Código…, ob. prestó siempre a discusión durante la vigencia del
cit., t. I, pág. 188. Código de 1931.

163
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

por períodos iguales, determinados en el La reiteradísima jurisprudencia, tanto


contrato de trabajo, que recibe el trabajador judicial como administrativa, ha señalado
por la prestación de sus servicios, sin perjui- que no corresponde a las partes que ce-
cio de lo establecido en el inciso segundo lebran el contrato calificar la remunera-
del artículo 10 del Código. ción que se otorga, ya que su naturaleza
Se infieren de esta conceptualización las queda determinada por los elementos que
siguientes características para el sueldo: le son propios, y es así que el sueldo se
a) Fijeza: el monto del sueldo debe estar caracteriza por su fijeza y periodicidad y
establecido concretamente, o bien en el en el hecho de que esté establecido pre-
contrato deben establecerse bases precisas viamente en el contrato o en un acuerdo
para su posterior determinación, lo que posterior.132
ocurrirá, v. gr., cuando el sueldo es pactado En tal forma, si las partes pactan una pres-
en unidades reajustables, etc. tación, con carácter fijo y periódico, ella será
Caracteriza a la fijeza el que su determi- sueldo, cualquiera que sea la denominación
nación, monto y forma de pago se encuen- que le otorguen los contratantes.133
tren preestablecidos y no dependan del
acaecimiento de algún elemento aleatorio,
que pueda verificarse o no.
b) Periodicidad: la prestación debe pa- 132
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22 de
garse por períodos iguales, usualmente junio de 1961, publicada en Fallos del Mes, junio de
mensual. 1961, pág. 104.
133
c) Contractualidad: es el acuerdo de vo- Reiteradamente ha dictaminado la Dirección
luntades, y no el mandato legislativo, lo del Trabajo que toda remuneración estipulada en
el contrato, con carácter fijo y periódico, sea que
que determina su monto, sin perjuicio de se le llame gratificación o se le asigne otra denomi-
que el mandato legislativo pueda interferir nación, es sueldo y debe ser tenida como tal para
el acuerdo inicial de voluntades, si entra cualquier efecto legal. En tal sentido, dictámenes
a señalar nuevas disposiciones sobre mí- Nos 4.106, de 19 de marzo de 1937; 7.740, de 26 de
nimos, reajustes o adiciones a los sueldos agosto de 1939; 8.375, de 9 de agosto de 1940; 7.149,
de 17 de agosto de 1949; 3.056, de 20 de mayo de
pactados, etc. 1959; 2.099, de 30 de abril de 1963; 4.410, de 3 de
d) Finalmente el contenido o forma del septiembre de 1963; 11.924, de 30 de noviembre
sueldo es pecuniario, se trata de una prestación de 1971; 453, de 26 de enero de 1972, y 2.056, de
en dinero, sin perjuicio de que, tal como 12 de abril de 1972.
señala el precepto legislativo, constituyen En interesante dictamen de 15 de mayo de 1967
la Dirección del Trabajo expresó: La prima o bono de
también sueldo, a pesar de no estipularse producción o sobreproducción que percibe el empleado
en dinero, los “beneficios adicionales que por la prestación de sus servicios durante la jornada
suministrará el empleador en forma de casa ordinaria en el contrato, reviste los caracteres de sueldo
habitación, luz, combustible, alimento u y, por lo tanto, debe ser considerado para los efectos
otras prestaciones en especie o servicios” de regular la remuneración en caso de feriados, como
igualmente para el pago de las gratificaciones.
(art. 10, inc. 2º, del Código). La Corte del Trabajo de Santiago, el 25 de octubre
Estas prestaciones en especie o servicios de 1976, sentenció que la asignación profesional
para constituir remuneración, en general, de que gozan las personas afectas a la Escala Única
deben ser “avaluables en dinero”, como de Remuneraciones, reúne los requisitos de “fijeza
veíamos al comentar el inc. 1º del artículo 41 y periodicidad”, por lo cual corresponde jurídica-
mente asimilarla al sueldo, sin perjuicio de que por
del Código y, además, para ser considera- disposiciones legales especiales se la haya declarado
das sueldo, propiamente tal, deben tener como asignación no imponible, pues tal circunstan-
las características de fijeza, periodicidad cia, de suyo excepcional, no es la que determina el
y contractualidad a que nos hemos referi- concepto jurídico de sueldo; cit. en J. Díaz S., Código
do. No sería sueldo, por tanto, aunque sí del Trabajo, t. XVIII, pág. 62.
La Dirección del Trabajo en Dictamen Nº 2.092,
remuneración, una prestación en especies de 18 de abril de 1986, otorgó tal carácter a un “bono
avaluable en dinero, pero otorgada espo- de asistencia” estipulado en forma fija y pagadero
rádicamente. en períodos iguales.

164
Contenido del contrato de trabajo

2. Sobresueldo trabajador y en la circunstancia de que co-


rra por cuenta de la entidad empleadora
Consiste en la remuneración de horas
el llamado riesgo de empresa.
extraordinarias de trabajo. Ese riesgo de empresa se atenúa cuando el
Al tratar sobre la jornada extraordinaria dependiente es pagado mediante comisión,
de trabajo se analizó su contenido, naturaleza pues se limita a la garantía del mínimo, y
jurídica y estatuto jurídico positivo, por lo en lo demás, como destaca Barassi, para el
que nos remitimos a lo ya dicho sobre la empleado remunerado con la comisión, no
materia.134 falta riesgo.138
Un problema que se ha debatido en in-
3. Comisión numerables ocasiones ante nuestros Tri-
Es el porcentaje sobre el precio de las bunales de Justicia es el decidir la suerte
ventas o compras, o sobre el monto de otras que debe correr el cálculo de la comisión
operaciones, que el empleador efectúa con cuando media una modificación al sistema
la colaboración del trabajador. tributario, que altera el gravamen sobre la
La comisión tiene un cierto parecido con operación realizada. La reiterada y uniforme
el sistema de remunerar a destajo, pues en doctrina jurisprudencial ha dicho:
definitiva la remuneración del trabajador “Los contratos de trabajo no pueden tener
comisionista estará subordinada al número modificaciones en beneficio o en contra
de operaciones que el empleador efectúe con del trabajador por factores absolutamente
su colaboración.135 Es, desde otro ángulo, extraños a la relación laboral misma, cual es
una forma de retribución de servicios cuya
la modificación de la legislación tributaria,
unidad de cómputo es un negocio.136
la cual, como es sabido, se encuentra en
La comisión se diferencia de la partici-
pación en que ella atiende únicamente al constante mutación o cambio”.139
número de operaciones que el empleador
realiza con la colaboración del trabajador, 138
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III,
sin que importe si, en definitiva, haya o no pág. 55.
139
utilidades. Mientras que es de la esencia de Esta doctrina la hemos visto nuevamente re-
producida en la sentencia de la Corte Suprema de
la participación que haya utilidades, porque 9 de enero de 1978 (informe Nº 4.327 de la Corte
si éstas no existen, el trabajador no tiene del Trabajo de Santiago), citada en J. Díaz S., Código
derecho a ellas.137 del Trabajo, t. XIX, pág. 31.
Desde que rigen disposiciones sobre re- En la especie el fallo se pronunciaba acerca de
muneraciones mínimas al trabajador pagado si al calcularse la comisión debía considerarse en el
exclusivamente a base de comisión, debe precio de venta el Impuesto al Valor Agregado, frente
a lo cual el comerciante es un simple recaudador
garantizársele la remuneración mínima del impuesto para los efectos de su integro en arcas
correspondiente si desempeña la jornada fiscales, razón por la cual no integra el precio de
normal de trabajo, lo que se explica debido venta y la comisión del vendedor debe calcularse
a que la garantía substantiva de la remu- con exclusión de él.
neración (ingreso mínimo) no puede ser Esta doctrina la compartimos plenamente, pero
desvirtuada por la forma de remunerar al el hecho de ser considerado el comerciante como
un simple recaudador del impuesto nos parece un
argumento sólo a mayor abundamiento. La razón
134
Vid. supra, cap. III, párrafo 2.2.10. fundamental estriba en que medió un cambio en
135
Vid. Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo, la legislación tributaria; pues nada obstaría a que,
ob. cit., t. III, págs. 54 y ss. En este mismo orden de atendida la autonomía de la voluntad y libertad
ideas E. Krotoschin, Tratado Práctico de Derecho del contractual, las partes pacten que la comisión se
Trabajo, Buenos Aires, 1965, t. I, pág. 265, expresa calculará, en el día de hoy, sobre el precio total de
que la remuneración por comisión es un pago que venta, esto es, incluido el IVA, lo que supondrá que
puede caracterizarse como retribución según el éxito para lo futuro cualquier cambio en la tasa del IVA
del trabajo prestado. no debe surtir efectos en el cálculo de la comisión,
136
Vid. Deveali, M., Tratado de Derecho del Trabajo, la que deberá seguir determinándose en idéntica
ob. cit., t. I, pág. 408. forma y cuantía. Pues de lo que se trata en definitiva
137
Vid. Humeres, H., Derecho de Trabajo y de la es que la mutación de la legislación tributaria, que
Seguridad Social, Santiago, 1977, pág. 201. obedece a razones específicas, no entre a interferir

165
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

4. Participación imprevisibles, realidad empírica, proba-


blemente de validez casi universal, que
Es la participación en las utilidades de
hace preguntarse a Barassi: “¿Será que el
un negocio o de una empresa o sólo de la
trabajador no quiere escapar al régimen
de una o más sucursales de la misma.
económico del salariado?”142
Las características de la participación
A nuestro parecer debe concluirse que,
pueden resumirse en las siguientes: por un lado, es natural, y nos atreveríamos
a) Sustantivamente representa una a agregar equitativo, que la tendencia del
forma de participación del trabajador en sector laboral sea luchar por el logro de
las utilidades de la empresa; por lo que, mejores remuneraciones fijas, frente a resul-
como destaca Krotoschin, esta forma re- tados exitosos de la empresa, en cuyo caso
muneratoria puede “despertar el interés la idea de participación quedará diluida en
del trabajador en la buena marcha de la el mejor tratamiento laboral asegurado. Lo
empresa y de ese modo incitarle al mayor anterior no obsta a que fijada una determi-
rendimiento posible”.140 En este mismo nada remuneración, acorde con el nivel y
sentido Bayón y Pérez señalaron que sería situación estable de la empresa, se asignen o
una forma de mitigación de la fría relación convengan complementariamente sistemas
de trabajo tradicional con un elemento de participación en las utilidades, idea que,
que es propio de la sociedad,141 sin que conforme a nuestro derecho, debe plasmarse
ello implique transformar al contrato de a través de las gratificaciones voluntarias o
trabajo en contrato de sociedad, pues, en convencionales, que representan otra forma
todo caso, faltará el animus o affectio socie- peculiar de participación en los beneficios
tatis y se mantendrá el riesgo de empresa totales de la empresa, según veremos.
en el empleador. b) Formalmente el origen de la partici-
No obstante la innegable importancia pación es contractual y no legal. Es exclu-
sustantiva reseñada, lo cierto es que esta sivamente el acuerdo de las partes el que
forma de remuneración no ha tenido en la regula y determina, tanto en su cuantía,
nuestro medio, ni en el derecho comparado, condiciones de procedencia, etc.
una acogida de consideración. Si con ella En esto radica una de las diferencias
se quisiera lograr la aplicación particular importantes en nuestro derecho entre la
del accionariado de los trabajadores, po- participación y las gratificaciones; pues el
drían conseguirse resultados muy limitados, origen de éstas es legal, deben pagarse por
salvo que la remuneración del trabajador mandato legislativo en conformidad a las
fuere graduada fundamentalmente a base normas que las regulan, sin perjuicio de
de las utilidades de la empresa; y ha acae- que se pacten sistemas complementarios de
cido que cuando las empresas han estado gratificaciones en los contratos individuales
en buenas condiciones de rentabilidad, o colectivos.
las peticiones de los trabajadores han ido Otra diferencia entre la participación y
tras el mejoramiento de remuneraciones la gratificación también deriva del origen
fijas aseguradas, antes que tras una parti- formal de aquélla, la que “puede convenirse
cipación en las utilidades, de resultados considerándose las utilidades líquidas o
brutas y su determinación puede hacerse
por cualquier medio probatorio, lo que
en la determinación de la remuneración que co-
rresponde pagar a un trabajador, materia del todo
extraña a los objetivos tributarios. 142
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III,
pág. 45. “Lo cierto –agrega el profesor italiano– es que
la experiencia de este participacionismo periférico
en otros países no nos enseña nada; cuanto más, me
140
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, parece de tendencia negativa en principio. Repito que
pág. 270. el trabajador subordinado escapa a los riesgos y, por
141
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, lo tanto, normalmente, no participa en las utilidades
pág. 175. (que constituyen el precio del riesgo).”

166
Contenido del contrato de trabajo

no sucede tratándose de la gratificación Su utilidad sustantiva se justifica por las


legal”,143 la cual debe calcularse en fun- mismas razones que analizamos al hablar
ción de la utilidad líquida determinada de la participación en general. Frente a una
por Impuestos Internos. mayor utilidad líquida corresponderá en
La experiencia chilena sobre este tipo es- definitiva un incremento de la retribución
pecífico de participación muestra que ella básica, a título de gratificaciones.145
ha tenido una aplicación muy selectiva: en
ciertas actividades específicas y en relación 6. Gratificaciones voluntarias o convencionales
con determinadas categorías de trabajadores El artículo 46 del Código del Trabajo
a los que se ha querido, en cierta medida, expresa: “Si las partes convinieren un siste-
asociar al resultado de alguna o algunas ac- ma de gratificaciones, éstas no podrán ser
tividades. inferiores a las que resulten de la aplicación
c) En cuanto a las utilidades sobre las de las normas siguientes”.
cuales puede calcularse la participación, el El texto legal transcrito apunta a que
Código señala las siguientes: sea la libertad contractual, expresada en
i) En las utilidades de un negocio de- instrumentos individuales o colectivos, la
terminado; que determine el régimen de gratificacio-
ii) En las de una empresa; nes, el cual no podrá ser inferior al míni-
iii) En las de una o más secciones o su- mo que regulan los artículos siguientes,
cursales de una empresa. comúnmente conocido con el nombre de
Es, pues, muy amplio el campo en función gratificaciones legales.
del cual puede determinarse, graduarse y Se ha suscitado problema cuando en el
calcularse la participación, todo lo cual, en instrumento contractual se han pactado
definitiva, quedará entregado a la autono- gratificaciones garantizadas a todo evento,
mía de la voluntad de las partes. vale decir, sin condicionarlas a la obtención
de utilidades líquidas por parte de la em-
5. Gratificación presa. Esta manifestación contractual, que
ha tendido a generalizarse, contradice el
Como decíamos, es una forma peculiar fundamento e importancia sustantiva de la
de participación en las utilidades totales de gratificación convencional, pues deja de ser
la empresa, con un mínimo garantizado una forma de participación en las utilidades,
por la legalidad. de origen contractual, para transformarse
La letra e) del artículo 42 del Código en una remuneración adicional con carácter
la define como “La parte de las utilidades fijo y, a veces, incluso con alguna relativa
con que el empleador beneficia el sueldo periodicidad, lo que entra a semejarla al
del trabajador”. sueldo mismo.146
Se ha observado la utilización del vocablo
“gratificación”,144 pues gramaticalmente 145
El mismo F. Walker, en Panorama del Dere-
indicaría que se trata de una prestación cho Social Chileno, Santiago, 1950, pág. 108, coin-
graciable o gratuita, en circunstancias de cidiendo con la importancia sustantiva que se-
que es una verdadera contraprestación por ñalábamos, estima que esta forma particular de
el trabajo realizado, cuyo cálculo se deter- participación en las utilidades “de la ley chilena
es justa, y responde a un amplio sentido social, ya
mina en función de las utilidades líquidas que son los empleados (a la fecha de la obra sólo
de la entidad empleadora. los empleados tenían derecho a gratificaciones)
quienes con su esfuerzo contribuyen al éxito del
negocio; asimismo de este modo se los vincula e
143
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 19 interesa en la prosperidad de la empresa en que
de mayo de 1954, citada en Repertorio de Legislación prestan sus servicios”.
146
y Jurisprudencia Chilenas, Código del Trabajo, t. I, Así lo estimó la Superintendencia de Seguridad
pág. 81. Social en Dictamen Nº 910, de 16 de mayo de 1960,
144
Vid. F. Walker, “Nociones Elementales de cuando expresó que la existencia de una gratificación
Derecho del Trabajo”, pág. 266. voluntaria o legal, supone utilidades presentes o fu-

167
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Asimismo, con el nombre de gratificación empresas y cualesquiera otros que persigan


se acuerda a veces el otorgamiento de una fines de lucro,147 y las cooperativas.148
prestación esporádica con entidades que, ii) Deben perseguir fines de lucro, con
atendidos sus fines, no podrían nunca otor- la anotada excepción de las cooperativas,
gar una gratificación, v. gr., con institutos entidades que no pueden catalogarse como
previsionales, asistenciales, etc., los cuales lucrativas, pero sí pueden tener exceden-
no tienen carácter lucrativo. Pero ésta es tes.
una típica situación de nominalismo; se ha iii) Deben estar obligados a llevar libros
utilizado dicha expresión simplemente a de contabilidad.
falta de otra o por mero conservadurismo iv) Deben obtener utilidades o excedentes
terminológico. líquidos en sus giros.
Finalmente, cabe señalar que entre las b) Cuantía sujeta a repartición: Es una
gratificaciones voluntarias, pactadas por proporción no inferior al 30% de dichas
sobre los límites legales, y la participación, utilidades o excedentes. La ley emplea la
no existe una diferencia sustantiva, por lo expresión no inferior, pero, como se verá,
que habrá que concluir que media una u por aplicación del tope o límite máximo de
otra prestación, según sea el estatuto formal gratificación que puede corresponder a cada
con que se ha pactado: semejará más a gra- trabajador, la suma del total de gratificacio-
tificación voluntaria si está establecida en nes legales que se paguen ordinariamente
beneficio de todo el personal en proporción puede resultar un porcentaje inferior al
a lo devengado por los trabajadores en la máximo legal repartible.
anualidad y para su cálculo se está a la uti-
lidad líquida determinada por Impuestos c) Concepto de utilidad y de utilidad líqui-
Internos, etc. da para afectos de gratificaciones: “Para estos
efectos –expresa el artículo 48 del Código–,
7. Gratificación legal se considerará utilidad la que resulte de la
liquidación que practique el Servicio de Im-
El mínimo de participación en las utili- puestos Internos para la determinación del
dades asegurado por la legalidad a título de
gratificación, se encuentra regulado en los
artículos 46 y siguientes del Código. 147
El antiguo texto del artículo 146 del Código
del Trabajo decía simplemente: “Los establecimien-
a) Entidades empleadoras obligadas a gra- tos industriales, comerciales y otros que persigan
fines de lucro, que estén obligados a llevar libros
tificar: Son los establecimientos mineros, de contabilidad…”.
industriales, comerciales, agrícolas, empresas Frente a este texto, más escueto que el vigente,
y cualesquiera otros que persigan fines de nuestra jurisprudencia había expresado:
lucro, y las cooperativas, que estén obliga- “Un laboratorio clínico abierto al público, cuyo
giro, capital y utilidades han sido fijados por la Direc-
dos a llevar libros de contabilidad y que ción de Impuestos Internos, es un establecimiento
obtengan utilidades o excedentes líquidos comercial, aun cuando él constituye el ejercicio de
en sus giros. la profesión de médico, y debe pagar gratificaciones
Los requisitos que se deducen del texto a sus empleados”. Trib. de alzada de Santiago, sent.
legal son: de 17 de diciembre de 1943, en Gac. del Empleado
Nº 131, junio de 1944.
i) Debe tratarse de establecimientos mi- La misma Dirección del Trabajo, en dictamen
neros, industriales, comerciales o agrícolas, Nº 11.071, de 26 de febrero de 1949, determinó: “El
profesional que no limita su actuación a proyectar obras
de reedificación y vigilar su ejecución, sino que las
turas, por parte de la empresa, las que de no existir, ejecuta como contratista, queda afecto a este artículo
les dan a las remuneraciones correspondientes el por constituir una empresa de construcción”.
148
carácter jurídico de sueldo. Esta amplitud de criterio ha sido continuada y
Idéntica doctrina se sustentó por la misma Super- mantenida por la Dirección, para cuya información
intendencia en Dictamen Nº 1.165, de 27 de junio pormenorizada nos remitimos a las obras de W. Thayer
de 1960. y A. Rodríguez, ya citadas.

168
Contenido del contrato de trabajo

impuesto a la renta sin deducir las pérdidas de d) Funciones del Servicio de Impuestos In-
ejercicios anteriores; y por utilidad líquida se ternos: En relación con el pago de las gra-
entenderá la que arroje dicha liquidación, tificaciones el mencionado servicio debe
deducido el diez por ciento del valor del cumplir dos funciones específicas:
capital propio del empleador, por interés i) “Respecto de los empleadores excep-
de dicho capital”.149 tuados del impuesto a la renta, el Servicio
Así, por tanto, la utilidad afecta al pago de Impuestos Internos practicará, también,
de gratificaciones no es la utilidad líquida la liquidación a que se refiere este artículo
determinada para efectos tributarios, sino para los efectos del otorgamiento de grati-
una de monto inferior, pues el legislador ficaciones” (art. 48 inc. 2º del Código).
asegura primeramente una utilidad al ca- ii) En relación con todas las empresas,
pital propio, equivalente al diez 10% del el Servicio “determinará, en la liquidación,
mismo; sobre el exceso de utilidad o exce- el capital propio del empleador invertido
dente se calcula el porcentaje destinado a en la empresa y calculará el monto de la
gratificación legal. utilidad líquida que deberá servir de base
Algunos ejemplos ilustrarán este aspec- para el pago de gratificaciones. El referido
to: Servicio comunicará este antecedente al
Juzgado de Letras del Trabajo o a la Direc-
EMPRESA 1:
Capital propio $ 100.000.000 ción del Trabajo, cuando éstos lo soliciten.
Asimismo deberá otorgar certificaciones en
Utilidad para igual sentido a los empleadores o sindicatos
efectos tributarios $ 10.000.000 (el 10% del de trabajadores o delegados del personal
capital propio) cuando ellos lo requieran, dentro del plazo
Utilidad líquida para de treinta días hábiles, contado desde el
efectos de momento en que el empleador haya en-
gratificación $ 0 (pues la utilidad total tregado todos los antecedentes necesarios
coincidió con la asignada y suficientes para la determinación de la
al capital propio)
utilidad” (art. 49 del Código).
EMPRESA 2: En esta forma, pues, el Servicio de Im-
Capital propio $ 100.000.000 puestos Internos es la entidad que, con com-
petencia exclusiva, determina el monto de
Utilidad para la utilidad líquida, que debe servir de base
efectos tributarios $ 20.000.000 (20% del
capital propio) para el pago de las gratificaciones.

Utilidad líquida 8. Anticipo de gratificaciones


para efectos de
gratificación $ 10.000.000 (el exceso Como media un lapso entre la fecha
sobre el 10% de presentación del balance y la posterior
de utilidad asegurado liquidación que debe efectuar el Servicio de
al capital propio) Impuestos Internos, el inc. 3º del artículo 47
del Código dispone que “los empleadores
Monto legal de
la utilidad líquida estarán obligados a pagar las gratificaciones
repartible $ 3.000.000 (el 30% sobre al personal con el carácter de anticipo sobre
el exceso de utilidad la base del balance o liquidación presentada
asegurado al al Servicio de Impuestos Internos, en tanto
capital propio) se practica la liquidación definitiva”.
Se han suscitado dudas, cuando se han
concedido anticipos que, en definitiva,
149 resultan de monto superior a lo que legal-
Con la modificación introducida por la Ley
Nº 19.250 se terminó la polémica sobre si se debían mente correspondía pagar. Frente a ello la
considerar o no las pérdidas de arrastre. Dirección del Trabajo ha estimado que si

169
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

una empresa ha concedido anticipos por b) El segundo faculta al empleador para


concepto de gratificación legal y posterior- abonar a los trabajadores el 25% de lo paga-
mente acredita que no ha obtenido tales do en el respectivo ejercicio comercial por
utilidades, tiene derecho al reembolso de concepto de remuneraciones mensuales, en
las sumas indebidamente pagadas, pero cuyo caso quedará eximido de la obligación
es improcedente que las descuente de los de distribución antes referida, sea cual fuere
sueldos, sino que debe compensarlas con las la utilidad líquida que obtuviere. En este
gratificaciones legales que corresponde pagar caso, la gratificación de cada trabajador no
en el ejercicio financiero siguiente.150 excederá de cuatro y tres cuartos (4,75)
En el caso de que no pueda operar tal ingresos mínimos mensuales.
reintegro por haber dejado de pertenecer “Para determinar el 25% anterior, se
el trabajador a la empresa, nuestra Corte ajustarán las remuneraciones mensuales
Suprema ha estimado que sólo procede la percibidas durante el ejercicio comercial
restitución de la cantidad numérica, sin conforme a los porcentajes de variación
reajustes ni intereses, pues en la especie que hayan experimentado tales remunera-
mediaría la percepción de buena fe de un ciones dentro del mismo” (art. 50, in fine,
pago de lo no debido y corresponde aplicar del Código).
el precepto contenido en el artículo 2300 En tal forma, el legislador otorga un de-
del Código Civil.151 recho opcional y discrecional al empleador
para cumplir su obligación: a) distribuir el
9. Procedimiento para el cálculo de las gratifi- 30% de la utilidad líquida a los trabajadores,
caciones a los trabajadores en forma proporcional a lo devengado por
cada uno de ellos en el ejercicio; b) o bien,
Dos sistemas prevé la legislación para
abonarles, a título de gratificación legal, el
que el empleador cumpla con la obligación
equivalente al 25% de lo devengado por
de pago de la gratificación legal:
concepto de remuneraciones mensuales
a) El primero consiste en distribuir el
en el ejercicio, en cuyo caso dicho 25% no
ya reseñado 30% de la utilidad líquida “en
podrá exceder de 4,75 ingresos mínimos
forma proporcional a lo devengado por
mensuales.
cada trabajador en el respectivo período
Obviamente, cuando la utilidad líquida
anual, incluidos los que no tengan derecho”
sea considerable y reducido el número de
(art. 47 del Código, acápite in fine).
trabajadores, la conveniencia del emplea-
dor será aplicar el segundo procedimiento;
150
Dictamen Nº 1.034, de 25 de febrero de mientras que cuando la utilidad líquida
1972. Sin embargo una jurisprudencia judicial ha sea reducida y elevado el número de tra-
estimado: Constando del Informe de Impuestos bajadores, su interés será aplicar el primer
Internos que la empresa no tuvo utilidades líquidas procedimiento.
que la obligaran a cancelar gratificaciones legales, Nuestra Corte Suprema ha señalado que
debe estimarse que el anticipo que ella hizo consti-
tuyó en la práctica un pago a título de gratificación “la obligación de pagar gratificación a su
voluntaria, y como tal, no sujeta a modificación o personal, se hace exigible a partir de la
variación. Corte del Trabajo de Santiago, sent. de presentación de su declaración de renta al
31 de marzo de 1976, cit. en J. Díaz S., Código del Servicio de Impuestos Internos, momento
Trabajo, t. XVII, pág. 68. desde el cual queda habilitado aquél para
Probablemente no haya discrepancia fundamental
en ambos criterios, pues uno y otro no aceptan que ejercer su derecho a optar por cualquiera
se descuenten de los sueldos, anticipos de gratifica- de las dos modalidades de pago de gratifi-
ciones que legalmente no habrían procedido, pero cación que establecen los artículos 46 y 49
de hecho se pagaron. La adopción de un criterio más (47 y 50) del Código del Trabajo.
polarizado bien puede ser debida a otros factores Si el empleador no ha manifestado su
concomitantes del proceso, que inclinan hacia esa
solución. derecho de optar por el procedimiento
151
Sentencia de 14 de julio de 1986, Fallos del establecido en el artículo 49 (50) del citado
Mes, Nº 332, pág. 464. Código antes de notificársele la demanda,

170
Contenido del contrato de trabajo

la opción posterior resulta extemporánea, aunque lejano, de la gratificación es el de


por revertir la obligación de pago de la gra- ligar la suerte del trabajador al resultado
tificación a la norma general del artículo 46 más o menos exitoso del giro de la empre-
(47) del Código del Trabajo”.152 sa, lo cual no se desvirtúa por el hecho de
De los textos legales se infiere que la verificar el trabajador, o trabajadora, un
base de cálculo de la gratificación legal –en hecho causante que, en forma temporal,
cualquiera de sus dos procedimientos– ha signifique una simple suspensión de la re-
sido lo devengado por el trabajador y pa- lación laboral.
gado por el empleador. Pero ¿qué sucede
cuando durante el ejercicio se ha suspen- 10. Gratificación proporcional
dido la relación laboral por enfermedad,
Es la que corresponde pagar a los traba-
maternidad o accidente? La Dirección del
jadores que no alcanzaren a completar un
Trabajo, en Dictamen Nº 5.386 de 12 de
año de servicios ante la respectiva entidad
agosto de 1970,153 cuya doctrina comparti-
empleadora.
mos, estimó que el monto de la gratificación
Estas personas “tendrán derecho a la
legal guarda estrecha proporción con lo
gratificación en proporción a los meses
que el dependiente ha percibido durante
trabajados” (art. 52 del Código).
el respectivo período anual, debiendo con-
Debe tenerse presente que atendido lo
siderarse que el subsidio por enfermedad,
dispuesto en el inciso 4º del artículo 44 del
al sustituir o reemplazar al sueldo, ha de
Código, no existe el derecho a gratificación
ser computado, también, para los efectos
proporcional cuando el contrato ha tenido
del cálculo respectivo.
una duración inferior a 30 días, materia
Este criterio jurisprudencial fue acogido
sobre la cual ha mediado una nutrida juris-
posteriormente por el D.F.L. Nº 44, de 1º
prudencia de la Dirección del Trabajo.
de junio de 1978, sobre cálculo de subsidios
Los incisos 4º y 5º del mencionado ar-
por incapacidad laboral, cuyos artículos 7º
tículo expresan:
al 10 señalan las bases sobre las cuales debe
“En los contratos que tengan una duración
calcularse el subsidio. Para ello no deben
de 30 días o menos, se entenderá incluida
considerarse “las remuneraciones ocasio-
en la remuneración que se convenga con el
nales o que correspondan a períodos de
trabajador todo lo que a éste debe pagarse
mayor extensión que un mes, tales como
por feriado y demás derechos que se deven-
gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos
guen en proporción al tiempo servido.
de Navidad o Fiestas Patrias” (art. 10).
Lo dispuesto en el inciso anterior no
Luego el artículo 11 del mismo D.F.L.
regirá respecto de aquellas prórrogas que,
Nº 44 agrega textualmente: “El subsidiado
sumadas al período inicial del contrato,
no perderá el derecho a percibir las re-
excedan de sesenta días”.
muneraciones a que se refiere el artículo
anterior, en la forma y en la oportunidad
11. Deducciones a las gratificaciones
establecidas en el correspondiente contra-
to de trabajo, por el tiempo en que haya El artículo 51 ha tenido por objeto acla-
percibido el subsidio”.154 El fundamento, rar que “se deducirán de las gratificaciones
legales cualesquiera otras remuneraciones
152
que se convengan con imputación expresa
Corte Suprema, sent. de 19 de abril de
1990. a las utilidades de la empresa”.
153
Con idéntica doctrina la Dirección del Trabajo
había emitido el Dictamen Nº 1.049, de 18 de febrero
de 1970, según el cual los empleados tienen derecho
a percibir gratificación legal por el período en que se casos, debe tomarse en consideración el subsidio
encuentren acogidos a las leyes de Medicina Preventiva, percibido por la dependiente; Dictamen Nº 2.217,
Medicina Curativa o de Accidentes del Trabajo. de 23.04.85, citados en W. Thayer y A. Rodríguez,
154
Con idéntica postura: Dictamen Nº 1.100, de Código del Trabajo y Legislación Social, ob. cit., t. 1º,
21.02.85. Para el cálculo de la gratificación, en estos págs. 207 y 213, respectivamente.

171
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2.3.4.4.1. El sueldo base y la semana 3. De igual manera, en lo referente a


corrida. La Ley Nº 20.281 la jornada de trabajo, las remuneraciones
constituyen un asunto que interesa a toda
1. El texto transcrito en el acápite 2.3.4.4. la legislación laboral, previsional y, también,
incluye las reformas introducidas al artículo la tributaria. Con todo, no hay que perder
42 a) por la Ley Nº 20.281 (D.O. 21.07.2008). de vista que hoy remuneración es la contra-
Ella apuntó a considerar que el contrato prestación por un servicio prestado a causa de
de trabajo debía atender a dos exigencias un contrato de trabajo. No lo son, entre otras,
esenciales de parte del trabajador: a) Una las devoluciones de gastos o las indemnizaciones
equitativa retribución en función de la produc- por despido. En determinadas circunstancias
tividad del trabajador, o sea, el precio de la pasadas pudo sostenerse que la llamada
riqueza generada o contribuida a generar indemnización por años de servicios es un
con el esfuerzo laboral, y b) La compensación salario retenido, pero la que contemplan
por el tiempo que el trabajador pone a disposición los artículos 163 y 164 definitivamente no
de los fines perseguidos por el empleador, aunque lo es para el Código del Trabajo. Más bien
durante ese tiempo no produzca nada, por debiera considerarse como la estructura
ejemplo: esperando órdenes, cumpliendo definitiva que en Chile tomó el sistema de
órdenes de deshacer un trabajo mal hecho indemnizaciones por despido nacido de
o mantenerlo inmovilizado por caso fortuito la Ley Nº 16.455, de 1966, que puso fin al
o fuerza mayor (incendio, terremoto, tem- desahucio arbitrario, o sea, sin especifica-
poral, demanda judicial, falta de materia ción de causa. Ciertas reglamentaciones y
prima, etc.). fallos terminaron por asimilar la supresión
Según la historia de la ley (Mensaje del despido sin especificación de causa, a
presidencial), el ingreso mínimo mensual la inamovilidad, ajena por completo al pro-
responde a la cantidad más reducida que la pósito original de esa ley, que simplemente
sociedad admite que debe serle compensada castigó con indemnización el despido sin
a un trabajador, contratado por una jornada expresión de causa, que el legislador de la
ordinaria (que desde luego, le impide otro Ley Nº 16.455 consideró lesivo a la dignidad
trabajo de tiempo completo), al margen de humana, salvo tratándose de empleos de
la riqueza producida. Por eso, la ley exige exclusiva confianza. Las reformas de la Ley
como mínimo de remuneración un “sueldo Nº 19.010 del año 1990 y, en especial, las
base” no inferior al ingreso mínimo. Por lo exigencias y multas mayores introducidas
mismo, también esta garantía no favorece por la Ley Nº 19.759 (en 2001), elevaron
a los trabajadores que prestan servicios sin fuertemente los costos de despido, llegando
estar sujetos a jornada de trabajo (inc. 2º al extremo de no considerar que configura-
del art. 22). Poco más adelante veremos las ba la causal de necesidades de la empresa
dificultades suscitadas en la interpretación de el hecho de que el trabajador se tornare
las reformas de la citada Ley Nº 20.281. inepto o inválido para el trabajo, pese a que
2. Las reformas laborales y previsionales de la legislación vigente lo protegía ya con el
los años 1978, 1979 y 1980, al eliminar la dife- beneficio de un mes por año de servicios,
rencia entre empleados y obreros, terminaron aparte de ampararlo la seguridad social,
con la complicada distinción entre salarios, según sea el caso, con las pensiones del D.L.
sueldos y otras retribuciones o beneficios 3.500, las especiales de la Ley Nº 16.744
adicionales, que tomaban nombres distintos sobre Seguro Social de Accidentes del Tra-
y seguían regímenes legales diferentes en bajo y Enfermedades Profesionales y la Ley
respecto a uno u otro tipo de trabajadores Nº 19.728 sobre Seguro de Desempleo.
y según la “caja” o sistema de previsión a 4. El Código de 1931 contemplaba la
que estuvieren afectos. Recuérdese que en siguiente definición de sueldo –que era
1974 había treinta y tantas cajas de previsión una forma de remunerar a los empleados–:
y varias administraban, con frecuencia, más estipendio fijo, pagado por períodos iguales
de un sistema previsional. y determinados en el contrato, que recibe el

172
Contenido del contrato de trabajo

empleado por la prestación de sus servicios, causada por él, como las asignaciones por
sin perjuicio de lo dispuesto en el Nº 7 del pérdidas de caja, por desgaste de herramientas,
artículo 120 (que trataba de las regalías y viáticos, indemnización por años de servicios y
otros beneficios en especies). Por su parte, en general las devoluciones por los gastos en que
la Ley Nº 10.383, sobre Servicio de Segu- se incurra por causa del trabajo.
ro Social, contemplaba en su artículo 2º,
inciso 5, una famosa definición de salario, “Jurisprudencia sobre el art. 42 (2007-
largo tiempo aplicada: remuneración efecti- 2002)
va que perciba o se pague al obrero en dinero, Art. 44. La remuneración podrá fijarse
especies determinadas o regalías contractuales o por unidad de tiempo, día, semana, quince-
extracontractuales, por trabajo a destajo, horas na o mes o bien por pieza, medida u obra,
extraordinarias, gratificaciones, participaciones sin perjuicio de lo señalado en la letra a)
en los beneficios, bonificaciones o cualesquiera del artículo 42.
retribuciones accesorias. En ningún caso la unidad de tiempo
Como puede advertirse, el concepto de podrá exceder de un mes.
salario, que regía para los obreros, inspirado El monto mensual del sueldo no podrá
en el propósito de la ley previsional de evitar ser inferior al ingreso mínimo mensual.
cualquier evasión de imposiciones en las Si se convinieren jornadas parciales de
complejas formas de retribuir a los obreros trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al
era muchísimo más amplio que el concepto mínimo vigente, proporcionalmente calcu-
de sueldo, aplicable a los empleados. lada en relación con la jornada ordinaria
5. El Código que nos rige define el con- de trabajo.155
cepto de remuneración en su artículo 41 de En los contratos que tengan una duración
manera muy simple y amplia, pues abarca de treinta días o menos, se entenderá incluida
todas las contraprestaciones que tienen por en la remuneración que se convenga con el
causa el contrato de trabajo. Entre ellas trabajador todo lo que a éste debe pagarse por
está el sueldo, definido en el artículo 42 feriado y demás derechos que se devenguen
como lo hacía el Código de 1931, salvo las en proporción al tiempo servido.
enmiendas de la Ley Nº 20.281. Lo dispuesto en el inciso anterior no
6. El artículo 42 mantiene, referida a todo regirá respecto de aquellas prórrogas que,
trabajador, la conceptualización de diversos sumadas al período inicial del contrato,
tipos de remuneración que el Código de excedan de sesenta días. Un inciso final
1931 ofrecía sólo respecto de los empleados. sobre multas, fue derogado por reforma
Con todo, no hay que olvidar que cada una de Leyes Nos 20.087 y 20.260.
de ellas debe cumplir el requisito esencial
señalado en la definición del artículo 41:
ser una contraprestación por causa del contrato COMENTARIO
del trabajo. No olvidemos que en la legisla-
ción de seguridad social, se hizo famosa 1. Consagra el derecho al ingreso mínimo
la definición de accidente del trabajo, como mensual, que se originó en el Art. 3º del
el sufrido “a causa o con ocasión del trabajo” D.L 275, del año 1974, sustituido, más tarde,
(art. 5º de la Ley Nº 16.744). En cambio, por el art. 8º del D.L. 670, de 1975.
es enfermedad profesional “la causada de Su monto se fijó entonces en 48.400
una manera directa por el ejercicio de la profe- escudos, expresándose que quedaban
sión o el trabajo que realice una persona y que excluidos de dicho ingreso los pagos por
le produzca incapacidad o muerte (art. 7º de la horas extraordinarias, asignación familiar
misma ley). Por lo mismo, el 2º inciso del
artículo 41 excluye del carácter de remune- 155
El texto de los incisos primero y tercero del
ración una serie de beneficios económicos artículo 44 incluye enmiendas del artículo único de
que son percibidos “con ocasión del trabajo la citada Ley Nº 20.281. En el inciso tercero dice “cal-
realizado”, pero no son contraprestación culada” en vez de “calculado”, por error de la ley.

173
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

legal, colación, desgaste de herramientas, crisis de 1973 y el difícil proceso de frenarla,


asignación de pérdida de caja y beneficios obligaron a buscar nuevos parámetros, de
en dinero que no se paguen mes a mes. El donde nació el ingreso mínimo, mencio-
citado artículo 8º está vigente, por cuanto nado en el Nº 1 precedente.
no se incluyó entre los derogados por la 3. El ingreso mínimo que regirá desde
ley 18.018 (art. 5º, Nº 1, D.O. 14/8/81), el 1º de julio de 2008 hasta 30 de junio de
conocida como Ley Rastrillo, y debe en- 2009 por ley 20.279 (también publicada en
tenderse complementario del inciso 3º del el Diario Oficial el 1º de julio de 2008), será
art. 2º del D.L. 3.501, que fijó el monto del de los montos siguientes: a) $159.000 para
ingreso mínimo desde 1981. Naturalmente los trabajadores mayores de 18 años y hasta
ese monto del ingreso mínimo ha variado los 65 años de edad; b) $118.690 para los
por sucesivas leyes extrañas al Código del trabajadores mayores de 65 años y meno-
Trabajo –que se mencionan en el número res de 18 años; c) $102.558 para fines no
siguiente– precedidas de una verdadera remuneracionales y d) 75% del IMM para
negociación colectiva nacional, informal y trabajadores de casa particular; e) Conforme
supraempresarial entre los Ministerios de al artículo transitorio de la citada ley 279,
Hacienda y Trabajo por un lado, y organis- el porcentaje del 75% señalado en la letra
mos sindicales por otro. Ordinariamente el d) se elevará a 82% desde el 1 de marzo
Congreso sólo ratifica lo que el Ejecutivo de 2009 y a 92% desde el 1 de marzo de
ha negociado con los organismos que él 2010. Expirada esta normativa especial, los
mismo considera más representativos. trabajadores de casa particular se regirán
2. El Código de 1931 contemplaba un por la disposición general del inciso 3º del
salario mínimo para los obreros, fundado en artículo 44, o sea, no podrán ganar menos
lo ordinariamente pagado: no menos de dos que el ingreso mínimo fijado para todos los
tercios ni más de tres cuartos del normal o trabajadores (artículo 2º de la susodicha ley
corrientemente pagado, en la misma clase 20.279, que sustituye el inciso 2º del artículo
de trabajo, a los obreros de las mismas apti- 151 del Código del Trabajo).
tudes y condiciones, en la ciudad o región 4. Como puede inferirse, el ingreso
en que se ejecute, que provenía de la ley mínimo admite excepciones: Fuera de los
4.053, de 1924. Su compleja definición y montos mencionados, recordemos que es
difícil constatación le restó utilidad práctica. de libre convención el ingreso mínimo para
Los empleados particulares accedieron a un los aprendices (art. 81 del C. del T.) y para
sueldo vital por ley 6.020, que rigió desde el los deficientes mentales (art. 16 de la ley
1º de enero de 1937. Más tarde, la ley 7.295 18.600). Ya vimos que el ingreso mínimo
de 1942, refundió las leyes 6.020, 7.064 y tiene un monto especial cuando se usa para
7.280, de 1937, 1941 y 1942, respectivamen- fines no remuneracionales. Por ejemplo,
te. El referido sueldo vital era de monto obligaciones civiles pactadas en ingresos
muy superior al salario mínimo obrero y se mínimos o, ejemplo típico, el monto de la
definía como: El necesario para satisfacer cuota mortuoria. Conforme al art. 6º del
las necesidades indispensables para la vida D.F.L. 90, de 1978 es de ‘tres ingresos míni-
del empleado, alimentación, vestuario y mos para fines no remuneracionales’.
habitación, y también las que requiera su Respecto de los trabajadores de casa par-
integral subsistencia, como asimismo las ticular hay normas especiales en contrato
erogaciones forzosas para previsión social y especial respectivo (artículos 146 a 152, en
seguros obligatorios que afecten legalmente especial artículo 151) y en la ley 20.279,
al empleado. El D.F.L. 244, de 1953, fijó a lo cual nos referiremos al estudiar esa
un salario mínimo agrícola y la ley 12.006, normativa.
de 1956, un salario mínimo industrial. Los 5. A contar de las últimas décadas del
montos fueron modificándose conforme a siglo XX y, en particular, desde la gene-
la desvalorización monetaria. La inflación ralización de las normas sobre economía
galopante de los años que precedieron a la social de mercado, la rebaja de los aran-

174
Contenido del contrato de trabajo

celes aduaneros y la globalización econó- Art. 45. El trabajador remunerado ex-


mica, los beneficios económicos laborales clusivamente por día tendrá derecho a
y previsionales se han debido ajustar cui- la remuneración en dinero por los días
dadosamente a las posibilidades de cada domingo y festivos, la que equivaldrá al
país, para evitar los males de la desocupa- promedio de lo devengado en el respectivo
ción y la inflación, contingencias que no período de pago, el que se determinará
fueron debidamente consideradas en las dividiendo la suma total de las remunera-
políticas sociales chilenas hasta avanzada ciones diarias devengadas por el número de
la segunda mitad del siglo XX, cuando se días en que legalmente debió laborar en la
abandonó la economía cerrada, sustitutiva semana, variables, tales como comisiones
de importaciones y amparadas por altos o tratos, pero, igual derecho tendrá el tra-
aranceles. bajador remunerado por sueldo mensual
6. Podría decirse que, por razones simi- y remuneraciones variables, tales como
lares, la permanente preocupación de la comisiones o tratos, pero, en este caso, el
doctrina social de la Iglesia por los salarios promedio se calculará sólo en relación a
mínimos, el salario familiar, el salario justo la parte variable de sus remuneraciones.
ha debido equilibrarse –al tenor de serios Texto con las enmiendas de la ley 20.281
estudios económicos de autores y expertos (21.07.08)
de las universidades católicas, las academias No se considerarán para los efectos in-
pontificias y los centros científicos más au- dicados en el inciso anterior las remune-
torizados– con las exigencias de establecer raciones que tengan carácter accesorio o
una economía que evite la desocupación y, extraordinario, tales como gratificaciones,
a ser posible, asegure un pleno empleo. Con aguinaldo, bonificaciones u otras.
todo, como puede observarse en las últimas Para los efectos de lo dispuesto en el
encíclicas sociales, cada vez se vinculan más inciso tercero del artículo 32, el sueldo dia-
estrechamente las exigencias de la justicia rio de los trabajadores a que se refiere este
social, con las del desarrollo (Populorum artículo, incluirá lo pagado por este título
progressio, Laborem Exercens, Sollicitude rei en los días domingo y festivos comprendidos
socialis, Centesimus annus, para citar sólo en el período en que se liquiden las horas
cuatro señeras al respecto). La Iglesia no extraordinarias.
abandona su enseñanza de ligar las exigen- Lo dispuesto en los incisos precedentes
cias de una sociedad libre, en su economía se aplicará, en cuanto corresponda, a los
y vida política, con los imperativos de una días de descanso que tienen los trabajadores
moral clara, estricta y compartida. Sin ella, exceptuados del descanso a que se refiere
la libertad no tiene destino ni solidez y el el artículo 35.
hombre pierde su dignidad, como efecto de
los abusos propios o ajenos. Desde luego,
el concepto de empresario indirecto que COMENTARIO
propone Juan Pablo II en Laborem Exercens
para significar el conjunto de condiciones 1. Contempla el beneficio comúnmente
económico-sociales que la sociedad impone llamado la semana corrida, que se introdujo
al empresario directo y que de alguna ma- por ley 8.961, de 1948, para estimular la
nera condicionan su quehacer como jefe concurrencia regular al trabajo respecto
de empresa, va implícito, pero claramente de los obreros contratados por día –por
en apoyo de la noción de ingreso mínimo, consiguiente sin pago por los domingos y
con preferencia a la de salario mínimo, festivos– cuya ausencia los lunes, especial-
que se usó en épocas y documentos liga- mente, perjudicaba a ellos y a la empresa.
dos a etapas menos evolucionadas en la Se intercaló en el Código de 1931 como
experiencia y la ciencia de las relaciones artículo 323, a continuación del que con-
laborales. El tema es de suyo inmenso y no sagraba el descanso dominical y en los días
podemos extendernos aquí en él. del feriado legal.

175
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2. Debe advertirse que la normativa se líneas (agosto de 2008) sigue sin esclarecerse,
atiene al respectivo período de pago; no al no termina de desentrañarse. Veremos los
respectivo período semanal, para los efectos puntos que nos parecen esenciales:
de calcular el promedio que corresponde 6.1. La primera dificultad se suscitó
por los domingos y festivos en los casos de cuando personeros de Gobierno y altos
remuneraciones variables. directivos gremiales coincidieron en que
3. Con la eliminación de las diferencias hubo consenso en quienes gestaron la ci-
entre empleados y obreros, las remuneracio- tada reforma legal en el sentido de que el
nes son ordinariamente convenidas por un propósito común era corregir defectos de
monto mensual, con lo cual este beneficio
la normativa vigente pero no introducir
perdió parcialmente importancia.
mejoramientos de remuneraciones ni, por
4. Adviértase que en el texto primitivo,
lo mismo, provocar un aumento de costos
arrastrado desde la legislación del Plan La-
laborales.
boral (Código de 1987, ley 18.620, art. 44),
6.2. Hasta aquí nos hallábamos frente
se perdía el derecho a la semana corrida
a un debate sobre ‘interpretación’ de la
por ausencias en la semana o incluso por
atrasos que excedieren de dos horas en la ley, que según muchos implicaba fuerte
semana y de cuatro en el mes calendario. incremento de costos para las empresas.
Eso desapareció y las sanciones son las mis- Sin embargo, a poco andar, quizá ante
mas de cualquier trabajador remunerado la imposibilidad de probar el milagro de
por mes, o sea reducción proporcional o otorgar beneficios económicos sin costo,
sanciones del reglamento interno. el debate empezó a derivar hacia ‘justicia’
5. Antes de las reformas de la ley 20.281 de las reformas, desentendiéndose de la
(21.07.2008), la jurisprudencia no era ter- cuestión de costos. Así derivamos de la
minante y uniforme, pues algunos puntos se historia de la ley, a su dimensión histórica:
habían prestado a controversia, entre ellos, adecuación o inadecuación de la misma a
el derecho al pago de la semana corrida su circunstancia histórica, con un triple in-
respecto de los trabajadores remunerados tento político: I) presión ante el Legislativo
solamente a comisión. La Corte Suprema, para que modifique la ley o la interprete;
en un fallo sobre casación (Rol Nº 823- II) presión ante el Poder Ejecutivo tras
11.04.01) resolvió por tres votos contra dos, parecidas finalidades, mediante dictáme-
que tales trabajadores tenían derecho al nes y reglamentos, o III) presión ante el
citado beneficio, porque las comisiones se Poder Judicial para conseguir lo propio
devengan día a día. Los ministros disiden- a través de fallos judiciales emitidos ‘con
tes, por el contrario, sostuvieron que la ley sentido creador’, y no siguiendo las pautas
es clara en cuanto concede el beneficio a anticuadas del Código Civil.
los trabajadores remunerados exclusiva- 6.3. Si se acude al Mensaje del proyec-
mente por día. La cuestión se radicó, por to de ley para aproximarse a la historia fi-
consiguiente, en que el artículo 45, en su dedigna del establecimiento de la norma
inciso primero señala que el cálculo por hallamos que, según el Gobierno (Párrafo
domingos y festivos se efectuará dividiendo II, penúltimo inciso), ‘el elemento de presta-
‘la suma total de las remuneraciones diarias ción de servicios que remunera el IMM –(ingreso
devengadas, por el número de días en que mínimo mensual)– es el de la permanencia del
legalmente se debió trabajar”. trabajador a disposición del empleador, prestando
6. Las modificaciones introducidas en el servicios en una jornada ordinaria, aun cuando
artículo único de la susodicha ley 20.281 a su productividad equivalga a cero, puesto que
los artículos 42 a), 44 y 45, exigen un cuida- en mérito de la sola existencia de un contrato de
doso análisis, por cuanto a la publicación de trabajo entre dos partes, válidamente celebrado,
esta reforma se suscitó un confuso debate se debe pagar al trabajador a lo menos el ingreso
entre Gobierno, parlamentarios, expertos mínimo legal, habiendo cumplido dicho trabajador
y gremios que al momento de escribir estas con la jornada completa’.

176
Contenido del contrato de trabajo

6.3.1. Hemos usado énfasis, cursiva y ne- quier remuneración variable convenida, lo
grita en este inciso del Mensaje (concordante que es sencillamente un disparate.
con todos los del mismo párrafo II) porque, 6.4. Asunto muy diferente, obviamente,
a nuestro parecer, es un error en sí mismo y es dar cumplimiento estricto a un contra-
la fuente de muchos malentendidos poste- to de trabajo en que se convino sueldo fijo
riores. En efecto: 1) El compromiso de pagar y comisión. En esos casos, el sueldo fijo se
al trabajador el tiempo puesto a disposición debe adicionalmente a las comisiones, cuyo
del empleador, aunque no trabaje, tiene monto se supone serán inferiores a las que se
el sentido de “garantizar una cantidad no habrían convenido si no hubiere un sueldo
inferior al IMM”, precisamente porque la fijo adicional contratado.
capacidad productiva del trabajador está 6.5. No entender esta diferencia equival-
evaluada, como mínimo, en dicho IMM dría a reescribir el Código del Trabajo, que
por jornada ordinaria completa. Pero si opera sobre la base de garantizar mínimos
el empleado trabaja durante ese período y dejar a libre convención pagar diferencias
debe pagársele la remuneración convenida sobre los mínimos. Sería también necesario
según el trabajo realizado, aunque nunca modificar el Diccionario de la Lengua y
menos que el IMM. Por ejemplo, si el tra- varios otros códigos, haciendo sinónimas
bajador gana en comisiones $ 100.000 el las expresiones garantizar y pagar, despe-
empleador debe completarle la diferencia dirse hasta de la idea de conseguir un aval
entre lo ganado ($ 100.000) y el mínimo para una operación de crédito y concebir
asegurado: $ 159.000, o sea, $ 59.000 pesos una economía sin instituciones de crédito.
adicionales. A la inversa, si la tarea encar- ¡Nada menos!
gada le reporta al trabajador $ 200.000, 6.6. Afortunadamente, no estamos obli-
ésta suma mayor es la que se debe pagar, gados a entender que el legislador hizo suya
porque los $ 159.000 es el mínimo asegu- una argumentación que confunde garanti-
rado (IMM). La ‘reforma’ que pretendía zar con pagar a todo evento. Examinemos,
el proyecto era que los ingresos variables pues, el texto mismo de las reformas a los
(comisiones) no se computasen como parte artículos 42, 44 y 45 según el texto que les
del mínimo asegurado. La consecuencia impuso la ley 20.281.
de esa pretensión era que, si contrato sólo 6.6.1. Se concede el beneficio de la se-
contemplara el pago de comisiones, estas se mana corrida no sólo a los trabajadores
pagarían ‘adicionalmente’ al IMM. Así, el remunerados por día, sino por mes. Esto
trabajador que gana $ 200.000 en comisiones, es, un número “N” de trabajadores que
debería percibir además, a título de IMM eran remunerados por sueldo y comisión,
la suma de $ 159.000. En otras palabras, y que no accedían a este beneficio, pasan a
su ingreso mensual sería de $ 359.000 en disfrutarlo. Esto es un costo adicional que
lugar de $ 200.000 porque las comisiones debe absorberlo la empresa o cargarlo a uti-
‘no sirven para cumplir con el deber de lidades, a precios o su pasivo, endeudándose,
asegurar el IMM’. Esta tentativa de aumento si no puede para hacerle frente vendiendo
de remuneraciones no tiene justificación activos o rebajando otros costos para com-
legal ni jurídica alguna. Implica sencilla- pensar, reduciendo personal, siempre que
mente transformar un mínimo garantizado esté al día en el pago de sus cotizaciones.
en un sueldo fijo, pagadero a todo evento y No olvidemos que esto envuelve problemas
adicionalmente a los pagos en comisiones muy diferentes para las grandes empresas
o tratos, si las remuneraciones variables (1%), y para las medianas y pequeñas (99%
equivalieren a moneda extranjera o no au- del total).
torizada como medio de pago. Con esta 6.6.2. Si el sueldo fijo era menor que el
doctrina, los empleados particulares que a ingreso mínimo, la ley dispone que debe
contar de 1937 tuvieron asegurado como aumentarse para no ser inferior a él. Eso es
mínimo un sueldo vital, debieron recibir lícito hacerlo por ley de iniciativa del Pre-
este sueldo vital como pago adicional a cual- sidente de la República (art., 65, inciso 4º

177
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Nº4º de la Constitución), pero no hay ley ni Hay un empleador, que es normalmente


Constitución que impida la generación de un una empresa que tiene también derechos
costo por un nuevo beneficio, que ‘alguien’ amparados constitucionalmente y si los
pagará (la empresa, los consumidores, el aumentos son ‘expropiatorios’, esto es,
fisco, el medio ambiente, etcétera). atentan contra el patrimonio de la em-
Pero hay algo más. La Ley no puede presa y no comprometen sólo sus exce-
modificar lo ya establecido en los contratos dentes, hay garantías que la amparan, lo
por ambas partes e incorporado al patri- mismo que el derecho de propiedad (art.
monio de ellas. Así, no puede el simple 19 Nº 24) el desarrollo de actividad empre-
legislador transformar los ingresos varia- sarial (art. 19, Nº 21) que proporciona de
bles en sueldo fijo sin el consentimiento manera principal los empleos de los que
de ambos contratantes. Habría atropello viven los trabajadores. En qué medida las
de un derecho adquirido. Por lo mismo, reformas de la ley 20.281 comprometen
el aumento del sueldo base hasta igualarlo el desarrollo de las empresas medianas y
con el ingreso mínimo, es constitucional pequeñas (que son el 99%) es algo que
hacia el futuro, pero la expropiación total no incumbe aquí analizar, pero sí tomar
o parcial de un sistema de remuneración nota, porque es un tema que sumado a
convenida y vigente, no armoniza con las los anteriores puede significar una grave
garantías del derecho de ‘propiedad en perturbación para un gran número de em-
sus diversas todas sus especies sobre toda presas, especialmente menores, que ven
clase de bienes corporales e incorporales’, abrirse una brecha insoportable para su
como lo asegura la Carta Fundamental (art. desenvolvimiento en una sociedad globa-
19, Nº 24). lizada y altamente competitiva.
6.6.3. Al respecto, la norma transitoria 7. Hechos estos alcances tratemos de
que fija un plazo de seis meses para ajustar entender por qué entró a legislar sobre
los contratos a las nuevas exigencias, sólo este asunto el legislador.
podría aplicarse desahuciando y finiquitando 7.1. Sospechamos que debe haber pe-
los contratos de plazo indefinido o no reno- sado en su ánimo la circunstancia de que
vando los de plazo fijo que venzan dentro hallándose condicionado el beneficio de
de ese plazo. Pero no se puede expropiar la semana corrida solamente a favor de
sin acuerdo de las partes o por el procedi- los trabajadores que eran remunerados
miento constitucional, un derecho adquirido “a día”, o sea, por una remuneración que
y vigente por un plazo que exceda los seis se devengaba “día a día”, no faltaron , tal
meses, que señala el artículo transitorio de vez, algunos empleadores que fijaron en
la ley 20.181. Sobre la constitucionalidad sus contratos un sueldo base pequeñito
de este artículo transitorio no es propio de (2%, 5% o 10% de un ingreso mínimo),
este ‘Manual’ abrir debate. para que el trabajador respectivo perdiera
6.6.4. Los contratos de trabajo no se pue- el derecho a la semana corrida. La refor-
den modificar imperativamente por ley en ma tenía esa explicación, pero la solución
forma que se rebajen las comisiones (ingreso buscada fue inadecuada. O sea, para una
variable), para compensar un aumento del enfermedad real, se fijó un tratamiento a
sueldo fijo o base, porque ello equivaldría todas luces equivocado, que seguramen-
a lesionar el derecho adquirido a ganar te terminará, esperamos, en una reforma
una remuneración según el esfuerzo del legal, aunque se disfrace un poquito de
vendedor. En cambio, se pueden aumentar ley interpretativa.
las remuneraciones mínimas o las bases 7.2. Entre tanto transcribimos a con-
que sirvan para determinarlas, respecto tinuación el artículo transitorio de la ley
de los trabajadores del sector privado en 20.281, que ya hemos comentado y, supo-
la forma que señala el citado art. 65 de la nemos, encontrará su ubicación adecuada
Carta Fundamental. Pero las relaciones entre los artículos transitorios del Código
laborales son, por lo menos, bipartitas. del Trabajo.

178
Contenido del contrato de trabajo

Artículo transitorio. Los empleadores que a la devengadas por el número de días en que
fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren legalmente debió laborar.
pactado sueldos base inferiores a un ingreso mí- No se considerarán para los efectos in-
nimo mensual en los contratos de trabajo, sean dicados en el inciso anterior las remune-
estos individuales o producto de negociaciones raciones que tengan carácter accesorio o
colectivas, deberán, dentro de seis meses desde la extraordinario, tales como gratificaciones,
entrada en vigencia de la presente ley, ajustar aguinaldos, bonificaciones u otras”.
la diferencia entre el sueldo base convenido y el Al trabajador remunerado exclusivamente
ingreso mínimo con cargo a los emolumentos por día, en consecuencia, se le mantiene
variables, lo que deberá reflejarse en las respecti- su nivel de ingresos por los domingos y
vas liquidaciones de remuneraciones. Este ajuste eventualmente por los festivos. El monto de
no podrá significar una disminución de las re- lo que le corresponda será el resultado de
muneraciones. Para estos efectos, se entenderá dividir la suma total de las remuneraciones
que hay una disminución de la remuneración diarias devengadas por el número de días
cuando, una vez efectuado el ajuste, el trabaja- en que legalmente debió laborar.
dor percibiere una menor remuneración que la La frase final del inciso primero de este
que habría percibido en las mismas condiciones, artículo, referida a la forma de calcular el
antes del ajuste.”. monto de la remuneración a pagar, se ha
prestado a equívocos. Pero debe entenderse
que se refiere a los días “laborales” de la
2.3.4.5. La semana corrida o pago del semana, que son seis o cinco, en situaciones
séptimo día normales, o menos si en la semana hubo
uno o más festivos.
Ya hemos visto las normas que regulan el A esta conclusión llegamos pensando
descanso semanal, las que arrancan desde que la actual redacción del precepto obe-
la dictación de la Ley Nº 1.990, de 1907. deció a la necesidad de homologar el trato
Sin embargo, nuestro derecho nada dijo de las inasistencias en forma igual para los
hasta la dictación de la Ley Nº 8.961, de ex empleados y ex obreros, según quedó
1948, acerca de si debía pagarse el día de claramente establecido en la historia de la
descanso (festivo o no) a que tenían derecho dictación de la Ley Nº 19.250.
los trabajadores cuando la forma de fijación Se ha dictaminado que el beneficio al-
de su salario era la unidad de tiempo-día. canza a los remunerados por hora;156 y a
Dicha ley intercaló como artículo 323 del los remunerados a trato.157
Código del Trabajo de 1931, la norma que
obligaba a los patrones al pago del séptimo
día (domingo o festivo), prestación común- 2.3.4.5.2. Requisitos para impetrar la
mente conocida bajo la denominación de prestación
semana corrida.
Desaparecieron en el actual texto –como
antes dijimos– los requisitos que venían
2.3.4.5.1. Contenido del derecho de la Ley Nº 8.961, de que el trabajador
hubiere laborado la semana completa y no
El artículo 45 del Código dispone en registrare atrasos superiores a dos horas
sus primeros incisos: en la semana.
“El trabajador remunerado exclusiva- Tales exigencias fueron colocadas, en
mente por día tendrá derecho a la remu- su oportunidad, por el legislador con vis-
neración en dinero por los días domingo y
festivos, la que equivaldrá al promedio de 156
Dirección del Trabajo, Ord. 1276/72, de 8
lo devengado en el respectivo período de de marzo de 1994.
pago, el que se determinará dividiendo la 157
Dirección del Trabajo, Ord. 4315/198, de 25
suma total de las remuneraciones diarias de julio de 1994.

179
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

tas a evitar el ausentismo laboral, los “San festivos (descanso dominical), quienes en
Lunes”.158 compensación tienen el derecho a un día de
En la actualidad basta que el trabaja- descanso por cada domingo y festivo en días
dor haya laborado durante la semana. El laborales (descanso semanal), adquieren,
beneficio será total o parcial, según sean también, el derecho a que se les paguen el
los días que trabajó. Así, v. gr., el trabaja- o los días de descanso, en la misma forma,
dor de una empresa que tiene distribuida condiciones y con idénticos requisitos que
la jornada semanal de lunes a sábado y los previstos para quienes tienen derecho
labora todos los días tendrá como retri- al pago de los días domingos y festivos.
bución por el domingo la sexta parte de
lo devengado; si laboró sólo tres días, lo
devengado será el equivalente a tres días 2.3.4.5.4. Cálculo de horas extraordinarias
de remuneración, y tendrá derecho a la
sexta parte de ello. El inciso tercero del artículo 45 dispone:
Pero, en todo caso, si el trabajador ha labo- “Para los efectos de lo dispuesto en el
rado en la semana aunque registre ausencias y inciso 3º del artículo 32, el sueldo diario
atrasos superiores a dos horas, siempre tendrá de los trabajadores a que se refiere este
derecho a una prestación por el séptimo día, artículo incluirá lo pagado por este título
aunque su monto será inferior. en los días domingo y festivos comprendidos
en el período en que se liquiden las horas
extraordinarias”.
2.3.4.5.3. La semana corrida respecto de En esta forma lo pagado por séptimo día
los trabajadores exceptuados del incrementa la base de cálculo para determi-
descanso dominical nar la remuneración diaria sobre la cual se
calculará el recargo por sobretiempo.
Vimos al tratar sobre la interrupción
semanal de la jornada de trabajo que ella se
refiere a los días domingos y festivos, salvo 2.3.4.6. Pago de los gastos razonables de
respecto de las actividades autorizadas por ida y vuelta
ley para trabajar en esos días y que en estas
actividades debía otorgarse un día de des- La norma del artículo 53 del Código
canso a la semana, en compensación por las tiene ya un origen en el Derecho Indiano
actividades desarrolladas en día domingo, del Trabajo.
y un día de descanso por cada día festivo “Las leyes indianas prohibían el traslado
en que los trabajadores debieron prestar de indios de tierras frías a calientes y vice-
sus servicios. versa, ante el peligro que ello podía signi-
Consecuente con la reseñada normativa el ficar para los naturales. Pero, como quiera
Código dispone en el inc. 4º del artículo 45 que muchas veces el lugar donde debían
lo siguiente: “Lo dispuesto en los incisos desempeñar sus labores estaba distante del
precedentes [derecho a la remuneración de sus pueblos o reducciones, se estableció
por días domingos y festivos] se aplicará, en que debía pagárseles el jornal de los días
cuanto corresponda, a los días de descanso de viaje de ida y vuelta a los indios que se
que tienen los trabajadores exceptuados del hace salir de sus tierras para trabajar en las
descanso a que se refiere el artículo 35”. minas y, más adelante, se estableció esta
En tal forma, los trabajadores excep- norma para toda clase de trabajo.”159
tuados del descanso en días domingos y Parecido criterio protector consultó el
artículo 7º de la Ley Nº 4.053, de 1924, sobre
158
Vid. las reflexiones de Héctor Humeres M.,
159
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. cit., M. Salvat, Derecho Indiano del Trabajo, ob. cit.,
pág. 151, relativas a los logros que habría tenido esta pág. 292 y la referencia bibliográfica que hace a la R.C.
ley en evitar el ausentismo laboral. de 1594 en Cedulario de Diego de Encinas, IV.

180
Contenido del contrato de trabajo

contrato de trabajo para obreros, norma Tales garantías admiten múltiples clasi-
que, con algunas variaciones de redacción y ficaciones y pueden reducirse a las siguien-
de precisión, fue traspasada primero como tes:
artículo 14 del Código del Trabajo de 1931, y a) Garantías relativas al pago conside-
luego como artículo 14 de la Ley Nº 16.455, rado en sí mismo;
de 1966, sobre terminación del contrato b) Garantías frente al empresario;
de trabajo. c) Garantías frente a los acreedores del
El referido artículo 53 del Código dis- trabajador;
pone que esta prestación tiene el siguiente d) Garantías para la familia del traba-
contenido y reglamentación: jador;
a) Es obligación del empleador pagar e) Garantías frente a los acreedores del
al trabajador los gastos razonables de ida empleador;161
y vuelta, si para prestar servicios lo hizo f) Responsabilidad subsidiaria del dueño
cambiar de residencia; de la obra.
b) Dicho pago no constituirá remune-
ración;
c) Se comprenden en los gastos de tras- 2.4.2. Garantías relativas al pago
lado del trabajador, los de su familia que considerado en sí mismo
viva con él;
d) No existirá la obligación de pago Se refieren a la forma, al tiempo y al
cuando la terminación del contrato se pro- lugar en que debe efectuarse el pago de
dujere por culpa o por la sola voluntad del la remuneración.
trabajador.

2.4.2.1. Forma: pago en efectivo


2.4. GARANTÍAS ADJETIVAS DE LA
REMUNERACIÓN “Las remuneraciones se pagarán en
moneda de curso legal, sin perjuicio de lo
2.4.1. Concepto y clasificación establecido en el inciso 2º del artículo 10”
(del Código: beneficios adicionales en
Por tales hemos de entender lo que el especie o servicios) “y de lo preceptuado
Capítulo VI del Libro I del Código llama “De para los trabajadores agrícolas y los de casa
la protección a las remuneraciones”. Consiste particular.
en el conjunto de normas que tienden a A solicitud del trabajador, podrá pagar-
proteger el pago de las remuneraciones, a se con cheque o vale vista bancario a su
garantizar su efectividad y que representan, nombre.
en cierto sentido, un estatuto mejorado
para efectuar el pago de la remuneración activo, por el cual se tratará de que efectivamente se
atendido su carácter predominantemente perciba la remuneración…; y, en un segundo aspecto,
alimenticio.160 pasivo, que pretende evitar que la remuneración, una
vez percibida, pueda perderse, sea por el arbitrio del
trabajador o por otras causas”.
160
“El legislador ha comprendido la importancia
de la remuneración para el trabajador: es su medio de
161
subsistencia, de allí que mediante disposiciones legales Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit.,
restrictivas, prohibitivas y condicionantes procurará pág. 292, piensan que estas garantías adjetivas, a las
que el dependiente perciba su contraprestación lo que llaman “aseguramiento de la remuneración”,
más ajustada a lo que se ha pactado en el contrato de responden a la idea fundamental de la remuneración
trabajo sobre la base de la conmutatividad que debe como base de la existencia del trabajador, al que se
guiarlas”, vid. X. Gutiérrez, R. Rivas, F. Walker y C. le debe asegurar firmemente su pago, de modo que
Koch, Código del Trabajo, Santiago, 1978, pág. 144. ésta llegue a manos de él. “El principio protectorio
“La protección legal –continúan expresando los del derecho social –agregan– tienen aquí un amplio
citados autores– se encuadra en dos aspectos: uno campo de acción.”

181
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Junto con el pago, el empleador deberá sariamente entregarse al trabajador, cuya


entregar al trabajador un comprobante con omisión tiene sólo como efecto el infrin-
indicación del monto pagado, de la forma gir una norma laboral (sancionable con
como se determinó y de las deducciones multa), pero no interfiere en la validez
efectuadas” (art. 54 del Código). del pago.
Ya nos hemos referido a esta materia al
hablar sobre el truck-system. En definitiva la
legalidad preceptúa que la remuneración 2.4.2.2. Tiempo: periodicidad
debe pagarse en moneda de curso legal,
salvo las tres excepciones que contempla: “Las remuneraciones se pagarán con la
i) Los beneficios adicionales que puede periodicidad estipulada en el contrato, pero
suministrar el empleador en forma de casa los períodos que se convengan no podrán
habitación, luz, combustible, alimento u exceder de un mes.
otras prestaciones en especie o servicios Si nada se dijere en el contrato, deberán
(art. 10, inc. 2º, del Código). darse anticipos quincenales en los trabajos
ii) Los trabajadores agrícolas, con quienes por pieza, obra o medida y en los de tem-
se puede pactar pago en regalías, pero en porada” (art. 55 del Código).
ningún caso su valor puede exceder “del La periodicidad en el pago de la re-
50% de la remuneración” (art. 91 del Có- muneración es la necesaria consecuencia
digo). de su carácter alimenticio; el trabajador
iii) Los trabajadores de casa particular, no puede vivir con simples créditos o
cuya remuneración se fija entre las partes, promesas.
comprendiéndose, además, “los alimentos El período máximo que contractual-
y la habitación cuando los servicios reque- mente puede pactarse es de un mes, lo
ridos exijan que el trabajador viva en casa cual debe entenderse referido a las re-
del empleador” (art. 151). muneraciones que tienen el carácter es-
Sólo a solicitud del trabajador, el emplea- table, ordinario y normal en la empresa
dor puede cumplir su obligación con cheque (sueldo y comisión) o que son secuencia
o vale vista bancario, lo que representa una de alguna de ellas (sobresueldo). Pues
simple forma de otorgar una facilidad en no podría ser aplicable a otras remune-
el pago, en especial con relación a aque- raciones que, por mandato legislativo
llos dependientes que mantienen cuenta expreso, no tienen tal característica, como
corriente bancaria. En todo otro caso es la gratificación legal, u otras prestaciones
un engorro, pues significa para el trabaja- esporádicas que las partes hayan acordado
dor realizar la adicional tarea de cobrar el en el contrato.
documento.162
Finalmente el precepto legal alude al
comprobante de pago que deberá nece- 2.4.2.3. Lugar y oportunidad

Las remuneraciones deberán pagarse,


162
El texto no alude, como lo hacía el artículo 34 acorde al artículo 56 del Código:
del Código del Trabajo de 1931, a que la obligación i) En día de trabajo, entre lunes y vier-
debe efectuarse en moneda de curso legal “bajo pena de nes. No pueden pagarse, por tanto, en días
no ser válido el pago que se haga en otra forma”, pero
atendido lo dispuesto en el artículo 1682 del Código festivos o en día sábado, aunque sea un
Civil debe concluirse que si se paga en otra forma se día laboral. La razón de esta norma estriba
ha omitido un requisito que la ley prescribe “para el en que ello dificultaría al trabajador o a
valor de ciertos actos o contratos en consideración a su familia efectuar compras de artículos,
la naturaleza de ellos”, por lo que debe entenderse distintos a los de alimentación y bebida.
que subsiste la sanción de nulidad absoluta en el pago
de un salario en mercadería u otra forma distinta a Es un resguardo con miras a una mejor
la preceptuada por la ley. Vid. A. Despontin, Derecho utilización de la remuneración por parte
Privado y Público del Trabajo, ob. cit., pág. 95. del trabajador.

182
Contenido del contrato de trabajo

ii) En el lugar en que el trabajador preste 2.4.3. Garantías frente al empresario


sus servicios y dentro de la hora siguiente
a la terminación de la jornada. 2.4.3.1. Irretenibilidad
Esta forma es una norma tendente a
lograr un cierto grado de comodidad, ex- El empleador debe cancelar la totalidad de
pedición y facilidad en la percepción de la remuneración y le está prohibido: a) efec-
la remuneración, a la vez que rodear de tuar otros descuentos que los legalmente
seriedad su pago.163 autorizados; b) deducir, retener o compensar
iii) Finalmente, “las partes podrán acor- con las remuneraciones los posibles créditos
dar otros días u horas de pago”. que tuviere contra el trabajador.
Las reglas antes señaladas –como diji-
mos– las ha dictado el legislador para que se a) Descuentos ordenados por la ley. Los
logre una mejor utilización de la remunera- descuentos que en forma obligatoria debe
ción y rodear de seriedad su pago efectivo; efectuar el empleador, actuando para el
ahora bien, pueden las partes alterar las efecto como un verdadero comisionado de
circunstancias, devolviéndole a la autono- la entidad beneficiaria con el descuento,
mía de la voluntad una competencia que son los siguientes:
algunos discuten. i) Los impuestos que las graven, en cuyo
caso el empleador es un simple recaudador
del impuesto; los tributos calculados sobre
2.4.2.4. Libertad de comercio en los las remuneraciones son retenibles en la
recintos de empresas mineras y salitreras base y es responsable de su pago ante el
Servicio de Impuestos Internos la persona
El artículo 65 del Código del Trabajo obligada a retenerlos.
preceptúa que habrá libertad de comercio ii) Las cotizaciones de seguridad social.
en las empresas mineras y salitreras, en lo En esta calidad el empleador actúa como
que sigue a la legislación de 1924. un simple administrador delegado de la
Puede admitirse que conserva importan- entidad previsional, para los efectos del
cia la norma para destacar el derecho que descuento y posterior integro de la coti-
asiste a los mineros a que haya libertad de zación de cargo del trabajador, en el ente
comercio en los recintos en que laboran, gestor previsional.
esto es, en los campamentos mineros, cuya iii) Las cuotas sindicales establecidas en
propiedad es normalmente de las propias conformidad a la legislación, en cuyo caso el
empresas mineras, a fin de poder efectuar empleador se limita a efectuar un cometido
el mejor uso posible de sus ingresos. en favor de la organización sindical a que
pertenece el trabajador, siempre que se trate
de los casos previstos por el Código.164
163
iv) Obligaciones con entidades de pre-
El Código del Trabajo de 1931, en su artículo 37,
que trataba del salario de los obreros, preceptuaba visión o con organismos públicos.
además: “Queda prohibido hacerlo en lugares de v) La parte final del inciso 1º del artículo 58
recreo, tiendas, almacenes, pulperías o cantinas. que comentamos, agrega: “Igualmente, a
Cuando se trate de obreros ocupados en algu- solicitud escrita del trabajador el empleador
nos de estos establecimientos, se les podrá pagar deberá descontar de las remuneraciones las
en ellos”.
No ha sido repetida la prohibición, frecuentísima cuotas correspondientes a dividendos hipo-
en el derecho comparado, cuya explicación es obvia. tecarios por adquisición de viviendas y las
Pero tampoco habría sido jurídicamente indispensa- cantidades que el trabajador haya indicado
ble, atendido que dicha prohibición era sólo a mayor para que sean depositadas en una cuenta de
abundamiento, toda vez que se consultaba en dicho ahorro para la vivienda abierta a su nombre
precepto una norma idéntica a la en actual vigencia:
el pago del salario deberá efectuarse en el lugar en
que se presten servicios y dentro de la hora siguiente
164
a la terminación de la jornada. Art. Nº 262 del Código.

183
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

en una institución financiera o en una coo- misos, porcentajes que deben calcularse sobre
perativa de vivienda. Estas últimas no podrán la remuneración total, y no comprenden las
exceder de un monto equivalente al 30% de deducciones ordenadas legalmente.165 Así,
la remuneración total del trabajador”. por tanto, una vez satisfechos los descuentos
Este descuento para efectos habitacio- para impuestos, cotizaciones previsionales,
nales, y con el aludido tope del 30% de la cotizaciones sindicales, y con el sector pú-
remuneración, es obligatorio para el em- blico y previsional, sobre el remanente sólo
pleador efectuarlo, siempre que medie una puede descontarse un 30% y un 15% de la
solicitud previa del trabajador. remuneración total, que es el porcentaje
máximo que el trabajador puede autorizar
b) Descuentos permitidos por la ley. El inciso que se le descuente.
2º del artículo 58 del Código preceptúa: “Sólo
con acuerdo del trabajador y del empleador d) Prohibición de deducir, retener o compensar
que deberá constar por escrito, podrán de- sumas que rebajen el monto de las remuneraciones.
ducirse de las remuneraciones sumas o por- Por último “el empleador no podrá deducir,
centajes determinados, destinados a efectuar retener o compensar suma alguna que rebaje
pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las el monto de las remuneraciones por arriendo
deducciones a que se refiere este inciso, no de habitación, luz, entrega de agua, uso de
podrán exceder del quince por ciento de la herramientas, entrega de medicinas, atención
remuneración total del trabajador”. médica u otras prestaciones en especie, o por
A este descuento permitido deben agre- concepto de multas que no estén autorizadas
garse las multas autorizadas en el reglamento en el reglamento interno de la empresa”
interno (acápite in fine del inc. 3º del ar- (art. 58, inc. final del Código).
tículo 58 y artículo 154 del Código). El sentido de la norma es que si el
empleador concede alguna prestación o
c) Naturaleza de los descuentos y descuento crédito al trabajador para atender alguno
máximo. El legislador consulta dos importantes de los objetivos que el texto legal alude u
disposiciones con vistas a que la remuneración otro, ello pasa a ser una obligación civil del
no tenga mermas exageradas, y a permitir, al trabajador, quien se encuentra obligado a
mismo tiempo, el mayor remanente líquido su devolución, pero en conformidad a las
para el uso personal y responsable de sus disposiciones del derecho común,166 y su
haberes por parte del trabajador: pago no puede compensarse con el monto
i) Los descuentos autorizados o permi- de la remuneración.167
tidos tienen un carácter de orden público Esta norma, aparentemente drástica, debe
y de derecho estricto. En tal virtud no sería consultarse, pues, en definitiva, tiene por
lícito pactar que el empleador pudiere efec- objeto garantizar que el pago se efectúe
tuar de la remuneración otros descuentos, en dinero efectivamente (la burla a tales
por muy loables que fueran los propósitos, normas se facilitaría enormemente de no
pues en definitiva sería un acto prohibido consultarse esta prohibición).168 Además
por la ley, nulo de nulidad absoluta, por
ilicitud del objeto. 165
Conviene tener presente que la legalidad
Lo anteriormente expresado vale tanto pretérita admitía la posibilidad de varios otros des-
en relación con los descuentos ordenados cuentos, que sin el límite del 15% desnaturalizaban
o permitidos por la ley, a que hemos hecho esta garantía.
166
Vid. L. A. Despontin, Tratado…, ob. cit.,
referencia, cuanto a los que deba efectuar pág. 95.
en cumplimiento de un mandato judicial 167
La Corte del Trabajo de Santiago, en sent. de 15
(embargo), o para la mantención de la de septiembre de 1953, estimó que los Tribunales del
cónyuge del trabajador, descuentos de que Trabajo son incompetentes para conocer la demanda
trataremos más adelante. reconvencional por la cual se cobra a la demandante
el saldo de precio insoluto de una venta. Rev. de Der. y
ii) El total de las deducciones permitidas Jur., t. L (año 1953), 2ª parte, sección 3ª, pág. 19.
no podrá exceder del 30% por compromisos 168
Idéntica fundamentación en Kaskel-Dersch,
habitacionales, ni del 15% por otros compro- Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 298.

184
Contenido del contrato de trabajo

tiene por finalidad evitar posibles abusos no procede respecto de la liquidación final
que pueden cometerse, lo que justifica la de remuneraciones.172
estrictez con que la Dirección del Trabajo
la ha aplicado.169
Es nuestra opinión que si el empleador 2.4.3.2. Reajustabilidad de las
otorga un anticipo al trabajador, con las ca- prestaciones morosas
racterísticas propias de tal, o sea, como un
mero pago anticipado de la remuneración La reajustabilidad de las obligaciones
convenida, esto es, sin que pueda vislum- laborales morosas, en un país con infla-
brarse que tras él se encubra alguna de las ción permanente y elevada como ha sido
otras figuras referidas, dicho anticipo podrá el nuestro, ha venido a imponer un criterio
ser compensado válidamente. Lo contrario de justicia y equidad frente a las gravísimas
sería obligar a pagar dos veces y, en definitiva, situaciones que se registraban otrora. Se
entrabar el otorgamiento de anticipos. recordará que, gracias a la interposición
No se dan en tal caso las variantes socio- tantas veces abusiva de recursos procesales,
lógicas que fundamentan la prohibición. el trabajador litigante de buena fe y con la
Además, tal conclusión se ve corroborada razón a su favor, veía disminuidos sensible-
por la norma del inc. 2º del artículo 63 del mente sus haberes reales por causa de la
Código, que ordena la reajustabilidad de inflación. Otras veces, frente al temor de
los “anticipos, abonos o pagos parciales que un largo juicio se contentaba con una mez-
hubiera hecho el empleador”, lo que insinúa quina transacción. La inflación fue siempre
que el anticipo, puro y simple, es un mero una herramienta adicional, extrajurídica,
pago anticipado de servicios futuros y no un que beneficiaba exclusivamente a la parte
crédito civil otorgado al margen de la relación fuerte de la relación de trabajo.
laboral. Esta ha sido, también, la conclusión Primero fue algún fallo jurisprudencial
de nuestra jurisprudencia.170-171 que, al margen de la normativa, pero bien fun-
La Corte Suprema ha sentenciado que dado en la equidad, dispuso la reajustabilidad
el límite legal de descuentos de las remu- de las obligaciones laborales morosas; hasta
neraciones efectuado por el empleador que en el año 1967 se dictó la Ley Nº 16.840,
rige sólo durante la vigencia del contrato; cuyo artículo 99 generalizó la reajustabilidad
y que terminado el contrato, dicho límite de las remuneraciones propiamente tales y
de algunas indemnizaciones.173
169
Vid. jurisprudencia sobre este artículo 57 en El artículo 8º del D.L. Nº 1.228, de 1975,
W. Thayer y A. Rodríguez, Código del Trabajo y Legis- generalizó el sistema y su contenido consti-
lación Social, ob. cit., t. 1º, págs. 220 y ss.
170
tuye básicamente el artículo 63 del Código,
La Corte del Trabajo de Santiago, en sent. de que expresa:
30 de mayo de 1975, estimó que los anticipos de re-
muneraciones corresponden normalmente a pago de “Las sumas que los empleadores adeu-
servicios futuros, por lo que es indudable que si, por daren a los trabajadores por concepto de
cualquier razón, éstos no llegan a prestarse, los anticipos remuneraciones, indemnizaciones o cualquier
dan origen a un enriquecimiento sin causa, por lo que otro, devengadas con motivo de la prestación
es obvio que el carácter inembargable que la ley otorga de servicios, se pagarán reajustadas en el
a las remuneraciones, no impide que, producido el
retiro, el empleador descuente de las remuneracio-
172
nes que deba pagarle, cualquier anticipo que le haya Sentencia de 22 de mayo de 2001, Rol Nº 175-01,
efectuado y que el trabajador no alcanzó a devengar publicada en Revista Laboral Chilena, enero de 2002.
173
con una efectiva prestación de servicios. Citada en J. Vid. Babra, S., “Reajustabilidad General de
Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 23. Obligaciones Pecuniarias”, en Orientaciones del Derecho,
171
No obstante, G. Cabanellas, Compendio de II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971.
Derecho Laboral, Buenos Aires, 1968, t. I, pág. 635, Esta ley ordenó que las remuneraciones con-
comenta que si el empleador accede a los anticipos, vencionales y legales y las indemnizaciones impues-
no puede proceder a compensarlos utilizando para tas por ley, que se adeudaren a los trabajadores del
ello los salarios devengados y no abonados aún; en sector privado, deberían determinarse y pagarse en
cuyo caso “el trabajador queda obligado civilmente sueldos vitales o salarios mínimos, según se trate de
por los anticipos”. empleados u obreros.

185
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

mismo porcentaje en que haya variado el si se hubiere pagado en tiempo y forma


índice de precios al consumidor determina- debidos. Ello sólo puede lograrse mediante
do por el Instituto Nacional de Estadísticas, el establecimiento de la reajustabilidad de
entre el mes anterior a aquel en que debió la obligación, tomándose para el efecto el
efectuarse el pago y el precedente a aquel aumento tenido por el I.P.C. entre el mes
en que efectivamente se realice. anterior a aquel en que debió efectuarse
Idéntico reajuste experimentarán los el pago y el precedente a aquel en que
anticipos, abonos o pagos parciales que efectivamente se realice. No se exige un
hubiera hecho el empleador”. determinado lapso de mora: basta que las
Se ha generalizado en el Derecho del remuneraciones no se paguen en el mes
Trabajo el valorismo o realismo jurídico correspondiente.
–al igual que en la generalidad de nuestro El reajuste constituye la actualización
ordenamiento jurídico, desde la dictación del valor de la moneda y, en consecuencia,
del D.L. Nº 455 de 1974–,174 y se ha olvida- no comprende el legítimo interés. Así lo
do el nominalismo jurídico que con tanto había estimado nuestra jurisprudencia en
ímpetu informó nuestro derecho, influido diversos fallos.176 El inciso 3º del artículo 63,
por ordenamientos pretéritos que no co- que comentamos, aclara legislativamente
nocieron ni pudieron apreciar los efectos esta situación al preceptuar: “Las sumas
y trascendencia que la inflación alcanzó en a que se refiere el inciso primero de este
Chile en las últimas décadas.175 artículo, reajustadas en la forma allí in-
El objetivo del precepto es claro y ca- dicada, devengarán el máximo interés
tegórico: debe pagarse en moneda con permitido para operaciones reajustables
idéntico valor adquisitivo al que tendría a partir de la fecha en que se hizo exigible
la obligación”.
174
En relación con las obligaciones de origen
contractual, el artículo 1545 del Código Civil establece 2.4.3.3. Publicidad del pago de las
que los contratos constituyen ley para los contratantes; remuneraciones
luego el 1569 enfáticamente agrega que el pago de
las deudas debe hacerse “bajo todos respectos en
conformidad al tenor de la obligación”; y, finalmente, “Todo empleador con cinco o más tra-
el artículo 2199 (contenido en el contrato de mutuo) bajadores deberá llevar un libro auxiliar de
disponía que “si se ha prestado dinero sólo se debe remuneraciones, el que deberá ser timbrado
la suma numérica enunciada en el contrato”. por el Servicio de Impuestos Internos.
Esta última norma, considerada como de orden
público económico por la jurisprudencia de la Corte Las remuneraciones que figuren en
Suprema, fue expresamente derogada por el art. 25 el libro a que se refiere el inciso anterior
del D.L. Nº 455, de 1974. serán las únicas que podrán considerarse
175
Comentando la avanzada del valorismo ju- como gastos por remuneraciones en la
rídico en las relaciones laborales, el profesor S. Babra contabilidad de la empresa” (artículo 62
expresaba: “A modo de observación general, cabe
consignar que ha existido preocupación del legislador del Código).
por evitar el deterioro de las remuneraciones labo- Esta norma fue estatuida en nuestro de-
rales, tanto en función correctiva de la depreciación, recho por el artículo 98 de la Ley Nº 16.840,
como para efectos redistributivos de la renta, pues, de 1967, y tiene por objeto fiscalizar por la
en los niveles de salarios mínimos y de prestaciones vía tributaria el cumplimiento del pago de
familiares, los reajustes han excedido las tasas inicia-
les. El campo de las relaciones laborales ha sido el las remuneraciones, a la vez que impedir
único perteneciente al sector privado en que la ley que se burlen las disposiciones tributarias
ha impuesto con términos imperativos la reajustabi-
lidad, prioridad que se justifica por la vastedad del
176
sector nacional comprometido, por la incidencia del Rec. de queja, sent. de 10 de marzo de 1976,
reajuste salarial en las economías individuales, y por la citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 61.
menor capacidad de negociación de los trabajadores Similar doctrina sustentó la Corte del Trabajo de San-
no agremiados”. Vid. Reajustabilidad General de las tiago en sent. de 31 de agosto de 1978, citada en J. Díaz
Obligaciones Pecuniarias, ob. cit., págs. 24 y 25. S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 65; núm. 13.

186
Contenido del contrato de trabajo

mediante imaginarios gastos a título de inembargabilidad frente a terceros acree-


remuneraciones. dores.
b) Podrá embargarse hasta el 50% de las
remuneraciones, en los siguientes casos:
2.4.4. Garantías frente a los acreedores i) Tratándose de pensiones alimenti-
del trabajador (inembargabilidad de la cias debidas por ley y decretadas judicial-
remuneración) mente.
Esta excepción tiene su fundamento,
El embargo, según H. Alsina, “es la afec- como veremos, en la garantía que debe
tación de un bien del deudor al pago del representar la remuneración para la familia
crédito en ejecución”.177 del trabajador;
Escriche lo conceptualizaba, hace ya tantos ii) En el caso de defraudación, hurto o
años, en forma más particularizada como “la robo cometidos por el trabajador en contra
ocupación, aprehensión o retención de bienes del empleador en el ejercicio de su cargo;
hecha con mandamiento de juez competente iii) Tratándose de remuneraciones adeu-
por razón de deuda o delito”.178 dadas por el trabajador a las personas que
El legislador laboral frente al interés hayan estado a su servicio en calidad de
legítimo de los acreedores del trabajador trabajador.
y al interés, también legítimo, de éste y su Así, el dependiente de un trabajador, v.
gr., la empleada de casa particular de un
familia, de poder disfrutar de la remune-
oficinista, tiene derecho de solicitar el em-
ración para vivir, consultó un resguardo
bargo de hasta el 50% de la remuneración
parcial en beneficio de este último. adeudada a su empleador.
“Las remuneraciones de los trabajado-
res –expresa el inc. 1º del artículo 57 del
Código– y las cotizaciones de seguridad 2.4.5. Garantías establecidas para la familia
social serán inembargables”. del trabajador
Puede haber sido innecesario englobar
dentro de la inembargabilidad a las cotiza- a) La primera es la ya aludida en el sentido
ciones de seguridad social, pues éstas no de que no rige el privilegio de inembarga-
pertenecen al trabajador, sino a la institu- bilidad, en su totalidad, sino hasta sólo en
ción previsional, que es el sujeto activo de un 50%, respecto de las personas que, en
la obligación de cotización. conformidad a las normas del Código Civil,
Admitimos, en todo caso, que la cotiza- tienen el derecho a solicitar alimentos del
ción para el fondo de pensiones regulada trabajador.179
en el D.L. Nº 3.500 ha adquirido el sabor Su fundamento es sobradamente obvio,
a salario diferido, propiedad del trabaja- por lo que huelga hacer comentarios a ma-
dor, y en relación con ésta tiene sentido yor abundamiento.
la norma.
Dicho principio general reconoce las 179
El artículo 321 del Código Civil preceptúa:
siguientes excepciones: “Se deben alimentos:
a) No obstante, podrán ser embargadas 1º. Al cónyuge;
las remuneraciones en la parte que excede 2º. A los descendientes legítimos;
de 56 unidades de fomento. 3º. A los ascendientes legítimos;
4º. A los hijos naturales y a su posteridad legíti-
Es pues un margen, probablemente, ma;
bastante amplio el que se garantiza con 5º. A los padres naturales;
6º. A los hijos ilegítimos, según el Título XIV
de este Libro;
177
Tratado Teórico y Práctico de Derecho Civil y Co- 7º. A la madre ilegítima, según el artículo 291,
mercial, t. 3, pág. 58. inciso 2º;
178
Joaquín Escriche, Diccionario Razonado de 8º. A los hermanos legítimos, y
Legislación y Jurisprudencia, 9ª edición, París, 1858, 9º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no
pág. 609. hubiere sido rescindida o revocada”.

187
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

b) “En el contrato de trabajo –dispone “El saldo, si lo hubiere –agregan los


el inc. 1º del artículo 59 del Código– po- incisos 2º y final del artículo 60–, y las de-
drá establecerse la cantidad que el tra- más prestaciones pendientes a la fecha
bajador asigne para la mantención de su del fallecimiento se pagarán al cónyuge,
familia”. a los hijos legítimos o naturales o a los
Esta excepción a la irretenibilidad se padres legítimos o naturales del fallecido,
funda y explica, toda vez que es frecuente unos a falta de los otros, en el orden in-
que el trabajador deba ausentarse de su dicado, bastando acreditar el estado civil
lugar habitual o ir a desempeñar labores, a respectivo.
veces por períodos prolongados, a lugares Lo dispuesto en el inciso precedente sólo
distintos de su residencia familiar, en cuyo operará tratándose de sumas no superiores
caso queda habilitado para ordenar que a cinco unidades tributarias anuales.”
determinada parte de su remuneración La ventaja de esta norma es que permi-
sea entregada para la mantención de su te a los familiares indicados ser pagados,
familia. hasta por el citado límite, sin necesidad de
Puede tratarse también de la situación del haberse decretado en su favor la posesión
cónyuge separado de hecho que opta, por efectiva de la herencia.
razones de prudencia, por hacer uso de esta
facultad, a fin de asignar voluntariamente (tras
algún acuerdo previo, las más de las veces) 2.4.6. Garantías frente a los acreedores del
la cantidad necesaria para la mantención empleador (privilegio o preferencia)
de su familia, sin exponerse al juicio de ali-
mentos y, posteriormente, a comunicaciones El derecho chileno, al tratar las garantías
judiciales ante el empleador. adjetivas hasta aquí estudiadas, se ha orien-
c) “La mujer casada –agrega el inc. 2º tado, por lo común, en los lineamientos
del mismo artículo– puede percibir hasta generales de la legislación comparada. Las
el 50% de la remuneración de su marido, antes referidas garantías adjetivas, con sólo
declarado vicioso por el respectivo Juez de diferencias de matices, secundarias o de un
Letras del Trabajo”. mayor o menor énfasis de determinados
Este es un caso distinto al del embargo particularismos, se encuentran tratadas en
judicial decretado a petición de la mujer forma más o menos similar en las legisla-
casada. Aquí basta que el juez del trabajo ciones de otros países.
declare vicioso al marido, aun cuando no
medie un problema de pago de pensio-
nes alimenticias, para que la mujer pueda 2.4.6.1. Algunos criterios de legislación
percibir válidamente hasta dicho 50% de comparada
la remuneración del marido.
Por último, en los dos casos precedente- En relación con la presente garantía,
mente citados, “el empleador estará obligado algunos ordenamientos, conscientes del
a efectuar los descuentos respectivos y pagar carácter alimentario de la remuneración,
las sumas al asignatario”. No se consulta igual de contenido personal y familiar, han sido
norma cuando deba hacer descuentos debido más estrictos o han lucubrado fórmulas
a embargos, pues sería una redundancia; en tendentes a que el trabajador no sufra un
tal caso el empleador debe necesariamente menoscabo patrimonial por la situación de
acatar la resolución judicial. insolvencia de la empresa.
d) “En caso de fallecimiento del trabaja- Así por ejemplo en Noruega, por Ley
dor, las remuneraciones que se adeudaren Nº 61, de 14 de diciembre de 1973, se ga-
serán pagadas por el empleador a la persona rantizó que “el pago de los salarios y créditos
que se hizo cargo de sus funerales, hasta semejantes que no pueda ser efectuado por
concurrencia del costo de los mismos.” insolvencia del empleador, queda garantizado
(art. 60 del Código). por el Estado, según las disposiciones de esta

188
Contenido del contrato de trabajo

ley”.180 En Francia, por Ley Nº 73/1194, de de la Seguridad Social y así aparecieron


27 de diciembre de 1973, frente a la con- los Fondos de Garantías de Salarios, que
tingencia de la insolvencia del empleador se crearon por primera vez en Bélgica, lue-
se hizo revivir la tesis de la responsabilidad go en Países Bajos (1968), Suecia (1970),
objetiva de las empresas, y se obligó a los Dinamarca (1972), Finlandia, Noruega
empleadores que tengan la calidad de comer- y Francia (1973), Alemania (1974), Rei-
ciantes, o de personas jurídicas de derecho no Unido (1975), España (1976), Aus-
privado, aun no comerciantes, que ocupen tria (1977), Grecia (1981), Suiza (1982),
a uno o más trabajadores, a “asegurar a éstos Portugal (1985), Israel, Japón y Argentina
contra el riesgo de no pago de las cantida- (1990), etc.
des que les son debidas en la ejecución del Los fondos de garantía funcionan en
contrato de trabajo en la fecha de la decisión forma subsidiaria: no son los obligados prin-
que pronuncie la liquidación judicial o la cipales del pago, sino cuando los activos del
liquidación de bienes” (art. 1º).181 deudor son insuficientes; pero lo corriente
El movimiento legislativo, intenso en es que efectúen adelantos por los créditos
las últimas décadas, ha tendido a mejorar adeudados.182
y perfeccionar el crédito laboral, amplián- Es frecuente, en todo caso, tanto cuando
dolo a las diversas prestaciones que adeuda media sólo un privilegio o también un fondo
en razón del trabajo el empleador y, sobre de garantía, que las legislaciones coloquen
todo, a elevarlo de categoría o jerarquía. un límite a la protección, v. gr., por el monto
En Italia, por la reforma de julio de 1975, el de las prestaciones devengadas desde una
privilegio por los créditos laborales ascendió determinada fecha anterior, o una suma
desde el decimocuarto lugar al primero; global, o una combinación de ambas.
en los Estados Unidos, donde los crédi- Este límite lo conoce el derecho chileno,
tos del fisco eran de rango superior al de pero sólo para las indemnizaciones por años
los trabajadores, se invirtió el orden por de servicio, según veremos.
la ley de quiebras de 1978. Dinamarca en La Conferencia de la Organización In-
1969 suprimió todos los privilegios, salvo ternacional del Trabajo adoptó, en 1949,
el laboral. el Convenio Nº 95 sobre la protección del
Las crisis económicas de las últimas dé- salario; y en 1992, el Convenio Nº 173 sobre
cadas pusieron de manifiesto ciertas insu- la protección de los créditos laborales en
ficiencias de los meros privilegios, sobre caso de insolvencia del empleador.
todo cuando hubo muchas quiebras y pocos
activos realizables; por lo que se ideó por
diversos países recurrir a mecanismos de 2.4.6.2. Posición del derecho chileno
protección basados en principios propios
Destacamos, antes que nada, que las nor-
180
mas de los artículos 61 del Código del Trabajo
Vid. OIT: Serie Legislativa, enero-febrero 1975,
Nor-I, Ginebra 1975. El artículo Nº 6º de esta ley y 2472 del Código Civil (así como todas las
agrega: “Cuando el Estado hubiere liquidado el crédito relativas a la prelación de créditos) “son de
en virtud de la garantía, quedará subrogado en los carácter general y se aplican siempre que haya
derechos del trabajador contra el empleador o el concurrencia de acreedores, cada vez que los
administrador de sus bienes, aun en el caso de no acreedores que pretendan ser pagados en los
cumplimiento de las condiciones requeridas para la
garantía del pago”. bienes del deudor sean dos o más”.
Media aquí, pues, una responsabilidad subsidia- “No es necesario para que se apliquen
ria del Estado frente a la insolvencia del empleador, que el deudor esté en quiebra o haya hecho
en las condiciones y con los resguardos señalados en
esta ley.
181 182
Vid. OIT: Serie Legislativa, mayo-junio de 1974, Sobre esta materia vid. el completo estudio de
Fr. 5, Ginebra 1974. A. Bronstein: “La Protección a los Créditos Laborales
Esta ley siguió a otra similar dictada en Francia en Caso de Insolvencia del Empleador”, Revista Inter-
en 1967. Vid. OIT, Serie Legislativa, 1967, Fr. 1-B. nacional del Trabajo, 1987, vol. 106, págs. 491 y ss.

189
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

cesión de sus bienes. No es sólo en el juicio privilegiados a que se refiere el presente


de quiebras donde se suscita el problema artículo”.
de la prelación de créditos, sino en toda El artículo 2472 del Código Civil ha que-
circunstancia en que dos o más acreedo- dado del siguiente tenor:
res pretenden ser pagados en los mismos “La primera clase de créditos comprende
bienes”.183 los que nacen de las causas que en seguida
Para una mayor claridad en la exposición se enumeran:
estimamos del caso transcribir literalmente 1. Las costas judiciales que se causen en
los textos de los artículos 61 del Código del el interés general de los acreedores.
Trabajo y 2472 del Código Civil: 2. Las expensas funerales necesarias del
Artículo 61 del Código: “Gozan del pri- deudor difunto.
vilegio del artículo 2472 del Código Civil, 3. Los gastos de enfermedad del deu-
las remuneraciones adeudadas a los traba- dor.
jadores y sus asignaciones familiares, las Si la enfermedad hubiere durado más de
imposiciones o cotizaciones y demás aportes seis meses, fijará el juez, según las circuns-
que corresponda percibir a los organismos tancias, la cantidad hasta la cual se extienda
o entidades de previsión o de seguridad la preferencia.
social, los impuestos fiscales devengados de 4. Los gastos en que se incurra para
retención o recargo, y las indemnizaciones poner a disposición de la masa los bienes
legales y convencionales de origen laboral del fallido, los gastos de administración de
que corresponda a los trabajadores; todo la quiebra, de realización del activo y los
ello conforme al artículo 2473 y demás per- préstamos contratados por el síndico para
tinentes del mismo Código. los efectos mencionados.
Estos privilegios cubrirán los reajustes, 5. Las remuneraciones de los trabajadores
intereses y multas que correspondan al res- y las asignaciones familiares.184
pectivo crédito. 6. Las cotizaciones adeudadas a organis-
Para los efectos de lo dispuesto en el mos de Seguridad Social o que se recauden
número 5 del artículo 2472 del Código Civil, por su intermedio, para ser destinadas a ese
se entiende por remuneraciones, además fin, como asimismo, los créditos del fisco
de las señaladas en el inciso primero del en contra de las entidades administradoras
artículo 41, las compensaciones en dinero de fondos de pensiones por los aportes que
que corresponda hacer a los trabajadores por aquél hubiere efectuado de acuerdo con el
feriado anual o descansos no otorgados. inciso 3º del artículo 42 del D.L. Nº 3.500,
El privilegio por las indemnizaciones de 1980;
legales y convencionales previsto en el nú- 7. Los artículos necesarios de subsistencia
mero 8 del artículo 2472 del Código Civil, suministrados al deudor y su familia durante
no excederá, respecto de cada beneficiario, los últimos tres meses;
de un monto igual a tres ingresos mínimos 8. Las indemnizaciones legales y con-
mensuales por cada año de servicio y fracción vencionales de origen laboral que les co-
superior a seis meses, con un límite de diez rrespondan a los trabajadores, que estén
años; el saldo, si lo hubiere, será considerado devengadas a la fecha en que se hagan valer
crédito valista. Si hubiere pagos parciales,
éstos se imputarán al máximo referido. 184
La causa 4ª del artículo 2472 del Código Civil,
Sólo gozarán de privilegio estos créditos versión original, decía: “Los salarios de los depen-
de los trabajadores que estén devengados dientes y criados por los últimos tres meses”.
a la fecha en que se hagan valer. La Ley Nº 13.923, de 15 de marzo de 1960, para
Los tribunales apreciarán en conciencia armonizar este precepto con lo que ya había esta-
la prueba que se rinda acerca de los créditos blecido el artículo 664 del Código del Trabajo y,
sobre todo, armonizarse con el tiempo, sustituyó su
redacción por la siguiente: “4ª. Las remuneraciones
183
Alessandri, Arturo, La Prelación de Créditos, de los empleados y obreros, en conformidad a lo que
Santiago, 1950, pág. 9. dispongan las leyes especiales”.

190
Contenido del contrato de trabajo

y hasta un límite de tres ingresos mínimos ce en mejor medida el adecuado retiro de


mensuales por cada año de servicio y fracción un ahorro pacientemente acumulado, aun
superior a seis meses por cada trabajador cuando no sea en su totalidad.
con un límite de diez años. Por el exceso, En caso de quiebra del empleador o su
si lo hubiere, se considerarán valistas. empresa, los síndicos han tendido a estimar
9. Los créditos del fisco por los impuestos que la indemnización por años de servicios
de retención y de recargo”. que les corresponde, dentro del señalado
Por su parte el artículo 2473 del mismo límite, debe calcularse en función del ingreso
Código Civil agrega: “Los créditos enume- mínimo para fines no remuneracionales,
rados en el artículo precedente afectan to- tesis con la que disentimos e implica un
dos los bienes del deudor; y no habiendo deterioro serio para los trabajadores.
lo necesario para cubrirlos íntegramente, La Corte de Apelaciones de Santiago, en
preferirán unos a otros en el orden de su interesante fallo, concluyó que esta indem-
numeración, cualquiera que sea su fecha, nización debe calcularse sobre el ingreso
y los comprendidos en cada número con- mínimo normal y no sobre “el ingreso mí-
currirán a prorrata. nimo para fines no remuneracionales”.185
Los créditos enumerados en el artículo En cuanto al procedimiento de cobro, a
precedente no pasarán en caso alguno con- él se refieren los incisos 3º y siguientes del
tra terceros poseedores”. artículo 148 de la Ley Nº 18.175, que fijó
el texto de la Ley de Quiebras.
Podemos colegir de los textos trans-
Los mencionados preceptos perfeccio-
critos:
naron un sistema ya insinuado en nuestro
a) las remuneraciones de los trabajado- derecho por el D.L. Nº 1.509, en orden a
res (entendidas en su acepción amplísima, que los créditos por remuneraciones pue-
incluidos reajuste e intereses), las compen- den ser pagados con los primeros fondos
saciones por feriado, más las asignaciones de que se disponga, administrativamente,
familiares, se encuentran comprendidas en y aun antes de su verificación.
la causal 5ª de los créditos de primera clase, El tenor literal de las normas citadas es
sólo precedidas por las costas judiciales, las el siguiente: “Los créditos mencionados en
expensas funerales, los gastos de última el Nº 5 del mismo artículo [2472 del Código
enfermedad del deudor, y los efectuados Civil] serán pagados con los primeros fon-
en relación con la quiebra. dos del fallido de que se pueda disponer,
b) Las cotizaciones de seguridad social administrativamente, siempre que existan
–generadas por tales remuneraciones– se antecedentes documentarios que los justi-
encuentran en la causal siguiente, la 6ª. Ello fiquen y aun antes de su verificación.
habilita al Instituto de Seguridad Social a Igualmente, se pagarán sin necesidad de
percibir las cotizaciones generales por el verificación previa y en los mismos términos
pago de las remuneraciones. establecidos en el inciso anterior los créditos
c) Las indemnizaciones legales y conven- por las indemnizaciones convencionales de
cionales se ubican en la causal 8ª, pero la origen laboral hasta el límite de un equiva-
normativa circunscribió la preferencia a un lente a un mes de remuneración por cada
monto igual a 30 ingresos mínimos mensua- año de servicios y fracción superior a seis
les, lo que a veces será muy exiguo, en espe- meses, y por las indemnizaciones legales
cial cuando se trate de una indemnización del mismo origen que sean consecuencia
contractual que responda a la naturaleza de la aplicación de las causales señaladas
jurídica de un verdadero ahorro diferido. en el artículo 3º de la Ley Nº 19.010.
Parece preferible una norma más elástica, Las restantes indemnizaciones de origen
que evite por una parte perjuicios abusivos a laboral así como la que sea consecuencia
terceros acreedores cuando se han pactado
indemnizaciones con alcances retroactivos y
absolutamente incompatibles con la situación 185
Sentencia de 1º de junio de 2000, publicada
de la empresa, pero que por la otra garanti- en Revista Laboral Chilena, diciembre 2002.

191
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

del reclamo del trabajador en conformi- pública en 1975, incluía interesantes normas
dad a la letra b) del artículo 11 de la Ley en este sentido.
Nº 19.010, se pagarán con el solo mérito El contenido ético-jurídico del contra-
de la sentencia judicial ejecutoriada que to es abordado por la doctrina con una
así lo ordene”. terminología no siempre concordante o
Las referencias hechas a los citados artícu- rigurosamente coincidente. Más de alguna
los de la Ley Nº 19.010, deben entenderse de tales obligaciones puede ser desmenu-
hechas a los artículos 161 y 169 del Código zada en varios aspectos, que para ciertos
del Trabajo, respectivamente. autores pueden tener particular relevancia,
tratándolos separadamente con una deno-
minación especial, etc.
En este Manual nos limitaremos al
3. CONTENIDO ÉTICO-JURÍDICO enunciado y análisis de las obligaciones
básicas.
3.1. OBSERVACIONES SOBRE SU
REGULACIÓN EN EL DERECHO CHILENO
3.2. A LCANCE GENERAL DEL CONTENIDO
Nuestro derecho sólo regula estruc- ÉTICO -JURÍDICO
turalmente el contenido patrimonial del
contrato. No existen disposiciones sobre el El contrato de trabajo, lo hemos reitera-
jurídico-instrumental, aunque sí referencias do insistentemente, no sólo representa un
a particularidades de él, como el ius variandi, intercambio de servicios por remuneracio-
la relación de subordinación, etc. nes. Tiene este otro profundo contenido
Sobre el contenido ético-jurídico no con- personal, de carácter ético-jurídico, cuyo
sulta precisiones orgánicas y sistemáticas, salvo fundamento general y último reside en que
las referencias al deber de protección, al de seres humanos se vinculan en una relación
higiene y seguridad, el deber de capacita- de carácter jurídico-personal, estable y con-
ción, y otros. Pero su contenido como tal, su tinua, tras la consecución de un fin común,
orientación y contorno no es regulado por cual es la producción de bienes y servicios
el derecho chileno en forma sistemática. No para la comunidad.
obstante, las obligaciones y derechos que de Esa ligazón entre personas tras un mis-
él emanan pertenecen al contrato, atendido mo fin mediante la realización de algo en
lo dispuesto en el artículo 1546 del Código común, aunque entre ellas exista oposición
Civil, con el agregado de que no se trata de de intereses, implica como necesaria conse-
obligaciones que integran la naturaleza del cuencia que sus relaciones deben tener un
negocio jurídico, sino de deberes esenciales contenido personal, adicional al meramente
y principales, según veremos. patrimonial, lo que, desde otro ángulo, re-
Además cabe deducirlos de la normativa presenta una muestra del humanismo que
general, de los principios que informan debe presidir las relaciones del trabajo.
al Derecho del Trabajo y, si se quiere, un Son múltiples, variadas y diversas las
apoyo de texto positivo: la interpretación a obligaciones y derechos que integran este
contrario sensu de muchas de sus normas, en contenido. Algunas son vinculaciones jurí-
especial las que regulan la terminación del dicas fundamentalmente morales (respeto
contrato de trabajo. La “falta de probidad” mutuo, secreto profesional, etc.). Otras, si
como causal de terminación de contrato está bien representan para el empleador una car-
señalando, a contrario sensu, la obligación de ga económica, no significan para el deudor
fidelidad y lealtad, y así sucesivamente. de trabajo un provecho económico, sino
El derecho comparado, usualmente, un bien de otro orden (ejemplo típico es
contiene textos expresos sobre esta mate- la obligación de higiene y seguridad que
ria. El anteproyecto de Código del Trabajo, para el empleador, a veces, puede significar
sometido a la consideración de la opinión ingentes egresos económicos, y al trabajador

192
Contenido del contrato de trabajo

le significa un bien que le preserva su salud y Nuestro derecho positivo no consulta


su vida). Otras pueden significar un beneficio una precisión expresa al respecto, salvo
o prestación para el trabajador, de carácter que cuando la falta de respeto es grave, se
pecuniario, en especies o servicios, pero su configura alguna de las causales de cadu-
contenido no implica la contraprestación cidad previstas en el Nº 1 del artículo 160
conmutativa de los servicios realizados, sino del Código.
que son otorgadas por la calidad de persona Respeto, también, significa cordialidad.
humana del trabajador, integrante de una Tal como la empresa exige a sus dependientes
comunidad jurídico-personal, que verifica que sean cordiales con la clientela por una
un determinado estado de necesidad que técnica de trabajo, también deben serlo entre
debe atender el empleador (ejemplo de sí empleador y trabajador, pero no sólo por
estas prestaciones son las de previsión, de técnica, sino por un deber jurídico.187
capacitación, educación, etc.). El menosprecio, activo o pasivo, es signo
Desde otro ángulo, todas estas obliga- de falta de respeto y, más de alguna vez,
ciones representan la forma adicional y causa de humillación al trabajador, que
complementaria como deben cumplirse las afectará a su dignidad personal y también
obligaciones económicas propiamente tales, a su rendimiento.
sin que por ello signifique que se trata de Con la frase “trato digno” alude Miguel
obligaciones que sólo integran la natura- Hernainz a este deber, el que, agrega, “cons-
leza del contrato,186 ni menos que se trate tituye una fundamental nota del moderno
de obligaciones accesorias; son esenciales concepto del trabajo, en el cual predomina su
y principales. esencia y función personales sobre la anterior
orientación netamente influida por sentimien-
tos preferentemente económicos”.188
3.3. EL DEBER DE RESPETO A LA PERSONA Y
DIGNIDAD DEL TRABAJADOR
3.4. EL DEBER GENERAL DE PROTECCIÓN
Es un principalísimo deber, consecuencia DEL EMPLEADOR
de que el empleador no debe ver cosas o
instrumentos en quienes colaboran en la El contrato de trabajo impone como
gestión productiva, sino seres humanos, obligación principal al empleador la de
unidos a él para la consecución de ese fin preocuparse por la persona del trabaja-
común a que aludíamos. La obligación de dor y de sus legítimos intereses, en tanto
respeto es muy obvia en su significado y cuanto le es posible. Esta obligación tiene
muy vasta en su alcance. múltiples manifestaciones concretas; su
actualización en los hechos será siempre
186
funcional a la realidad humana que se trata
Ante el derecho chileno, en cuanto no con- de proteger.189
tiene normas expresas sobre este contenido –salvo
las referencias parciales a algunos deberes–, como
187
explicación jurídica, sobre la presencia del contenido Raciocinio de G. Bayón, Manual…, ob. cit.,
ético-jurídico en el contrato de trabajo, debe recurrirse vol. II, pág. 123.
188
al artículo 1546 del Código Civil, en cuanto prescribe Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, 12ª
que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por edición, Madrid, 1977, t. I, pág. 372.
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se ex- Años más tarde G. Diéguez, Derecho del Trabajo,
presa, sino a todas las cosas que emanan precisamente ob. cit., par. 89, habla del respeto a la dignidad del
de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la trabajador e igualdad de trato.
costumbre pertenecen a ella”. Es el planteamiento del Agrega que si bien el Estatuto de los Trabajado-
profesor Rubén Mera, “El Contenido Ético del Con- res la formula como un derecho del trabajador, es
trato de Trabajo”, en Estudios de Derecho del Trabajo y de preferentemente un deber del empresario, pues, en
Seguridad Social, ob. cit., págs. 199 y ss. Conclusión que la redacción legal, la consideración de la dignidad
compartimos, atendida la aludida omisión legislativa, de aquél resulta “debida” por éste.
189
pero en el bien entendido de que estas obligaciones no Las doctrinas alemana e italiana, consecuentes
son de la naturaleza del contrato, sino esenciales. con la terminología de sus respectivos ordenamientos

193
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Se han argüido diversas razones para cierta medida simples formas particulares
fundamentar esta obligación, que no se de este deber general de protección.
oponen, sino más bien se yuxtaponen. En un Nuestro derecho contiene importan-
principio la doctrina trató de encontrar su tes referencias a este deber: El epígrafe
fundamento en la buena fe con que deben del Libro II del Código, que dice: “De la
cumplirse los contratos; pero lo cierto es Protección a los Trabajadores”. Como este
que la buena fe, más que el fundamento de cuerpo legal se refiere a las relaciones entre
una obligación, representa la forma como partes, forzoso es concluir que alude a la
la obligación debe cumplirse. Pérez Botija responsabilidad del empleador.
estima que se trata de la contrapartida de Este Libro es algo misceláneo y regla-
los deberes de lealtad y fidelidad del tra- mentario: su Título I contiene normas sobre
bajador.190 Kaskel-Dersch,191 Krotoschin192 prevención, higiene y seguridad, que se
y otros autores apuntan a la situación de verán más adelante; su Título II se refiere
comunidad jurídico-personal que caracte- a la protección de la maternidad, que es
riza a la relación de trabajo y al principio también una muestra importantísima de
protectorio, principio pro operario que surge este deber general de protección, en cuanto
de la esencia del contrato de trabajo e insis- impone obligaciones directas al empleador,
ten en que se trata de un deber principal y y que será objeto de análisis particular más
sustantivo del empleador, y no de un deber adelante. El Título III alude a las obligacio-
nes de afiliación y cotización en el seguro
secundario o accesorio. Bayón busca para
contra riesgos de accidentes del trabajo y
este deber un fundamento jurídico dentro
enfermedades profesionales.
de la técnica del Derecho de Obligacio- El artículo final del Título I contiene el
nes: en cada contrato existen condiciones articulado de nuestra ya legendaria ley de
y requisitos encaminados a la conservación sillas (Ley Nº 2.951, de 1915), cuyo texto se
de los valores que en él se juegan. “Si el transcribe por su valor histórico: “En los al-
contenido esencial del contrato de trabajo macenes, tiendas, bazares, bodegas, depósitos
es el propio trabajo –concluye–, es lógico de mercaderías y demás establecimientos
proteger su fuente para que el contrato se comerciales semejantes, aunque funcionen
realice”.193 como anexos de establecimientos de otro
Son múltiples los deberes concretos que orden, el empleador mantendrá el número
integran este deber general de protección; suficiente de asientos o sillas a disposición
sería tan difícil enumerarlos como especifi- de los dependientes o trabajadores.
car todas las formas y manifestaciones que La disposición precedente será aplicable
pueden tener las obligaciones de lealtad y en los establecimientos industriales, y a los
fidelidad del trabajador. trabajadores del comercio, cuando las fun-
Además, los deberes que se tratarán en ciones que éstos desempeñan lo permitan”
los párrafos siguientes (higiene y seguridad, (art. 193).
ocupación adecuada, etc.) representan en Así, pues el contenido de este Libro debe
ser ponderado más en función de su con-
texto y de su epígrafe que en función de
positivos, hablan del “deber de previsión” para referirse
a la mayor parte de este derecho general de protec-
su articulado mismo.
ción (Kaskel-Dersch, Barassi, Pergolesi, etc.).

190
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 185.
3.5. EL DEBER DE HIGIENE Y SEGURIDAD
Agrega Eugenio Pérez que “además podemos buscar
razones político-sociológicas y político-económicas 3.5.1. Contenido y alcance del Título I del
que fundamentan su existencia”. Libro II del Código
191
Derecho del Trabajo, ob. cit.
192
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, El artículo 184 encabeza el Título I, so-
págs. 314 y ss.
193
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
bre disposiciones generales, del misceláneo
págs. 120 y ss. Libro II del Código del Trabajo.

194
Contenido del contrato de trabajo

El precepto, parco en su redacción, pero analizando, cuyo artículo inicial, el 244,


de suficiente consistencia, expresa: corresponde al actual artículo 184 del Có-
“El empleador estará obligado a tomar digo del Trabajo vigente.
todas las medidas necesarias para proteger El inciso final de este artículo 184, agre-
eficazmente la vida y salud de sus trabajado- gado por la Ley Nº 19.481, de 03.12.96,
res, manteniendo las condiciones adecua- dispone: “Corresponderá también a la Direc-
das de higiene y seguridad en las faenas, ción del Trabajo fiscalizar el cumplimiento
como también los implementos necesarios de normas de higiene y seguridad en el
para prevenir accidentes y enfermedades trabajo, en los términos señalados en el
profesionales. artículo 191, sin perjuicio de las facultades
Deberá asimismo prestar o garantizar conferidas a otros servicios del Estado en
los elementos necesarios para que los tra- virtud de las leyes que los rigen”.
bajadores en caso de accidente o emer- Esta facultad de fiscalización correspondió
gencia puedan acceder a una oportuna y exclusivamente a la Dirección del Trabajo
adecuada atención médica, hospitalaria y hasta la dictación de la Ley Nº 10.383, de
farmacéutica”. 1952, que creó el Servicio de Seguro Social
Se refiere el texto citado a dos aspectos, y el Servicio Nacional de Salud, encomen-
que deben ser analizados separadamente: dando a este último las funciones de aquélla
a) Al deber de higiene y seguridad pro- sobre la materia.
piamente tal. Razones prácticas, derivadas de la constan-
b) Al deber de asistencia médica en caso te presencia de inspectores del trabajo en los
de accidente o emergencia, el que se extien- centros laborales, aconsejaron se devolviera
de, por lo que se dirá a continuación, hasta esta importante función a la Dirección del
tanto el trabajador entre a ser atendido por Trabajo, consultándose en el artículo 191,
los entes gestores de Seguridad Social. que se analizará, una fórmula idónea para
Pensamos que ésta es la amplitud del evitar duplicidad de funciones.
deber de asistencia médica de cargo directo El citado artículo 184 del Código señala
del empleador, atendida la historia que ha que “El empleador estará obligado a tomar
tenido la disposición, pues cuando estaba todas las medidas necesarias para proteger
contenida en el artículo 244 del Código eficazmente la vida y salud de los trabajadores,
del Trabajo de 1931, le seguían diversas manteniendo las condiciones adecuadas de
normas que contemplaban, también, la res- higiene y seguridad en las faenas…”.
ponsabilidad directa del empleador por La palabra “eficazmente” utilizada en el pre-
los accidentes del trabajo y enfermedades cepto legal aparentemente apunta a un efecto
profesionales que acaecieren a sus depen- de resultado, el que sin duda se encuentra
dientes (Título II del Libro III del Código también presente; pero fundamentalmente
del Trabajo de 1931). Ahora bien, la Ley debe entendérsela referida a la magnitud
Nº 16.744 de 1968 estableció el seguro social de responsabilidad y acuciosidad con que
contra riesgos de accidentes del trabajo y el empleador debe dar cumplimiento a su
enfermedades profesionales, derogó la nor- obligación de prevención y seguridad.
mativa contenida en el citado Título II del Debe relacionarse este precepto con
Libro III del Código del Trabajo de 1931, la norma contenida en el artículo 69 de
con lo cual desapareció la responsabilidad la Ley Nº 16.744, que estableció el seguro
directa del empleador por los riesgos pro- social contra accidentes del trabajo y enfer-
fesionales; las contingencias pasaron a ser medades profesionales, conforme al cual,
de responsabilidad social y se contempló cuando el accidente se deba a culpa del
para su financiamiento una cotización de empleador, la víctima y las demás personas
cargo de las entidades empleadoras. a quienes el accidente o enfermedad cause
Pero la citada Ley Nº 16.744 no derogó, daño (viuda, conviviente, hijos) podrán
por cierto, el Título I del mismo Libro del reclamar al empleador las otras indemniza-
Código del Trabajo, que es el que estamos ciones a que tengan derecho, con arreglo

195
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

a las prescripciones del derecho común, Artículo 188: “Los trabajos de carga y
incluso el daño moral. descarga, reparaciones y conservación de
“Los valores que tienden a preservar la naves y demás faenas que se practiquen
obligación de seguridad, ha dicho la juris- en los puertos, diques, desembarcaderos,
prudencia, en forma directa e inmediata, muelles y espigones de atraque, y que se
no son de índole patrimonial, sino es la consulten en los reglamentos de este tí-
propia vida, la integridad física y psíquica, tulo, se supervigilarán por la autoridad
y la salud del trabajador. marítima”.
Atendido lo anterior y dada la circunstan- Artículo 190: “Los Servicios de Salud
cia de que el artículo 69 de la Ley Nº 16.744 fijarán en cada caso las reformas o medi-
no determina el grado de culpa de que debe das mínimas de higiene y seguridad que
responder el empleador en su cumplimien- los trabajos y la salud de los trabajadores
to, necesario resulta concluir que éste es aconsejen. Para este efecto podrán disponer
el propio de la culpa levísima, es decir, la que funcionarios competentes visiten los
falta de aquella esmerada diligencia que un establecimientos respectivos en las horas y
hombre juicioso emplea en sus negocios oportunidades que estimen conveniente,
importantes. y fijarán el plazo dentro del cual deben
Esta conclusión, a su vez, guarda conso- efectuarse esas reformas o medidas”.
nancia con la intelección amplia como debe Artículo 191: “Las disposiciones de los
interpretarse y aplicarse la norma contenida
tres artículos anteriores se entenderán sin
en el artículo 184 del Código del Trabajo,
perjuicio de las facultades de fiscalización
lo que fluye de su texto, de su sentido y de
su finalidad”.194 que en la materia correspondan a la Direc-
En los artículos siguientes de este Título ción del Trabajo.
se entremezclan disposiciones meramente La Dirección del Trabajo respecto a
reglamentarias con otras sustantivas impor- las materias que trata este Título, podrá
tantes, se mencionarán las substantivas. controlar el cumplimiento de las medidas
Artículo 187: “No podrá exigirse ni ad- básicas legalmente exigibles relativas al
mitirse el desempeño de un trabajador en adecuado funcionamiento de instalacio-
faenas calificadas como superiores a sus nes, máquinas, equipos e instrumentos
fuerzas o que puedan comprometer su sa- de trabajo.
lud o seguridad. Cada vez que uno de los servicios facul-
La calificación a que se refiere el inciso tados para fiscalizar la aplicación de nor-
precedente, será realizada por los organis- mas de higiene y seguridad, se constituya
mos competentes en conformidad a la ley, en visita inspectiva en un centro, obra o
teniendo en vista la opinión de entidades de puesto de trabajo, los demás servicios de-
reconocida especialización en la materia de berán abstenerse de intervenir respecto de
que se trate, sean públicas o privadas”. las materias que están siendo fiscalizadas,
en tanto no se haya dado total término al
194
Corte Suprema, sentencia de 27 de mayo de respectivo procedimiento.
1999, Rol Nº 4313, publicada en Revista Laboral Chi- Con todo, en caso que el Inspector del
lena, junio de 1999. Trabajo aplique multas por infracciones a
Hay varios otros fallos que han sentado idéntico dichas normas y el afectado, sin perjuicio
predicamento. de su facultad de recurrir al tribunal com-
En todo caso, es de señalar que, al margen de
preciosismos jurídicos, nuestra jurisprudencia se petente, presente un reclamo fundado, en
ha orientado, en forma clarísima, por la estrictez razones de orden técnico, ante el Director
que exige al empleador en su cumplimiento de la del Trabajo, éste deberá solicitar un informe
obligación de seguridad, normalmente aludiendo a a la autoridad especializada en la materia
la expresión “eficazmente” utilizada en el artículo 184 y resolverá en lo técnico en conformidad
del Código del Trabajo. Vid., entre otras, sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 15 de a dicho informe”.
julio de 1997, Rol Nº 1228-07, publicada en Revista Este es el artículo que ha regulado la
Laboral Chilena, enero de 1998. forma como la Dirección del Trabajo velará,

196
Contenido del contrato de trabajo

sin perjuicio de las atribuciones de otros de la esencia de la relación laboral.195 Su


servicios, por el cumplimiento de las normas contenido, forma y extensión están reglados
sobre higiene y seguridad en el trabajo, las por la autoridad mediante normas de orden
que podemos ordenar así: público. Se trata, señalan Kaskel-Dersch,
a) Tiene competencia para fiscalizar el de “un deber de carácter imperativo y, por
cumplimiento de las medidas básicas; consiguiente, no puede ser derogado o res-
b) Tal competencia es sin perjuicio de la tringido esencialmente”.196
que pudieren tener otros servicios: Servicios b) Por idéntico motivo este deber se en-
de Salud, Servicio Nacional de Geología y tronca con la Política de Seguridad Social
Minería o Autoridad Marítima; en orden a la prevención de los accidentes
c) Si un servicio fiscalizador inicia una del trabajo y enfermedades profesionales,
función inspectiva, los restantes deben in- no obstante que su origen sea contractual. A
hibirse, a efectos de evitar duplicidad de esto se refirió E. Pérez Botija en su estudio
fiscalizaciones; La Protección Material al Trabajo como Instituto
d) Si la Dirección del Trabajo sanciona de Seguridad Social y como Deber Contractual,197
un incumplimiento y el afectado reclama cuyo título, por sí solo, anuncia su desarrollo
administrativamente fundado en razones de y conclusión.
orden técnico ante el Director del Trabajo, c) Debe destacarse finalmente que esta
éste debe solicitar informe a la autoridad naturaleza compleja del deber de higiene
especializada y resolver en conformidad a y seguridad, obligación contractual pero
dicho informe. regulada por normas de derecho necesario
El artículo 192 concede una acción po- emanadas de la autoridad, ha emergido como
pular para denunciar las infracciones de la respuesta que ha debido dar el Estado
este Título I, y por último, el artículo 193 moderno al gran auge del maquinismo y
contiene nuestra legendaria ley de sillas a la revolución industrial.
que nos hemos referido. Como tantas otras obligaciones jurídi-
cas que responden a necesidades actuales,
ésta también tiene precedentes: los gremios
3.5.2. Naturaleza del deber de higiene y medievales en Alemania se ocuparon de la
seguridad seguridad en el trabajo. Las leyes de Indias
incluyen cuidadosísimas normas sobre hi-
La obligación de otorgar higiene y se- giene y seguridad, con vistas a proteger la
guridad en el trabajo es otra de las mani- salud y vida de los indios.198 En el ámbito de
festaciones concretas del deber general de
protección y previsión del empleador, y 195
Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de Dere-
jurídicamente es una obligación que emana cho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 124, estiman al
del contrato de trabajo. Su cabal cumpli- respecto que este deber tiene un carácter objetivo, no
miento es de una trascendencia superior a tiene correlación con ninguna de las obligaciones del
trabajador, y se trata de un conjunto de disposiciones
la de una simple obligación de una de las necesarias para el ejercicio de la industria.
partes de un negocio jurídico, pues ella mira 196
Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 133 y ss.
a la prevención de los riesgos profesiona- 197
Aparecido en la Revista Iberoamericana de Se-
les, lo que interesa a la comunidad toda, guridad Social, 1948, págs. 1757 y ss. Este estudio
tanto para proteger la vida de la población, desarrolló la tesis de su título, para concluir que la
seguridad del individuo es uno de los presupuestos
como por múltiples razones éticas, sociales instrumentales de la Seguridad Social, pero también
y económicas. es una consecuencia derivada del contrato de trabajo;
Por tal motivo este deber presenta ciertas lo que reitera el autor en Curso de Derecho del Trabajo,
peculiaridades: ob. cit., pág. 240.
198
a) Su regulación no queda entregada a El Libro VI de la Recopilación, en sus Títulos
I, VI, XIII y XV, contiene diversas normas sobre el
la autonomía de la voluntad de las partes. particular. Como, por ejemplo, que los indios de
Ella comprende en general una serie de tierra fría no sean llevados a otra cuyo temple sea
normas de derecho necesario, que derivan caliente, “porque esa diferencia es muy nociva a su

197
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

la Medicina del Trabajo aparece en el siglo normas en el Código Sanitario, en la Ley


XVII la figura de Bernardino Ramazzini. Su Nº 16.634 y otras leyes especiales.200
célebre obra: De Morbis Artificum, diatriba b) Se ha dictado una nutridísima norma-
escrita en el 1700, se refiere al contenido tiva reglamentaria sobre higiene y seguridad
de esta obligación y al deber de la nación industrial, minera, marítima, etc.
de velar por ella, con la misma actualidad En conformidad a los preceptos de la Ley
que hoy se atribuye al tema. Nº 16.744, sobre seguro social obligatorio
Aunque es antiguo el problema de la contra riesgos de accidentes del trabajo
prevención de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, se dictó el
y enfermedades profesionales, tomó real Reglamento sobre Prevención de Riesgos
envergadura con motivo de la Revolu- Profesionales, aprobado por Decreto Nº 40,
ción Industrial del siglo XIX, y en este de 7 de marzo de 1969, y el Reglamento
sentido la ley inglesa de Robert Peel de sobre Comités Paritarios de Higiene y Segu-
1802, Moral and Health Act, se considera ridad, aprobado por Decreto Nº 54, de 21
el documento legislativo que iniciara este de febrero de 1969, ambos del Ministerio
sendero.199 del Trabajo y Previsión Social.
c) Luego están los preceptos normativos
sobre higiene y seguridad contenidos en
3.5.3. Normas sobre higiene y seguridad en el los reglamentos internos de las empresas
trabajo (el reglamento interno se analizará más
adelante).
Nuestro ordenamiento jurídico presenta d) En conformidad al inciso primero del
al respecto un modelo de dispersión y falta artículo 68 de la Ley Nº 16.744, “las empre-
de organicidad: sas o entidades deberán implantar todas
a) Existen disposiciones concretas en el las medidas de higiene y seguridad en el
Título I del Libro II del Código del Traba- trabajo que les prescriban directamente el
jo, que ya citamos; también se encuentran Servicio Nacional de Salud o, en su caso, el
respectivo organismo administrador a que
se encuentren afectos”.
salud y vida” (Tít. I); que la carga permitida a los Estas concretas disposiciones a las em-
indios mayores de 18 años no sea superior a dos
arrobas (Tít. XII); que los indios puedan trabajar en
presas tienen particular importancia. En
las minas cuando tengan buena paga de sus jornales materia de higiene y seguridad, las exigencias
y hospitales donde sean asistidos (Tít. XIII); que no normativas sólo pueden referirse a asuntos
labren las minas por partes peligrosas a la salud, ni se muy generales o a determinados particu-
desagüen con indios, porque “de su contaminación larismos concretos de mucha relevancia,
resultan enfermedades” (Tít. XV); etc. Vid. Consejo
de la Hispanidad, Recopilación de Leyes de los Reinos
pues es materialmente imposible que una
de Indias, Madrid, 1943, y Juan Manzano M., Historia reglamentación abarque todos los aspectos,
de la Recopilación de Indias, Madrid, 1950; G. Muñoz, múltiples, polifacéticos, complejos y dispersos
Los Infortunios del Trabajo, Publ. de la O.I.S.S., Madrid, relativos a higiene y seguridad, que van desde
1959, págs. 20 y ss. la adopción de una elemental medida de

199 200
Alfredo Ruprecht, Higiene y Seguridad en el En estas normas existen preceptos verdadera-
Trabajo, Buenos Aires, 1961, pág. II, observa: “Hasta mente legales y no meramente reglamentarios, en
el siglo XIX nada hay sobre el tema; las pocas normas especial las sanciones de clausura que pueden impo-
o preceptos que se dan tienen en mira otras razones nerse a los establecimientos. Tanto el Código Sanitario
o fines: los problemas de vecindad. como la Ley Nº 16.744 (art. 68, inc. final) otorgan un
El gran auge del maquinismo, la revolución indus- poder amplio al Servicio Nacional de Salud (Servicio
trial y el empleo de enormes masas de gente trabaja- de Salud del Ambiente en la Región Metropolitana y
dora eleva los infortunios a cifras nunca alcanzadas, Servicio de Salud en las restantes) “para clausurar las
y hace que se comience a pensar en la necesidad fábricas, talleres, minas o cualquier sitio de trabajo
de evitar o atemperar los accidentes nacidos por que signifique un riesgo inminente para la salud de
influencia del trabajo”. los trabajadores o de la comunidad”.

198
Contenido del contrato de trabajo

sentido común hasta complejos problemas b) Obligación de primeros auxilios y


de ingeniería y de alta medicina. asistencia médica aun cuando no medie
La instrucción del Servicio de Salud o del un accidente del trabajo, sino una enfer-
respectivo organismo gestor del seguro de medad común o una emergencia, hasta
accidentes equivale a una norma dispues- tanto la persona pueda ser atendida por
ta para casos concretos. Su cumplimiento los organismos de Seguridad Social.
por la empresa es obligatorio; se trata de c) Adopción de todas las medidas para
instrucciones imperativas, cuya infracción que el trabajador pueda hacer un eficiente
tiene diversas sanciones: desde multas hasta y adecuado uso de los servicios de seguri-
la clausura del establecimiento, en confor- dad social; otorgarle en forma expedita los
midad a las normas del Código Sanitario y documentos, antecedentes o informes que
de la Ley Nº 16.744, sin perjuicio del recargo sean necesarios para que el trabajador pueda
de la cotización adicional diferenciada por impetrar un derecho ante una entidad de
el aumento que puedan tener sus índices previsión. El departamento de personal de
de frecuencia y severidad de accidentes del la empresa o el servicio social industrial que
trabajo y enfermedades profesionales. pueda haber en ella habrán de preocuparse
e) Debe citarse, finalmente, el completo para que el trabajador o los familiares a su
y acabado Reglamento sobre Condiciones cargo puedan impetrar, con expedición, los
Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lu- beneficios de medicina preventiva, curativa
gares de Trabajo, aprobado por Decreto o de rehabilitación ante los órganos gestores
Supremo Nº 594, de Salud, de 15 de sep- de la seguridad social, etc.
tiembre de 1994, modificado por el D.S. Es ésta, pues, una obligación genérica
de Salud de 27 de abril de 2001. que podríamos resumir así:
Incumbe al empleador adoptar todas las
medidas necesarias para que el trabajador o
3.5.4. El deber de previsión los familiares a su cargo puedan impetrar los
beneficios de seguridad social que la legalidad
Sabemos que en el derecho chileno la les otorga, en forma expedita y rápida, sin
atención de los estados de necesidad de- dilaciones, oportuna y eficazmente.
rivados de la falta de salud, disminución, No basta, pues, que el empleador se li-
suspensión o terminación de los niveles de mite sólo a cumplir la obligación jurídica
ingresos y por responsabilidades familiares de cotización ante el ente gestor; ella debe
son atendidos por los órganos gestores de ser adicionada, en relación con el trabaja-
la seguridad social y, por idéntica razón, dor mismo, con la adopción de todas estas
son de responsabilidad social o individual otras medidas que ayudan al dependiente
(nuevo sistema de pensiones) y no propia- individualmente considerado y benefician
mente del empleador. Pero lo anterior no a la comunidad.
excluye la responsabilidad del acreedor Aclaramos que al referirnos a esta obli-
de trabajo de atender en forma directa gación de previsión directa del empleador
ciertos estados de necesidad que no son y no nos estamos refiriendo a aquellas que
no podrían ser de responsabilidad social, éste debe cumplir en cuanto administrador
ni excluye la responsabilidad del mismo delegado de los organismos de seguridad
empleador para facilitar al trabajador el social, como sería, v. gr., el pago directo
correcto ejercicio de sus derechos de se- de las asignaciones familiares, pues aquí
guridad social. el empleador es un simple mandatario del
Entre las manifestaciones de este deber ente previsional.201
de previsión podemos citar:
a) Obligación de asistencia médica in-
mediata, en caso de accidente del traba-
jador, a que alude el artículo 184, inc. 2º,
del Código. 201
Vid. Cap. V, 1.5.25.

199
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

3.5.5. El deber de ocupación efectiva y El incumplimiento de esta obligación,


adecuada sin perjuicio de la sanción administrativa, da
derecho al trabajador, a nuestro entender,
Es obligación del empleador proporcionar a accionar por despido indirecto o autodes-
al dependiente los elementos necesarios pido, tal como lo es frente al uso abusivo
para el trabajo y no puede dejarlo inactivo. del ius variandi.
El dependiente ha celebrado un negocio Puede haber situaciones de emergen-
jurídico para trabajar y la obligación que cia y transitorias en que el dependiente
contrae es bilateral en relación con el de- deba permanecer inactivo. Se tratará de
ber del empleador de proporcionarle una una situación de excepción, la que dará
ocupación real y adecuada. origen a la jornada pasiva de trabajo. Pero
Excepcionalmente algunos autores como muy distinta será la posición del trabajador
Barassi202 piensan que no existe deber de calificado, del técnico, del profesional, del
ocupación efectiva para el empleador; artista, etc., que es contratado, mantenido
pero no es la posición predominante ante inactivo, y por tal razón no puede actualizar
la doctrina. la aptitud para la que se capacitó, lo que le
La Dirección del Trabajo ha estimado en significa un daño profesional, además del
diversos dictámenes que constituye incum- simplemente moral.
plimiento de las obligaciones contractuales Este deber se ha de materializar no sólo
no proporcionar trabajo al dependiente,203 en proporcionar ocupación efectiva, sino
posición jurisprudencial que compartimos la adecuada, entendiéndose por tal aquella
y a la que corresponde atenerse. Resulta para la cual fue contratado el trabajador,
degradante ser contratado para permanecer con las modalidades más afines a sus apti-
en la inactividad. Ello además obliga, con- tudes personales y profesionales y con las
trariando el personal propósito, a infringir posibles alteraciones que puedan resultar
el deber natural de trabajar. por el ejercicio racional y prudente del ius
variandi.
202
Inmerso en este deber de ocupación
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
pág. 306. adecuada se encuentra la preocupación
203
Citaremos el resumen del contenido de algu- que debe tener el empleador en ofrecer al
nos dictámenes: Constituye infracción al contrato dependiente superiores responsabilidades
la circunstancia de que el empleador no permita al o misiones con vistas a novar el contrato
trabajador realizar las labores para que fue contratado de trabajo en condiciones más elevadas o
(Dictamen Nº 7.342 de 20 de septiembre de 1966);
constituye incumplimiento a las obligaciones que mejoradas. El cumplimiento de este deber
emanan del contrato el hecho de que el patrón impida evita la petrificación o anquilosamiento
la entrada al trabajador; éste tiene derecho a título profesional y, por la inversa, estimula el
de indemnización al salario que habría recibido si perfeccionamiento y la superación.
el patrón hubiere cumplido con su obligación de
proporcionarle trabajo (Dictamen Nº 5.802 de 5 de
septiembre de 1967). No resulta jurídicamente dable
que una empresa impida trabajar a un dependiente 3.5.6. El deber de capacitación y educación
por el hecho de llegar atrasado, y si en el hecho lo
hace, incurre en incumplimiento de su obligación Siempre, partiendo del supuesto de que
contractual de proporcionar trabajo, debiendo can- la relación de trabajo se caracteriza por ser
celarle el salario, con deducción del tiempo que no
se habría laborado (Dictamen Nº 263 de 14 de enero una relación comunitaria jurídico-perso-
de 1971). El empleador no puede exonerarse de la nal, en lo que con majadería hemos venido
obligación de proporcionar el trabajo convenido y insistiendo, las inquietudes y necesidades
remunerado; el empleador puede aplicar las san- personales de cada parte del contrato no
ciones establecidas en el reglamento interno; si éste pueden ser indiferentes a la otra.
contempla la medida de suspensión de funciones,
no se ajusta a derecho (Dictamen Nº 4.555 de 13 de El ser humano nació para perfeccionarse
septiembre de 1984; Thayer y Rodríguez, ob. cit., y no para permanecer estático y petrifica-
t. I, Nº 20, pág. 87). do. Por tanto es obligación del empleador

200
Contenido del contrato de trabajo

preocuparse de que el dependiente pueda Capacitación y Empleo y a los servicios e


cumplir con su deber natural de superarse, instituciones del sector público”.
en la medida y ámbito que encuadre en la El artículo 180 del Código precisa que
relación de trabajo, lo que se materializará tales “actividades de capacitación que rea-
en múltiples formas: ayudas o permisos para licen las empresas, deberán efectuarse en
que el trabajador asista a cursos de educación, los términos que establece el Estatuto de
capacitación, cultura, etc., compatibles, claro Capacitación y Empleo contenido en el De-
está, con la marcha regular de la empresa. creto Ley Nº 1.446, de 1976”, actualmente
Incumbe al empleador adiestrar y capacitar contenido en la ley Nº 19.518, de 1997.
directamente al trabajador, con vistas a que
mejore su formación profesional. La capaci-
tación y adiestramiento profesional en todas 3.5.6.2. Remuneración de los
partes está adquiriendo cada día más impor- trabajadores beneficiarios
tancia, pues el propio progreso tecnológico
moderno está transformando a esta obligación Los trabajadores beneficiarios de las ac-
en una necesidad para la propia empresa, e ciones de capacitación ocupacional man-
inclina al contrato de trabajo a un contenido tendrán íntegramente sus remuneracio-
mixto (trabajo y educación). nes, cualquiera fuere la modificación de su
El Libro I del Código se titula: “Del Con- jornada de trabajo. No obstante, las horas
trato Individual de Trabajo y de la Capa- extraordinarias destinadas a capacitación
citación Laboral”; y el Título VI y último no darán derecho a remuneración (art. 181,
de este Libro se refiere a la capacitación inc. 1º del Código).
ocupacional. Su contenido alude a la res-
ponsabilidad que incumbe a las empresas
sobre la materia, todo ello en relación con el 3.5.6.3. Protección en caso de accidente
Servicio Nacional de Capacitación y Empleo,
regulado por el Estatuto de Capacitación El accidente que sufriere el trabajador
y Empleo, el cual prevé, como una fuente a causa o con ocasión de estos estudios,
de financiamiento de la capacitación, la quedará comprendido dentro del con-
responsabilidad fiscal. cepto que para tal efecto establece la Ley
Nº 16.744 sobre Seguro Social contra Riesgos
de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
3.5.6.1. Responsabilidad empresarial y Profesionales, y dará derecho a las presta-
concepto de capacitación ocupacional ciones consiguientes (art. 181, inc. 2º, del
Código).
El artículo 179 del Código expresa: “La Se trata en la especie de un accidente
empresa es responsable de las actividades “asimilado a accidente del trabajo”, asimila-
relacionadas con la capacitación ocupa- ción que guarda armonía con el concepto
cional de sus trabajadores, entendiéndose mismo que tiene nuestra legislación sobre el
por tal, el proceso destinado a promover, accidente del trabajo, en cuanto considera
facilitar, fomentar y desarrollar las aptitudes, como tal a toda lesión sufrida “a causa o
habilidades o grados de conocimientos de con ocasión del trabajo”, lo que ha sido
los trabajadores, con el fin de permitirles recogido por nuestra jurisprudencia con
mejores oportunidades y condiciones de amplia comprensión.
vida y de trabajo; y a incrementar la pro-
ductividad nacional, procurando la nece-
saria adaptación de los trabajadores a los 3.5.6.4. Prohibiciones que afectan a los
procesos tecnológicos y a las modificaciones empleadores
estructurales de la economía, sin perjui-
cio de las acciones que en conformidad La normativa prohíbe a los empleadores
a la ley competen al Servicio Nacional de adoptar medidas que limiten, entraben o

201
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

perturben el derecho de los trabajadores selec- rán como parte de la jornada de trabajo y
cionados para seguir los cursos de capacitación serán imputables a ésta para los efectos de
ocupacional que cumplan con los requisitos su cómputo y pago.
señalados en el Estatuto de Capacitación y La capacitación a que se refiere este ar-
Empleo. La infracción a esta prohibición se tículo deberá estar debidamente autorizada
sancionará en conformidad a este último por el Servicio Nacional de Capacitación
cuerpo legal (art. 182 del Código). y Empleo.
Esta modalidad anualmente estará
limitada a un treinta por ciento de los
3.5.6.5. Compensación de gastos trabajadores de la empresa, si en ésta tra-
bajan cincuenta o menos trabajadores; a
Los desembolsos que demanden las acti- un veinte por ciento si en ella laboran
vidades de capacitación de los trabajadores doscientos cuarenta y nueve o menos; y,
son de cargo de las respectivas empresas. a un diez por ciento, en aquéllas en que
Estas pueden compensar tales desembol- trabajan doscientos cincuenta o más tra-
sos, así como los aportes que efectúan a bajadores”.
los organismos técnicos intermedios, con
las obligaciones tributarias que las afectan,
en la forma y condiciones que se expresan 3.5.7. El deber de diligencia y colaboración del
en el Estatuto de Capacitación y Empleo trabajador
(art. 183 del Código).204
La situación de comunidad jurídico-per-
sonal propia de la relación de trabajo fun-
3.5.6.6. Contrato-formación damenta, como vimos, muchas obligaciones
ético-jurídicas del empresario y, también,
La Ley Nº 19.759 intercaló un artículo, es el fundamento más importante de otras,
como artículo 183 bis, para referirse a la de análoga naturaleza, que debe cumplir
materia del rubro; el cual expresa: el deudor de trabajo.
“En los casos en que el empleador propor- La diligencia atiende a una intensidad
cione capacitación al trabajador menor de 24 en la realización de la relación de trabajo.
años de edad podrá con el consentimiento No hay diligencia cuando se trabaja a des-
del trabajador, imputar el costo directo de gano, sin interés por hacer bien las cosas,
ella a las indemnizaciones por término de sin eficiencia y esmero. Ferruccio Pergolesi,
contrato que pudieren corresponderle, con comentando la legislación italiana, alude a
un límite de 30 días de indemnización. que su concepto se relaciona con el clásico
Cumplida la anualidad del respectivo del “buen padre de familia”, propio del
contrato, y dentro de los siguientes sesenta Derecho Civil, por lo que se trata de un
días, el empleador procederá a liquidar, a concepto objetivo y general, no subjetivo
efectos de determinar el número de días e individual;205 así el cumplimiento de la
de indemnización que se imputan, el costo obligación de prestación de servicios debe
de la capacitación proporcionada, la que hacerse con “aquella diligencia y cuidado
entregará al trabajador para su conocimiento. que los hombres emplean ordinariamente
La omisión de esta obligación en la opor- en sus negocios propios”.
tunidad indicada, hará inimputable dicho La colaboración es una forma especial
costo a la indemnización que eventualmente y más intensa, por lo mismo transitoria,
le corresponda al trabajador. del deber de diligencia; éste representa
Las horas que el trabajador destine a estas
actividades de capacitación, se considera- 205
Diritto del Lavoro, ob. cit., pág. 118. Con igual
criterio se refiere al deber de diligencia el Prof. Rubén
204
Vid. infra, párrafo 3.2.10 (Contratos especia- Mera, El Contenido Ético del Contrato del Trabajo, ob.
les). cit., pág. 203.

202
Contenido del contrato de trabajo

una postura permanente y estrechamente 3.5.8. El deber de fidelidad


ligada a la prestación personal de servicios,
y debe actualizarse en forma más intensa Entre las tantas acepciones que el Dic-
cuando las necesidades de la empresa lo cionario de la Lengua Española asigna a la
requieran, por lo que ahí aparece la co- expresión fidelidad, se destaca la siguiente:
laboración, en especial cuando median “constancia, firmeza, perseverancia en lo
situaciones de emergencia, períodos de ofrecido, jurado, votado, propuesto, em-
mayor actividad, etc. prendido, etc.”.
Sin perjuicio de que el deber de dili- La primera significación que le atribuye el
gencia representa algo objetivo, eviden- Diccionario es: “lealtad, cumplida adhesión,
temente admite análisis en función de las escrupulosa fe que uno debe a otro”.
profesiones o cargos: es distinto el matiz En un sentido positivo el deber de fideli-
con que se le habrá de exigir a un jefe, a un dad obliga al trabajador a procurar el bien
cajero, al encargado de la documentación y la prosperidad de la empresa; advertir
de la empresa o de revisar documentos de prontamente cualquier desperfecto, avisar o
importación o exportación, etc., que a un sugerir cuanto pueda contribuir al mejora-
trabajador corriente. miento en la marcha de los trabajos, etc.
Se señalan como infracciones graves al En sentido negativo la fidelidad obliga
deber de diligencia: al trabajador a no procurar el daño de la
a) la negligencia, y empresa: daño material por deterioros, sus-
b) la imprudencia. tracciones, etc.; daño económico o comer-
Al tratar sobre la terminación del contrato cial, difundiendo sus secretos industriales,
de trabajo se abordará la negligencia grave técnicas de trabajo, proporcionando a otras
y culpable y se citarán casos jurisprudencia- empresas informaciones, etc.; daño moral
les en que se la ha estimado justa causa de por la adopción de conductas que menos-
despido, y la imprudencia grave. caben el prestigio de la empresa, etc.
“El deber básico del trabajador –expre- Mirada la fidelidad como una forma de
san M. Palomeque L. y M. Álvarez de la cumplir la obligación de prestación personal
Rosa– es prestar el trabajo convenido con de servicios, la doctrina, en forma bastante
diligencia y colaboración, cumpliendo las generalizada, señala que este deber moral
obligaciones concretas de su puesto de tra- deriva de la buena fe con que deben cum-
bajo de conformidad a las reglas de la buena plirse los contratos, pero agrega que tal
fe y diligencia (arts. 5º y 20.2 del Estatuto buena fe, en el contrato de trabajo, tiene
de los Trabajadores). Será el rendimiento mayor relevancia que en otros.207
alcanzado la única forma de determinar Mientras, la doctrina alemana hizo gran
el grado de cumplimiento de dicha obli- acopio sobre esta Treupflicht, fundándose
gación; no se compromete el trabajador en las vinculaciones humanas que engen-
sólo a prestar un trabajo, sino a hacerlo dra el contrato de trabajo y la relación de
bajo las órdenes del empresario y con un comunidad jurídico-personal que supone;
rendimiento adecuado, razonable. La ac- postura que desde la década del 80 ha sido
titud, la conducta exigible para alcanzar morigerada.208
aquel resultado, es la que recibe el nombre
de deber de diligencia, y su medida, el de
rendimiento debido”.206 207
Bayón y Pérez, Manual de Derecho del Trabajo,
ob. cit., vol. II, pág. 274, alude a que a esta conclusión
habrían llegado, en una ponencia sobre el contrato
de trabajo, diversos estudiosos españoles: Bouthe-
lier, Martín Granizo, Pérez Botija, Pérez Serrano,
206
Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 814 y 815. Hernández Gil, etc. Vid. asimismo Alonso Olea,
Luego estos autores se explayan sobre el concepto Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 178, quien es del
y alcance de este deber, en forma muy atinada, por mismo parecer.
208
lo que se sugiere su consulta. Vid. supra, Cap. II, párrafo 1.1.1.

203
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

3.5.9. El deber de lealtad beneficio propio: cuando quita clientes a la


empresa ofreciéndoles realizar por cuenta
La primera acepción que el Diccionario propia y a menor costo el beneficio, ar-
de la Lengua Española otorga a la acepción tículo o servicio que el cliente solicita de
lealtad es: “Buen porte de una persona con la empresa misma.
otra en cumplimiento de lo que exigen las Nuestro derecho consulta una norma,
leyes de la fidelidad o las del honor y hombría cuando aborda la terminación del contrato
de bien”; y la última es “legalidad, verdad, de trabajo, que enfoca mal esta situación.
realidad o integridad en el desempeño de A ella se aludirá en su oportunidad, por lo
un cometido cualquiera”. que no la comentaremos aquí.
El deber de lealtad está estrechamente Insiste, en general, la doctrina en que
vinculado con la confianza que se deposita la abstención debe referirse a una compe-
en el deudor de trabajo, la cual se infringe tencia desleal; no se prohíbe pluralidad
cuando media un fraude o un abuso de de ocupaciones: ello atentaría incluso con-
confianza, en el entendido de que para su tra la libertad de trabajo que garantiza
apreciación no es tanto lo que importa el la Constitución. En esta forma, pues, el
monto del posible daño, sino la conducta problema habrá de resolverse en función
antiética del trabajador. de si la pluralidad de ocupaciones del de-
El derecho austríaco hace referencia pendiente implica o no una deslealtad con
a una “conducta digna del trabajador”, el el empleador, lo cual, en definitiva, será
que, teniendo múltiples manifestaciones, una cuestión de hecho, en la que se ha-
implica primeramente un deber absoluto brá de ponderar múltiples circunstancias
de lealtad a la empresa. concretas y específicas.209
Los deberes negativos más importantes
que entraña esta obligación son:
a) La prohibición de recibir dádivas de 3.5.10. El secreto profesional
terceros, que puedan interferir la correcta
realización de la relación laboral. Nuestra legislación laboral no consulta
b) La abstención de competencia des- precisiones sobre el sigilo profesional de
leal. los trabajadores, por lo que esta obligación
c) El secreto profesional, que por su im- debe ser mirada como una muestra o ma-
portancia lo consideramos como un deber nifestación de las obligaciones de lealtad y
específico. fidelidad del deudor de trabajo. El derecho
La aceptación de regalos o ventajas de comparado contiene usualmente normas
terceros, con la finalidad de que el depen- precisas y claras sobre la materia, como el
diente cumpla sus obligaciones laborales artículo 2105 del Código Civil italiano, que
tal como conviene a tales terceros y no de obliga al trabajador a no tratar de hacer, por
acuerdo a las conveniencias de la empresa, cuenta propia o de tercero, concurrencia
son una típica muestra de deslealtad. al empleador, y “a no divulgar noticia rela-
La abstención de competencia desleal es
también una típica obligación del trabaja-
209
dor como consecuencia de sus deberes de Sobre el alcance de los deberes de lealtad y
fidelidad y lealtad; es un deber negativo, fidelidad, así como del secreto, vid. M. Hernainz,
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. 1, págs. 268
una obligación de no hacer. El trabajador y ss.
insertado en la empresa no debe hacer com- A la lealtad del trabajador alude G. Diéguez, Derecho
petencia a su entidad empleadora usando del Trabajo, ob. cit., párr. 76, comentando el Estatuto
o abusando, mejor dicho, de su situación y de los Trabajadores, estimándola como sinónima
conocimientos dentro de ella. Tal compe- de la buena fe, a cuyas reglas debe conformarse el
trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones
tencia desleal puede hacerla el trabajador propias de su puesto de trabajo. Alude a un criterio
en beneficio de un tercero: colaborando jurisprudencial que la homologa con “rectitud, ver-
con una empresa donde trabaja, etc., o en dad, sinceridad”.

204
Contenido del contrato de trabajo

cionada con la organización o los métodos 3.5.11. Extinción de los deberes personales y
de producción de la empresa”. las cláusulas de no competencia
Nuevamente tendrá que ser la falta de
probidad, en cuanto causal de terminación Con la terminación del contrato de
de contrato, la que permita ilustrar, en forma trabajo dejan de existir para las partes
lejana, el contenido del secreto profesional, las obligaciones jurídicas y ético-jurídi-
como obligación ético-jurídica del deudor cas que las vinculaban, entre las cuales
de trabajo. se encuentra, por cierto, la prohibición
Pero estas omisiones de nuestro ordena- de que el dependiente compita con el
miento legislativo las encontramos graves, empleador, lo cual lo transformaría en
pues una cosa es la situación extrema, esto un competidor desleal, o colabore con
es, que cuando medie una conducta de tal quienes compite.
gravedad que implique falta de probidad, Excepcionalmente la interdicción de
el acreedor de trabajo pueda hacer efec- competencia se extiende a determinado
tiva una justa causa de despido, y otra es lapso posterior a la terminación del contrato.
la situación normal y usual que obligue al Para que ello ocurra se precisará siempre,
deudor de trabajo a mantener el debido ante nuestro derecho, un convenio especial
sigilo profesional, en cuanto deber de quien entre las partes.
se encuentra incorporado en una situación “Estos convenios –señala Krotoschin–
de comunidad jurídico-personal. Inferirlo
están subordinados a las reglas generales
todo de la interpretación a contrario sensu
del derecho común, aunque deben ser
de las normas que regulan la terminación
juzgados e interpretados de acuerdo con
del contrato de trabajo, parece una exage-
ración, pero a ella debe recurrirse frente a los propósitos del Derecho del Trabajo,
las omisiones de la normativa. teniendo en cuenta la protección del tra-
G. Cabanellas hace un distingo importan- bajador dependiente. Por eso las cláusulas
te: secretos y conocimientos.210 Los secretos de interdicción de competencia con efecto
son datos reservados que, por lealtad, el tra- posterior a la terminación del contrato sólo
bajador no puede comunicar, ni aun después pueden reconocerse como válidas dentro
de terminado el vínculo contractual, como de determinados límites.211
veremos; pero los conocimientos integran La doctrina en general, comentando sus
la formación profesional del trabajador, ordenamientos jurídicos positivos se inclina
que ha ido adquiriendo en el ejercicio de por la anterior conclusión.212
su labor y como tales le pertenecen. A nuestro entender, ante el derecho
La violación del secreto profesional en chileno, el que a diferencia de otros no
nuestro ordenamiento, en el ámbito jurí- contiene normas que regulen los pactos
dico-penal, tiene la extensión y alcance de no competencia una vez expirado el
que señala el inciso 2º del artículo 247 del
Código Penal, que sanciona “a los que, 211
Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, ob. cit.,
ejerciendo alguna de las profesiones que t. 1, págs. 217 y ss., quien apoya su postura con las
requieren título, revelan los secretos que opiniones de Ramírez Gronda, García Martínez, Rafael
por razón de ella se les hubieren confiado”, Caldera, Cesarino Junior, Paul Durand, L. Barassi,
Hueck Nipperdey, Kaskel-Dersch y otros.
tipo jurídico-penal bastante restringido, 212
W. Däubler, Derecho del Trabajo, Madrid, 1994,
pues sólo puede tener aplicación en rela- ob. cit., pág. 550, señala que si termina la relación
ción con quienes ejerzan una profesión laboral, el trabajador queda libre en cuanto a su
que exija título. actividad; sin embargo es posible pactar una pro-
hibición postcontractual de hacer la competencia, la
que no puede durar más de dos años (ampliando
con carácter general la norma del artículo 60 del
Código de Comercio alemán) y tiene que prever
para el trabajador la llamada indemnización de carencia,
210
El Contrato de Trabajo, ob. cit., t. II, pág. 65. equivalente a la mitad del salario.

205
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

vínculo, siguiendo el criterio doctrinario criterio sostuvo la Corte de Apelaciones de


dominante, ellos pueden ser aceptados Santiago.214
siempre que exista: Si una empresa contrata a dependientes
–pacto escrito; de otra empresa competidora, los contratos
–objeto y causa lícitos; serán válidos; pero podría ocurrir, si median
–indemnización o compensaciones al elementos adicionales, lo que señala Javillier
dependiente; en el sentido de que el nuevo empleador
–temporalidad racional; puede ser civilmente responsable.215
–condiciones razonables que no entraben
la libertad de trabajo y el legítimo derecho
del dependiente a realizarse, mediante un
trabajo lícito, muchas veces similar o análogo
al que desempeñaba.
La aceptación restrictiva de estas cláusulas
es la forma como la institución puede com-
paginarse con las normas sobre libertad de
trabajo (art. 19 Nº 16 de la Constitución) y con 214
La Corte de Apelaciones de Santiago, en inte-
los principios del Derecho del Trabajo. resante fallo de 3 de enero de 1995, rol 3366-94, dijo:
“Que la Constitución Política en su artículo 19 Nº 16
Este ha sido también el criterio de la asegura la libertad de trabajo y su protección. Por
Dirección del Trabajo, que dictaminó: “No ello, el hecho de que los demandados renunciaren
existe impedimento legal alguno para que a su trabajo y se contrataren en otra empresa de giro
un trabajador desarrolle actividades rela- similar, no puede constituir una violación al deber de
cionadas con el giro de la empresa una vez lealtad que sólo rige mientras se es empleado, ello
no significa que desearen perjudicar al empleador,
extinguida la relación laboral”.213 El mismo sino más bien que buscaban mejores condiciones
de trabajo”.
213 215
Dictamen Ord. 4329/187, de 16 de agosto de Derecho del Trabajo, ed. en castellano de la 2ª
1992 y Ord. 5620/300, de 22.09.97. edición francesa, Madrid 1982, págs. 334 y ss.

206
Capítulo Segundo

EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS persona, llamada empleado o asalariado,


DE LA RELACIÓN LABORAL se compromete a cumplir actos materiales,
generalmente de naturaleza profesional,
1.0. DEFINICIÓN DE CONTRATO en provecho de otro, llamado empleador o
INDIVIDUAL patrón, a fin de trabajar bajo la subordina-
ción de éste, mediante una remuneración
El artículo 7º del Código lo define en los en dinero llamada salario”.1-2
siguientes términos: “Contrato individual M. Alonso García, rechazando por innece-
de trabajo es una convención por la cual el saria e insuficiente la nota de dependencia, e
empleador y el trabajador se obligan recí- insistiendo en la ajenidad que caracterizaría
procamente, éste a prestar servicios perso- fundamentalmente a la relación laboral, lo
nales bajo dependencia y subordinación del define como “todo acuerdo de voluntades
primero, y aquél a pagar por estos servicios (negocio jurídico bilateral) en virtud del
una remuneración determinada”.
1
De la definición legal fluyen cuatro ele- Précis de Législation Industrielle (Droit du Travail),
París, 1953, pág. 343.
mentos: La referencia que hacen los autores franceses a
a) Un acuerdo de voluntades entre el que los servicios deben ser materiales, la utilizan para
trabajador y el empleador (negocio jurí- excluir los servicios jurídicos, pues seguidamente agre-
dico); gan que el contrato puede tener por objeto los traba-
jos más variados: industriales, comerciales, agrícolas,
b) La obligación del trabajador de prestar domésticos y aun puramente intelectuales.
servicios personales al empleador; 2
Plá Rodríguez, Curso de Derecho Laboral, Monte-
c) La obligación del acreedor de trabajo video, 1978, advierte que puede haber tantas defini-
de pagar una remuneración determinada; ciones del contrato cuanto autores.
d) La relación de subordinación o de- Por tal motivo estima preferible suministrar una
definición nominal, como la llamaría Maritain, que
pendencia bajo la cual deben prestarse los permita entender el sentido de las palabras, dejando la
servicios. definición real, que da a conocer la naturaleza de las
Esta última, más que elemento del con- cosas, para que surja del desarrollo de todo el tema.
trato, es una de sus características, cuyo En tal virtud se limita a expresar que el contrato
de trabajo es “aquel por el cual una persona se obliga
contenido y contorno es algo impreciso. a prestar una actividad en provecho y bajo la dirección
Tampoco el legislador la ha conceptuali- de otra y ésta a retribuirlo” (t. II, vol. I, pág. 7).
zado. Sin duda es muy amplia la definición, compren-
Las definiciones doctrinales, básicamen- siva de muchas formas de prestación de servicios. El
recordado autor francés Paul Pic, Législation Indus-
te similares en cuanto a los elementos del trielle, París, 1922, había sugerido para el contrato
contrato, tienden a enfatizar alguna o al- de trabajo una definición o concepto similar y se le
gunas de las más relevantes características observó al respecto, justamente, su amplitud.
que sus autores perfilan en el contrato de Pero concordamos con el supuesto de que parte
A. Plá, pues toda definición en Derecho es peligrosa,
trabajo. y es preferible que los elementos tipificantes, jurí-
A. Rouast y P. Durand definen este con- dicos y doctrinarios del negocio jurídico surjan del
trato como “una convención por la cual una desarrollo del tema.

29
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

cual una persona se compromete a reali- contrato de trabajo, que, a nuestro enten-
zar personalmente una obra o prestar un der, son los más relevantes de la relación
servicio por cuenta de otra, a cambio de laboral, sin que ello tampoco lo estime-
una remuneración”.3 mos criticable. Tal contenido pertenece a
Bayón Chacón, partiendo del supuesto la naturaleza del contrato de trabajo y a la
de que es el carácter profesional con que forma de cumplirlo. Y, por consiguiente,
el trabajador presta sus servicios –esto es, el debe subentenderse en la definición legal,
medio que tiene para vivir y realizarse– el conforme al principio sobre cumplimiento
elemento más importante de la relación
de buena fe de los contratos contenido en
laboral, lo define como el “contrato por el
el artículo 1546 del Código Civil.7
cual una persona, a cambio de una remune-
ración, presta profesionalmente servicios a Con todo, hagamos constar que, si desde
otra, transfiriéndole su resultado”.4 el mero ángulo jurídico-formal habrá de
Krotoschin matiza el concepto con ele- satisfacer un concepto o definición del con-
mentos ético-jurídicos y lo conceptúa como trato de trabajo que lo reduce primordial o
“el contrato por el cual una persona (tra- exclusivamente a su contenido patrimonial
bajador) entra en relación de dependencia (intercambio de servicios y remuneracio-
con otra (patrono), poniendo a disposición nes), el laborista, partiendo desde su propia
de ésta su capacidad de trabajo con fines problemática, siempre quedará insatisfecho,
de colaboración, y la otra se compromete pues las características de la relación laboral
a pagar una remuneración y a cuidar que y su gran contenido humano tienen profun-
el trabajador no sufra daño a causa de su das dimensiones en el plano del derecho,
estado de dependencia, sobre todo en cuanto y mucha trascendencia en el plano social.
al desarrollo de su personalidad”.5
Pérez Botija, por su parte, aceptando
como igualmente válidas las notas de subor- 1.1. C ARACTERÍSTICAS DE LA RELACIÓN
dinación y ajenidad, lo define así: “el acuer- LABORAL
do, expreso o tácito, por virtud del cual
una persona realiza obras o presta servicios El contrato de trabajo genera obligaciones
por cuenta de otra, bajo su dependencia, a para las partes y genera, simultáneamente,
cambio de una remuneración”.6 una situación o efecto de vinculación entre
La definición positiva del Código no partes que se realiza en el tiempo, y que
incluye otros factores que caracterizan la llamamos relación de trabajo. Ella deter-
relación de trabajo, salvo la subordinación mina y especifica el contrato mismo, junto
o dependencia, y en ello no debe verse una con diferenciarlo de otras figuras civiles o
crítica, pues tales características –múltiples mercantiles del derecho contractual.
y polifacéticas– representan un gran bagaje Estas características, sobre las cuales tanto
doctrinal y social, que puede recargar un ha lucubrado la doctrina, responden a la
texto legislativo.
Tampoco se hace referencia en la defi- 7
“Los contratos –expresa el precepto– deben
nición a los elementos ético-jurídicos del ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza
3
Curso de Derecho del Trabajo, 3ª ed., Barcelona, de la obligación, o que por la ley o la costumbre
1971, pág. 298. pertenecen a ella.”
4
Manual de Derecho del Trabajo, 2ª ed., Madrid, En esta dirección R. Mera: “El Contenido Ético
1958-59, vol. II, pág. 10a (en colaboración con E. del Contrato de Trabajo”, en Estudios de Derecho del
Pérez Botija). Trabajo y Seguridad Social, Santiago, 1968, Editorial
5
Tratado de Derecho del Trabajo, 2ª ed., Buenos Jurídica de Chile, págs. 199 y ss. Concluye en que si
Aires, 1965, vol. I, pág. 172. la definición legal sólo hace referencia a los elemen-
6
Derecho del Trabajo, 5ª ed., Madrid, 1957, tos patrimoniales del contrato, los no patrimoniales
pág. 111. fluyen del mencionado precepto.

30
El contrato individual de trabajo

evolución de esta disciplina, la que, a su De ahí, por tanto, que esta característica
vez, ha sido siempre la respuesta a la trans- tenga ese matiz finalista, propio del Derecho
formación social. Su acogida en el derecho del Trabajo, en cuanto de ella cabe avizorar
positivo, del que corresponde deducirlas, ha un proceso de integración de los factores
sido lenta, casi imperceptible, inorgánica, de la producción, ligados para el logro de
pero sostenida. un objetivo común: la producción de bienes
y servicios para la comunidad.
Consecuencia, también, de ella es el
1.1.1. Es una relación jurídico-personal carácter protector con que la normativa
jurídica regula la relación de trabajo, en
El vínculo laboral liga a la persona del sus múltiples y variados aspectos,9 tras la
trabajador con la empresa o entidad em- búsqueda de la justicia y paz sociales.
pleadora. Se señalaba que esta característica ha
“Esto quiere decir, en primer término, sido la resultante de una evolución, pues
que el concepto general acerca de la natura- durante el siglo XIX, y aun adentrado el
leza de la relación de trabajo ha cambiado. presente, se concibió al contrato de traba-
Es cierto que ya en las primeras fases del jo, como veremos más adelante, como un
Derecho del Trabajo moderno había llega- contrato civil (en lo que todavía no podría
do a ser opinión general que el contrato fundamentarse una crítica), pero de con-
de trabajo se diferencia de la locación de tenido meramente patrimonial.
servicios del derecho romano y del derecho Desde el momento en que se reconoció
común. Pero era necesario un período de que “el trabajo no es una mercancía”, a lo
evolución prolongado hasta que, después que con particular vehemencia aludió León
de fervorosas luchas doctrinales y políti- XIII en la Rerum Novarum,10 principio incor-
co-sociales, se impusiera la opinión, hoy
universalmente aceptada, según la cual la 9
A este respecto, con particular acierto, señalan
relación del trabajo, por su evolución so- las profesoras Ximena Gutiérrez R. y Rosa M. Men-
ciológica, es una relación de comunidad god: “El Derecho del Trabajo tiene una importancia
predominante en las relaciones sociales y en el man-
jurídico-personal, basada en la fidelidad y tenimiento de la paz social. Esta influencia se debe
la previsión, que se distingue fundamental y no sólo al hecho de que el Derecho Laboral dicta
esencialmente del derecho de obligaciones normas que regulan las relaciones laborales, sino
del BGB (Código Civil), cuya orientación porque a través de las normas del trabajo se expresa
es exclusivamente patrimonial.” 8 el sentimiento de justicia del medio social.
A esta primera característica asignamos, Recordemos que las relaciones de trabajo antes
que nada son un hecho social y que es función pri-
también, un valor teleológico. El contrato mordial del Derecho regular los hechos sociales sin
de trabajo genera, como todo contrato, una vaciarlos de su contenido. De allí las dos vertientes del
situación de oposición de intereses; pero Derecho del Trabajo como hecho social y el Derecho
en un contrato civil, v. gr., en el de compra- del Trabajo como problema jurídico. Sólo en la me-
venta, la oposición entre el vendedor, quien dida en que el Derecho del Trabajo como problema
pide un precio más alto, y la del comprador, jurídico encauce las aspiraciones de los trabajadores
quien se obstina por rebajarlo, es una opo- podremos decir que el Decreto Laboral expresa el
sición impersonal y abstracta, reducida a sentimiento de justicia del medio social.
una cuantificación; mientras en el contrato Ahora bien –agregan las autoras citadas–, tiene
especial importancia que las normas de Derecho del
de trabajo tal oposición de intereses está Trabajo sirvan de elemento de pacificación social.
enraizada con la cuestión social y apunta Esta idea está inmersa en todas y en cada una de las
a toda la problemática laboral. disposiciones del Código del Trabajo y de su legislación
complementaria”. Derecho del Trabajo, Santiago, 1976,
Central de Publicaciones de la Facultad de Derecho
8
Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, 5ª ed., tra- de la Universidad de Chile, pág. 1.
10
ducción de E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, “Lo que es verdaderamente vergonzoso e inhu-
1961, pág. 187. mano –expresa el Pontífice en R. N., 31–, es abusar
Se ha subrayado la palabra previsión que emplean de los hombres como si no fuesen más que cosas,
los maestros alemanes, pues su traducción castellana para sacar provecho de ellos, y no estimarlos en más
no es afortunada frente al derecho chileno. de lo que dan de sí sus músculos y sus fuerzas.”

31
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

porado a la Primera Constitución de la OIT Algo similar ha ocurrido con el ordena-


(art. 41), la relación laboral entró a tomar miento jurídico español, pues las leyes de
este perfil, que hace inseparables el trabajo, contrato de trabajo de 1931 y 1944 aludían
en sí mismo considerado, y la calidad de en forma expresa a algunos de los deberes
persona humana del trabajador, por lo que ético-jurídicos de las partes, lo que omitió
en la regulación de tal relación jurídica se el Estatuto de los Trabajadores y señaló en
atribuye importancia a su persona.11 la letra a) del artículo 5º y en el artículo 20,
La doctrina y jurisprudencias recientes, Nº 2, que el contrato debe ser cumplido
sobre todo en el ámbito comparado, aluden de acuerdo con las reglas de la buena fe
a esta característica, nominándola como tal, y diligencia. ¿De cuál buena fe se trata?
o haciendo referencia al contenido personal Alonso Olea y Casas Baamonde señalan
del contrato de trabajo, al que nos referi- que el deber de buena fe en el contrato
remos, que es su fundamento. de trabajo tiene de específico frente al ge-
Sin embargo, debe advertirse que el par- nérico de buena fe que “no deriva exacta-
ticular énfasis que otrora colocó la doctrina
mente del contrato, sino en la relación de
en ella, se advierte con menor intensidad,
él emergida, inserta en la empresa, siendo
atendido que en su aspecto fundamental
la relación de trabajo es una relación de una obligación comunitaria y no contrac-
intercambio. tual, lo que es perfectamente compatible
Así en Alemania, a comienzos de 1985, el con la noción de que el de trabajo es un
Tribunal Federal del Trabajo abandonó táci- contrato de cambio, si no se olvida que
tamente el concepto de relación comunitaria éste, el contrato, es el fundamento último
jurídico-personal,12 para desligarse de un de todas las obligaciones del trabajador y
amplísimo e intenso deber de fidelidad que del empresario”.14
antes había exigido al dependiente.13 Ante el derecho chileno el contenido
personal o ético-jurídico del contrato de
trabajo, sin perjuicio de referencias positivas
El Nº 59 de la Encíclica se refiere a las caracte-
rísticas del trabajo: “Tiene, pues, el trabajo humano expresas a algunos de los deberes emergen-
dos cualidades, que en él puso la naturaleza misma: tes para las partes, se lo ha de encontrar
la primera es que es personal, porque la fuerza con básicamente en la norma del artículo 1546
que se trabaja es inherente a la persona y entera- del Código Civil. Nuestra jurisprudencia
mente propia de aquel que con ella trabaja, y para en incontables pronunciamientos así lo ha
la utilidad de quien la recibió de la naturaleza; la estimado, como se verá especialmente en la
segunda, es que es necesario porque del fruto de su
trabajo necesita el hombre para sustentar la vida,
que citaremos al hablar de la terminación
lo cual es un deber imprescindible impuesto por la
misma naturaleza”. aportado por el trabajador comprende su personali-
dad misma, se configura el contrato de trabajo como
11 un contrato jurídico-personal y la relación de trabajo
Vid., en este sentido: Krotoschin, E., Tratado de
como una relación jurídico-personal, dominada por
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 170 y nota 8.
12 el principio de la mutua lealtad, y, a causa de esta
Vid. Däubler, Derecho del Trabajo, traducción de
lealtad vinculante para ambas partes, considerada
Paz Acero y Pía Acero, Centro de Publicaciones del
como una relación comunitaria.
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Madrid,
1994, pág. 548.
14
Señala el autor que pretéritamente la jurispru- Derecho del Trabajo, 14ª edición, Madrid, 1995,
dencia alemana había hecho exagerada aplicación págs. 283 y ss.
de este deber de fidelidad, lo que llevó al Tribunal Palomeque L., Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa,
del Trabajo, en 1973, a estimar que bastaba con que Manuel, en similar sentido observan: “La buena fe es
se hiciera una crítica inocua al empresario para pro- un deber jurídico que acompañará siempre a la for-
ceder al despido. En la especie, se trataba de un ma de prestar trabajo; hay una obligación recíproca
empleado bancario que había vendido en su tiempo de cumplir con lealtad y buena fe el contenido del
libre un periódico en el cual se criticaba a la banca, contrato. Actuar con buena fe, prestar el trabajo de-
sin afirmarse en él nada que no fuese verdad. bido con esta actitud, es hacerlo con una conducta
13
Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del Trabajo, presidida por directivas equivalentes a lealtad, hono-
trad. de Miguel Rodríguez Piñero y Luis Enrique de rabilidad, probidad, confianza”. Derecho del Trabajo,
la Villa, Madrid, 1963, observan que como el trabajo Madrid, 1995, pág. 812.

32
El contrato individual de trabajo

del contrato de trabajo. Ha habido pro- del contrato, con detrimento para el traba-
nunciamiento expreso de la jurisprudencia jador, pero acorde con la nueva realidad
administrativa a la situación de comunidad de la empresa.
jurídico-personal propia del contrato de A esta modificación alude expresamente
trabajo.15 el artículo 5º, inc. 2º del Código, cuando ex-
presa: “Los contratos individuales… podrán
ser modificados, por mutuo consentimiento,
1.1.2. El trabajo se realiza por cuenta ajena en aquellas materias en que las partes hayan
(ajenidad) podido convenir libremente”.
En todo lo anterior no debe mirarse una
Muchas veces se emplea la expresión evolución del contrato de trabajo al de so-
“trabajo por cuenta ajena” o “trabajo para ciedad desde el punto de vista jurídico,17
otro” como sinónimo de “trabajo bajo sub- sino tan sólo que la suerte del trabajador
ordinación” o “trabajo bajo dependencia”, se liga también a la de aquel para quien
tanto en uno como en otro caso para no- trabaja.
minar a la figura jurídica del contrato de A la relación de trabajo, por ser estable
trabajo. y realizarse en el tiempo, no se la puede
La ajenidad señala: observar en forma estática e inmutable; es,
i) La obligación de remunerar es de
por lo demás, y sin necesidad de recurrir a
cargo de la entidad empleadora;
fundamentaciones sociológicas, una particu-
ii) El fruto o resultado del trabajo se
incorpora al patrimonio de aquélla; laridad de los contratos de tracto sucesivo.
iii) En el plano de las relaciones patrimo- La asunción del riesgo o responsabilidad
niales que fluyen del contrato, al trabajador por parte de la entidad empleadora permite
se le asegura su remuneración y sobre la distinguir, con nitidez, el contrato de trabajo
empresa recae el riesgo de empresa, vale de otras figuras jurídicas de prestación de
decir, el resultado económico favorable, servicios, civiles o mercantiles.
menos favorable o adverso.16 En ello se distingue, también, al tra-
La ajenidad no significa la total indife- bajador por cuenta propia (que asume el
rencia para el trabajador de los resultados riesgo o responsabilidad) del trabajador
de la gestión de la entidad empleadora. Si por cuenta ajena, que es parte del contrato
así lo fuera, esta nota o característica, aun- de trabajo.
que referida a las relaciones patrimoniales “Los servicios se prestan por cuenta ajena,
entre las partes, estaría en cierta medida en señalan Alonso Olea y Casas Baamonde,
contradicción con la anterior, que apuntaba esto es, se prestan por el trabajador a otra
a la de colaboración, pero referida a las persona, a otro ajeno, al empresario que
relaciones personales. adquiere en virtud del contrato, tanto el
Si bien es cierto que, en principio, el derecho al trabajo prestado como la titu-
riesgo de pérdida o ganancia recae sobre laridad originaria sobre los frutos de este
la entidad empleadora, no es menos cierto
que frente a un mayor provecho de la em- 17
Desde el ángulo sociológico, el Código Social
presa corresponde, por razones de justicia, de Malinas señala la necesidad de suavizar el régimen
de salarios con elementos del contrato de sociedad,
según veremos, una mayor participación al para que los beneficios de la empresa sean humana-
trabajador; y frente a resultados adversos mente repartidos.
la continuidad de la relación puede exigir Para ello propone diversas fórmulas, tales como
que las partes deban modificar los términos participación en los beneficios, remuneraciones pro-
porcionales, etc.
En idéntico sentido apuntará posteriormente
15
Ordinario 6168/344, de 5 de noviembre de Pío XI, Q.A. II, bajo el epígrafe “Capital y trabajo”.
1993, de la Dirección del Trabajo. Y Juan XXIII, en Mater et Magistra, quien siguiendo
16
Vid., en este sentido, Bayón Chacón y Pérez el criterio ya enunciado en la Q.A., señala como uno
Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, de los elementos determinantes del justo salario “a
pág. 18. las condiciones económicas de la empresa”.

33
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

trabajo. En virtud de la relación de ajenidad, bajo dependencia y subordinación del primero y


definidora y esencia misma del contrato aquel a pagar por estos servicios una remune-
de trabajo, éste es un modo originario de ración determinada”.
adquirir propiedad por un ajeno distinto En esta definición el legislador usa como
de quien trabaja.”18 elemento distintivo de la relación laboral y,
Hemos de acotar, finalmente, que uno por ende, de la aplicación de las normas del
de los elementos –a nuestro juicio el más Código del Trabajo, el hecho de referirse a
importante– que justifica desde el punto de una prestación personal bajo subordinación
vista ético la legítima ganancia del capital o o dependencia.
de los ahorros aportados por los inversionis- Por esta razón, el trabajador en virtud
tas, es precisamente ese riesgo de resultado del contrato de trabajo se obliga a prestar
provechoso, menos provechoso o adverso, un servicio, material o intelectual, en forma
que libre y voluntariamente asumen. personal, por cuenta ajena, a cambio de
una remuneración y bajo subordinación
o dependencia.
1.1.3. Subordinación La dependencia parte de una decisión
que adopta el trabajador cuando decide
Esta nota ha pasado a integrarse a la poner a disposición del empleador sus cono-
definición legal del contrato de trabajo. El cimientos, capacidades, aptitudes, tiempo y
Código de 1931 no la exigía, no obstante persona, a fin de que el empleador ordene
que fue sistemáticamente requerida por como hacerlas partes de la organización o
nuestra jurisprudencia como factor que empresa que dirige.
configura dicho contrato. Eso influyó para Ante la sociedad del conocimiento y la
que el Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, que globalización, la subordinación, que tenía
terminó con las diferencias entre obreros y un carácter personal y técnico, pasó a ser
empleados para los efectos del contrato indivi- exclusivamente jurídica. No puede ser pro-
dual de trabajo, lo incluyera en su definición, piamente la “persona misma” la que queda
que pasó del artículo 1º al artículo 7º, donde subordinada, pues dentro de la empresa y
se mantiene. En la actualidad, la doctrina cualquiera sea el contrato de trabajo, conti-
discute si la subordinación es uno de los núan vigentes los que el art. 5º inciso 2° de la
elementos tipificantes del contrato de traba- Constitución califica como derechos esenciales
jo. No obstante, la jurisprudencia judicial y que emanan de la naturaleza humana, aquellos
administrativa ha hecho un notable esfuerzo que se detentan por el solo hecho de ser per-
de conceptualización y caracterización de sona, y que como tales no se subordinan. Se
este elemento, adaptándolo a las nuevas subordinan ciertas conductas de la persona
realidades jurídicas y económicas. humana, que esas sí envuelven obligaciones
El legislador emplea el concepto de nacidas del contrato de trabajo y puestas al
dependencia y subordinación a raíz de la servicio del poder de dirección de la empresa,
definición del contrato de trabajo indivi- que reside en el empleador. Tampoco es,
dual, en el art. 7° del Código del Trabajo: por lo común, una subordinación técnica,
“contrato de trabajo es una convención por la pues en una sociedad que propende a la
cual el empleador y el trabajador se obligan recí- especialización dentro de cada disciplina es
procamente, este a prestar servicios personales frecuente que el trabajador sea el que más
sabe sobre un determinado aspecto del fun-
18
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 54. cionamiento de la empresa y por eso mismo
Palomeque y Álvarez de la Rosa, Derecho del Tra- es contratado. Además, la ley le reconoce
bajo, ob. cit., pág. 649, hablan de la ajenidad en los el derecho de resistencia u oposición en
riesgos: “Si el empresario es el titular de los frutos caso de ser compelido a actuar de manera
del trabajo, es evidente que será quien corra con
los riesgos, favorables o desfavorables, del resultado ilícita, contraria a la ética profesional, o a
de ponerlos en el mercado; el trabajador es ajeno al los principios que rigen la ciencia o arte en
resultado de la explotación del negocio”. la que se desenvuelve.

34
El contrato individual de trabajo

La subordinación que regula el Código A este punto se refiere el art. 12 del Código
del Trabajo es un concepto variable y de del Trabajo y apunta a cambios en la natu-
contenido indeterminado. Se modifica de raleza de los servicios, el lugar en que estos
acuerdo a la manera en que se organizan se prestan o la distribución de la jornada
las empresas en cada época y a las estruc- de trabajo, asuntos que se desarrollan en
turas productivas propias de cada socie- otra parte de este libro.
dad. Desde un punto de vista normativo, Por último, el poder disciplinario es el
el contenido de este concepto dependerá que la ley reconoce al empleador para res-
de la evolución del derecho laboral y de guardar el orden dentro de la empresa. A la
valores consagrados por el derecho, como la luz de los nuevos cambios en la judicatura
justicia social y la dignidad humana. Es un y el procedimiento del trabajo, adquiere
concepto que manifiesta la tensión propia gran importancia el tema de la licitud de
del Derecho del Trabajo entre la norma y la prueba presentada en juicio. Por esto, la
una realidad, en perpetuo cambio; bus- manera en que este poder es reconocido en
cando la protección a la parte más débil y el Código la precisa el reglamento interno de
el estímulo al desarrollo de la economía, la empresa (art. 154), que adquirirá mayor
para que haya pleno empleo y éste sea de relevancia. En él se establecerán los medios
calidad y, según su naturaleza, duradero, de control que eventualmente servirán de
remunerativo, digno y libre. prueba ante el tribunal.
Por estas razones, y atendiendo a los En cuanto a la concreción de la subor-
cambios que se han producido en nuestro dinación y para efectos de prueba, tanto
derecho en los últimos veinte años, es que la bajo el Código de 1931 como bajo el D.L.
subordinación hoy es estrictamente jurídica, 2.200 y sus modificaciones, la jurisprudencia
o sea, se refiere al modo en que se debe judicial y administrativa ha desarrollado una
cumplir con la obligación de trabajar, que profusa doctrina, con la salvedad que jamás
impone una serie de deberes, ceñidos a un se ha establecido una lista taxativa ni una
plano estrictamente técnico y profesional. regla general acerca de la dependencia. Por
Su ámbito es sólo laboral y su límite es el el contrario, entendiendo que el derecho
respeto a la dignidad y los derechos del laboral se ajusta ante todo al principio de
trabajador. primacía de la realidad, se ha entendido
Para el empleador la subordinación se que las manifestaciones de la subordina-
manifiesta en una serie de facultades que ción cambian de un caso a otro y de una
se dan a lo largo de la relación laboral. relación laboral a otra. Todo depende de
Tradicionalmente estos poderes son: el la naturaleza de la función prestada y de
poder de dirección; el ius variandi y el poder la forma en que cada empresa se organiza.
disciplinario. Del mismo modo, en algunos casos este
El poder de dirección se manifiesta en elemento se ve atenuado en cuanto a las
que es el empleador el que organiza, diri- manifestaciones exigidas, mientras en otras
ge, controla y adopta las orientaciones que ocurre lo contrario.
requiere la empresa para poder desarro- Entre los elementos que fueron enten-
llarse de manera exitosa. Los trabajadores didos como manifestaciones de la depen-
no tienen posibilidad de participar en la dencia y subordinación bajo el imperio de
dirección de la empresa. los sucesivos códigos laborales, se pueden
El ius variandi es la facultad del emplea- apreciar muchos consensos. Como ejemplo
dor para modificar o alterar las funciones citaremos: continuidad de los servicios; pres-
encomendadas originalmente al trabajador, tación de servicios en forma permanente;
siempre y cuando exista simetría y propor- obligación de asistencia; cumplimiento de
cionalidad entre las labores pactadas en el horario; jornada de trabajo; estar sujeto a
contrato de trabajo y las encomendadas con instrucciones, órdenes y supervigilancia;
posterioridad, no pudiendo significar en estar sujeto a control y fiscalización; rendir
ningún caso menoscabo para el trabajador. cuentas a un superior jerárquico; trabajar

35
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

personalmente en la obra o prestar servi- el trabajador. No obstante, cada vez más,


cios en el lugar de la faena; estar sujeto las labores especializadas o los contratos
a sanciones en caso de infracción de las realizados con personas altamente califi-
órdenes impartidas; obligación de mante- cadas, con miras a elevar el nivel técnico
nerse a disposición del empleador; trabajar de la empresa, demuestran una realidad
en el mismo lugar en que se encuentra el exactamente inversa.
empleador; contar con la autorización co- Subordinación económica: implica una
rrespondiente para ausentarse del trabajo; preeminencia del factor capital sobre el
obligación de asumir la carga de trabajo trabajo, cuando son los capitalistas los que
diaria, sin que sea lícito rechazar las tareas han organizado la empresa, conseguido los
encomendadas. Cabe reiterar que esta es recursos e invitado al trabajador a ocupar
una lista abierta, ya que se pueden dar un cargo subalterno en ella. Por años se
relaciones laborales en las que, en razón ha sostenido que la empresa como tal es
de la naturaleza de la prestación exigida, sinónimo de cosa productiva y el dueño de
la subordinación se manifieste de otras ella manda en lo propio. Nos parece que a
maneras, como es en el caso del teletraba- través del tiempo –con fuerte influencia de
jo, los espectáculos artísticos y de manera Mater et Magistra (la encíclica de Juan XXIII,
especial para trabajadores en régimen de 1961)– la empresa es considerada como una
empresas de trabajo transitorio regidos por asociación de capitalistas y trabajadores para
la reforma de la Ley Nº 20.123 (artículos producir, pues el capital solo, sin trabajo
183-A a 183-AE del Código). directivo y subordinado que lo accione– es
Como se dijo más arriba, este vínculo se estéril; no engendra bienes o servicios que
atenúa o acentúa según el cargo que ocupa satisfagan necesidades sociales.
un trabajador en la empresa (caso de los Subordinación jurídica: deriva de que la
empleados con facultades de representación empresa es una entidad jerarquizada, donde
del empleador; trabajos desempeñados fuera todos poseen un ámbito de poder y se hallan
del local de la empresa, etc.). Sin embargo, sometidos a alguna autoridad. Incluso la
sólo la prueba de alguna de estas manifesta- junta de accionistas, en una sociedad por
ciones determinará si se aplica la legislación acciones, no puede dirigir la empresa, sino
laboral o la civil. Será también esta probanza elegir al directorio que la dirige. Este asunto
la que establecerá quién es el responsable se examina en otra parte de esta obra.19
del cumplimiento de las obligaciones propias El problema que plantea la nota de la
del empleador en situaciones tales como subordinación jurídica es que ella también
la colocación de personal por una tercera se da en toda otra forma de prestación de
empresa (Ley Nº 20.123) o como ocurre servicios profesionales; así, el mandatario
en los casos de simulación (art. 478 del remunerado debe ceñirse rigurosamente a
Código del Trabajo). las precisas instrucciones de su mandante,
La subordinación era perceptible con sin que eso implique la aparición de una
mucha nitidez en la empresa forjada por relación laboral. En nuestro concepto, en
el régimen decimonónico y era referida a la medida en que se mantenga la nota de
cuatro aspectos: moral, técnico, económico subordinación como esencial al contrato
y jurídico. de trabajo –según lo dispone el art. 7º vi-
Veamos los cuatro aspectos: gente–, hay que entender que ella implica,
Subordinación moral: la que obliga al tra- por parte del trabajador, poner su capacidad
bajador a respetar al empresario. Pero tal de trabajo a disposición del empleador, por un
respeto es recíproco y su incumplimiento es plazo convenido o un tiempo indefinido,
causal de caducidad de contrato imputable para ejecutar, bajo su mando, el tipo de
a cualquiera de las dos partes. tareas o cuadro de actividades que señala
Subordinación técnica: la que supone en el
empleador mejor dominio de la forma de 19
Vid., por ejemplo, tomo I, 5ª edición, capítulo II,
realizar el trabajo, a lo cual debe sujetarse La empresa, págs. 89 a 112.

36
El contrato individual de trabajo

el contrato de trabajo, recibiendo por este marco de una comunidad jurídico-personal,


compromiso la remuneración estipulada. adquiere su perfil propio.
Indiscutiblemente siempre se darán casos Cuando nuestra jurisprudencia ha repa-
limítrofes –diferentes, pero parecidos– de rado en el poder de mando de la entidad
lo cual fluyen las dificultades para distinguir empleadora como expresión del vínculo de
la subordinación, propia del contrato de subordinación o dependencia ha señalado
trabajo, de la que puede darse en cualquier que él debe traducirse en la facultad que
otra forma, civil o mercantil, de prestación tiene el empleador de impartir instruc-
de servicios. ciones al empleado y en la obligación de
Por la misma razón algunos autores, como éste de acatarlas, de dirigir su actividad,
Bayón Chacón, le han restado, desde el de controlarla y hacerla cesar.22 En varios
punto de vista doctrinario, toda relevancia dictámenes la Dirección del Trabajo ha
jurídica,20 mientras otros, como Alonso Gar- estimado que la subordinación o depen-
cía, la consideran simplemente insuficiente dencia se materializa en diversas manifes-
para definir el contrato de trabajo.21 taciones concretas, tales como continuidad
A nuestro juicio, esta nota adquiere ribetes de los servicios prestados en el lugar de
específicos en tanto se articula juntamente la faena, cumplimiento de un horario de
con otras que caracterizan a la relación trabajo, supervigilancia en el desarrollo
de trabajo, esto es, cuando se da en una de las funciones, obligación del trabajador
relación jurídico-personal. de ceñirse a las instrucciones impartidas
En esta forma, la subordinación se ma- por el empleador, de mantenerse a sus
terializa por la obligación del trabajador, órdenes, etc.23
estable y continua, de mantenerse a las ór- Los antecedentes jurisprudenciales han
denes del empleador, sin quebrantamiento aludido a los dos aspectos más importan-
de su libertad, a efectos de la realización tes del poder de mando o dirección del
del proceso productivo. empleador: a) a su facultad de impartir
Dicho en otros términos, la subordina- instrucciones al trabajador; b) a su facul-
ción en el contrato de trabajo, en sí misma tad de organizar y dirigir el trabajo, lo que
considerada, es esencialmente idéntica a la supone, como necesaria consecuencia, la
que aflora en cualquier otro contrato en fijación del horario, órdenes internas, fis-
que una de las partes tiene la facultad o calización, etc.
poder de otorgar instrucciones u órdenes a Algunos autores han aludido a la exclu-
otra (mandato, arrendamiento de servicios, sividad como otra característica de la rela-
etc.), pero cuando se entabla y se da en el ción laboral; lo que supone la vinculación
del dependiente con un solo empleador.
Pero la pluralidad de empleos es admisible,
20
Lotmar, a principios de este siglo, entró a du- dentro de determinados límites, lo que es
dar de la real significación de la subordinación en aceptado por nuestro derecho, con lo que
el contrato de trabajo.
Bayón Chacón considera que las concreciones nos encontramos con una cierta o relativa
de las diversas formas de subordinación, incluso la
jurídica, aparecen hoy algo anticuadas y falsas. Estima
22
que el poder decisorio del empresario “más que una Corte Suprema, Rec. de Queja, 5 de noviem-
característica cuya presencia acuse la de una relación bre de 1962, Rev. de D. y J., t. LIX, 2ª parte, sección
laboral es uno de los derechos de una de las partes, 3ª, pág. 112.
23
y nada más que eso” (Manual de Derecho del Trabajo, Dictámenes núms. 3.685, de 18 de mayo de
ob. cit., vol. I, pág. 26). 1971; 4.859, de 18 de junio de 1971; 9.950, de 22
21
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 96 y ss. de septiembre de 1971; 2.810, de 23 de mayo de
La insuficiencia la basa el autor en que la obediencia 1972.
es más o menos intensa, según sea la especialización Vid. nutrida jurisprudencia administrativa y judicial,
del trabajo; en que existe una dependencia recíproca de similar contenido, en W. Thayer y A. Rodríguez,
entre partes en toda relación jurídica, cualquiera Código del Trabajo y Legislación Social, Santiago, 1988,
que ésta sea; en la autonomía con que se realiza el t. 1º, págs. 85 y ss., y en Rojas, Juan Manuel, y otros,
trabajo a domicilio, etc. Código del Trabajo, Santiago, 1997, págs. 40 y ss.

37
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

exclusividad, la que, a nuestro juicio, sería 1.1.4. Profesionalidad


otra manifestación externa y concreta de
la subordinación o dependencia: Si un El trabajo se realiza con una intención
trabajador presta servicios a numerosos económica; la causa de la obligación del
acreedores de trabajo, su situación será la trabajador es la remuneración ofrecida, que
de un trabajador por cuenta ajena, pero en constituirá su medio de vida, para poder
calidad de independiente,24 ya que ostentará dar cumplimiento al anatema bíblico.
en su actuar una autonomía incompatible Por esta razón no dan origen a un contrato
con la subordinación. de trabajo los servicios prestados sin esa in-
Los sistemas productivos que se desarro- tención o causa, por estables y permanentes
llan, en incontables oportunidades, otor- que sean, y aun cuando sean mutuos. Tales
gan al trabajador dependiente una mayor servicios serán la expresión de sentimientos
autonomía en su actuar, a la vez que apa- de buena vecindad, de amistad o compañe-
recen figuras, como el teletrabajo y otras, rismo, de ayuda a terceros como expresión
que tienden a “fugarse” del Derecho del de la fraternidad humana, de mutua ayuda
Trabajo, por lo que éste debería seguirlas o mutua cooperación productiva (el caso de
en su fuga, en su afán protector.25 alguien que sirve a otro en la realización de
Nuestra jurisprudencia ha tenido un cri- un determinado trabajo y posteriormente
terio amplio para aceptar esta nota conse- es ayudado por este último en la realización
cuencialmente, para dar por configurada del propio), etc.
la relación de trabajo y ha señalado, en Debe aclararse que esta nota habilita
reiteradas oportunidades, que “la subor- sólo para excluir como configuradores
dinación no puede ser uniforme ni exte- de un contrato de trabajo a los servicios
riorizarse a través de idénticas expresiones prestados por cuenta ajena sin ánimo de
concretas en todos los contratos, puede ser percibir un provecho económico; pues la
mínima en algunos contratos y muy estricta profesionalidad en el sentido indicado es
en otros, todo ello según las circunstancias, propia de las tres formas de prestar servi-
modalidades o condiciones bajo las cuales cios lucrativos: del trabajador por cuenta
se prestan los servicios”.26 ajena, del trabajador por cuenta propia y
del trabajador público.

1.1.5. Estable y continua


24
A esta cierta exclusividad, como manifestación
externa de la subordinación, alude la Dirección del Sobre esta característica de la relación
Trabajo en Dictamen Nº 3.296 de 10 de mayo de de trabajo se habla en un doble sentido:
1963 y otros. i) Como el derecho del trabajador de
25
Óscar Ermida U. y Óscar Hernández A. analizan continuar en sus labores mientras no aflore
con gran acopio de antecedentes fácticos y jurídicos
esta situación, en el estudio “Crítica de la Subordi- una justa causa objetiva de terminación o
nación”, aparecido en Revista Laboral Chilena, abril una causa justa de despido, sobre lo cual
y mayo de 2002. volveremos con detenimiento al tratar la
Es evidente que su actual concepción no corres- terminación de la relación laboral, y
ponde a la que en 1901 señaló L. Barassi: “La sujeción ii) Para señalar que no configuran con-
plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de
control del empresario”. trato de trabajo los servicios esporádicos
Concluyen en que un nuevo criterio para concep- prestados por cuenta ajena.
tualizarla debe centrarse en el sometimiento personal Los trabajos esporádicos originan una
a la potestad de dirección del empleador, la cual relación civil o mercantil, pero no un con-
puede existir aun cuando el trabajo sea prestado al trato de trabajo. Al margen de precisiones
exterior de su sede física.
26
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia positivas sobre la materia, así lo había con-
de 26 de junio de 1996, rol Nº 3905-95, publicada siderado nuestra jurisprudencia. El D.L.
en Revista Laboral Chilena, enero de 1997. Nº 2.200, primero, y luego los Códigos de

38
El contrato individual de trabajo

1987 y de 1994 introdujeron innovacio- origen a dicho contrato los servicios prestados en
nes al disponer que “los servicios… que se forma habitual en el propio hogar de las personas
efectúan discontinua o esporádicamente que lo realizan o en un lugar libremente elegido
a domicilio, no dan origen al contrato de por ellas, sin vigilancia ni dirección inmediata
trabajo” (art. 8º, inc. 2º). de quien los contrata”. Esta supresión ha sido
No creemos que el texto legislativo controvertida, pero no podemos hacernos
haya tenido la intención de entender cargo de esa polémica aquí. Únicamente
que configuran una relación laboral los advertimos que la enmienda elimina la pre-
servicios discontinuos o esporádicos no sunción de que en la situación descrita no
prestados en el domicilio particular del hay contrato de trabajo, pero bien podría
acreedor de trabajo. Consecuentes con probarse que al no haber vigilancia ni dirección
el tradicional criterio jurisprudencial, es inmediata, no se da la subordinación propia
decisiva la continuidad de los servicios y del contrato definido en el art. 7º.
más bien es intrascendente el lugar donde Pensamos, por nuestra parte, que la
se presten. subordinación propiamente tal existe en
Reiteradamente nuestra jurisprudencia los trabajos esporádicos, pero en ellos no
ha descartado la posibilidad de que se con- media la continuidad, característica per se
figure un contrato de trabajo cuando los de la relación de trabajo.29
servicios se prestan esporádicamente, y ha Américo Plá habla de la continuidad
argüido normalmente que en ellos no se da como de uno de los principios que informan
la característica de la subordinación.27-28 al Derecho del Trabajo, línea directriz que
Al respecto conviene recordar que la Ley informa sus normas, orienta la interpre-
Nº 19.759 (5.10.2001) suprimió el inciso que tación de las existentes, resuelve casos no
para facilitar el trabajo en el hogar –aun con previstos y sirve para promover y encauzar
riesgo de abusos– disponía: “Tampoco dan la aprobación de nuevas normas.
Señala el autor uruguayo, como proyec-
27
ciones de la continuidad, las siguientes:
No hay vínculo de subordinación o depen- a) Preferencia por los contratos de du-
dencia, indispensable para que exista contrato de
trabajo, si consta que el actor sólo efectuaba ventas ración indefinida;
esporádicas con el objeto de intensificar las ventas, b) Amplitud para la admisión de las
debiendo asistir una hora en la mañana y otra en la transformaciones del contrato;
tarde a rendir cuenta de la labor realizada, siendo c) Facilidad para el mantenimiento del
remunerado a honorarios. Corte Suprema, Rec. de contrato pese a incumplimientos y nuli-
Queja, sent. de 22 de agosto de 1961, cit., en Juan
Díaz Salas, Código del Trabajo, t. XI, pág. 7. dades;
La continuidad de servicios prestados en el lu-
gar de las faenas configura la subordinación o de-
29
pendencia, característica esencial del contrato de No ha existido vínculo laboral si de los ante-
trabajo. Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 22 cedentes aparece que los servicios se prestaron en
de diciembre de 1964. forma ocasional, discontinua e independiente, sin
28
Lo que caracteriza, en substancia, una relación obligación de horario y subordinación o dependencia
contractual de trabajo es la presencia del vínculo de con respecto al presunto empleador (Corte del Trabajo
subordinación o dependencia. Si bien en la especie de Santiago, sent. de 2 de febrero de 1977).
entre las partes existió un contrato de prestación No puede considerarse configurada la relación
de servicios –el de efectuar reparaciones en la casa de dependencia que caracteriza el vínculo laboral, el
habitación de la demandada–, es igualmente cierto cual supone, entre otros aspectos, una situación de
que de los antecedentes acompañados no resulta permanencia estable en el trabajo por cuenta ajena
acreditado que esta vinculación constituya una re- y cumplimiento de determinado horario, si quien
lación laboral entre los litigantes, como quiera que pretende la existencia de tal vínculo sólo realizaba
el trabajo ejecutado por el actor fue de aquellos esporádicamente una o dos veces por semana lava-
que se efectúan discontinua o esporádicamente a dos para la demandada, sin sujeción a un horario
domicilio. Corte de Apelaciones de Santiago, fallo determinado, por lo que debe concluirse que entre
de 17 de enero de 1983, citado en Antonio Ro- ellas sólo medió un contrato civil de arrendamiento
dríguez A., Legislación del Trabajo y de la Seguridad de servicios (Corte del Trabajo de Santiago, sent. de
Social, t. I, pág. 65. 22 de diciembre de 1977).

39
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

d) Resistencia a admitir la rescisión del regida por normas de derecho objetivo.


contrato por la sola voluntad unilateral del De ahí que esta tesis se hermana con una
empleador (estabilidad); concepción institucional de la empresa, que
e) Interpretación de las interrupciones permite explicar las relaciones laborales
del contrato como simples suspensiones; que generan en la misma forma como se
f) Prolongación del contrato en caso de explican las relaciones entre una entidad
sustitución del empleador (continuidad en de fin trascendente (institución), v. gr., el
la empresa).30 Estado, “y los hombres que en calidad de
miembros de este ente sirven a dicho fin; es
decir, mediante la aplicación de un derecho
1.2. CONTRATO Y RELACIÓN DE TRABAJO puramente objetivo”.32
La tesis relacionalista no es muy acogida
1.2.1. Análisis de las tesis relacionalista y por la doctrina por múltiples razones, que
contractualista pueden centrarse en dos fundamentales:
a) No responde a la realidad, pues cons-
¿Puede existir una relación de trabajo tantemente se realizan contratos individuales
cuyo origen no sea contractual? de trabajo en que las partes libre y autóno-
Esta fue una interrogante que inquietó mamente han pactado sus condiciones;
otrora a la doctrina y que dio origen a im- b) Porque cuando sólo media la presta-
portantes lucubraciones. ción de servicios, sin que las partes hubie-
El problema fue planteado por la doctrina ren pactado nada sobre sus condiciones,
alemana, hace algunas décadas, en forma efectivamente el derecho objetivo (estatal
más radical. Se estimó, por algunos, que o autónomo) entra a suplir la ausencia de
la relación de trabajo no sólo carecería de estipulaciones contractuales; pero el contrato
origen contractual, sino que afloraba a la ha existido. Ha habido, en todo caso, un
vida jurídica por la mera incorporación del acuerdo de voluntades tácito. Ha existido
trabajador a la empresa; y las condiciones la voluntad de contratar. Y la misión del
bajo las cuales se incorporaba estaban pre- derecho objetivo en tal eventualidad es sólo
establecidas por el derecho estatal (leyes), la de suplir la ausencia de estipulaciones
autónomo (convenio colectivo) e interno contractuales; pero no pretende erigirse
(reglamento de empresa), todo lo cual en el derecho necesario que debe regir
era aceptado, al menos tácitamente, por las relaciones.
el trabajador. M. de la Cueva ha defendido con vehe-
Esta posición, llamada “relacionalista”, mencia, aquí en Hispanoamérica, la tesis
influyó en la ley alemana de 1934, y fue de que la relación laboral puede tener un
defendida por el profesor Siebert.31 doble origen: contractual y no contractual.
Conforme a ella, el contrato de trabajo Partió de la base, siguiendo a Erich Molitor,33
propiamente tal pasa a ser intrascendente; Arthur Nikisch,34 y otros autores, de que su
si existe, tendría una relevancia meramente origen no es necesariamente contractual y
formal, pues la relación de trabajo (Arbeitsver- que, cuando tal ocurre, no adquiere sustanti-
hältnis) surge, como se ha expresado, por la vidad, sino con la recepción o enrolamiento
incorporación o inserción del trabajador a del trabajador en la empresa. Concluye el
la empresa. No tendría así un origen jurídi- autor mexicano en que “es la prestación
co-subjetivo (negocio jurídico), sino que se del servicio y no el acuerdo de voluntades
basaría en el hecho objetivo de la realización lo que determina que el trabajador quede
del trabajo. Su regulación jurídica quedaría amparado por el derecho del trabajo; o,

30 32
Curso de Derecho Laboral, ob. cit., Introducción, Krotoschin, E., Tratado del Derecho del Trabajo,
págs. 58 y ss. ob. cit., t. I, pág. 163.
31 33
En su obra Das Arbeitsverhältnis in der Ordnung Der Arbeitsvertrag.
34
der Nationalen Arbeit, 1935. Arbeitsrecht, Thübingen, 1951.

40
El contrato individual de trabajo

expresado en otras palabras: la prestación y razón de existir del Derecho del Trabajo se
del servicio es la hipótesis o supuesto ne- encuentra en la relación de trabajo y no en
cesario para la aplicación del derecho del el puro contrato (negocio jurídico).
trabajo”.35 La relación de trabajo, en su sentido
Es innegable el importante aporte doctri- propio, en cuanto quiere expresar que es
nario que han significado para el Derecho del algo más que una relación jurídica bilateral,
Trabajo las disquisiciones efectuadas sobre reclama, en todo caso, que:
esta tesis; sin embargo, ha de concluirse que, a) Las normas que constituyen el Dere-
en definitiva, la relación de trabajo tendrá cho del Trabajo se refieran a la relación de
siempre origen contractual expreso o tácito. trabajo, fundamentalmente, y no al contrato
Tanto es así que nadie podría negar que es como negocio jurídico;
el Derecho del Trabajo el que ampara a un b) Tales normas prescinden, las más de las
empleado que ha firmado un contrato y al veces, de la validez misma del contrato y se
que se le niega precisamente su incorpora- aplican aun cuando se lo considere nulo;
ción o enrolamiento en la empresa. c) Cuando no media un contrato formal
A. Hueck y C. Nipperdey estiman que entre partes, sino la simple prestación de
los argumentos están más por la teoría del servicios (que supone un contrato tácito),
contrato, la que ofrece una panorámica será el derecho estatal o el autónomo el que
unitaria de las consecuencias jurídicas que regulará tales relaciones, y tal contrato tácito
resultan y se inserta mejor en el ordena- será además un contrato de adhesión.
miento jurídico alemán.36 Toda vez que se celebre un contrato civil
de prestación de servicios y éstos se entren
a prestar bajo situación de dependencia, se
1.2.2. Distinción entre contrato y relación de aplica el derecho del trabajo, atendido su
trabajo carácter imperativo, aun cuando ello no
hubiera sido la intención de las partes.
Con todo, debe tenerse muy en claro Todo esto insinúa que la tesis relacionalis-
que es válida la distinción entre contrato de ta o del contrato realidad, según expresión
trabajo y relación de trabajo. Aquél es un de M. de la Cueva, todavía no se encuentra
acuerdo de voluntades; ésta es una relación acabada,37 sobre todo frente a un derecho
jurídica entre partes, que se perpetúa en el en constante evolución.38
tiempo. También es cierto que el fundamento
37
Similar postura hemos deducido del estudio
35
Derecho Mexicano del Trabajo, México, 1966, t. I, de Mario Deveali, Lineamientos de Derecho de Trabajo,
pág. 457. “La primera consecuencia que deriva de Buenos Aires, 1955, pág. 239.
38
las anteriores ideas –continúa expresando M. de la Kaskel-Dersch, hasta la cuarta edición de su obra,
Cueva–, es que lo fundamental en la figura jurídica se plegaban preferentemente a la tesis relacionista,
que nos ocupa sea, no el acuerdo de voluntades, que, pero en la quinta (editada en 1957), el segundo autor
inclusive, y según veremos, puede faltar, sino la pura precisó su pensamiento en los siguientes términos:
relación de trabajo. Y de esta primera consecuencia “Un contrato de trabajo sólo es necesario en los
deriva el concepto de relación de trabajo: La relación casos en que la ley evidentemente no se contenta
de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones con la relación efectiva de trabajo. En estos casos no
que derivan, para los trabajadores y patronos, del es necesaria la incorporación, además del contrato,
simple hecho de la prestación del servicio. Esta idea pero ésta tampoco es suficiente. Por otro lado, la
de la relación de trabajo produce la plena autonomía incorporación es suficiente cuando la ley efectiva-
del derecho del trabajo. En efecto, el derecho civil de mente parte de la relación efectiva de trabajo, sobre
las obligaciones y de los contratos está subordinado todo tratándose de la protección del trabajo en sí y
en su aplicación a la voluntad de los particulares, en de la organización social de la empresa”. Derecho del
tanto la aplicación del derecho del trabajo depende Trabajo, ob. cit., pág. 42.
de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad del E insisten, desde otro ángulo, en la defensa de
trabajador y patrono.” la relación laboral sin contrato, en especial para
36
Compendio de Derecho del Trabajo, traducción proteger al deudor de trabajo en caso de contrato
de M. Rodríguez P. y Luis E. de la Villa, Madrid, nulo, a quien, aun en tal evento, se le ha de pagar
1963, pág. 85. la remuneración, vacaciones, etc.

41
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

1.2.3. Criterio de la legislación chilena tente aceptación de ella por la contraparte.


Si el Derecho llega a estimar configurada
El Código, consecuente con el criterio una relación laboral equivalente a la que
de que lo protegido por el Derecho del nace de un contrato en ocasiones muy ex-
Trabajo es la relación misma, establece en cepcionales, es precisamente en resguardo
el inciso 1º del artículo 8º: “Toda prestación de la fluidez y seguridad de las relaciones
de servicios en los términos señalados en el contractuales y, especialmente, de la parte
artículo anterior, hace presumir la existencia estimada más débil en esa relación, crean-
de un contrato de trabajo”. do para aquella a quien se han prestado
La expresión “en los términos señalados los servicios las mismas obligaciones que
en el artículo anterior”, artículo este último si hubiera contratado.40
que es el que define al contrato de trabajo, Insistimos: en la norma, en el común
la entendemos referida a la situación de de las acciones de los hombres frente al
subordinación o dependencia y a que los trabajo, no puede menospreciarse la au-
servicios se prestan a cambio de una remu- tonomía de la voluntad, que es la base de
neración determinada. la libertad de trabajo.
El precepto legislativo, similar al de El derecho laboral pondera, cautela y
muchos ordenamientos comparados, no fija un ámbito a esa autonomía, pero no la
constituye una aceptación de la tesis rela- excluye o elimina, al menos en las socieda-
cionista, pero, reconociendo parcialmente des libres, que reconocen el significado y
su fundamento, presume la existencia del valor de la persona. Saber si se trabaja para
contrato de trabajo cuando se da la situa- un amigo, un enemigo, un pariente, un
ción prescrita en el artículo 8º. Nuestro competidor, o un facineroso –o si se recibe
Derecho del Trabajo sigue así más apega- el trabajo de alguno de ellos–, puede ser
do a la doctrina francesa, eminentemente muy importante en la decisión de compro-
contractualista.39 meter o aceptar la capacidad de trabajo en
Digamos que una raíz contractual, o sea, forma que se genere la relación laboral. No
un acuerdo de voluntades entre alguien se trata de que el contrato de trabajo sea
que representa el interés de empleador siempre intuitu personae, sino del más ele-
o de la empresa y el propio trabajador no mental principio de derecho de que quien
puede, en nuestro concepto, descartarse. se obliga para con otro, ordinariamente
El derecho existe para regir la vida normal: debe saber quién es ese otro.
en sus reglas y sus excepciones, pero los En resumen, la llamada relación laboral
conceptos básicos deben inspirarse en la sin contrato es –como dijimos– una figura
norma y no en la excepción. Lo usual es de excepción, que puede explicarse por
que el que necesita trabajar convenga en muchas razones: obligación nacida de la ley,
ello con alguien, que requiere o acepta su presunción, error común, enriquecimiento
trabajo. Situaciones confusas, limítrofes u sin causa, etc., pero siempre supondrá confi-
oscuras pueden resolverse conforme a los
criterios del error común, enriquecimien- 40
A. Rouast et P. Durand, Précis de Législation Indus-
to sin causa, las presunciones legales o de trielle (Droit du Travail), París, 1953, pág. 353, apegados
derecho, las indemnizaciones, la buena fe, a la tesis contractualista, buscan encontrar a través
la culpa, el dolo u otras instituciones. Pero de la teoría de la institución una posible explicación.
“Esta oposición –expresan– del contrato de trabajo
no puede ser lo mismo el hecho de que el y de la relación de trabajo, recuerda la efectuada en
derecho, ni la prestación de servicios por un Francia, entre contrato e institución. La empresa
malentendido, un abuso, un descuido o un patronal constituye, en efecto, una institución y se
error, que la voluntad de servir y la compe- pueden justificar por la teoría de la institución ano-
malías que no podrían ser justificadas por la teoría
de los contratos. Sin embargo, el contrato de trabajo
39
En tal sentido, G. H. Camerlynk y Gerard Lyon conserva un rol en la organización de las relaciones
Caen, Droit du Travail, 9ème édition, Précis Dalloz, del trabajo, y se deben más bien asociar las dos ideas
París, 1978. del contrato y de la institución”.

42
El contrato individual de trabajo

gurada una situación tal que, ordinariamen- han sido prestados bajo dependencia o
te y a no mediar alguna anomalía, habría subordinación, la ley presume que media
constituido un contrato de trabajo. un contrato de trabajo.
Una interesante posición ha adoptado ”No compete a la autonomía de la vo-
Américo Plá, quien eleva a categoría de luntad de las partes el decidir si una de-
Principio de Derecho del Trabajo lo que terminada relación es civil o laboral, sino
él denomina El principio de la Primacía de la ello fluye de la forma, modalidades y cir-
Realidad, que informaría todo el Derecho del cunstancias como han sido requeridos y
Trabajo. Critica la postura de De la Cueva, prestados los servicios. El carácter de orden
en cuanto afirma que existe una diferencia público, propio de las normas laborales,
esencial entre el contrato de trabajo y los deja en incompetencia a la autonomía de
contratos civiles, y que sea la prestación del la voluntad de las partes para decidir cuál
servicio, y no el acuerdo de voluntades, lo será el ámbito de aplicación del Derecho
que determina la existencia del contrato de del Trabajo”.42
trabajo (p. 229). Sintetiza su postura con El precepto es también de gran utilidad
la referencia que hace a Helios Sarthou, en todo caso en que no haya contrato de
cuando expresa: “De acuerdo a la naturaleza trabajo. Destaca W. Däubler en Alemania
de derecho-realidad del derecho del trabajo cómo la victoria, al parecer evidente, de
–ampliando la calificación de contrato-reali- la teoría del contrato no impidió que la ju-
dad usada por De la Cueva para el contrato risprudencia aplicase también en muchos
de trabajo–, los documentos no cuentan casos individuales el Derecho del Trabajo,
frente a los datos de la realidad”.41 en caso de trabajar en la empresa sin haberse
celebrado contrato de trabajo.43
“Se debe aprobar la tendencia seguida
1.3. EL CONTRATO DE TRABAJO en la jurisprudencia, porque el trabajador
PRESUMIDO necesita que se le proteja siempre que realice
un trabajo por cuenta ajena, cualquiera que
Es al que se refiere el inciso 1º del ar- sea la forma que se lo lleve a cabo.”44
tículo 8º del Código, que ya mencionamos Incontables pronunciamientos jurispru-
anteriormente: “Toda prestación de servicios denciales nuestros han aludido en forma
en los términos señalados en el artículo expresa al principio de la primacía de la rea-
anterior, hace presumir la existencia de lidad, cuyo fundamento jurídico-positivo se
un contrato de trabajo”. encuentra en este precepto del artículo 8º
Tiene gran importancia el precepto, del Código.
además del aspecto doctrinario ya anali- Por su interés transcribiremos la reseña
zado, toda vez que es la norma jurídico- de un pronunciamiento recaído frente a
positiva en que se han basado múltiples una situación de simulación de contrato:
pronunciamientos jurisprudenciales para “El principio de la primacía de la realidad
sentenciar una relación laboral que ha sido en el Derecho del Trabajo, implica que en
discutida. caso de desacuerdo entre lo que ocurre en
Cuando se ha celebrado un negocio ju- la práctica y lo que surge de documentos
rídico cualquiera, usualmente un contrato o acuerdos, debe estarse preferentemente
a honorarios, en el que las partes dejan a lo primero, conforme a lo previsto en
constancia de que el vínculo que generará el artículo 8º del Código del Trabajo, que
no es laboral, nuestra jurisprudencia ha
debido sentenciar:
42
“Si media una prestación de servicios, Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de junio
una retribución por tales servicios y éstos de 1996, publicada en Revista Laboral Chilena, enero
de 1997.
43
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 543.
41 44
Los Principios del Derecho del Trabajo, Montevideo, Däubler, W., Derecho del Trabajo, ob. cit.,
1975, págs. 221 y ss. pág. 543.

43
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

presume la existencia de contrato siem- ilustran parte de su contenido, los juristas,


pre que exista una situación en que una en un primer momento, han tratado de
persona se obliga a prestar servicios bajo encuadrarla en alguna de las preexistentes
dependencia y subordinación de otra, que y conocidas.
se obliga a pagar por estos servicios una Es lo que también ocurrió con el con-
remuneración determinada. trato de trabajo, emergido con sus propios
”La circunstancia de que los trabajadores y particulares matices a partir de mediados
tengan contrato escrito con otra empresa, del siglo XIX. En esta forma, se lo trató de
distinta de la demandada, no obsta a concluir conceptualizar como algunas de las figuras
que son dependientes de esta última, toda contractuales propias del Derecho Civil, con
vez que en materia laboral debe estarse más lo cual aparecieron las teorías del arrenda-
a las características que la relación presenta, miento, de la compraventa, de la sociedad
antes que a la fisonomía o apariencia que y del mandato.
se pretenda darle. En el estado actual de la evolución de
”La existencia de una relación laboral nuestra disciplina, este problema podemos
y los hechos constitutivos de la subordina- considerarlo superado, en cuanto a su discu-
ción priman sobre la simple materialidad sión jurídica; pero permanece como válido
de contratos de trabajo celebrados por es- e importante efectuar el análisis tradicional,
crito con empresa distinta del empleador toda vez que el contrato de trabajo, que
real, lo que se prueba con antecedentes tiene una fisonomía jurídica propia, puede
que demuestran que los trabajadores rea- mantener ciertas semejanzas con alguno de
lizan sus labores en dependencias de esta los referidos contratos civiles, sobre todo
última, que ocupan elementos de trabajo cuando él se articula con determinadas pe-
de su propiedad, que sus remuneraciones culiaridades. Esta circunstancia ha obligado
se pagan en su recinto y por su cajero, que a la jurisprudencia a tener que pronunciarse
es su dependiente, que un trabajador del frente a determinadas situaciones confusas
mismo controla su asistencia, que los su- para decidir qué es lo que efectivamente
pervigila también un empleado de esa fir- ha mediado: si un contrato de trabajo, o
ma y que, por último, quien figura como uno de sociedad, etc.
empleador en el contrato escrito no tiene
oficina establecida, carece de dirección y
supervigilancia sobre los trabajadores y ni 2.1. TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO
siquiera pudo haberlos seleccionado para
contratarlos”.45 2.1.1. Exposición y contenido

Es la tesis que desarrolló Marcel Planiol,


2. NATURALEZA JURÍDICA Y quien hablaba de contrato de arrendamiento
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO de trabajo. Reconocía su gran importancia,
DE TRABAJO car c’est par lui qui vive la grande mayorité des
hommes. Pero criticaba a los economistas
2.0. CONSIDERACIÓN PREVIA por contentarse con una denominación
jurídica que él estimaba falsa: contrato de
Como ha sido tradicional en la evolu- trabajo, pues si lo arrendado es el trabajo,
ción del derecho, al aparecer una nueva tal denominación tendría la misma validez
figura contractual, desconocida en el pa- que la de contrato de casa, si se la aplica al
sado jurídico, o con antecedentes que sólo arrendamiento de cosas.
Refiriéndose a la naturaleza jurídica del
45
contrato, expresaba: “La cosa arrendada
Corte Suprema, sentencia de 16 de abril de
1990, rol 655, reseñada en Rojas Espinoza, J. Manuel, es la fuerza de trabajo que reside en cada
y otros, “Código del Trabajo”, Boletín del Trabajo, San- persona, y que puede ser utilizada por otro,
tiago, 1995, pág. 55. como la de una máquina o de un caballo.

44
El contrato individual de trabajo

Esta fuerza puede ser mise en location como párrafo 7º del Libro IV, que trata sobre el
el arrendamiento de cosas; la suma debi- contrato de arrendamiento, bajo el epígrafe:
da se obtiene multiplicando la unidad del “Del Arrendamiento de Criados Domésti-
precio convenido por el número de días o cos”52 (todas sus normas en la actualidad
de horas que ha durado el trabajo”. se encuentran derogadas orgánicamente),
El ilustre jurista de la época criticaba a con lo que, en nuestro ordenamiento, hasta
economistas, que le eran contemporáneos, la dictación de las leyes números 4.053 y
que veían en el trabajador “una especie de 4.059, de 1924 (sobre contrato de trabajo
asociado con el patrón”. En tal caso, agre- de obreros y empleados, respectivamente),
gaba, el contrato sería una société à forfait, la asimilación del contrato de trabajo al de
concepción jurídica que rechazaba, aten- arrendamiento era explicable, al menos
dida la naturaleza jurídica del contrato de desde el punto de vista jurídico-formal y
sociedad.46 a la luz del derecho positivo, dejando de
La tesis de Planiol tuvo seguidores. Barassi mano, por cierto, las concepciones doctri-
la defendió en Italia;47 Carlos García Oviedo48 narias y ético-jurídicas que son justamente
y Miguel Hernáinz,49 en España; aunque las características básicas de la figura jurídica
este último con matices, pues hablaba de del contrato de trabajo.
“arrendamiento de servicios socializados”.
Esta posición es seguida, entre nuestros
autores, por A. Gaete, quien, en definitiva, 2.1.2. Observaciones críticas y diferencias
opta por concluir que “el contrato de tra- entre el contrato de trabajo y el de
bajo es el viejo arrendamiento de servicios, arrendamiento
pero intervenido y reglamentado por los
poderes públicos, para prevenir y evitar los La tesis del arrendamiento fue im-
daños e injusticias sociales, que habrían de pugnada en Alemania por Ph. Lotmar
sobrevenir al dejarlo abandonado a la libre (Arbeitsvertrag) a principios del siglo XX,
expresión de la voluntad de las partes”.50 fundándose en que la energía de trabajo
No cabe extrañar esta primera asimilación del dependiente no formaba parte de su
que hicieron los juristas en torno al contrato patrimonio y, por tal motivo, no podía
de trabajo, atendida su relativa semejanza ser objeto de un contrato; y, además, en
con la locatio-conductio operarum que nos vie- que es de la esencia del arrendamiento
ne del Derecho Romano.51 Por la misma ceder el uso y goce de una cosa que no se
razón, sin duda, nuestro Código Civil, que
reguló un contrato especial de trabajo (el 52
Bastante se ha reparado a don Andrés Bello el
ahora llamado contrato de trabajador de haber llamado “criados” a estos servidores, y “amos” a
casa particular), lo hizo en el Título XXVI, sus empleadores; y por la muy pintoresca disposición
del artículo 1995 del Código Civil, que expresaba:
“La persona a quien se presta el servicio será
46
Traité Élémentaire de Droit Civil, 6ª edición, París, creída sobre su palabra (sin perjuicio de prueba
1912, t. II, págs. 587 y ss. en contrario),
47
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, 1º. En orden a la cuantía del salario;
págs. 347 y 348. 2º. En orden al pago del salario del mes ven-
48
Tratado Elemental de Derecho Social, 3ª edición, cido;
Madrid. 3º. En orden a lo que diga haber dado a cuenta
49
Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, Madrid, 12ª por el mes corriente”.
edición, 1977. El carácter “socializado de los servicios”, Señala quien fuera nuestro ilustre profesor de
lo deducía Hernáinz, pues “el Estado da normas para Derecho Civil, don Pedro Lira U., que la situación de
proteger al trabajador” (págs. 271 y ss.). Chile en la época de Bello era la propia de una sociedad
No obstante, reconoce que la teoría del contrato preindustrializada. “No existían –expresa– aglomera-
sui generis se impone cada vez más. ciones humanas ni se había producido, por tanto, la
50
Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad proletarización del pueblo. Esto explica, aunque no
Social, Santiago, 1967, t. I, pág. 113. justifica, la ligereza con que Bello abordó el problema
51
Vid. Alberto J. Carro, Historia Social del Trabajo, del trabajo en su obra.” Vid. Pedro Lira, El Código Civil
3ª edición, Barcelona, 1977, pág. 120. Chileno y su Época, Santiago, 1955, pág. 47.

45
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

destruye como consecuencia de ello, para bajo no formaba parte del patrimonio del
ser devuelta al arrendador cuando expire hombre y, como tal, no podía ser objeto
el contrato; devolución que en el contrato de arriendo, veíamos la réplica, aparente-
de trabajo sería imposible, pues la fuerza mente cierta, que hacía M. de la Cueva55
de trabajo se consume en el acto mismo en el sentido de que, por la misma razón,
de la prestación del servicio.53 no podría ser objeto de ningún contrato
Las discrepancias fundamentales entre el (influida tal vez dicha réplica por la año-
contrato de trabajo y el de arrendamiento, ranza permanente del maestro mexicano
a nuestro entender, pueden resumirse en por la tesis relacionalista).
las siguientes: Pero el argumento es rigurosamente
a) Desde el punto de vista jurídico-for- válido y recoge la concepción social del
mal el contrato de trabajo tiene un estatuto trabajo a que hemos aludido. Cuando el
jurídico propio y específico, con una regu- Tratado de Paz de Versalles proclamó que
lación mínima de orden público, tendente el trabajo no puede ser considerado como
a proteger a una de las partes del contrato: mercancía, “no se limitó a formular una
normas sobre mínimos, descansos y vaca- enunciación de carácter ético, sino que se
ciones, fueros de inamovilidad, garantías propuso condenar la teoría mercantilis-
adjetivas que protegen el pago de las re- ta, según la cual el salario es el precio del
muneraciones, etc. 54 trabajo prestado”, pues, señala Deveali, la
b) La relación de trabajo es, por sobre remuneración es la contraprestación por
todo, una relación de comunidad jurídi- el “hecho de poner el trabajador sus ener-
co-personal, según vimos y desarrollamos gías a disposición del empleador”,56 lo que
anteriormente, con carácter estable y con- supone el aparecimiento de una relación
tinua y con un contenido ético-jurídico, lo jurídico-personal, como hemos visto, y tal
que la hace inconfundible con la relación relación no puede ser explicada mediante
de arrendamiento, que se caracteriza por el concepto del contrato de arrendamiento,
reducirse a un intercambio de servicios pues si éste fuera aplicable en la especie,
por honorarios, vale decir, su contenido en definitiva no se estaría ante una locatio-
es patrimonial. Puede haber algún factor conductio operarum, sino ante una locatio-
personal en alguno de estos contratos, v. gr., hominis.57
la obligación de secreto profesional; pero En la locatio-conductio operarum quien rea-
tal obligación no es la que caracteriza o liza el trabajo, en definitiva, queda obligado
distingue al respectivo contrato. a dar cumplimiento a una obligación de
c) En cuanto al importante argumento hacer, pura y simplemente, y nada más que
que desarrolla Ph. Lotmar de que el tra- eso; mientras en el contrato de trabajo el
dependiente coloca su personalidad labo-
53
ral, esto es, su capacidad de trabajo, a las
M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, órdenes del empleador, dentro de un cierto
ob. cit., t. I, pág. 448, expresa que el maestro alemán
“no supo desprender las debidas conclusiones, pues ámbito profesional.
si el contrato de trabajo no puede ser un contrato
de arrendamiento, porque la energía de trabajo es
inseparable de la persona y porque no está en el
55
patrimonio de quien presta el servicio, esto es, si Ver nota 53.
56
no es una cosa que está en el patrimonio, lógica- Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires,
mente debió deducirse que la energía de trabajo 1955, págs. 288 y 289.
57
no podía ser objeto de un contrato, de tal manera En esta misma dirección, Bayón Chacón y Pérez
que el llamado contrato de trabajo no podía ser un Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
acto contractual”. pág. 12. “El arrendamiento –expresan– se caracteriza
54
Sobre esta argumentación abunda con dete- porque el arrendador y el bien arrendado son reali-
nimiento el profesor J. Carlos Soto C., en Derecho dades distintas y separables; en cambio, el trabajo
del Trabajo, Central de Publicaciones de la Facultad no se puede separar del trabajador; si el trabajo se
de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, arrienda, quedaría en cierta forma arrendado el
1977, págs. 59 y ss. hombre.”

46
El contrato individual de trabajo

2.1.3. Relaciones entre el contrato de trabajo y a situaciones limítrofes o confusas, nuestra


el de arrendamiento jurisprudencia haya debido pronunciarse
para decidir qué es lo que ha mediado en la
Sin embargo, permanecen en el derecho especie, y frente a ello siempre ha reparado
privado esas dos figuras de origen romano, que es el vínculo de subordinación o depen-
la locatio-conductio operis y la locatio-conductio dencia, estable y continuo, el que caracteriza
operarum, que guardan alguna semejanza la relación laboral, por lo que, si no media
con el contrato de trabajo. éste con tales atributos, se está ante una de
Ambas figuras son tratadas por nuestro las figuras civiles ya señaladas.
Código Civil en el Título XXVI de su Libro IV, Así, se ha declarado que es un contrato
que regula el contrato de arrendamiento.58 civil, de arrendamiento de servicios, si cons-
La primera se caracteriza porque lo enco- ta que el actor sólo efectuaba operaciones
mendado realizar es un resultado y, por tal esporádicas, con el objeto de intensificar
motivo, el riesgo es asumido por el trabajador; las ventas, debiendo asistir una hora en la
mientras la segunda supone que el riesgo mañana y otra en la tarde, siendo remune-
permanece en el acreedor de trabajo, al igual rado a honorarios.60
que en el contrato de trabajo. Pero tanto en Y es contrato civil, de construcción de
uno como en otro caso media un negocio obra y no de trabajo, el que se celebra con
jurídico de contenido patrimonial; en ellos un contratista en virtud del cual éste se com-
no se dan las características específicas de la promete a construir una propiedad por ad-
relación de trabajo a que aludimos. Quienes ministración, bajo un honorario consistente
desempeñan tales labores tienen la calidad en un porcentaje del total de los gastos de
de trabajadores por cuenta propia o inde-
pendientes, vale decir, no les liga un vínculo
personal con quien les remunera; además, jo se remunera de acuerdo al tiempo trabajado y el
segundo, de acuerdo a la importancia de la obra,
la remuneración, honorario o precio que tesis que rechazan, pues en definitiva el trabajador
se pague no es por el hecho de colocar el remunerado por tarea es también beneficiario de la
trabajador su capacidad de trabajo al servicio protección legal.
de otra, sino como se ha expresado aquí, b) Criterio propuesto en función de la subordi-
todo se limita a un intercambio de una obra nación económica del dador de trabajo, criterio que
rechazan por faltarle precisión jurídica.
o de un servicio por dinero. c) Criterio de la relación (ligazón) jurídica de
Claro que en todas estas figuras: locatio- subordinación, que es el que los autores aceptan, y
conductio operis et operarum, y en el contrato de acotan seguidamente: “Si él (el trabajador) acepta
trabajo media una prestación de servicios, por trabajar bajo la dirección de éste, ejecutando las
una parte, y la obligación de remunerarlos, por órdenes que le da para la ejecución del trabajo, hay
contrato de trabajo. Si, al contrario, él guarda su in-
la otra.59 De ahí que, con frecuencia, frente dependencia y se compromete solamente a realizar
una obra determinada, hay contrato de empresa. La
58 situación social de los interesados importa poco: el
El Código Civil, Libro IV, Título XXVI, párrafo
ingeniero está ligado por un contrato de trabajo de
8 (arts. 1996 y ss.), trata: “De los contratos para la con-
igual título que el del obrero”.
fección de una obra material”; y el párrafo siguiente,
Seguidamente citan la reiterada jurisprudencia
el 9 (arts. 2006 y ss.), trata: “Del arrendamiento de
francesa que ha acogido esta postura de diferencia-
servicios inmateriales”.
59 ción.
Rouast et Durand, “Précis…”, ob. cit., págs. 343 y
ss., efectúan una detenida distinción entre el contrato
60
de trabajo y el llamado por la doctrina francesa contrat Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22 de
d’entreprise, vale decir, la locatio operis faciendi. agosto de 1961, Rev. de Der. y Jur., t. LVIII, 2ª parte,
Hacen, primeramente, la distinción formal jurí- sección 3ª, págs. 67 y ss.
dico-positiva de ambas figuras, al tenor del derecho No existe contrato de trabajo –sentenció en otra
vigente, para luego señalar los tres posibles criterios oportunidad nuestra Corte Suprema– si consta que los
de distinción sustantiva: servicios no se han prestado en forma continua, sino
a) Criterio propuesto según el modo de la re- ocasionalmente, y han sido pagados en cada oportunidad.
muneración (antigua doctrina francesa e incluso de Rec. de queja, sent. de 9 de noviembre de 1956, citada
M. Planiol), conforme al cual el contrato de traba- en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. VIII, pág. 38.

47
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

construcción, sin que obste a lo anterior el En la misma forma, agregaba el maestro


que la obra sea ejecutada por administración, italiano, el trabajador conserva “la fuente de
porque dicha circunstancia no genera, por su energía, esto es, su cuerpo mismo”; pero
sí sola, un contrato de trabajo.61 la energía, una vez salida de él, no entra
Esta relación de similitud entre contrato más. En la prestación de energía eléctrica
de trabajo y arrendamiento de servicios se y en la de trabajo habría, en definitiva, una
ha prestado, desgraciadamente, para que indudable analogía.
algunos empleadores traten de burlar la Considerada esta teoría por M. de la
legislación del trabajo celebrando contratos Cueva “como el esfuerzo máximo y el mejor
a “honorarios”, en circunstancias de que realizado por los profesores de Derecho
media un verdadero contrato de trabajo, Civil para reducir la relación de trabajo a
aun cuando se lo matice en algo. Frente a una de las figuras tradicionales del Dere-
lo anterior, en resguardo de la aplicación cho Civil”,65 lo cierto es que ella se estrella
de la legislación social, nuestra jurispru- fortísimamente con la concepción indiscu-
dencia ha sido particularmente estricta tida, básica de nuestra disciplina, de que
y ha expresado: La sola circunstancia de el trabajo no es una mercancía. La falla
que la profesora demandante entregare de esta teoría incide en que la actividad
mensualmente boletas de honorarios por personal del hombre es inseparable de él
lo que se le pagaba en retribución de sus mismo, corresponde al ejercicio de facul-
servicios y que se estipulare en el contrato tades propias de su ser y como tal no la
la posibilidad de que trabajara para otras puede enajenar a otro; y, además, en que
entidades, no son elementos suficientes el contrato de trabajo tiene un importante
para transformar un contrato de trabajo contenido personal.
en otro de naturaleza diferente.62-63

2.3. TEORÍA DE LA SOCIEDAD


2.2. TEORÍA DE LA COMPRAVENTA
2.3.1. Exposición y análisis 66
El mérito de esta tesis tal vez no sea otro
que la autoridad de quien la ideó: Francisco Algunos autores, como Alarcón y Horcas,
Carnelutti, quien trató de demostrar que el añoran esta posible explicación jurídica del
contrato de trabajo equivalía a un contrato de contrato de trabajo, “nada tenemos que argu-
compraventa de energía, en forma similar al mentar contra esta bella teoría –expresan–:
contrato de suministro de energía eléctrica, así debiera estar organizada la sociedad,
el cual no es un contrato de arrendamien-
to, como otrora se había sostenido, pues
no puede diferenciarse a la energía de su ridici. Natura del Contrato di Lavoro”, aparecido en
fuente, de lo que concluía que la energía Rivista di Diritto Commerciale, 1913, t. I, págs. 388 y
eléctrica sólo podía ser objeto de un contrato ss. Muchos años más tarde el mismo F. Carnelutti,
de compraventa.64 en estudio aparecido en la revista argentina Derecho
del Trabajo, 1948, págs. 225 y ss., titulado “Contrato
de Trabajo”, adhirió a la tesis del arrendamiento,
61 pero de la energía.
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 24-XII-
1964, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XII,
págs. 7 y 8.
62 65
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 18-VI- Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I,
1985, Fallos del Mes, Nº 320, pág. 473. pág. 449.
63 66
Con provecho vid. Francisco Walker E. y Ricardo El art. 2053 del Código Civil define al con-
Liendo T., “Contrato Individual de Trabajo y Contrato trato de sociedad en los siguientes términos: “La
de Prestación de Servicios a Honorarios”, en Revista sociedad o compañía es un contrato en que dos o
Laboral Chilena, septiembre-octubre de 2002. más personas estipulan poner algo en común con
64
F. Carnelutti desarrolló esta tesis en su estu- la mira de repartir entre sí los beneficios que de
dio: “Studi sulle energie como oggetto di rapporti giu- ello provengan.

48
El contrato individual de trabajo

pero no lo está”;67 y en definitiva constatan El defecto jurídico grave de la tesis, tal


que no puede aceptarse, pues el riesgo es como la doctrina lo ha destacado hasta la
de la empresa, la que no hace partícipes saciedad, es que en el contrato de trabajo
de las ganancias a los trabajadores, y éstos no media el animus o affectio societatis, lo
buscan el ingreso seguro y no les interesa que supone la intención de formar una
asumir riesgos. sociedad, con el propósito de participar en
Debe acotarse que, ante el inhumano las ganancias y contribuir a las pérdidas.
mundo del salariado tradicional, algunos Chatelain respondía la observación an-
documentos de la Iglesia (la propia Qua- terior con argumentos que encierran un
dragessimo Anno) o ligados a ella (el Código fondo de verdad: a los trabajadores, además
Social de Malinas) han propugnado que el de pagárseles la remuneración fija, les co-
tradicional contrato de trabajo “se suavice” rresponde participación en las utilidades;
con elementos del contrato de sociedad; y además no es exacto que los trabajadores
lo que implica considerar, desde el ángulo no corren riesgos, pues su suerte está ligada
sociológico, que el régimen del salariado, a la de la empresa: pueden ser despedidos
en la forma como ha existido, no responde sin culpa suya, puede haber una reducción
a un ideal de justicia. o paralización de faenas, disminuciones
Finalmente, en este preanálisis, desta- salariales, etc.
quemos que también entre el contrato de Compartimos plenamente las dos ob-
trabajo y el de sociedad se dan, a menudo, servaciones anteriores, cuyo contenido,
situaciones limítrofes o confusas, según sea además, se desarrolla en otras partes de
el régimen remunerativo adoptado y las esta obra.
circunstancias cómo se realicen los servicios, Así y todo, pensamos que no se puede
en cuyo caso la figura jurídica no aparece considerar al contrato de trabajo como uno
con nitidez, lo que ha obligado, en incon- de sociedad desde el punto de vista jurídico-
tables oportunidades, al pronunciamiento formal, por la ausencia de la affectio societatis
de la jurisprudencia. por parte del trabajador; la que no sólo no
La tesis misma fue enunciada en Francia existe, sino que, desde el punto de vista
por Emilio Chatelain en su obra publicada socioeconómico –que debe ser reconocido
en 1902, en París: De la nature du Contrat jurídicamente–, no debiera existir, atendido
entre Ouvrier et Entrepreneur. Fue seguida en el carácter alimenticio de la remuneración,
España por Valverde (Derecho Civil Español), necesaria para el sustento del trabajador y
por S. Aznar y otros autores.68 su familia.69
La conclusión anterior no obsta para con-
siderar que entre empleador y trabajadores
”La sociedad forma una persona jurídica, distinta
de los socios individualmente considerados”.
se configura una comunidad humana de
De la definición legal fluyen cuatro elementos producción de bienes y servicios, en la que,
para el contrato de sociedad:
a) Aporte de los socios;
b) Participación en las utilidades; la mencionada Constitución, que autorizaba a los
c) Contribución a las pérdidas, y trabajadores y a sus asociaciones a “colaborar con
d) Affectio societatis o intención de formar socie- paridad de derechos, en comunidad con el empre-
dad. sario, a la reglamentación de la retribución y de las
condiciones de trabajo”.

67 69
Código del Trabajo, Madrid, 1927, t. I, pág. 50, R. Meza Barros, Manual de Derecho Civil, t. I (“De
citado por A. Gaete, Tratado de Derecho del Trabajo y las Fuentes de las Obligaciones”), Santiago, 1951,
de la Seguridad Social, ob. cit., t. I, pág. 112. págs. 314 y ss., discute sobre este punto y al destacar
68
La doctrina alemana que comentó la Consti- que al empleado no le asiste responsabilidad en las
tución de Weimar, en especial Sinzheimer, uno de deudas sociales y, aun en caso de despido, se le debe
sus redactores, “Grundzüge des Arbeitsrechts”, enfatizó pagar el sueldo vital, concluye que “su situación,
bastante la situación de comunidad que creaba la bajo todos estos respectos, sería muy diversa si se le
relación laboral, sobre todo al tenor del art. 165 de considera como socio”.

49
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

si bien recae sobre el empresario el resultado tenido del contrato de trabajo, Pérez Leñero
favorable, menos favorable o adverso de la habla de que él tendría una “tendencia
gestión (riesgo de empresa), el trabajador societaria”; y Barassi, que tanto énfasis ha
también liga su suerte a la de la entidad puesto en la ajenidad o riesgo de empresa
donde trabaja. Además, como se verá, le como característica de la relación laboral y,
asiste el derecho a que en la determinación además, adhirió a la tesis del arrendamien-
de su remuneración se tenga en cuenta la to, termina expresando que “el trabajador
situación económica de la empresa. subordinado está incorporado a la empresa
Todo lo anterior ha representado una sin asumir por ello la calidad de asociado,
evolución importantísima, socialmente vale decir, que está incorporado como co-
positiva y políticamente necesaria, del laborador”.71
contrato de trabajo de otrora, hacia una
forma distinta de prestación de servicios
que, sin transformarlo en el contrato de 2.3.2. Contratos de sociedad y de trabajo
sociedad tradicional, lo matiza con varios simultáneos
de sus elementos.
Es cierto que el trabajador se liga con- Hay una situación que a menudo se pre-
tractualmente con el ánimo de obtener senta en la práctica: que el socio de una
una remuneración asegurada, la que le sociedad ostente, adicionalmente, la calidad
será pagada en circunstancias normales. de dependiente de la sociedad.
Pero ¿si la empresa quiebra? Ahí perderá En este caso coexisten respecto de una
su empleo, e incluso, como tantas veces ha misma persona las calidades de socio y tra-
ocurrido, pierde prestaciones, compensa- bajador de una misma entidad.
ciones por término de la relación laboral, Frente a tal situación, una antigua juris-
la antigüedad en la empresa, etc. No fue su prudencia del Tribunal de Alzada del Trabajo,
intención ligarse contractualmente para, en de Santiago, de 1933, permanentemente
definitiva, tener pérdidas; pero su suerte ha reiterada a posteriori, señaló:
sido parecida a la del socio industrial en un “Si bien es cierto que ambos contratos, el
auténtico contrato de sociedad, que aportó de sociedad y el de trabajo, pueden coexistir,
su trabajo y perdió su aporte, por haber o sea, tener una misma persona calidad de
arrojado pérdidas la sociedad.70 empleado y de socio respecto de otra, el
Podemos decir que esta tesis, si bien des- contrato de trabajo debe ser probado en
de el punto de vista jurídico-formal puro tal forma por el que alega su existencia,
no habilita para catalogar al contrato de que resulten probadas todas sus cláusulas.
trabajo como uno de sociedad, en todo La rigurosidad anterior se explica si se tie-
caso ilustra el contenido, contorno y pro- ne presente que los actos encaminados a
yección del contrato mismo como negocio la buena marcha del negocio que ejecute
jurídico y de la relación laboral en cuanto el pretendido empleado, no bastan por sí
fenómeno social. solos para acreditar el contrato de trabajo,
Consecuente con esta evolución del con- ya que la preocupación y consiguiente la-
bor por el éxito de la empresa social, son
70
Con énfasis, Rouast et Durand, Précis…, ob.
71
cit., pág. 350, afirman que “la participación en los Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
beneficios (de la empresa) no implicará jamás, como pág. 353.
contrapartida, una participación en las pérdidas como Esta materia apunta al carácter participativo
lo exige el art. 1855 del C.C. (francés) para el con- de la relación laboral. Este sigue siendo uno de los
trato de sociedad”. problemas polémicos en Derecho del Trabajo, no
Pero los maestros franceses se refieren a la pérdida en cuanto al hecho de que deba existir, sino en lo
de un aporte patrimonial, en lo que tienen razón. relativo a su extensión, contorno y contenido. Un
Aquí hablamos de ese haber que tiene el dependiente análisis exhaustivo de tan apasionante tema excede
que, en definitiva, es su trabajo, cuya suerte se vincula los límites que nos hemos propuesto al elaborar este
a la de la empresa. Manual.

50
El contrato individual de trabajo

también lógicas y naturales en la persona 2.3.3. Contrato de sociedad o de trabajo


del socio”.72
Nuestra jurisprudencia ha rechazado Desde otro ángulo se ha advertido que
la posibilidad de que un socio mayoritario muchas veces se ha utilizado la figura del
pueda ser, a la vez, dependiente de la socie- contrato de sociedad, no con la finalidad de
dad, pues en tal caso no se da la relación plasmar una determinada figura jurídica,
de subordinación.73 sino para eludir las consecuencias labora-
Por socio mayoritario se ha entendido, les y previsionales que implica el contrato
para estos efectos, no sólo el que es dueño de de trabajo, en perjuicio del dependiente,
más del 50% del capital social, sino también aparentemente parte de un contrato de so-
aquel que siéndolo en menor proporción, ciedad, y esto es lo que han debido precaber
ostenta dentro de la sociedad poderes de permanentemente la Dirección del Trabajo
dirección o mando decisivos, pues ello obsta y, en su caso, los Tribunales de Justicia.
a que se configure la subordinación.74 Por la inversa, a veces algún socio mayori-
La calidad de socio-empleado presenta tario ha pretendido, por motivos personales,
interesantísimos problemas jurídico-doc- aparecer como trabajador por cuenta aje-
trinales que derivan o periclitan en el ám- na, frente a lo cual nuestra jurisprudencia
bito jurídico-positivo, cuyo análisis más a ha expresado que no resulta procedente,
fondo escapa al contenido de este Manual. pues, en tal caso, no concurre el vínculo
M. Deveali le ha dedicado a esta situación de subordinación o dependencia, ya que se
largas páginas, en las que concluye que “el trata del socio mayoritario de la sociedad y
aspecto social de la relación de trabajo debe en él se encuentra radicada la administra-
prevalecer sobre el aspecto patrimonial del ción, circunstancia que determina que su
contrato de sociedad existente entre las voluntad se confunda con la de la sociedad
mismas partes”.75 de la cual forma parte.76
No ha sido infrecuente la presentación
72
de situaciones limítrofes, en que la figura
Citada en J. Díaz S. y A. Ruiz de Gamboa, Código jurídica respectiva no aparece con nitidez,
del Trabajo, t. I, pág. 14.
Si bien, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, en que dos partes han convenido que una
volvió a decir la Corte, no se oponen las calidades de ellas preste servicios y la otra los remu-
de socio y empleado que pueden concurrir en una nere, pero por la forma y condiciones como
persona natural, deben quedar ambas, o aquella ello se ha pactado o realizado no queda
que se discute, demostradas en forma tal que no claro si en la especie media un contrato de
deje lugar a dudas de ninguna especie acerca de su
existencia. Probada la calidad de socio con la escritura trabajo o uno de sociedad. Tanto el Códi-
de formación social, corresponde a éste producir la go Civil (art. 2055) como el de Comercio
prueba indispensable para demostrar que, además (art. 376) admiten al llamado socio indus-
de la aludida calidad, ostentaba ante la reclamada trial, vale decir, aquel cuyo aporte es “una
la de empleado de la misma. Corte del Trabajo de
Santiago, sent. de 17 de enero de 1978, citada en J.
Díaz S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 13.
73 económico referentes al trabajo, que no fueron pre-
Corte Suprema, sentencia de 11 de octubre
vistos contractualmente y que sean debidos ope legis
de 2001, rol Nº 3167-01.
74 de los que derivan del contrato de sociedad; pero la
Dirección del Trabajo, Ord. Nº 6608, de
posibilidad de estos últimos, siempre problemática
24.08.89.
75 debido al riesgo inherente a todas las actividades
“No se pretende, como entendemos haberlo
mercantiles, no podrá nunca obrar en el sentido de
destacado –agrega Deveali–, imponer la acumulación
reducir o postergar el goce de los primeros”. Vid.
de los beneficios inherentes a la relación de trabajo
Lineamiento, ob. cit., págs. 453 a 478.
previstos e impuestos por la ley y que no fueron
contemplados por las partes, con los de carácter
76
patrimonial, previstos por el contrato de sociedad Dictamen Nº 3.980 de 18-VIII-1983 de la Direc-
estipulado por las mismas, sino que creemos que los ción del Trabajo, citado por William Thayer y Antonio
primeros no pueden ser sacrificados nunca, frente a Rodríguez A., Código del Trabajo y Legislación Social,
los segundos. Para restablecer el equilibrio contrac- coed. Editorial Jurídica de Chile y Ediar-Cono Sur,
tual, se podrán descontar los beneficios de carácter t. I, pág. 86, Nº 14.

51
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

industria, servicio o trabajo, apreciable en 2.4. TEORÍA DEL MANDATO


dinero”.77
La diferencia entre una y otra figura, No ha habido un esfuerzo doctrinario
desde el ángulo jurídico, consiste en que el especial en orden a considerar el contra-
socio industrial celebra el contrato con el to de trabajo como un mandato. Además
propósito de participar en las ganancias o cualquier asimilación no tendría asidero
pérdidas del resultado del ejercicio y que, jurídico.
en la realización de la relación contractual, “El mandato –expresa el artículo 2116
no debe mediar entre el socio industrial y del Código Civil– es un contrato en que
la sociedad misma una relación de subordi- una persona confía la gestión de uno o más
nación o dependencia, que es característica negocios a otra, que se hace cargo de ellos
de la relación de trabajo. No obstante y por cuenta y riesgo de la primera.”
tratándose, en especial, de sociedades de Esta definición evidencia que sería poco
hecho, ha sido frecuente la presentación feliz la asimilación con el contrato de tra-
de situaciones limítrofes o confusas, que bajo, pues el objeto del mandato “debe
han obligado a la jurisprudencia a diluci- consistir en la ejecución de actos jurídi-
darlas, la que, para el efecto, se ha ateni- cos”,79 mientras que en la realización de la
do fundamentalmente a los factores antes relación laboral debe prestarse cualquier
señalados. tipo de servicio, intelectual o manual, y la
Así nuestra Corte Suprema ha senten-
ciado que, aunque las partes así contraten, cipación, no es otra cosa que un convenio por el
no puede considerarse asociado en cuentas cual el demandado, dueño de un taxibús, contrató
en participación a aquel contratante que los servicios del actor como chofer del vehículo me-
tiene un rol activo en las operaciones que diante una remuneración usual en estas actividades.
son objeto de la asociación, pero que no Del examen de los artículos 507 y 510 del Código
de Comercio se desprende que la asociación fue
obra en su solo nombre y bajo su crédito sólo nominal y que en realidad lo que existió fue
personal, sino bajo el nombre de crédito un contrato laboral. Corte Suprema, Rec. de Queja,
de los otros asociados. Si, además, existe sent. de 7 de junio de 1966, Rev. de Der. y Jur., t. LXIII,
subordinación, elemento esencial que per- sección 3ª, pág. 71.
mite conceder a una persona la calidad de Al que trabaja en comunidad, con su padre y
hermano, en que la ganancia se determina por el
empleado particular, se está en presencia resultado del trabajo, no se le puede considerar como
de un contrato de trabajo.78 dependiente para el pago de la asignación familiar,
pues no media un contrato de trabajo de donde derive
77 una relación de interdependencia entre obrero y
En cuanto a la participación del socio industrial
patrón, mediante el pago de un salario determinado
en las sociedades civiles, el art. 2069 del Código Civil
y la obligación de realizar una cierta labor. Superin-
preceptúa que “si uno de los socios contribuyere
tendencia de Seguridad Social, Dictamen Nº 2.232
solamente con su industria, servicio o trabajo, y no
de 17 de noviembre de 1960.
hubiere estipulación que determine su cuota en los
beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso nece-
79
sario por el juez”. Vid. R. Meza B., Manual de Derecho Civil, ob.
Mientras el Código de Comercio, en su art. 383, cit., pág. 357: “Se comprueba este aserto –agrega el
en pintoresca disposición expresa: “En cuanto a las autor–, si se examinan las facultades que el mandato
ganancias y pérdidas correspondientes al socio in- confiere, naturalmente, al mandatario: pagar las
dustrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en deudas y cobrar los créditos del mandante, intentar
el contrato; y no habiendo estipulación, el socio acciones posesorias, interrumpir las prescripciones,
industrial llevará en las ganancias una cuota igual contratar la reparación de las cosas que administra,
a la que corresponda al aporte más módico, sin so- comprar los materiales necesarios para el cultivo
portar parte alguna en las pérdidas” (pierde el fruto o beneficio de tierras, minas o fábricas que se le
de su trabajo). hayan confiado”.
78
Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 29 “El encargo, que consiste en la ejecución de un
de diciembre de 1947, Rev. de Der. y Jur., t. XLVI, 2ª hecho material, como construir un camino, levantar
parte, sección 3ª, pág. 37. un muro, no constituye un mandato, sino un contrato
El documento que califica las relaciones entre de arrendamiento de servicios o de confección de
las partes como una asociación o cuentas en parti- obra material.”

52
El contrato individual de trabajo

ejecución de actos jurídicos, en función de En algunas oportunidades esta coexis-


tal relación, si bien puede existir, tiene un tencia, en una misma persona, de la calidad
carácter excepcional. de trabajador por cuenta ajena y la de man-
Además, en el contrato de trabajo, el datario o apoderado es de origen legal y
objeto por el cual se remunera es el es- no contractual. Los casos más significativos
fuerzo del hombre puesto al servicio del que ofrece la legislación chilena, en este
empleador, mientras que en el mandato sentido, son los siguientes:
lo es la ejecución de uno o más negocios i) Para efectos procesales el artículo 8º del
jurídicos que se encomiendan, con lo que Código de Procedimiento Civil dispone:
pierde importancia la actividad humana “El gerente o administrador de socieda-
misma; de ahí que el mandatario pueda des civiles o comerciales, o el presidente
delegar sus funciones.80 de las corporaciones o fundaciones con
Median, eso sí, dos situaciones que re- personalidad jurídica, se entenderán auto-
quieren de un análisis jurídico: rizados para litigar a nombre de ellas con
a) El personal superior de las empresas las facultades que expresa el inciso 1º del
(gerentes, subgerentes, agentes, etc.) está artículo anterior (poder amplísimo), no
investido de la facultad de representar y obstante cualquiera limitación establecida
obligar a la empresa dentro de los límites en los estatutos o actos constitutivos de la
que contractualmente se le señalen. Similar sociedad o corporación”.
figura se da en la empleada de casa particu- Esta representación legal, para efec-
lar que hace compras para el hogar, en un tos procesales, hubo de consignarla el
bodeguero encargado de las ventas, etc. legislador a fin de evitar la constitución
Lo que existe en la especie es un con- de sociedades o corporaciones en las que
trato de trabajo con el agregado de que el no se designaran mandatarios con tales
dependiente tiene, además, la facultad de facultades, con lo cual era jurídicamente
representar al empleador en la realización imposible trabar con ellas una relación
de la relación laboral; dicho en otros térmi- procesal válida.
nos, una de las formas como el dependiente ii) Para efectos laborales, el artículo 4º del
cumple la prestación de servicios es actuan- Código dispone: “Para los efectos previstos
do en calidad de mandatario, apoderado o en este Código, se presume de derecho
representante de la entidad empleadora. que representa al empleador y que en tal
carácter obliga a éste con los trabajadores,
80
el gerente, el administrador, el capitán de
David Stitchkin, El Mandato Civil, Editorial Ju-
rídica de Chile, 5ª ed., Santiago, 2008, analiza con barco y, en general, la persona que ejerce
bastante detenimiento las relaciones entre el contrato habitualmente funciones de dirección o ad-
de trabajo y el mandato. Al referirse a este punto ministración por cuenta o en representación
concreto, diferencia entre el contrato de trabajo y el de una persona natural o jurídica”.
mandato, expresa: “Ella consiste en que en el contrato Esta representación legal presumida es
de trabajo el empleado se obliga a desarrollar su ac-
tividad física o intelectual a favor del empleador, en más amplia, cubre todos los efectos labo-
el sentido que se estipula en el contrato, mediante un rales, incluso los de procedimiento laboral,
precio determinado en relación a su mismo esfuerzo a efectos de poder constituir una relación
o trabajo, de tal manera que el beneficio que persigue procesal válida.
el empleador, el provecho jurídico y económico, a la Sin embargo, no obstante la amplitud
vez, consiste en el trabajo del empleado, en su actividad
dirigida a realizar la obra material o intelectual que de la norma, pueden cuestionarse los su-
necesita el empleador, mientras que en el mandato el puestos de hecho que otorgarían a tales
mandatario no se obliga a desarrollar su actividad física personas las calidades que el legislador
o intelectual, sino a que se realice (no a realizar) el exige, lo que parece lógico en estricto de-
negocio que se le encomienda, y el beneficio jurídico recho, toda vez que se trate de imputar a
y económico que persigue el mandante no consiste en
la actividad que desarrollará el mandatario, sino en la una persona una calidad jurídica de que
utilidad que se derivará para él del negocio que va a carece, con la finalidad de hacer aflorar
ejecutarse por intermedio del mandatario”. una relación laboral o procesal entre quien

53
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

se dice dependiente y una determinada que agregar que el poderdante le otorgó


entidad empleadora. mandato porque se alejaba del país, lo que
Es ésta una interesante norma, pues en ausentaba toda idea de subordinación o
el contrato de trabajo la representación no dependencia, quedando el mandatario fa-
se presume, sino que debe ser conferida cultado para proceder como mejor le in-
expresa o tácitamente.81 En el capítulo I ya dicara su criterio en el cumplimiento de
nos hemos referido a este artículo.82 las instrucciones que, desde el extranjero,
b) La segunda situación que merece ana- le daba el mandante, sin que altere esta
lizarse tampoco es de asimilación jurídica, conclusión el que anteriormente y antes
sino de precisar o determinar cuál es la figura que el mandante se ausentara del país, el
contractual que media en la especie. futuro mandatario se hubiere desempeñado
Sabemos que el mandato “puede ser gra- como empleado-administrador de una de
tuito o remunerado” (art. 2117 del Código las propiedades del mandante, la que en
Civil), y nuestra jurisprudencia ha agregado conjunto con las demás pasó a quedar bajo
que por su naturaleza es oneroso, salvo que su administración general”.84
se convenga su gratuidad.83 La Dirección del Trabajo ha estimado que
Ahora bien, se ha dado la variante de la labor que desempeñan los administradores
que una persona esté en forma permanente de edificios de departamentos constituye
representando los intereses de un tercero, un mandato civil y no una relación laboral
mediante retribución, con lo cual, atendidas que deba materializarse en un contrato de
la forma y condiciones de ejecución de tal trabajo.85
mandato, él puede tener una indudable
semejanza con el contrato de trabajo. Situa-
ciones como éstas, aunque excepcionales, se 2.5. F IGURAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
EXCLUIDAS COMO LABORALES POR EL
presentan y corresponde que sean resueltas
de acuerdo a los criterios doctrinales, ya CÓDIGO
vistos, en torno a las características de la
relación laboral. 2.5.1. Servicios prestados al público,
discontinuos o esporádicos
Nuestra Corte Suprema ha sentenciado
al respecto: “No ha existido vínculo laboral
El inciso 2º del artículo 8º expresa:
si las partes han estado ligadas por un poder
“Los servicios prestados por personas
o mandato general con administración y
que realizan oficios o ejecutan trabajos di-
disposición de bienes y con facultades ju-
rectamente al público, o aquellos que se
diciales, pudiendo el mandatario delegar efectúan discontinua o esporádicamente
su mandato en todo o parte, a lo cual hay a domicilio, no dan origen al contrato de
trabajo”.
81
Esta es una redacción poco afortunada,
Vid. D. Stitchkin, El Mandato Civil, ob. cit.
82
Vid., supra, p. 52, Nº 2.4. desde el punto de vista jurídico. Es nuestra
83
Corte Suprema, Casación de Fondo, sent. de opinión que, probablemente, fue intención
4 de agosto de 1936, Rev. de Der. y Jur., t. XXXIV, 2ª del legislador referirse a aquellos servicios,
parte, sec. 1ª, págs. 435 y ss. de carácter civil o mercantil, prestados por
En el Derecho Romano el mandato se generó trabajadores en calidad de independientes,
como un contrato esencialmente gratuito, criterio
que es sustentado por el Código Civil francés, lo lo cual, por lo demás, coincide con la inva-
que mereció la defensa doctrinaria de Troplong y riable posición de nuestra jurisprudencia
otros autores.
Tal posición doctrinaria ha evolucionado, en los
84
términos que ha recogido nuestra jurisprudencia, Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 10 de
sobre todo teniendo en cuenta que la prestación de abril de 1978, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo,
servicios gratuita representa siempre una situación t. XIX, pág. 12.
85
excepcional. Vid. sobre la materia, D. Stitchkin, El Dictamen Nº 2.924, de 11-VI-84, cit. en Thayer
Mandato Civil, ob. cit., págs. 30 y ss. y Rodríguez, ob. cit., t. I, pág. 87, Nº 17.

54
El contrato individual de trabajo

de ver en el vínculo de subordinación o “Para todos los efectos legales se entien-


dependencia un requisito sine qua non de de por:
la relación laboral. c) trabajador independiente: aquel
que en el ejercicio de la actividad de
que se trate no depende de empleador
2.5.2. Servicios prestados por estudiantes en alguno ni tiene trabajadores bajo su de-
práctica profesional pendencia”.

El inciso 3º del artículo 8º del Código


agrega: 2.6. CONCLUSIONES SOBRE LA
“Tampoco dan origen a dicho contrato los NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE
servicios que preste un alumno o egresado TRABAJO
de una institución de educación superior o
de la enseñanza media técnico-profesional, Se ha impuesto ante la doctrina, chilena
durante un tiempo determinado, a fin de y comparada, que el contrato de trabajo no
dar cumplimiento al requisito de práctica
profesional. No obstante, la empresa en puede ser encuadrado en algunas de las
que realice dicha práctica le proporcionará figuras jurídicas tradicionales del derecho
colación y movilización, o una asignación privado y que, sin perder su carácter fun-
compensatoria de dichos beneficios, con- damentalmente iusprivatista, ha emergido
venida anticipada y expresamente, lo que en el derecho moderno con característi-
no constituirá remuneración para efecto cas propias e inconfundibles. Todo ello es
legal alguno”. producto de su aparecimiento espontáneo
La práctica educacional muchas veces en el mundo del trabajo y la subsiguiente
se ejecuta en forma análoga a un traba- labor de ideólogos, sindicalistas, luchadores
jo por cuenta ajena, ajustándose el edu- sociales, sociólogos, juristas, políticos, mo-
cando al ritmo de trabajo en la empresa; ralistas y teólogos, tendente a visualizarlo
sin embargo, no dará origen al contrato en forma tal que su naturaleza y contenido
de trabajo, toda vez que la causa de la condujeron, en la economía liberal de los
obligación del estudiante no es la remu- siglos XIX y XX, a que los contratantes, en
neración, sino el beneficio educacional el negocio jurídico llamado contrato de
que obtendrá. trabajo representaran más bien intereses
La normativa obliga a la empresa acreedo- de clase en oposición y pugna, en lugar de
ra de su trabajo al pago de las prestaciones acuerdo de voluntades para emprender de
de colación y movilización. consuno una tarea productiva o servicial. A
través de los siglos mencionados, muchos
pugnaron por una definición violenta en
2.5.3. Los servicios prestados por trabajadores esta lucha de clases (capitalismo salvaje y
independientes dictadura del proletariado), mientras otros
lucharon por una integración social, en
Esta excepción parece sobradamente un marco de derecho, moral, paz, cultura
obvia atendido que el Código regula el y desarrollo.
trabajo por cuenta ajena.
Sin embargo, el inciso final del artículo 8º
estimó procedente expresar: “Las normas 2.6.1. Posición de la doctrina chilena
de este Código sólo se aplicarán a los tra-
bajadores independientes en los casos en Héctor Escríbar M. expresa:
que expresamente se refieran a ellos”. “El contrato de trabajo es una convención
La letra c) del inc. 1º del artículo 3º del peculiarísima, sui géneris, sin cabida en las
Código contiene una definición de trabaja- nomenclaturas contractuales del derecho
dor independiente tomada de la normativa común, sin posibilidad de ser asimilado a
internacional: éstas y sin que valga la pena o convenga el

55
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

esfuerzo de intentar o lograr esa asimila- no significa otra cosa que en su género.
ción”.86 Decía con acierto en sus clases el profesor
Héctor Humeres M.: “En nuestro con- Raúl Varela, que la utilización de dicha
cepto, el contrato de trabajo es un con- expresión latina era un simple subterfugio
trato social con modalidades propias que para evitar analizar, en profundidad, una
considera al trabajador no como simple situación jurídica.
instrumento de trabajo, sino que en for- Si es un contrato con características espe-
ma integral, tomando en cuenta tanto sus ciales o autónomas, mejor es traer a colación
valores morales como humanos, y dándole los elementos distintivos que la doctrina ha
al trabajo no el carácter de mercancía, sino visto en el contrato de trabajo que le deter-
que considerándolo como inherente a la minarían su especialidad o autonomía.
personalidad humana, formando parte del Así, para Pérez Botija, el carácter sui géneris
individuo mismo”.87 del contrato deriva de las siguientes circuns-
Francisco Walker L.: “El contrato de tancias: “1º. Del carácter social e institucional
trabajo es un contrato especialísimo, au- de las relaciones laborales. 2º. Del principio pro
tónomo, producto de un derecho también operario, consecuencia del moderno espíritu
autónomo, mucho más importante que el de protección y tutela del económicamente
de arrendamiento, la compraventa o la débil. 3º. De las limitaciones secundum y extra
sociedad, de una individualidad única, en legem a la autonomía de la voluntad”.89
el cual deben tomarse en cuenta factores Kaskel-Dersch estiman que el particu-
morales, ya que se trata de toda actividad larismo más relevante “lo constituyen las
de un ser humano puesta al servicio de normas legales e imperativas, que el Estado
otro; no es dable separar la persona del dicta por medio de leyes o decretos y en
asalariado, de la fuerza, casi siempre inte- que se concreta el principio protectorio del
gral, de su trabajo, que entrega al patrón derecho social”.90 Bayón Chacón piensa que
o empleador; caracteriza a este contrato el “su especialidad consiste, principalmente,
vínculo de dependencia que existe entre en la profesionalidad de las partes y, sobre
el que desempeña el trabajo y aquel que todo, en la del trabajador”.91
lo ha ordenado, siendo principalmente tal Mientras, Pozzo piensa que no se trata
vínculo de dependencia o subordinación, de que el contrato de trabajo sea sui géne-
jurídico-económica, el que lo diferencia de ris, sino que se está ante una categoría o
los contratos del derecho común”.88 especie autónoma entre los contratos de
carácter personal y patrimonial; y agrega
que el contrato de trabajo “se caracteriza
2.6.2. Algunas acotaciones de la doctrina por constituir un contrato autónomo que
comparada regula las relaciones entre el que ofrece su
actividad de trabajo al servicio de otro me-
La tesis de que se trata de un contrato diante la obligación de pagar la retribución
especial, distinto de los restantes conoci- correspondiente”.92
dos por el derecho privado, sin duda se
impone. Llamarlo simplemente contrato
89
sui géneris (a pesar de lo mucho que se ha Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 117. Agrega
recurrido a esta expresión latina), creemos Pérez Botija “que cada una de estas tres últimas no-
tas justifica por sí la afirmación de la naturaleza sui
que es un error, pues literalmente ello géneris del contrato de trabajo, tanto desde el punto
de vista teórico como jurídico-positivo”.
90
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 190.
86 91
Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pág. 338. pág. 13. Aunque escrita la obra en colaboración con
87
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. E. Pérez Botija, y coincidiendo ambos en el carácter
cit., pág. 86. sui géneris del contrato de trabajo, difieren, por lo
88
Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob. visto, en el fundamento.
92
cit., pág. 178. Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1951.

56
El contrato individual de trabajo

Por lo que se dirá a continuación, cree- Este análisis, con mucha franqueza, fue
mos innecesario seguir abundando sobre planteado por M. Alonso G., cuando ex-
estos criterios doctrinales. presó:
“El camino a seguir estriba en precisar las
características que califican a dicha figura
2.6.3. Conclusión jurídica (el contrato de trabajo), para, con
base a tal calificación, analizar la estructu-
Reconocemos como válidas y compar- ra y contenido del mismo contrato, pero
timos, en principio, las diversas lucubra- habida cuenta de que una y otra labor son
ciones doctrinales que han intentado dar interdependientes y van, por lo tanto, ínti-
una conceptualización jurídica particular mamente ligadas.
al contrato de trabajo. Este procedimiento nos conduce, sin
Cada una de ellas ha insistido en deter- duda, a una conclusión evidente y manifies-
minados matices propios, distintos de los ta, cual es la de que el contrato de trabajo
demás contratos de derecho privado. Pensa- es –valga la perogrullada– un contrato de
mos, por nuestra parte, que las innovaciones trabajo cuyo régimen jurídico no puede
más importantes que presenta el contrato estimarse, además, como unitario, dándo-
de trabajo pueden reducirse a dos: se tantos cuantas sean las situaciones que,
a) Que tiene un contenido humano y por sus específicas condiciones, exijan una
personal, además del puramente patrimo- regulación especial.
nial, en lo que con énfasis insisten F. Walker En definitiva el contrato de trabajo vendrá,
y H. Humeres; como tal, configurado por lo que es en sí mis-
b) Que se trata de un contrato en el que, mo. De manera idéntica a como cada uno de
por la misma razón anterior, el dirigismo los otros contratos –compraventa, mandato,
jurídico se ha acentuado con vistas a proteger depósito, sociedad, arrendamiento, seguro,
a la parte débil de la relación jurídica. etc.– aparecen delimitados, en su sentido y
Así y todo, estimamos que con la na- consecuencia, por lo que constituye su esencia o,
turaleza jurídica del contrato de trabajo si se quiere, sus elementos tipificadores”.94
ha acaecido algo similar al estudio de la
naturaleza jurídica de las cotizaciones de
seguridad social, cuando se las trató de ubicar 2.7. C ARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
en algunas de las categorías tradicionales de DE TRABAJO
los tributos de derecho público (impuestos,
tasas, contribuciones especiales, exacciones 2.7.1. Es un contrato de derecho privado,
parafiscales), para luego entrar a constatar pues regula las relaciones jurídicas entre
que la cotización es la cotización, vale decir, particulares, sin que obsten a esta conside-
un gravamen impuesto por el Estado que, ración las limitaciones a la autonomía de la
integrando el género, esto es, los tributos de voluntad de las partes –que también existen
derecho público, tiene su propia fisonomía en otras figuras contractuales privadas–, ni
jurídica y finalidad específica.93 el dirigismo jurídico que lo caracteriza,95 ni
Parte de la doctrina, en estas últimas déca- la matización de su carácter conmutativo.
das, si bien no soslaya el presente tema, tam-
poco se adentra en él. El contrato de trabajo 94
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 507.
tiene un estatuto jurídico propio, producto de Similar criterio jurídico creemos haber deducido
los fundamentos sociológicos que informan el de los estudios de las profesoras Ximena Gutiérrez y
Derecho del Trabajo y no vale la pena entrar Rosa M. Mengod, Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 64
en ulteriores consideraciones. y ss., y del profesor J. Carlos Soto, Derecho del Trabajo
(“Teoría del Contrato de Trabajo”, Nº 7). Ob. cit.,
págs. 57 y ss.
93 95
Esta materia es abordada con detenimiento en En este mismo sentido, vid. M. Alonso G., ob.
nuestro estudio: Derecho de la Seguridad Social, Santiago, cit., pág. 308; Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob.
1977, págs. 172 y ss. cit., pág. 35 y págs. 191 y ss.

57
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2.7.2. Es un contrato personal, pues la de trabajo ambas partes se obligan recípro-


obligación del trabajador es prestar “servicios camente, de modo que aplicando las reglas
personales”. Esta característica, absoluta- que da el Código Civil para los contratos
mente inseparable o consecuencial de la bilaterales, se deduce que el empleador
subordinación, despeja la duda que se ha no debe pagar remuneraciones mientras
planteado ante la doctrina comparada, acerca la otra parte no cumpla con su obligación
de si una persona jurídica u otro ente moral de prestar servicios.99
puede ser sujeto en el contrato de trabajo, Por esta misma razón, E. Krotoschin
en calidad de deudor de trabajo.96 considera lícita la huelga de pura defensa
Además, el carácter protector del De- contra violaciones de la convención co-
recho del Trabajo se ha estructurado en metidas por la parte contraria, la llamada
función de personas naturales,97 y no de huelga exceptio non adimpleti contractus, cuya
personas jurídicas. finalidad no consiste en la modificación,
sino en el cumplimiento de lo convenido.
2.7.3. Es un contrato bilateral,98 pues En ello sigue también la posición de Hueck-
“…las partes contratantes se obligan re- Nipperdey.100
cíprocamente” (art. 1439 del Código Ci- Rodolfo E. Capon Filas efectúa un intere-
vil). Se generan obligaciones para ambas sante análisis sobre la exceptio en el Derecho
partes tanto de carácter patrimonial como Laboral, cuando es el empleador quien in-
personales.
cumple sus obligaciones. A su juicio cualquier
Las primeras se refieren al intercambio
incumplimiento patronal da causa jurídica
de remuneraciones por servicios; las se-
gundas, que se inscriben en la naturaleza a la exceptio, en lo que parece más exigente
del contrato de trabajo, se refieren a los que otros autores que señalan que éste debe
diversos deberes ético-jurídicos de que son ser grave, en lo que concordamos con estos
acreedores y deudores, mutuamente. últimos.
Por ser bilateral o sinalagmático le es apli- Señala con acierto Capon Filas que la excep-
cable la norma del artículo 1552 del Código tio, aun en el ejercicio simultáneo por varios
Civil, según el cual la mora purga la mora, trabajadores, permanece siendo una conducta
esto es, “ninguno de los contratantes está individual o pluriindividual.101-102
en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, 2.7.4. Es un contrato oneroso,103 pues
o no se allana a cumplirlo en la forma y “…tiene por objeto la utilidad de ambos
tiempo debidos”. contratantes, gravándose cada uno a benefi-
Consecuente con lo anterior nuestra cio del otro” (art. 1440 del Código Civil).
Corte Suprema ha dicho que en el contrato

96
Este problema fue analizado por Manuel Alonso
Olea en “Sobre si la persona jurídica puede ser tra-
99
bajador”, en Revista del Trabajo, Madrid, 1955; y en Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 14 de
Derecho del Trabajo, Madrid, 1974, pág. 24. diciembre de 1961, citada en J. Díaz S., Código del
97
La Corte de Casación de Italia (sent. de 21 Trabajo, t. XI, pág. 8.
100
de enero de 1931), citada por Barassi, L., Tratado Tratado de Derecho del Trabajo, vol. II, pág. 849.
101
de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 280, excluyó Derecho Laboral, La Plata, 1980, t. 2, págs. 337
que pueda ser empleado una persona jurídica que y ss.
102
ejerza la representación de una empresa, apelando Däubler, W., Derecho del Trabajo, ed. 1994, de-
al contenido de las leyes laborales que presuponen, sarrolla esta tesis bajo el epígrafe: “Derecho de los
evidentemente, que no puede ser trabajador sino trabajadores a negarse a trabajar” (pág. 219).
103
una persona física, que es la protegida. El artículo 1440 del Códi