CAPÍTULO PRIMERO

EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL CONTRATO

1. GENERALIDADES

El concepto habitualmente aceptado del contrato privado reposa en el acuerdo de

voluntades de las partes. El contrato es un acto jurídico bilateral o convención que crea
obligaciones. Se atribuye a la voluntad de los contratantes un poder soberano para
engendrarlas; ella es a la vez fuente de las obligaciones contractuales y medida de dichas
obligaciones. El querer o intención de las partes domina, así, la formación, génesis o
nacimiento del contrato y también sus efectos o consecuencias.

Esta obra se ocupa sólo de los contratos privados 1.

La concepción de la contratación privada es uno de los frutos de la doctrina de la autonomía

de la voluntad, cuya impronta es indiscutible en el Código Civil francés de 1804 y en sus
aplicaciones doctrinarias y jurisprudenciales, del siglo pasado en particular. De allí se ha
expandido especialmente hacia América Latina, en donde conserva harta vigencia, a pesar de
que en otras latitudes la autonomía de la voluntad se bate en retirada y ha dejado, o está
dejando, de ser el único telón de fondo del Derecho de los contratos.

En la perspectiva voluntarista, la formación del contrato aparece dominada por dos ideas
que constituyen subprincipios de la autonomía de la voluntad: el consensualismo y la libertad
contractual.

En cuanto al contrato como relación jurídica ya creada, como estructura jurídica y

económica en actual funcionamiento, las ideas fundamentales de la fuerza obligatoria y del
efecto relativo de los contratos también se hallan impregnadas del dogma de la autonomía de
la voluntad.

Si se trata de interpretar el contrato, es decir, de fijar su alcance para precisar sus efectos,
el juez intérprete es llamado a buscar la intención que tuvieron las partes al contratar;
considerándose que una pesquisa en el fuero interno de los contratantes es apta para
desentrañar las controversias entre ellos que condujeron a la necesidad de interpretar.

2. EL CONCEPTO DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL

 El Código Civil chileno admite directamente cinco fuentes de las obligaciones: el contrato, el
cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Así resulta especialmente del artículo 1437, el
cual abre su Libro Cuarto. Respecto a la primera de estas fuentes, el precepto establece que
en los contratos las obligaciones nacen "del concurso real de las voluntades de dos o más
personas"2.

El artículo siguiente define el contrato o convención señalando que "es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser
una o muchas personas".

Ha sido frecuente criticar la definición del contrato formulada por el artículo 1438 desde dos
puntos de vista.

Por una parte, la terminología empleada por la norma no es precisa, como tampoco la
usada en el artículo 1437. Se identifican o dan como sinónimos los términos contrato y
convención, en circunstancias que la convención sería el género (acuerdo de voluntades
destinado a crear, modificar, extinguir o transferir derechos u obligaciones) y el contrato sólo
sería una especie (acuerdo de voluntades exclusivamente destinado a la creación de
derechos personales y de las correlativas obligaciones). Todo contrato es convención, pero no
a la inversa. Así, por ejemplo, la resciliación o mutuo disenso, el pago y la tradición son actos
jurídicos bilaterales o convenciones, pero no son contratos 3. La Corte Suprema ha tenido
ocasión de decir que "si bien el artículo 1438 asimila la convención al contrato, estas voces
tienen significación propia. La primera es todo acuerdo de voluntades que tenga por objeto
crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones"4.

Con todo, es conveniente tener claro que en el Derecho comparado son numerosos los
ordenamientos en los cuales se identifica el contrato con la convención5. Tales son los casos,
entre otros, del Código Civil alemán de 1900 (BGB) y del Código Civil italiano de 1942. El
artículo 1321 de este último dispone: "el contrato es el acuerdo de dos o más partes para
constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial". De la misma forma,
el artículo 957 del nuevo Código Civil y Comercial argentino de 2014, al definir el contrato,
comprende en esta noción lo que para la doctrina chilena es una convención, al señalar que
"contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". Más
recientemente aún, el nuevo artículo 1101 del Código Civil francés también confunde los
efectos del contrato con los de una convención, al señalar que "el contrato es un acuerdo de
voluntades entre dos o más personas destinado a crear, modificar, transmitir o extinguir
obligaciones"6.

La otra crítica concierne a la elipsis contenida en el artículo 1438 del Código chileno. En
verdad, el objeto del contrato son las obligaciones que él crea. A su turno, toda obligación
tiene por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, según la terminología
del artículo 1460. De modo que, cuando el artículo 1438 establece que en el contrato una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer, se salta una etapa, pues alude a la
prestación como objeto del contrato, a pesar de que la prestación es el objeto de la obligación
y no el objeto del contrato. Mejor habría sido que el legislador hubiese dicho que el contrato
engendra obligaciones y que éstas tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa 7.

3. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

 Complementando un concepto del contrato, el artículo 1444 de nuestro Código señala: "Se
distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y
las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o
no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales".

Aludir a los elementos de los contratos es distinguir entre requisitos comunes a todos los
contratos y requisitos propios de cada contrato específico.

Los requisitos comunes a todos los contratos son los mismos requisitos de los actos
jurídicos. El artículo 1445 del Código Civil los enuncia: consentimiento exento de vicios,
capacidad, objeto lícito, causa lícita. A ellos deberían agregarse las solemnidades, en los
casos en que son exigidas por el legislador en atención a la naturaleza del contrato 8.

Los requisitos propios de cada contrato, conforme al artículo 1444 transcrito, se clasifican
en esenciales, naturales o accidentales. Por ejemplo, en el contrato de compraventa son
requisitos esenciales la cosa y el precio; son requisitos naturales las obligaciones del
vendedor de sanear la evicción y los vicios ocultos de la cosa; son accidentales, un plazo
convenido para el pago del precio o un pacto comisorio o una cláusula penal.

4. FUNCIONES ECONÓMICA Y SOCIAL DE LOS CONTRATOS

Históricamente a veces el contrato aparece como utensilio casi primitivo que sirve para
canalizar jurídicamente las necesidades más simples o rudimentarias de
intercambio9. Múltiples contratos son negocios menores, de trámite rapidísimo, puramente
manuales, en los que ni siquiera media la conciencia de estar contratando. El contrato se
presenta, entonces, como un instrumento despersonalizado, apto para el constante flujo de
bienes y servicios indispensables para la vida cotidiana en una civilización de consumo como
la actual. No pocas convenciones se celebran a través de máquinas automáticas. El acuerdo
de voluntades, si existe, pasa completamente inadvertido 10.

En ciertas ocasiones los contratos celebrados a través de máquinas cobran especial

relevancia. Es lo que ha ocurrido en el casino de juegos de Coquimbo con el caso del
tragamonedas que arrojó un premio millonario que no fue pagado en el acto, argumentándose
error en el programa computacional de la máquina 11.

En otras ocasiones, en cambio, el contrato aparece como una fina herramienta que permite
a las partes satisfacer necesidades complejas. En los ámbitos de la producción y
comercialización de la energía eléctrica; de la construcción de obras civiles de envergadura;
de las actividades de la minería; a veces incluso en los contratos internacionales de
transferencias de tecnologías, las convenciones generalmente se celebran luego de arduos
tratos preliminares, que al final se cierran en una armonización de las posturas e intereses
divergentes. No es rara la existencia de extensos contratos de más de un centenar de
carillas12.

Particularmente notable suele ser la aplastante vigencia de la libertad contractual en los

contratos de colaboración empresarial y, en especial, en los contratos de joint venture. Lo que
no quita que, en ciertos casos, bajo el manto de la libertad contractual se oculten abusos de
posición dominante y que las convenciones resultantes sean, a la inversa, genuinos contratos
por adhesión13.

La misma ambivalencia se da en el campo de los contratos de licencia y en otras figuras

relacionadas con el pago de regalías por el uso de la propiedad industrial ajena. Pero,  en la
actualidad, los regímenes de patentes de invención y demás manifestaciones de la propiedad
industrial, reguladas en Chile por la ley Nº 19.039, de 1991, suelen ser soslayados, para evitar
las imitaciones por la competencia, y a ser reemplazados por contratos de know-how.

Otras categorías singulares de reciente aparición, como el engineering o el franchising, este

último para efectos de la distribución de bienes y de servicios de manera estandarizada,
demuestran no sólo la mucha complejidad de algunos contratos, sino que también, a veces, la
subsistencia del contrato concebido como genuino acuerdo de voluntades.

Una de las paradojas de la contratación contemporánea es, en efecto, el simultáneo auge y

deterioro del voluntarismo y de la libertad contractual. Todo depende de la relación contractual
específica que se analice. Allí radica la principal dificultad para formular cualquiera teoría
general de los contratos válida. Pero no la única14.

La teoría general del contrato es una quimera, cuanto menos desde el punto de vista de la
práctica jurídica. Sin embargo, en el llamado derecho de profesores no son pocos ni menores
los entendidos que continúan fieles a la proclamación de la teoría general de los contratos 15.

Simple o complejo, el contrato cumple evidentemente una función económica de la máxima

importancia. A no dudarlo, el principal vehículo de las relaciones económicas es el contrato.
La circulación de la riqueza, el intercambio de los bienes y de los servicios, se efectúa
primordialmente a través de los contratos. El mundo de los negocios sería imposible sin
contratos16. Así las cosas, la vida de todos se halla salpicada de contratos y nadie escapa, de
consiguiente, al influjo de las normas legales que los regulan. El contrato es figura jurídica por
antonomasia.

La importancia práctica del contrato se mantiene, cualquiera sea el régimen económico en

vigor. Aunque algunos principios y dogmas puedan entrar en crisis si se acentúa el
intervencionismo estatal en las relaciones económicas, la contratación siempre subsiste como
fenómeno sociológico y jurídico fundamental.

Fuera de la función económica, el contrato cumple también una función social.

No sólo sirve el contrato para la satisfacción de necesidades individuales. Además es un

medio de cooperación o colaboración entre los hombres, por cuanto genera, permite o está
presente en los contactos humanos.

El trabajo, la locación y el acceso a la vivienda, el estudio, la recreación, el

desenvolvimiento cultural, el transporte urbano, etc., implican casi siempre la dimensión social
o relación cooperadora de unos con otros. Ésas y otras actividades son casi incomprensibles
sin contratos.

Sólo en el siglo recién concluido ha llegado a ser ostensible la función social del contrato. El
contrato voluntarista decimonónico permitió tantas veces la explotación del débil por el fuerte
que el legislador hubo de intervenir, dictando normas imperativas reguladoras de las
principales cláusulas de los contratos socialmente más significativos. Apareció así el contrato
dirigido, bajo el signo del orden público social o de protección de las personas carentes de
poder negociador.

Pero no siempre la cooperación viene impuesta a los contratantes desde afuera,

heterónomamente por el poder público, como acontece en las hipótesis de los contratos
dirigidos y de los contratos forzosos. Por fortuna, a veces la cooperación se realiza
espontáneamente por los participantes en la relación contractual, o bien brota de la
autocomposición de los intereses divergentes de las partes, siendo notable al respecto el
fenómeno del contrato colectivo17.

Desde un punto de vista más técnico, la función social del contrato se relaciona
directamente con el principio de la buena fe, que impone a cada parte, según se examinará
pormenorizadamente más adelante, el deber de lealtad y de corrección frente a la otra,
durante todo el iter contractual. O sea, desde las conversaciones preliminares o fase
precontractual, pasando por la celebración, hasta la ejecución del contrato y las relaciones
poscontractuales18.

5. SUBFUNCIONES DE LOS CONTRATOS

Operando un desglose de las funciones económica y social de los contratos, se pueden

distinguir los siguientes roles o subfunciones no taxativas de los contratos 19:

a) Función de cambio, o de circulación de los bienes, que se realiza mediante los contratos
traslaticios del dominio. Así, cumplen con este cometido la compraventa, la permuta, la
donación, el mutuo, la transacción en cuanto recae sobre el objeto no disputado, el aporte en
sociedad. Como en Chile los contratos carecen de efectos reales, para el perfeccionamiento
de la función de cambio es menester la tradición. También sería factible ubicar aquí los
contratos de mera tenencia que operan un cambio temporal prolongado, como el
arrendamiento a largo plazo o el leasing.

b) Función de crédito, generalmente onerosa, a través de contratos de mutuo, de apertura

de crédito o en general de los llamados contratos bancarios. Excepcionalmente el crédito es
gratuito, siendo entonces característico el contrato de comodato o préstamo de uso.

c) Función de garantía, mediante contratos accesorios como la prenda con o sin

desplazamiento, la hipoteca o la fianza, los cuales fortalecen el derecho del acreedor a
obtener el pago de la obligación principal20.

d) Función de custodia, a través de contratos destinados a la guarda y conservación de

bienes ajenos, como el depósito, voluntario o necesario, o como los contratos atípicos o
innominados de caja de seguridad; de garaje; de hotelería respecto al equipaje del cliente.

e) Función laboral, que primordialmente tiene lugar a través de las diversas variantes del
contrato de trabajo, pero también mediante contratos como el arrendamiento de servicios y el
mandato, en especial el mandato mercantil a comisionistas y a factores o gerentes.

f) Función de previsión, por medio de contratos destinados a precaver riesgos o cubrir las
consecuencias enojosas de los mismos (como los contratos de seguros mutuos, de seguros
comerciales, de renta vitalicia, contratos previsionales con las Administradoras de Fondos de
Pensiones, contratos de salud con los Institutos de Salud Previsional).

g) Función de recreación, realizable por el empleo de contratos tan heterogéneos como el

transporte con fines turísticos, la hotelería, el adiestramiento deportivo, el juego, la apuesta,
los contratos de espectáculo, etc.

h) Función de cooperación, la que si bien se puede predicar a propósito de casi todos los
contratos, aparece mucho más marcada o es esencial en los actos intuito personae, como el
mandato, la donación, las sociedades de personas, los contratos de colaboración empresaria.

CAPÍTULO SEGUNDO
APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL CONCEPTO DEL CONTRATO

6. GENERALIDADES

Uno de los hechos fundamentales desde que el hombre está en el mundo, la escritura, se
emplea en el terreno contractual desde su invención. Ya en el tercer milenio antes de
Jesucristo, la escritura cuneiforme de los sumerios, en Mesopotamia, encuentra expresión
jurídica en contratos de compraventa de fincas y de esclavos. El Código de Hammurabi, que
se conserva en el Louvre, es palpable testimonio de ello21.

El concepto hoy tradicional del contrato, al cual se está tan habituado que parece algo
natural y muy claro, es sin embargo un concepto reciente. Antes que los juristas se
encontraran con el concepto voluntarista del contrato, largos siglos transcurrieron durante los
cuales el contrato fue otras cosas, que los historiadores del Derecho fatigosamente han
procurado y siguen intentando clarificar22. La tarea es ardua .
23

Descubrir los secretos del contrato a través de la historia es una meta que sólo puede
23

lograrse fragmentariamente24.

En el contrato primitivo participa la magia. En la damnatio, el acreedor anticipadamente

empuja al deudor hacia los dioses infernales, para el caso de que no le cumpla la obligación 25.
 En el contrato primitivo la mentalidad de las partes recién alcanza un estadio prelógico. A
diferencia de lo que ahora frecuentemente acontece, en el sentido de que el contrato permite
a las personas prever y organizar su futuro, los etnólogos concluyen que en las sociedades
más antiguas la incapacidad de abstracción de los individuos les impedía disociar el presente
del futuro26.

Según Davy, en sus manifestaciones más antiguas, el contrato carece de la connotación

económica que hoy lo distingue, pues, antes que un vínculo de interés, es una alianza total y
mística de los contratantes, una relación análoga al parentesco, un radical cambio de estado.
A vía de ejemplo puede citarse el potlatch de las tribus indias del Canadá: festín acompañado
de danzas, durante el cual el anfitrión hace regalos a los huéspedes, creando de este modo
en los donatarios el deber ulterior de retribuir, al menos en igual medida. De ahí el aforismo
según el cual la donación es la manifestación arcaica del cambio o trueque 27.

Por lo demás, el contrato frecuentemente ha sido, como en la actualidad, una globalidad

complejísima, en la cual no sólo se distinguen los diversos momentos que configuran
el iter contractual —entre los cuales destacan los tratos preliminares, la formación y el
cumplimiento del contrato—, sino que en él se aprecia una serie de inferencias sicológicas,
sociológicas, emotivas, lúdicas, que dificultan en extremo la completa percepción de este
fenómeno multifacético que es el contrato. Así, para muchos, contratar es incluso un placer.
Aunque en el pasado no se haya "vitrineado", ni viajado de un país a otro, simplemente a fin
de divertirse, ¿quién podría asegurar que un cierto hedonismo de la contratación fue ajeno a
la Antigüedad? Al menos, según expresa uno de los más ilustres juristas contemporáneos,
"contratar es un juego y un regocijo de todos los tiempos" 28.

De manera que quien se interese por aproximarse a la esencia del contrato, si bien bastante
puede avanzar conociendo los avatares históricos de esta figura, mal podría pretender que el
pasado le suministre todas las respuestas que echa de menos.

7. PERSPECTIVA DEL CONTRATO EN EL DERECHO GRIEGO DE LA ANTIGÜEDAD

Explica Wolff que se entiende por Derecho griego el observado por el pueblo de habla
griega desde la época de Homero, en el siglo VIII a. C., a través de la época clásica, que es la
del Derecho de Atenas, en los siglos V y IV a. C., hasta la época helenística o de las
monarquías grecomacedónicas derivadas del imperio de Alejandro Magno, en Egipto, Siria
y otros lugares29.

Es importante tener presente que, en sus principios, el contrato se distingue apenas de

determinadas formas de presión social sobre la persona. La manera de significar o demostrar
la intención de cambiar un statu quo o situación existente por otra es la celebración de un acto
formal: por ejemplo, la ceremonia de un apretón de manos; el establecimiento mágico de la
hermandad de la sangre; la solemne invocación del castigo sobrenatural para el caso de
infracción de la promesa efectuada ante testigos, etc. Las consecuencias esperadas de estas
conductas formales, taxativamente reconocidas en la vida social, son que los sujetos se
sientan atados o vinculados al cumplimiento y que los órganos de actuación del derecho
puedan ejercer sus funciones30.
 Por eso los historiadores del derecho incluyen en la antigua acepción de la voz "ley" el
control social en su globalidad. Para ellos, la búsqueda de la seguridad de las transacciones
mediante la religión, la disciplina familiar o la moral tradicional no es parte de la prehistoria de
los contratos, sino que subsiste largo tiempo.

Para un pensador griego del siglo V a. C., los principales tópicos de los procesos legales
eran las injurias, los daños y los homicidios. El Derecho griego ignoraba, entonces, un
principio jurídico de la seguridad de las promesas, no porque los ciudadanos pensasen que
los contratos carecían de consecuencias, sino en razón de que las promesas se hallaban en
otros ámbitos del control social. Ello explica el relativamente lento desarrollo de la fuerza
obligatoria de los contratos. A diferencia de otros pueblos que sólo admitían unos moldes
formales rígidos para la celebración de los contratos, en la Grecia prerromana había mayor
flexibilidad, lo que puede atribuirse a la no diferenciación de la ética y del derecho en la
administración de justicia de la polis31.

La convención o contrato griego, según Villey, tiene como idea y como realidad esenciales
el cambio o trueque, es decir, el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro y
viceversa. El desplazamiento en un sentido genera un deber de restitución o contrapartida
equivalente. El acuerdo de voluntades a veces tiene algunos efectos en el intercambio; por
ejemplo, en el comodato podría determinar la fecha de la devolución de la cosa, pero esto es
secundario. La idea del intercambio desborda al contrato, pues lo que interesa es si hay o no
sinalagma, es decir, reciprocidad de prestaciones, y lo mismo da que la reciprocidad derive o
no de un acuerdo de voluntades: "que mi vecino me preste su escalera o que yo aproveche su
ausencia para sacársela y usarla, deberé restituírsela de la misma manera; la convención
puede aquí jugar algún rol, sin embargo, será accidental o accesoria en el intercambio; jamás
el acuerdo de voluntades constituye la esencia del sinalagma. La atenta observación de la
naturaleza de los negocios, tal cual se desarrollan objetivamente en el mundo, impide colocar
en primer plano ni al acuerdo de voluntades ni a la ley"32.

Sostiene Rouhette que resulta que los juristas griegos no nos dejaron obras escritas, lo que
obliga a interrogar a los filósofos para averiguar los ribetes de las instituciones jurídicas
griegas. En verdad, desde el punto de vista práctico, el derecho griego integraba la retórica, o
sea, una de las artes liberales 33, y desde el punto de vista teórico se vinculaba con la filosofía.
El problema es si pueden considerarse propiamente jurídicos los escritos de Platón o
Aristóteles34.

Según Rouhette, la teoría del contrato de Platón nada tiene de jurídica. Baste, al respecto,
señalar que Platón rechaza las transacciones al crédito, las que, prohibidas para los
ciudadanos, quedaban sólo para los metecos. Platón deja la práctica de los contratos a plazo
entregada a la sabiduría y prudencia de los acreedores, quienes deben confiar en las
bondades del deudor. De este modo el crédito es más una expresión de la amistad que del
contrato. Platón, en un discurso netamente filosófico, se preocupa del bien y de la virtud y no
de categorías jurídicas: "la noción del contrato no aparece enunciada y ni siquiera concebida
por Platón, de una manera clara, específica, jurídica".

Podría pensarse que distinta fue la situación de Aristóteles, dadas, por un lado, su
declaración de que en la vida práctica los hechos particulares cuentan más que los
universales y, por el otro, su recomendación de la investigación comparada en el campo de la
legislación. No hay que olvidar, en este último aspecto, que Aristóteles produjo una colección
de tratados sobre las constituciones de 158 pueblos griegos y bárbaros, de las cuales se
conserva la Constitución de Atenas.
 En la Retórica, Aristóteles define el contrato de manera bastante jurídica: como una ley
particular y limitada35. En la Ética Nicomaquea (capítulo V), Aristóteles analiza el contrato a
propósito de la reciprocidad (o sinalagma), distinguiendo transacciones muy diversas.
Rouhette estima, sin embargo, que esta aproximación indirecta al contrato es filosófica o
moral y no jurídica; y que, en definitiva, el tema de Aristóteles es la justicia, dividida en general
y en especial; en distributiva y correctiva. Cierto, a raíz de la justicia correctiva aparecen las
transacciones, pero clasificadas de manera heterogénea, sin un propósito jurídico. En fin, en
otro lugar de la Ética (capítulo VIII), también Aristóteles reflexiona sobre el contrato, pero su
análisis concierne a la amistad.

Cualquiera que haya sido en Grecia la representación intelectual del contrato, en la práctica
fue indiscutible el predominio de las formas escritas en las convenciones. Según Arangio-Ruiz,
a diferencia de lo que ocurre en Roma, en cuyo sistema de formalidades contractuales priman
las palabras sacramentales o formas verbales, en el mundo helénico todo negocio jurídico se
redactaba por escrito, a veces por instrumento privado, pero con más frecuencia por
instrumento notarial. "Entre los documentos helenísticos y los módulos orales de los romanos
había una diferencia esencial: mientras estos módulos conferían a la libertad negocial de las
partes confines estrechísimos e inderogables, de tal manera que no podían celebrarse
negocios para los cuales no existiera, preestablecida, la correspondiente forma, la escritura
era, en cambio, como una vestimenta capaz de adaptarse a cualquier contenido. Por eso el
estudioso de los derechos helenísticos no puede reconstruir una serie de negocios jurídicos
típicos, sino que exclusivamente aislar ciertas categorías de amplia aplicación práctica, e
indicar luego alrededor de cada categoría toda una gama de convenciones en las cuales los
elementos de aquélla se modifican según las necesidades de las partes..." 36. En resumen, si
este egregio autor italiano contemporáneo tiene razón, significa que la libertad contractual fue
mucho más amplia en Grecia que en Roma37.

8. PERSPECTIVA GENERAL DEL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO. EL MÉTODO JURÍDICO EN

ROMA

A. El contrato como relación jurídica bilateral ya formada

Hay quienes opinan que para fijar el concepto del contrato es inútil recurrir al Derecho
Romano, ya que éste no nos ha transmitido ninguna verdadera definición del contrato 38. La
circunstancia de que el Derecho Romano represente el momento cumbre del quehacer
jurídico a lo largo de los siglos nos obliga a inquirir en él los perfiles de cualquiera institución
clásica del Derecho privado que se aspire a entender. No es excusa para evitar esta
búsqueda el que los juristas romanos clásicos no hayan propiamente desarrollado una
teoría sistemática de lo que hoy se denomina contrato 39, pues de lo que se trata es de
aproximarse al funcionamiento de las figuras o moldes jurídicos que servían para las
transacciones y no de investigar "teorías", las que fueron ajenas, y no sólo en el terreno
contractual, al Derecho Romano prejustinianeo. Iniciando esta breve búsqueda, pueden
evocarse las palabras de Von Ihering: Tres veces Roma ha dictado leyes al mundo...: por la
unidad del Estado, por la unidad de la Iglesia y por la unidad del Derecho 40.
 En el Derecho Romano, durante los doce siglos que van desde la fundación de Roma hasta
la Compilación de Justiniano, una de las ideas centrales en materia de contratos es
que "nudum pactum obligationem non parit": el pacto desnudo o sin formas no genera
obligaciones. Los contratos, al menos durante la época histórica correspondiente al Derecho
Romano clásico, fueron siempre rigurosamente formales.

En la clasificación de los contratos de Gayo (clasificación para fines didácticos, que

únicamente tiene eco a partir del Derecho Romano posclásico, muchos siglos después de
haber sido formulada), junto a las tres categorías de contratos solemnes (verbis o celebrados
mediante ciertas palabras sacramentales; litteris o celebrados mediante ciertas transcripciones
en libros o registros domésticos, y re o celebrados en virtud de la entrega de la cosa),
aparece, al lado, una cuarta categoría de contratos, llamados consensuales. Pero la
romanística contemporánea, cuyo signo distintivo es el afán por rescatar del Derecho
posclásico, y, de las interpolaciones de los glosadores, el genuino Derecho Romano clásico,
ha demostrado la inexactitud de la clasificación de Gayo y, en particular, la supuesta
diferencia específica del grupo de los cuatro contratos consensuales (compraventa,
arrendamiento, mandato y sociedad). El mérito de esclarecer el concepto romano del contrato
es principalmente del romanista d'Ors. Sobre la base de un texto de Labeón, recogido por
Ulpiano y recopilado en el Digesto 50, 16, 19, puede afirmarse que la esencia del contrato
romano reside en la bilateralidad de los efectos (ultro citroque obligari). Lo que da el ser al
contrato es la existencia de obligaciones recíprocas41.

Etimológicamente "contractus" significa lo contraído, es decir, una relación jurídica bilateral

ya formada, con independencia del acto de formación o de nacimiento de la misma. Por eso
para los romanos, acorde a esta genuina concepción que tuvieron de los contratos, y a pesar
de la ausencia radical de acuerdo de voluntades, fueron contratos las relaciones jurídicas
bilaterales a que dan lugar la tutela, la gestión de negocios ajenos y la comunidad.

Si la emptio-venditio o compraventa, si la locatio-conductio o arrendamiento, si el mandato y

la sociedad fueron también contratos (los cuatro que Gayo calificó como consensuales), es
precisamente porque engendraban obligaciones para las dos partes vinculadas. Astuti
expresa de estos cuatro contratos que "con la referencia al consenso no entendía la
jurisprudencia poner el acento o hacer hincapié sobre el elemento subjetivo..., sino que sobre
la bilateralidad objetiva del efecto obligatorio, o sea, sobre el nexo sinalagmático entre las
diversas obligaciones... Es claro que las obligaciones correlativas no tienen entonces su
fundamento en el consentimiento, sino que en la estructura objetiva de la relación..." 42.

B. Las ideas de Michel Villey

Dice Villey que la filosofía implícita de los jurisconsultos romanos se parece mucho más a la
de Aristóteles que a la de Hobbes, Kant o Durkheim. Los juristas romanos al elaborar el
derecho no construyen a la manera de los geómetras, sobre la base de axiomas. Como
Aristóteles, ellos observan el dato social natural, preocupándose por el real conocimiento de
las cosas (en Digesto I. 1.10.2 se lee: "la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas
divinas y humanas"). Las Institutas de Gayo son una descripción de las cosas y de la
naturaleza de las cosas. Entre las cosas que integran la escena jurídica, los juristas romanos,
al igual que Aristóteles, encuentran intercambios de bienes, relaciones de negocios entre los
hombres, todo lo cual es real, a diferencia del contrato-convención, que es una construcción
del espíritu43. Los principios fundamentales de nuestra actual teoría del acto jurídico y del
contrato fueron desconocidos por el Derecho Romano. Suponiendo que históricamente, a
fines de la época republicana, el pretor hubiese admitido la regla pacta sunt servanda44, ésta
no sirvió como punto de partida de una teoría general del acto jurídico, ni implicaba el principio
de la autonomía de la voluntad, principio que es origen del sistema jurídico moderno, basado
en el querer o voluntad individual45.

Inspirándose en Wiehweg y en Perelman, Villey postula que el método de los jurisconsultos

romanos no revistió una forma científica y que ni siquiera fue lógicamente coherente en los
raciocinios. El arte del razonamiento romano, siendo sumamente refinado, nada tiene que ver
con un tratado de lógica formal. El método romano fue cuasidialéctico, basado en ciertos
lugares comunes o tópicos, que sirven de punto de partida al raciocinio. Dichos lugares
comunes o premisas del razonamiento son precarios, a veces contradictorios o al menos
divergentes. El saber jurídico es problemático: el Derecho es una disciplina de lo
opinable, incapaz de conducir a la perfección científica; sólo a resultados inciertos. El Derecho
Romano no estaba conformado por reglas categóricas y armónicas entre sí. Por el contrario,
los textos clásicos son con frecuencia contradictorios. Tales textos carecían de la autoridad
casi absoluta que hoy se atribuye a los artículos de los códigos, pues sólo servían de
comienzo, de punto de partida o topoi al discurso jurídico. El ius civile no es un edificio
terminado, definido, preciso. El Digesto Justinianeo sólo representa una compilación o
catálogo de topoi u opiniones frágiles. Dado que el método es dialéctico, es normal que haya
sido así. El Derecho Romano carece de una forma acabada, de una existencia actual
petrificada; principalmente existe en potencia: es una búsqueda; es un arte 46.

Según Villey, hoy es claro entre los romanistas (por ejemplo, Schulz y Kaser) que el
razonamiento de los jurisconsultos romanos no fue científico 47. El discurso científico parte de
verdades o de axiomas, de los cuales pueden deductivamente colegirse consecuencias
necesarias. En cambio, el discurso jurídico romano, al menos en lo esencial, pertenece al
género "controversial"48. En este género existe una segunda lógica, que se caracteriza por la
ausencia de proposiciones indiscutibles, pues sólo se dispone de opiniones posibles. El
trabajo intelectual no consiste tanto en deducir consecuencias como en someter a prueba
proposiciones divergentes para elegir entre ellas. Es cierto que se emplearán deducciones y
silogismos, pero subordinados a la controversia y generalmente breves y frágiles. "Afirmar que
el Derecho integra este modo incierto de conocimiento es simplemente reconocer la
imposibilidad en que estamos de llegar con certeza a la justicia. Nos limitamos a dejar la
puerta abierta a una aproximación a lo justo natural, justo natural jamás acabado,
problemático, únicamente probable".

Si el proceso y la discusión entre los litigantes hace surgir el derecho al nivel superior de la
creación jurídica romana, son los jurisconsultos quienes polemizan constantemente entre
ellos. Las disputas o confrontaciones de Proculeyanos y Sabinianos son incesantes. Pero las
respuestas de los jurisprudentes son opiniones discutibles. Incluso los textos de las leyes se
discuten, en cuanto a determinar su alcance. Y la obra del pretor romano, guiado por los
jurisconsultos, consiste en corregir dinámicamente las leyes o edictos de la ciudad. El Derecho
es en su esencia controversia49.

Los juristas romanos profesaban una doctrina acerca de las fuentes. Tanto en el Digesto
como en las Institutas del Corpus Iuris Civilis las fuentes conducen al derecho natural. A un
derecho natural por completo diferente del moderno. El de los romanos se percibe por la
observación del mundo, de las costumbres del pueblo, de las prácticas espontáneas de los
padres de familia y de los comerciantes. Corresponde a un orden armonioso que está en la
naturaleza de las cosas... Pero la naturaleza de las cosas concretas es algo sobre lo cual
cada uno tiene percepciones incompletas y por tanto inciertas. El derecho natural es
necesariamente controversia y el método jurídico dialéctico es resultado sine qua non del
derecho natural.

Los mismos romanos nos advierten, en textos extremadamente célebres, de jamás atribuir a
éstos autoridad absoluta. "En Derecho toda definición es peligrosa, pues es difícil que no
tenga que ser alterada" (Digesto 50.17.202). "Una regla de derecho, como dice Sabino, si falla
en algo puede revelarse viciosa" (Digesto 50.17.1), vale decir que la regla permanece sujeta a
la confrontación o crítica dialéctica. Por eso el Digesto no es un cuerpo normativo homogéneo,
como los códigos actuales, sino un arsenal de argumentos o de puntos de partida para el
debate controversial, de cuya tensión resulta el ius.

9. PERSPECTIVA PARTICULAR DEL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO

A. El consentimiento no es la base de las obligaciones contractuales

En el ius romanorum primitivo, y concretamente en la Ley de las XII Tablas, del 450 a. C., la

propiedad y el contrato no aparecen bien diferenciados. La propiedad privada es un señorío
absoluto, incompatible incluso con el pago de tributos, ya entonces separada de la posesión,
concebida como un mero poder de hecho. Al lado de la mancipatio y de la in iure
cessio, clásicos modos de adquirir, se admite un número muy restringido de otros actos
jurídicos. Existe "ineptitud de los antiguos para reconocer un negocio jurídico cuando no se
cumple uno de los ritos predeterminados por los antepasados, inmutables en las palabras y en
los gestos decisivos y que tienen una eficacia mágica antes que jurídica. La misma rigidez de
líneas presenta el sistema de las obligaciones, adaptado a un mundo en el cual la familia es
normalmente una organización cerrada de producción y de consumo, donde los intercambios
son rarísimos y el recurso al crédito es el último expediente de quien está a punto de sucumbir
en la lucha por la existencia"50.

Los primigenios o más antiguos contratos romanos habrían sido la fiducia y el nexum51. Por
el primero, mediante una mancipatio se vende una cosa con el acuerdo de que, cuando el
vendedor esté pronto a restituir el precio, el comprador deberá allanarse a una mancipatio en
sentido inverso: el pago del precio tiene función de un préstamo y la cosa función de garantía
o prenda. El nexum permite la venta del propio deudor, para fines similares a los de
la fiducia; si no se cumple oportunamente, el deudor se transforma en esclavo del acreedor,
aplicándose el producto del trabajo del primero al pago de la suma prestada 52.

En el antiguo derecho, el consentimiento no es base de las obligaciones contractuales.

Estas nacen automáticamente al cumplirse las ritualidades externas 53. Como Guzmán ha
señalado, "en el derecho romano de todas las épocas, el consensualismo es un principio
excepcional"54. No importa si el deudor se obligó por temor o por error. En las civilizaciones
arcaicas no existen los vicios del consentimiento 55. La ninguna importancia de la voluntad
subjetiva en la primitiva contratación romana se manifiesta, además de en el escaso desarrollo
de los vicios del consentimiento, en un régimen de interpretación puramente literal y en el
desconocimiento del contrato entre ausentes. Como dice Ihering: "En Roma la fuerza y el culto
de la palabra dominan todas las relaciones de la vida pública y privada..., para el antiguo
romano la palabra es una fuerza mística y poderosa que liga y desliga. En el antiguo derecho
la palabra ejerce doble imperio. Primero, porque la validez de los actos jurídicos depende del
empleo de palabras o fórmulas consagradas. Segundo, porque estos actos jurídicos habían de
expresarse exactamente, puesto que la interpretación literal no considera como querido más
que lo que ha sido dicho en forma expresa y directa". En la interpretación gramatical, a
diferencia de la interpretación lógica, no se rebasan las palabras ni se cuida la verdadera
intención de quien habló, sólo interesa lo que literalmente se dijo. Desde el punto de vista del
espacio, la lejanía de un sitio a otro ofreció graves dificultades a los romanos. En los tiempos
primitivos, lo que hoy carece de significado en razón de la existencia de los mandatarios y de
la correspondencia escrita, la distancia territorial era jurídicamente insuperable, ya que el
respeto por las palabras formales exigía que las partes estuvieran visibles, que se reunieran.
El contrato sólo era concebible entre presentes 56.

B. ¿Surgió primero el delito o el contrato?

Hasta hoy no ha quedado en claro si el contrato surge históricamente en Roma como una
derivación de la responsabilidad por los actos ilícitos o, al revés, si el contrato antecede al
delito. Pero la primera hipótesis es la que cuenta con mayores partidarios.

Según expresa Jolowicz, el origen histórico del contrato se vincula con el delito. En
Roma contractus es simplemente el sustantivo (o participio pasado, dicen otros) derivado
de contrahere, que significa atar o ligar, siendo irrelevante si la atadura surge o no de un acto
voluntario. No existe razón alguna para que contractus no fuera también empleado en el caso
de obligaciones emanadas de los delitos. Desde el punto de vista de las acciones y del
proceso, al parecer todas las acciones fueron primitivamente concedidas por el pretor con
carácter penal57.

Por el contrario, Grosso afirma la prioridad histórica de la obligación ex contractu respecto a

la obligación ex delicto. Se apoya especialmente en el plan de la principal obra de Gayo,
las Institutas, en la cual, luego de afirmarse que las obligaciones nacen del contrato o del
delito, se tratan en extensión y de modo orgánico las cuatro categorías de contratos. Luego se
explican las causas de extinción de las obligaciones. En fin, como un mero apéndice, figura un
breve análisis de las obligaciones derivadas de los delitos 58.

El punto de vista más atractivo es el sostenido, entre otros, por Puig Brutau, quien admite
que, en épocas pretéritas, las categorías que hoy nos parecen elementales no se encontraban
diferenciadas: había una materia jurídica única, sin separación neta entre la propiedad, el
delito y el contrato. Si después, al distinguirse paulatinamente estas nociones, el énfasis
estuvo en el delito, ello no significa la inexistencia de situaciones jurídicas que actualmente se
califican de contractuales, sino que ocurre, simplemente, que estas últimas se analizaban
según conceptos de la esfera del acto ilícito: "la materia jurídica única era vista a través de
ideas extracontractuales"59.

C. Concepción amplia y concepción restringida del contrato en la época clásica

 En lo fundamental existen dos concepciones de lo que fue el contrato en el Derecho
Romano clásico, una amplia y otra restringida 60.

Según la concepción amplia, los contratos fueron relativamente numerosos, aunque todos
típicos y rigurosamente formales. La forma o vestimenta contractual más frecuente quedaba
configurada por las palabras sacramentales características de la stipulatio. La pregunta y la
respuesta siempre forzosamente tenían que formularse con idénticos vocablos. La gracia de
la stipulatio, contrato verbis, radica en que al mismo tiempo la figura es rígida y es flexible.
Rígida, por lo antes dicho: sólo unas determinadas palabras, y no otras, dan lugar a la atadura
o ligazón jurídica. Flexible, pues la stipulatio admite, a través de una pregunta y de una
respuesta estereotipadas, cualquier contenido que no encaje en los demás contratos o que
carezca de otra tutela jurídica especial.

Fuera de los contratos verbis, existieron contratos reales, en los cuales la entrega o datio de

objeto es el acto sensible y externo que permite que exista contrato y obligación restitutoria.
Contratos literales, escasamente practicados a diferencia de los restantes, los cuales
precisaban para su formación inscripciones en libros domésticos como el codex o
escrituración en otros registros como los chirographa y los singrapha. Y, en fin, los cuatro
contratos consensuales que ya se han señalado.

En cambio, según la concepción restringida, únicamente fueron contratos aquellos cuya

nota distintiva es la bilateralidad o reciprocidad de los efectos, o sea, aquellos en que ambas
partes quedan obligadas. Esto acontecía en los contratos consensuales. En este sentido
afirma Messineo que "el término contractus tenía en el Derecho Romano clásico un significado
completamente diverso al actual. El contrato no indicaba un acuerdo, sino que el vínculo
obligatorio en sí, considerado como hecho objetivo. La figura correspondiente al contrato de
hoy, en la que se da relevancia al elemento subjetivo (acuerdo, consentimiento), sólo aparece
en la época posclásica y precisamente en el Derecho justinianeo" 61.

La concepción restringida, o del contrato como ultro citroque obligari, ha sido muy bien
resumida por Samper. Según él explica, el concepto clásico del contrato formulado por
Labeón todavía lo mantiene Salvio Juliano. "La bilateralidad es la nota característica de los
contratos, pero no se trata de una simple bilateralidad genética, como la que puede haber en
un acto para cuya formalización se requiere el mutuo acuerdo o consentimiento, sino que es
una bilateralidad funcional, por cuanto del acto, consentido o no, surgen obligaciones
recíprocas, vinculadas entre sí por razón de mutua causalidad. El fundamento vinculante para
las partes es la propia reciprocidad. La relación causal de las dos obligaciones determina que
entre ambas haya una interdependencia recíproca, en el sentido de que cada obligante no
podrá exigir sin haber cumplido o satisfecho su propia deuda. Esta interdependencia se
expresa con el término bona fides, opuesta, en tal sentido, a la simple fides, que significa la
dependencia unilateral de quien está sujeto a la lealtad de otro". Añade que las acciones ex
bona fide forman un grupo especial dentro de las personales, cuya fórmula contempla dicho
carácter y presuponen siempre la demonstratio: la mención y la prueba de la causa u
obligación recíproca. Una serie de otras consecuencias procesales, que él analiza, derivan de
la precisa circunstancia de que una acción sea bona fides o contractual y no una acción de
derecho estricto62.

D. El contrato en la época posclásica

 Para concluir esta perspectiva romana del contrato es preciso que se intente narrar lo
ocurrido en Bizancio durante la edad del Derecho Romano posclásico.

La importancia práctica de los cuatro contratos llamados consensuales marcaría la total idea
del contrato en los tiempos de Justiniano. Ello se vio facilitado por el hecho de haber
desaparecido la distinción entre derecho civil y derecho honorario y, "sobre todo, porque caído
el procedimiento formulario y disuelta la tipicidad de las acciones, se abandona el orden
edictal para reagrupar el sistema de fuentes de obligaciones sobre el tan predilecto tema
posclásico de la voluntas. La noción de contractus, entonces, que en la época clásica se
puede reducir a aquellos actos que generan acciones ex bona fide, va a ser puesta en
relación, en el derecho tardío, con el consensus, es decir, la voluntas concordante de los
contratantes, por cuanto este elemento aparecía con mayor relevancia en los contratos más
importantes, y gradualmente se cambia el punto de vista unificador para la categoría, desde la
bilateralidad funcional (reciprocidad de obligaciones) hasta la bilateralidad genética
(consentimiento, acuerdo de voluntades)". La clasificación cuadripartita de los contratos,
formulada por Gayo, "no aparece en ninguna fuente propiamente clásica". Para Gayo es el
consentimiento, y no la bona fides clásica, el elemento fundamental de la noción de contrato,
ya sea el acuerdo desnudo de voluntades, en los casos de los cuatro contratos consensuales,
ya sea el acuerdo vestido por una dación u otra solemnidad, en todos los otros casos.

Al lado de los cuatro grupos contractuales inventados por Gayo, también pasa a integrar la
categoría contrato un quinto grupo, el de los contratos innominados. Es natural que en época
posclásica se incluyan en el contrato, ahora concebido como acuerdo de voluntades, otros
actos convencionales distintos a los tipos tradicionales.

Todos los contratos innominados llevan aparejada la causa data; en tal sentido, son siempre
contratos reales: en virtud de un dare o de un facere, surgen el contrato y la prestación
correspondiente. Mas como no se reducen ni subsumen en los cuatro contratos reales típicos
(mutuo, comodato, prenda y depósito), simplemente se les pasa a llamar contratos
innominados. Ejemplos de ellos son la permuta, la transacción, la donación modal o con carga
para el donatario, la constitución de dote con obligación de restituirla al término del
matrimonio, etc.

"Inexplicablemente el derecho posclásico deja fuera de la categoría contractual a ciertos

negocios que por ser convencionales y engendrar obligaciones deberían englobarse dentro
del nuevo concepto: así sucede con los pactos, cuya diferenciación respecto de los contratos,
explicable en el derecho clásico, es mantenida en la época tardía como un puro arcaísmo". Al
lado de los pactos tradicionales, que exclusivamente generaban excepción, aparecen ahora
otros pactos, que además se tutelan con acción y cuya diferencia con los contratos
posclásicos "se hace imposible de determinar"63.

Entre las tantas explicaciones, a nuestro juicio equivocadas, sobre el surgimiento en el

Derecho Romano del contrato concebido como acuerdo de voluntades, se puede mencionar, a
vía de ejemplo, la de Lacruz, según la cual "los contratos formales y los reales bastaban para
las reducidas operaciones jurídicas precisas de la vida de una pequeña ciudad que no había
sobrepasado el estadio de la economía agraria de unos grupos familiares encerrados en sí
mismos y autosuficientes. Pero merced a sus conquistas, Roma llega a ser luego una gran
ciudad comercial, en contacto con todo el Mediterráneo; el antiguo sistema se revela
insuficiente para hacer frente a las combinaciones jurídicas que exige una economía industrial
y comercial desarrollada y en la que a veces los contratos deberán concluirse entre personas
alejadas la una de la otra; y para responder a las nuevas necesidades se introducen unos
contratos que ya no precisan de ninguna formalidad (...). Se acepta pues el nacimiento de las
obligaciones y del vínculo contractual en virtud de la sola declaración de voluntad, pero
únicamente para unos contenidos muy concretos: se trata de las cuatro operaciones más
importantes y usadas en la vida de los negocios" 64. En un planteamiento radicalmente
diverso, otros connotados autores expresan que ni siquiera en la época posclásica el Derecho
Romano conoció contratos nacidos del simple acuerdo de las voluntades de ambas partes. Es
el caso de Astuti, quien sostiene en su precitado trabajo que jamás en el Derecho Romano
hubo una elaboración del consensus como elemento común de todos los contratos o al menos
de los cuatro llamados consensuales: compraventa, locación, mandato y sociedad. Según
Astuti, en su conjunto el sistema de Justiniano no se separa del sistema clásico, en el cual los
contratos se caracterizan por la tipicidad de determinadas figuras concretas, individualizadas
objetivamente.

Por su parte dice Gorla que "como es sabido, en el Derecho posclásico y sobre todo en el
justinianeo se llegó a conceder una acción contractual, la actio praescriptis verbis, para
cualquier promesa o convención sinalagmática, o sea, para los llamados contratos
innominados. Pero sólo se concedía esta acción cuando una de las partes hubiera ya
realizado su prestación; es decir, cuando a cambio de la promesa que pretendía hacer valer
en juicio hubiera dado o hecho algo. A esta prestación ya realizada se la llamaba causa
data. Hasta el momento de realizarse dicha entrega por una de las partes, ambas promesas
eran revocables; en otros términos, desde el punto de vista jurídico el contrato, como vínculo,
no estaba todavía formado. La prestación o causa data era, pues, un elemento de formación
del contrato. Por este camino se llega al reconocimiento jurídico de los contratos bilaterales no
típicos, o sea, de los llamados contratos innominados en sus cuatro categorías: do ut des, do
ut facias, facio ut des, facio ut facias (D. 19, 5, 5)... Si se prescinde de los cuatro contratos
consensuales (sobre cuyo carácter puramente consensual en el Derecho justinianeo pueden
suscitarse dudas), se puede decir que en la fase justinianea el Derecho Romano se cierra con
la admisión de dos esquemas genéricos de contrato obligatorio: uno es el del contrato formal
o stipulatio; el otro, el esquema genérico del contrato de cambio, cumplido por una de
las partes. Junto a este último esquema se colocan los contratos reales stricto sensu, que
presentan analogías con los contratos innominados". Agrega Gorla que en el Derecho
posclásico hay que reconocer la decadencia de la stipulatio, por lo cual, aparte de algunos
pactos, el esquema por excelencia del contrato es el del contrato de cambio
o synallagma, que, encontrándose ya cumplido por una de las partes, permite a la otra exigir o
reclamar la prestación que se le adeuda65.

10. EL CONTRATO EN ROMA SEGÚN LOS ESTUDIOS DE ROUHETTE

Después de muchas reflexiones sobre la noción de contrato, ninguna obra jurídica es más
ilustrativa que la tesis doctoral de Rouhette 66. En ella se explica que, como resultado de las
guerras de Macedonia, se produce una invasión de la cultura helénica en Roma, una
verdadera revolución intelectual y moral entre los círculos literarios y filosóficos romanos. Uno
de los más conocidos es el de la familia patricia Escipión. A partir de este grupo se elabora
una doctrina o concepción idealizada del contrato, de raigambre estoica. Publio Escipión,
conocido como el Africano, y su discípulo Mucius Scaevola buscaban un ideal de vida
práctica, apto para regir la existencia cotidiana, sin la ambición de descubrir los últimos
misterios del mundo. Las relaciones contractuales, por lo tanto, fueron motivo directo de sus
preocupaciones. El contrato, según ellos, se expresa en dos términos: fides, o la avenida de la
buena fe, y beneficentia o la avenida del desinterés.
 Los romanos tenían continuamente la palabra fides en los labios. Cuando aluden a
la fides, los invade una emoción religiosa. Pero no se trata de la diosa Fides, sino de
la fides republicana, que, no obstante ser una noción intelectual, mantiene una aureola de
venerable antigüedad. Para Marco Tulio Cicerón, la fides es lo más sagrado de la existencia;
para Séneca, uno de los mayores bienes acordados al género humano.

La fides es un principio ético de honorabilidad, fundamento de la justicia, motor del derecho

contractual romano. En De Officiis, Cicerón la representa como la fuente de la vida.
La fides implica en lo contractual el respeto de la palabra y de las promesas; la obligatoriedad
del contrato. La fides tiene un contenido normativo: impone la obligación de cumplir o ejecutar
lo prometido. El contrato, a la luz de la fides, es un acto de fidelidad. Pero también de probidad
u honestidad: el deudor debe respetar escrupulosamente los usos o costumbres del comercio;
no debe engañar al acreedor, ni incurrir en ninguna especie de fraude; debe cumplir puntual y
escrupulosamente su promesa. Salvo que el cumplimiento fuere perjudicial al acreedor o a la
República, pues entonces prima el deber de no dañar, naeminem laedere. Si las
circunstancias cambian, también los deberes se modifican. La fides comprende un límite que
es la idea de lo justo y el contrato es acto de justicia.

La beneficentia conduce a denunciar el vicio de la avaricia, que es el peor de todos. El

ciudadano de bien debe actuar desinteresadamente, sin afán de lucro, sin emocionarse
pensando en el dinero. Por lo mismo, la usura es reprobada. El contrato no es una inversión ni
un negocio ni puro cálculo, sino un servicio gracioso y liberal. La moral estoica exalta
la liberalitas, enseñando que nada es más noble que la donación y el regalo espontáneo, sin
vacilaciones ni búsqueda de contrapartida. Se enseña que es bueno desear enriquecerse para
poder ser generoso. Así, el contrato permite que las relaciones humanas se fragüen bajo el
signo de la caridad y de la nobleza...

Pero toda moneda tiene su reverso. En la práctica o realidad social, el romano dista de ser
generoso. A partir de la expansión, es decir, de la conquista, la vida en Roma es poco propicia
al rigor moral. Surge, entonces, otra imagen del contrato romano, de menos quilates.

La conservación celosa del patrimonio recibido de los antepasados es un estricto deber,

tanto por razones familiares como políticas. Falta a sus deberes de ciudadano el paterfamilias
que disipa sus bienes. El verdadero romano no se considera más que el gerente de la fortuna
recibida, para transmitirla a sus descendientes. No basta conservarla, hay que hacerla crecer.

A las virtudes ancestrales que preceden, la conquista ofrece óptima ocasión de incremento.
A la guerra sucede la empresa comercial. Las riquezas afloran desde las provincias a Roma,
desarrollándose así un "espíritu capitalista": inversiones en negocios marítimos, sociedades de
publicanos, préstamos bancarios. Una fiebre de especulación se apodera de Roma,
transformada en vasta plaza financiera. Los nuevos hábitos económicos reflejan una profunda
transformación de los espíritus y costumbres. El antiguo romano, terrateniente cuyo oficio más
querido es la agricultura, despreciaba el comercio (Cicerón: Verr II, 49, 122; Liv. 22, 25, 19; De
Off. I, 42, 150-151). Luego de la conquista, en Roma se vende la tierra para especular.
Aunque la aristocracia afecta hipócritamente estar marginada del torbellino de las riquezas, los
senadores, como no podían ejercer el comercio, se sirven de hombres de paja para violar la
prohibición. Es la simulación por persona interpuesta. "La sed de riquezas devora a Roma; la
avaricia es el vicio del siglo. Jugurtha comprueba, en el año 110, que todo es susceptible de
venderse en Roma". De esta crisis los indicios son múltiples: Cicerón repudia a su compañera
de treinta años para conseguir una dote opulenta; Catón aconseja disminuir la ración
alimenticia de los esclavos enfermos y vender los esclavos viejos. Si son jóvenes, él explota
los apetitos sexuales, tarifando sus relaciones (Plutarco, Cato maior, 43). La ausencia de
escrúpulos es total; sólo cuenta el lucro.

En este contexto, el contrato es el instrumento del interés económico. Las liberalidades, por
demás escasas, no son filantrópicas. Como lo señala Cicerón, los donatarios se elegían en
círculos muy reducidos: los parientes próximos, los amigos más queridos o la República. No
eran gratuitas, pues se regala a cambio de algún provecho, del agradecimiento o de la gloria.
En lugar de altruismo, las donaciones eran frío raciocinio.

Se procura sacar el máximo provecho de los contratos, al punto que la prohibición de la

usura cae en desuso. El mismo Séneca practicó la usura, según lo pone de relieve su
autocrítica (De vita beata, 18 y 22).

Es ingenuo confiar en la buena fe de la contraparte. Antes que de su conciencia, hay que

fiarse del sello formal de su anillo, de los testigos o, mejor, del otorgamiento de alguna
garantía real: de la cosa recibida en prenda.

La moral de los negocios tolera algún grado de malicia o ingenio sutil. Cicerón observa que
un cierto grado de dolo existe en casi todos los negocios o contratos (De Off. III, 15, 64).

Mucha es la distancia entre el contrato de los filósofos y el contrato vivido.

Lamentablemente es normal que haya distancia entre el enunciado del deber ser y la
reproducción de la realidad. El error sería tomar la norma ética o jurídica por expresión de lo
que es, confundir el deber ser con el ser.

¿Cuál es la concepción del contrato que tuvieron los jurisconsultos?

En Digesto 44.7.25, Ulpiano coloca la ganancia en la base del contrato. El lenguaje de las
fuentes es inconcuso: el contrato aparece opuesto a la donación, aquél y ésta son antitéticos.
Numerosos pasajes del Corpus Iuris Civilis lo confirman.

La "contrapartida" es el signo en el cual se reconoce el contrato, sin que necesariamente

tenga la significación de precio. La idea que los jurisconsultos romanos tienen de la
"contrapartida" es rigurosamente jurídica. La contraprestación tiene que existir materialmente
en el contrato, en el pasado o en el futuro, pero su valor patrimonial o dimensión económica
es irrelevante67.

Puede en verdad considerarse que, en la Roma clásica, el servicio gratuito no es de

naturaleza contractual y, a la inversa, que un servicio contractual no es puramente gratuito. Es
cierto, sin embargo, que se terminarían después aceptando algunos contratos a título
gratuito, cada uno con funciones específicas rigurosamente determinadas, pero nunca se
reconoce una categoría jurídica autónoma, con reglas propias y homogéneas. En el caso del
comodato (tardíamente reconocido). En los análisis, antes que el carácter gratuito, se destaca
la eventual obligación indemnizatoria del comodante, que se hará efectiva llegado el momento
de la restitución de la cosa prestada por el comodatario; es decir, que lo que se destaca es el
carácter sinalagmático imperfecto del contrato. Además, la cosa prestada debe destinarse a
alguna explotación. La función económica del contrato es vital; por ejemplo las ánforas
prestadas servirán para conservar el vino. Aunque desinteresado, el comodato integra una
relación de negocios. En el caso del mandato, aunque el mandatario trabaje gratis, él no
coloca su actividad a la disposición del mandante para serle agradable, sino que para tratar un
negocio por cuenta suya, para ocuparse de sus intereses y acarrearle provecho. De todos
modos, el mandato siempre es en Roma un contrato bilateral, con reciprocidad funcional de
obligaciones. En este sentido no sólo se pronuncia Gayo, sino romanistas contemporáneos de
primera línea, como Grosso, Astuti y otros. De manera que los contratos gratuitos no excluyen
la idea de negocio, ni tampoco la del paralelismo de obligaciones.

Aunque parezca obvio, la función del contrato romano es jurídica. No realiza para los
jurisconsultos un intercambio de riquezas, sino de prestaciones. Que el contrato sea un
negocio no es lo mismo para un pater familias que para un jurisprudente. Para este último el
contrato tiene un significado técnico, específicamente jurídico: la producción de obligaciones.
El punto de vista es formal, y en último término procesal: existe una acción procesal autónoma
y personal para cada obligación. El jurista se percata de las dimensiones humana y
económica del contrato, pero técnicamente maneja el contrato sub specie iuris.

Para los prudentes el contrato fundamentalmente es un acto privado. Así traduce Rouhette
la idea del contrato como atto di parte, que Emilio Betti ha mostrado ser el alma de la
específica concepción romana del contrato. El contrato exige actividad de una de las partes,
no necesariamente de ambas. "Sólo la relación contractual es bilateral, el acto que la
constituye puede ser unilateral". La relacional obligacional no nace directamente de la ley, sino
de un acto privado. Sin que esto signifique sucumbir a la tentación de vincular la concepción
romana del contrato a una filosofía individualista o a la autonomía de la voluntad. Critica aquí
Rouhette a romanistas, y no de los menores, que han incurrido en el error; por ejemplo,
Ihering68y, más recientemente, Schulz69.

Si el acto privado denominado contrato produce obligaciones, éstas tiran su fuerza de

la civitas. Tanto en el ius civile, cuanto en el ius gentium, el contrato es lo que es gracias al
poder de Roma.

Apoyándose preferentemente en los trabajos de Villey 70y de d'Ors71, Rouhette percibe el

orden jurídico romano de manera objetiva. El Digesto justinianeo y las Institutas de Gayo se
inician con una visión del derecho objetivo, su naturaleza y fuentes, sin aludir al entonces
desconocido derecho subjetivo72. Para los romanos, el derecho se compone de fenómenos
regidos y moldeados, si no creados, por reglas objetivas. Lo mismo vale para el contrato.
Significativo es, en este aspecto, el carácter típico o cerrado de la contratación. Las partes
sólo quedan vinculadas cuando se colocan en alguna de las situaciones específicas a las
cuales la ley reconoce el poder de engendrar obligaciones. La definición de estas obligaciones
es anterior y superior a las partes; emana del derecho objetivo. El contrato es simple ocasión
de puesta en acción del derecho objetivo. "Los jurisconsultos consideran que el contrato
cumple su función no como voluntad o encuentro de voluntades, sino que en cuanto situación
correspondiente objetivamente a un tipo de acto previsto y sancionado por el orden jurídico,
situación en la que sin duda se situaron las partes, pero de la que la obligación resulta con
abstracción de toda voluntad individual, puesto que es fruto del solo juicio del orden jurídico".
Si las condiciones previstas por el derecho se reúnen, surgen los efectos jurídicos, aunque las
partes hayan carecido de la voluntad del efecto al contratar.

El contrato deriva su fuerza del derecho objetivo. La Ley de las XII Tablas sancionó
el nexum. Siglos más tarde, en los años 67-70 d. C., la lex de imperio Vespasiani reconoce al
emperador Vespasiano el poder de crear el derecho, en materias públicas y privadas. Si no es
la ley la que confiere fuerza a los contratos, es el órgano de la ley, o sea, el pretor. Éste
admite cada contrato típico, suministrando las respectivas actio in personam. Más tarde
algunos pactos emergerían en el Derecho Romano, cuando el pretor los reconoce
confiriéndoles exceptio.

La tipicidad de los contratos no es fruto de una elaboración arbitraria de la jurisprudencia; es

consecuencia necesaria del sistema procesal: de la tipicidad de las acciones. La
categorización de los contratos según tipos predeterminados resulta del procedimiento
formulario y de la ausencia de una vía de derecho genérica. La acción, tal como se expresa en
la fórmula, constituye el esquema en el que deben ser buscados y harneados los elementos
fundamentales de toda relación que se pretenda hacer valer en justicia. Como el Edicto sólo
ofrece un número limitado de fórmulas, únicamente se sanciona la celebración de actos,
limitados en número, de contenido rigurosamente determinado. El régimen sustancial de las
obligaciones es el reflejo de las reglas de procedimiento. En verdad, no se
acciona re ni verbis, sino mediante la acción commodati o ex stipulatu; con más razón no se
acciona ex consensu venditoris, sino por la acción venditi. El fundamento de la fuerza
obligatoria de cada figura típica es, pues, peculiar a ella; la dependencia del orden objetivo
aumenta así: la manera en que en la fórmula se toman en consideración los caracteres de una
situación jurídica asigna límites precisos a la actividad de los particulares preocupados de
obtener la protección del derecho.

Visto que la tipicidad de los contratos no es una figura doctrinal, sino el resultado de la
estructura procesal, no es dudoso el carácter objetivo del contrato, en sí mismo (o sea, no por
deformación doctrinaria). De lo que se infiere que el valor del contrato deriva de su
conformidad a los tipos objetivamente reconocidos y que el principio nuda pactio obligationem
non parit limita enormemente el papel de la voluntad. Ésta carece de valor en sí misma. El
contrato romano no es subjetivismo, sino que conformidad a modelos objetivos reconocidos
por el derecho positivo.

Ningún jurisconsulto romano ha explicado de manera completa el régimen de los contratos.

Generalmente se limitan al ius civile, soslayando al derecho pretoriano o ius honorarium. En
cuanto a los contratos del Derecho público, apenas sabemos que efectivamente existieron.
Esto hay que entenderlo, pues los jurisconsultos no pretendieron ser exhaustivos; tampoco les
interesaba procurarse satisfacciones intelectuales a través de la lógica y de los sistemas. Las
incoherencias, que chocan a nuestros contemporáneos y los llevan a sospechar
interpolaciones en los textos de los que se dispone, pudieron dejar despreocupado al jurista
romano. En sus Institutas, Gayo situó el pago de lo no debido o solutio indebiti (en la
actualidad un cuasicontrato) entre las obligaciones re contractae, aunque él mismo admite que
la obligación no nace ex contractu. "Que Gayo se contradiga con pocas líneas de intervalo es
prueba que él mismo no se siente ligado por una lógica, pues su sistema no es obra de lógica,
sino que exposición de la realidad concreta y multiforme del Derecho".

El vocablo pactum se encuentra con frecuencia en la literatura latina profana. El

sustantivo contractus es, en cambio, casi ignorado entre los escritores no juristas; Cicerón
jamás lo emplea. Pactum significa acuerdo, convención, convenido voluntariamente. No
puede, sin embargo, admitirse que el empleo vulgar de la voz pactum tenga un significado
jurídico. Los jurisconsultos emplean la voz contrahere en el sentido en que hoy se habla de
contraer enfermedades o vicios; o sea, sin que esté presente la idea de voluntad, importando
exclusivamente el resultado procurado por una cierta actividad. Según Rouhette, el
término pactum es más o menos sinónimo de acuerdo, pero sin connotación
jurídica. Contractus y contrahere se aplican a la relación jurídica ya creada.

Buscar la communis opinio de los romanistas en torno al contrato sería tarea en vano. Ha
quedado atrás la época en que los pandectistas trazaban una figura neta del contrato. Hoy la
romanística está hecha trizas y es incierta y atormentada: del contrato romano nos llega el
reflejo en un espejo trizado. A diferencia de los pandectistas, que, sin pretender reconstruir la
verdad histórica, usaban utilitariamente los textos romanos, para sus propósitos, los
romanistas contemporáneos laboran desinteresadamente, animados por el amor de la
investigación histórica. Como los textos clásicos son numerosos y dispares,
el contractus ofrece un perfil múltiple. Así, por ejemplo, Riccobono, Pernice y Biondi postulan
que también en Roma el contrato fue acuerdo de voluntades. En cambio, Bonfante —lo mismo
que D'Ors y otros— concibe el contrato romano como relación constituida.

Según el texto clásico de Labeón, recogido por Ulpiano y recopilado en D. 50.16.19, el

contrato se define como obligaciones recíprocas: ultro citroque obligationem. La noción del
contrato es restrictiva. Los actos formados verbis o re no son contratos. Esta concepción
cuenta en su apoyo con otros varios pasajes del Digesto, por ejemplo, aquel en el cual se
opone el contractus al mutuo (D. 50.16.10), o el texto de Pomponio que enuncia como únicos
ejemplos de contrahere los contratos enumerados por Labeón (D. 44.7.57).

Según Betti, de cuya opinión De Francisci no está distante, el contractus habría

experimentado sendas elaboraciones en las escuelas rivales de los proculeyanos y de los
sabinianos. La primera escuela, a través de Labeón, habría hecho de la bilateralidad de los
efectos o prestaciones la nota característica del contrato. Para los sabinianos, en
cambio, contractus era toda obligación no nacida de un delito; la calificación del pago de lo no
debido como un contrato es ejemplo válido de esta postura, calificada por Rouhette como
excesivamente esquemática y falta de pruebas.

En resumen, en el Derecho Romano clásico los jurisprudentes entendían el contrato como

acto obligatorio, sin sentir la necesidad de definirlo con precisión. Esto no es una deficiencia,
sino que la consecuencia de no querer fijar en una fórmula rígida una realidad que la
sobrepasaría. La actividad de los jurisconsultos no es ni puramente práctica, ni puramente
especulativa; ni puro hecho, ni pura abstracción. La casuística se alimentaba de nociones,
categorías, comparaciones, a veces rudimentarias e implícitas. El mérito de los jurisprudentes
fue "dejar lugar junto al punto de vista normativo, al punto de vista dogmático, sin subordinar el
primero al segundo, ni deducir de la noción una teoría; el mérito fue conocer el contrato, pero
tratar únicamente de los contratos".

En el Derecho Romano posclásico la noción del contrato se trastorna. Los contratos dejan
de ser rigurosamente típicos. El contrato es ahora una convención que reposa en el
consentimiento, al cual a veces se añade la res, la litterae o los verba, como complementarios
del consentimiento.

La importancia de la escrituración del contrato pasa a ser enorme en el Bajo Imperio. Puede

conjeturarse que la stipulatio verbal clásica fue reemplazada por un conjunto de estipulaciones
escritas. En la compraventa, la redacción de un instrumento se hace de estilo; las
constituciones imperiales presuponen el instrumentum en las ventas. Las donaciones, otrora
alejadas del contractum, devienen contractuales y formales, siendo menester insinuación y
escrituración. Esta evolución se habría cerrado, en 528 d. C., con la discutida Constitución de
Justiniano, que elevó un escrito al rango de exigencia formal ad substantiam para todos los
contratos.

A diferencia de los clásicos, para quienes la definición del contrato no es su punto de

partida, pues lo que les preocupa es solucionar los casos concretos mediante su actividad
práctica, el comentario posclásico de Teófilo 73comienza con una definición de synallagma, en
la cual se sintetizan el pactum y el contractum, el acuerdo con la constitución de la obligación.
 Aunque los bizantinos declaran que todo contrato deriva su fuerza de la voluntad y que todo
contrato es una convención, no identificaron estas dos últimas nociones. Con De Francisci
puede aseverarse que en el Bajo Imperio "si bien el acuerdo de voluntades obliga, todo
acuerdo de voluntades no es obligatorio por sí solo". Subsiste, entonces, la idea de que los
pactos desnudos no engendran obligaciones civiles.

El sistema clásico contractual se ve ampliado con el reconocimiento de los contratos

innominados. Pero éstos son otra cosa que los pactos y otra cosa que los actuales contratos
innominados. En las conocidas cuatro variantes de contratos innominados posclásicos
siempre actuó la contrapartida o causa data: el cumplimiento de una prestación de dar o hacer
explica el nacimiento de la correlativa obligación. Además, aunque no fue idéntico al clásico, la
sobrevivencia de un sistema procesal de acciones típicas es incompatible con el contrato
atípico o innominado contemporáneo.

11. BOSQUEJO DE LA ÉPOCA LLAMADA DEL DERECHO INTERMEDIO

Se entiende por Derecho intermedio el de la extensa época histórica (que incluye la Edad
Media y los Tiempos Modernos), cronológicamente incierta en su comienzo, el que se situaría
alrededor de los años 400 d. C., y que se prolonga hasta las codificaciones europeas, cuyo
hito fundamental es el Código Civil francés, promulgado en 1803 y en 1804. Durante estos
siglos destacan, junto a los derechos consuetudinarios locales y a la aparición de los derechos
de los pueblos bárbaros, la sobrevivencia del Derecho Romano en Oriente y su renacimiento
en Occidente74.

Siguiendo a Merello, se intenta ahora bosquejar el marco de la actividad jurídica durante la

época del Derecho intermedio75.

En el año 323 d. C., Constantino traslada la capital del Imperio desde Roma a
Constantinopla. "Aquí, en los márgenes del Bósforo, con la promulgación del Corpus Iuris
Civilis de Justiniano dos siglos más tarde, se cierra el ciclo evolutivo del Derecho Romano
para la comunidad romana. En adelante para el ius romanorum comenzará una historia
separada e independiente de la sociedad que lo creó". Mientras la decadente Roma cae en
476 por el asedio de Odoacro y los hérulos, el imperio oriental sobrevive diez siglos, hasta el
año 1453, cuando Constantinopla sucumbe en el sitio de Mahomet II. Pero la muerte de
Roma, en ambos meridianos, no significa el perecimiento de las esencias romanas: el
Derecho Romano representará un sobresaliente ejemplo de renacimiento de los viejos
valores.

El Corpus Iuris Civilis o compilación justinianea prolonga su vigencia oriental durante todo el
imperio bizantino e incluso lo sobrepasa, pues los turcos respetarán el Derecho de los
vencidos hasta la época contemporánea 76. En Occidente, en cambio, el Derecho Romano se
vulgariza al entrar en contacto con los textos jurídicos bárbaros, hasta empalmar con el
derecho medieval. Ejemplos de fuentes romano-bárbaras son el Edicto de Teodorico, el
Código de Eurico, la Ley Romana Burgundia y el Breviario de Alarico. Este último, también
conocido como Lex Romana Visigothorum, fue promulgado en 506, en Francia, por el
monarca visigodo Alarico II, habiendo sido parangonado con el Corpus Iuris Civilis, que
algunos años después quedaría concluido en Constantinopla (Bizancio).
 Sobre la base política de su plena vigencia normativa en Bizancio, unida a la existencia de
las Escuelas de Derecho de Beyrut y de Constantinopla, más una rica tradición
bibliotecómana, el Derecho Romano se prolonga en Oriente. Aunque sin la creatividad del
pasado, todavía perdura en un ambiente jurídico clasicista. En Occidente, sin jurisprudentes o
sabios en derecho, se asiste, por el contrario, al vulgarismo jurídico. Esta decadencia dura
varios siglos, por lo menos hasta la Alta Edad Media. Con el desaparecimiento del último de
los jurisconsultos romanos clásicos, Ulpiano, asesinado en 228, comienza la declinación del
Derecho de Roma, ya ostensible en tiempos de Constantino.

Pero 600 años después de su promulgación en Oriente, el Corpus Iuris Civilis emerge en

Occidente. "El despertar brusco y brillante del Derecho Romano en Occidente coincide con el
nacimiento de las universidades. El renacimiento universitario del Derecho Romano es un
precedente del renacimiento humanista, que en los siglos XV y XVI se manifiesta en todos los
tópicos de la cultura". Al monje Irnerio y a la Universidad de Bolonia les cupo el mérito de
iniciar esta labor y fenómeno únicos en la historia del Derecho.

La glosa y el comentario de los pasajes recopilados en el Corpus Iuris son los métodos

empleados por los juristas medievales, rigurosamente apegados al texto bajo análisis. La
sumisión del jurista al Corpus Iuris Civilis se asemeja a la sumisión del teólogo a la Biblia.
Empero, por fieles que fuesen con el modelo que les servía de referencia, los exégetas
añadían sus propios anexos a los textos primitivos, para fines académicos o para fines
prácticos. Tales anexos o interpolaciones a veces impiden después distinguir, en las fuentes,
el contenido primitivo del texto alterado. Del mismo modo como en la compilación de
Justiniano, numerosos textos romanos clásicos (correspondientes a las respuestas
proporcionadas por los jurisprudentes a las consultas recibidas) fueron deformados por los
intérpretes, igualmente los pasajes del Corpus Iuris Civilis recibirán interpolaciones a través de
las exégesis de los glosadores y de los comentaristas.

"Como corolario del trabajo interpretativo realizado por los juristas del medioevo, el
contenido de la compilación bizantina se va a proyectar con ímpetu avasallador,
como derecho común, sobre gran parte del continente europeo, de donde, y como secuela
posterior, llega hasta el Código de Bello en este vértice de Hispanoamérica. Tan increíble
irradiación del Derecho Romano como ius commune, en un amplio ámbito geográfico, ha
llevado a que su más destacado artífice, el glosador Bartolo de Sassoferrato, sea considerado
como el jurista más influyente de la historia".

Se designa como "Recepción" el fenómeno en cuya virtud se toma o se admite en Europa

el Corpus Iuris Civilis, comentado y glosado. Pero, además de este último, también integraban
el derecho común el derecho canónico y, en menor grado, el derecho feudal italiano de la
Lombardía. "El ius commune no penetra en el continente sin previa lucha con los derechos
locales, de bajo nivel científico, pero creados en gran medida por la propia comunidad a través
de la costumbre y de las sentencias de sus jueces, a los cuales doblega sin hacerlos
desaparecer por completo, pero los que, en definitiva, no pudieron resistir el impacto de un
derecho culto y de principios de validez general. Sólo en Inglaterra el ius commune encontró el
obstáculo de un derecho de juristas, el common law; de ahí que en las islas británicas no se
puede hablar con propiedad de Recepción del Derecho Romano, sino apenas de su
influencia".

Sólo a partir del siglo XV, los juristas, con auxilio de la filología y de la técnica del cotejo,
inician la ardua tarea de hallar los textos legales genuinos, legados por el pasado,
despojándolos de las interpolaciones que en el camino les habían agregado los intérpretes. "El
humanismo jurídico, congruente con la actitud vital del hombre renacentista, somete la obra
justinianea a un proceso de crítica histórica, con el objeto de descubrir el exacto contenido
clásico cubierto por la mancha peregrina de la interpolación. La búsqueda de las
interpolaciones, con un valor a menudo conjetural, representa una postura ante el Corpus Iuris
Civilis radicalmente distinta a la adoptada por los glosadores y comentaristas, determinada
cada una por la diferente modalidad espiritual que asiste a la Edad Media y al Renacimiento:
la sumisión al principio de autoridad y la posición crítica respectivamente" 77.

12. EL CONTRATO EN LA EDAD MEDIA

A. La supuesta "espiritualización" del contrato en la Edad Media

Un buen número de afirmaciones caprichosas son frecuentes en el análisis del contrato

medieval. Muchos autores dicen que, al amparo de diversas influencias, ya en la Edad Media
el contrato se había conceptualmente consolidado como el acuerdo de las voluntades
individuales y autónomas de las partes. El cristianismo habría influido, a través del Derecho
Canónico, en esta "espiritualización" del contrato, consistente en la valorización preeminente o
exclusiva de la voluntad subjetiva de los contratantes, la cual tendría fuerza obligatoria por sí
misma, pues por motivos éticos es menester que el hombre respete la palabra empeñada.
Según se infiere de la Suma Teológica, faltar a una promesa es un engaño, una mentira y, por
consiguiente, un pecado.

La rapidez y sencillez con que se celebran y ejecutan las transacciones comerciales en la

práctica habrían también contribuido al decantamiento de la nueva concepción del contrato
como mero acuerdo de voluntades, desprovisto de formas o exigencias diversas al
consentimiento de las partes.

Por otro lado, la secular idea de la fidelidad contractual o fides, integrante del patrimonio o
civilización jurídica europea, habría sido enfatizada por los pueblos germánicos a fin de
establecer el consensualismo puro.

Las proposiciones de Messineo sintetizan el supuesto aparecimiento, en la Edad Media, del

contrato como simple acuerdo de voluntades. Según él, en el Derecho intermedio el contrato
evoluciona en el sentido moderno del término o concepción subjetivista del contrato bajo el
influjo de los siguientes factores: "a) Los canonistas propugnan por motivos ético-religiosos (la
doctrina del pecado de la mentira) la acepción jurídica del pacto como pacto desnudo, con
plena independencia de la observancia de formas (escrituración, entrega, palmata), acepción
que ya se había perfilado en el Derecho bizantino sobre la base de la fides y del respeto de la
palabra dada. Hay ya en esto una primera reacción contra el antiguo formalismo. b) Los
comercialistas tienden a liberar las relaciones mercantiles del peso de las formas solemnes y
en especial de la entrega de la res, afirmando el principio consensual (solus consensus
obligat), casi una sublimación de la vieja stipulatio, y contribuyen así a la evolución en curso.
c) La doctrina del derecho natural, que se fortalece en el siglo XVII y en el período del
Iluminismo, proclama la libertad del sujeto y la autonomía de su voluntad, como necesaria y
suficiente justificación de la obligación asumida y del deber de cumplirla. El contrato moderno
en realidad no es sino un pacto; o sea, un acuerdo de voluntades idóneo, cualquiera sea su
contenido, para dar vida a una obligación (solus consensus obligat). Del complejo de los
factores anteriores deriva la figura moderna del contrato, concentrado esencialmente en el
consentimiento (la voluntad adquiere el valor de elemento base, venciendo al antiguo
formalismo). Es decir, que se afirma la naturaleza espiritual del fenómeno contractual,
totalmente dislocado de los elementos rituales, simbólicos, materiales o formales propios de
los ordenamientos contractuales de los pueblos rudimentarios..." 78.

La investigación histórica de algunos destacados juristas contemporáneos demuestra la

inexactitud de los planteamientos anteriores 79.

B. El contrato nace y obliga en virtud del cumplimiento de las formas

A la luz de los estudios de Astuti, los cuales se apoyan en una vasta bibliografía, resulta que
la tesis de la espiritualización del contrato (consensualismo) por la influencia del cristianismo
es equivocada, pues ni las fuentes bíblicas, ni las evangélicas, ni la patrística le proporcionan
fundamento probatorio alguno80. Los deberes de no mentir y de cumplir la palabra dada no son
patrimonio exclusivo de la moral cristiana, sino que corolario de lo que los teólogos llaman la
moral natural, común a todos los pueblos. Antes que una influencia del cristianismo sobre la
teoría jurídica del contrato, aquél acepta las concepciones dominantes en la praxis
contractual81.

Se examinará enseguida cómo el concepto del contrato consensual fue extraño o ajeno a
los pueblos germánicos, al menos hasta fines de la Edad Media 82. En los derechos
consuetudinarios germánicos los contratos eran rigurosa y arcaicamente formales.

Según Astuti, las vicisitudes o altibajos de la praxis contractual durante toda la edad
romanobarbárica no ofrecen testimonios en los cuales apoyar una nueva concepción del
contrato o una valorización distinta del elemento consensual. Lo único claro que se filtra de las
dificultades que encuentra la investigación histórica en el medioevo es la importancia central
que asume el formulismo de la documentación o escrituración de los contratos. A lo largo de la
Edad Media, incluido el feudalismo, el único fundamento de la fuerza obligatoria de los
contratos se halla en la circunstancia de haberse cumplido una forma ritual o de haberse
entregado materialmente una cosa (lo que también es una formalidad). El renacimiento del
Derecho Romano y la consecuencial renovación de la vida jurídica en Europa marcan el
comienzo de la edad del "derecho común", que se extiende desde el siglo XII hasta los albores
de la codificación a fines del siglo XVIII. La civilística sigue ligada al sistema justinianeo y las
pocas innovaciones en tema de contratos impiden afirmar la instauración del consensualismo.
Por el contrario, aumenta entonces la importancia del principio nudum pactum obligationem
non parit, el cual es categóricamente afirmado por Bartolo de Sassoferrato.

Paralelamente a Astuti, las pesquisas de Gorla confirman que el ceremonial del

cumplimiento de las formas es el elemento sensible en el cual se apoya el carácter vinculante
de los contratos83. Fuera de la hipótesis de los contratos solemnes, únicamente tenían fuerza
obligatoria los contratos que representan un cambio; cambio ya cumplido por una de las
partes al momento en que nace la obligación para la otra. Es decir, para que un contratante
quedase obligado era indispensable que el cocontratante ya hubiera realizado su prestación.
Esta última, la prestación cumplida, la res o causa data, adquiría así el valor de elemento
constitutivo o generador del contrato. La prestación cumplida a veces tenía un mero valor
simbólico, como la entrega de "un guante, un sombrero, una capa, etc., lo cual se explica no
solamente porque la idea de la equivalencia de las prestaciones no juega en una mentalidad
formalista sino también porque existía la idea de que una prestación cualquiera bastaba para
dar forma al contrato y para que no hubiera dudas sobre la intención de concluirlo con valor
jurídico".

En esta concepción del contrato, solemne o real, carecen de relevancia la tipicidad de los
contratos y la causa o motivo subjetivo. En cuanto a lo primero, los contratos eran ilimitados,
sirviendo para plasmar toda clase de relaciones entre las partes, incluso sin contenido
económico84. En cuanto a lo segundo, la mentalidad medieval no era partidaria de
averiguaciones subjetivas sobre las razones o motivos personales en cuya virtud las partes
decidieron contratar. Esto último se vincula con los criterios puramente literales de
interpretación del contrato y con la ausencia del vicio del error. Dice Gorla que "cuando
se hacía una promesa observando una determinada forma o recibiendo a cambio una
determinada cosa, ya no era posible después sustraerse a la responsabilidad que de ella
derivaba, alegando que tal promesa se había hecho presuponiendo ciertos hechos o
situaciones presentes, pasados o por venir, o bien presuponiendo ciertas cualidades en la
cosa recibida a cambio. En un sistema semejante el error es irrelevante". Salvo que se
hubiese claramente expresado al cumplirse la ritualidad formal del contrato, incluso los vicios
redhibitorios o defectos de la cosa vendida carecían de trascendencia. "En cuanto a la medida
de la responsabilidad del promitente no se hacía distinción entre contrato a título oneroso y
contrato a título gratuito: la responsabilidad era siempre una y uniforme, es decir, la
responsabilidad rigurosa propia de un contrato a título oneroso".

Si para restablecer la voluntad de obligarse jurídicamente hay que buscarla prescindiendo

de los criterios objetivos basados en la forma o en el cumplimiento de una
contraprestación (causa data), será preciso tomar en cuenta los motivos, los fines o los
presupuestos sobreentendidos por el declarante. "Éste es el sistema del civil law, implícito en
el principio tan vago como ambiguo solus consensus obligat. Por el contrario, si para
establecer la voluntad de obligarse jurídicamente se adoptan los criterios objetivos del derecho
medieval (la forma o la res), entonces no se podrán tener en cuenta los motivos o
presupuestos que limitan dicha voluntad, a menos que resulten de la misma forma, con un
significado objetivamente claro... Supongamos que A promete a B que le prestará mañana a
título gratuito su caballo o mil libras esterlinas o que al día siguiente le llevará gratuitamente de
Alejandría a El Cairo, ¿cómo se podrá saber si A ha querido contraer una obligación en
sentido jurídico, o sea, con derecho a exigir su cumplimiento, o si sólo ha querido contraer una
obligación en el plano de las relaciones sociales, morales, de cortesía, de amistad? La
cuestión queda resuelta si se adoptan los criterios de la forma o de la res, aunque ésta sea
simbólica. La obligación queda plenamente contraída, sin limitaciones derivadas de motivos o
presupuestos no expresados. Por ejemplo, si al día siguiente A tiene necesidad urgente e
imprevista de su caballo o si ha perdido todo su dinero líquido, no podrá invocar estos hechos
para sustraerse a la promesa diciendo que la había hecho con el presupuesto de que esto no
hubiera sucedido, o bien alegando que no es justo constreñirle a mantener una promesa en
semejantes condiciones, tan onerosas para él, sin recibir nada a cambio. Mas si se
abandonan los criterios de la forma o de la res, como ocurre en el civil law moderno, habrá
que averiguar los motivos, presupuestos y circunstancias del caso concreto... Esa
averiguación de la voluntad y de sus motivos y presupuestos requiere una refinada técnica de
interpretación y aun poseyéndola, queda siempre un margen de incertidumbre. En efecto,
suponiendo que A hubiere hecho las promesas no con una pura finalidad de beneficencia,
sino por un interés particular; por ejemplo, porque quería ver si su caballo era capaz de hacer
el viaje de Alejandría a El Cairo, o porque no quería hacer solo el viaje (cosa muy explicable
en la Edad Media), o porque sabía que con las mil libras B habría emprendido un negocio en
competencia con C, enemigo de A. ¿Podrá sostener que no ha querido obligarse sino en tales
hipótesis o que no es justo constreñirle a mantener su promesa ni a indemnizar los daños a
B?... El derecho medieval y los sistemas análogos, mediante los requisitos de la forma y de
la res, han tratado de resolver o de eliminar, según su capacidad interpretativa, su mentalidad
y sus intereses, todas estas cuestiones y otras semejantes. Con ello, más o menos
conscientemente, tales sistemas tratan de satisfacer la necesidad de lograr la seguridad de las
relaciones jurídicas".

Prosigue Gorla advirtiendo que el sistema medieval se mantuvo por muchísimo tiempo en
Europa. Puede decirse que para encontrar el principio de nudo consentimiento hace falta
llegar hasta el siglo XVI y aun más adelante en Italia; en otros países hasta el siglo XVII y aun
el XVIII; y siempre con limitaciones. Durante toda esta época, la res vel factum (la
contraprestación cumplida) continuó siendo un requisito para la formación del contrato, incluso
para los típicos contratos romanos consensuales, como la venta y el arrendamiento. Pero
especialmente se generalizó la charta o instrumentum: así, para contratos de cierta
importancia aunque fueran contratos reales; y a veces se llegó a exigir dicha forma para toda
clase de contratos. Las discusiones sobre si la charta tiene valor formal o solamente
probatorio, según nuestra mentalidad y con nuestro moderno bagaje de ideas, tiene una
importancia muy relativa en aquellos tiempos... Tampoco se puede hablar de una actitud
conservadora, o de la inercia de la tradición, porque lo cierto es que los requisitos de la forma
o de la res estaban arraigados en la mentalidad y en las costumbres de la época y ofrecían
ventajas que algunos juristas no dejaron de poner de relieve... En cuanto a la donación, hasta
Pothier y tal vez hasta las codificaciones y aun después de ellas, siguió siendo un contrato
real y formal85.

C. La contratación formalista de los pueblos germanos

La contratación de los pueblos germánicos fue todavía más formalista que la

romana86. Sintetizando la exposición de Planitz sobre los contratos en el Derecho privado
germánico es claro que en casi toda la época bajo comentario los contratos no se
perfeccionaban por el solo consentimiento de las partes, ya que precisaban o bien el
cumplimiento de formalidades, o bien el cumplimiento de una prestación para que naciera
jurídicamente el contrato87.

El contrato formal se manifiesta en dos especies: la promesa de fidelidad y la wadiatio o

contrato vadiado. El primero tuvo empleo entre los germanos del norte, los sajones y los
francos. El segundo es el contrato preferido entre los bávaros, longobardos, alamanos y
frisones.

El voto de fidelidad se celebraba "con los dedos y con la lengua": el contrato quedaba
perfecto cuando, junto con pronunciarse unas palabras solemnes, se levantaba uno o dos
dedos de la mano derecha, que también se había mantenido en alto durante la ceremonia. O
bien ambos contratantes ponían en contacto las palmas de sus manos, al bajarlas. El voto de
fidelidad es una promesa solemne, emitida jurando que se va a cumplir fielmente la deuda. Su
quebrantamiento producía la responsabilidad jurídico-penal del deudor infractor.

La wadiatio (o festuca de los francos) consistía en la entrega de una vara o ramita de

madera, fetiche cuyo uso primitivamente simbolizaba la casa del deudor, al momento del
pronunciamiento de las palabras solemnes. Después se admitió la entrega de otros símbolos
representativos de la personalidad del deudor, como armas o vestidos. El incumplimiento de la
promesa celebrada de este modo, al igual que en el caso del voto de fidelidad, engendraba la
responsabilidad penal del deudor.

La manera más antigua de contratar fue el contrato real, en el cual la fuerza vinculante o
efecto obligatorio deriva precisamente de la entrega y recepción de una cosa. La prestación
cumplida en el acto del nacimiento del contrato genera la obligación del deudor de cumplir otra
prestación, de inmediato o más tarde. La preprestación crea la contraprestación inmediata
(caso de la compraventa al contado, en que la recepción de la especie vendida obliga al
comprador a pagar el precio sin tardanza) o la contraprestación futura (caso de la
compraventa al crédito). El efecto jurídico de la aceptación de la preprestación es la
responsabilidad penal del receptor si no cumple su contraprestación. En el caso de los
contratos llamados de deuda unilateral (los actuales contratos reales), la recepción de
la res acarrea la obligación de restituir la misma cosa (u otra similar, en el caso del mutuo).

A partir del siglo XIII, sobre todo en las ciudades, como regla general se admite la simple
promesa o contrato sin palabras sacramentales rígidas, en que el ritual consiste en el apretón
de manos entre las partes o palmata. Para la transferencia de los inmuebles, la celebración
del contrato llevaba, además, aparejada la ceremonia del "dinero de Dios", o sea, su entrega
en favor de la Iglesia o a favor de los pobres, o bien la "compra del vino", consumido por los
contratantes y los testigos.

Durante el medioevo, al lado de la permuta y de la compraventa, se admite la donación

como contrato gratuito. Del comodato de cosa mueble surgen el mutuo y el depósito como
contratos independientes; del censo de fincas deriva el arrendamiento. Del contrato de trabajo
surgen las variantes del contrato de servicios y del contrato de confección de obra. El juego y
la apuesta se convierten en contratos de deuda. Si bien paulatinamente se fue admitiendo, en
la próxima Edad Media, la fuerza vinculante de las promesas sin forma, lo corriente era el
empleo de otras formas contractuales de carácter convencional. La recepción del Derecho
Romano y de sus cuatro contratos consensuales facilitó también el tránsito hacia el postulado
de la libertad de formas, que se impone a partir del siglo XVII, desembocando finalmente en el
consensualismo.

D. El surgimiento del consensualismo en España

Mención aparte merece el Derecho español, el primero en admitir en el mundo que el solo
consentimiento o el simple acuerdo de voluntades de las partes contratantes tenga fuerza
obligatoria, al menos como regla general.

Según expresa Castán Tobeñas, en el antiguo Derecho español tuvo influencia decisiva el
Derecho de los pueblos germánicos 88. Los contratos consensuales no existían. En el Derecho
español de la Alta Edad Media sólo son válidos los contratos solemnes propiamente tales o
los contratos fortalecidos por ceremoniales formales como la festuca, la palmata o la entrega
de arras89.

El ulterior consensualismo contractual no tuvo su origen directo ni en la tradición romana ni

en la germánica, surgiendo consuetudinariamente en la propia España. Fue consagrado
oficialmente en el Ordenamiento de Alcalá del año 1348, en la ley única del Título XVI que
dispuso: "sea valedera la obligación o el contrato que fuesen fechos en cualquier manera que
parezca que alguno se quiso obligar o facer contrato con él". Este Ordenamiento impulsó la
vigencia de las Partidas o Código Alfonsino, que rigió parcialmente en Chile, en materias
procesales, hasta la promulgación del Código de Procedimiento Civil, en 1902.

La norma del año 1348 tuvo como antecedente no sólo las costumbres castellanas. Aunque
restringidos y contradictorios, dice Ferrandis que diversos textos legales forales habían venido
anticipando el consensualismo. En calidad de privilegio para los infanzones (aristocracia
germana), el Fuero de Navarra, en su apartado III, 19, 16, establecía la no obligatoriedad de
las meras promesas, mientras que únicamente los villanos quedaban vinculados por el solo
consentimiento. En el Fuero Real, del año 1254, se impone la obligación de cumplir los
contratos, se hubiesen o no celebrado por escrito; pero más adelante se restringe la regla, por
ejemplo, al prescribirse que cualquiera de las partes puede deshacer la venta celebrada
mientras no se haya entregado parte del precio. Esta restricción es una victoria del Derecho
germánico en un contrato como la compraventa, que los romanos calificaban como
consensual90.

La norma del Ordenamiento de Alcalá, que consagrara el consensualismo contractual en

España mucho antes que en el resto de Europa, y al parecer, en virtud de razones bien
distintas, pasó dos siglos más tarde a la Nueva Recopilación de 1567 y de ahí a la Novísima
Recopilación de 1805. Dada esta antigua tradición, no es raro que el Código Civil español de
1889 se pronunciara enfáticamente en favor del principio solus consensus obligat (en
particular en los artículos 1254, 1258 y 1278), a pesar que el paradigma de la época, el
Código de Napoleón de 1804, carece de una disposición que recoja legalmente el
consensualismo, el cual, según la doctrina, sólo habría sido acogido por preterición en este
último Código91.

13. EL CONTRATO EN LOS TIEMPOS MODERNOS

La nueva concepción del contrato como pacto desnudo o simple acuerdo de voluntades
desprovisto de formas, por muchos calificada como concepción "espiritualista" (eufemismo
que más confunde que ilustra), excepción hecha de España, recién tiene sus primeros
antecedentes confiables en los siglos XVI y XVII. Desde el punto de vista filosófico es obra de
la escolástica tardía. Los juristas de la mal llamada "escuela del Derecho natural", por
ejemplo, Grocio y Pufendorf, son posteriormente responsables directos del principio del
consensualismo contractual: solus consensus obligat. Ellos tuvieron gran audiencia en los
precursores del Código Civil francés de 1804, es decir, en Domat y en Pothier 92, lo mismo que
en la pandectística alemana del siglo pasado. Lo que explica de dónde ha llegado a tantos
contemporáneos el apego al consensualismo 93.

Entre los estudiosos del consensualismo dice Villey que "la victoria del voluntarismo es un
fenómeno moderno, no anterior al siglo XVI... La doctrina clásica de los maestros del derecho
romano y medieval no es la del voluntarismo, sino que reposa en la convicción de que un
orden racional existe. La doctrina dominante en la antigüedad, reproducida por Santo Tomás,
considera que el Derecho esencialmente es dado por la naturaleza: a la filosofía, a la ciencia y
a la razón incumben el papel de descubrirlo (no de crearlo) (...). La doctrina clásica de la
antigüedad grecorromana y del medioevo es una doctrina dualista, para la cual el Derecho es
a la vez producto de la razón y de la voluntad. Pero la voluntad sólo tiene un rol subsidiario y
subordinado, sin que entonces aparezca en primer plano; sin que exista el voluntarismo" (...)
"Hay un momento esencial en la historia del Derecho: es el de la escolástica tardía de Duns
Scott y de Guillermo d'Occam. De este movimiento intelectual data el origen del sistema
jurídico moderno. Scott y d'Occam rebajan la razón y proclaman la preeminencia de la
voluntad; su aptitud a dirigir la vida humana en mejores condiciones que la razón. En filosofía
pura se les conoce como voluntaristas. Atacan el derecho natural de Aristóteles, pues ni la
soberanía del jefe de Estado, ni el derecho de propiedad nos serían impuestos por el derecho
natural y por la razón. Antes bien, se trataría de creaciones históricas arbitrarias. Scott y
d'Occam nos representan a los individuos aislados, solos, asociándose más tarde y creando
las instituciones jurídicas por su propia voluntad: mediante una voluntad autónoma, que ni
siquiera depende de la inteligencia. En esta ruptura con el derecho natural de Aristóteles ya
percibimos enteramente el voluntarismo. Rota la creencia en el derecho natural, sólo existe el
derecho positivo. Si el individuo es libre (en su estado primitivo de soledad), sólo puede
obligarlo su consentimiento. En lo sucesivo, pues, el único origen de las reglas de derecho es
el acuerdo de diversas voluntades.

Esta nueva filosofía tuvo un éxito prodigioso. Hobbes, Pufendorf, Locke, Thomasius, sobre
esa base replantearon la teoría del derecho.

Paralelamente no se puede seguir el progreso de la idea contractual partiendo de la regla

general que una filosofía no logra impregnar el espíritu de los juristas y el derecho, sino siglos
después de su incubación, con gran retardo. En verdad, únicamente en el siglo XIX la ciencia
jurídica ha integrado el voluntarismo. La obra de nuevos filósofos individualistas (como
Rousseau, Kant y Fichte) contribuye a este resultado. Las fórmulas de Rousseau recargan las
doctrinas constitucionales. De Kant se toma por la doctrina francesa, no sin pedantería, la
expresión autonomía de la voluntad. En Kant y Fichte se apoyan los promotores alemanes de
la teoría de la voluntad: triunfo final del voluntarismo, que rápidamente se expande por el
canal de las universidades alemanas, entonces en la cúspide de su prestigio.

Hay que medir la sorprendente fecundidad del principio voluntarista. En primer lugar, en el
Derecho Público se concibe al Estado no como algo connatural al hombre, sino como el
producto de un contrato. La convención crea el Estado y la Sociedad. Es el contrato social, en
su plenitud ya en el vigoroso sistema de Hobbes (...). A través de Grocio, Pufendorf, Locke,
Thomasius y pronto también de Rousseau, quienes interpretan a su manera 'la voluntad de los
contratantes', primera fuente del Derecho Público, el voluntarismo queda como el alma de
nuestras constituciones. La ley es la expresión de la voluntad general (...). La costumbre
recibirá su explicación en el consentimiento popular. No hay más Derecho natural. El Derecho
positivo es la huella de la voluntad popular, de la voluntad nacional.

En el Derecho Privado, la teoría general de los contratos conoce un gran auge. Esta teoría
no es en absoluto romana. Es obra de la época moderna y, sobre todo, de las universidades
alemanas de los siglos XVII, XVIII y XIX. Se encuentra la esencia del contrato en la voluntad
concordante de las partes. Se define el acto jurídico como manifestación de voluntad
productora de efectos jurídicos. El alma del contrato es el consentimiento y reina la libertad
contractual. La convención es una ley para los que la celebraron. El juez para fijar el contenido
de una convención la interpretará según la intención de las partes. La sucesión intestada se
explica como la intención que habría tenido el difunto, y el régimen legal matrimonial como la
interpretación legislativa de la presunta voluntad de los cónyuges. Allí donde no hay contrato,
torturando al Derecho Romano se descubren pretendidos cuasicontratos. Hasta el matrimonio
se pretende someterlo por entero a la intención de los contratantes, llegando Kant a analizarlo
como una venta recíproca (...). El fin de todas estas construcciones es que las reglas jurídicas
conduzcan siempre a la voluntad" 94.

Sobre el poder creador de lazos jurídicos que se atribuye a la voluntad, Grocio decía que la
explicación del valor del contrato "consiste en la libertad de disponer de sus actos que tiene el
hombre"; y así como el poder del hombre sobre su propiedad le faculta para enajenarla,
asimismo "un hombre tiene el poder de enajenar en favor de otro, que le acepte, una porción o
más bien una consecuencia de su libertad" 95. Pienso, luego existo, afirma Descartes. Quiero,
luego me obligo, dirán los juristas voluntaristas 96.

A la luz de los planteamientos de Díez-Picazo es determinante en la concepción moderna

del contrato "la Escuela del Derecho Natural racionalista nacida en los siglos XVII y XVIII y el
pensamiento de la Ilustración. Por una parte, tomando como punto de partida el racionalismo y
el individualismo jurídico, esta escuela puso de relieve en primera línea la idea de voluntad
individual y de voluntad humana. Por otra parte, buscando a las normas y a las instituciones
una justificación exclusivamente fundada en la razón natural, llegó a la conclusión de que el
fundamento racional de la creación de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los
contratantes.

El racionalismo antihistórico de esta escuela y su total desvinculación con los esquemas

tradicionales del Derecho Romano permitirá establecer por primera vez la idea según la
cual solus consensus obligat, que se consagra como un principio dogmático de derecho
natural. Al mismo tiempo, se podrá formular un nuevo sistema contractual fundado sobre una
concepción unitaria del contrato como acuerdo de voluntades. Estas ideas aparecen ya
expuestas en la obra de Pufendorf sobre la base de postulados anteriormente enunciados por
Grocio. No es ajena tampoco la formación de este moderno concepto de contrato al influjo de
las ideas del pensamiento filosófico-político, que, para justificar el poder político, lo asisten
sobre el consensus o consentimiento de los ciudadanos mediante la figura del contrato
social (Locke, Rousseau).

Se llega de esta manera a la concepción moderna del contrato. Contrato es todo acuerdo de
voluntades por medio del cual los interesados se obligan 97. El contrato así concebido se
convertirá en la institución central, en la piedra angular, no sólo del Derecho Civil, sino de todo
el ordenamiento jurídico.

Esta concepción moderna del contrato tiene su más profunda raíz y su más profundo
fundamento en una serie de presupuestos ideológicos y sociológicos que conviene tener en
cuenta y no perder de vista.

El primero de estos presupuestos es el presupuesto económico de una economía liberal

fundada en el lema del laisser faire y en la idea de que las leyes del mercado y el egoísmo
individual actuando en el propio interés son, como dice Adam Smith, los mejores motores de
la felicidad y de la prosperidad de las naciones.

El segundo de los presupuestos ideológicos de la concepción moderna del contrato se

encuentra en la idea de la sustancial igualdad de las partes contratantes. El contrato es el
medio mejor de arreglo de los intereses privados, porque es una obra común de dos
contratantes que se encuentran en igual situación y en un mismo plano económico. Es un
arreglo entre iguales.

El tercero de los presupuestos ideológicos y socioeconómicos se encuentra en una época

que rinde culto a las ideas de la preponderancia de la libertad individual y que en definitiva es
una época de predominio burgués sobre la economía. Puede decirse que esta concepción del
contrato es un instrumento idóneo para un señorío de la burguesía sobre el mercado de
capitales y de trabajo y, en definitiva, para un señorío sobre la economía considerada en su
conjunto"98.
 Es bien sabido que Domat y Pothier, juristas de los siglos XVII y XVIII, respectivamente, son
los dos principales inspiradores del Código Civil francés de 1804, conocido como el Código
Napoleón, aunque su autor real fue básicamente Portalis. A ambos se les atribuye haber
servido de puente entre los juristas representativos de la escuela del derecho natural y
los códigos del siglo pasado, en los cuales se proclama, o al menos late, el consensualismo 99.

Siguiendo a Domat, Pothier afirma que el contrato es una especie de convención y que una
convención o un pacto "es el consentimiento de dos o de varias personas para formar entre
ellas alguna obligación, para extinguir una anterior o para modificarla. La convención que tiene
por objeto formar obligaciones es la que se llama contrato. Los principios del Derecho
Romano sobre las diferentes clases de pactos y sobre la distinción entre los contratos y los
simples pactos, por no estar fundados en el Derecho natural y por estar muy alejados de su
simplicidad, no se admiten en nuestro Derecho. De ello resulta que en nuestro Derecho no
debe definirse el contrato como lo definen los intérpretes del Derecho Romano, sino que se le
debe definir como una convención por la que ambas partes, recíprocamente, o sólo una de
ellas, prometen y se obligan frente a la otra a darle alguna cosa o a hacer o no hacer alguna
cosa".

El consensualismo contractual admite de todos modos muchísimas excepciones y

restricciones. El propio Pothier afirma que el mero consentimiento por el cual se conviene que
se dará gratuitamente un bien carece de efecto obligatorio, pues las donaciones precisan al
menos la entrega efectiva de la cosa y, en ciertos casos, otras formalidades, como un
documento notarial o una autorización o insinuatio. Por otra parte, la exigencia general de que
las convenciones deban tener una causa suficiente prueba que no basta el nudo
consentimiento para que los contratantes queden válidamente obligados. Además, las
convenciones nunca deben infringir las leyes, las buenas costumbres ni el orden público 100.

El cesarismo napoleónico y la confesada ambición de Bonaparte en el sentido de que su

Código de 1804 no tendría jamás que ser interpretado, correspondiendo siempre a los jueces
aplicarlo tal cual, mal se compadecen con la supuesta recepción en el Code Civil de los
dogmas filosófico-jurídicos de la llamada escuela del derecho natural y con la consagración
del consensualismo.

La voz "voluntad" es apenas utilizada una vez en este Código en materia de formación de
contratos. La explicación según la cual el Código de 1804 erigió al consensualismo, por
preterición u omisión, en principio fundamental de la contratación no es convincente. Un
régimen fuerte, como el de Bonaparte, nada consagra a través del silencio. Si el
consensualismo no estuvo hasta hace poco en el texto del Código francés, es simplemente
porque su proclamación pertenece a un momento posterior. Son, en efecto, los comentaristas
del Código Napoleón, integrantes de la escuela de la exégesis del siglo XIX, los genuinos
introductores del consensualismo contractual en el lenguaje jurídico corriente 101.

Haya aparecido un poco antes, o un poco después, lo cierto es que el sistema contractual
de los pactos desnudos o consensualismo voluntarista es un sofisma, que la práctica
contemporánea desmentirá casi por completo. Así lo deja intuir el vasto sistema actual de
formalidades ad solemnitatem, ad probationem, habilitantes y de publicidad102.
 CAPÍTULO TERCERO APROXIMACIÓN COMPARADA AL CONCEPTO DEL CONTRATO

En el capítulo anterior se examinó el contrato desde una perspectiva histórica, en el Civil

Law (Derecho de Europa continental; familia a la que pertenecen los Derechos
latinoamericanos). En la imposibilidad de analizar el contrato en todas las latitudes hemos
seleccionado, para el análisis que sigue, a Inglaterra, a la ex Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas y a China. Primero se abordará el contrato en Inglaterra, pues se trata de la nación
en que tiene origen el Common Law y siempre ha sido considerada la más representativa de
este sistema jurídico, también de alguna manera vigente en los Estados Unidos de
Norteamérica y en la mayoría de las naciones integrantes del Commonwealth. Luego,
brevemente, se hará una referencia al contrato en la ex URSS, y se concluirá con unos
comentarios sobre el contrato en la República China.

14. DESARROLLO Y TUTELA DEL CONTRATO EN INGLATERRA

Siguiendo con preferencia a Anson 103y David104, sin perjuicio de otros destacados autores,
se hace ahora una breve síntesis del desenvolvimiento del concepto del contrato en
Inglaterra105.

El Common Law se configura a partir del siglo XII. Después de la conquista normanda se
mantuvo el funcionamiento de las County Courts. Paralelamente, administraban también
justicia otros tribunales, en calidad de jurisdicciones eclesiásticas, señoriales, municipales o
mercantiles. Cada jurisdicción aplicaba un derecho particular: consuetudinario, canónico,
municipal o la lex mercatoria típica de los comerciantes.

Las Cortes reales al principio tuvieron competencia muy excepcional, interviniendo

exclusivamente en su calidad de "tribunal de alta justicia" en los asuntos de interés nacional
que podían justificar la injerencia del rey. Este criterio no estaba predeterminado, de modo que
las Cortes de Westminster entraban a desempeñar la función jurisdiccional o se abstenían de
hacerlo, a su gusto. En caso afirmativo, no aplicaban las reglas de los demás tribunales, sino
que un derecho que afirmaban ser común a toda Inglaterra: Common Law.

Sólo desde el siglo XVII el Common Law se empieza a perfilar como un conjunto de normas
sustantivas, pues antes los procedimientos, las maneras formales de proceder, primaron
ampliamente sobre el fondo. (En 1227 existían 56 distintos procedimientos, los que en 1832
habían aumentado a 72 brevia de cursu). Durante largos siglos las Cortes reales consideraron
indigno ocuparse de controversias contractuales, dado el carácter particular de éstas. En
definitiva, únicamente con la dictación, en 1852, de la Common Law Procedure Act quedan
abolidos los numerosos procedimientos especiales, pudiendo las Cortes del rey conocer
genéricamente de la acción llamada assumpsit, que es la que tutela los derechos derivados de
los contratos.

En los inicios, a contar del siglo XIII, fundamentalmente se conocieron cuatro acciones
vinculadas con los contratos: debt, detinue, covenant y trespass. Cabe advertir que el
fundamento de ellas no estriba en un acuerdo de voluntades ni en la entonces desconocida
fuerza obligatoria de la palabra empeñada, sino que de ordinario en la idea del delito  (tort). El
daño derivado del mal cumplimiento o del incumplimiento de lo prometido representaba
un tort, debiendo aquél ser reparado o indemnizado: los orígenes de la responsabilidad
contractual descansan, en el Common Law, en la responsabilidad delictual. Por lo demás,
para que lo prometido (contractualmente) fuera relevante, era menester la observancia de una
forma o la recepción de una prestación (causa data o quid pro quo).

La acción de debt, o de deuda, procedía cuando el demandado era deudor de una suma
determinada de dinero, ya sea porque así constaba solemnemente en un documento  (debt on
an obligation), ya sea porque así resultaba de la circunstancia de que el demandante había
ejecutado una prestación en beneficio del demandado, proporcionándole un beneficio
material (debt on a contract).

La acción de detinue es una variante de la acción anterior, aplicable cuando la cosa debida
es una especie o cuerpo cierto de naturaleza mueble. A falta de la acción reivindicatoria, la
acción de detinue por lo general aparece como protectora del dominio. El actor demanda
siempre la restitución de la cosa o el pago de su valor.

La acción de covenant, subsidiaria de las dos anteriores, al parecer fue una acción

propiamente contractual, pero las Cortes reales sólo conocían de ella tratándose de inmuebles
que debían entregarse o restituirse en razón de un compromiso escrito y sellado por el
obligado.

La acción de trespass inicialmente sancionaba los delitos, permitiendo la indemnización de

los daños causados por el demandado a la persona o a los bienes corporales del
demandante. Es ésta la acción más reciente y que tuvo mayor éxito, suministrando pronto el
mecanismo para juzgar los asuntos más heterogéneos. La expresión trespass se fue
paulatinamente entendiendo ya no como delito, sino que de modo más amplio, como cualquier
desacierto u ofensa. Ello permitió que las Cortes aceptasen que era culpable
de trespass también quien no cumplía un contrato. A la larga, la acción propiamente
contractual o de assumpsit es un subproducto o una síntesis de la acción de trespass y de la
acción de deceit (esta última también de orden extracontractual, aunque de contornos muy
estrechos).

La tendencia histórica que lleva a los tribunales a inflar su competencia se manifiesta

claramente en las Cortes reales, las cuales, de su carácter primitivo de juzgados de
excepción, pasaron después a ser jurisdicciones de derecho común.

Ya en el siglo XVI, la Court of King's Bench concedía una acción de assumpsit para causas

contractuales en que el remedio había sido anteriormente debt, con lo cual se rompió la regla
consuetudinaria que prohibía dos acciones alternativas para los mismos hechos (rule against
double remedies), perdiendo consistencia el régimen procesal, que, aunque rígido, había sido
coherente.

Como se sabe, el Common Law se complementa con la Equity. Ante la imposibilidad o

dificultad de que un proceso se incoara ante las Cortes reales (Court of King's Bench), podía
el litigante obtener un writ que le permitía que el asunto fuese conocido, en equidad, por la
Cancillería (Court of Common Pleas). En esta última hipótesis se está frente a una acción para
el caso concreto (action on the case). Las acciones para el caso concreto se modelaron sobre
la base de la acción de trespass, habida consideración a la expansión que experimentó el
alcance de esta voz, facilitando el conocimiento judicial de problemas contractuales. Es así
como la acción de assumpsit, típica de los contratos, será fruto de las acciones para el caso
concreto, falladas en equidad. La evolución termina en el siglo XVII, época en que se
consolida la assumpsit y caen en desuso las viejas acciones de debt, detinue y covenant.

La predicha evolución tuvo una primera etapa en la cual sólo se concedía action on the
case en materia contractual, si había existido mal cumplimiento del contrato. El primer caso
conocido y claro en este sentido es Waldon con Marshall, fallado en 1370. El demandado se
había obligado a curar un caballo enfermo. Lo hizo tan negligentemente que el animal murió.
La Corte declara que un writ de trespass on the case era jurídicamente procedente, vistos la
conducta culpable y el perjuicio resultante. Fue la primera vez que tuvo éxito, en el terreno
contractual, una acción para el caso concreto. En la misma década se confirmó el criterio en
otras especies, por ejemplo, en 1375, a propósito de un médico que negligentemente arruinó
una mano de su paciente.

La segunda etapa, afinada en 1505, permite alcanzar el mismo resultado en casos en que
hubo falta o culpa por omisión o total incumplimiento del deudor (en lugar de cumplimiento
defectuoso del contrato).

Pero la naturaleza contractual de la acción únicamente quedará en claro al admitirse la

autonomía de la acción de assumpsit (asumir el demandado un compromiso). Todavía no se
había llegado a sancionar los contratos en cuanto tales, pues se proseguía razonando en
términos de procedimientos y de acciones, no en términos de derechos: Remedies precede
rights. Recién en el caso Pinchon, resuelto en 1612, formalmente se declara que
la assumpsit no es remedio delictual y que ha pasado a ser contractual. Por esta razón se
decide que la responsabilidad del deudor incumplidor del contrato pasa a sus herederos (lo
que no acontecía en el ámbito de los torts).

Especial mención merece el proceso Slade, resuelto en el año 1602 de un modo que puso

fin a los titubeos y diferencias de pareceres entre las Cortes reales y las Cortes de alegatos
comunes. Este caso, según Anson, es "el más importante caso en toda la historia de las
obligaciones contractuales en Derecho inglés" 106. Slade demandó a Morley por el no pago de £
16 correspondientes a la venta de una cosecha de granos, ejerciendo la acción
de assumpsit. El demandado se excepcionó, sosteniendo que la acción correspondiente
era debt (ya que se recababa el pago de una suma determinada de dinero). La causa se
discutió frente a todos los jueces de Inglaterra, reunidos con los barones en la Court of
Exchequer Chamber, triunfando el parecer de la Corte real, en el sentido de que el
demandante tenía la opción entre ambas acciones. Se agregó en el fallo: every contract
executory imports in itself an "assumpsit", for when one agrees to pay money or to deliver any
thing, thereby he assumes or promises to pay it107. A partir de este fallo, la acción
de assumpsit emergió como la acción contractual genérica, liberándose de las restricciones de
los writs medievales. La circunstancia de que aparezca en el Common Law una acción
general para los contratos marca una importante diferencia con el sistema formulario del
Derecho Romano, donde el pretor concedía acción especial o particular para cada especie de
obligación contractual.

La importancia que adquiere la acción de assumpsit, sociológicamente es el resultado de

diversos factores. "La principal razón se encuentra en la expansión de la economía inglesa
durante el Renacimiento. Los contratos dejan de ser asunto menor, que exclusivamente
concierne a los particulares. Inglaterra se ha transformado en una gran nación comerciante.
Las Cortes están obligadas a encontrar la manera de satisfacer los intereses del comercio,
elemento esencial de la prosperidad nacional. La segunda razón que explica el desarrollo de
la acción de assumpsit es el centralismo que se produce con el advenimiento de la dinastía
Tudor y con la restauración del orden, luego de la Guerra de las Dos Rosas. Las jurisdicciones
municipales y comerciales, a fines del siglo XV, están en plena decadencia, surgiendo una
neta tendencia a controlarlas bajo el reinado de Eduardo IV (1461-1483). Otro factor que
contribuyó poderosamente a que las Cortes reales de Westminster se decidieran a abandonar
su rutina fue el temor de que la jurisdicción rival, la Corte del Canciller, desarrollare el Derecho
de los contratos al margen del Common Law"108.

Hasta el caso Slade, la historia del Common Law en materia contractual se centra en los

procedimientos y en la competencia que se atribuyen las Cortes para conocer de los pleitos en
torno a las promises. Tal perspectiva comienza a quedar obsoleta con la admisibilidad de
la assumpsit como acción contractual genérica. Ahora un Derecho de los contratos podrá ser
propiamente elaborado, precisándose las condiciones necesarias para que las promesas
obliguen: los efectos que produce el contrato; las consecuencias del incumplimiento; los
criterios de interpretación, etc. Si en el Slade case nada se dice de todo esto, en los siglos
siguientes se avanzará, aunque lentamente y a trastabillones. Frente a los numerosos escritos
franceses consagrados por Pothier, en el siglo XVIII, a los contratos, Blackstone en sus
célebres "Comentarios" se ocupará más que nada de la propiedad, del procedimiento y del
Derecho Penal, dedicando apenas 28 páginas en total a los contratos. Habrá que esperar
la Common Law Procedure Act, de 1852, y la Judicature Act, de 1875, para que desaparezca
definitivamente el enfoque procesal y para que los jueces y juristas atiendan el fondo de los
problemas contractuales. Es así que, a pesar que a veces se citan sentencias más antiguas,
los grandes fallos del Common Law en materia contractual datan de los últimos ciento veinte
años, época esta en que efectivamente se ha respetado la regla del precedente o de la
vinculación del sentenciador por el dictum de los fallos anteriores en casos semejantes. Del
mismo modo, en esta última etapa se editan importantes tratados dedicados a la
contratación109.

Los esfuerzos hechos en el siglo XX para codificar legislativamente el Derecho de los

contratos no han prosperado. La Comisión Mixta de las Leyes (inglesa-escocesa), constituida
oficialmente en 1965, fracasó en la tarea de elaborar un Código de los Contratos. Primero se
retiraron los escoceses, y luego los ingleses decidieron que era previo a la codificación decidir
si los principios generales de los contratos debían ser revisados. Esto no impide que, en la
década de los setenta, se hayan dictado en Gran Bretaña varias importantes leyes especiales
sobre tópicos específicos de la contratación. En la preparación de estas leyes ha intervenido
la Comisión precitada. Por ejemplo: The Supply of Goods Act, de 1973; The Fair Trading
Act, del mismo año; The Consumer Credit Act, de 1974, y The Unfair Contract Terms Act, de
1977110.

15. UN ASPECTO ESPECIALMENTE RELEVANTE EN EL DERECHO INGLÉS DE LOS CONTRATOS: LA

CONSIDERATION
 El contrato tiene en Derecho inglés un profundo carácter formal y ello se materializa ya sea
a través de lo que entre nosotros se califica habitualmente como formalidades contractuales,
ya sea a través de una forma peculiar: la consideration111.

Como dice Anson, la ley inglesa sólo reconoce dos tipos de contratos: the contract under
seal and the simple contract. La regla general es el contrato común. La excepción, el contrato
bajo sello. El contrato común (simple contract o parol contract) necesita por fuerza
una consideration. La voluntad desnuda o a secas de las partes jamás es vinculante por sí
sola. Ni el consensualismo ni su complemento, el principio pacta sunt servanda, han
penetrado en el Derecho británico de los contratos. Si en otros lugares la aceptación,
concordante con la oferta, puede bastar para que emerja un contrato, en el Common Law es
indispensable el formulismo peculiar de la consideration para que haya contrato.
La consideration, en el simple contract, es el criterio que permite decidir cuándo hay y cuándo
no hay contrato.

Excepcionalmente hay contratos que no precisan consideration. Son los contratos under

seal, es decir, celebrados bajo sello o con el sello de su autor. Estos contratos tienen valor
exclusivamente en razón del cumplimiento de la forma, que consiste en sellar el documento o
el pergamino que lo contiene.

La variedad o especie más común del contrato bajo sello se denomina deed (o specialty).

Debe escribirse o imprimirse en pergamino o papel. En la actualidad, luego de la Property
Act de 1925, no basta que quien lo extienda lo selle; es además preciso que lo firme. Esta ley
de 1925 admitió el hecho sociológico de una cierta caducidad o decadencia en el uso de los
sellos personales y de los escudos de armas, exigiendo por ello el sucedáneo moderno: la
firma. Pero, en la práctica, demostrando la fuerza de tradiciones y ceremoniales,
habitualmente los deed se han seguido sellando o, al menos, superponiéndose al documento
un disco adhesivo en señal de distintivo. Estos sellos, en forma de discos adhesivos, se
compran en cualquier librería. Ellos son también de empleo muy frecuente en los Estados
Unidos de Norteamérica, no sólo en los documentos notariales y atestados oficiales,
sino también en documentos de carácter privado.

¿Cuándo es indispensable que un contrato se celebre bajo sello? El traspaso de la

propiedad de la tierra habitualmente se hace de esta manera. Lo mismo que los actos
gratuitos; es así que una de las aplicaciones más frecuentes del contrato bajo sello se
encuentra en las donaciones para obras de caridad o beneficencia. Hasta la dictación
del Corporate Bodies Contract Act de 1960, en los contratos de las personas jurídicas debía
utilizarse el sello de la respectiva corporación. En fin, esta forma de contratación suele
utilizarse, sin que la ley lo exija, como forma convencional, a fin de patentizar o dar apariencia
sensible a un determinado acto. O bien a objeto de soslayar los problemas de
la consideration. Pues, como ya se dijo, en materias de contratos bajo sello no opera esta
noción112.

Algo muy interesante en la noción británica del contrato estriba en una coincidencia
conceptual con la noción clásica romana del contractus: en ambos casos puede haber
contrato sin acuerdo de voluntades. El contrato bajo sello es normalmente un acto unilateral:
el emitente redacta un escrito obligándose, bajo sello y/o firma, en favor de alguien que no
emite voluntad alguna. Es comprensible que para el jurista medio, formado en la tradición
continental del Civil Law, esta figura más bien parezca una expresión de la promesa unilateral
como fuente de obligaciones, pero cuesta entender que un preclaro comparatista, como es
David, niegue el carácter contractual del contrato bajo sello 113. Los autores anglosajones
jamás han dudado de que el contrato bajo sello es contrato, pues ellos, lo mismo que Labeón
y los jurisprudentes del Lazio, cuando visualizan el contrato no piensan en el acto genético,
sino en la relación jurídica ya formada.

Sobre la base de esta distinción (contrato como acto genético de constitución de la relación
jurídica y como relación jurídica ya constituida) me he atrevido a sostener que los contratos
forzosos son contratos 114. Algo muy valioso del contrato es el refinamiento de su técnica,
decantada a través de los siglos. Las reglas técnicas del contrato, en cuanto relación jurídica
ya constituida, son de las más afinadas que existen en el Derecho. No me sorprende, pues,
que para los romanos las relaciones derivadas de las guardas hayan sido contractuales, y
que, actualmente, para los británicos sean contratos las promesas unilaterales bajo sello. Así,
aquéllas y éstas quedan regidas por un conjunto normativo claro y coherente. En cambio, los
efectos de las obligaciones puramente legales (como las derivadas de las guardas chilenas), o
fundadas en la voluntad unilateral, todavía carecen de un estatuto jurídico satisfactorio.

En cuanto a los orígenes de la consideration, se sitúan a fines del siglo XV. Al margen de la
doctrina, son los jueces británicos quienes crean esta noción; lo hacen en la necesidad de
encontrar el criterio que permita decidir cuándo un contrato obliga y cuándo, en cambio, no va
a recibir tutela jurídica. Ninguna especulación filosófica o de teoría general sustenta esta
creación, sino que exclusivamente las exigencias prácticas del tráfico jurídico; simples razones
utilitarias.

La consideration propia del simple contract se vincula con la idea de sinalagma o de

bilateralidad de los efectos. Los contratos en que una sola parte se obliga, es decir, los
contratos gratuitos (la noción del contrato real no existe en el Common Law), sólo valen si se
otorgan bajo sello —habitualmente como deed—, y en éstos, como ya se sabe,
la consideration no juega rol alguno. Únicamente en los contratos que permiten un intercambio
económico aparece la consideration: como "la contrapartida", como un quid pro quo objetivo.
Pero cuidado, la consideration es contrapartida y no equivalente: la contrapartida de un Rolls-
Royce pueden ser unos granos de pimienta.

La consideration aparece históricamente y se mantiene como noción unitaria de carácter

objetivo (siempre ajena a la causa-motivo sicológica de los países del Civil Law)115.

El díptico oferta-aceptación es reemplazado en Derecho inglés por un tríptico: oferta-

aceptación-consideration. La promesa hecha por una persona de ejecutar una prestación en
favor de otra que acepta no vale sino en la medida en que haya consideration.

La idea-fuerza de la consideration es la idea de contrapartida objetiva y sólo concierne a la

formación del contrato, sin entrar en juego en el cumplimiento del mismo.

Los autores definen la consideration sobre la base de la decisión judicial de 1875, en el

caso Currie v. Misa: "La consideration puede consistir en un derecho, interés, provecho o
beneficio de una parte, o en un detrimento o pérdida sufrida o asumida por la otra parte".
Ventaja del demandado o detrimento del demandante.

Se ha criticado esa definición, en razón de no dejar en claro que la ventaja o el detrimento

pueden situarse en el futuro. Por ello hoy se prefiere la definición de Pollock, en su obra sobre
los contratos, definición que cuenta con aceptación jurisprudencial en la Cámara de los Lores:
contrapartida entregada o prometida al demandado por el demandante.

De ahí la distinción entre executory y executed consideration. Háblase de executed

consideration (present consideration) cuando la contrapartida fue suministrada por el
demandante al momento de la celebración del contrato. Executory consideration (future
consideration), en cambio, es la contrapartida que se promete al nacer el contrato para su
pago ulterior.

No debe confundirse la executed consideration con la past consideration. Esta última es

insuficiente. La past consideration es una contrapartida que se ubica antes del momento de la
celebración del contrato. La executed consideration, en cambio, supone que el demandante al
momento de la oferta o de la aceptación cumple o efectúa todo cuanto le corresponde según
el contrato, de modo que la responsabilidad ulterior queda íntegramente a cargo de la otra
parte.

Si A salva a B de ahogarse y después B promete a A una recompensa, aunque  éste acepte

no puede ejercer una acción contra B para el pago. El salvamento no
es consideration suficiente, puesto que se sitúa antes del contrato. La promesa de B es
gratuita, no siendo jurídicamente vinculante. Así está esclarecido desde 1842 (caso Roscorla
v. Thomas).

La privación de tutela jurisdiccional a la past consideration es chocante para nosotros, pero

es una realidad. Otro ejemplo, fallado en 1951: una dama mejora la casa en la cual vive con
su marido y su suegra. Esta última fallece. Los hermanos del marido le prometen a la cuñada
reembolsarle aproximadamente 500 libras por los trabajos efectuados en la casa. Como las
mejoras se efectuaron antes del convenio, la Corte rechaza la acción de la acreedora por
ausencia de executed or executory consideration, admitiendo la excepción confession and
avoidance: el demandado reconoce la deuda, pero dice que no tiene valor.

Esta regla, en cuya virtud se repudia la past consideration, paulatinamente se ha ido

atenuando, con algunas excepciones. Así, la consideration se presume en la letra de cambio.
Además, si en ésta se expresa una past consideration, vale, y no sólo en las relaciones
iniciales entre librador y aceptante, sino respecto a cualquier endosatario. De esta manera,  no
hay diferencias, desde el punto de vista de la provisión de fondos, entre Common Law y Civil
Law. Otra excepción al sistema de la ineficacia de la past consideration, ésta de origen
legal (Limitation Act de 1939): la promesa contractual de pagar una deuda prescrita vale y da
acción.

La consideration, por otro lado, no debe ser vaga. Los tribunales exigen que esté bien
determinada. Si un padre le promete a su hijo, mayor de edad, tomar a su cargo determinada
deuda de éste, siempre que él cese de disgustarlo con sus quejas de que no lo ha tratado tan
bien como a sus hermanos, el compromiso no es vinculante jurídicamente, en razón de la
vaguedad de la consideration.

Técnicamente es indispensable una present or future consideration determinada. No es,

empero, necesaria una consideration adecuada. Consideration significa contrapartida, no
equivalencia. La lesión enorme es ajena al Common Law. En numerosos fallos los jueces han
dicho que no les corresponde sopesar las prestaciones. El siguiente caso fue resuelto en
1933 (Wyatt v. Krelinger): un empleador escribe a su empleado que debe dejar su trabajo y
que en compensación le pagará una pensión anual, manteniéndole la libertad para que labore
en lo que desee, salvo en el comercio de la lana. El trabajador acepta. Después de unos años
demanda el cumplimiento forzado; el empresario se excepciona (confession and
avoidance): la promesa carecería de efecto (void) por su carácter gratuito. Los tribunales
admitieron la acción, juzgando que hubo consideration: la promesa o contrapartida de no
ejercer el comercio de la lana.
 Para ilustrar la idea de que basta una contrapartida, sin que se precise una equivalencia,
dije que unos granos de pimienta son consideration de la obligación de entregar un Roll-
Royce. No es exageración. En Gran Bretaña, la consideration puede ser inadecuada en grado
extremo. Tan es así que en Thomas v. Thomas el pago de una libra esterlina al año se
juzgó consideration suficiente del derecho a gozar de una casa de por vida 116.

16. EL CONTRATO EN EL DERECHO SOVIÉTICO Y EN LA RUSIA ACTUAL

A fines a la Revolución Bolchevique los juristas soviéticos proclamaban el carácter

instrumental del Derecho. Éste, para ellos, era sólo un medio o un mecanismo al servicio del
llamado proceso histórico de construcción del comunismo.

El marxismo supeditó cuanto ocurre en la vida social a lo económico: toda superestructura

estaba condicionada por una infraestructura económica.

El régimen soviético practicaba el colectivismo de los medios de producción o propiedad

estatal (y cooperativa) de la tierra, de las minas, de las aguas, de los bosques, de las fábricas
e industrias, del transporte, de los bancos, de los seguros, de las empresas agrícolas y
comerciales, etc. Además, la actividad económica estaba rigurosamente estructurada en torno
a un plan imperativo. Se hablaba, por ello, de una dirección planificada o centralizada de la
economía. Estos dos hitos fundamentales de la vida en la ex URSS (propiedad colectiva de
los instrumentos productivos y planes estatales imperativos, a los que debía adecuarse la
actividad económica) tuvieron, evidentemente, importancia decisiva en la concepción soviética
del contrato117.

Luego del período iniciado con la Revolución de Octubre de 1917, vino la fase denominada
Nueva Política Económica (1922 a 1927), que, a diferencia de la anterior, fue prolífera en
novedades jurídicas: formación de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas en 1922 y
promulgación de la Constitución de 1924; entrada en vigor de los nuevos códigos civil, agrario,
forestal, minero, de la familia, veterinario, del trabajo, penal y de procedimientos.
Paralelamente al Código Civil ruso de 1922, se promulgaron los códigos civiles de las demás
repúblicas soviéticas. Después de lo cual se inició el período de los "planes", de ordinario
quinquenales o septenales, que teóricamente debía durar hasta la edificación completa del
comunismo.

El 8 de diciembre de 1961, el Sóviet Supremo de la ex URSS aprobó la Ley de Bases de la

Legislación Civil, la cual impuso a las quince repúblicas federadas la elaboración de nuevos
códigos civiles, para refrendar la evolución en la marcha hacia el comunismo. Así, por
ejemplo, en los años 1920, en los sectores rurales predominaba la pequeña producción
campesina, por lo cual entonces se toleró, bajo el control estatal, la actividad emprendedora
privada. En cambio, a la luz de la legislación de los años 60, la agricultura se estructuró de
manera "ortodoxa", siendo desplazados de ésa y de las otras actividades productivas los
empresarios privados o particulares.

Las empresas estatales actuaban en el mundo económico como personas de Derecho

Civil118. A cada una de ellas se le asignaba una parte determinada de los bienes del Estado,
que administraba con relativa autonomía, dentro de los límites legales y de las tareas del plan.
Eran también personas jurídicas los koljoses y otras cooperativas, las cuales, junto con las
empresas estatales, constituían las organizaciones económicas sujetos de los contratos, que
permitirían el cumplimiento del plan. Por otro lado, los ciudadanos también podían ser sujetos
de los contratos, en cuanto dispusieran de sus ingresos provenientes del trabajo o de su
propiedad personal sobre "los objetos de uso", a fin de satisfacer sus necesidades materiales
y culturales, por ejemplo, comprando artículos a las empresas comerciales del Estado o a las
cooperativas, alquilando viviendas, etc.119.

Si bien las obligaciones surgían de numerosas fuentes 120, la causa más importante y más
difundida era el contrato o "acuerdo con la voluntad de sus participantes".

Según el artículo 34 de la Ley de Bases, "se considera concluido un contrato cuando las
partes han legado a un acuerdo —en la forma requerida en cada caso— en todas sus
cláusulas esenciales... El contenido del contrato concertado sobre la base de una tarea del
plan debe concordar con esa tarea".

Las discrepancias que surgían entre las partes, a propósito de la celebración de un contrato
necesario para concretar el plan, se dilucidaban en sede arbitral. Refiriéndose a la justicia
arbitral, los autores antes citados decían: "Durante los últimos años, en la URSS, las
organizaciones sociales participan cada vez más en la administración de justicia. En
determinados casos es posible resolver pleitos civiles en dichas organizaciones. Por ejemplo,
las organizaciones sindicales en las empresas examinan las reclamaciones de los
trabajadores de las mismas relativas a la indemnización del daño causado a la vida y a la
salud de los operarios por los accidentes de la producción... Los tribunales de camaradas
están facultados para resolver pequeños litigios patrimoniales".

La ley soviética limitaba de antemano la responsabilidad por el inadecuado cumplimiento de

las obligaciones de los bancos, de los transportistas y de otras organizaciones estatales,
tarifando las indemnizaciones en una determinada cantidad, no obstante que los daños del
cocontratante fuesen mayores.

"El derecho soviético establece el principio del cumplimiento real de las obligaciones. Esto
significa que el pago de lo previsto en la cláusula de sanción pecuniaria para el caso de
demora o de otro cumplimiento indebido de la obligación, y el resarcimiento de los daños y
perjuicios, no eximen al deudor del cumplimiento de la obligación en especie. Esto lo
determinan las condiciones intrínsecas de la economía planificada, en la cual el pago de la
cantidad pecuniaria no puede servir de equivalente del cumplimiento debido de los actos
requeridos. El deudor puede ser eximido del cumplimiento de la obligación en especie, si la
tarea del plan en que se basa la obligación ha perdido vigor (esto se refiere a las relaciones
entre las organizaciones socialistas). Por regla general, los actos de planificación, sobre cuya
base se celebran los contratos y surgen directamente las obligaciones, rigen durante el año en
que fueron publicados. Al expirar dicho plazo, se extingue asimismo la obligación del deudor
de cumplir la obligación en especie".

"Las obligaciones, por lo general, son cumplidas por las partes. Sin embargo, en la práctica
se dan casos en que los ejecutores directos son terceras personas. Motivo de tales relaciones
puede ser el contrato correspondiente, la subordinación administrativa del ejecutor directo a
una de las partes en la obligación, así como las reglas respectivas. Por ejemplo, un proveedor
(una oficina de abastecimiento) tiene un contrato con un consumidor (una fábrica de
maquinaria) para suministrarle metal. Este proveedor tiene a su vez un contrato con una
planta metalúrgica, por el que le compra su producción. En cumplimiento de su contrato con el
consumidor, la oficina de abastecimiento da orden a la planta metalúrgica de enviar a la
fábrica de maquinaria la cantidad correspondiente de metal. De esta manera la oficina de
abastecimiento es una parte según el contrato, pero el ejecutor directo del contrato es la
planta metalúrgica. La ley establece para estos casos que la responsabilidad por el
cumplimiento indebido de la obligación incumbe a la parte que el contrato señale. Sin
embargo, la legislación de la URSS y de las repúblicas federadas puede prever casos en que
esa responsabilidad recaiga sobre el ejecutor directo. Por ejemplo, por el suministro de
producción de calidad indebida en el caso que se examina, la responsabilidad incumbe, por
regla general, al ejecutor directo. Dicha regla tiende a elevar la responsabilidad de las
empresas en cuanto a la calidad de su producción"121.

En materia de contratos en particular, el Título III de la Ley de Bases de la Legislación Civil,

de 1961, contemplaba numerosas normas especiales sobre compraventa, suministro, compra
estatal de productos agropecuarios a los koljoses y sovjoses, arrendamiento de bienes,
arrendamiento de viviendas, trabajos por contrata, construcción de obras básicas, transporte y
seguros.

El contrato de compraventa principalmente se utilizaba en el comercio al por menor. En

cambio, en las relaciones comerciales al por mayor y en los abastecimientos industriales entre
empresas estatales, el contrato de suministro reemplazaba a la compraventa. En conformidad
al artículo 40 de la Ley de Bases, las entidades estatales y las cooperativas vendían las
mercancías con arreglo a los precios fijados por el Estado, salvo que la ley federal o la
legislación interna de cada república dispusiera lo contrario. Los koljoses vendían los
sobrantes de la producción agropecuaria no comprados por el Estado, y los ciudadanos sus
bienes, según los precios fijados por acuerdo de las partes.

El contrato de suministro era la forma jurídica más importante en las actividades de

producción y distribución de bienes. Sólo podían celebrarlo las organizaciones socialistas y,
por regla general, correspondía a la consecuencia necesaria de un acto previo de planificación
de la producción industrial o de la distribución (acto imperativo para ambas partes). Es así que
el artículo 44 de la Ley de Bases decía que "por el contrato de suministro, la entidad
proveedora se obliga a trasmitir, en plazos determinados o de un solo plazo, al cliente una
producción determinada de acuerdo con el plan de distribución de la misma, obligatorio para
ambas entidades. El suministro de la producción sin conclusión de contrato se efectúa
únicamente en los casos establecidos por el Consejo de Ministros de la URSS o por el
Consejo de Ministros de la República federada".

El contrato de compra de productos agropecuarios era el mecanismo de compra estatal a

los koljoses y sovjoses. Los contratos se celebraban en función de los planes imperativos de
compra por el Estado. La Ley de Bases fijaba algunas líneas generales de estos contratos
(artículos 51 y 52), cuya regulación se encontraba preestablecida en los formularios de los
contratos tipos de compra aprobados en la forma establecida por el Consejo de Ministros de la
ex URSS.

Tampoco el arrendamiento de bienes, en general, era objeto de una reglamentación

exhaustiva en la Ley de Bases. A un jurista del Civil Law le sorprende que el artículo 53
dispusiese que "el arrendatario está obligado a satisfacer oportunamente el pago por el
usufructo de los bienes", puesto que, no obstante el parecido entre las posiciones jurídicas del
arrendatario y del usufructuario, en nuestros países aquél sólo dispone de derechos
personales, mientras que éste es titular de un derecho real.

Pero el arrendamiento de viviendas sí que fue objeto de tratamiento pormenorizado en la

Ley de Bases. El fondo de viviendas, en las ciudades y poblaciones obreras, era propiedad del
Estado. En el campo y en las ciudades pequeñas había casas que pertenecían a los
ciudadanos en propiedad personal. Las normas de la Ley de Bases procuraban obtener el
mejor aprovechamiento de las habitaciones disponibles, insuficientes para satisfacer las
necesidades de la población. El burocrático artículo 56 de la ley en comentario prescribía: "El
otorgamiento de viviendas en casas pertenecientes a los Sóviets locales de diputados de los
trabajadores se efectúa por el Comité Ejecutivo del Sóviet local, con la participación de los
representantes de las organizaciones sociales, y en las casas que pertenecen a las entidades
estatales, cooperativas y sociales, por resolución conjunta de la dirección y del Comité
Ejecutivo del Sóviet... A la par con el arrendatario, los miembros de su familia que viven con él
adquieren los derechos y contraen las obligaciones que se derivan del contrato de
arrendamiento". El arrendatario gozaba del derecho a la renovación del contrato, luego del
vencimiento del plazo convenido. Este derecho existía aunque la casa perteneciera en
propiedad personal al arrendador, salvo que se hubiese pactado la obligación del desalojo, en
un contrato de locación que no excediese de un año, o que el tribunal resolviese que el
propietario y su familia necesitaban el inmueble para su uso personal (art. 58). "La legislación
de las repúblicas federadas puede prever la posibilidad de incautación, por sentencia judicial,
de la superficie útil excedente en forma de habitación independiente aislada. En estos casos,
la norma de superficie habitable no puede ser inferior a nueve metros cuadrados por persona"
(art. 59). La Ley de Bases señalaba los motivos o causales de desahucio judicial del
arrendatario.

Respecto al contrato de transporte eran pertinentes los artículos 72 a 77 de la Ley de

Bases. Las relaciones jurídicas vinculadas con el acarreo estaban reguladas en detalle en los
diversos códigos y leyes de la URSS relativos al transporte: Estatuto de Ferrocarriles, Estatuto
de Transporte Fluvial y Marítimo, Código de Navegación Mercante y Código Aéreo. "En las
Bases se establecen únicamente algunos preceptos de principio, en particular el carácter
planificado de los transportes de cargas, la responsabilidad del transportista por el extravío, la
falta de peso y el deterioro de la carga o el equipaje, la responsabilidad en cuanto a la
observancia de los plazos de entrega de la carga, el equipaje, etc. En las Bases se establece
un sistema único de presentación de reclamaciones de los clientes a las organizaciones de
transporte. Esto significa que antes de presentar al transportista la demanda derivada del
transporte, es obligatorio hacerle las reclamaciones oportunas. Si la reclamación es
desestimada o la respuesta no se recibe dentro del plazo fijado, el demandante tiene derecho
a presentar una demanda ante el tribunal ordinario o arbitral" 122.

El contrato de seguro era obligatorio o facultativo de acuerdo con los artículos 78 y

siguientes de la Ley de Bases. El asegurador revestía en todo caso el carácter de
organización estatal especial (Gosstraj). Entre los seguros obligatorios figuraban el seguro de
los bienes de los koljoses contra riesgos de incendio y otras calamidades; el seguro de las
cosechas contra riesgos inherentes de la actividad agropecuaria, como granizo, tormenta,
inundación, helada; el del ganado contra la epizootia; el de los barcos pesqueros, etc. Las
reglas del seguro se aprobaban en la forma establecida por el Consejo de Ministros de la
ex URSS123.

Las modificaciones culturales y económicas que siguieron a la desaparición de la Unión

Soviética determinaron un cambio sustancial del Derecho Civil imperante hasta ese entonces,
incluidas por cierto las normas sobre contratación, las que ahora se han acercado
ostensiblemente a la normativa tradicional occidental. En la actual Federación Rusa impera el
Código Civil aprobado por la Duma en 1994. Este texto legal claramente abandona los
principios civiles inspirados en el comunismo soviético y se enmarca decididamente dentro de
las concepciones contractuales y los principios inspiradores de la contratación en los términos
que actualmente son aceptados por casi todos los ordenamientos mundiales. Sin ir más lejos,
su artículo 1, dedicado a los principios básicos del Derecho Civil, señala que "el Derecho Civil
se basa en el reconocimiento de la igualdad de los participantes", y regula y reconoce "la
inviolabilidad de la propiedad, la libertad de contratación, la inadmisibilidad de la injerencia
arbitraria por cualquier persona en los asuntos privados, la necesidad de la correcta aplicación
de los derechos civiles", y garantiza su protección y reparación judicial. Agrega que "los
individuos y personas jurídicas adquieren y ejercen sus derechos civiles por su propia
voluntad y en su propio interés. Ellos son libres de establecer sus derechos y obligaciones con
base al acuerdo y la determinación de cualquier legislación que no sea incompatible con las
condiciones del contrato". Dispone también que "las mercancías, servicios y recursos
financieros se mueven libremente por todo el territorio de la Federación Rusa". Como se
comprende, se trata de toda una declaración de principios que se contrapone abiertamente
con las concepciones económicas totalitarias e intervencionistas del antiguo modelo
económico y político soviético.

En la misma línea, el Código Civil ruso contiene una concepción bastante libertaria del
derecho de dominio, impensable en el anterior modelo. Su artículo 209, referido al contenido
del derecho de dominio, prescribe que "el propietario es dueño de los derechos de propiedad,
uso y disposición de sus bienes"; agregando que el propietario tendrá la facultad de hacer con
respecto a su propiedad cualquier acción que no sea contrarias a la ley y no viole los derechos
e intereses legítimos de otras personas, incluyendo el derecho a enajenarla, gravarla, darla en
garantía, someterla a cargas y disponer de ella de cualquier otra manera. En semejante
sentido, su artículo 260 prescribe, casi como reacción a la antigua normativa, que las
personas que son dueños de la tierra tienen el derecho a venderla, donarla, darla en garantía
o arrendarla.

El artículo 8 de este Código enuncia las diversas fuentes de las obligaciones, entre las que
destaca en primer lugar el contrato, que, según su artículo 420, es entendido como "el
acuerdo de dos o más personas en el establecimiento, modificación o extinción de derechos y
obligaciones de carácter civil". Según su artículo 421, las personas son libres de contratar; no
se permite la compulsión a la conclusión de un contrato, excepto cuando el contrato previsto
por este Código, la ley o los compromisos voluntarios; las partes pueden celebrar un contrato
según lo previsto y no previsto por la ley u otros actos jurídicos, y las condiciones del contrato
serán a discreción de las partes, sin perjuicio del contenido de las condiciones prescritas por
la ley u otros actos jurídicos. Con la misma inspiración regula, en otras de sus partes, la
protección de la propiedad, la comunidad de bienes, las obligaciones y las garantías, con lo
que se observa un claro regreso a los principios que inspiraron el Derecho ruso vigente hasta
antes de la Revolución de 1917.

16 BIS. EL CONTRATO EN CHINA

El Derecho Civil tradicional chino fue básicamente consuetudinario hasta 1929, año en que
se dictó el Código Civil inspirado sustancialmente en el alemán y el de las Obligaciones de
Suiza. Este texto perduró hasta la fundación de la República Popular China en 1949, época en
la que fue derogado. Sin embargo, según explica el profesor Lan, hoy en día la amplia reforma
económica que tiene lugar en China ha desatado una nueva modificación del derecho positivo
contractual124.

Los trabajos preparatorios del nuevo sistema jurídico de los contratos comenzaron en el año
1993 y desembocaron en el proyecto de 1995, obra conjunta de académicos de doce
universidades chinas. Fue despachado por el Congreso en 1999.
 A ese proyecto se superpuso otro, elaborado por la Comisión de las Leyes de la Asamblea
Nacional Popular.

Después de 1949, fecha de fundación de la República Popular China, hubo que esperar las
manifestaciones de las políticas económicas para que entrase en vigor, en 1982, la ley del año
anterior sobre los contratos, cuyos primitivos 57 artículos, adoptados por la Asamblea Popular,
sólo se aplicaban a los contratos celebrados por personas jurídicas chinas en relación con los
planes económicos de la nación. Desde 1983 el Consejo de Estado aprobó numerosos
reglamentos concernientes a contratos especiales.

La ley sobre los contratos económicos internos de 1981 fue sensiblemente modificada en
1993, luego de las decisiones del Comité Central del Partido Comunista Chino que aceptaron
que no sólo era preciso perfeccionar el sistema de economía planificada, sino que la patria
tenía que abrirse a la economía de mercado. Entre los profundos cambios en la orientación de
las convenciones, la coloración administrativa es reemplazada por otra coloración, netamente
contractualista. El objetivo principal de la ley de 1981, a saber, que los contratos asegurasen
la realización del plan, desaparece con la reforma de 1993, pues los contratos internos, que
ahora pueden celebrar todas las personas sin distinción, son autónomos, es decir,
independientes de los planes económicos oficiales.

El 21 de marzo de 1985 se promulgó otra ley, aplicable a los contratos internacionales. "Muy
inspirada en el common law y en ciertas convenciones internacionales, esta ley construye un
derecho común a los contratos internacionales, muy diferente del derecho de los contratos
internos".

También el 12 de abril de 1986 se aprobaron los Principios Generales de Derecho Civil

(PGDC), que en 156 artículos tratan de manera muy general una variedad de temas del
Derecho Civil, como las personas naturales y jurídicas, los derechos civiles, la responsabilidad
civil extracontractual y por incumplimiento de contratos. A su respecto señala Zhang que "los
PGDC son el origen de la legislación civil china y, a la vez, la única norma civil fundamental
del Congreso Popular Nacional. Son el estatuto supremo del Derecho Civil y, por tanto,
cualquier disposición especial de Derecho Civil o Comercial que pugne con los PGDC es
inválida. En suma, los PGDC constituyen el marco de interpretación de todo el Derecho Civil
de China"125.

Por otro lado, el 23 de junio de 1987 fue adoptada por la Asamblea Popular Nacional la ley
sobre los contratos tecnológicos, la cual se aplica tanto a las convenciones de investigación
cuanto a los contratos de transferencia tecnológica y a los contratos de asesoría técnica
celebrados entre personas jurídicas o naturales o entre ambas. La finalidad de esta ley es
promover la evolución científica y la explotación tecnológica.

Paralelamente, a fines del siglo XX, han sido promulgadas leyes sobre contratación en
ámbitos específicos, como el Derecho marítimo y la propiedad intelectual (derecho de autor).

La insuficiencia del Derecho chino de la contratación era estructural y sustancial. En lo

estructural, como precedentemente se ha insinuado, existía en China una gran variedad de
normas sobre los contratos, de las cuales las principales son las de las tres leyes de 1981,
1985 y 1987. La primera pretendió establecer un régimen contractual uniforme. Pero la
promulgación de la ley de 1985, sobre los contratos internacionales, y de la ley de 1987, sobre
los contratos tecnológicos, rompieron la uniformidad del Derecho de los contratos.
 En razón de la política de apertura a la inversión extranjera de la economía China, el
comercio exterior toma una gran importancia en los últimos años, multiplicándose los
contratos de joint venture y, en general, las convenciones sobre intercambios de bienes y
servicios de la China con países extranjeros. Esto ha redundado en la manifiesta insuficiencia
de la ley de 1981, completamente inadaptada a la nueva situación de los contratos
internacionales. La ley de 1985, en verdad, se aparta en todos los terrenos de la ley de 1981
sobre contratos internos.

En lo sustancial, aunque la ley de 1981 haya sido modificada en 1993, independizando las
consideraciones técnico-jurídicas de los contratos de las exigencias de los planes económicos
del país, ello no quita que subsistan aspectos de fondo impregnados del espíritu de la
economía planificada.

Además, las leyes chinas sobre contratos son demasiado generales, lo que si bien permite
bastante flexibilidad, produce, al mismo tiempo, inseguridad para las partes y dificultades para
la interpretación judicial.

En las tres leyes principales sobre contratos hay o había no pocas repeticiones. Todas se
refieren a los principios generales, a la formación, al cumplimiento, a la modificación y a la
resolución de los contratos, lo mismo que a la responsabilidad por incumplimiento. El
resultado es que existen tres regímenes contractuales paralelos. Paradójicamente, hay
enormes lagunas, o sea, campos contractuales sin ninguna regulación legal. Así acontece, por
ejemplo, respecto a las clasificaciones de las obligaciones, a la responsabilidad
precontractual, a la interpretación, al contrato preparatorio, a la teoría de la imprevisión, etc.

Según Liu Lan, las disposiciones principales del Proyecto de 1995 sobre nuevo Derecho de
los contratos serán en definitiva ley de la China. El proyecto contiene 538 artículos, repartidos
en 9 capítulos sobre la Parte General (normas comunes, formación del contrato, efectos,
ejecución, cesión de créditos, resolución y nulidad, terminación del contrato, responsabilidad
contractual e interpretación) y en 24 capítulos sobre contratos específicos.

Los cinco principios fundamentales del Proyecto de 1995 son la libertad (art. 3): Es ilegal
toda intervención, especialmente de la Administración, tendiente a limitar la libertad
contractual de las partes. La igualdad (art. 4): Ninguna de las partes puede imponer
unilateralmente su propia voluntad. La equidad (art. 5): La determinación del contenido del
contrato debe respetar la justicia entre las partes. La buena fe (art. 6): Los contratos deben
ejecutarse de buena fe. El juez puede interpretar el contrato según la buena fe en caso de
laguna legal, o bien si la aplicación textual de lo pactado condujere a un resultado contrario a
la justicia social. El orden público (art. 7): El contenido y la finalidad del contrato no deben
conculcar el orden público.

"La reforma económica actual impide a la economía china situarse, como antes ocurría,
fuera del mercado internacional. Ello significa que la ley contractual china tampoco puede
colocarse al margen de las reglas jurídicas comunes en este dominio. En virtud de la ausencia
de madurez de la economía de mercado en China y de la ausencia de Derecho Civil (no existe
un Código Civil; sólo Principios Generales, adoptados por la Asamblea Nacional Popular
mediante ley del 12 de abril de 1986), es necesario sacar partido de las experiencias de otros
países, acogiendo las reglas comunes importantes, en armonía con los tratados y los usos
internacionales aplicables al contrato, de modo que la ley contractual se adapte a las
necesidades económicas".
 Finalmente, el Congreso Nacional del Pueblo, en 1999, sancionó la Ley de Contratos de la
República Popular China126.

Con todo, hoy por hoy aún se sigue modernizando el Derecho Civil chino. El 23 de
diciembre de 2002 fue sometido al Comité Permanente de la IX Asamblea Popular Nacional,
para su deliberación, el proyecto de un Código Civil. Este proyecto, de corte típicamente
occidental, aborda, entre otras cosas, los principios generales del Derecho Civil, el derecho de
propiedad, los contratos, la dignidad humana, el matrimonio, la adopción, la sucesión por
causa de muerte y la responsabilidad por daños. El capítulo III de este proyecto dedica 428
artículos a la reglamentación de los contratos, que recogen las disposiciones de la señalada
Ley de Contratos de 1999, y en donde se aprecia una innegable influencia de las instituciones
del common law.
 SEGUNDA PARTE CLASIFICACIONES Y
CATEGORÍAS CONTRACTUALES

17. GENERALIDADES

Luego de definir el contrato en el artículo 1438, el Código Civil chileno clasifica

los contratos en unilaterales y bilaterales; en gratuitos y onerosos, y estos últimos
en conmutativos y aleatorios; en principales y accesorios; en reales, solemnes y
consensuales.

Algunos autores piensan que es impropio de un Código o de una ley emitir

definiciones y formular clasificaciones, ya que semejante tarea correspondería
exclusivamente a la doctrina y no al legislador. Este último debería limitarse a
dictar normas o preceptos que manden, prohíban o permitan. Parece que aquello
es demasiado purismo técnico. Un código es un mecanismo fundamental en la
organización del Derecho de una nación, y si de organizar se trata, no se divisa el
motivo en cuya virtud el legislador tendría que abstenerse de establecer criterios
rectores o conceptos y categorías fundamentales. Pero es obvio que las
clasificaciones legales rara vez serán exhaustivas, pues la realidad
socioeconómica y cultural es mucho más dinámica y compleja que las fijaciones
efectuadas por el legislador. De este modo, fuera de las clasificaciones de los
contratos antes mencionadas, hay otras bastante relevantes, que la doctrina ha
ido decantando y de varias de las cuales se pasará revista en el segundo capítulo
de esta segunda parte: contratos típicos y atípicos; contratos de ejecución
instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo; contratos individuales y
colectivos; contratos libremente discutidos y contratos por adhesión; contratos
preparatorios y definitivos127.

Por otra parte, existen numerosas y heterogéneas categorías contractuales, que

no corresponden necesariamente a clasificaciones (caracterizadas éstas por
dicotomías, bifurcaciones, oposiciones). Así: el contrato dirigido; el contrato
forzoso o impuesto; el contrato tipo; el contrato ley; el subcontrato; el autocontrato;
el contrato por persona a nombrar, y el contrato por cuenta de quien
corresponda128.

La formulación de clasificaciones y de categorías contractuales responde al

deseo de sistematizar la realidad, agrupando los fenómenos empíricos según
criterios de uniformidad, todo lo cual es natural en cualquier actividad científica, lo
mismo que en las disciplinas que, sin aspirar a un rango propiamente científico,
presuponen en sus cultores una cierta metodología y el trabajo riguroso.

El interés de reunir las figuras de la práctica en clasificaciones y categorías

contractuales reside en la posibilidad de aplicar exigencias, principios o reglas
particulares a cada grupo, con exclusión de los restantes. Así, por ejemplo, las
instituciones denominadas condición resolutoria tácita y excepción de contrato no
cumplido son características de los contratos bilaterales, sin que, por lo tanto,
operen respecto de los contratos unilaterales.

Pero un mismo contrato determinado puede ubicarse en distintas clasificaciones,

ya que éstas no son excluyentes. Así, por ejemplo, tomando los grupos
contractuales de los artículos 1439 a 1443 del Código Civil, el contrato de
arrendamiento o locación simultáneamente es bilateral, oneroso, conmutativo,
principal y consensual.

Esto ocurre porque los señalados artículos fijan criterios de clasificación diversos
el uno del otro, por lo que un mismo contrato puede examinarse en cada una de
estas clasificaciones por separado, analizándose desde diferentes puntos de vista.

CAPÍTULO PRIMERO
CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS FORMULADAS POR EL CÓDIGO CIVIL
 18. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES

Según el artículo 1439, "el contrato es unilateral cuando una de las partes se
obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las
partes contratantes se obligan recíprocamente". De manera que los contratos
reciben la denominación de unilaterales o bilaterales según impongan
obligación(es) a una sola de las partes o a ambas partes. El criterio de
clasificación es precisamente el número de partes que resultan obligadas.

Lo que no debe confundirse con la principal clasificación de los actos jurídicos,

según la cual éstos son unilaterales o bilaterales en atención al número de
manifestaciones de voluntad que concurren a la formación del acto: si basta la
voluntad de una persona, el acto jurídico es unilateral (por ejemplo, el testamento,
las renuncias, etc.); si por lo menos dos voluntades opuestas son necesarias, el
acto jurídico es bilateral, también denominado convención por la doctrina nacional
(por ejemplo, cualquier contrato, la novación, el pago, la tradición).

Todo contrato, desde el momento en que es un acuerdo de voluntades,

constituye un acto jurídico bilateral. Pero el contrato puede ser unilateral o bilateral
dependiendo del número de partes que resulten obligadas. Al contrato bilateral
también se le llama contrato sinalagmático129.

En el contrato unilateral, no obstante requerirse del consentimiento o voluntad

de ambas partes, una sola de ellas resulta obligada. Esa parte asume el rol de
deudora, y la otra, el de acreedora. Ejemplos de esta figura son el depósito, el
comodato, el mutuo y la prenda (contratos que al mismo tiempo son contratos
reales); también la donación sin cargas y la fianza.

En el contrato bilateral o sinalagmático, ambas partes resultan recíprocamente

obligadas. El contrato genera obligaciones contrapuestas, de tal modo que cada
parte es deudora y acreedora de la otra. Son ejemplos la compraventa, el
arrendamiento, el mandato130.

En el contrato propiamente bilateral o sinalagmático perfecto, todas las

obligaciones surgen en el momento del perfeccionamiento. Dichas obligaciones no
se limitan a yuxtaponerse una(s) a la otra(s), sino que son interdependientes. Esta
peculiaridad reviste enorme importancia, sirviendo de fundamento a los llamados
efectos particulares de los contratos bilaterales: los sucesos que afectan las
obligaciones de una de las partes repercuten, lógicamente, sobre el destino de las
obligaciones correlativas de la otra. La interdependencia de las obligaciones, por
lo tanto, no se agota en la génesis del contrato; por el contrario, opera durante la
fase de cumplimiento hasta la total extinción del contrato.

Son, justamente, los efectos particulares de los contratos bilaterales los que
confieren trascendencia a esta clasificación. Entre ellos deben destacarse, sin
perjuicio del análisis ulterior que se hará de cada uno, la excepción de contrato no
cumplido, cuya base legal se halla en el artículo 1552 del Código Civil, en virtud
del cual el demandado puede negarse a cumplir la prestación que le corresponde,
mientras el demandante no cumpla o no dé principio a la ejecución de la
obligación que, a su turno, el contrato ha puesto a su cargo; la resolución por
inejecución, que, sobre la base de la condición resolutoria tácita establecida por el
artículo 1489, permite al acreedor solicitar la resolución del contrato con
indemnización de los perjuicios, si el deudor se encuentra en mora de cumplir; la
teoría de los riesgos, respecto a la cual los textos fundamentales son los artículos
1550 y 1820, que determinan la suerte que corre la obligación de uno de los
contratantes cuando la obligación correlativa de la contraparte se extingue por
imposibilidad de ejecución, en razón de un caso fortuito o fuerza mayor 131.

Deben, además, mencionarse entre los efectos particulares de los contratos

bilaterales: la cesión del contrato o transferencia entre vivos que uno de los
contratantes hace a un tercero del conjunto de sus créditos y débitos derivados de
un contrato determinado; y la revisión y la resolución por excesiva
onerosidad sobrevenida, remedios judiciales al problema que corrientemente se
designa bajo el nombre de teoría de la imprevisión. Esta teoría, aunque
genuinamente debería identificarse como una vicisitud de los contratos onerosos,
de ordinario opera respecto de los contratos onerosos bilaterales 132.

19. CONTRATOS SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS

Se ha denominado contratos sinalagmáticos imperfectos a aquellos que

nacen como contratos unilaterales, o sea, poniendo obligaciones a cargo de una
sola de las partes, pero a propósito de los cuales ulteriormente emerge obligación
para la parte que originalmente estaba dispensada. Así ocurre, por ejemplo, en el
depósito y en el comodato, que siendo al momento de su nacimiento unilaterales,
pues sólo resulta obligado el depositario o el comodatario, quien debe restituir o
devolver la cosa recibida, pueden a posteriori dar lugar a una obligación para el
depositante o para el comodante, obligación que consistirá en reembolsar a la
contraparte los gastos de conservación de la cosa en que pudiere haber incurrido,
o en indemnizarle los perjuicios que la mala calidad del objeto le hubiera irrogado
(arts. 2235, 2191 y 2192. En cuanto al contrato de mutuo, artículo 2203, todos del
Código Civil).

La terminología "sinalagmático o bilateral imperfecto" parece inconveniente para

estos contratos. Tal expresión da la idea de que se estaría, al fin de cuentas,
frente a contratos bilaterales, lo que es inexacto. En efecto, es en el momento de
su nacimiento o formación cuando un contrato pasa a revestir el carácter de
unilateral o bilateral. Tratándose del contrato unilateral, éste no pierde tal
calificativo si por eventos sobrevinientes llega a quedar obligada la parte que
inicialmente no lo estaba. La nueva obligación no deriva del contrato, sino que de
la ley, siendo independiente (y no interdependiente como acontece en el contrato
bilateral) de la otra obligación. "En los denominados contratos bilaterales
imperfectos, las obligaciones para las partes derivan de acontecimientos disímiles;
nacen en momentos diferentes: una, es consecuencia de la celebración del
contrato, la otra, deriva de un hecho posterior: los gastos hechos o la pérdida
sufrida"133. De consiguiente, el contrato sinalagmático imperfecto es un contrato
unilateral, en el que en principio no tienen lugar los efectos particulares de los
contratos bilaterales señalados en el número precedente. Se ha pretendido,
invocando el buen sentido, que al menos sería aplicable por analogía la excepción
de contrato no cumplido al contrato sinalagmático imperfecto. Lo que no es
convincente, máxime si se considera que para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones sobrevenidas, el Código Civil ha concedido al acreedor un
instrumento muy eficaz: el derecho legal de retención (artículos 2193 y 2234), que,
aunque parecido a la exceptio non adimpleti contractus, específicamente configura
una regla o institución autónoma134.

20. CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS

Aunque no se esté aquí en presencia de una clasificación de los contratos

formulada por el Código Civil chileno, éste parece el lugar más adecuado para
referirnos al contrato plurilateral, sobre todo en razón de que es posible asimilarlo
al contrato bilateral.

Se denomina contratos plurilaterales, asociativos o de organización,

aquellos que provienen de la manifestación de voluntad de más de dos partes,
todas las cuales resultan obligadas en vistas de un objetivo común 135. Este
concepto se ha colegido del artículo 1420 del Código Civil italiano: son
plurilaterales los contratos con más de dos partes, en los que las prestaciones de
cada una de ellas van dirigidas a la consecución de un fin común 136.

La multiplicidad subjetiva es respecto al contrato plurilateral específico de que se

trate —por ejemplo, el contrato de sociedad, sobre el cual se razona
habitualmente cuando se toca este tema— un elemento accidental, ya que
el contrato se concibe, sin problemas, vinculando exclusivamente a dos partes
que se obligan; es decir, como contrato bilateral. Dicho de otra manera, no habría
diferencia cualitativa, sino que meramente cuantitativa, entre contrato bilateral y
contrato plurilateral, por lo que, en definitiva, sin perjuicio de ciertos rasgos
distintivos, el contrato plurilateral sería una especie de contrato bilateral. Éste
parecería ser el esquema más conveniente en nuestro país, desde un punto de
vista estrictamente dogmático, para el análisis de la sociedad, considerada por la
legislación como un contrato (arts. 2053 CC y 349 CCom) 137.

En cuanto a las diferencias entre contratos bilaterales y plurilaterales, podrían

mencionarse las siguientes138:
 a) En los primeros surgen obligaciones correlativas para las partes; en los
segundos, cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los
demás.

b) En los bilaterales, los vicios del consentimiento acarrean la nulidad del acto
jurídico; en los plurilaterales, el error, la fuerza o el dolo que sufre un contratante
se traduce en la ineficacia de su concurso al acto jurídico, pero el contrato
mantiene validez en la medida en que las otras partes puedan lograr la finalidad
en vista de la cual se ha contratado. En general, conforme a la legislación italiana
(arts. 1420, 1446, 1459 y 1466 CC), las causales de nulidad absoluta, de nulidad
relativa o anulabilidad, de resolución o de imposibilidad de ejecución que generan
la invalidez o ineficacia de los contratos bilaterales, en principio sólo acarrearían,
en materia de contratos plurilaterales, la desvinculación al acto de aquella parte en
la cual incidan las respectivas vicisitudes, subsistiendo el contrato entre las partes
restantes139.

c) Los bilaterales están limitados a las partes originarias; los plurilaterales

admiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de las iniciales.

d) Los bilaterales pueden extinguirse tan pronto nacen, por el cumplimiento de

las prestaciones, o ser de ejecución diferida a una fecha relativamente vecina a la
de su celebración; los plurilaterales generan, en cambio, una situación económica
y jurídica estable, destinada a perdurar durante mucho tiempo. Esto mismo exige
especial preocupación por la administración, disolución y liquidación de los
contratos asociativos.

Hasta la fecha, la ley chilena no se ha referido al grupo de los contratos

plurilaterales y la doctrina nacional los ha soslayado casi por completo. Ante tales
antecedentes, no es fácil adoptar una posición clara sobre el particular.

Messineo, repudiando los nuevos textos del Código Civil de su país, rechaza el
carácter contractual del negocio jurídico plurilateral en general y de la sociedad en
particular. Según él, el negocio jurídico plurilateral es parte de la categoría
denominada "acto colectivo", en el cual las voluntades corren de modo paralelo,
son de idéntico contenido y, usando una metáfora, deben sumarse, puesto que
tienden a satisfacer intereses coincidentes. Lejos de tal homogeneidad, el
contrato, en cambio, se caracteriza por su heterogeneidad: las voluntades,
destinadas a satisfacer intereses contrapuestos o, al menos, no coincidentes, se
cruzan produciendo efectos distintos para cada parte. Agrega el maestro italiano,
ejemplificando con la sociedad, que como en esta figura todas las partes se
obligan a realizar aportes con un fin común, cual es el de repartirse las utilidades
(o las pérdidas) que deriven, las voluntades concurrentes tienen cualitativamente
idéntico contenido, por lo que no puede calificársela como un contrato, desde el
momento en que éste se caracteriza por la disparidad del contenido de las
voluntades: cada parte quiere en el contrato algo diverso de lo que quiere la otra.
Desde el punto de vista funcional, Messineo opina que el contrato está destinado a
la composición o armonización de intereses particulares, inicialmente no
coincidentes; el contrato es el instrumento que permite la combinación de tales
intereses, de manera que cada cual pueda encontrar su satisfacción. Nada de esto
ocurre en los negocios asociativos140.

21. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS

En conformidad al artículo 1440 del Código Civil chileno, "el contrato es gratuito
o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro".

Lo que permite clasificar a los contratos en gratuitos y en onerosos es un criterio

económico. Esta sencilla afirmación con no poca frecuencia ha sido olvidada por
los autores, quienes han generado malentendidos, en especial al superponer la
clasificación del artículo 1440 con la del artículo anterior, que distingue entre
contratos unilaterales y bilaterales. De lo cual ha derivado el error consistente en
asimilar el contrato gratuito al unilateral y el contrato oneroso al bilateral 141.

El criterio para discernir si un contrato es unilateral o bilateral es eminentemente

técnico-jurídico: si una o ambas partes resultan obligadas en el instante del
nacimiento del contrato. En cambio, la calificación de un contrato como gratuito u
oneroso no depende de una consideración de la dogmática del Derecho Civil, sino
exclusivamente de la particularidad económica de que el contrato resulte útil o
provechoso para uno solo de los contratantes o para ambos 142. Dichos criterios
clasificatorios son, por cierto, harto diferentes 143.

Aunque habitualmente los contratos revistan a la vez los caracteres de gratuito y

de unilateral, o los caracteres de oneroso y de bilateral, no es difícil encontrar
hipótesis concretas de contratos unilaterales onerosos y de contratos
bilaterales gratuitos.

En el ámbito de los contratos unilaterales onerosos puede indicarse, como un

primer ejemplo, el préstamo de dinero. Por naturaleza este contrato tiene tal
fisonomía, pues si bien sólo el prestatario resulta obligado, es provechoso para
ambas partes, ya que el mutuario debe restituir el capital al prestamista, más los
intereses corrientes o convencionales. Así resulta de la ley Nº 18.010 de 1981; en
especial de su artículo 12, según el cual la gratuidad no se presume en las
operaciones de crédito de dinero. Salvo que se estipule el carácter gratuito del
mutuo, o que se devengarán los intereses convencionales que las partes
especifiquen dentro de los límites tolerados por la ley, el mutuario debe devolver la
suma de dinero que él recibiera más los intereses corrientes.
 También son unilaterales onerosos el contrato de depósito cuando se faculta al
depositario para usar la cosa en su provecho (arts. 2220 y 2222.2º CC) y el
contrato de comodato celebrado en pro de ambas partes (art. 2179 CC). Meza
proporciona una pintoresca hipótesis de comodato en provecho de ambas partes,
cual sería el préstamo de un perro de caza con la obligación del comodatario de
amaestrarlo144.

Las cauciones otorgadas por terceros a fin de garantizar obligaciones

ajenas suministran nuevas posibilidades de inventariar casos de contratos
unilaterales onerosos. Si el tercero se obliga frente al acreedor de la obligación
principal en virtud de una prestación (generalmente una remuneración) realizada o
prometida en su favor por el deudor principal, el contrato accesorio de hipoteca,
prenda o fianza tendrá carácter oneroso, pues tiene por objeto la utilidad de
ambas partes, es decir, redunda en provecho tanto del acreedor de la obligación
principal, cuanto del garante. Sin embargo, tal hipoteca, prenda o fianza es
contrato unilateral, ya que la obligación de retribuir o de efectuar otra prestación
por el deudor principal en beneficio del fiador o del constituyente de la prenda o de
la hipoteca, es una obligación ajena al contrato de garantía, totalmente
independiente de los efectos de este último 145.

Otro ejemplo, más problemático, lo ofrece el contrato de corretaje o de

mediación. Calificado como una especie de mandato por el artículo 234 del Código
de Comercio, parte de la doctrina mercantil le niega tal carácter 146. Los artículos 76
y 106 del mismo Código tampoco se compadecen con la presentación del corredor
intermediario como un mandatario de los interesados. Es incierto, por otro lado, el
carácter del corretaje como contrato preparatorio o como contrato definitivo 147.

En lo que aquí interesa es evidente que la correduría es un contrato

oneroso, pues desde un punto de vista económico tiene por objeto tanto la utilidad
del cliente cuanto la del corredor intermediario, quien recibirá el honorario
prometido si en virtud de sus servicios se llega a celebrar el contrato proyectado.
Aunque algunos, como es el caso de Fueyo, se pronuncian por el carácter bilateral
del corretaje, parecería más acertado rotular este contrato como unilateral, ya que
el único que resulta técnicamente obligado es el cliente o comitente, quien deberá
pagar la retribución estipulada o usual al corredor, si se concluye la operación
deseada148. Es cierto que el corredor ofrece desplegar su actividad, pero queda a
su arbitrio actuar o abstenerse de hacerlo, siendo inconcebible demandar una
indemnización de perjuicios a un corredor, fundada en que él permaneció inactivo,
sin haberse esmerado en la búsqueda del cocontratante que hace falta al
cliente149.

Dos casos de contratos bilaterales gratuitos son el mandato no remunerado y la

donación con cargas.

Si bien en nuestro país el mandato civil es por naturaleza remunerado, en la

práctica muchas veces tiene carácter gratuito 150. Lo que es fácil explicar
empíricamente, pues, siendo un contrato de confianza, lo normal es que el
mandatario civil sea un familiar o un amigo íntimo del poderdante. Cuando no se
remunera al mandatario, el contrato es gratuito y sólo cede en beneficio del
mandante. Sin embargo, incluso en este caso, el contrato es bilateral, ya que
siempre impone al mandatario la obligación de hacerse cargo de los negocios
cuya gestión le encomienda el mandante y a éste la obligación de proporcionar a
la contraparte lo necesario para que ejecute su cometido. Todo ello sin perjuicio de
otras obligaciones no esenciales que puedan incumbir a una o a ambas partes.

La donación irrevocable o entre vivos, en la que se impone al donatario una

carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues genera
obligaciones para el donante y para el donatario, y al mismo tiempo es un contrato
gratuito, ya que no engendra utilidad económica al donante, sino exclusivamente a
la parte donataria y al tercero beneficiario del modo.

Al margen de los dos casos específicos recién señalados, la figura genérica de

la estipulación en favor de un tercero, cuya base legal se halla en el artículo 1449
del Código Civil, es susceptible, a través de sus aplicaciones concretas, de
desembocar en otras hipótesis de contratos en que ambas partes, el estipulante y
el prometiente, resultan obligadas, sin que el estipulante reciba provecho
económico alguno. En efecto, a la luz de la doctrina de la creación directa del
derecho, que hoy predomina en las explicaciones sobre la naturaleza jurídica de la
estipulación por otro, el provecho o utilidad será en principio para el prometiente y
para el beneficiario. Este último es tercero absoluto o penitus extranei en el
contrato entre estipulante y prometiente. De modo que el estipulante puede estar
obligado a cumplir una prestación a favor de su cocontratante (el prometiente)
y, sin embargo, no recibir provecho de la operación151.

La clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos tiene trascendencia

jurídica desde numerosos puntos de vista, entre los cuales se pueden destacar:

1. En el silencio de las partes, la norma sobre prestación de la culpa formulada

en el artículo 1547.1 del Código Civil, reiterada después por el legislador a
propósito de varios contratos nominados, conduce a que el deudor responda de la
culpa leve tratándose de contratos onerosos. En cambio, en los contratos
gratuitos, el deudor es responsable hasta de la culpa levísima (si sólo él reporta
utilidad, como acontece, por ejemplo, por regla general con el comodatario), o bien
el deudor es únicamente responsable de culpa grave (si quien recibe la utilidad o
provecho es la contraparte, lo que ocurre, por ejemplo, por regla general con el
depositario).

2. La obligación de garantía es característica de los contratos onerosos,

imponiendo la necesidad de sanear la evicción. Reglamentada por el Código Civil
chileno a propósito de unos pocos contratos, como la compraventa (arts. 1838 y
ss. CC), el arrendamiento (arts. 1928 y ss. CC) y la sociedad (art. 2085 CC), la
obligación de saneamiento de la evicción en el Derecho Comparado aparece
como cosa de la naturaleza de todos los contratos onerosos. Incluso en algunos
países se establece que tanto el saneamiento por evicción cuanto el saneamiento
por vicios redhibitorios se aplican a los contratos onerosos en general. Es el caso
de los códigos civiles peruano y argentino152. Así, al parecer, lo ha también
entendido nuestra Corte Suprema . 154

3. A diferencia de los onerosos, los contratos gratuitos normalmente se

153

celebran en consideración a las personas intervinientes. Por eso los contratos

gratuitos son intuito personae, de lo cual resulta que el error en la identidad de la
persona vicia el consentimiento, siendo rescindible el acto jurídico (arts. 1455 y
1682.3 CC). Sólo excepcionalmente los contratos onerosos son intuito
personae (por ejemplo, la transacción, art. 2456 CC).

4. Los contratos gratuitos imponen deberes de reconocimiento a quienes reciben

los beneficios. Desde el punto de vista del Derecho positivo chileno, en alguna
medida ello se aprecia en materia de donaciones entre vivos, las cuales son
revocables por ingratitud del donatario (arts. 1428 y ss. CC). Además, el donatario
es obligado a proporcionar alimentos al donante que le hizo una donación
cuantiosa (art. 321.5º CC). También el donante goza del beneficio de
competencia, si el donatario le demanda el cumplimiento de la gratuidad (arts.
1417 y 1626.5º CC).

5. La acción pauliana permite a los acreedores solicitar la revocación de los

actos fraudulentos concluidos con terceros por el deudor que ha caído en
insolvencia. Los presupuestos de admisibilidad de la acción pauliana son menos
estrictos cuando el acreedor demandante pretende dejar sin efecto un contrato
gratuito celebrado por el deudor demandado: basta probar la mala fe del deudor.
Tratándose de demandas revocatorias de contratos onerosos, el actor precisa
probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente (artículo 2468 del Código
Civil)154.

6. Si el arrendador transfiere la cosa arrendada, el adquirente a título gratuito

está obligado a respetar el contrato de arrendamiento. Por el contrario, quien
adquiere en virtud de un título oneroso no queda obligado a respetar el
arrendamiento preexistente, salvo que el contrato de locación se hubiera
celebrado mediante escritura pública (art. 1962 CC).

7. Tratándose del cuasicontrato de pago de lo no debido de una especie o

cuerpo cierto, si la cosa hubiera pasado a poder de un tercero, el solvens que
pagó indebidamente podrá reivindicarla de dicho tercero, si éste entró en posesión
de ella en virtud de un título gratuito. En cambio, si el tercero, de buena fe, hubo la
cosa en virtud de un título oneroso, el solvens no podrá reivindicarla (art. 2303
CC).

8. Con relación al Derecho sucesorio, el legislador patrio ha adoptado diversas

medidas restrictivas respecto a las donaciones (paradigma del contrato gratuito)
que podría celebrar una persona en perjuicio de sus futuros asignatarios forzosos
o de la relativa igualdad que a ellos corresponde. Tales son los casos, por
ejemplo, de la insinuación de las donaciones irrevocables o necesidad de obtener
autorización judicial, en calidad de formalidad ad solemnitatem, para que la
donación sea válida (arts. 1401 CC, y 889 y 890 CPC); y de la formación de los
acervos imaginarios, unida a la acción de inoficiosa donación (arts. 1185 al 1187
CC).

9. Durante el régimen matrimonial de participación en los gananciales, los

bienes adquiridos en conjunto por los cónyuges tienen diferente estatuto jurídico,
según si lo fueron a título oneroso o gratuito (art. 1792-10 CC).

Al margen de todo lo anterior, se asevera que hay actos y contratos neutros,

respecto a los cuales no cabe la clasificación en gratuitos y onerosos, como el
pacto de separación total de bienes155.

22. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

Los contratos onerosos se subclasifican en conmutativos y en aleatorios. Sobre

el particular, el artículo 1441 del Código Civil expresa: "el contrato oneroso es
conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que
se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama
aleatorio".

Nuestro artículo 1441 es una norma muy mediocre, que debería corregirse. Los

principales defectos del artículo 1441 son156:

1. Adoptar como elemento determinante del concepto de contrato conmutativo la

equivalencia de las prestaciones recíprocas. Esta base es doblemente falsa.
Primero, en razón de que el predicho artículo supone que el contrato oneroso es
siempre bilateral, en circunstancias de que, como se dijo, en no pocos casos el
contrato oneroso (del cual una especie es el conmutativo) es precisamente
unilateral. Segundo, en razón de que equivalencia significa igualdad de dos o más
cosas y en el contrato oneroso las utilidades o provechos que recibe cada una de
las partes no son iguales. Todo contrato oneroso, sea conmutativo o aleatorio,
implica algún albur, riesgo o incertidumbre, lo cual conduce, en definitiva, a cierto
grado de desigualdad entre la ventaja económica que se otorga a la contraparte y
la ventaja económica que se recibe de ella.

El Derecho positivo chileno tolera en los contratos onerosos la aludida

desigualdad de las utilidades que reciben las partes. Sólo en escasas hipótesis,
cuando al momento de la formación del contrato se rompe violentamente el
equilibrio entre el provecho económico que reporta cada uno de los contratantes,
el legislador ha reaccionado mediante la institución de la lesión enorme, la cual
puede conducir a la rescisión del contrato conmutativo o a la reducción de la
prestación excesiva.

2. Sugerir que exclusivamente podrían tener carácter conmutativo los contratos

onerosos que engendran obligaciones de dar y/o de hacer. No hay, empero,
motivo alguno para excluir de la categoría del contrato conmutativo a
convenciones innominadas o atípicas que creen obligaciones consistentes en no
hacer. Dicho de otra manera, respecto a todo contrato oneroso, cualquiera sea la
naturaleza de la(s) obligación(es) generada(s), es dable la subclasificación en
conmutativo o aleatorio.

3. Incurrir en una ambigüedad, por no decir en un chiste, cuando en su parte

final señala, el artículo 1441 del Código Civil, que en el contrato aleatorio existe
equivalencia, la cual consistiría en una incertidumbre.

En verdad, lo que fundamentalmente distingue a los contratos conmutativos de

los aleatorios es que sólo en los primeros pueden las partes, durante los tratos
preliminares y al momento de la conclusión del contrato, apreciar, estimar o
valorar los resultados económicos que el mismo les acarreará. Únicamente en los
contratos conmutativos las partes están en situación de pronosticar si la
convención les resultará beneficiosa, en cuánto y por qué. Es evidente que tal
cálculo a priori habrá de ser contrastado a posteriori, luego del cumplimiento de las
obligaciones y del agotamiento o extinción del iter contractual. Al cotejar el
pronóstico con los resultados concretos alcanzados, aquél resultará corroborado,
desmentido o rectificado. Es así que las conjeturas optimistas pueden
derrumbarse cuando se las confronta con los beneficios efectivamente obtenidos,
resultando la convención un mal negocio. Ello no priva al contrato oneroso de su
carácter conmutativo.

En los contratos aleatorios, por el contrario, ningún cálculo racional es factible

respecto a las consecuencias económicas que la operación producirá. El destino
del contrato aleatorio queda supeditado al azar, a la suerte, a la total
incertidumbre. Al momento en que nace o se forma el contrato aleatorio es
imposible prever, con alguna rigurosidad intelectual, los resultados prácticos en
que él se traducirá.

No debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato generador de

obligación(es) condicional(es). La condición, hecho futuro e incierto, es un
elemento habitualmente accidental, que las partes agregan voluntariamente al
acto jurídico que celebran y al cual supeditan el nacimiento o la extinción de una o
más obligaciones157. La contingencia de ganancia o de pérdida que también
implica futureidad e incertidumbre es un elemento estructural de la esencia de los
contratos aleatorios, que no puede ser eliminado por las partes que deciden
celebrar un acto integrante de esta categoría.

Al albur quedan supeditados en el contrato aleatorio no la existencia o

inexistencia de obligaciones, como ocurre con la condición, sino que los resultados
económicos, es decir, la mayor o menor utilidad o provecho. En un ejemplo: si
convengo con Pedro en la venta de un vehículo determinado, en tal precio,
siempre y cuando él se gradúe dentro del año próximo, se trata de una
compraventa condicional. Del hecho incierto, su oportuna graduación, depende el
nacimiento mismo de las obligaciones. En cambio, si convengo con Pedro en
pasarle una renta mensual en dinero durante el resto de su vida y él me paga por
el derecho a percibirla una determinada colección de óleos, trátase de un contrato
aleatorio de renta vitalicia. Del hecho incierto, la fecha del fallecimiento de Pedro,
no depende el nacimiento de mi obligación, sino que su duración y por tanto su
envergadura económica158.

Con todo, hay casos en que existe gran analogía entre contrato condicional y
contrato aleatorio, lo que acontece cuando del albur depende ya no la extensión
de lo que a una parte corresponde pagar, sino que si tiene o no tiene que pagar,
vale decir, si hay o no obligación. Así ocurre, por ejemplo, en los contratos de
seguro contra incendio, pues del siniestro, hecho futuro e incierto, no sólo
depende cuánto tenga que pagar la sociedad aseguradora, sino que si nace la
obligación de indemnizar.

La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos: arrendamiento, mutuo

con interés, permuta, etc. De los contratos onerosos aleatorios trata el Código Civil
en el Título 33 del Libro IV. El artículo 2258 menciona entre los contratos
aleatorios el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego, la apuesta. Hay
otros que tienen tal carácter, por ejemplo, la venta de derechos litigiosos,
especialmente cuando el legislador priva al demandado del beneficio del rescate o
retracto litigioso frente al comprador-cesionario que obtenga en el pleito (art. 1913
CC).

Cabe anotar que los cálculos actuariales, las estadísticas y la computación

empleados por las empresas de seguros en el ofrecimiento masivo de las pólizas
a los consumidores y en el manejo de sus negocios, redundan en que el seguro
haya dejado de ser para ellas un contrato aleatorio. Si se añade a lo anterior la
técnica del reaseguro, normalmente se advierte que las sociedades anónimas
aseguradoras a priori están en situación de pronosticar las ganancias que
reportarán de los contratos de seguros. Para ellas, entonces, el seguro suele ser
contrato conmutativo, conservando naturaleza aleatoria únicamente para los
consumidores. Este enfoque o doble carácter del contrato de seguro por cierto que
sólo se compadece con un análisis de conjunto del negocio de los seguros.
Individualmente considerado, cada contrato de seguro que se otorga sigue siendo
aleatorio para sus dos partes, incluso para el asegurador. Por lo demás, igual
análisis puede efectuarse respecto a los juegos de azar masivos, que leyes
especiales autorizan en casinos e hipódromos.

Hay contratos que, según las circunstancias, pueden revestir carácter

conmutativo o aleatorio. Es el caso de la compraventa de cosas que no existen,
pero se espera que existan. A la luz de los artículos 1461 y 1813 del Código Civil,
si nada agregan las partes, por ejemplo al estipular la compraventa de todas las
crías que produzca tal hembra en el lapso que se indica, se entiende que el
contrato es condicional y conmutativo. La condición consiste en que alguna cría
nazca del animal dentro del plazo convenido, de tal modo que si no se produce
fruto alguno habrá fallado la condición. En cambio, si las partes expresan que lo
que se compra es la suerte o esto se colige de las circunstancias concretas de la
especie, entonces el mismo contrato de compraventa es puro y simple, pero
aleatorio.

En cuanto a la trascendencia de la subclasificación de los contratos onerosos en

conmutativos y aleatorios, hay dos instituciones jurídicas que únicamente reciben
aplicación tratándose de los primeros. Tales son la lesión enorme y la doctrina de
la imprevisión159.

Algunos contratos civiles conmutativos pueden padecer del exceso de la lesión

enorme, siendo entonces procedente que la parte afectada, según los casos,
solicite la nulidad relativa del acto jurídico o la reducción de la prestación
excesiva160.

La doctrina de la imprevisión permite, en caso de ruptura de la economía de la

convención, en razón de un cambio imprevisto de las circunstancias externas, que
el juez revise o modifique el contrato conmutativo a fin de evitar la ruina de una de
las partes. Además de la revisión judicial, que en Chile podría fundarse en varios
argumentos y textos legales, por ejemplo, en el principio de la buena fe objetiva
consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, en Derecho comparado la
imprevisión conduce a otro remedio o solución alternativa, a saber, la resolución
por excesiva onerosidad sobrevenida161.

Respecto a los contratos aleatorios, a menudo los autores dicen que serían
mirados con mala voluntad por el legislador o que no darían acción al acreedor
para exigir el cumplimiento de las respectivas obligaciones. Sin embargo, estas
características no son comunes a los contratos aleatorios en general, sino
peculiares a dos especies de los mismos: el juego y la apuesta 162.

23. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

El artículo 1442 del Código Civil señala que "el contrato es principal cuando
subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene
por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no
puede subsistir sin ella".

Distingue el Código los contratos principales, que son los contratos

independientes o autónomos, que se bastan a sí mismos pues no precisan de uno
diverso, y los contratos accesorios, que, en cambio, presuponen otra obligación,
cualquiera sea la fuente de la cual ésta emane.

Puede ocurrir, entonces, que el contrato accesorio no dependa precisamente de

otro contrato, sino de una obligación extracontractual, derivada de la ley o de un
cuasicontrato o de un delito o cuasidelito civiles.

A vía de ejemplo, son contratos principales la compraventa, el arrendamiento, el

depósito y el comodato. Son contratos accesorios cauciones, según la
terminología del artículo 46 del Código, la hipoteca, la prenda, la anticresis, la
fianza.

Las cauciones se subclasifican en reales y personales. En las primeras, con una

cosa determinada se asegura al acreedor que se le pagará íntegra y
oportunamente la obligación principal. En el contrato de prenda, esta cosa es un
bien mueble. En la hipoteca y en la anticresis, un bien inmueble. En cambio, en las
cauciones personales, en lugar de garantizarse el pago de la obligación principal
con un determinado objeto, un nuevo sujeto (por ejemplo, el fiador) se
compromete a cumplir dicha obligación si el deudor principal no lo hace, y a este
efecto él responde en general con todos sus bienes 163.

En Chile es de la esencia del contrato accesorio garantizar el cumplimiento de

otra obligación. Por eso, los contratos dependientes no son contratos accesorios.
Denomínase dependientes a ciertos contratos que están supeditados a otra
convención, pero sin garantir su cumplimiento. El caso más característico es el
contrato de capitulaciones matrimoniales, dependiente del matrimonio (arts. 1715
y 1716 CC). Otro ejemplo es el del contrato de novación que, en cuanto genera
una nueva obligación, depende de la convención coetánea que extingue la antigua
obligación (arts. 1628 y 1630 CC)164.

El interés fundamental de la clasificación de los contratos en principales y en

accesorios reside en las aplicaciones del apotegma jurídico "lo accesorio sigue la
suerte de lo principal"165. Así, por ejemplo, extinguida la obligación principal, se
extinguen también el contrato accesorio y todas las obligaciones producidas por el
último. Es lo que disponen los artículos 2381.3º y 2434 del Código Civil respecto a
la extinción de los contratos de fianza y de hipoteca. Así, cedido el crédito principal
por acto entre vivos o transmitido por sucesión mortis causa, pasan también al
causahabiente (cesionario o asignatario por causa de muerte) los derechos que
tenía el causante en virtud de contratos accesorios o cauciones. Así, extinguida la
acción de la obligación principal por prescripción, se extingue por este mismo
modo la acción que procede de la obligación creada por el contrato accesorio
(art. 2516 CC).

En aplicación de lo señalado, se ha resuelto que "la hipoteca no puede

extinguirse por prescripción independientemente de la obligación que garantiza,
pues, según afirman los artículos 2434 inciso primero y 2516 del Código Civil, la
acción hipotecaria prescribe conjuntamente con la obligación principal a que
accede, en aplicación del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
de manera que, como reiteradamente se ha sostenido por esta Corte, no existe un
plazo fijo y propio de prescripción para las acciones hipotecarias porque
dependerá del plazo de prescripción de la obligación principal. Por lo mismo,
mientras no prescriba la obligación principal tampoco prescribirá la obligación
accesoria hipotecaria ni la acción que persigue esta última" 166. De la misma forma
se ha establecido que "tanto la doctrina como la jurisprudencia están acorde en
que la hipoteca no puede extinguirse por prescripción independientemente de la
obligación que garantiza, pues, según afirman los artículos 2434 inciso primero y
2516 del Código Civil, la acción hipotecaria prescribe conjuntamente con la
obligación principal a que accede, en aplicación del principio que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, de manera que, no existe un plazo fijo y propio de
prescripción para las acciones hipotecarias porque dependerá del plazo de
prescripción de la obligación principal. Por lo mismo, mientras no prescriba la
obligación principal tampoco prescribirá la obligación accesoria hipotecaria ni la
acción que persigue esta última (ver rol Nº 5779/07, rol Nº 1808/08, rol
Nº 6376/08, rol Nº 4.592/08, rol Nº 4435/09, rol Nº 2535/14)"167.

En detrimento de la lógica formal, el Derecho acepta por razones prácticas, más

relevantes que ésa, que lo accesorio tenga nacimiento antes que lo principal. El
contrato accesorio a veces puede legalmente celebrarse, a pesar de que la
obligación principal todavía no existe. Es lo que se conoce con el nombre de
cláusula de garantía general. Los artículos 2339.2 y 2413.3 del Código
expresamente admiten la validez de la cláusula de garantía general en la fianza y
en la hipoteca. También es admitida en la nueva reglamentación del contrato de
prenda sin desplazamiento contenida en el artículo 14 de la ley Nº 20.190 de
2007168. Todos estos contratos accesorios pueden celebrarse para caucionar
obligaciones principales futuras, que aún no existen o que no es seguro que vayan
a existir o cuyo monto es indeterminado169.

24. CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES

El artículo 1443 sirve de base a la última clasificación de los contratos que el

Código Civil chileno formula expresamente al señalar que "el contrato es real
cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere; es solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es
consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento".

Esta clasificación dice relación con el momento del nacimiento o formación de

los contratos y con los requisitos que hay que cumplir en ese instante. El
consentimiento de las partes es requisito sine qua non de todo contrato. Se
denomina consensuales a los contratos para cuya formación basta el
consentimiento de las partes, sin que sea preciso cumplir con formalidades ad
solemnitatem, ni entregar la cosa materia del contrato. En los contratos solemnes,
en cambio, es indispensable que el consentimiento se exprese cumpliendo con la
formalidad objetiva preestablecida por la ley, en términos que, si no se cumple, es
nulo absolutamente (art. 1682 CC). Y en los contratos reales el consentimiento
debe ir aparejado a la datio rei, es decir, a la entrega de la cosa (coetáneamente al
nacimiento del contrato).

No hay que ser excesivamente sutil ni caer en la tentación de afirmar que todo
sistema jurídico implica un formalismo irreductible consistente en la exteriorización
de la voluntad, en el tránsito de la voluntad como realidad sicológica a la voluntad
como fenómeno sensible170. La verdad es que mientras sea libre la manera en
que se exteriorice la voluntad, se sigue en el campo del contrato consensual. El
formalismo sólo aparece cuando la voluntad de las partes debe necesariamente
quedar envuelta en alguna ritualidad estricta, de tal modo que si no se cumple con
ésta, la manifestación de voluntad es jurídicamente ineficaz, en uno u otro grado,
según el caso171.

En nuestros códigos, imbuidos del dogma de la autonomía de la voluntad, el

contrato consensual lógicamente aparece como la regla general, pues si la
voluntad tiene el poder de generar derechos y obligaciones, fijando la medida o
alcance de ellos, no es posible, sin contradicción, exigirle a esa misma voluntad
que tenga que acatar o que se vierta a través de ritos o formas determinadas.

El principio del consensualismo se degrada toda vez que se exigen formalidades

en la celebración del contrato y no sólo en los casos de los contratos reales y
solemnes. Al margen de las formalidades típicas del contrato real (la datio rei) y
del contrato solemne (la exigencia legal preestablecida en atención a la naturaleza
del acto), hay varias otras especies de formalidades (de prueba, de publicidad,
habilitantes y convencionales), las cuales también representan un deterioro de la
idea según la cual bastaría el acuerdo desnudo de las voluntades de las partes
para vincularlas.

Según el Código Civil chileno, los contratos que no requieren la entrega de la

cosa (reales) ni el cumplimiento de una formalidad objetiva (solemnes), son
consensuales. La paradoja radica en que, con suma frecuencia en nuestro país, el
contrato consensual es un contrato formal, pues deben cumplirse para celebrarlo
otras formalidades (ad probationem, de publicidad, habilitantes). Acorde al
Derecho positivo chileno un contrato consensual puede ser y es a menudo un
contrato formal. Más adelante se verá cómo, en Chile, los contratos consensuales
se subclasifican en propiamente consensuales y en consensuales-formales 172.

En Chile la mayoría de los contratos son consensuales; por ejemplo, la

compraventa de bienes muebles al contado, el arrendamiento, el mandato, la
fianza civil, la transacción.
 Son solemnes los contratos que precisan cumplir con una solemnidad objetiva,
también denominada ad solemnitatem o ad substantiam, exigida por el legislador
en atención a la naturaleza del acto y no en atención a la situación de las
personas intervinientes en el acto (formalidades habilitantes), ni en atención a los
intereses de terceros (formalidades de publicidad), ni a las exigencias de prueba
(formalidades de prueba), ni al pacto de los propios contratantes (formalidades
convencionales). El incumplimiento de una formalidad ad solemnitatem se
sanciona con la nulidad absoluta del contrato, en conformidad al artículo 1682 del
Código (mientras que el incumplimiento de las demás formalidades tiene otras
sanciones, diversas a la nulidad absoluta)173.

Las formalidades objetivas o ad solemnitatem específicas varían según el

contrato solemne de que se trate.

A veces la solemnidad consiste en poner por escrito el acto, como en la

promesa (art. 1554.1º CC)174, en el contrato de fianza mercantil (art. 820 CCom),
contrato de avío minero (art. 207 CMin) o en el contrato de compromiso (art. 234
COT). Aunque el legislador se conforma en estos últimos casos con recabar un
instrumento privado, por regla general la conveniencia de las partes es otorgar el
contrato por escritura pública, preconstituyendo de esta manera el título ejecutivo
(434.2º CPC).

Otras veces se exige, a título de solemnidad, que el contrato conste por escritura
pública, como en la compraventa (art. 1801 CC), la permuta (art. 1898 CC), la
donación de bienes raíces (art. 1441 CC), la hipoteca (arts. 2409 y 2410 CC), la
renta vitalicia (art. 2269 CC) o el leasing habitacional (art. 26 de la ley Nº 19.281).

En ocasiones la ley permite a las partes escoger entre dos solemnidades

posibles. Así acontece en los arrendamientos de predios rústicos, en donde el
contrato que recaiga sobre la totalidad o parte de un predio rústico sólo podrá
pactarse por escritura pública o privada, siendo necesario en este último caso la
presencia de dos testigos mayores de dieciocho años, quienes, individualizados, lo
suscribirán en dicho carácter (art. 5º del DL Nº 993), o en la nueva normativa de la
prenda sin desplazamiento, en donde se indica que "el contrato de prenda sin
desplazamiento es solemne. El contrato, su modificación y su alzamiento, deberán
otorgarse por escritura pública o por instrumento privado, en cuyo caso, las firmas
de las partes concurrentes deberán ser autorizadas por un notario y el instrumento
deberá ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza. En este
caso, respecto de terceros la fecha del contrato será la de su protocolización"
(art. 2º del art. 14 de la ley Nº 20.190)175.

Las formalidades ad solemnitatem pueden consistir también en una autorización

o en una aprobación judicial del contrato, como la insinuación del contrato de
donación entre vivos (art. 1401 CC)176.

También la solemnidad de un negocio puede consistir en la presencia de

un funcionario y/o de testigos. En el caso del matrimonio, definido como contrato
solemne en el artículo 102 del Código Civil, la formalidad objetiva consiste en la
intervención en el acto de testigos hábiles (art. 45 de la Ley Nº 19.947, sobre
Matrimonio Civil)177; en cambio, un testamento abierto (que no es contrato) puede
ser válidamente otorgado ante cinco testigos o ante notario y tres testigos, en
tanto que el cerrado debe otorgarse ante un notario y tres testigos (arts. 1014 y
1021 CC).

La solemnidad puede también estar constituida por una inscripción o una

subinscripción del contrato. Es el caso de las capitulaciones matrimoniales, que
fuera de la escritura pública precisan su subinscripción en la inscripción del
matrimonio el Registro Civil, también como solemnidad de la convención (art. 1716
CC). Lo mismo vale para el pacto de separación de bienes o participación en los
gananciales regulado por el artículo 1723 del Código Civil.

Según una postura doctrinal minoritaria, la inscripción en el Registro

Conservatorio de Bienes Raíces sería solemnidad objetiva suplementaria (fuera de
la escritura pública) tratándose de los contratos de hipoteca, de donación de
inmuebles y de constitución por acto entre vivos de un usufructo o de un
fideicomiso sobre bienes raíces. Aunque tal opinión cuenta en su favor con el
tenor literal de los artículos 2410, 1400, 767 y 735 del Código Civil, en los cuatro
casos, la inscripción conservatoria no es requisito de formación de los contratos
(para lo cual es suficiente la escritura pública exigida por la ley), sino que sirve
para operar el cumplimiento de ellos. Este cumplimiento o inscripción de los
contratos se confunde con la tradición, en cuya virtud el adquirente deviene titular
de un derecho real (o al menos poseedor de la cosa). El acreedor hipotecario, con
la inscripción conservatoria adquiere el derecho real de hipoteca; el donatario, el
derecho de dominio; el usufructuario, el derecho real de usufructo; el fiduciario, la
propiedad fiduciaria. La postura doctrinal, lo mismo que nuestro disentimiento,
puede también formularse a propósito de la constitución del censo (art. 2027 CC).

Los contratos solemnes suscitan algunos problemas jurídicos muy

interesantes: i) ¿Son válidas las modificaciones de contratos solemnes por simple
acuerdo de voluntades? No obstante el tenor del artículo 1707.2 del Código Civil,
la Corte Suprema ha dicho que sí, en la medida en que la modificación se refiera a
obligaciones accidentales y no esenciales del contrato 178. ii) La resciliación o
mutuo disenso de un contrato solemne ¿debe cumplir la misma formalidad objetiva
exigida para la celebración de la convención? iii) El mandato, que de ordinario es
contrato consensual, si consiste en el encargo conferido al mandatario para que
celebre un contrato solemne, ¿debe otorgarse con las mismas formalidades
objetivas prescritas para el contrato encomendado? Si el contrato encomendado
precisa escritura pública, ¿es también ésta indispensable para celebrar el
mandato179? iv) ¿Es válido un contrato solemne si, habiéndose soslayado las
formas exigidas por la ley, las partes han cumplido voluntariamente todas las
obligaciones? En Chile se dice, quizás con demasiada premura y poco realismo,
que no, invocando incluso la inexistencia de los actos jurídicos y el artículo 1701.1
del Código Civil. En Derecho comparado la respuesta es a menudo afirmativa.
 Finalmente, son contratos reales aquellos para cuya formación se exige la
entrega de la cosa sobre la que versa el acto jurídico. Sin esta entrega no hay
contrato. No debe confundirse esta entrega, integrante de la fase de nacimiento de
los contratos reales, con la entrega de la cosa que en otros numerosos contratos
integra la fase de cumplimiento. Por ejemplo, el arrendador debe entregar la cosa
arrendada al locatario y el vendedor debe entregar la cosa vendida al comprador.
Empero, ni el arrendamiento ni la compraventa son contratos reales, pues estas
entregas forman parte del cumplimiento o ejecución y no del nacimiento o
formación del acto jurídico.

Lo que caracteriza esencialmente al contrato real es la imprescindible

entrega, con la cual nace el contrato. Quien entrega la cosa se constituye en
acreedor de una típica obligación restitutoria 180. Quien recibe la cosa es el deudor
de esta obligación. Tratándose del depósito, del comodato, de la prenda civil y de
la anticresis, la entrega de la cosa se efectúa en mera tenencia a quien la recibe y,
por lo tanto, lo que debe restituir el deudor es el mismo cuerpo cierto. Por el
contrario, en el caso del contrato de mutuo o préstamo de consumo, que es un
título traslaticio del dominio, quien la recibe pasa a ser poseedor, quedando
obligado a restituir otro tanto del mismo género y calidad. De este modo, la
expresión del artículo 1443 del Código, en el sentido de que el contrato real para
ser perfecto necesita la tradición de la cosa a que se refiere, exclusivamente es
exacta en el caso particular del mutuo. En los demás contratos reales, como la
entrega tiene lugar conservándose, por quien se desprende del corpus o tenencia
de la cosa, el ánimo de señor y dueño, naturalmente que no existe tradición en
sentido estricto.

El contrato real es de origen romano. Se atribuye a Justiniano el haber precisado

las cuatro figuras tradicionales que integran la categoría, o sea, los contratos de
depósito, comodato, prenda civil y mutuo. Estos contratos mantienen en la
actualidad el carácter de reales, sumándose a ellos la anticresis 181.

Existe una corriente doctrinaria contemporánea que postula la supresión de los

contratos reales182. Como se sabe, éstos además son unilaterales: sólo engendran
la obligación restitutoria, a cargo de quien recibió la cosa. Se propone, entonces,
transformar los contratos reales unilaterales en contratos consensuales
bilaterales183. Así, la entrega o datio rei dejaría de pertenecer a la fase de
formación del contrato, irguiéndose en el primer acto de cumplimiento o ejecución
del mismo. Rompiendo esta corriente, el profesor Ghestin ha demostrado que la
longevidad de los contratos reales no es un mero conservadurismo jurídico. En
palabras suyas y de su compatriota Carbonnier: lo que en verdad pertenece al
pasado es la hostilidad a la teoría del contrato real; dicha hostilidad pudo
comprenderse en la época en que el individuo fue considerado rey, a través del
consensualismo y de la autonomía de la voluntad, mas no hoy, cuando tales
concepciones están en decadencia. La categoría del contrato real responde a una
concepción menos intelectual, pero mucho más concreta y por lo mismo más
verdadera, de las relaciones contractuales 184. La datio rei es un elemento material
sensible, útil para precisar el nacimiento del contrato, y no un mero arcaísmo 185.
Ello explica la mantención de los contratos reales en los códigos recientes, como
en el italiano de 1942 y en el Código Civil del Canadá francés de 1994 (art. 2281
respecto del depósito, 2313 respecto del comodato y 2314 respecto del mutuo).
En el Derecho alemán, el préstamo de consumo sigue siendo contrato real. De
hecho, el Código francés, después de la reforma sufrida el 10 de febrero de 2016,
recoge expresamente la categoría contractual en su artículo 1109.3, según el cual
"el contrato es real cuando su formación está subordinada a la entrega de una
cosa".

Al terminar estas explicaciones sobre el contrato real, dos precisiones son

convenientes. La primera es que nada tienen que ver los conceptos "contrato real"
y "derecho real". La segunda concierne a una clasificación foránea, que separa los
contratos con efectos reales de los contratos con efectos personales. Hay países,
como Italia y Francia, que, apartándose de la tradición romana, omiten distinguir
en sus Derechos el título traslaticio del dominio del modo de adquirir llamado
tradición. En ellos, entonces, es posible que se opere la adquisición de la
propiedad por el solo efecto de algunos contratos. A éstos se les conoce como
contratos con efectos reales. Así, por ejemplo, el simple consentimiento de
vendedor y comprador, en esos países, aunque no se haya entregado la cosa,
basta para que el comprador de una especie mueble se haga dueño de ella. En
Chile no existen los contratos con efectos reales; todos los contratos
exclusivamente tienen efectos personales. Para que en Chile se incorpore al
patrimonio de alguien un derecho real es siempre necesario que intervenga la
tradición u otro modo de adquirir.

CAPÍTULO SEGUNDO
OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS
 25. CONTRATOS NOMINADOS O TÍPICOS Y CONTRATOS INNOMINADOS O ATÍPICOS

Se denomina contratos nominados o típicos a los que han sido expresamente

reglamentados por el legislador en códigos o en leyes especiales, e innominados o
atípicos a los que no lo han sido. Es más acertado, atendiendo a este criterio,
simplemente clasificar los contratos en típicos y atípicos, ya que las expresiones
nominados e innominados, desde un punto de vista semántico, significan con un
nombre o sin él. Ahora bien, hay contratos dotados de algún nombre, consagrado
por el repetido empleo, y que sin embargo son atípicos, puesto que carecen de
reglamentación legal particular. Es el caso, por ejemplo, de los contratos de
mudanza, de hospitalización, de talaje, de cuotalitis o iguala 186, de hospedaje, de
opción, de colaboración empresaria (en particular, el joint venture)187, de
maquila188, o de leasing ordinario189. Sería preferible, por lo tanto, abandonar la
terminología contratos nominados e innominados, restringiendo esta clasificación
a la separación de los contratos en típicos y atípicos.

El Código Civil chileno, sin formular expresamente esta clasificación como lo

hacía el Proyecto de 1853, ha tipificado numerosos contratos, como la
compraventa, el arrendamiento, la hipoteca o la transacción entre muchos otros.
Lo mismo vale para el Código de Comercio, que ha tipificado los contratos de
seguro, cuenta corriente, fletamento190, y para diversas leyes especiales: por
ejemplo, la Ley Nº 17.336, sobre Propiedad Intelectual, reglamentó el contrato de
edición; la ley Nº 18.112 reglamentó el contrato de prenda sin desplazamiento
sobre bienes muebles; la ley Nº 18.248 reglamentó varios contratos de la minería,
como las sociedades mineras y el avío; los decretos leyes Nºs. 1.089 y 1.820
reglamentaron los contratos de operación petrolera, por los cuales un contratista
se obliga a explorar y/o explotar yacimientos de hidrocarburos.

Pero es evidente que las partes interesadas pueden celebrar contratos no

regulados por el legislador, que ellas moldearán en función de sus intereses en
juego. La autonomía de la voluntad subsiste en suficiente medida como para que
su derivado, el principio de la libertad contractual, permita a los cocontratantes
que, en conjunto, den a luz contratos no previstos ni normados de antemano por el
legislador. La Corte Suprema muchas veces ha reconocido esta situación, que
desemboca directamente en el contrato atípico 191, y cuya única limitación es el
respeto de las exigencias comunes a todos los negocios jurídicos, en especial, la
licitud del objeto y de la causa.

La doctrina clasifica los contratos atípicos desde varios puntos de vista. Aquí se
distinguen sólo los i) contratos atípicos propiamente tales de los ii) contratos
atípicos mixtos o complejos. Los primeros son contratos inéditos, en el sentido de
que en nada o casi nada corresponden a los regulados por el legislador en
códigos o leyes especiales. Los segundos son una combinación de dos o más
contratos reglamentados en la ley192.
 Son contratos atípicos propiamente tales, por ejemplo, el contrato de tiempo
compartido para el acceso a inmuebles en zonas turísticas o de recreo, los
contratos informáticos y numerosos contratos
bancarios193, el franchising194, el know-how, el engineering195y para algunos
el shopping center196. Los tribunales también han declarado que son negocios
atípicos la dación en pago197y el contrato de distribución198. Son, en cambio,
contratos mixtos o complejos, por ejemplo, el contrato de hotelería u hospedaje
que, simplificando las cosas, es una mezcla de arrendamiento del goce de un
recinto (habitación para el alojamiento), de arrendamiento de servicios materiales
(el aseo, la alimentación) y de depósito (del equipaje). Así, el contrato de
coche cama es un contrato de transporte por ferrocarril a larga distancia, al que va
unido el hospedaje en un pequeño dormitorio dispuesto especialmente en un
vagón del tren. Así, el leasing, que con frecuencia se analiza como un
arrendamiento con promesa u opción de compra 199. También el lease-back, por el
cual el dueño de un bien lo vende a un tercero reteniendo su goce a título de
arrendatario200. Más recientemente las sentencias han considerado como
contratos atípicos el de corretaje o mediación 201y el de concesión mercantil .
203

El contrato atípico, de acuerdo al artículo 1545 del Código Civil, también es

202

una ley para las partes, o sea, tiene plena fuerza obligatoria. El contrato atípico no
plantea problema particular de obligatoriedad, puesto que, respecto al número de
los contratos, éstos son ilimitados, sin que pueda siquiera imaginarse un numerus
clausus. El problema de los contratos atípicos es otro: ¿cómo quedan regulados
sus efectos, si las partes no previeron las dificultades sobrevinientes? Vale decir
que el problema es determinar la legislación supletiva por la cual se rigen.

Todo contrato se rige por las normas establecidas por el legislador para las
obligaciones (incluidas las normas que conciernen a los negocios jurídicos y a los
contratos en general). Frente a las controversias específicas que engendran los
contratos, dichas normas suelen ser insuficientes. Los contratos típicos se rigen,
además, por las reglas particulares que configuran la reglamentación legislativa de
cada uno de ellos. En estas reglas particulares, si nada diverso han previsto las
partes, es habitual que el sentenciador encuentre la norma que, aplicada a los
hechos, le permitirá dirimir la controversia.

La dificultad se presenta en los contratos atípicos, si las partes no han sido

previsoras, estableciendo reglas de creación autónoma para las controversias que
después acaezcan, pues la ausencia de reglamentación legal particular conduce a
un limbo. No hay norma, ni legal ni contractual, que resuelva la dificultad ni que
permita establecer el alcance de los derechos y obligaciones de las partes.

De ahí que hayan surgido una serie de doctrinas que permiten solucionar este
problema que, a veces, puede ser muy agudo.

El criterio que se ha impuesto para superar este inconveniente es el de la

asimilación del contrato atípico al contrato o contratos típicos más parecidos, a fin
de aplicarle al primero las reglas legales de los últimos 203. Es lo que también se
llama la absorción del contrato atípico por un contrato reglado en la ley. Lo que
ocurre en este caso es que el contrato que han otorgado las partes termina por ser
típico, ya que, a los efectos de la normativa aplicable, se gobierna por las reglas
que la ley ha previsto para el contrato reglado.

Esta asimilación o encasillamiento del contrato atípico en uno o más contratos

típicos es una operación que se reduce a calificarlo. La calificación de un contrato
consiste en establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno de los
tipos definidos por la ley, sobre la base de la esencia de las circunstancias que
configuran el contrato, prescindiendo de la denominación que las partes hayan
empleado. La calificación de los contratos es una cuestión de derecho, de manera
que, a diferencia de las cuestiones de hecho, la Corte Suprema puede revisarla
por la vía del recurso de casación en el fondo. Al menos como regla general, la
calificación de un contrato presupone que sea interpretado, fijándose, en países
como el nuestro, la intención de las partes contratantes 204.

Puede no ser fácil, en todo caso, establecer cuál es el contrato reglado más
semejante al atípico, ya que es factible que el clausulado que se han dado los
contratantes contenga obligaciones y derechos que hagan al contrato semejante a
más de un tipo contractual.

En este caso, una primera opción es buscar en el contrato atípico un elemento

esencial, para luego cotejar este elemento esencial con los contratos reglados
más semejantes. Por ejemplo, si el contrato es título traslaticio de dominio, si es
de garantía o de prestación de servicios. Ello permitiría atribuirle al contrato no
reglado la normativa de los contratos que contengan este elemento esencial. Es lo
que a veces hace el propio legislador para diferenciar un contrato de otro. Así, por
ejemplo, si se celebra un contrato en el que parte del precio que se paga por algo
es dinero y el resto mediante la dación de una cosa, ello será una permuta si la
cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario (art. 1794 CC). De la
misma forma, si se encarga a una artífice la confección de una obra material
entregándole los materiales, el contrato es de arrendamiento de servicios; por el
contrario, si el artífice es quien pone los materiales, el contrato es de compraventa
(art. 1996 CC). El problema es que muchas veces un mismo elemento esencial es
parte de varios contratos diversos, como pueden serlo el préstamo y la apertura de
crédito, ya que en los dos está presente el elemento crediticio; o la compraventa y
el suministro, ya que ambos sirven de título translaticio de dominio.

Es por lo anterior que buena parte de la doctrina estima que la alternativa más
correcta es buscar la causa común que pueda tener el contrato atípico con uno de
los contratos reglados por el ordenamiento jurídico. Si ambos obedecen a la
misma causa, la convención atípica será absorbida por la que tiene tipo legal. Aquí
se entiende la causa como la función económica y social que cumple un
determinado contrato. Se parte de la base de que el legislador tipifica ciertos
contratos que contienen relaciones interpersonales que satisfacen necesidades
económicas y sociales dignas de regulación. De ahí que deba pesquisarse cuál es
la causa del contrato atípico que han otorgado las partes, para, una vez
hecho esto, aplicarle las normas del contrato típico que obedezca a igual
necesidad205.

Si lo anterior tampoco proporciona soluciones claras y útiles, será necesario

buscar otros elementos comunes entre el contrato celebrado y los contratos
reglados y que sean diferenciadores del tipo. Un elemento es la condición
personal de las partes: si una de ellas es una compañía de seguros o el Estado,
puede recurrirse a las normas de los contratos que usualmente celebran dichas
entidades y que están reglados. También el elemento temporal puede servir para
determinar que un contrato que se ha extendido en el tiempo es de trabajo, y que,
por el contrario, uno que se ha reducido a una gestión en particular es de
prestación de servicios. Otro elemento común puede ser la existencia o no de
subordinación de una parte a la otra, lo que puede permitir asociar el contrato
innominado a un mandato o la prestación de servicios si es que dicho elemento no
existe, o el contrato de trabajo si se presenta alguna forma de dependencia
laboral206.

La principal importancia de la calificación de un contrato reside en que por ella

se determina la legislación supletoria o supletiva de la voluntad de las partes, que
deberá aplicarse a todo lo no previsto por los contratantes. En el caso del contrato
atípico, asimilado éste al o a los contratos típicos que más se le asemejen, en
definitiva, la normativa supletoria resultará de los modelos reglados a priori por el
legislador207.

Si la equidad y la analogía son los dos elementos clásicos que sirven para
integrar o zanjar las lagunas del Derecho, en el estado actual de la elaboración
chilena en torno al contrato atípico, tanto doctrinal como jurisprudencial, parecería
que la primera es enteramente desplazada por la segunda 208. Las lagunas
contractuales en los contratos atípicos se dirimen recurriendo a las normas de los
contratos más parecidos, es decir, por analogía 209.

Pero no siempre un determinado contrato atípico tendrá idéntica calificación. Es

lo que acontece con las convenciones proteiformes o multiformes, por ejemplo, las
celebradas entre un médico y su paciente. Como bien expresa Acosta, "dada la
multiplicidad de hipótesis que pueden surgir en las vinculaciones entre facultativo y
paciente, cada situación examinada en relación con sí misma podrá ser un
mandato, un arrendamiento de servicio, un arrendamiento de obra, o bien un
negocio atípico o innominado"210.

26. CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DE EJECUCIÓN DIFERIDA Y DE TRACTO

SUCESIVO
 Contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución son aquellos en los
cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las generó.
El contrato nace y se extingue simultáneamente, quedando las partes liberadas de
inmediato. El ejemplo típico es el del contrato de compraventa de cosa mueble al
contado: en el mismo momento de la formación del consentimiento, el vendedor
entrega la cosa vendida y el comprador paga el precio estipulado; el cambio se
produce "pasando y pasando". En estos casos, lo normal es que con el pago el
contrato quede definitivamente agotado. Pero después pueden surgir problemas,
recobrando vigencia la convención, como, por ejemplo, si la cosa vendida es
reivindicada por un tercero que se presenta como el verdadero dueño o si la cosa
padeciere de vicios ocultos o redhibitorios, ya que sólo entonces se patentiza y
cobra todo su interés la obligación de saneamiento a cargo del vendedor.

Contratos de ejecución diferida son aquellos en los cuales alguna o algunas

obligaciones se cumplen dentro de un plazo. A veces el plazo es tácito, o sea,
viene impuesto por la naturaleza misma de las cosas, ya que la obligación creada
por el contrato es imposible que sea pagada al instante mismo de la formación del
negocio jurídico. Si se celebra un contrato de construcción o un arrendamiento
para la confección de una obra material, es obvio que el artífice precisa un plazo,
aunque nada se diga. Con más frecuencia el plazo, del cual depende el momento
del cumplimiento, es expresamente pactado por las partes, en calidad de cláusula
accidental del contrato.

Contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva son aquellos en que los

cumplimientos de a lo menos una de las partes se van escalonando en el tiempo,
durante un lapso prolongado211. La relación contractual tiene permanencia, a
diferencia del contrato de ejecución instantánea, en que la relación contractual es
efímera. Ejemplos de estos contratos son el arrendamiento; el contrato de trabajo;
el contrato de abastecimiento o suministro; el contrato de licencia para fabricación
y distribución de productos, en que el concedente o licenciante es el titular de la
propiedad industrial correspondiente y el concesionario o licenciado paga
periódicamente un royalty o regalía a la contraparte, etc. En todos estos contratos
existe cumplimiento fraccionado de lo debido. La jurisprudencia ha declarado que
el contrato individual de trabajo "es un contrato de tracto sucesivo, a saber, se
cumple y realiza en el tiempo, en forma continuada y sucesiva, a diferencia del
contrato de ejecución instantánea, en que su celebración se realiza por un solo
acto, quedando perfeccionado de la misma manera" 212.

El interés de la clasificación en análisis reside en que la nulidad civil y la

resolución de los contratos de ejecución instantánea, lo mismo que en los
contratos de ejecución diferida, se producen normalmente con efecto retroactivo,
volviéndose a la situación en que las partes se encontraban antes de contratar. Es
lo que prescriben los artículos 1687 y 1689 del Código Civil, a propósito de la
nulidad, y los artículos 1490 y 1491 del mismo Código, a propósito de la
resolución. En cambio, en los contratos de tracto sucesivo, como por lo general no
es posible borrar los efectos que ya se produjeron (el arrendatario no puede
restituir al arrendador el goce de la cosa; el empleador no puede devolver la labor
desarrollada por el trabajador), se entiende que, en principio, la nulidad y la
resolución o terminación de los contratos sólo operan para el futuro, a partir de la
fecha en que quede ejecutoriada la correspondiente sentencia declarativa 213.

Otra trascendencia de esta clasificación se manifiesta en materias de riesgos, de

teoría de la imprevisión, de resciliación y de caducidad convencional del plazo.

En el ámbito de los riesgos, nuestro Código establece como regla general que,

extinguida la obligación de una parte por caso fortuito, subsiste, sin embargo, la
obligación correlativa. Es lo que ordenan los artículos 1550 y 1820, colocando el
riesgo a cargo del acreedor. Empero, si el contrato es de tracto sucesivo, la
extinción por caso fortuito o fuerza mayor de una obligación de rebote produce la
extinción de la obligación de la contraparte. Por eso, el artículo 1950 dispone que
la destrucción total de la cosa arrendada acarrea la expiración del contrato de
arrendamiento, de modo que cesan las obligaciones de ambas partes 214.

En materia de imprevisión, las soluciones o remedios consistentes en la revisión

judicial de los contratos en curso y en la resolución por excesiva onerosidad
sobrevenida, se conciben por la doctrina a propósito de los contratos de tracto
sucesivo. Es claro que estos remedios son inoperantes respecto de los contratos
de ejecución instantánea. Queda la duda en materia de contratos de ejecución
diferida, aunque nos inclinamos por admitir también en éstos los remedios a la
imprevisión215.

Respecto a la resciliación o terminación de los contratos contemplada en el

artículo 1567.1, tratándose de contratos de tracto sucesivo celebrados por tiempo
indefinido, excepcionalmente puede tener lugar por voluntad unilateral de uno solo
de los contratantes. Es lo que se conoce como terminación por desahucio o
revocación.

La caducidad convencional del plazo es otra peculiaridad de los contratos de

tracto sucesivo. Al margen de la caducidad del plazo por mandato de la ley
(art. 1496 CC), las partes pueden pactar en un contrato que el precio se pague en
cierto número de cuotas mensuales, de tal manera que el incumplimiento o no
cancelación oportuna, por ejemplo, de tres de ellas, hará exigible el total de la
deuda, como si el plazo estuviese vencido respecto de todas las cuotas 216. Por su
parte, el artículo 105 de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagarés, luego
de establecer que el pagaré puede ser extendido a la vista, a un plazo contado
desde su fecha o a un día fijo y determinado, señala que también puede tener
también vencimientos sucesivos, y en tal caso, para que el no pago de una de las
cuotas haga exigible el monto total insoluto, es necesario que así se exprese en el
documento. Esta última estipulación recibe el nombre de "cláusula de
aceleración"217.
 26 BIS. LOS CONTRATOS RELACIONALES O DE LARGA DURACIÓN

Con relación a los contratos cuya ejecución es extendida en el tiempo, en el

Derecho moderno, especialmente en el anglosajón, se ha venido configurando la
noción de los denominados contratos de larga duración o relacionales 218. A pesar
de que todo contrato por definición genera una relación jurídica entre partes,
existen algunos que se extienden por tan largo plazo que llegan a producir una
vinculación estable y permanente entre quienes los han otorgado, por lo que en
esta perspectiva son más relacionales que otros. En este tipo de contratos, el
plazo, y especialmente el largo plazo, no es un elemento meramente accidental o
una simple modalidad del negocio jurídico, sino que es una parte esencial de él, ya
que el convenio se estructura sobre la base de una relación comercial, económica
o financiera que se extenderá probablemente por muchos años, a partir de lo cual
las partes definen sus derechos, obligaciones, cargas y utilidades. El interés de las
partes se satisface precisamente con la prolongada duración del acuerdo.

Los contratos por los que se obtienen los servicios básicos de energía, gas y
agua, los contratos de salud, educación, seguros, distribución, concesiones, de
suministro de tecnología, materiales o de mano de obra, o los de asistencia
técnica para grandes proyectos, son acuerdos que se dilatan mucho en el tiempo,
generando entre los contratantes un vínculo que suele desbordar el simple
acuerdo de voluntades que les dio origen.

En algunos contratos de este tipo la vinculación llega a ser tan relevante que

muchas veces las partes se transforman en buena medida en dependientes la una
de la otra, ya que una de ellas, para poder explotar su giro o realizar su actividad,
requiere del permanente apoyo y cumplimiento de las obligaciones de la otra
parte. Estos contratos, más sofisticados y complejos, se oponen a la noción del
contrato tradicional, que nace para ser ejecutado de una sola vez, y al que se le
denomina discreto (discrete), pues no presenta este rasgo de trascendencia en la
vinculación que experimentan las partes en el tiempo. En el contrato de larga
duración, la vinculación entre los contratantes no es estática o inamovible; no se
trata de una simple transacción de bienes o servicios entre dos o más personas,
sino que el vínculo es dinámico y relacional, por lo que debe adaptarse a los
sucesos y circunstancias que seguramente van a ocurrir en el muy largo plazo en
el que el convenio debe ser ejecutado. En un contrato de compraventa, por
ejemplo, la vinculación entre las partes puede parecer casi inerte: entregar la cosa
y pagar el precio, sin que los contratantes vuelvan a tener otro contacto. Pero en el
contrato relacional, tan reducida actividad es impensable, ya que las partes
deberán ejecutar con dinamismo aquello a lo que se han obligado.

El principal problema que generan los contratos de larga duración viene dado
precisamente por su configuración, pues entre el momento en que son celebrados
y el período de tiempo en que son cumplidos, suelen cambiar las circunstancias en
que se celebraron, o sobrevienen sucesos que las partes no previeron al momento
de contratar. Sería una ficción creer que hace 10, 20 o 30 años las partes se
representaron todas las posibles circunstancias sobrevinientes 219. En los contratos
de asistencia técnica o de suministro de maquinarias, por ejemplo, es entendible
que con el tiempo la tecnología comprometida o la maquinaria que se utiliza en el
cumplimiento del contrato vaya quedando superada y deba ser reemplazada o
actualizada. Es comprensible, de la misma forma, que las personas que pueden
haber estado a cargo del proyecto a ejecutar vayan cambiando, sea porque han
envejecido, se han marchado de la compañía o simplemente han fallecido. Es
también muy frecuente, y acaso de lo más relevante en la economía del contrato,
que los precios de los servicios vayan cambiando, sea porque los materiales se
van haciendo más caros o escasos o porque sencillamente la prestación del
servicio se hace más onerosa con el transcurso del tiempo. En este tipo de
situaciones el receptor de los servicios estará interesado en que se le provea de la
tecnología más actualizada y de la maquinaria más moderna, rechazando lo que le
parece anticuado. De la misma forma, el prestador de los servicios aspirará al
precio actualizado y real de sus servicios, no conformándose con una retribución
que no cubra sus costos, ni le proporcione las debidas utilidades.

Como anota Lorenzetti, los contratos de larga duración se asemejan a los

contratos de ejecución diferida, ya que en ambos la prestación se extiende en el
tiempo. La diferencia radica en que en los primeros la prestación simplemente
queda postergada en el tiempo, pues el cumplimiento se separa de la celebración;
en cambio, en los contratos relacionales el interés del acreedor no es satisfecho
sino mediante una prestación continua y reiterada en el tiempo, por lo que este
factor se vincula indefectiblemente con la ejecución del objeto del contrato, ya que
no puede ejecutarse sino a través del tiempo 220. En palabras de Messineo: "la
duración no es tolerada por las partes, sino que querida por ellas, por cuanto la
utilidad del contrato es proporcional a su duración" 221, ya que el interés del
acreedor se encuentra precisamente en que la prestación se le cumpla en un
extenso período temporal, por lo que el elemento tiempo queda incorporado en el
objeto del contrato como una forma de satisfacer el interés de las partes.

De lo dicho resulta que dos son las características más destacadas de los
contratos relacionales o de larga duración: A) Su extensión en el tiempo y B) Sus
cláusulas abiertas o flexibilidad interna222.

A. El elemento más consustancial a los contratos relacionales, como se ha

dicho, es su duración prolongada. Es lo que determina que se esté en presencia
de un contrato de este tipo. Este factor es el que coloca a las partes en el
imperativo de prever expresamente el futuro en el contrato, ya que saben que por
el largo plazo involucrado es enteramente posible que las circunstancias presentes
cambien. Se genera así el problema de la distribución de los riesgos  del contrato,
ya que las variaciones económicas, laborales o políticas pueden resentir los
intereses involucrados, por ello deben adelantarse a la variación de las
circunstancias223.

B. La segunda nota característica de este tipo de contratos es la flexibilidad de

su contenido. Ella supone un clausulado abierto que otorgue espacio a los
contratantes para adaptarse a los cambios que sobrevengan durante la vigencia
del contrato, especialmente en situaciones de crisis, y, en caso contrario, que
otorgue posibilidades al tribunal o a un tercero para adaptar los términos
contractuales a las nuevas circunstancias. Naturalmente que en ellos no puede
quedar al arbitrio de uno de los contratantes la adecuación que sea necesaria
acorde a la modificación de las circunstancias, pero sí es necesario su conciliación
con el nuevo escenario de hecho. No es sustentable en la economía de un
contrato que se altere la equivalencia de las prestaciones en términos que una de
las partes mejore su situación y la otra se empobrezca correlativamente. Si el
contrato se otorgó para satisfacer los intereses de ambas partes, perderá su
sentido cuando este objetivo deje de cumplirse. Una cláusula que dejara a la
decisión de una de las partes la posibilidad de modificar los términos del contrato
debiera ser considerada abusiva si ello no satisface al mismo tiempo los intereses
de la otra, pues se rompería la relación de cambio implícita en la convención.

De la mencionada flexibilidad contractual se derivan importantes

consecuencias. i. La primera es la necesidad de las cláusulas de ajuste de
precios. A pesar de que no son las únicas que permiten la ductilidad del
contrato, suelen ser de las más relevantes, ya que por medio de ellas se establece
la posibilidad de exigir la modificación del contrato en el evento de cambiar las
circunstancias, o incluso establecer derechamente el procedimiento para
determinar los nuevos precios ii. La segunda es la presencia de cláusulas que
faciliten fórmulas de acuerdo ante los cambios de escenario en el cumplimiento del
contrato. Ello exige de alguna sofisticación en la elaboración del texto contractual y
de un claro compromiso colaborativo frente a las adversidades
futuras. iii. Finalmente, es usual que en los contratos de larga duración se prevea
especialmente quién soportará ciertos riesgos que las partes logren prever al
momento de suscribirlos. Determinar si una de las partes debe o no seguir
cumpliendo el contrato, a pesar que la obligación de la otra se haya extinguido por
caso fortuito, puede ser una cuestión crucial para la economía del negocio 224. De
la misma forma, establecer cómo deben distribuirse los mayores costos que debe
enfrentar una de las partes producto de circunstancias desconocidas que, si bien
no impiden el cumplimiento de la obligación, la hacen particularmente onerosa, es
una cuestión propia de los contratos relacionales 225.

27. CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS COLECTIVOS

Se denomina contrato individual aquel para cuyo nacimiento o formación es

indispensable la manifestación de voluntad de todas las personas que resultan
jurídicamente vinculadas. El contrato individual exclusivamente crea derechos y
obligaciones para los que consintieron en él. Este tipo de contrato es el único que
tuvo en vista el Código Civil de 1855.
 Se conoce como contrato colectivo aquel que crea obligaciones para personas
que no concurrieron a su celebración, que no consintieron, o que incluso
disintieron, oponiéndose a la conclusión del contrato. El contrato colectivo
representa, por lo tanto, una excepción al principio del efecto relativo de los
contratos, ya que, conforme a este principio, las convenciones únicamente afectan
a quienes las celebran226.

Los números 1 y 2 del artículo 2º de la Ley Nº 20.720, sobre Reorganización y

Liquidación de Empresas, definen los acuerdos de reorganización judicial y
extrajudicial de los deudores sujetos a procedimientos concursales, los que, de
alcanzar los quorum establecidos en la ley, resultan obligatorios para todos los
involucrados. Ambos son acuerdos que se suscriben entre una empresa deudora y
sus acreedores con el fin de reestructurar sus activos y pasivos. La diferencia
entre ellos está en el procedimiento, pues mientras el primero se sujeta a los
títulos 1 y 2 del capítulo III de la mencionada ley, el segundo se regla por lo
prevenido en su título 3.

En conformidad a la Ley Nº 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, los

acuerdos adoptados en las asambleas de copropietarios de edificios requieren del
voto de un cierto número de los concurrentes, variando los quorum según los
casos. En tales condiciones, serán obligatorios para todos. La precisa
circunstancia de que la comunidad no sea una persona jurídica, diversa a los
comuneros o indivisarios, permite aseverar la posibilidad de que los acuerdos de
la mayoría comporten un contrato colectivo que genere obligaciones también para
la minoría227. No ocurre lo mismo con los acuerdos de mayoría adoptados en las
sociedades y en los órganos administrativos de las demás personas jurídicas,
pues en estos casos hay una sola voluntad jurídicamente manifestada, por eso se
les denomina actos colegiados o de colegio.

La anterior situación de contrato colectivo, al interior de una comunidad especial,

como es la que existe respecto a los bienes comunes entre los copropietarios de
los pisos y departamentos en que se divide un edificio, puede presentarse, en
general, respecto a cualesquiera comunidades, en relación con la adopción de
acuerdos para la administración de los bienes poseídos proindiviso. Actualmente
en la administración de comunidades no se precisa la unanimidad de pareceres,
de manera que la mayoría podría imponer obligaciones contractuales a los
indivisarios de minoría.

28. CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS Y CONTRATOS POR ADHESIÓN

El contrato libremente discutido corresponde, como lo indica su nombre, a aquel

en que las partes han deliberado en cuanto a su contenido, examinando y
ventilando atentamente las cláusulas del contrato. Éste es el resultado de la
composición o ajuste de intereses contrapuestos, que se produce durante las
negociaciones preliminares o fase precontractual. Las partes discuten en un
relativo plano de igualdad y libertad, encontrándose su autonomía limitada
exclusivamente por el necesario respeto al orden público y a las buenas
costumbres228.

Al nivel de su formación, el contrato no se confunde con la yuxtaposición de las

voluntades de las partes. Ni siquiera la voluntad aparece como el único elemento
generador del acuerdo. Eso resulta demasiado simple. Cada interesado en la
conclusión del contrato despliega la estrategia que le parece más conveniente a la
consecución de las finalidades que él se propone. Las respectivas estrategias
podrían descomponerse, a posteriori, en numerosas maniobras que se van
ideando sobre la marcha, consciente o inconscientemente, en respuesta a las
actuaciones y también a las actitudes de la parte contraria. No existe, por lo
mismo, una buena o una óptima estrategia contractual personal. Aisladamente, el
plan de un contratante vale poco. Todo dependerá de los planteamientos de la
contraparte. Las recepciones mundanas y las comidas de negocios suelen
proporcionar el ambiente para "los juegos" de los contratantes. Durante las
mismas, cada interesado mueve sus piezas del modo que le parece más racional
(aunque, a veces, diste de serlo). La gracia, como en el ajedrez, es ser capaz de
predecir, lo más lejos posible, las movidas que prepara el contendor, adecuando,
entonces, al plan del adversario la estrategia personal. Sin embargo, aun las
situaciones más sencillas no pueden ser, desde este punto de vista, catalogadas
exhaustivamente. "Por esta razón, la teoría de los juegos es, más que una teoría,
más que un conjunto de teoremas y soluciones, un marco para el análisis" 229. Si a
través de refinadas disquisiciones, incluso de carácter matemático, los científicos
que profesan otras disciplinas han procurado racionalizar los procesos de toma de
decisiones en los más variados campos, ¿por qué semejante intento no sería
posible respecto a la formación del contrato? 230Al menos el jurista tiene hoy que
convenir, con Lévi-Strauss, que "el juego de los intercambios consiste en un
conjunto complejo de maniobras conscientes o inconscientes para ganar
seguridades y precaver riesgos en el doble terreno de las alianzas y de las
rivalidades"231.

Por eso ha dicho con acierto la Corte Suprema que "si bien uno de los principios
fundamentales del derecho contractual es el de la autonomía de la voluntad, que
importa la libertad de los particulares para celebrar contratos así como para
determinar su contenido, efectos y duración, lo cierto es que tal autonomía no es,
sin embargo, absoluta, desde que tratándose de casos extremos ha de ser
limitada, reduciéndose en todo caso la intervención del legislador en esta materia
únicamente a lo estrictamente indispensable. Así, en los contratos de adhesión
este principio esencial desaparece, toda vez que en ellos sólo una de las partes
dicta las condiciones con arreglo a las cuales ha de celebrarse la convención, las
que la otra se limita a aceptar sin poder discutir. Incluso en los llamados contratos
de libre discusión, en que las circunstancias del contrato son discutidas con
libertad por las partes, es común que una de las voluntades se sobreponga a la
otra, considerando que la motivación que lleva a contratar puede encontrarse en
necesidades más o menos imperiosas. De manera que dejar a los particulares en
absoluta libertad para que contraten puede dar lugar a situaciones abusivas o
injustas, razón por la cual es deber del Estado evitarlas" 232.

El contrato de adhesión o por adhesión es aquél cuyas cláusulas son dictadas o

redactadas por una sola de las partes. La otra se limita a aceptarlas en bloque,
adhiriendo a ellas233.

El artículo 1.6 de la Ley Nº 19.496, de 1997, sobre Protección de los Derechos

de los Consumidores, define al contrato de adhesión, para los efectos de tal ley,
como aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor
sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido 234.

A pesar del escepticismo de algunos autores, que junto con reconocer que la
expresión "contrato de adhesión" ha hecho fortuna, añaden que no tiene ningún
sentido preciso, parece posible destacar ciertas características que serían
comunes a muchos de estos contratos. Normalmente, la doctrina reconoce la
existencia de un contrato de adhesión allí donde la oferta presenta los siguientes
signos distintivos: 1. Generalidad. La oferta está destinada a toda una colectividad
de contratantes eventuales. 2. Permanencia. La oferta permanece en vigor
mientras no es modificada por su autor. 3. Minuciosidad. La oferta es detallada;
todos los aspectos de la convención, aun los más hipotéticos, son reglamentados
por ella.

Si los tres signos mencionados se hallan en numerosos contratos de adhesión,

como el transporte (especialmente aéreo y marítimo), el seguro 235, el contrato de
tiempo compartido236, en algunas operaciones bancarias 237, en los contratos de
salud con Isapres238, en los contratos educacionales239, en los contratos de
abastecimiento de agua potable, electricidad, gas, televisión por cable, en el
contrato de estacionamiento240, etc., casos todos en los cuales existen condiciones
generales de la contratación o estandarización contractual, no es menos cierto que
también el fenómeno de la adhesión puede presentarse con ocasión de una
convención única entre dos personas. En tal caso, la policitación u oferta no tendrá
las características ni de la generalidad ni de la permanencia y, probablemente,
tampoco de la minuciosidad.

Con todo, parece que el rasgo decisivo de la adhesión se encuentra en otro

factor: en el desequilibrio del poder negociador de los contratantes. El autor de la
policitación, por su superioridad (normalmente económica) respecto al
destinatario, está en situación de imponer sus condiciones contractuales. De modo
que el contrato por adhesión es obra exclusiva del oferente, quien "dicta" el texto
de la convención. El destinatario, siendo el más débil, no puede discutir la oferta y
debe circunscribirse a aceptarla241. Por lo demás, generalmente, no es posible que
el destinatario evite los inconvenientes que implican para él este tipo de fastidiosas
ofertas, rehusando simplemente la contratación: lo normal es que carezca de
alternativa. El asegurado no puede prescindir del seguro, máxime si este contrato
fuese obligatorio o representase el único balancín frente a un régimen objetivo de
responsabilidad fundado en el riesgo; tampoco el común de los mortales puede
abstenerse del transporte o de otros servicios indispensables al desenvolvimiento
de la vida moderna242.

Conociendo de un recurso de protección, la Corte de Concepción resolvió el 11

de octubre de 2002 que "los contratos de seguro en términos generales son
contratos de adhesión, ya que las compañías aseguradoras celebran el contrato
por medio de pólizas impresas, en las cuales hay una parte fundamental, que son
las condiciones generales, que no admiten más modificaciones o derogaciones
que las que están allí previstas" (c. 7º)243. Pero el 30 de abril de 2001 la Corte de
Arica precisó que las condiciones generales no son obligatorias, acorde al artículo
1545 del Código Civil, a falta de acuerdo de voluntades recaído en ellas 244.

A nivel de los contratos que no se celebran masivamente es igualmente fácil

individualizar ejemplos de contratos por adhesión, por ejemplo, ahora que la
legislación chilena especial sobre arrendamientos urbanos ha perdido su carácter
protector de los locatarios, es posible que en ciudades en las cuales exista
escasez de viviendas, la persona que allí llegue por un tiempo a trabajar tenga que
pagar una renta desmesurada por la casa que logre ubicar y se vea, en el hecho,
forzada a aceptar todas las exigencias del dueño del inmueble. O bien, en el
mundo empresarial, convenciones en las cuales no existe dirigismo imperativo
alguno y a las cuales tampoco se aplica la ley sobre derechos de los
consumidores, como es el caso de los contratos de licencia, de franquicia y
de know-how, en la práctica, para obtener la información especializada o el apoyo
y adiestramiento técnico indispensables a fin de introducir las novedades
tecnológicas o industriales en el diseño, presentación o desempeño de un
determinado producto, puede ser indispensable pagar comisiones
o royalties desproporcionados. La adhesión, entonces, es conceptualmente
independiente de la contratación masiva, lo que no impide que a menudo vayan
aparejadas. No debe, por lo tanto, predicarse del contrato por adhesión que
siempre se caracterice por la generalidad, minuciosidad y relativa permanencia de
una oferta dirigida al público en general.

Sobre contratos contrarios a la libre competencia por abuso de posición

dominante, variante de la adhesión en las actividades empresariales, puede haber
nulidad absoluta por objeto ilícito, al infringir el derecho público chileno (art. 1462
CC)245.

29. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ADHESIÓN. REGLAS ESPECIALES PARA INTERPRETAR

EL CONTRATO DE ADHESIÓN
 La discusión sobre la naturaleza jurídica de los contratos por adhesión tuvo lugar
al comienzo de este siglo. Ella está hoy superada en buena parte. Esto ha
sucedido porque la intervención del legislador mediante la reglamentación de los
contratos por adhesión más característicos se ha convertido en un buen remedio
para el problema de la adhesión.

Dos doctrinas han sido básicamente formuladas a propósito de la naturaleza

jurídica de la adhesión: la tesis anticontractual y la tesis contractual.

La tesis anticontractual fue sostenida por Saleilles, para quien los contratos de

adhesión "no tienen de contrato sino el nombre" 246.

Se parte del análisis del consentimiento en los contratos. El consentimiento

supone un debate entre las partes, una discusión, a veces áspera, al término de la
cual surge el acuerdo. La voluntad común de los contratantes no puede
concebirse sin un cambio previo de opiniones, que implica, de suyo, la igualdad de
situación de aquellos que participan en él. Sin embargo, en los contratos por
adhesión nada de esto existe: no hay ni discusión ni igualdad entre las partes. Los
efectos del acto son fijados por la exclusiva voluntad del oferente. El
consentimiento del aceptante, si no inexistente, se limita a los elementos
esenciales del contrato.

Ahora bien, si la exclusiva voluntad del oferente es la ley del acto jurídico, ¿qué
hay en éste de contractual? "El pretendido contrato por adhesión es en verdad un
acto unilateral; sólo que produce efectos en favor o en detrimento de aquellos que
adherirán a él. Esta adhesión, por lo demás, está bien lejos de cambiar su
naturaleza, transformándolo en un acto bilateral..." 247. El transporte, el seguro, los
contratos bancarios, son ejemplos en los que no se ve, por un lado, más que
particulares, en general, poco competentes en los negocios y provistos
ordinariamente de un potencial económico débil, y, por el otro lado, empresas
poderosas o el Estado mismo, quienes, aprovechando su posición predominante,
imponen a los primeros sus condiciones. "Cómo creer que un asegurado acepta
consciente y libremente todo el contenido de la póliza de seguro, estas largas
páginas impresas en caracteres minúsculos y de un estilo difícil de comprender,
estas obligaciones impuestas en tan gran número que es casi imposible
respetarlas completamente, y todas estas cláusulas de caducidad que ponen sin
cesar al asegurado a la discreción de la otra parte (...). El verdadero seguro está
basado en la estadística, en la ley de los grandes números; debe, por lo tanto,
prescindir de las voluntades individuales y ser un acto unilateral del asegurador o
no ser nada"248.

En esta perspectiva, los contratos de adhesión son actos jurídicos unilaterales

de naturaleza reglamentaria, emparentados con los reglamentos emanados del
poder ejecutivo. Pero aunque estos actos por adhesión provienen de grupos
privados, son, en principio, obligatorios.
 La finalidad perseguida por esta teoría consiste en atribuir al juez un poder de
apreciación más amplio que aquel del que goza a propósito de los contratos
libremente discutidos. Así, tratándose de estos últimos, el juez no puede no
respetarlos, pues el artículo 1545 del Código Civil, al consagrar el principio de su
fuerza obligatoria, le prohíbe toda otra actitud. En cambio, en lo que atañe a los
actos por adhesión, el juez podría rehusar la aplicación de cláusulas abusivas
dictadas por el autor del "reglamento" y que fuesen, por ejemplo, francamente
contrarias a la equidad, cual ocurriría con las cláusulas de irresponsabilidad
insertas en un contrato de transporte. De este modo, la adhesión no sería
estrictamente obligatoria para el juez.

Con todo, la mayor parte de la doctrina no ha admitido que los actos por
adhesión tengan una naturaleza jurídica diversa de la de los contratos libremente
discutidos. Como la voluntad del aceptante es indispensable para la conclusión del
acto jurídico, resulta que sus efectos no son determinados exclusivamente por el
oferente. La adhesión, en verdad, es un modo especial de aceptación, pero que
reposa, aun así, sobre la voluntad del agente, sobre la voluntad del aceptante. Si
la voluntad de ambas partes es necesaria para la formación del contrato, es falsa
la tesis que ve en la adhesión un acto unilateral. Ripert, quizás el más encarnizado
adversario de la doctrina anticontractual, decía: "Poco importa que la voluntad esté
sujeta si ella es consciente y libre. Sin duda los concesionarios privilegiados,
transportadores, aseguradores, patrones, todos aquellos que gozan de un
monopolio de derecho o de hecho, fijan anticipadamente y de modo rígido su
inmutable voluntad. Pero, jurídicamente, los usuarios, viajeros, cargadores,
asegurados, obreros, dan un consentimiento que tiene un valor igual. Para la
formación del contrato, la ley exige dos consentimientos; ella no mide en el
dinamómetro la fuerza de las voluntades" 249. Cuando la teoría del acto unilateral
reduce a la nada el rol de la voluntad del aceptante, cometería, pues, un error,
apartándose de la realidad de las cosas.

Sin embargo, nadie podrá negar que, efectivamente, las voluntades de las
partes no participan en las mismas condiciones al concluir el contrato de adhesión.
Si tales voluntades tienen un peso diferente, no se divisa la razón para sostener
que jurídicamente su valor es igual. De manera que es preciso buscar en otra
parte los motivos del fracaso de la doctrina de Saleilles 250. Al parecer, éstos
consistirían en la excesiva extensión o vaguedad de la idea de contrato de
adhesión.

Si hubiese acuerdo en comprobar la existencia de un contrato de adhesión toda

vez que la oferta fuese general, dirigida a la colectividad y no a un individuo
determinado, entonces no sólo los contratos de adhesión corrientes, sino que
también otros contratos, bastante numerosos, deberían ser excluidos del régimen
de derecho común. Así, las compras en los grandes almacenes comerciales y, en
general, en todos los establecimientos de comercio donde no se admite el regateo.
Así, igualmente, los contratos que se forman intuitus rei, pues son propuestos, sin
considerar la persona del destinatario de la oferta, a todos aquellos que podrían
estar de acuerdo en aceptar las condiciones del policitante. Es evidente, en suma,
que si una modificación del derecho positivo puede convenir respecto a los
contratos por adhesión, no podría aplicarse indiscriminadamente, sin embargo, a
todo tipo de convenciones. Haría falta deslindar cuestiones de importancia. Esto
no se ha conseguido.

Por otra parte, si se repara en la desigualdad del poder negociador que

corrientemente caracteriza a los contratos por adhesión, se advierte que esta
circunstancia se encuentra, con mayor o menor amplitud, en todos los contratos.
Salle de la Marnierre parece tener razón cuando afirma: "La definición de una
institución jurídica necesita el concurso de elementos extremadamente precisos y
estables; ahora bien, la única particularidad del contrato de adhesión que puede
justificar una definición, es la preponderancia de uno de los contratantes sobre el
otro; pero si tal definición puede bastar en el terreno económico, resulta
insuficiente en el terreno jurídico, en razón de su imprecisión cuantitativa y en
razón de que es antes que nada un accidente económico" 251.

En los análisis del contrato de adhesión casi siempre se apunta a la fase de la

formación del consentimiento. Pero sería también útil considerar la fase del
cumplimiento del contrato, pues acontece, con cierta frecuencia, que entonces la
parte económicamente más débil se cobra la revancha. Ilustrativo, especialmente
desde una perspectiva de sociología jurídica, sería relacionar la huelga con el
contrato de trabajo, y los comportamientos de los locatarios a quienes se les
impusieron las cláusulas de los contratos, cuando se trata de hacer dejación de los
inmuebles arrendados.

En el caso de los seguros, por otro lado, la práctica demostraría que pocas
veces las compañías se aprovechan de la letra chica de las pólizas, y que los
corredores o agentes de seguros protegen no tanto los intereses de los
aseguradores, como los de sus clientes, es decir, los de los asegurados, sirviendo
de este modo como un motor de un justo equilibrio entre las empresas y los
consumidores252.

Hoy, a diferencia de lo que aconteció hasta hace poco, la jurisprudencia chilena

ha admitido la autonomía del contrato de adhesión, declarando consecuencias
jurídicas particulares para él. Así, por ejemplo, un fallo de la Corte de Apelaciones
de Valparaíso, pronunciado el 7 de diciembre de 1972, señaló que "la imposición
que hace un contratante a otro, cuando éste no tiene alternativa alguna para
rechazar esa imposición, como no sea privarse de algo que le es necesario,
constituye una negación de la libertad contractual y, por lo tanto, ha dejado de
generarse la norma convencional por voluntad de las partes y ha pasado a ser
unilateral, cuya validez puede ser discutida y objetada. Ello nos lleva a concluir
que no es justo negar ni aceptar en forma genérica las cláusulas exonerativas o
limitativas de la responsabilidad del naviero, sino que debe ser juzgada cada una
por separado y después de examinar si ha existido o no libertad de las partes para
establecerlas y si realmente ha quedado sometido a su arbitrio acordarlas, o ello
ha sido impuesto por uno de los contratantes, en cuyo caso se ha desvirtuado la
esencia del contrato que se pretendía celebrar. Confirma este criterio el artículo
229 del Código de Comercio en lo que dice relación con el transporte terrestre"
(c. 6º)253. Consecuente con este criterio, la Corte rechaza la excepción del
demandado de no ser responsable de la pérdida de la mercadería (excepción
fundada en que en el conocimiento de embarque aparece que el naviero no
responde del contenido de los cajones cuyo transporte le fue encomendado).

Existen, por otro lado, reglas de interpretación contractual que son propias de
los contratos por adhesión254. Son las reglas de la interpretación contra el redactor
y de la preferencia de la cláusula manuscrita sobre la cláusula impresa 255.

La facultad de redactar el contrato representa una ventaja considerable para el

oferente, ya que puede elegir las cláusulas de la convención a su voluntad. Ahora
bien, si en la interpretación del contrato no debe tenerse en cuenta, directamente,
el mayor poder del oferente, en cambio, su participación preponderante en el
establecimiento del texto contractual debe ser compensada por lo que cabe llamar
"el riesgo de la redacción". Como el policitante ha dispuesto no sólo de la iniciativa
contractual, sino también de la facultad de forjar el tenor mismo de la convención,
resulta lógico y equitativo hacerlo responsable por la oscuridad o ambigüedad de
la convención.

El privilegio de la redacción es tanto más significativo cuanto, además de la

posibilidad de dictar el texto contractual, el oferente dispone, a menudo, de un
personal calificado a su servicio, personal que debería permitirle proponer al
cocontratante fórmulas desprovistas de oscuridad. Por tanto, si la fórmula no es
clara y precisa, "nos encontramos frente a un contratante cuya buena fe está
sujeta a duda y, por otra parte, frente a un aceptante que sólo ha podido entender
la cláusula ambigua en el sentido que le resulta más favorable; si el punto litigioso
está reglado por los usos comerciales, es a ellos a los que será necesario
referirse, pero, en su defecto, es justo hacer soportar al oferente los efectos de su
mala fe o de su falta de cuidado"256.

El artículo 1566.2 del Código Civil establece la regla de la interpretación del

contrato de adhesión contra el redactor: "Pero las cláusulas ambiguas que hayan
sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una
explicación que haya debido darse por ella" 257.

Cuando todavía en el mundo no se conocía siquiera la expresión contrato de

adhesión, el Código de Bello consagró la mejor de las reglas de hermenéutica
para combatirlo: la convención dictada o redactada por la parte que tiene la sartén
por el mango se interpretará contra ella. Es cierto que la sola norma del artículo
1566.2 no pone fin a todos los inconvenientes de los contratos por adhesión, ya
que, por un lado, los conflictos no siempre se dirimen en sede de interpretación, y,
por el otro, trátase de una regla de última alternativa, sólo aplicable si no se logra
dilucidar el problema mediante las demás reglas de interpretación. Con todo,
suministra indudablemente a los sentenciadores una poderosa herramienta para
atenuar los abusos de la adhesión contractual 258.
 Respecto a la regla de la preferencia de la cláusula manuscrita sobre la cláusula
prerredactada (generalmente impresa), aunque no se encuentra directamente
establecida en el Código Civil, ella resulta o se deriva del artículo 1560 259.

Lo más frecuente es que el contrato de adhesión se perfeccione por la

aceptación de una fórmula cliché, previamente redactada, en la que se encuentran
todas las cláusulas que el oferente ha querido introducir. Puede ocurrir, sin
embargo, que al momento de la conclusión de la convención los contratantes
introduzcan una nueva cláusula que modifique o que incluso derogue alguna de
las disposiciones previamente redactadas. Si no tienen el cuidado de suprimir de
la fórmula cliché, por lo general impresa, la cláusula que es contradicha por la
nueva estipulación, habitualmente manuscrita, surgirá un conflicto, una oposición
entre la cláusula impresa y la cláusula manuscrita.

Tratándose de un contrato ordinario, de libre discusión, el intérprete debe

procurar conciliar las disposiciones contradictorias de la convención 260. Tratándose
de un contrato por adhesión, la solución es, en cambio, diversa. Como el principio
del respeto de la voluntad común es en Chile la viga maestra de la función
interpretativa, resulta natural dar preferencia a la cláusula manuscrita por sobre la
cláusula redactada previamente e impresa en el formulario; aquélla debe
considerarse la genuina expresión de la voluntad común, ya que se introduce en el
texto contractual en el momento mismo de su conclusión y generalmente de puño
y letra de las partes; la cláusula manuscrita deroga, pues, a la cláusula establecida
anticipadamente en el texto cliché. Este resultado se explica, sobre todo, porque la
situación concreta tiene que quedar mejor reglamentada por una cláusula
discutida que por una cláusula abstracta, forjada a priori, en el aire.

30. SOLUCIONES A LOS INCONVENIENTES DE LA ADHESIÓN

El problema del contrato por adhesión consiste en que el contratante más

poderoso a veces impone cláusulas abusivas al adherente. El fuerte explota al
débil, a través de la redacción del texto del contrato en su exclusivo beneficio.

Diversos mecanismos, soluciones o remedios jurídicos han ido apareciendo

durante el presente siglo, los que, en determinados ámbitos, han morigerado los
excesos de los contratos por adhesión261.

a) El contrato dirigido. En los casos marcados de abusos de los oferentes, por
ejemplo, en los contratos individuales de trabajo, en los arrendamientos, en los
contratos de edición, el legislador ha intervenido reglamentando "imperativamente"
las cláusulas más relevantes de estos contratos, cautelando así los intereses de
los débiles. En los ejemplos, protegiendo a los asalariados, a los arrendatarios y a
los escritores. La intervención del legislador es tanto más fructífera cuanto en lugar
de reprimir, en ciertos casos y a posteriori, los abusos de quien dicta la convención
—como ocurre con cualquier solución jurisprudencial— permite anticiparse a la
adhesión, evitándola de manera general respecto a todos los casos de conclusión
de la especie de contrato que el legislador reglamenta. Esta intervención del
legislador, que ha dado a luz el llamado contrato dirigido, era indispensable.

El contrato dirigido no siempre, sin embargo, es fruto exclusivo de

consideraciones de orden público social, o sea, del deseo de brindar protección
legal a los más débiles. En otras ocasiones, ya no como una solución a los abusos
de la adhesión, el contrato dirigido responde al propósito del legislador de
manipular los intercambios de bienes y de servicios, es decir, que viene
determinado por consideraciones de orden público económico o de dirección. O
bien el contrato dirigido responde a razones mixtas 262. En unos y en otros casos, el
contrato dirigido implica una ruptura del principio de la libertad contractual, el cual
será objeto de ulterior estudio263.

En las situaciones subsanadas por el legislador por medio de la transformación

de los contratos de adhesión en contratos dirigidos o reglamentados
imperativamente, la contratación deja de ser la imposición de la voluntad de una
de las partes. Tanto el oferente como el aceptante, en el contrato dirigido,
consienten en vincularse por un marco legal preestablecido. De esta manera, los
contratos de adhesión más característicos han sido sometidos a un estatuto de
orden público que, previendo la protección del contratante más débil, atribuye
carácter obligatorio a ciertas cláusulas o prohíbe otras. Como lo ha dicho el
profesor Flour, la imposibilidad de discutir el texto contractual subsiste, pero no
tiene en absoluto el mismo sentido. "Una de las partes ya no adhiere a un estatuto
impuesto en el hecho por la otra, en su exclusivo interés. Ambas partes adhieren a
un estatuto impuesto en derecho por la autoridad pública, guardiana del interés
general y conciliadora de los intereses particulares" 264.

El fenómeno de la adhesión, que subyugaba en ciertos casos violentamente a

los trabajadores y, en general, a los particulares carentes de poder negociador, ha
quedado así reducido a límites bastante más estrechos. El particular está ahora
protegido por una reglamentación de orden público, de origen legal, dictada
precisamente para poner coto a la arbitrariedad del poder privado. Así se ha
resuelto, en parte, el problema del contrato por adhesión.

Adhiriendo al estatuto legal, el aceptante sabe ahora lo que le espera, y no tiene

que temer ni trampas inopinadas ni cláusulas leoninas en la declaración
contractual. Esta ventaja compensa con largueza la pérdida de libertad en la
elección de las cláusulas del contrato. La libertad contractual, corolario de la
autonomía de la voluntad, tiende así a desaparecer; es que, en verdad, "en las
nuevas circunstancias en que la vida nos zambulle, sentimos por experiencia que
la fuente del derecho contractual no es tanto la voluntad subjetiva de los
particulares como la ley en sí misma. Nos hemos equivocado al pensar que el
derecho privado fuese el reino de las voluntades individuales. Por encima de ellas
percibimos la soberanía del derecho social, el predominio de la ley" 265.
 b) La homologación contractual. La homologación por el poder público de los
modelos de contratos estandarizados que se van a ofrecer después a los
consumidores. Todo contrato redactado e impreso de antemano, para ser
propuesto a los adherentes, previamente debería someterse al control y a la
autorización de una determinada entidad, la que se preocuparía, justamente, de
tutelar los intereses de los futuros aceptantes. Existen algunos ejemplos de
homologación en nuestro país, pero no una norma general 266.

En materia de contratos de consumo, se presume que las cláusulas se

encuentran ajustadas a la buena fe si las convenciones fueron previamente
autorizadas por un órgano administrativo en uso de sus facultades (letra g del
artículo 16 de la ley Nº 19.496).

c) El contrato tipo bilateral. La generalización de los contratos tipo bilaterales es

otra alternativa interesante. Según se examinará luego 267, existen contratos tipo
bilaterales, celebrados por grupos con intereses antagónicos. Estos contratos
colectivos sirven para componer o subsanar las dificultades entre ambas partes o
grupos opuestos. El texto que se aprueba, de común acuerdo, será después
empleado en la celebración de numerosos contratos individuales, los que se
calcarán sobre el modelo preestablecido. Por ejemplo, a fin de fijar las condiciones
de la contratación masiva de los seguros voluntarios contra riesgos inherentes a la
conducción de vehículos motorizados, los automovilistas chilenos podrían
agruparse y negociar con las compañías aseguradoras una póliza tipo, que
después se emplearía en miles de seguros individuales. Cada uno de éstos no
sería necesariamente un contrato de adhesión, pues el asegurado participó,
directa o indirectamente, durante la fase previa del contrato tipo bilateral, en el
establecimiento de las cláusulas del seguro 268. Si se fomenta la celebración de
contratos colectivos entre grupos que, en principio, tienen intereses opuestos, se
están previniendo los inconvenientes de la adhesión.

d) Concepción amplia de la lesión enorme 269. En el Derecho Comparado, a partir

del Código Civil alemán de 1900, viene abriéndose camino una nueva concepción
de la lesión enorme, la cual evidentemente permite desterrar los casos ostensibles
de abusos del oferente sobre el adherente.

Frente a una concepción restringida, como la chilena, que sólo admite la lesión
enorme en los pocos casos particulares que el legislador ha señalado de
antemano270, los cuales se dimensionan rígidamente, pues el ordenamiento
repudia únicamente la lesión ultradimidium, en cambio, el parágrafo 138 del BGB
declara nulo cualquier acto jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, la
ligereza o la inexperiencia de otro, obtiene para sí o para un tercero, a cambio de
una prestación, ventajas patrimoniales que se hallen en desproporción chocante
con el valor de dicha prestación. Esta concepción amplia de la lesión, que tipifica
el vicio de un modo genérico, aplicable respecto a todos los actos jurídicos en que
haya explotación del cocontratante, presupone una sólida confianza ciudadana en
los jueces, quienes asumen su papel de censores, revestidos del poder
discrecional que con frecuencia es indispensable para administrar justicia.
 Siguiendo el derrotero abierto por el Código Civil alemán, el Código Civil italiano
también ha admitido de un modo general la procedencia de la lesión, aunque
manteniendo, eso sí, un criterio cuantitativo según el cual la lesión que reprueba el
Derecho es únicamente la que excede a la mitad del valor de la prestación
ejecutada o prometida por la parte damnificada. Dice en su artículo 1448.1:
"Acción general de rescisión por lesión. Si hubiese desproporción entre la
prestación de una de las partes y la de la otra y la desproporción dependiese del
estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para
obtener ventaja, la parte damnificada podrá demandar la rescisión del contrato" 271.

e) La inhibitoria. La inhibitoria es un instrumento que combina el control

administrativo, por ejemplo, del ombudsman, con el control judicial, y que puede
desembocar en la prohibición de determinadas cláusulas de futuros contratos que
se celebrarán masivamente. Rige, por ejemplo, en Suecia y en Alemania 272.

f) La intervención de organismos protectores de la libre competencia. Otra

solución a la adhesión es susceptible de obtenerse a través de la actividad de los
organismos antimonopolio o defensores de la transparencia, libertad y lealtad del
mercado. Sobre el particular, un buen ejemplo chileno se encuentra en el dictamen
942/406, de 19 de julio de 1995, pronunciado por la unanimidad de la ex Comisión
Preventiva Central de la Libre Competencia, el cual impidió las cláusulas de un
contrato de franchising en las que habría podido existir "abuso de posición
dominante". De lo argumentado, y de la remisión de la Comisión a otros
dictámenes y resoluciones de los antiguos órganos establecidos por el decreto ley
Nº 211 de 1973, se colige una clara censura a las cláusulas contractuales
unilateralmente impuestas que establecen derechos para una sola de las partes,
por ejemplo, a ponerle término anticipado a la convención 273.

g) Ineficacia de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión. El remedio

o la morigeración de los efectos de la adhesión contractual, se produce en este
caso vía legal. Es la propia ley la que declara inválidas determinadas cláusulas
que se consideran abusivas o la que impone determinadas exigencias a los
contratos de uso masivo, en términos tales que si no las cumplen son ineficaces.
Es la situación vigente en Chile, al menos respecto del denominado derecho del
consumo. Como se explicará más adelante, los artículos 16 y 17 de la Ley
Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, disponen que
no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o
estipulaciones que en ellos se mencionan, ni los contratos que no cumplan con las
exigencias legales ahí señaladas274.

31. CONTRATOS PREPARATORIOS Y CONTRATOS DEFINITIVOS

 Contrato preparatorio, preliminar, precontrato o pactum de contrahendo es aquel
mediante el cual las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato que
por ahora ellas no pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo
dudosa su factibilidad275. El Tribunal Supremo de España expresó, en sentencia de
23 de abril de 1957, que el precontrato es una convención por la cual dos o más
personas se comprometen a realizar en tiempo futuro un determinado contrato que
en el momento de celebrar esa convención no quieren o no pueden celebrar como
definitivo276.

Contrato definitivo es el que se celebra cumpliendo con la obligación generada

por el contrato preparatorio. Esta obligación de hacer precisamente consiste en
extender o suscribir, dentro de un plazo y/o si se cumple una condición, el contrato
futuro.

El carácter futuro del contrato definitivo explica o confiere sentido al contrato

preparatorio. Como el resultado económico que las partes aspiran a lograr no es
susceptible de alcanzarse de inmediato, sea por obstáculos legales, financieros o
de otra naturaleza, ellas se vinculan jurídicamente desde ya, a través de un
contrato preparatorio, obligándose a celebrar después el contrato definitivo que
satisfará sus aspiraciones, una vez subsanado el o los obstáculos actuales.

A vía de ejemplos, pueden ser obstáculos que impiden celebrar inmediatamente

la compraventa de un determinado inmueble los siguientes: En el plano financiero,
que quien desea comprar no haya todavía reunido el dinero suficiente para
completar el precio que la contraparte le exige al contado; o que el banco que
financiará la operación de compraventa, con mutuo hipotecario, todavía no haya
aprobado oficialmente el negocio. En el plano legal, si ha fallecido hace poco
quien iba a vender, de consuno sus herederos no pueden disponer del inmueble
mientras no se haya inscrito la posesión efectiva de la herencia y mientras no se
haya inscrito el bien raíz en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces correspondiente, todo según los números 1 y 2 del artículo 688 del Código
Civil. La inscripción del decreto judicial o de la resolución administrativa del
Registro Civil que concede la posesión efectiva presupone pagar o asegurar el
pago de los impuestos a las asignaciones por causa de muerte. Todo lo cual
requiere tiempo y supone gastos. Serían también obstáculos legales que,
tratándose de la enajenación de inmuebles de un incapaz, estuviere todavía
pendiente el necesario cumplimiento previo de formalidades habilitantes, como la
obtención de la autorización judicial exigida en ciertos casos por el legislador. O
bien que, estando temporalmente en el extranjero una de las partes, su
mandatario únicamente tenga poder para celebrar un contrato de promesa, no así
la compraventa definitiva.

Ante impedimentos como los anteriores, y a fin de evitar que se escape el

negocio deseado, los futuros vendedor y comprador pueden amarrar la operación
celebrando un contrato preparatorio: un contrato de promesa de compraventa o un
contrato de opción, que supeditará a un plazo la conclusión de la compraventa
definitiva. Si ellos tienen dudas respecto a la factibilidad del contrato definitivo, por
ejemplo, temen que a lo mejor no se consiga el indispensable financiamiento o
que el juez niegue la autorización correspondiente, entonces se supeditará la
celebración del contrato definitivo al cumplimiento de una condición, que se
especificará con claridad, señalándose, en estas últimas hipótesis, que la
compraventa prometida exclusivamente tendrá lugar si el banco concede el
préstamo o si el juez autoriza el negocio.

El más característico, importante y frecuente de los contratos preparatorios es el

contrato de promesa de celebrar un contrato, al que se refiere el artículo 1554 del
Código Civil. Con frecuencia el contrato de promesa es una promesa de
compraventa, pero nada impide celebrar contratos de promesa de arrendamiento,
de promesa de mutuo, de promesa de transacción, etc. También es preparatorio el
contrato de opción277.

En cambio, a la sazón no está claro el carácter de contrato preparatorio de

varias convenciones, como el corretaje o mediación; la cláusula compromisoria,
que a menudo se analiza como un contrato de promesa de compromiso; el pacto
de retroventa, que también se ha presentado como contrato preparatorio, aunque
se trata de una venta bajo condición resolutoria ordinaria; el contrato de apertura
de crédito o de línea de crédito y el de prelación 278, etc. Incluso, los contratos de
mandato y de suministro con alguna frecuencia han sido incluidos dentro de los
precontratos.

CAPÍTULO TERCERO
CATEGORÍAS CONTRACTUALES

32. EL CONTRATO DIRIGIDO

 El contrato dirigido también es conocido como contrato normado o dictado por el
legislador279. Los artículos de los códigos, en materia de contratos, suelen ser
supletivos o supletorios de la voluntad de las partes. O sea, se aplican sólo ante el
silencio de los contratantes. Tratándose de los contratos dirigidos, por el contrario,
la reglamentación legal asume carácter imperativo, sin que las partes puedan
alterar, en el contrato particular que celebran, lo estatuido de manera general y
anticipada por el legislador, sea en materia de contenido o efectos de la
convención, sea en materia de persona con la cual se ha de celebrar el contrato.

La dirección de los contratos por el legislador es un fenómeno no anterior al

siglo XX. Se inicia en Europa, a partir de 1900, en materia de contratos
individuales de trabajo, como una manera de proteger los intereses de los
asalariados. Los derechos concedidos por las leyes laborales a los trabajadores
han pasado a ser irrenunciables, de manera que en los contratos individuales
carecen de validez las cláusulas que restringen los beneficios que la ley les ha
reconocido280.

En la actualidad se comprueba la presencia de los contratos dirigidos bajo todas

las banderas y bajo todos los signos ideológicos. Con razón ha señalado la Corte
Suprema que "el Estado tiene un derecho indiscutible e inalienable para dictar
medidas que tiendan a asegurar el imperio de la justicia en las relaciones
contractuales y a impedir que el contrato sea fuente de abusos e injusticias
sociales o el instrumento de una clase o de un grupo de individuos para explotar a
otra clase o grupo. Es precisamente en este sentido que se orienta la tendencia de
las legislaciones contemporáneas. Para emplear una expresión feliz del Decano
Josserand, y que ha tomado carta de ciudadanía en el Derecho, vivimos bajo el
régimen del contrato dirigido, es decir, del contrato reglamentado y fiscalizado por
los Poderes Públicos en su formación, ejecución y duración. A un régimen de
economía dirigida, como es el de la hora actual, no puede convenir sino un
régimen de contrato dirigido. De otro modo, la economía dirigida no podría
marchar: los contratos son los vehículos jurídicos de la circulación y distribución de
las riquezas. Entonces, el legislador ha intervenido para remediar los excesos que
pueden derivar de la aplicación del principio en análisis, mediante la figura del
denominado contrato dirigido, que es aquel en que el legislador en términos
imperativos impone sus condiciones, por lo menos respecto de determinadas
cláusulas, como precisamente sucede, entre otros, con el contrato de
arrendamiento"281.

Incluso el Tribunal Constitucional ha evidenciado que "en el contrato clásico, la

determinación del contenido del mismo se entrega a las partes. Se entiende que el
libre acuerdo es la mejor manera de garantizar un intercambio justo y equitativo,
porque las partes radican el bien en quien le asigna el mayor valor, produciendo el
intercambio de los recursos en la sociedad. En ese modelo, no hay un control
material de la equivalencia de las prestaciones. En el contrato dirigido, en cambio,
es la normativa pública la que establece el modelo de conmutatividad que se
busca reflejar en un contrato, mediante el establecimiento de ciertas reglas" 282.
 Son dirigidos el contrato de edición de los escritores y el contrato de
representación de los actores, reglamentados por la ley Nº 17.336, de 1970, sobre
Propiedad Intelectual. También son dirigidos los contratos de inversión extranjera
regidos por el hoy derogado decreto ley Nº 600, sobre Estatuto de la Inversión
Extranjera en Chile, que debían suscribir los capitalistas foráneos
que deseaban acogerse a las franquicias que el estatuto les dispensa, contratos
que, a pesar de la derogación legal, siguen rigiéndose por la ley vigente al
momento de otorgarse283.

Los artículos 8º y siguientes del decreto ley Nº 1.056, sobre enajenación de

bienes del Fisco y de empresas del sector público que no sean indispensables
para el cumplimiento de los fines de las respectivas instituciones, dirigió los
correspondientes contratos de compraventa, estableciendo condiciones muy
particulares para la enajenación de estos bienes. El decreto ley Nº 1.089, de 1975,
de importancia para las prospecciones petrolíferas, dirigió los contratos de
operación petrolera, señalando imperativamente una serie de obligaciones para
los contratistas, por ejemplo, debían proporcionar la totalidad de los capitales,
tecnología y personal, entregar a ENAP la totalidad de los hidrocarburos e
información técnica, económica, mineralógica e hidrológica obtenidos, cumplir
ininterrumpidamente el programa de explotación de la totalidad del área territorial
que indique el contrato, etc. El decreto ley Nº 1.557, de 1976, reglamentó los
contratos de operación de materiales atómicos naturales. La ley Nº 18.010, de
1981, dirige las operaciones de crédito de dinero.

Otro ejemplo relevante de contrato dirigido es el del contrato de transporte

marítimo. Definido por el artículo 974 del Código de Comercio, su carácter de
convención generalmente regulada de modo imperativo por el legislador deriva, en
especial, de los artículos 929 y 1039 del mismo Código. También se ha resuelto
que el contrato de seguros es dirigido, por cuanto las pólizas deben estar
previamente registradas en la Superintendencia de Valores y Seguros 284.
Indudablemente es de esta especie también el contrato de trabajo 285. Hoy,
después de la gruesa reforma introducida por la ley Nº 20.555 a la Ley Nº 19.496,
sobre Protección a los Consumidores (Sernac Financiero), puede decirse, con
claridad, que son dirigidos los contratos de prestación de productos o servicios
financieros, a los que se les ha impuesto una nutrida reglamentación imperativa.

Mas no siempre el direccionismo contractual por los poderes públicos se

manifiesta en la predeterminación imperativa del contenido o cláusulas que fijan
los efectos de las convenciones. Hay otros casos en que lo que se impone es la
persona del cocontratante. Es característica, en este plano, la obligación que se
fija al arrendador de un predio rústico, que decide enajenarlo, de ofrecerlo en
venta, en primer lugar, al arrendatario o colono. Éste goza, en virtud de su normal
atadura con la tierra, de un derecho de compra preferente del predio. Es lo que
ocurre en muchos países extranjeros.

Hipótesis hoy vigentes en Chile, de ausencia de libertad para elegir la

contraparte, se encuentran, por ejemplo, en el artículo 25 de la Ley Nº 18.046,
sobre Sociedades Anónimas, y en el artículo 10 del Código de Minería. Por el
primero se establece, en favor de los accionistas de las sociedades anónimas, el
derecho de compra preferente de las nuevas acciones que se emitan. Por el
segundo, el Estado tiene un derecho de compra preferente respecto de los
minerales en que haya presencia de torio y uranio. El consumidor carece del
derecho a elegir la contraparte en todos los contratos, especialmente de
suministro o de compraventa, que celebre con titulares de monopolios de hecho o
de derecho.

Por otra parte, en el ámbito de las sucesivas leyes chilenas sobre fomento de la
marina mercante, en la medida en que se establecen reservas de carga para los
tráficos internacionales, los cargadores ven disminuida o eliminada su libertad
para escoger el naviero o armador. La ausencia de libertad para elegir al
cocontratante a veces no deriva de la ley, sino el de circunstancias fácticas. Surge,
entonces, el llamado contrato necesario (arts. 2236 y ss. CC).

Si se examina el problema del contrato dirigido, no de un modo general sino que

contrato por contrato, no es difícil detectar las diversas orientaciones de la
legislación, según sean las ideologías imperantes. Por ejemplo, en materia de
arrendamientos urbanos, si bien el direccionismo perdura en varios aspectos en la
actual ley Nº 18.101, es mucho menor que bajo el imperio de la derogada
ley Nº 11.622, la cual, en especial luego de las modificaciones que le introdujera la
ley Nº 17.600, de 1972, era sumamente favorable a los intereses de los
arrendatarios. De este modo, según los detractores de la ley Nº 11.622, se
desincentivaron las inversiones inmobiliarias y la actividad de la construcción,
pues a las personas pudientes dejó de atraerles adquirir bienes raíces destinados
a la obtención de rentas. Lo ocurrido con la industria de la construcción, después
de la vigencia de la ley Nº 18.101, demostraría lo contrario. Claro que no hay
duda de que es harto difícil encontrar el punto de equilibrio entre la protección que
merecen los arrendatarios, a quienes no es justo colocarlos en la calle al menor
incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y el debido respeto del derecho
de propiedad inmobiliaria de los arrendadores. Éste es un problema o tensión
permanente, con el cual se enfrenta todo direccionismo contractual en el ámbito
de los arrendamientos. Y no sólo en los urbanos, sino que también en la locación
de predios rústicos. En este último aspecto, la actual legislación, configurada por
el decreto ley Nº 993 de 1975, modificado por el decreto ley Nº 2.567 de 1979, es
muy respetuosa de la autonomía de la voluntad de las partes y de su libertad
contractual y, por contraste, mucho menos protectora de los arrendatarios o
colonos y medieros o aparceros que la antigua legislación, contenida en el decreto
con fuerza de ley Nº 9, de Agricultura, de 1968286.

Otro sensible cambio de orientación está en los contratos de compraventa de

productos de primera necesidad. Bajo el régimen de la Unidad Popular (1970-
1973), la nómina de bienes declarados de uso y consumo habituales sumaba
cientos. Incluido un producto en la lista oficial, el Ministerio de Economía
(la Dirinco) le fijaba precio máximo de venta al público y, consecuencialmente, los
miles de contratos de compraventa de dicho producto pasaban a ser contratos
dirigidos, sin libertad de las partes para establecer la más importante de las
cláusulas, o sea, el precio. Hoy, en cambio, bajo el imperio de una reiterada
política protectora de la libre competencia o economía de mercado, los precios los
estipulan las partes, bajo el influjo de la ley de la oferta y de la demanda, sin que
haya direccionismo contractual.

33. EL CONTRATO FORZOSO

A. Aspectos generales

Se denomina contrato forzoso aquel que el legislador obliga a celebrar o dar por
celebrado287. No integran, de consiguiente, la materia de la contratación forzosa
todos aquellos contratos que deban celebrarse por circunstancias distintas del
mandato legal. Así, el contrato definitivo que debe concluirse como efecto de un
contrato preparatorio libremente acordado, como lo es la promesa, no es forzoso,
ya que su obligatoriedad no deriva de la ley, sino que de la actividad de las partes.
Tampoco es forzoso el contrato necesario, provocado por circunstancias
excepcionales de hecho, como el depósito necesario de los artículos 2236 y
siguientes del Código Civil. Finalmente, tampoco son forzosos los llamados
contratos fácticos, en los cuales los efectos contractuales se producen sin existir
verdadero acuerdo de voluntades288.

Entre otras clasificaciones y categorías de contratos forzosos, acaso resulte de

interés mi distinción entre contratos forzosos ortodoxos y contratos forzosos
heterodoxos.

El contrato forzoso ortodoxo se forma en dos etapas: interviene, en primer lugar,

un mandato de autoridad que exige contratar. Más tarde, quien lo recibió procede
a celebrar el contrato respectivo, pudiendo, generalmente, elegir a la contraparte y
discutir con ella las cláusulas del negocio jurídico. La segunda etapa conserva,
pues, la fisonomía de los contratos ordinarios: la formación del consentimiento
sigue implicando negociaciones o, cuando menos, intercambio de voluntades
entre las partes. La autonomía contractual subsiste en cierta medida.

El contrato forzoso heterodoxo, en cambio, se caracteriza por la pérdida

completa de la libertad contractual. La fisonomía del contrato tradicional
desaparece íntegramente, pues el legislador constituye el contrato de un solo
golpe; no hay que distinguir etapas, ya que el contrato no precisa intercambio de
voluntades. Tanto el vínculo jurídico como las partes y el contenido negocial
vienen determinados heterónomamente por un acto único del poder público.

En todo caso, no sólo existen los contratos impuestos por el legislador. Hay
también actos jurídicos unilaterales forzosos. Un caso se encuentra en el artículo
129 bis 18 del Código de Aguas (luego de la reforma de la ley Nº 20.017, de
2005): Si puesto a remate por segunda vez un derecho real de aprovechamiento
de aguas, por no pago de la patente, es adjudicado al fisco, éste debe renunciar al
mismo dentro de dos meses, quedando las aguas libres para la constitución de
nuevos derechos de aprovechamiento según las normas generales.

B. Casos de contratos forzosos ortodoxos en la legislación chilena

Los casos de contratos forzosos ortodoxos son abundantes. Ya el Código Civil

contempló ciertas hipótesis. Así, la caución de conservación y restitución de la
cosa fructuaria que debe rendir el usufructuario (art. 775 CC); o la caución que
deben rendir, en su caso, los tutores y curadores para el discernimiento de la
guarda (art. 374 CC). Otro caso de contrato forzoso en el Código Civil es el
artículo 854, relativo a la medianería, que permite exigirle al vecino la venta del
cincuenta por ciento de los derechos cuotativos en la cerca o pared divisoria.
También el artículo 669.1, relativo a la accesión de mueble a inmueble, por
edificación o plantación en terreno ajeno, autoriza al dueño del suelo para exigir al
edificador o plantador que le compre el terreno en el cual se realizaron las
accesiones sin su conocimiento.

Las leyes especiales han multiplicado la exigencia de un contrato como requisito

previo para que opere una situación jurídica dada. Así, es preciso rendir caución
para celebrar un contrato de operación de yacimientos de hidrocarburos. Los
corredores de la bolsa y los agentes de valores deben constituir garantías
previamente al desempeño de sus cargos, para asegurar el cabal cumplimiento de
sus obligaciones como intermediarios, por un monto inicial no inferior a cuatro mil
Unidades de Fomento (art. 30 de la ley Nº 18.045)289.

En el ámbito de los seguros, es frecuente la exigencia legal de contratar, como,

por ejemplo, la ley Nº 18.490 impone un seguro obligatorio de accidentes
personales causados por circulación de vehículos motorizados; el artículo 36 de la
Ley Nº 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, exige asegurar las unidades de los
condominios contra el riesgo de incendio; las naves deben asegurarse según el
artículo 146 de la Ley de Navegación. El artículo 62 de la ley Nº 18.302 exige
seguros para el uso pacífico de la energía atómica.
 Sobre contratos forzosos de seguros en general, hay que aludir al nuevo artículo
36 del decreto con fuerza de ley Nº 251, de Hacienda, de 1931, que dispone que
"si en virtud de la ley, la contratación de un seguro es obligatoria, el asegurado o
beneficiario podrá demandar ante la justicia ordinaria..." la solución de las
controversias, aunque exista una cláusula arbitral.

Entre los contratos forzosos ortodoxos, los hay de carácter implícito. La ley se
circunscribe a imponer una determinada obligación o conducta, pero para llevarla
a cabo se hace indispensable celebrar algún contrato. Por ejemplo, la Ley General
de Urbanismo y Construcciones, en su artículo 148, autoriza a que mediante
decreto alcaldicio se ordenen ciertas demoliciones. Por lo general, éstas
requerirán que el afectado contrate la realización de las obras
pertinentes290. Pueden también mencionarse como contratos forzosos implícitos
los contratos procesales de compromiso y de compromisario, en los casos en que
las leyes ordenan que determinados asuntos se resuelvan por árbitros. Dada la
orden en este sentido, las partes, de común acuerdo, o en subsidio, a través del
juzgado ordinario, deberán nombrar al árbitro, celebrándose un contrato de
compromiso. Después, es de rigor el contrato de compromisario, por el cual el
árbitro acepta y se obliga a desempeñar las funciones jurisdiccionales inherentes
al cargo ante los litigantes, quienes se obligan, salvo pacto expreso en contrario, a
retribuir su labor mediante el pago de un honorario 291.

Algunas normas del propio Código Civil sirven de antecedente a contratos

forzosos implícitos. La ley establece las llamadas servidumbres legales. Reunidas
las condiciones prefijadas por el legislador, por ejemplo, en el artículo 847 del
Código respecto a la servidumbre de tránsito, surge ipso iure el derecho real de
servidumbre activa en beneficio del predio dominante. Sin embargo, para que la
servidumbre legal se traduzca en un poder jurídico práctico y no teórico, los
sujetos concernidos deberán celebrar un contrato traslaticio que, aunque la ley no
lo mencione, reviste carácter forzoso. En caso de resistencia del titular del predio
sirviente a concluirlo, se recurrirá al juez competente a fin de que reconozca y
declare la servidumbre legal en juicio sumario (art. 680.2º CPC).

Otra situación, particularmente interesante, de contratación forzosa implícita

tiene lugar tratándose del mandato sin representación. Como es sabido, la
representación no es de la esencia del mandato, pudiendo el mandatario ocultar
su carácter al tercero con quien contrata; siendo, por lo tanto, factible que él
contrate a nombre propio. En este evento, como lo señala el artículo 2151 del
Código Civil, el mandatario no obliga al mandante respecto de terceros. Los
efectos del acto jurídico celebrado entre mandatario y tercero se radican en el
patrimonio del mandatario, como si el mandato no existiese, pero el apoderado
deberá después transferirlos a su mandante, mediante un contrato posterior que,
aunque soslayado por el Código Civil, es un contrato forzoso.

También el artículo 27 A letra c) de la ley Nº 18.046, en cuya virtud las

sociedades anónimas que adquieran acciones de su propia emisión, cuando ello
es permitido por esta normativa, deberán enajenarlas en bolsa dentro del plazo de
noventa días contados desde la adquisición que originó un exceso sobre el cinco
por ciento de las acciones suscritas y pagadas. También la situación del artículo
69 ter de la misma ley, que obliga al accionista controlador, que alcanza a reunir
en sus manos los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto, a
ofrecer comprar el resto de las acciones de la sociedad.

Otros ejemplos interesantes los proporcionan el artículo 100 de la Ley de

Propiedad Intelectual, añadido por la ley Nº 19.166, relativo a las entidades de
gestión de derechos intelectuales; el artículo 14 de la Ley Nº 19.799, sobre la
Firma Electrónica; en fin, la caución forzosa (a través de póliza de seguro o boleta
bancaria) aneja a los contratos de promesa de compraventa que indica la ley
Nº 19.932 de 2004, que deben otorgar, en beneficio de los promitentes
compradores, las personas cuyo giro es la actividad inmobiliaria o que construyen
bienes raíces destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas. El ámbito de
esta última expresión de la contratación forzosa fue reducido por la ley Nº 20.007
sólo a los inmuebles "en verde" o sin recepción municipal.

C. Casos de contratos forzosos heterodoxos en la legislación chilena

En el Código Civil y en el Código de Comercio se admite que la administración

de la sociedad colectiva pueda corresponder a todos y a cada uno de los socios,
en virtud de un contrato de mandato recíproco entre ellos, que el legislador da por
celebrado, sin que se precise manifestación de voluntad de los socios (arts. 2081
CC y 386 y 387 CCom). Según algunos, este contrato forzoso heterodoxo de
mandato recíproco también operaría en el cuasicontrato de comunidad, entre los
indivisarios o comuneros, pues el artículo 2305 se estaría remitiendo al inciso
primero del 2081, ambos del Código Civil.

En los contratos leyes, materia que se analiza más adelante, normalmente el

legislador tiene por celebrado un contrato. Así, por ejemplo, el permiso de
edificación de una vivienda económica, reducido a escritura pública, tendrá el
carácter de un contrato (art. 18 del DFL Nº 2 de 1959)292.

En el ámbito del procedimiento concursal de la ley Nº 20.720, de 2014, cuando

se decida la venta de la empresa del deudor como una sola unidad económica, a
fin de evitar que las empresas en falencia se desintegren por la liquidación
atomizada de los activos, el artículo 221 dispone que los bienes que integran la
unidad económica se entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin
desplazamiento, según su naturaleza, por el solo ministerio de la ley, para
caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el
adquirente haya asumido como consecuencia de la adquisición, salvo que la junta
de acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido
expresamente determinados bienes de tales gravámenes 293.

El artículo 71 del Código Tributario dispone que "cuando una persona natural o
jurídica cese en sus actividades por venta, cesión o traspaso a otra de sus bienes,
negocios o industrias, la persona adquirente tendrá el carácter de fiador respecto
de las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al
vendedor o cedente...". Una persona, el adquirente, pasa a tener el carácter de
fiador del vendedor o cedente, sin que medie consentimiento alguno 294. Un último
ejemplo de contrato forzoso heterodoxo es el de la hipoteca legal en la partición
judicial de bienes, según lo previsto en el artículo 662 del Código de
Procedimiento Civil.

D. Fallos chilenos que acogen la categoría del contrato forzoso

La jurisprudencia nacional ha reconocido expresamente la existencia de los

contratos forzosos.

Por sentencia de 1 de junio de 1976, redactada por el abogado integrante don

Gonzalo Calvo Castro, la Corte de Apelaciones de Valparaíso declaró que "de
acuerdo a la conclusión anterior, la renta que está obligada a pagar la sociedad
demandada, desde que expiró el contrato de arriendo con el anterior dueño, hasta
la restitución de la propiedad en virtud del fallo del presente juicio, tiene como
fuente la ley, no tratándose de una renta convenida entre los actores y la parte
demandada, sino que de una obligación impuesta por la ley dentro de un típico
caso de contrato forzoso" (c. 10º)295.

Por sentencia de 27 de diciembre de 1976, la Corte de Valparaíso declaró que

"entre los seguros existe también el seguro proveniente del contrato forzoso
denominado ortodoxo y del contrato forzoso heterodoxo. El primero es aquel en
que la ley exige la constitución de una garantía, como requisito previo para que
opere una determinada situación jurídica, o sea, que el contrato siendo impuesto
conserva pese a ello la fisonomía de un contrato ordinario. En cambio, el contrato
forzoso heterodoxo se caracteriza por la total pérdida de la autonomía de las
partes, al menos en la etapa del nacimiento del contrato, de modo que los
contratantes quedan vinculados por el solo efecto de la disposición". Aplicando
estos conceptos en la ley chilena, tenemos como ejemplo de "contrato forzoso
ortodoxo", en la materia que interesa, el artículo 62 de la ley Nº 6.071 (hoy artículo
36 de la Ley Nº 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria), que obliga al propietario
del edificio a asegurarlo contra riesgo de incendio. Como "contrato forzoso
heterodoxo se puede mencionar el seguro agrícola contra riesgo de la actividad
agropecuaria, que existe cada vez que se solicite a una institución nacional un
crédito, quedando con este seguro vinculado el agricultor con el Instituto de
Seguros del Estado, presentando la solicitud a dicho Instituto el organismo
crediticio, sin que sea parte en el aludido contrato forzoso" (c. 6º)296.

Por sentencia de 8 de julio de 1982, la Corte Suprema expresamente calificó

como contrato forzoso la situación que contemplaba el antiguo artículo 49 del
decreto ley Nº 2.758, de 1979, sobre negociación colectiva (actual libro IV del
Código del Trabajo). En virtud del inciso dos de esta norma legal, si las partes
negociadoras no llegaban a un nuevo acuerdo a la fecha de expiración del
contrato colectivo de trabajo, la Comisión Negociadora podía exigir al empleador,
quien no podía negarse, "la suscripción de un nuevo contrato colectivo". En los
considerandos 4º y 6º se indica que, en este caso, se está en presencia de un
contrato colectivo impuesto forzadamente al empleador y, en consecuencia, sin su
consentimiento297.

El Pleno de la Corte Suprema, en fallo de 9 de septiembre de 1992, acogió un

recurso de inaplicabilidad de Endesa, aseverando la existencia de los contratos
forzosos heterodoxos (c. 22º). También, confirmando el rechazo de un recurso de
protección de Zofri S.A., se alude a esta materia por la Corte Suprema en fallo de
26 de febrero de 2002 (y, en especial, por la Corte de Iquique, en sus
fundamentos de derecho)298.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 21 de agosto de 2001, señaló

que en virtud de la ley Nº 18.410, Orgánica de la Superintendencia de Electricidad
y Combustibles, y del decreto con fuerza de ley Nº 1 de 1982, de Minería, Ley
General de Servicios Eléctricos, no existe duda de que la relación entre la
distribuidora, intermediaria de la energía eléctrica recibida de la generadora, y sus
clientes finales, es una relación contractual, siendo ella "producto de la celebración
de un contrato forzoso, dada la obligación de contratar en determinados términos
que pesa sobre la distribuidora" (c. 2º)299. La misma calificación para esta relación
contractual la había efectuado la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia
de 20 de octubre de 1993 (c. 10º)300.

El Tribunal Constitucional ha recogido recientemente la categoría del contrato

forzoso entre nosotros. A propósito de los contratos de distribución de energía
eléctrica ha señalado que "es cierto que las concesionarias de servicio público de
distribución se encuentran obligadas a prestar el servicio a quien se lo solicite
dentro del área de concesión (artículo 74 del DFL Nº 1), pero ello no quita el
carácter contractual de la relación entre distribuidora y cliente, si bien ella es
producto de la celebración de un contrato forzoso, dada la obligación de contratar
en determinados términos que pesa sobre la distribuidora. Aún más, por mucho
que exista servicio público de distribución, la relación entre la distribuidora y el
cliente es de derecho privado y no jurídico-administrativa" 301.

El mismo tribunal ha recogido la condición de forzosos de los contratos de salud,

señalando que "el legislador, en la ley Nº 18.933 y sus modificaciones, ha ido
configurando los elementos especiales de este contrato de salud que difieren de la
dimensión de un contrato sólo regido por la autonomía de la voluntad. Éste es un
contrato forzoso (artículo 184), de plazo indefinido (artículos 189 y 197), que no
puede dejarse sin efecto durante su vigencia, salvo por incumplimiento de sus
obligaciones o de mutuo acuerdo entre las partes (artículo 197), de contenido
mínimo (artículo 189) e indisponible (artículo 189)". 302

E. Carácter propiamente contractual de los contratos forzosos

Siendo consecuente con su marcada hostilidad a la figura del contrato impuesto,

Díez-Picazo afirma "la inadmisibilidad del concepto del contrato forzoso y la
necesidad de su abandono por la ciencia del Derecho" 303. Sin embargo, y esto
parece que no puede desconocerse, el contrato forzoso es una realidad. Existe en
la ley y también en la práctica. Pero ¿es propiamente un contrato?

El problema surge especialmente a propósito del contrato forzoso heterodoxo,

por la circunstancia de que la voluntad pierde toda autonomía, siendo la relación
jurídica íntegramente heterónoma. En el contrato forzoso ortodoxo, en cambio, a
pesar de que éste es el resultado de una obligación legal, subsiste en parte la
autonomía negocial, existiendo el acuerdo de voluntades que ha caracterizado
tradicionalmente al contrato como fuente de derechos y obligaciones.

Las dificultades que genera el contrato forzoso, en particular el heterodoxo, en

cuanto a su carácter contractual, pueden superarse recurriendo a la distinción
entre el contrato como acto de constitución de la relación jurídica y el contrato
como relación jurídica constituida.

En efecto, la voz contractus etimológicamente designa lo contraído, o sea, la

relación jurídica. Tal fue la esencia del contrato del Derecho Romano clásico. En
éste, a pesar de la ausencia de un concepto genérico del contrato, las diversas
figuras contractuales específicas ponen de manifiesto que lo típicamente
contractual no es el acto generador de la relación jurídica, sino que la relación ya
constituida. Sólo a partir del siglo XVII, bajo el influjo de la llamada escuela
racionalista del derecho natural, el contrato pasa a ser concebido como un
consenso o acuerdo de voluntades304. Esta segunda manera de ser del contrato,
con el auge del voluntarismo jurídico, ha opacado a la primitiva, al punto de que
todavía no pocos estudiantes, cuando escuchan hablar del contrato, sólo evocan
una de las fuentes voluntarias de las obligaciones. Se olvida, sin embargo, toda la
técnica de la obligación contractual constituida, que en poco depende del acuerdo
de voluntades305.

El contrato es, pues, tanto el acto de constitución cuanto la relación constituida.

Aquél y ésta son unidades o fenómenos diversos. Hay que separar el acto de
contratar del contrato mismo (el acto voluntario genético y la situación objetiva
resultante), de la misma manera en que se diferencia el proceso de elaboración de
un producto del producto ya elaborado306.

Si bien normalmente existe relación causal entre ambas, siendo la relación

jurídica la consecuencia del acto de constitución, es un error, hoy por hoy,
pretender que el acto de constitución sólo pueda consistir en un acuerdo de
voluntades. Para ilustrarlo, se impone recurrir a la heurística clasificación de las
fuentes de las obligaciones formuladas por Hernández-Gil.

A la luz de dicha clasificación, las fuentes de las obligaciones son tres: i) La

voluntad con la cooperación de las normas legales. En este grupo la relación
jurídica es expresión de la autonomía de la voluntad, implementada por la
reglamentación legal heterónoma. La norma protege, completa o encauza a la
voluntad, con el fin de lograr, en obra de colaboración, determinados
efectos307.Figuran en este lugar los contratos nominados o típicos; los contratos
innominados o atípicos, y la promesa unilateral. ii) Las normas legales a partir de
un presupuesto de voluntad. En este grupo no hay cooperación de la norma con la
voluntad, como acontece en el precedente. Aquí, el ordenamiento impone la
relación jurídica desde el momento en que los individuos observan una conducta
voluntaria. Se incluyen en este grupo los contratos dirigidos; los actos ilícitos que
engendran responsabilidad civil, y la gestión de negocios ajenos. iii) Las normas
legales con prescindencia de un presupuesto de voluntad. Ahora el ordenamiento
jurídico impone obligaciones, al margen de la voluntad, sobre la base de un estado
de hecho o de una situación cuyos efectos se trata de corregir. Integran este
último grupo la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa, el
enriquecimiento sin causa, las obligaciones legales en sentido estricto y los
contratos impuestos o forzosos308.

Aplicando en forma parcial la clasificación precedente sólo al contrato, como

acto constitutivo de la relación jurídica, resulta que un contrato puede quedar
configurado: i) Por la voluntad con la cooperación de las normas legales. Caso de
los contratos nominados e innominados en que existe real acuerdo de voluntades;
de los contratos por adhesión (que pueden existir con ocasión de una convención
única, en que el acuerdo suele ser artificial), y de los contratos estandarizados
(que dan la idea de múltiples convenciones similares entre el oferente y los
consumidores, en que el acuerdo de voluntades, tratándose de negocios jurídicos
menores, de trámite rápido, suele pasar inadvertido). ii) Por la norma legal con la
cooperación de la voluntad. Caso de los contratos dirigidos en que, sobre la base
de un acuerdo de voluntades, el legislador fija imperativamente el contenido de la
convención, y de los contratos forzosos ortodoxos, en que, cumpliéndose el
mandato legal que impone la obligación de contratar, tiene ulteriormente lugar el
acuerdo de voluntades. iii) Por la norma legal sin la intervención de la voluntad.
Caso de los contratos forzosos heterodoxos, en que el legislador constituye la
relación jurídica contractual en todas sus facetas.
 En resumen, el contrato forzoso es contrato. Conclusión a la que se llega tanto
inspirándose en la citada clasificación cuanto acogiendo la distinción entre
contrato como acto de constitución y como relación constituida 309.

Pero ¿por qué el legislador, en los casos de contratación forzosa, prefiere el

mecanismo de la obligación contractual al de la obligación puramente legal?

F. Supremacía de la obligación contractual sobre la obligación legal

Muchas veces el legislador prefiere situar una relación jurídica en el marco

contractual en lugar de en el marco de las obligaciones puramente legales. Esta
hipótesis no es exclusiva de la contratación forzosa. Se da también en casos de
contratos voluntarios o discutidos. Un ejemplo sobresaliente lo estuvo por mucho
tiempo en el decreto ley Nº 600 de 1974, que fijó el Estatuto de la Inversión
Extranjera en Chile. En él, como se ha dicho antes, se fijó el régimen aplicable al
inversionista foráneo, aportante de divisas, bienes de capital, tecnología y
servicios, confiriéndosele una serie de franquicias. Pues bien, en lugar de
emplearse el mecanismo de las normas legales para fijar las prerrogativas del
capitalista extranjero, la autoridad prefirió en su momento el mecanismo
contractual. Así, el ingreso de las inversiones al país sólo
se perfeccionaba mediante la suscripción de un contrato solemne entre el
capitalista y el Comité de Inversiones Extranjeras. El mismo contrato fijaba, en
cada caso, el régimen cambiario, de remesas al exterior, de tributación, etc. 310.
Esta manera de proceder se justifica plenamente por las ventajas prácticas que
resultan de la flexibilidad que posee el contrato y no la ley, como, asimismo, por
razones psicológicas: en la gran mayoría de los casos, los deudores de
obligaciones contractuales las cumplen oportunamente, lo que no ocurre con las
obligaciones legales.

Conforme a los artículos 1437, 2284 y 578 del Código Civil, es indudable que
existen obligaciones que nacen de la sola disposición de la ley. El Código
menciona en esos artículos las obligaciones que existen entre padres e hijos y la
obligación alimenticia. Sin embargo, como lo ha puesto de relieve Ripert, la
obligación estrictamente legal se reduce, en el terreno del Derecho privado
patrimonial, a una declaración de principios. Ni siquiera los códigos le consagran
algún capítulo para normar su comportamiento. Fuera de las relaciones familiares,
cuesta bastante encontrar ejemplos de obligaciones civiles legales. Y si los
autores citan la obligación de pagar impuestos al Fisco, el vínculo jurídico a que
aluden cae de lleno en el Derecho público. La relación constituida, de carácter
legal, ofrece serias dificultades.
 A diferencia del contrato, que involucra un gran poder de precisión tanto
respecto a las partes cuanto al objeto, la ley, disponiendo un mandato, prohibición
o permisión genérica y abstracta, encuentra tropiezos para conseguir determinar al
acreedor o el objeto. Cierto, en la obligación alimenticia existe un acreedor bien
preciso, pero no ocurriría fácilmente lo mismo, desde su nacimiento, con otras
obligaciones si fuesen simplemente legales, por ejemplo, la obligación de vender
de los comerciantes; la obligación de contratar un seguro contra incendio en la
copropiedad inmobiliaria; la obligación de todo conductor de un vehículo
motorizado de asegurarse contra los riesgos que puede ocasionar a las personas,
etc., serían todos casos de obligaciones legales en que la determinación del
acreedor, si bien posible, podría generar tropiezos o arbitrariedades. En cuanto al
objeto de las mismas obligaciones, la ley sólo puede colocar reglas generales o,
de recurrirse a la vía reglamentaria, es menester revisar periódicamente la obra de
detalles; en cambio, el contrato se presta de modo natural para las
especificaciones que cada caso particular requiere. Las razones que preceden
explican, al menos en parte, por qué el legislador ha preferido, en lugar de
imponer una relación jurídica puramente legal, recurrir al mecanismo indirecto de
los contratos forzosos ortodoxos, hermanando así la ley con el contrato 311. No se
trata de un rodeo inútil, que implique duplicidad de actuaciones (del legislador y de
los contratantes que después convienen en virtud de la obligación que aquél les
impone) y retardo en la obtención de la finalidad pretendida. Tampoco se trata de
un caprichoso proceder del legislador, usando o abusando del tremendo poderío
de que dispone para elaborar el Derecho formal. Antes bien, fuera de las razones
que preceden, sólo aplicables al contrato forzoso ortodoxo, existen otras que
juegan por igual tratándose de éste o del contrato forzoso heterodoxo.

Las reglas técnicas del contrato, en cuanto relación jurídica ya constituida, son
de las más afinadas que existen en todo el Derecho. Desde luego, el Derecho
Romano ha legado un ingente conjunto de normas que permanecen a pesar del
transcurso de los siglos. A lo que se añaden aportaciones legales, doctrinales y de
la jurisprudencia recientes. Ya se trate de los mecanismos de la responsabilidad
por incumplimiento (incluidas las teorías de la mora, de la relación causal, de la
reprochabilidad, del daño directo o indirecto, patrimonial o moral); de los principios
de la fuerza obligatoria y del efecto relativo; de las reglas sobre interpretación
contractual; de los efectos particulares a los contratos sinalagmáticos: resolución
por inejecución, teoría de los riesgos y excepción de contrato no cumplido, etc.,
hay todo un acervo que constituye una herramienta valiosísima para la realización
efectiva del Derecho. Así las cosas, y en la ausencia de una elaboración refinada
en materia de obligaciones legales, aparece inteligente y útil que el legislador
someta determinadas relaciones jurídicas —las generadas por los contratos
forzosos— a la técnica contractual. Esta manera de proceder no puede explicarse
recurriendo sólo a un supuesto sentimiento legislativo de simetría o continuidad y
a un propósito de economía de esfuerzos que ahorra la tarea de hacer lo nuevo,
sometiendo las relaciones jurídicas forzosas al viejo molde contractual. Tampoco
en base al arcano desprestigio de la ley.
 La riqueza del derecho de los contratos justifica por sí sola que, ante la opción
de conferir a determinadas obligaciones carácter legal o carácter contractual, el
legislador a veces escoja la última alternativa, empleándose, entonces, el
instrumento del contrato forzoso, ortodoxo o heterodoxo.

34. EL CONTRATO TIPO. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

ESTANDARIZACIÓN CONTRACTUAL. CONTRATOS EN MASA. PROTECCIÓN DEL
CONSUMIDOR

A. Contrato tipo y condiciones generales de la contratación

El contrato tipo es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes

predisponen las cláusulas de futuros contratos, que se celebrarán masivamente.
El contrato tipo consiste en un acuerdo por el cual se prefijan las condiciones
generales de la contratación312.

Al celebrar el contrato tipo, los contratantes adoptan un modelo o formulario, por

lo general impreso, destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o
incluso tal cual, sin alteración de ninguna especie, en múltiples casos posteriores,
que equivaldrán, cada uno, a un contrato prerredactado.

La utilidad de los contratos tipo no es dudosa. Con la estandarización de las

relaciones jurídicas que caracteriza al Derecho de nuestros días, la redacción en
serie de los contratos tenía que terminar por imponerse. La duración de la fase de
las negociaciones precontractuales se ha, pues, reducido considerablemente, y a
veces desaparecido, y de esto ha resultado una economía de tiempo y una
simplificación de las transacciones. Además, frente a disposiciones legales
inadaptadas a las nuevas circunstancias de la práctica, o demasiado generales,
los contratos tipo han redundado en el advenimiento de reglamentaciones más
acabadas y realistas, en un ius mercatorium adaptado a las nuevas circunstancias:
los conocimientos de embarque en el Derecho Marítimo, y los incoterms en la
compraventa internacional de mercaderías, parecen buenos ejemplos 313.

La desventaja de los contratos tipo radica en el peligro que implican. En

particular, los contratos tipo unilaterales suelen ser el instrumento que emplean las
empresas para imponer cláusulas abusivas a la contraparte. En lugar de fijar un
modelo equitativo de contrato futuro, el contrato tipo con frecuencia se celebra
para beneficio exclusivo de quienes predisponen las condiciones de la
contratación, los que se ven favorecidos por cláusulas de irresponsabilidad, por
renuncias de derechos y de acciones, por plazos de caducidad, etc.

Los mejores niveles de vida alcanzados por la población durante el curso de las
recientes décadas han ampliado, considerablemente, el mercado de los
consumidores. Lo que en el ámbito jurídico determina que ciertos contratos sean
celebrados en serie o en forma masiva. El texto del futuro contrato es, entonces,
redactado de antemano y habitualmente se procede a su impresión. Se
estandariza antes que cientos o miles de consumidores lo celebren.

La contratación en serie, por ejemplo, de transportes de pasajeros o de

mercaderías, de seguros, de numerosas especies de compraventas, de
suministros como la electricidad, el agua potable, el teléfono o la televisión por
cable, de espectáculos, de viajes de turismo en paquete, de tarjetas de crédito, de
promesas para adquisición de departamentos en grandes complejos urbanísticos,
de negocios con los bancos, de contratos de salud con las Isapres, etc., se sitúa
en un extremo del ciclo económico de producción, distribución, cambio y consumo,
ciclo en el cual el polo dominante es la función productiva, apareciendo el
consumidor como vehículo para la consecución de sus objetivos generales. El
proceso de consumo masivo requiere acelerar la demanda y, por lo tanto, ejercer
presiones en los consumidores sobre sus propias necesidades. "El desarrollo de
técnicas de marketing más y más eficaces y agresivas; el recurso a la publicidad;
el establecimiento de modos simplificados, asequibles y rápidos de pago y de
crédito, acudiendo a las nuevas tecnologías computacionales; la obsolescencia
planificada de los productos, constituyen estrategias destinadas a acrecentar las
potencialidades del sistema de producción (...). La información efectivamente
disponible consistirá casi siempre en mensajes publicitarios destinados no tanto a
informar cuanto a incitar la adquisición, soslayándose los factores contrarios al
interés del oferente, tales como la existencia de riesgos o de peligros ligados al
consumo del bien o la utilización del servicio" 314.

Entre otras clasificaciones del contrato tipo, destaca la que distingue entre
contratos tipo unilaterales y contratos tipo bilaterales 315. Cuando quienes
concluyen el contrato tipo destinado a fijar las condiciones generales del tráfico
comercial son grupos económicos o empresas cuyos intereses son convergentes,
el contrato tipo se denomina unilateral o cartel. Sus autores no negocian en
absoluto con los futuros clientes. Éstos no participan en el acto jurídico destinado
a fijar la fórmula tipo; cuando deseen contratar, o cuando tengan que hacerlo, irán
donde la persona indicada, quien les impondrá la fórmula forjada anticipadamente
por medio del contrato tipo. Es la hipótesis del seguro, del transporte aéreo y
marítimo, de los acuerdos entre comerciantes o entre distribuidores, en particular,
para uniformar los precios de venta al público, etc. 316.

Hay, en estos casos, un contacto estrecho entre contrato tipo y contrato por
adhesión. Este último se ofrece como una "invitación" a aceptar un contrato tipo.
Los textos del uno y del otro podrán ser incluso idénticos, pero, lógicamente, hay
de por medio dos operaciones que tienen lugar en momentos diversos: un contrato
tipo primero, cuyo resultado es la fórmula única, y, más tarde, muchos contratos
por adhesión. Por lo demás, en aras a la distinción de ambas figuras jurídicas,
cabe recalcar que si las características del contrato tipo son la redacción previa y
la generalidad con que se aplica, el contrato por adhesión se distingue, en cambio,
por la desproporción entre el poder negociador del oferente y del aceptante,
pudiéndose concebir su nacimiento sin la preexistencia de ningún contrato tipo
que le sirva de modelo.

Por el contrario, cuando las partes que participan en la conclusión del contrato
tipo tienen intereses divergentes, el contrato tipo se denomina bilateral 317. Es el
caso de las convenciones colectivas de trabajo acordadas por los representantes
de los empleadores y los representantes de los trabajadores. En este caso,
respecto de los contratos individuales de trabajo que con posterioridad se
celebren, como los intereses de los trabajadores fueron defendidos por sus
sindicatos al negociarse el contrato tipo bilateral cuyas cláusulas forman parte de
dichos contratos individuales, debe excluirse la hipótesis de la adhesión. No hay,
entonces, contacto directo entre contrato tipo y contrato por adhesión.

Al fijar el concepto del contrato tipo, no debe confundírselo, pues, con una "mera
fórmula vacía" que sólo adquiriría relevancia jurídica al momento de la conclusión
de los contratos individuales que lo copian. El contrato tipo tiene eficacia jurídica
desde que es celebrado, creando para quienes concurren a su conclusión
precisamente la obligación de respetar sus cláusulas (las condiciones generales)
en los contratos individuales que tengan lugar en el futuro. Naturalmente,
tratándose de los contratos tipo unilaterales, si una de las empresas no lo respeta
al contratar posteriormente con un particular, el contrato individual es plenamente
válido, ya que para el particular el contrato tipo es res inter allios acta, sus
cláusulas no le empecen en virtud del principio del efecto relativo de los contratos.
Por ende, las otras empresas, perjudicadas por la violación del cartel o contrato
tipo unilateral, y por la competencia desleal que esa violación de ordinario
implicará, no pueden exigir la ejecución forzada in natura del contrato tipo; pero
nada obsta para que intenten la acción de perjuicios contra la empresa que no
respetó el texto tipo.

El comercio internacional suministra múltiples ejemplos importantes de contratos

tipo, tanto unilaterales cuanto bilaterales. La organización de países exportadores
de petróleo, OPEP, desde 1970, a través de sus acuerdos ha venido procurando
imponer unilateralmente el precio del crudo a las naciones consumidoras.
Respecto de otras materias primas, como el estaño, el café, el azúcar, el trigo, los
textiles, etc., el comercio internacional aparece esporádicamente marcado por
contratos tipo bilaterales celebrados entre el conjunto de naciones vendedoras,
por un lado, y el conjunto de naciones compradoras, por el otro318, debiendo
destacarse el esfuerzo desplegado al respecto, aunque no siempre con éxito, por
la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (Unctad).

Las condiciones generales de la contratación, es decir, las cláusulas o

disposiciones redactadas de antemano, de manera abstracta, para ser empleadas
después en una serie ilimitada de contratos concretos, no siempre tienen como
fuente un contrato tipo319. "Se puede decir que los contratos tipo son una de las
formas de redactar modelos de condiciones generales. Siendo el concepto de
condiciones generales más amplio y sustantivo que el de acuerdos normativos o
contratos tipo"320.

La prerredacción de los contratos puede derivar de la voluntad exclusiva de una

sola persona o predisponente. No hay, entonces, contrato tipo ni contrato previo
alguno. Cada contrato particular que se concluya calcando el cliché o modelo
predispuesto por el oferente será simplemente un contrato por adhesión.

Si las condiciones generales son el fruto de un contrato tipo unilateral o cartel,

los contratos ulteriores serán habitualmente contratos por adhesión. En cambio, si
aquéllas resultaron de la composición de intereses divergentes, el contrato tipo
bilateral que las establece aparece como remedio que morigera la adhesión 321.

Al margen de la uniformidad en el contenido o efectos de los contratos que se

celebran masivamente, por medio de la redacción anticipada de los formularios
correspondientes, en los que se establecen las condiciones generales de la
contratación, otro fenómeno distinto de estandarización en los contratos se
presenta a propósito del alcance de determinadas palabras o términos de uso
frecuente en ellos. Así, por ejemplo, en materia de compraventa internacional,
los Incoterms establecidos en 1953 por la Cámara de Comercio Internacional, con
sede en París, han uniformado el significado de expresiones tipo como venta CIF,
venta FOB, venta ex muelle, venta ex fábrica, etc.322. Este fenómeno no es
exclusivo de la venta, puesto que se manifiesta también en otros campos, como el
del contrato de transporte marítimo323.

B. Protección del consumidor. En especial frente a cláusulas abusivas en

contratos celebrados masivamente

a) Aspectos generales324

La competencia en el mercado no sólo debe ser libre, sino que también debe ser
leal. En palabras de Cáceres, "la aceptación del rigor de la competencia tiene una
dimensión ética. Ésta debe, en primer término, ser aceptada y enfrentada con
plenitud de lealtad. No sólo porque estimula la eficiencia, sino, y más importante,
porque en ella alcanzará legitimidad el retorno que obtiene el empresario. El no
obrar de esta forma conculca el bien común" 325.
 La deslealtad en los contratos se materializa en las cláusulas abusivas, mal este
susceptible de menoscabar a cualesquiera contratantes que se hallen en posición
de debilidad al formarse el consentimiento, y que, en particular, afecta a los
consumidores en las convenciones que se celebran en masa. También el mal
suele afectar a los empresarios.

En los circuitos de la producción de bienes y servicios, a menudo hay eslabones

que se caracterizan por la fuerte presión de un agente económico sobre otro: tal
productor o licenciante impone, de hecho, los términos o cláusulas del contrato
que celebra con otro empresario, sacando ventajas desmesuradas. Esta situación
a veces es aislada, o bien, con más frecuencia, se presenta repetida en múltiples
contratos del mismo productor con diferentes empresarios. Lo anterior es harto
frecuente en el comercio internacional, tanto de tangibles como de intangibles. Así,
por ejemplo, las empresas de transporte aéreo, al igual que los navieros o
armadores, fijan el texto de los contratos en letra muy pequeñita, sin dejar
alternativas a los empresarios exportadores o importadores de mercaderías. Lo
mismo hacen los aseguradores de las cargas. Así, los exportadores de
tecnologías, por regla general, están en situación de imponer sus tarifas y demás
condiciones generales a los empresarios importadores, en los contratos de
licencia y de know-how. A pesar de los esfuerzos de la Unctad, la situación suele
ser más marcada y abusiva cuando el predisponente es del primer mundo y el
adherente del segundo o del tercer mundo.

Lo mismo tiene lugar a nivel de la distribución de bienes y servicios, pudiendo

ejemplificarse con los contratos de franchising y de concesión comercial, en que
casi siempre el franchisor o concedente impone, con entero absolutismo, a cada
uno de los franchisee o concesionarios, las condiciones generales de ingreso y
permanencia en la cadena, o en el rubro de comercialización del cual se trate.

Los abusos de la posición dominante deberían ser siempre repudiados por el

Derecho. Pero los problemas entre empresarios, entre productores y distribuidores
de bienes y de servicios, directamente no son, en la actualidad, materia del
Derecho Civil. A nivel de las naciones, como Chile, que todavía mantienen la
distinción entre Derecho Civil y Derecho Comercial, y consecuencialmente entre
contratos civiles y mercantiles, la imposición de cláusulas contractuales por un
empresario a otro empresario, y las consecuencias jurídicas pertinentes,
pertenecen al Derecho Comercial. O bien al Derecho de la libre competencia,
también conocido como Derecho antitrust o antimonopolios. Lo que no quita que,
como ocurre en todas las especialidades, a falta de norma expresa deba acudirse
al Derecho Civil, dado el carácter supletorio de éste, que le permite también actuar
como rama de cerramiento del orden jurídico.

El contrato de consumo y sus partes, denominadas proveedor y consumidor, no

se definen de la misma manera en todos los países en que estas expresiones se
encuentran ya en uso por el Derecho326.
 b) La noción de consumidor

¿Qué significa consumidor327?

El artículo 1.1 de la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los

Consumidores, los define como "las personas naturales o jurídicas que, en virtud
de cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como
destinatarios finales, bienes o servicios"328.

Se excluye, pues, del concepto consumidor a las personas que adquieren

bienes o servicios para integrarlos al proceso de producción o de distribución. Sólo
es consumidor el destinatario final de un bien, o sea, la persona ubicada en el
agotamiento del circuito económico de dicho bien. La mayor parte de los autores
entiende que esta noción implica que los actos de quien es considerado
consumidor deben estar encaminados sólo a satisfacer necesidades personales,
privadas, familiares o domésticas, no pudiendo estar destinados los bienes
adquiridos a un proceso de elaboración de nuevos bienes o la prestación de
servicios329.

c) Ámbito de protección del consumidor

La reforma introducida por la ley Nº 19.955, de 2004, a la legislación protectora

de los consumidores pretendió, entre otras cosas, precisar el ámbito de aplicación
de estas normas. De acuerdo al nuevo artículo 2º de la ley Nº 19.496, quedan
sujetos a ella:

i. Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de

Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el
proveedor y civiles para el consumidor.

ii. Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas.

iii. Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al

consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados,
continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean
amoblados y para fines de descanso o turismo.

iv. Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico-

profesional y universitaria330.
 v. Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras,
inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización 331.

vi. Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de

servicios en el ámbito de la salud332.

Para aclarar más el ámbito de aplicación, y ahora de manera negativa, el

artículo 2º bis de la ley Nº 19.496 señala que no obstante lo prescrito en el artículo
2º, las normas de esta ley "no serán aplicables a las actividades de producción,
fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o
de prestación de servicios reguladas por leyes especiales", salvo:

i. En las materias que estas últimas no prevean.

ii. En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el

interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar
indemnización mediante dicho procedimiento.

iii. En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma

individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal
correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el
incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores, siempre que no
existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.

A pesar de este intento delimitador del ámbito de aplicación de la ley, no se han

podido evitar las discusiones doctrinarias respecto de este extremo.

El problema nace porque el antiguo artículo 2.1 de la ley señalaba que

"sólo" quedaban sujetos a las disposiciones de esta ley los actos jurídicos que, de
conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones
legales, tuvieran el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el
consumidor. De ahí que resultaba claro que cualquier consumidor que no tuviere
el carácter de final o que ostentara la calidad de comerciante o porque el acto que
realizara fuere también de carácter comercial, no podía invocar la protección de
esta normativa.

Sin embargo, la señalada ley Nº 19.955 cambió la redacción de esta norma,

señalando en la letra a) del artículo 2º que quedan sujetos a ella los actos jurídicos
que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles
para el consumidor. Podría pensarse que es lo mismo que se decía antes, sin
embargo, podrá advertirse que se eliminó la expresión "sólo", lo que ha sembrado
dudas respecto del verdadero ámbito de aplicación de estas normas.

Para la mayoría, la situación no cambió con la modificación del año 2004. La

protección que se dispensa a los consumidores sigue suponiendo que el acto que
celebran con un proveedor es de carácter mixto, esto es, de comercio para el
proveedor y civil para el adquirente o receptor del servicio. No serían relaciones
regidas por esta normativa las que se dan entre proveedores, entre consumidores,
o las que se dan entre proveedores y consumidores, cuando el acto no tiene el
carácter de mixto, por ser civil para ambas partes 333.

Para otros, en cambio, ya no sería requisito para aplicar la normativa

contemplada en la ley Nº 19.946 que el acto otorgado entre proveedor y
consumidor tuviere un carácter mixto. El antiguo artículo 2º al utilizar la expresión
"sólo" tenía el sentido de excluir del ámbito de aplicación de la ley a aquellos actos
jurídicos que no tuviesen el carácter de mixto. "Al contrario, el nuevo texto del
citado artículo no está redactado en términos excluyentes, sino que se limita a
enumerar actos y contratos a los cuales es aplicable la ley". Así, su encabezado
señala: "Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley, indicando en su letra a):
Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de
Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el
proveedor y civiles para el consumidor. Debido a que a continuación la norma
enumera una serie de actos o contratos de naturaleza o carácter especial o
particular, entendemos que también los actos mixtos deben considerarse
especiales o particulares para efectos de la ley". "Del análisis comparativo de
ambos textos, puede deducirse que la circunstancia que el acto objeto de la
relación de consumo tenga carácter de mixto, ha dejado de ser un requisito
general y sólo es uno más de los casos en que la ley se aplica, de manera que
ésta puede perfectamente aplicarse a actos que no tengan tal carácter según la
ley mercantil"334.

Sin perjuicio de lo dicho hasta ahora, la mencionada ley Nº 20.416, de 2010,

ensanchó considerablemente el ámbito de aplicación de esta legislación especial,
pues prescindiendo de mayores consideraciones técnicas o doctrinarias, en su
artículo 9º estableció que "serán aplicables a los actos y contratos celebrados
entre micro o pequeñas empresas y sus proveedores las normas establecidas en
favor de los consumidores por la ley Nº 19.496 en los párrafos 1º, 3º, 4º y 5º del
Título II, y en los párrafos 1º, 2º, 3º y 4º del Título III o, a opción de las primeras,
las demás disposiciones aplicables entre partes. En ningún caso serán aplicables
las normas relativas al rol del Servicio Nacional del Consumidor. La aplicación de
las disposiciones señaladas precedentemente será irrenunciable anticipadamente
por parte de las micro y pequeñas empresas". "Para todos los efectos legales, las
normas relativas a los medios de prueba contenidas en el Código de Comercio
serán también aplicables a los litigios judiciales referidos en el párrafo anterior".

Así las cosas, y en este ámbito, sucede que el criterio relevante para determinar
la aplicación de la normativa contenida en la ley Nº 19.496, sobre Protección de
los Consumidores, es la calidad de las partes que intervienen en el contrato, sin
que importe la finalidad u objeto de este último. Si una de ellas es una micro o
pequeña empresa y la otra un proveedor, sea persona natural o jurídica de
carácter público o privado, que habitualmente desarrolla actividades de
producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización
de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que cobre un
precio o tarifa, la señalada normativa se aplicará necesariamente a la relación
contractual335. Esto representa un cambio de criterio respecto de la aplicación de la
normativa protectora de los consumidores, pues para ello no es necesario indagar
acerca de la calidad de destinatario final del bien o del servicio o si está o no
incorporado a una cadena productiva, sino que lo determinante es si puede o no
ser considerado una micro o pequeña empresa 336.

d) Cláusulas y contratos ineficaces

Según lo señalado en el artículo 16 de la ley Nº 19.496, no producirán efecto

alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que 337:

1. Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su

solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando
ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio,
por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de
las excepciones que las leyes contemplen;

2. Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o

recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales
que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén
consignadas por separado en forma específica;

3. Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o

errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables;

4. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

5. Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor

que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que
afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio;

6. Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes

de que se suscriba el contrato;

7. En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a

parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del
contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones
especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se
encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que
pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en
ejecución de sus facultades legales338.

Además, si en estos contratos se designa árbitro, el consumidor podrá recusarlo

sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado
competente. Si se hubiese designado más de un árbitro, para actuar uno en
subsidio de otro, podrá ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente
respecto de algunos. Todo ello de conformidad a las reglas del Código Orgánico
de Tribunales.

Si una o más cláusulas del contrato de adhesión son subsumibles en alguna de

las hipótesis señaladas por el artículo 16, la o las cláusulas son nulas
absolutamente. Se trata de un tipo de nulidad parcial de contrato, pues éste
subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del
contrato, o atendida la intención original de los contratantes, ello no fuere posible.
En este último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad, el acto o
contrato sobre el que recae la declaración (art. 16 A)339.

Por otro lado, y de acuerdo en lo señalado en el artículo 17 de la ley Nº  19.496,

los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por esta ley deben
estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5
milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el
uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos
requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor. Sin perjuicio de
ello, en los contratos impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se
agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí.

Los contratos redactados en idioma distinto del castellano tendrán valor sólo
cuando el consumidor lo acepte expresamente mediante su firma en un
documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un
ejemplar del contrato en castellano, al que se estará, en caso de dudas, para
todos los efectos legales.

Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deberá entregarle un

ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el
acto por carecer de alguna firma, entregará de inmediato una copia al consumidor
con la constancia de ser fiel al original suscrito por éste. La copia así entregada se
tendrá por el texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales.

La ley Nº 20.555, de 2011, conocida con el nombre de Sernac Financiero,

complementó sustancialmente la ley Nº 19.496, al incorporar a ella los nuevos
artículos 17-A a 17-L, que contienen importantes restricciones, requisitos y
prohibiciones aplicables a los contratos de adhesión de servicios crediticios, de
seguros y, en general, de cualquier producto financiero, elaborados por bancos e
instituciones financieras o por sociedades de apoyo a su giro, establecimientos
comerciales, compañías de seguros, cajas de compensación, cooperativas de
ahorro y crédito, y toda persona natural o jurídica proveedora de dichos servicios o
productos. En estos contratos, el consumidor está facultado para demandar la
nulidad de las cláusulas que infrinjan la nueva regulación, pudiendo, en ciertos
casos, proceder en contra de estas estipulaciones como si le fueran inoponibles,
ello sin perjuicio de las multas aplicables al prestador de estos servicios por la
infracción legal cometida (arts. 17-E, 17-I, 17-K y 17-L).

e) La contratación electrónica

A propósito de la protección de los consumidores cabe aludir al tema de las

convenciones celebradas por medios electrónicos, sobre el cual existe una
explosiva doctrina y normativa comparada, unida a numerosas leyes foráneas
sobre intercambio de bienes y servicios mediante uso de computadores, y normas
comunes, como la Directiva de la Unión Europea de 17 de julio de 2000 sobre el
comercio electrónico, más la ley modelo de Uncitral de 12 de junio de 1996340.

Entre nosotros deben destacarse los artículos 3º, 4º y 5º de la Ley Nº 19.799, de

2002, sobre Documentos Electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación
de dicha firma, y por otro, los artículos 3º bis b), 12-A y 32.2 de la Ley
Nº 19.496, de 2004, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores.

Según el artículo 3º de la ley Nº 19.799, los actos y contratos otorgados o

celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma
electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos
que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se
reputarán como escritos en los casos en que la ley exija que los mismos consten
de ese modo y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias
jurídicas cuando constan igualmente por escrito 341.

Lo anterior no será aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados en

los casos siguientes: a) aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea
susceptible de cumplirse mediante documento electrónico; b) aquellos en que la
ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y c) aquellos
relativos al derecho de familia. La firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza,
se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio de lo
establecido en los artículos siguientes.

Según lo señalado en el artículo 4º de la misma ley, los documentos electrónicos

que tengan la calidad de instrumento público deberán suscribirse mediante firma
electrónica avanzada. La firma electrónica avanzada es aquella certificada por un
prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene
bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los
datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier
modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la
integridad del documento y su autoría (art. 2º letra g).

Finalmente, de acuerdo al artículo 5º de la ley Nº 19.799, los documentos

electrónicos podrán presentarse en juicio y, en el evento de que se hagan valer
como medio de prueba, habrán de seguirse las reglas siguientes: 1. Los señalados
en el artículo anterior harán plena prueba de acuerdo con las reglas generales, y
2. Los que posean la calidad de instrumento privado tendrán el mismo valor
probatorio señalado en el número anterior, en cuanto hayan sido
suscritos mediante firma electrónica avanzada. En caso contrario, tendrán el valor
probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales.

En la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores,

luego de la modificación de la Ley Nº 19.955, de 2004, se dedica importantes
normas a esta especial cuestión.

Según lo señalado en el artículo 3º bis, letra b), el consumidor podrá poner

término unilateralmente al contrato en el plazo de 10 días contados desde la
recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes de la
prestación del mismo, en los contratos celebrados por medios electrónicos. Para
ello podrá utilizar los mismos medios que empleó para celebrar el contrato. En
este caso, el plazo para ejercer el derecho de retracto se contará desde la fecha
de recepción del bien o desde la celebración del contrato en el caso de servicios,
siempre que el proveedor haya cumplido con la obligación de remitir la
confirmación escrita señalada en el artículo 12-A. De no ser así, el plazo se
extenderá a 90 días. No podrá ejercerse el derecho de retracto cuando el bien,
materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor.

De acuerdo al artículo 12-A "en los contratos celebrados por medios

electrónicos, y en aquéllos en que se aceptare una oferta realizada a través de
catálogos, avisos o cualquiera otra forma de comunicación a distancia, el
consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido
previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones
generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos". "La sola visita
del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no
impone al consumidor obligación alguna, a menos que haya aceptado en forma
inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor". "Una vez perfeccionado el
contrato, el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo.
Ésta podrá ser enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación
que garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le
indicará previamente. Dicha confirmación deberá contener una copia íntegra, clara
y legible del contrato".

Finalmente, según lo señalado en el artículo 32.2, tratándose de contratos

ofrecidos por medios electrónicos o de aquellos en que se aceptare una oferta
realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a
distancia, el proveedor deberá informar, de manera inequívoca y fácilmente
accesible, los pasos que deben seguirse para celebrarlos, e informará, cuando
corresponda, si el documento electrónico en que se formalice el contrato será
archivado y si éste será accesible al consumidor. Indicará, además, su dirección
de correo postal o electrónico y los medios técnicos que pone a disposición del
consumidor para identificar y corregir errores en el envío o en sus datos.

35. EL CONTRATO-LEY

A pesar de que desde hace mucho ha estado de gran actualidad en Chile, la

categoría del contrato-ley aún es una figura sin contornos jurídicos precisos 342.

Con el propósito de fomentar el ahorro, o bien el desarrollo de determinadas

actividades productivas, o a fin de recaudar fondos del sector privado o, más en
general, para alcanzar ciertas metas económicas o sociales, el Estado otorga
franquicias o regalías, consagrando estatutos jurídicos de excepción, así, en
materia de reducción de impuestos y de aranceles aduaneros; o en materia de
cambios internacionales, subvencionando la conversión a pesos de las divisas que
los exportadores deben retornar o permitiendo a los inversionistas extranjeros,
instalados en el país, que remesen al exterior las utilidades líquidas obtenidas.
Pero como el poder legislativo dispone de la facultad de modificar o de derogar las
leyes vigentes, mediante la dictación de nuevas leyes, si se vive en un ambiente
de inestabilidad o de cierta desconfianza, si existe temor de que los mismos
gobernantes o quienes les sucedan echen pie atrás en las franquicias concedidas,
entonces los estímulos mencionados se frustran, sin que se logre el fin
perseguido, o sea, sin que se canalice la actividad empresarial o los ahorros hacia
donde se deseaba.

Ante tal situación se ideó el mecanismo de los contratos-leyes, por los cuales el
Estado garantiza que en el futuro no modificará ni derogará las franquicias
contractualmente establecidas. La ley puede dictarse antes o después del
contrato. La Administración celebra el convenio respectivo con el beneficiado y
después una ley lo aprueba. O bien la ley autoriza de un modo general la
conclusión de determinado contrato, cuyos beneficios o efectos no serán
susceptibles de modificación ulterior. Esta última manera de proceder ha sido más
frecuente. Unas veces la garantía de la inmutabilidad de los beneficios es
indefinida; otras, es temporal343.

El principal atractivo del plan habitacional del gobierno del presidente Jorge
Alessandri Rodríguez, para la construcción de nuevas viviendas, surgió del
artículo 18 del decreto con fuerza de ley Nº 2 de 1959, según el cual el permiso de
edificación de una vivienda económica, reducido a escritura pública suscrita por el
tesorero comunal (en representación del Estado) y por el interesado, tendrá el
carácter de un "contrato" en virtud del cual las exenciones y beneficios concedidos
por el mismo decreto son irrevocables, no obstante cualquier modificación
posterior que pudiesen experimentar las disposiciones legales 344.

Otro ejemplo de contrato-ley lo proporcionan los artículos 7º y 10 de la ley

Nº 14.171, de 1960, que autorizó al poder ejecutivo para emitir bonos-dólares, y
cuya compra por los inversionistas llevaba aparejadas franquicias tributarias. En
virtud de la autorización que le concedía el artículo 7º de la ley Nº 14.171, el
presidente de la República emitió bonos de US$ 5.000 de capital, más intereses
del 7% anual. Los documentos expresaban que este bono en virtud de la ley y
bajo la garantía del Estado gozará de las franquicias señaladas en el artículo 10
de la ley Nº 14.171. Los bonos-dólares, sometidos al régimen favorable del
contrato-ley, fueron materia de áspero debate en el país 345.

Un tercer ejemplo se encontraba en el artículo 7º del decreto ley Nº 600, sobre

Estatuto de la Inversión Extranjera, el cual permitía al inversionista optar, en el
respectivo contrato de inversión extranjera, por una garantía de invariabilidad del
régimen tributario, por diez años, durante los cuales queda congelada en el 42% la
tasa de la carga impositiva total a las rentas346.

En lo que a la validez de los contratos-leyes se refiere, es posible destacar tres

etapas en la evolución que entre nosotros ha tenido la cuestión.

a) En un primer momento la Corte Suprema, en un fallo del pleno de fecha 3 de

octubre de 1966, respaldó la plena eficacia de los contratos-leyes, admitiendo que
ellos se encuentran a horcajadas entre los contratos de derecho privado y los de
derecho público, "y no puede el Estado unilateralmente desahuciarlos, porque se
trata de convenciones de carácter bilateral que producen beneficios y obligaciones
para ambos contratantes y que deben ser cumplidas de buena fe. Por lo tanto, la
franquicia tributaria y demás beneficios que el Estado otorga a particulares a
cambio de las prestaciones que éstos han debido realizar en favor de aquél
constituyen para los terceros un derecho adquirido que incorporan a su patrimonio
y que no puede ser desconocido por la decisión unilateral del Estado contratante"
(c. 3º)347.

b) Posteriormente, algunos afirmaron que estos contratos importarían una

inadmisible enajenación de la soberanía nacional, pues, no obstante que en
derecho público sólo se puede hacer lo que la ley expresamente permite, sin una
autorización legal el poder legislativo se cercenaría a sí mismo la facultad de
modificar o derogar normas preexistentes. Por eso, la Corte Suprema cometía el
error de visualizar únicamente desde una perspectiva individualista un problema
de interés general de la nación (establecer impuestos o tributos), aplicando
criterios de derecho privado allí donde habría correspondido resolver en
conformidad al derecho público 348. También el Consejo de Defensa del Estado, en
1967, sustentó una posición adversa a la de la Corte Suprema, considerando
ficticio el mecanismo del contrato-ley y situando la discusión en el terreno del
derecho público. Durante el Gobierno de la Unidad Popular triunfó esta postura,
pues con motivo de la reforma constitucional para la nacionalización de los
yacimientos de la gran minería del cobre, fueron agregados dos incisos finales al
artículo 10 Nº 10 de la Constitución entonces vigente, en cuya virtud los contratos-
leyes perdieron el atributo de la intangibilidad que el Tribunal Supremo les había
reconocido. Tales incisos establecían que "en los casos en que el Estado o sus
organismos hayan celebrado o celebren con la debida autorización o aprobación
de la ley, contratos o convenciones de cualquier clase en que se comprometan a
mantener en favor de particulares determinados regímenes legales de excepción o
tratamientos administrativos especiales, éstos podrán ser modificados o
extinguidos por la ley cuando lo exija el interés nacional".

c) Hoy por hoy la Constitución Política de 1980 nada dice directamente sobre los
contratos-leyes349, lo que cabe interpretar como el restablecimiento de su pleno
valor y eficacia350.

Durante la vigencia de la actual Constitución muchas leyes se han dictado que

reconocen la figura de los contratos-leyes, sin que se haya cuestionado su valor.

La ley Nº 18.392, de 1985, ha venido a consagrar otra clara situación de

contrato-ley, al establecer un régimen preferencial aduanero y tributario para las
empresas que se instalen en la Región de Magallanes y de la Antártica chilena.
Para este efecto el intendente regional aprueba por resolución la instalación de las
empresas, y dicha resolución será reducida a escritura pública que firmarán el
tesorero regional o provincial respectivo, en representación del Estado, y el
interesado. Esta escritura tendrá el carácter de un contrato en el cual se
entenderán incorporadas de pleno derecho las franquicias, exenciones y
beneficios de la ley, los que subsistirán "no obstante cualquier modificación
posterior que puedan sufrir, parcial o totalmente, sus disposiciones" 351.

En el mismo sentido, la ley Nº 19.149, de 1992, establece un régimen

preferencial aduanero y tributario para las empresas que indica que se instalen en
las comunas de Porvenir y Primavera de la provincia de Tierra del Fuego, de la XII
Región de Magallanes y de la Antártica chilena. La resolución del intendente,
como en el caso anterior, debe ser reducida a escritura pública, produciendo los
mismos efectos antes señalados, no obstante cualquier modificación que puedan
sufrir, parcial o totalmente, estas disposiciones legales.

Hoy por hoy es derecho vigente en Chile que los créditos derivados de los
contratos ordinarios son intangibles. El legislador patrio carece de atribuciones
para modificar los contratos en curso, pues existe propiedad sobre los derechos
personales engendrados por los contratos y nadie puede, en caso alguno, ser
privado de su propiedad, sino en virtud de una ley de expropiación que indemnice
al afectado352. Si una ley, que no fuese de expropiación, modifica o priva a un
acreedor de sus derechos personales emanados de un contrato en curso, dicha
ley es inconstitucional, pues viola la garantía del derecho de propiedad,
reconocida en la Constitución Política de la República 353. A fortiori, si los efectos de
los contratos ordinarios son intangibles, es inconcuso que menos podría el
legislador alterar las regalías o franquicias obtenidas por los particulares en virtud
de un contrato-ley.

Podría sostenerse que a la luz de la doctrina vigente, que impide al legislador

alterar los derechos emanados de contratos ordinarios, la figura del contrato-ley
habría quedado obsoleta. Actualmente, la intangibilidad de los efectos
contractuales no sería exclusiva de los contratos-leyes, sino que rasgo común a
cualesquiera contratos de ejecución diferida o de tracto sucesivo. Empero,
pareciera que persiste el interés del contrato-ley, pues la doctrina de la Corte
Suprema, en favor de la inconstitucionalidad de las leyes que modifican contratos
ordinarios en curso, ha tenido altibajos. El pleno de la Corte Suprema, cuando
tenía competencia para ello (hoy radicada en el Tribunal Constitucional), algunas
veces rechazó recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad fundados en la
propiedad sobre los derechos personales 354. Además, en los últimos años han sido
frecuentes las normas legales que modifican derechos personales derivados de
contratos en curso, sin que se haya protestado judicialmente por los afectados,
quienes en definitiva han tolerado los detrimentos patrimoniales que ésas les
ocasionaron355.

Sin embargo, recientes sentencias han reconocido de manera explícita la

existencia y vigencia en Chile de la figura jurídica del contrato ley. Se ha resuelto
por la Corte Suprema que "la institución de los contratos leyes ha sido diseñada
para atraer inversiones privadas que contribuyan al desarrollo de determinadas
actividades que se estima insuficientemente abordadas. Para esos efectos, el
Estado celebra un convenio con los particulares, sometido a la aprobación
legislativa o fundado en ella, mediante el cual el Estado, en ejercicio de su
potestad de imperio, otorga a los particulares garantías y seguridades con el
carácter de intangibles o de no modificables (...) "entonces, no puede sostenerse,
válidamente, que en el presente caso nos encontremos frente a un contrato ley,
pues la concesión del beneficio tributario contemplado en el inciso tercero del
artículo 18 de la ley Nº 19.578, se origina en el ejercicio de la potestad soberana
del Estado, expresada en un acto legislativo, y no en un acuerdo de voluntades o
en un convenio entre éste y los particulares que resultarían beneficiados por la
aludida rebaja, sometido posteriormente a la aprobación legislativa. Se trata,
entonces, de una situación muy diferente a la del contrato de inversión extranjera
que el Estado celebra con inversionistas extranjeros al amparo del decreto ley
Nº 600, de 1974, que sí constituye un contrato-ley (Sentencia Corte de
Apelaciones de Santiago rol Nº 5159/98, de 15 de septiembre de 2003)" 356.

Más recientemente, el mismo tribunal ha fallado que "toda actividad económica

está sujeta a las normas legales que la regulen cuando se lleve a cabo, que no
son necesariamente las mismas que existían cuando se otorgó el acto
administrativo favorable para llevar a cabo la inversión. Ese marco puede cambiar,
porque el Estado, salvo por contrato-ley, no garantiza inmutabilidad normativa
(STC 1361/2009; 2069/2012). Lo contrario implicaría restar dinamicidad al
legislador, para adaptar las regulaciones a las nuevas necesidades (STC
1863/2012; 1986/2012; 1991/2012; 1992/2012; 2069/2012)" 357.
 36. EL SUBCONTRATO

El subcontrato es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato

previo de la misma naturaleza, por "el cual una persona contrata, para el
cumplimiento de ese contrato, a un tercero que se hará cargo total o parcialmente
del desarrollo de una obra o prestación de un servicio (...). La subcontratación se
encuentra en todos aquellos casos en que existe un contrato principal, bajo el cual
se celebra un nuevo contrato que es, por lo tanto, dependiente del primero. Lo
propio de la subcontratación es que al alero de un contrato se suscribe otro; el
primer contratante se beneficia indirectamente del contrato que celebra su
cocontratante con el tercero (subcontratado)" 358.

El Código Civil no contiene una regulación orgánica de esta categoría

contractual. La contempla especialmente a propósito del arrendamiento, del
mandato y de la fianza, regulando los subcontratos de subarrendamiento
(arts. 1946, 1963, 1973 CC y 5º de la ley Nº 18.101)359; de delegación del mandato
(arts. 2135, 2136 y 2138)360, y de subfianza (arts. 2335.2, 2360, 2366 y 2380 CC).
Además, va implícita la figura del subcontrato en el contrato de construcción por
suma alzada, cuando el empresario o constructor encarga a terceros la realización
de determinadas obras (art. 2003.5º CC), y en el contrato de sociedad, cuando
uno de los socios forma con su parte social otra sociedad particular con un tercero
(art. 2088 CC). Respecto al subcontrato en el Código de Comercio, expresamente
se admite a propósito de contratos típicos, como el transporte terrestre (art. 168
CCom)361, el mandato (arts. 261 al 267, 322 y 330 CCom), el fletamento (art. 932
CCom), el transporte marítimo (arts. 1006 y ss. CCom) y el contrato de pasaje
marítimo (arts. 1045 y ss. CCom). Al margen de estos casos, legalmente
regulados, la subcontratación puede tener como antecedente contratos base
atípicos o innominados362.

El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del subcontrato, a veces

imprescindible para concretar tareas de gran envergadura económica, como la
construcción de autopistas o de grandes represas hidráulicas, o para fabricar y
suministrar productos industriales de acusado refinamiento tecnológico. En fechas
recientes, la literatura jurídica se ha enriquecido con numerosas obras
consagradas al subcontrato, antes olvidado por la doctrina 363.

En la actividad empresarial la subcontratación es frecuente. La producción de un

determinado bien, por ejemplo, un automóvil, presupone la fabricación de
numerosos componentes que al final se ensamblan o arman dando lugar a ese
bien. En lugar de que un mismo empresario asuma la elaboración de todos los
componentes, en la práctica es preferible subcontratar con otros empresarios la
fabricación de determinadas piezas. Las razones que inducen a la subcontratación
industrial, por lo general, consisten en disminuir los gastos y/o en lograr una mejor
calidad del producto. Para la empresa de mayor tamaño suele ser más barato
encomendar a un subcontratista que confeccione tales o cuales piezas del
producto final que ella suministrará. O bien un empresario independiente puede
disponer del know-how que le permita a él, y no a otros, producir componentes
técnicamente de mejor calidad. Para el fabricante es preferible, entonces, recurrir
al subcontratista antes que instalar una infraestructura que, a lo mejor, será inhábil
para resultados tan satisfactorios como los que logra el especialista ya en
actividad.

En numerosos países existen bolsas de subcontratación, vale decir, organismos

que ponen en contacto a los empresarios que están en situación de
complementarse en las tareas de la producción. Estas bolsas permiten la
adecuada circulación entre los interesados de la información para saber dónde
está, cuánto vale y qué calidad tiene el trabajo que otros empresarios pueden
aportar a una común tarea productiva. Ellas, además, proporcionan el marco para
la celebración de los correspondientes subcontratos.

No obstante la proliferación en el mundo contemporáneo de los contratos

encadenados o vinculados entre sí, el ámbito específico de la subcontratación
reconoce restricciones. El contrato base debe necesariamente reunir ciertas
características para que la subcontratación sea procedente. No es factible la
subcontratación si el contrato base es de ejecución instantánea, o sea, si las
obligaciones engendradas por éste nacen y se extinguen en el mismo momento,
como ocurre, por ejemplo, en la compraventa al contado. Fuera de la exigencia
consistente en que el contrato base sea de ejecución diferida o de tracto sucesivo,
para que haya subcontrato es, además, necesario que aquél no sea traslaticio del
dominio, pues si el contrato reviste este carácter, cuando el adquirente celebra un
contrato similar con otra persona, ya no habrá subcontrato, sino simplemente un
nuevo contrato autónomo e independiente. Por eso no existen la subcompraventa
ni la subdonación364.

Concluido un contrato que por su naturaleza permite la subcontratación, al

contratante se le presentan tres vías posibles de comportamiento: cumplir las
prestaciones debidas, no cumplirlas, contratar a su turno la ejecución del contrato
con una tercera persona. En este último caso surge el subcontrato, el que aparece
como una manera de utilizar la parte intermedia su posición contractual.

Desde un punto de vista subjetivo, la subcontratación se caracteriza por la

presencia de tres partes. El primer contratante sólo es parte en el contrato base o
contrato inicial. El segundo contratante o intermediario es parte en ambos
contratos, es decir, en el contrato base y en el subcontrato. El tercer contratante,
ajeno al contrato base, celebra el subcontrato con el intermediario. De modo que
el fenómeno global de la subcontratación presupone tres partes, aunque
naturalmente sólo hay dos partes en cada uno de los eslabones de la cadena.

Desde un punto de vista objetivo, aparece la dependencia del contrato base del

subcontrato. Este último nace modelado y limitado por aquél. Como el
intermediario da origen al subcontrato usando su posición de parte en el primer
contrato, él debe actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones que el
contrato base le otorga. De consiguiente, las prestaciones a las cuales se obligan
el segundo y el tercer contratantes han de ser de igual naturaleza que las
prestaciones derivadas del primer contrato. Esta misma ligazón o enlace entre el
contrato base y el subcontrato explica que, por efecto reflejo, extinguido aquél, se
extingue éste. Terminado el contrato base, hay imposibilidad de ejecución del
subcontrato (resoluto iure dantis, resolvitur est ius accipientis)365.

El subcontrato puede distinguirse de otras figuras afines 366. Distinción que

asume especial interés respecto a la cesión de contrato.

La cesión de contrato es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de

su íntegra posición jurídica en un contrato determinado. Con la necesaria
concurrencia de la voluntad de su cocontratante primitivo, el cedente traspasa al
cesionario todos sus derechos y todas sus obligaciones derivados de un contrato
particular. El cesionario pasa a ocupar la misma situación que tenía el cedente,
como si hubiera sido contratante inicial, desapareciendo definitivamente el cedente
del escenario del contrato.

En la cesión de contrato se opera un traspaso total del haz de los derechos y de

las obligaciones del cedente. Por eso es sine qua non no sólo el consentimiento
del cedente y del cesionario, sino que también el del cocontratante del cedente.
Este cocontratante, en virtud de la cesión, pasa a ser contraparte del cesionario 367.

En el subcontrato, en cambio, el primer contratante no está directamente

concernido, siendo innecesaria su voluntad. El segundo contratante o
intermediario celebra el subcontrato con el tercer contratante, empleando sólo una
parte de los derechos y obligaciones derivados del contrato base. El primer
contratante no queda desvinculado ni desaparece de la escena jurídica, a la
inversa de lo que ocurre con el cedente. El primer contratante conserva sus
derechos y obligaciones emanados del contrato base. El segundo contratante,
usando su posición jurídica, encomienda al tercer contratante, quien acepta, que
efectúe parte de su tarea económica o que asuma parte de sus responsabilidades,
para lo cual se crean mediante el subcontrato nuevos derechos y obligaciones.
Estos derechos y obligaciones vinculan a las partes del subcontrato, mas no al
primer contratante.

Hay entre el contrato base y el subcontrato una relación de simultaneidad,

compuesta de dos unidades jurídicas, que, aunque dependientes, tienen cada
una, al mismo tiempo, identidad y existencia propias. En el caso de la cesión de
contrato, la relación es sustitutiva, sin que existan simultáneamente dos entidades
jurídicas con existencia propia, sino que una sola, que después es reemplazada
por otra. Por eso el subcontrato es propiamente una categoría contractual,
carácter que no reviste la cesión de contrato. Esta última institución donde mejor
se ubica es en el tema de la transmisión y de la transferencia de los derechos
personales y de las obligaciones contractuales.
 A falta de una regulación orgánica, acaso uno de los principales problemas del
subcontrato sea la determinación de sus efectos precisos respecto de todos los
involucrados en esta categoría contractual. Es claro que en aplicación de las
reglas generales y especialmente del principio de efecto relativo de los contratos,
los negocios jurídicos solamente producirán sus efectos entre las partes que han
concurrido a su celebración, y no afectarán a terceros para quienes el contrato
es res inter allios acta. De esta forma, tanto el contrato principal como el
subcontrato producirán sus consecuencias jurídicas sólo entre quienes los han
celebrado, no alcanzando a quienes no lo han hecho. Si el contrato no se cumple
por inacción de los subcontratistas, ante el primer contratante el responsable es su
contraparte, y él será responsable por el hecho o culpa de los agentes que haya
utilizado en el cumplimiento de su obligación. A la inversa, si el contratista
incumple sus obligaciones para con el subcontratista, este último deberá accionar
en contra del contratista y no contra el contratante principal, ya que con él ningún
vínculo contractual tiene.

Con todo, y al contrario de lo que se afirma como principio, lo que precisamente

se promueve como cuestión en la figura del subcontrato es si el contratante
principal, que no es parte del subcontrato, podría accionar directamente en contra
de los subcontratistas en caso de incumplimiento de las obligaciones que ellos
asumieron en el subcontrato. De la misma forma, se genera la duda acerca de si
los subcontratistas podrían demandar en sede contractual al primer contratante en
el caso de que el incumplimiento de este último redunde en un perjuicio para ellos.
Esta duda se origina en la especial configuración que adquiere esta categoría
contractual, en la que parte de las obligaciones que impone el contrato,
jurídicamente y en los hechos, son asumidas por un tercero.

La posibilidad de que el primer contratante pueda deducir una acción directa en

contra del subcontratado es difusa en la doctrina tradicional, básicamente por la
inexistencia de un vínculo contractual entre estos sujetos; lo anterior, a menos que
una norma jurídica lo permita, o que en las estipulaciones del subcontrato las
partes hayan expresamente previsto esta posibilidad 368. Lo mismo sería aplicable a
la acción de los subcontratados en contra del contratante principal, la que por ser
una excepción al principio del efecto relativo del contrato debiera estar amparada
en una norma expresa369, tal como sucede, por ejemplo, con la regla 5ª del artículo
2003 sobre contrato de obra, que permite una acción subsidiaria pero directa de
los subcontratistas en contra del dueño de la obra frente al no pago de sus
remuneraciones370.

A pesar de ello, y como se explicará con ocasión del efecto absoluto o

expansivo del contrato, el derecho contemporáneo viene permitiendo las
denominadas acciones contractuales directas sin base legal explícita,
admitiéndose que cuando exista un grupo de contratos sean procedentes las
acciones contractuales resarcitorias entre personas que, entre sí, no celebraron un
contrato, pero que están vinculadas al mismo grupo o cadena de contratos. Según
un más refrescado y menos estricto entendimiento del efecto relativo del contrato,
es posible que un acreedor que está situado al final de una cadena contractual
como la que genera el subcontrato pueda entablar una acción de responsabilidad
contractual directa en contra del deudor con el que, en rigor, no ha contratado, y
que está posicionado al inicio de la cadena de contratos, aun cuando entre ambos
no exista contrato autónomo371.

Esta concepción más amplia del vínculo contractual permitiría que tanto los
subcontratistas como el contratista principal pudiesen entablar, entre sí, las
acciones derivadas del incumplimiento contractual atribuible a cualquiera de ellos,
básicamente por estar ambos insertos en una cadena de contratos, en la que los
derechos y obligaciones de todos los intervinientes forman un eslabón más
destinado a la satisfacción de los intereses de todos los involucrados en la cadena
contractual.

37. EL AUTOCONTRATO

El autocontrato es el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin
que sea menester la concurrencia de otra, y en el cual ella actúa, a la vez, ya sea
como parte directa y como representante de la otra parte; ya sea como
representante de ambas partes; ya sea como titular de dos patrimonios (o de dos
fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regímenes jurídicos diferentes 372.

Se colige del concepto analítico anterior que hay tres series de casos que
integran la categoría del autocontrato: i) La primera serie está formada por las
hipótesis en que el sujeto que interviene actúa tanto a nombre propio, cuanto a
nombre ajeno. Tal es, por ejemplo, el caso del mandatario que compra para sí lo
que el mandante le ha pedido vender 373. ii) La segunda serie la integran las
situaciones de doble representación, en las cuales el sujeto que actúa es
representante legal o convencional de ambas partes. Caso del mandatario que
tiene este carácter tanto respecto del vendedor como del comprador, situación
muy frecuente en ciertos ámbitos, por ejemplo, en las operaciones bursátiles de
compraventa de acciones u otros papeles, las que se celebran a través de
corredores de la Bolsa de Valores. Puede aquí también incluirse la hipótesis de la
cláusula "se faculta al portador de copia autorizada para que requiera y firme la
inscripción respectiva". Tal estipulación es un mandato para efectuar la tradición
mediante la inscripción conservatoria. Como el portador representa tanto al
tradente como al adquirente, él ejecuta un autocontrato. Así se ha fallado 374. iii) La
tercera serie comprende casos totalmente independientes de la representación y
que son menos fáciles de percibir al primer análisis 375. Entre ellos, la partición
consigo mismo que a veces celebra una persona 376. Dos hipótesis son posibles:

a) En la sociedad conyugal se distinguen los bienes propios de cada uno de los
cónyuges, los bienes sociales y los bienes reservados de la mujer. Sólo estos
últimos son administrados libremente por la mujer. Si ella aporta a la sociedad
conyugal un terreno en el cual es copropietaria con un tercero, y después durante
el matrimonio adquiere con dineros de su patrimonio reservado la cuota del
tercero, ella puede realizar consigo misma la partición destinada a determinar qué
parte del bien raíz integra su patrimonio reservado y qué parte integra su haber
propio, quedando sujeto a la administración del marido.

b) En conformidad a los artículos 86 y ss. del Código Civil, el heredero a quien
se ha concedido la posesión provisoria de los bienes del desaparecido únicamente
tiene el usufructo legal de dichos bienes, por lo cual no puede enajenarlos
libremente. Si el heredero era copropietario o comunero con el desaparecido en
uno o más bienes, tiene interés en que se precise de cuáles bienes comunes
puede disponer libremente. Para esta finalidad, o sea, para determinar los bienes
en los que es propietario y aquellos en que únicamente es usufructuario, por
hallarse bajo posesión provisoria, es también factible la partición consigo mismo.

Dos son las cuestiones principales que promueve la autocontratación: una es la

de la de su naturaleza jurídica, otra es la de su procedencia.

1. En cuanto a la naturaleza jurídica del autocontrato, para muchos es un acto

jurídico unilateral. Al respecto, Alessandri afirma que "el contrato es, por su
esencia, un acuerdo de voluntades; es el choque de voluntades opuestas que
terminan por ponerse de acuerdo. En el acto jurídico consigo mismo falta este
elemento, que es el que le da su fisonomía técnica al contrato, pues es la obra de
una sola voluntad; de modo que es imposible pretender encuadrar el autocontrato
dentro de un concepto que, como el del contrato, supone necesariamente un
concurso de voluntades. En el autocontrato este concurso no puede ni podrá
encontrarse jamás. Precisamente se le llama así porque excluye la concurrencia
de dos voluntades y requiere la de una sola (...). Pero entre el acto jurídico consigo
mismo, en cuanto acto unilateral, y el acto jurídico unilateral ordinario, hay una
diferencia que conviene precisar para fijar mejor su verdadera fisonomía. Mientras
en el acto unilateral ordinario su autor sólo dispone de un patrimonio en términos
que sus efectos no repercutirán sino en él, en el acto jurídico consigo mismo la
voluntad del autor dispone directamente de dos patrimonios, es decir, con su
decisión afectará a dos patrimonios distintos (...). En rigor, el acto jurídico consigo
mismo es, según dice Vallimaresco, un acto híbrido, que se asemeja al acto
unilateral por el hecho que requiere una sola voluntad, y al contrato, por el hecho
que pone dos patrimonios en relación. La expresión acto jurídico consigo mismo
es, pues, una imagen destinada a expresar la idea de que una sola voluntad
puede producir los mismos efectos que un contrato" 377. En este último sentido se
pronuncian también León378. y Stitchkin379. Tomasello sólo afirma categóricamente
el carácter unilateral del autocontrato cuando se está en presencia de la tercera
serie de casos, o sea, cuando no existe representación de por medio, pues el
sujeto actúa como titular de dos patrimonios que le pertenecen a él mismo 380.

Claro Solar, en cambio, inclinándose por la postura de Planiol y Ripert, asevera

que el acto jurídico consigo mismo es un contrato. "Ver en el autocontrato un acto
jurídico unilateral que produce efectos contractuales, nos parece contradictorio: si
un acto jurídico produce obligaciones contractuales, esto es, convencionales,
importa en realidad un contrato, aunque sea un contrato de naturaleza especial,
dada la manera como se forma"381.

Para llegar a esta conclusión, que parece la más aceptable, Claro Solar
exclusivamente se apoya en la idea de la representación, en cuanto el sujeto que
interviene como representante no manifiesta su propia voluntad sino que la del
representado, lo cual lleva a admitir que al autocontratar el actor estaría
exteriorizando varias voluntades distintas (la suya y la del representado, en los
casos de la primera serie; las de los dos representados, en los casos de la
segunda serie). Esta fundamentación tiene al menos dos inconvenientes. Por un
lado, es inaplicable a la tercera serie de casos integrantes de la autocontratación,
ya que en ellos no existe representación en juego; el sujeto que autocontrata actúa
por sí y para sí. Por el otro, la idea de la representación a que Claro Solar acude
es la de la representación-ficción, y tal concepción ha ido quedando superada por
la de la representación-modalidad. A la luz de esta última, la voluntad que da vida
al acto jurídico es la del representante y no la del representado. Sólo en virtud de
una modalidad (diversa a la condición, al plazo y al modo, que son las
modalidades tradicionales), los efectos del acto celebrado con la voluntad del
representante se radican directa y automáticamente en el patrimonio del
representado382.

La verdad es que pareciera que el autocontrato es siempre un contrato 383.

Razones de orden práctico permiten sostener que, jurídicamente, la personalidad
de un individuo puede desdoblarse, de tal modo que la voluntad del sujeto que
autocontrata simultáneamente se exterioriza a diversos títulos. Una voluntad
puede descomponerse en dos voluntades o en dos declaraciones diferentes, lo
que podrá chocar a la lógica, pero no tiene necesariamente que chocar
al Derecho384.

Prescindiendo del análisis genético o del nacimiento del autocontrato, se ha

visto que el contrato debe examinarse funcionalmente como relación jurídica ya
constituida. Tal fue el alcance romano del contractus, según se ha expuesto
antes385. Si el contrato forzoso, incluso el forzoso heterodoxo, es contrato 386, no
puede sino concluirse que también el autocontrato es contrato. Parece que no
tiene mucho sentido seguir apegados a la afirmación de que técnicamente el
contrato siempre es acuerdo de voluntades antagónicas. El acuerdo de voluntades
opuestas, si bien existe habitualmente en los contratos, no es de la esencia del
contrato.

2. La segunda cuestión es la de la validez del autocontrato. En el Derecho

comparado predomina la idea de que el autocontrato es válido como regla general,
salvo que se le limite especialmente en consideración a la protección que se debe
a los incapaces o con el propósito evitar que una misma persona represente
intereses incompatibles387. Así, las legislaciones prohíben algunos autocontratos y
sujetan otros al cumplimiento previo de exigencias o formalidades habilitantes. Las
restricciones legales a la autocontratación no se aplican por analogía a casos
parecidos a los previstos, pues deben interpretarse en sentido estricto 388. Así
también lo ha entendido alguna sentencia nacional 389.

Sin embargo, y como anota Díaz de Entre-Sotos, es muy difícil definir qué lo que
es un conflicto de intereses, ya que se trata de una noción abstracta y que no
cuenta con el apoyo de una concepción legal. Sin embargo, en líneas generales,
afirma que se produce este tipo de conflicto cuando la satisfacción de un interés
supone como consecuencia natural el sacrificio del otro, produciéndose posturas
antagónicas que no pueden ser atendidas a la vez sin que una de ellas finalmente
termine perjudicada, ya que siempre la defensa de una de ellas implicará el
perjuicio para la otra390.

El artículo 3:205 de los Principios de Derecho Europeo de los contratos se

refiere precisamente al conflicto de intereses, disponiendo que "(1) Si el contrato
celebrado por un representante coloca a éste ante un conflicto de intereses que el
tercero conocía o no podía ignorar, el representado puede anular el contrato
conforme a las disposiciones de los artículos 4:112 a 4:116" 391. (2) Se presume
que hay conflicto de intereses: (a) Cuando el representante hubiera actuado al
mismo tiempo como representante del tercero; o (b) Cuando el representante
hubiera celebrado el contrato consigo mismo y en su propio nombre. (3) Sin
embargo, el representado no puede anular el contrato: (a) Si hubiera consentido o
no pudiera ignorar tal actuación del representante, o (b) Si el representante le
hubiera comunicado la existencia de un conflicto de intereses y el representado no
se hubiera opuesto al mismo en un plazo razonable.

Sin entrar en una exposición de los casos en que en nuestro país se prohíbe o
se limita el autocontrato, los que serán estudiados paulatinamente a propósito de
las materias en que inciden, debe mencionarse, como ejemplo, que el artículo
412.2 del Código Civil señala que "por regla general, ningún acto o contrato en
que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de
comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores
o curadores generales, que no están implicados de la misma manera, o por el juez
en subsidio". "Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes
raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su
cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes". Además, el artículo 2144 del
Código Civil señala que "no podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa
del mandante"; y el artículo 2145 dispone que el mandatario "encargado de tomar
dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o
a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero
a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante". En el
mismo sentido, el artículo 271 del Código de Comercio dispone que "se prohíbe al
comisionista, salvo el caso de autorización formal, hacer contratos por cuenta de
dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que para celebrarlos tenga
que representar intereses incompatibles. Así, no podrá: 1. Comprar o vender por
cuenta de un comitente mercaderías que tenga para vender o que esté encargado
de comprar por cuenta de otro comitente; 2. Comprar para sí mercaderías de sus
comitentes, o adquirir para ellos efectos que le pertenezcan". En cuanto a otros
autocontratos, diversos a los anteriores, el artículo 1796 declara nulo el
autocontrato de compraventa entre padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad. Este último, incapaz, comparecería representado o autorizado por aquél
o aquélla. La prohibición es, en este precepto, exclusivamente aplicable a la
compraventa. Por lo cual, en principio, son válidos otros autocontratos entre tales
personas392. Más recientemente el artículo 10.1 de la ley Nº 19.857,
sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, ha dispuesto que "los
actos y contratos que el titular de la empresa individual celebre con su patrimonio
no comprometido en la empresa, por una parte, y con el patrimonio de la empresa,
por la otra, sólo tendrán valor si constan por escrito y desde que se protocolicen
ante notario público. Estos actos y contratos se anotarán al margen de la
inscripción estatutaria dentro del plazo de sesenta días contados desde su
otorgamiento".

La cuestión de la validez del autocontrato otorgado por el mandatario sin

facultad expresa para ello ha sido aceptada por la Corte Suprema, a menos que la
actuación del mandatario perjudique el interés del mandante. Ha resuelto que
"dentro de los preceptos de nuestra legislación positiva creemos que, por regla
general, en el silencio del mandante, el mandatario puede celebrar consigo mismo
el acto o contrato cuya ejecución se le ha encomendado". "Ninguna disposición se
le prohíbe". "Los artículos 2144 y 2145 del Código Civil y 271 del Código de
Comercio que prohíben al mandatario que celebra consigo mismo determinados
actos sin la aprobación o autorización del mandante, confirman esa regla, porque
si en principio, no hubiere podido contratar consigo mismo, esos artículos habrían
carecido de objeto toda vez que, con ellos o sin ellos, en ningún caso le habría
sido lícito celebrar esos actos o contrato (Arturo Alessandri Rodríguez, La
Autocontratación o el Acto Jurídico consigo mismo (II), op. cit., pp. 231, 232)". "En
esta óptica es útil dejar consignado que la institución del autocontrato, resulta
procedente en todos los casos en que la ley lo autoriza expresamente, como
igualmente prohibido cuando el legislador no lo permite". "Por razones fundadas
en el principio de la autonomía de la voluntad se argumenta que en los demás
casos igualmente resulta lícito, pero, sobre la base de iguales principios de la
apariencia del buen derecho". "Se excluye o desconoce su procedencia, en el
evento que exista incompatibilidad de intereses o, a lo menos, en el caso en que la
ejecución del autocontrato, se perjudique a quien resulta obligado". "Son
motivaciones, de interés público y buenas costumbres las que racionalizan la
aceptación amplia de la institución en análisis". "En el entendido indicado, de la
interpretación armónica de los artículos 2122, 2129, 2131, 2132, 2149 y 2154 del
Código Civil, no puede reconocerse validez en cuanto grave o perjudique al
mandante por una parte, y beneficie o favorezca al mandatario por otra en la
ejecución o cumplimiento del encargo, ideas que con mayor propiedad y exactitud
las expresa el legislador en el artículo 2147 del mismo Código, en cuanto dispone
que podrá el mandatario usar los medios que le permitan realizar su encargo con
mayor beneficio y menor gravamen para el mandante, con tal que no se aparte de
los términos del mandato, pero, en ese caso, se le prohíbe al mandatario
apropiarse de cuanto exceda al beneficio o minore el gravamen, agregando que
por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los
designados en el mandato, le será imputable la diferencia". "De este modo, existe
nulidad, por la transgresión de las ideas fundantes de buena fe, probidad y
conflicto de intereses que se puedan encontrar en actos que constituyen una
autocontratación"393.

Otra sentencia nacional, apoyándose en las explicaciones de Alessandri y

Stitchkin, hace aplicación de los principios que limitan la autocontratación en los
siguientes términos: resultando indiscutido que el demandado compareció en la
constitución de una Sociedad Civil, "por si y en representación legal de sus hijos
menores, constatándose —en la práctica— la celebración de un autocontrato —
aquel en que una persona celebra por sí sola y en el cual actúa, a la vez, como
parte directa y como representante de la otra, como representante de ambas
partes o como titular de dos patrimonios que le pertenecen—, aparece pertinente
considerar que tal como ha manifestado la doctrina nacional, existen al menos tres
casos en que el acto consigo mismo resultará inadmisible: 1º. Cuando la ley lo ha
prohibido expresamente. En tal evento no puede celebrarse en ninguna forma,
como ocurre en los casos de los artículos 410 y 412 del Código Civil; 57 y 88 Nº  2
del Código de Comercio; o podrá celebrarse, pero cumpliendo con los requisitos
señalados al efecto, como es el caso de los artículos 1800, 2144 y 2145 del
Código Civil y 271 del Código de Comercio; 2º. Cuando suscita un conflicto u
oposición de intereses entre el representante y el representado, es decir, cuando
su realización puede acarrear un perjuicio para el segundo, porque, dada la
naturaleza e importancia del acto, es posible que el representante sacrifique su
deber a su propio interés; y 3º. En materia judicial". Luego, siguiendo a Aylwin,
expresa que "cuando el arbitraje es posible, por tratarse de una controversia que
la ley entrega obliga obligatoriamente a la decisión de compromisarios, ¿puede el
representante legal actuar en nombre de su representado en la designación de los
árbitros y en el juicio respectivo? Nos parece evidente que no. El autocontrato,
esto es, el acto jurídico que una persona celebra consigo misma y en el cual
actúa, a la vez, como parte directa y como representante de la otra, o como
representante de ambas partes, es absolutamente inadmisible, aún a falta de texto
expreso que lo prohíba, siempre que suscita un conflicto u oposición entre
representante legal y representado. El nombramiento de árbitros es un acto
importante cuya realización puede acarrear perjuicio al representado y, por su
naturaleza, es de temer que el representante sacrifique su deber a su propio
interés; éste no puede, en consecuencia, efectuarlo por sí mismo y en nombre de
aquél, so pena de nulidad relativa la designación que así realice; debe darse para
el efecto al representado un curador especial. En cuanto al juicio mismo, de
diversas disposiciones de nuestra ley se deduce categóricamente que ella prohíbe
que una persona pueda sostener un litigio consigo misma, como representante de
la otra parte o de ambos litigantes...". "Como corolario de lo reflexionado se
impone entonces considerar, en este caso, que ante la eventual posibilidad de un
conflicto u oposición de intereses entre el representante legal —demandado— y
sus representados —demandantes—, resultaba, a lo menos, inadmisible
la estipulación de una cláusula compromisoria en el contrato de 2 de enero de
1996, aserto concluyente que descarta a priori el fundamento de la pretensión de
nulidad por incompetencia en que se apoya la causal en análisis" 394.

Pero, en consonancia con lo dicho por estos fallos, existen dos áreas en los que
la jurisprudencia ha considerado que existe un conflicto de intereses en la
autocontratación, considerándola en consecuencia ineficaz.

A. En primer lugar la jurisprudencia ha sido más o menos reiterativa en condenar

la validez del autocontrato otorgado por representante de una sociedad, compañía
o empresa con el claro propósito de mejorar su situación laboral en su condición
de trabajador de ella, al margen de la intervención de los dueños o socios de la
empresa. Así se ha señalado que la "facultad autocontratación del gerente no se
puede ejercer en su propio beneficio, sin conocimiento dueño o directorio" 395.
También se ha fallado que "ha quedado en evidencia asimismo, que el
conocimiento del autocontrato lo tuvo la parte demandada al momento del término
de la relación laboral, debiendo agregarse, en concordancia con lo expuesto en el
recurso de apelación, que en la especie, el valor del autocontrato está seriamente
dañado de momento que se suscita un conflicto de intereses pues puede acarrear
un perjuicio para el representado al incluir la cláusula en que el demandante
aumenta unilateralmente la indemnización por años de servicio al eliminar el tope
de 90 Unidades de Fomento"396. Finalmente se ha sentenciado que "no
corresponde otorgar valor al autocontrato que realizó el gerente de la empresa, si
no tenía facultades expresas para ello"397.

B. En segundo término, en la actualidad se viene apreciando una alguna

tendencia a restarle valor a la autocontratación en la que incurren los bancos e
instituciones financieras en ejercicio de los mandatos que les confieren sus
clientes para suscribir pagarés. Hasta ahora ha sido práctica frecuente de la
totalidad de nuestro sistema financiero que sus clientes, junto con solicitar un
determinado producto bancario, especialmente tarjetas de crédito o cuentas
corrientes, le confieran un mandato a la misma institución que le otorga el
producto, con el propósito que en el caso de mora o no pago de las deudas
generadas por el deudor en el uso de estos productos, el propio acreedor proceda,
en virtud de este mandato, a suscribir el pagaré en su propio beneficio y en
perjuicio de su cliente por el monto de lo adeudado, reajustes e intereses. A pesar
de que, como se ha dicho, ha sido una práctica aceptada y aprobada por la
jurisprudencia dando curso a las ejecuciones basadas en este proceder, algunas
sentencias han venido sosteniendo que el autocontrato en estos casos carece de
valor, ya que el mandatario actúa en perjuicio de los intereses de su mandante al
reconocer y determinar una deuda en su contra, por lo que si bien la
autocontratación en términos generales es lícita, no puede admitirse allí donde se
genere un conflicto de intereses, y éste sería uno de esos casos 398. A juicio de
Caprile, que en términos generales aprueba esta conclusión, la situación
actualmente es más categórica en contra de este tipo de autocontratación, ya que
a partir de la entrada en vigencia de la ley Nº 20.555, denominada como Sernac
Financiero, se prohíben los mandatos en blanco a favor de bancos e instituciones
financieras y también los que no admitan revocación (art. 17, B, g), por lo que el
deudor bien podría eludir el pago de la deuda revocando el mandato a su acreedor
antes de constituirse en mora de pagar. Sin embargo, como el mismo anota, esta
regla absoluta, en una muy mala técnica legislativa, ha sido morigerada a través
de los reglamentos que implementan esta ley 399, según los cuales la revocación de
un mandato cuya ejecución interesa al consumidor y al proveedor o a un tercero, o
a cualquiera de estos últimos exclusivamente, podrá efectuarse una vez que estén
totalmente extinguidas las obligaciones a favor del proveedor o del tercero, y
producirá efectos a contar del décimo quinto día de su notificación al mandatario,
por el medio físico o tecnológico que este último hubiere señalado en el mandato.
De esta forma, el reglamento pasa por encima del texto de la ley, ya que, mientras
la deuda no haya sido pagada, el mandato conferido al acreedor es irrevocable en
la misma forma en que se ha entendido tradicionalmente, y, una vez extinguida la
deuda, la revocación es inoperante400.

38. EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y EL CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN

CORRESPONDA

El contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes se reserva
la facultad de designar, mediante una declaración ulterior, a la persona que
adquirirá retroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones inicialmente
radicados en su patrimonio401. Por ejemplo, una parte compra o arrienda una cosa
determinada reservándose el derecho de nombrar la persona que asumirá los
derechos y las obligaciones de comprador o arrendatario 402.

Señala Mosset Iturraspe que el contrato por persona a designar es muy

frecuente en el tráfico jurídico y, a falta de una regulación legal, son numerosos los
problemas que engendra403.

El Código Civil chileno desconoce por completo esta figura. El artículo 256 del
Código de Comercio, en cambio, al tratar de la comisión o mandato mercantil
expresa que "puede el comisionista reservarse el derecho de declarar más tarde
por cuenta de qué persona celebra el contrato. Hecha la declaración, el
comisionista quedará desligado de todo compromiso, y la persona nombrada lo
sustituirá retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del
contrato"404.

El Código Civil italiano es de los pocos que han procurado normar con algunos
detalles la figura en comento (arts. 1401 al 1405). También el Código Civil peruano
(arts. 1473 al 1476).
 Abeliuk, junto a aceptar la validez general del contrato por persona a nombrar en
Chile (en virtud del principio de la libertad contractual), explica su aplicación
práctica sobre la base de casos que pueden o no presuponer un mandato. El
mandante desea que su nombre permanezca desconocido, por ejemplo, porque
quiere adquirir el inmueble colindante al suyo y si el vecino sabe esto, subirá el
precio. Instruye entonces al mandatario para que celebre una compra por persona
a nombrar405. Añade que la categoría contractual puede, sin embargo, existir al
margen del mandato: "una persona desea efectuar un negocio, para lo cual no
cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se los
aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando el contrato abierto para
que los capitalistas posteriores ingresen a él" 406.

Conforme al artículo 1402.2 del Código italiano, un mandato anterior es siempre

indispensable entre el contratante que se reserva la facultad de designar a la
persona que ocupará su sitio jurídico y esta última. Incluso así, la idea del
mandato no basta para explicar el contrato por persona a nombrar, pues el
contratante originario tiene la facultad de impedir que opere el mandato,
renunciando expresamente a su derecho a nombrar un sustituto o simplemente no
designándolo; o bien puede ocurrir que la designación resulte ineficaz por
extemporánea, por nula o por otra razón. Además, si se celebra el contrato en
análisis pensando en radicarlo ulteriormente en una persona moral en formación, o
en un individuo que está por nacer, es obvio que no hay mandato. Por eso, como
dice Messineo, el contrato por persona a nombrar se caracteriza simplemente por
la inmutabilidad de una de las partes y por el carácter fungible o alternativo de la
otra. Existe en favor del contratante fungible una alternativa, cuyos dos extremos
son igualmente tutelados por el Derecho: o bien él sustituye oportunamente otra
persona a sí mismo, o bien él permanece definitivamente como cocontratante 407.

Si se razona sobre la base de que un mandato antecede al contrato por persona

a nombrar, este mandato reviste un interés particular: viene a configurar, a nuestro
juicio, una nueva categoría o categoría intermedia entre el mandato con
representación (situación que conduce a que el mandatario revele al tercero con
quien contrata, que lo hace por cuenta o con poder de su mandante, a quien
individualiza) y el mandato sin representación (situación en que el mandatario
aparece frente al tercero actuando por cuenta propia, permaneciendo el
cocontratante del mandatario ignorante del mandato). Tratándose de un contrato
cualquiera por persona a nombrar, el cocontratante del mandatario, la parte
inmutable, sabe que existe un mandato, sabe que el contratante fungible es un
mandatario, pero ignora la persona del mandante.

El contrato por persona a nombrar es inconcebible tratándose de negocios

jurídicos intuito personae.

La declaración del contratante fungible, designando a la persona que lo

subrogará y ocupará su mismo lugar jurídico, debe formularse dentro de un lapso
determinado. A falta de estipulación entre las partes originarias, el plazo es de sólo
tres días en Italia. En este país, únicamente si se perfecciona el reemplazo del
contratante dentro del breve lapso legal no se pagarán por segunda vez los
impuestos que gravan al contrato de que se trate. En cambio, si el reemplazo se
produce dentro del plazo convencional más extenso, habrá que pagar dos veces
los tributos, por ejemplo, el impuesto de transferencia a los bienes raíces. Esta
solución descansa en el propósito de evitar la desnaturalización del contrato por
persona a nombrar, o su empleo en fraude a la ley. En defecto de este criterio
normativo, sería muy sencillo disfrazar compras con ánimo de revender bajo la
apariencia de la figura en análisis, y así evitar el nuevo pago del tributo al
celebrarse la reventa. El plazo es de cinco días en Portugal, cuyo Código Civil de
1966 también regula el contrato por persona a nombrar (arts. 452 a 456), y de
veinte días en el Perú408.

Si la declaración designando al nuevo contratante no es emitida dentro del plazo

estipulado o legal, o si la emisión no surtiere efectos, el contrato tendrá fuerza
obligatoria entre los contratantes originarios.

En cuanto al contrato in incertam personae o contrato por cuenta de quien

corresponda, se trata de un contrato en el cual una de las partes inicialmente
queda indeterminada o en blanco, en la seguridad de que después será
individualizada. Al momento de celebrarse el contrato uno de los participantes tan
sólo tiene formal o aparentemente el carácter de parte, puesto que necesaria y
forzosamente será reemplazado más tarde por el verdadero contratante, "por
quien corresponda", es decir, por la parte sustancial o real 409.

Las principales diferencias entre el contrato por persona a nombrar y el contrato

por cuenta de quien corresponda son las siguientes 410:

i) En el primero las partes reales son el contratante inmutable o definitivo y el

contratante fungible. Este último es parte desde la celebración del contrato, y
puede serlo definitivamente si no nombra válida y oportunamente al reemplazante.
En el contrato por cuenta de quien corresponda hay también un contratante
inmutable, pero el otro, el llamado contratante formal, no es parte. Las partes son
siempre el contratante conocido desde el comienzo y el contratante sustancial o
real.

ii) En el contrato por persona a nombrar la designación del reemplazante (si se

produce) es obra de una de las partes, quien se reservó el derecho a nominarlo.
En el contrato por cuenta de quien corresponda la individualización del contratante
sustancial (por fuerza tendrá lugar) no es obra necesariamente de una de las
partes, sino que puede ser el resultado de un suceso extrínseco, como por
ejemplo un acto de autoridad, en cuya virtud se determina a la persona que estaba
en blanco o permanecía incierta411.
 38 BIS. EL CONTRATO LLAVE EN MANO O TURNKEY CONTRACT

Las expresiones turnkey contract, "paquete contractual", "contrato de diseño y

construcción" y "contrato llave en mano", surgieron al amparo de las industrias de
la construcción y de los combustibles en los Estados Unidos de Norteamérica, con
el propósito de designar a aquellas convenciones en que una de las partes, el
contratista, a cambio de un precio normalmente a suma alzada o global, se obliga
para con otra parte, su mandante, a concebir, diseñar, construir y poner en
funcionamiento una obra, industria, planta o edificación determinada, asumiendo
una responsabilidad general por la concepción y ejecución de la plenitud de ellas,
debiendo entregarlas al mandante debidamente acabadas y dispuestas para su
normal y adecuado funcionamiento, incluyéndose en las obligaciones del
contratista todas las prestaciones necesarias para este objetivo, como el
suministro del personal, las maquinarias y herramientas, los insumos, todos los
trabajos que sean pertinentes, el transporte, instalación y montaje de todas las
partes o pienzas, el financiamiento y la puesta en funcionamiento completo de la
obra o faena proyectado. Incluso más, muchas de las veces este tipo de contratos
impone al contratista, además de lo señalado, la supervisión del funcionamiento
de la obra, planta o faena que el mismo ha diseñado y construido, así como la
obligación de capacitar al personal que trabajará en ella, asistir técnicamente al
mandante por un determinado período de tiempo, mantener y reparar las
instalaciones, e incluso desarrollar el marketing de los bienes que han comenzado
a producirse en la planta, fábrica u obra 412.

Si bien entre nosotros el artículo 2003 del Código Civil regula en parte los
contratos para construcción de edificios por un precio único prefijado por todos los
trabajos necesarios para terminarlo, el principio de la libertad contractual permite a
las partes complementar esa normativa de la manera que estimen conveniente, en
cuanto no infrinjan el orden público ni las normas imperativas. De ahí que un
diseño contractual de un turnkey contract sea perfectamente lícito y válido.

Fuera del precio alzado que se paga por la prestación de una globalidad de
obligaciones de muy diversa naturaleza y alcance, el contrato llave en
mano presenta ciertas características que lo acercan a una categoría contractual
propia y contemporánea, y hacen que este tipo de convenciones desborden el
ámbito de los contratos tradicionales413.

a) El contrato llave en mano, como se ha dicho, habitualmente suele implicar

que el contratista es responsable tanto del diseño de la obra como de su
construcción completa. Con todo, es posible que sólo comprenda la construcción
acorde a los planos y especificaciones técnicas preparadas antes de la
celebración del contrato por el mandante. A veces, también, la concepción de la
obra es el resultado del trabajo entre mandante y el contratista. De ahí que se
sostenga que la primera preocupación del mandante o propietario de la obra es
identificar debidamente a la persona que hará el diseño de la futura construcción,
vaciando las expectativas del proyecto en planos generales prácticos, pues el
diseño puede provenir del propio personal del mandante, de su contraparte, o bien
de un consultor independiente. Quien tenga o asuma tal responsabilidad a
menudo participará también en la ejecución del proyecto, para la debida
implementación y eficiencia de los trabajos414.

b) Los contratos llave en mano siempre están precedidos de una etapa

preliminar, en la cual el oferente presenta la documentación de la obra bajo
propuesta, incluyéndose en ella bases administrativas (como que el precio se irá
cancelando paulatinamente, facturando el empresario sólo después que el
mandante apruebe los estados de pago mensuales; como la regulación de las
boletas bancarias de garantía, exigibles a la primera demanda del propietario de la
obra, más las retenciones hasta la recepción definitiva, por lo general de un cinco
por ciento de los montos de cada estado de pago, y otras cauciones, como la
solidaridad pasiva si el contratista o constructor fuesen varias personas). También
se incluyen bases técnicas, entre ellas los planos generales y las especificaciones
para los ingenieros (la ingeniería de detalles inicial). No es infrecuente que en la
fase preliminar, antes de la presentación de las propuestas, todos los interesados
sean convocados a terreno, a fin de que tengan la oportunidad de formular
preguntas y recibir las respuestas a sus dudas, o practicar calicatas y mediciones
cuando las obras sean subterráneas, a fin de precisar la consistencia de los suelos
y los grados de humedad o de agua en el subsuelo. Si la propuesta es pública, se
establecen por la Administración las bases de la licitación se aplica la Ley de
Concesiones de Obras Públicas 415. En cambio, si la propuesta es privada, el
mandante de la obra fija libremente cuáles contratistas podrán presentarse a la
licitación. Una vez adjudicado el contrato llave en mano, se procede a su
suscripción por ambas partes.

c) A diferencia de lo que sucede en los contratos de construcción ordinarios, en

los contratos llave en mano los detalles del proyecto solamente se especifican una
vez que se ha suscrito el contrato, pues al comienzo, como se dijo, el proyecto se
contiene en planos generales. Por lo mismo, es muy usual que vaya sufriendo
modificaciones sobre la marcha, pues las órdenes de cambio (variation orders)
son muy frecuentes a fin de suprimir, modificar o efectuar trabajos diferentes a los
descritos en el texto primitivo de la convención.

d) En esta categoría de contratos el mandante de la obra en muchas ocasiones

sufre la pérdida del control técnico de la obra que él mismo encarga. Como no
puede estar minuto a minuto controlando en el terreno el avance de los trabajos y
solucionando los numerosos problemas que se van presentando, las partes
nombran a una persona, generalmente a una sociedad especializada, para que se
haga cargo de la Inspección Técnica de la Obra, que cuenta con grandes
atribuciones, como ordenar demoliciones de trabajos incorrectamente efectuados
o cambios de materiales o de plazos416.

Todo lo anterior hace que los contratos llave en mano no sean meros contratos
de construcción, ni de arrendamientos para la construcción de obras materiales,
pues en ellos existe una regulación convencional de no pocos tópicos particulares,
que se repiten, con una u otra extensión, casi siempre. Por eso, los contratos llave
en mano no encierran "una categorización o una regulación particular o específica
de un contrato típico que se encuentre plasmado en la regulación de un país, tal y
como sucede con contratos como el de compraventa, arrendamiento, mutuo,
comodato y demás figuras que el legislador local ha plasmado en sus códigos
civiles o comerciales o en los que regulan la actividad contractual del Estado. Por
el contrario, dicho convenio corresponde a la órbita de lo atípico; es decir a
aquellos que surgen de la propia y pura manifestación de la voluntad de las partes
contratantes que requiere de la definición y acuerdos claros y específicos sobre su
ejecución en cada caso, pues su aplicación en materia de obras y proyectos es
muy genérica y no existe sustento legal o soporte legislativo que defina los
derechos y deberes de las partes en un contrato llave en mano debiéndose acudir
necesariamente al texto mismo del contrato y a las consideraciones que las
mismas partes tuvieron en cuenta al definir sus compromisos" 417.
 TERCERA PARTE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA
CONTRATACIÓN

CAPÍTULO PRIMERO
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

39. LA DOCTRINA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, CIMIENTO DEL ENFOQUE TRADICIONAL DE LA

CONTRATACIÓN. PROYECCIONES

El principio de la autonomía de la voluntad es una doctrina de filosofía jurídica según la cual

toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Ésta es, a la vez, la
fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce 418.

Decir que la voluntad es autónoma significa que ella es libre para crear los derechos y
obligaciones que le plazcan. La voluntad se basta a sí misma. Esta fórmula general, el Código
Civil no la enuncia ni tenía por qué enunciarla. Pero la autonomía de la voluntad no es sólo un
principio teórico, sino que inspira permanentemente las soluciones prácticas a problemas
concretos del quehacer de los juristas. En palabras de Rosende: "no debe olvidarse que en
materia patrimonial todo el Derecho clásico ha reposado sobre dos pilares fundamentales,
cuales son la autonomía de la voluntad, con especiales proyecciones en el campo de la
contratación, y, por otra parte, el derecho de dominio, explicado sustancialmente como una
relación directa y exclusiva entre su titular y el objeto sobre que recae" 419.

La doctrina de la autonomía de la voluntad sirve de telón de fondo a la mayoría de los

principios fundamentales de la contratación. Así, al principio de la fuerza obligatoria del
contrato, enérgicamente reconocido por el artículo 1545 del Código Civil, el colocar las
voluntades privadas de las partes en igual plano que la ley, emanación de la potestas de los
poderes públicos: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes 420.

El consensualismo y la libertad contractual dicen relación con la formación, génesis o

nacimiento del contrato, o sea, con el acto de constitución de la relación jurídica contractual.
La fuerza obligatoria y el efecto relativo conciernen, en cambio, a los efectos del contrato, es
decir, que regulan la relación jurídica contractual ya formada.

A diferencia de las instituciones precedentes, que exclusivamente atañen a la formación del

contrato o a sus efectos, el principio de la buena fe se proyecta sobre todo el iter contractual,
exigiéndose a las partes que se comporten leal y correctamente desde los tratos o
negociaciones precontractuales hasta el entero cumplimiento de las obligaciones, e incluso
hasta más tarde si hubiere relaciones poscontractuales.

En cuanto a la interpretación de los contratos, destinada a precisar el alcance de la

convención, bajo el imperio del sistema subjetivo, admitido en Chile por el artículo 1560 del
Código Civil, el intérprete debe retroceder en el tiempo, regresando a la génesis del contrato,
para dirimir la controversia a la luz de lo que entonces quisieron los contratantes. Si el sistema
imperante es objetivo, el intérprete, para determinar los efectos concretos del contrato,
prescinde de la fase de formación o de nacimiento del acto jurídico y éste sólo interesa en
cuanto relación ya constituida.

Los partidarios de la autonomía de la voluntad admiten que esta doctrina extiende sus
tentáculos más lejos todavía de lo que ha quedado insinuado al señalar sus principales
manifestaciones en la sistemática del contrato. Así, por ejemplo, y permaneciendo en el
ámbito contractual, no pocos juristas resuelven el problema del momento en el cual se
perfecciona el contrato entre ausentes, adhiriendo a la teoría que afirma que queda perfecto
cuanto el destinatario de la oferta acepta, aunque la aceptación no se haya todavía expedido y
el policitante u oferente no la conozca, y ni siquiera haya recibido la aceptación. Así, fuera del
campo contractual, es corriente encontrar ficticias explicaciones, que reposan en supuestas
voluntades tácitas o presuntas: la sucesión legal o abintestato erróneamente es considerada
como el testamento o voluntad presunta del de cujus421; al régimen legal matrimonial de
sociedad conyugal se pretende explicarlo como un acuerdo presunto entre marido y mujer, o
como una capitulación matrimonial tácita.

Ha dicho la Corte Suprema, en sentencia de 10 de octubre de 2006, que "el derecho de los
contratos en materia civil se rige por el principio esencial de la autonomía de la voluntad,
según el cual las personas pueden concluir todos los actos y convenciones que no estén
expresamente prohibidos por las leyes, que da origen a otros principios: A) Libertad
contractual, que se descompone en: 1) Libertad de conclusión, que permite a las partes
decidir libremente: i) si contrata o no lo hace; ii) qué tipo de contrato celebra, y iii) la
contraparte con quien se vincula. 2) Libertad de configuración interna, por el cual se puede
fijar el contenido de la convención y las cláusulas que reflejen en mejor forma la voluntad de
las partes. B) Consensualismo, según el cual la oralidad es suficiente para obligar a las
personas, por lo que es posible que existan contratos verbales, que se expresan en el
aforismo solus consensus obligat. C) Fuerza obligatoria, se traduce en la metáfora
empleada por Bello, en cuanto a que los pactos deben honrarse y cumplirse, puesto que todo
contrato legalmente celebrado es una ley para las partes contratantes, que se le reconoce
bajo el aforismo pacta sunt servanda. D) Efecto relativo de lo acordado, vinculando sus
derechos y obligaciones a quienes son parte en el contrato, sin que se pueda afectar a
terceros, a quienes no les empece, surge así el latinismo res inter allios acta, que se refuerza
en la norma antes recordada, en que el contrato es una ley sólo para los contratantes. Tales
principios, derivados de la doctrina clásica, han tenido diversas limitaciones y excepciones, las
que sin duda los precisan, pues en todo cuanto no se les afecte, restringiéndolos o se
disponga una norma que establezca efectos diversos, tienen plena y completa aplicación los
mencionados principios en la forma indicada. El legislador podrá regular las materias que
estime corresponde dotar de un estatuto especial, pero en aquellos casos en que no ocurra se
formará el consentimiento, que es obligatorio para las partes, por la sola manifestación de
voluntad coincidente que se expresen los contratantes. Es más, el Código Civil establece el
principio que el hecho lícito y voluntario de una persona es suficiente para ser obligada, al
efecto se puede leer el artículo 578: Derechos personales o créditos son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas (...). De estos derechos nacen las acciones personales;
el artículo 1437 dispone: Las obligaciones nacen ya del concurso real de las voluntades de
dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; y el artículo 2284 señala que las obligaciones que se contraen sin convención,
nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes (...). A tal principio se añade el
desarrollado por el Código de Comercio, en cuanto a que la declaración unilateral de voluntad
es fuente de obligaciones, tanto al reglar la formación del consentimiento, cuanto al
reglamentar diferentes actos particulares, en especial la promesa de recompensa" (c. 4º)422.

40. EXAMEN DE LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. BOSQUEJO DE

CRÍTICAS

A. Fundamento filosófico

Filosóficamente, la autonomía de la voluntad reposa en la afirmación de la libertad natural

del hombre. Es el resultado del racionalismo de los tiempos modernos, cuyos postulados se
plasman, con la Revolución de 1789, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano. Ésta se caracteriza por la afirmación de derechos del individuo contra el Estado: la
sociedad debe reconocer al hombre las más amplias garantías individuales, como expresión
de la libertad que le pertenece naturalmente.

La libertad natural del hombre, uno de los aportes del cristianismo a la civilización, es
llevada al extremo máximo por los racionalistas de los siglos XVIII y XIX, al absoluto,
llegándose a entender que nada hay sobre ella. El clímax del pensamiento racionalista es la
libertad natural del hombre, de la cual la libertad de su voluntad, o sea, la autonomía de la
voluntad, viene a ser una traducción particular.

De la autonomía de la voluntad se colige que el hombre no podría quedar vinculado por

obligaciones en las cuales no ha consentido y, recíprocamente, que toda obligación querida
por el hombre debe producir efectos.

A la luz del racionalismo, la voluntad es tan fuerte que la sociedad misma es explicada
como el resultado de un acuerdo de voluntades de los hombres, destinado a constituirla (tesis
del contrato social). Si la voluntad individual ha sido tan poderosa como para crear la
sociedad, y las obligaciones entre ella y los individuos, con mayor razón la sola voluntad
puede crear las obligaciones contractuales.

Según Gounot, la doctrina individualista clásica de la autonomía de la voluntad, desde una

perspectiva filosófica, se resume en los siguientes axiomas: En la base de la organización
social y jurídica encontramos al individuo, es decir, una voluntad libre. Es la libertad la que
hace que el ser humano sea su propio y único amo. La libertad lo hace respetable y sagrado,
elevándolo a la dignidad de fin en sí mismo. En el sentido más amplio de la palabra, el
Derecho es esta libertad inicial y soberana que todo hombre posee. De la voluntad libre todo
proviene, a la voluntad libre todo conduce. Las relaciones de una voluntad libre con otra u
otras voluntades libres no se fundan sino en la libertad. Los derechos fundamentales del
hombre serían conculcados si se le sometiera a obligaciones no queridas por él. El contrato es
el paradigma de las manifestaciones de voluntad y, por lo tanto, "es el fenómeno jurídico por
excelencia, el fundamento en el cual descansan todas las instituciones, la explicación
universal de las obligaciones y de los derechos. Todo vínculo jurídico que reconozca un
contrato como fuente es justo, puesto que resulta de la libertad. Al contrario, toda obligación
no consentida sería una tiranía injusta, una violación de la libertad, un atentado contra el
Derecho. El principio de la autonomía de la voluntad es, pues, la piedra angular de todo el
edificio jurídico".

La misión del Derecho positivo es asegurar a las voluntades el máximo de independencia

que resulte compatible con la libertad ajena. Los límites a la autonomía individual sólo se
conciben en cuanto impiden los abusos de unos sobre la libertad de los otros. "Al interior de
los límites establecidos en nombre de la libertad, la voluntad es soberana y el Derecho debe
considerar correctas todas sus manifestaciones. Si éstas son contratos, hay que darles fuerza
obligatoria, pues bajo la exclusiva exigencia que las dos voluntades en presencia
recíprocamente respeten su libertad, todo contrato es justo. Y el Derecho no tiene por qué
preocuparse ni del valor moral del fin perseguido por las partes ni de la repercusión social del
acto. En una palabra, el Derecho es la autonomía del ser humano".

Para la doctrina de la autonomía de la voluntad, el concepto superior de justicia y las

consideraciones de solidaridad social son irrelevantes. "El principio de la autonomía de la
voluntad se basta a sí mismo. En lugar de exigir una justificación, él sirve para justificar los
demás principios jurídicos. La autonomía de la voluntad es el alfa y el omega de la filosofía
jurídica. Por eso los juristas clásicos, en sus trabajos sobre obligaciones y contratos, son tan
mezquinos en sus explicaciones generales sobre el fundamento de la fuerza obligatoria del
contrato"423. Por ejemplo, cuando Kant se pregunta ¿por qué debo cumplir mi promesa?, se
contesta "porque DEBO, y todo el mundo lo comprende perfectamente. Pero es absolutamente
imposible dar otra prueba de este imperativo categórico... Es un postulado de la razón pura,
que hace abstracción de las condiciones sensibles del espacio y del tiempo en lo que
concierne a la noción del derecho" 424.

Las ideas precedentes son la cúspide del individualismo. Contienen, entre otros, un vicio
esencial, cual es el desconocimiento de la naturaleza social del hombre. En efecto, la
sociedad es consustancial al hombre. La tesis del contrato social es falsa. Del único hombre
que los etnólogos, arqueólogos e historiadores encuentran rastros es del hombre que vive en
sociedad. El ser humano aislado y soberano que se reúne con sus semejantes y celebra un
contrato, dando así nacimiento a la sociedad, es un individuo imaginario, que no corresponde
a ningún momento de la prehistoria. Siempre el hombre ha vivido en sociedad. Como dijera
Aristóteles, el hombre es un animal social.

Los derechos del grupo han precedido o, al menos, coexistido con los derechos
individuales. La voluntad del hombre no es un absoluto. Tampoco es la única fuente de los
derechos y obligaciones. El acto de voluntad no puede ser jurídicamente eficaz al margen de
cuál sea su contenido, pues el hombre no tiene el derecho de querer lo que se le antoje. El
individuo únicamente puede querer aquello que le permita satisfacer intereses legítimos. El
legislador, de un modo preventivo mediante reglas generales y abstractas, y el juez, a
posteriori, tienen el poder y el deber de verificar que los contratos no sean atentatorios contra
el interés general.

Por lo demás, basta que cada uno se examine a sí mismo para percatarse, con facilidad, de
que nuestras voluntades son frágiles e inestables. En nuestras propias contradicciones,
pasiones y propósitos incumplidos, si no en determinismos (por ejemplo, enfermedades) que a
veces nos empujan a actuar más por reflejo condicionado que en virtud de decisiones libres,
cotidianamente descubrimos la precariedad de la voluntad. Una cosa es reconocer el
importante rol de la voluntad en la vida y en el Derecho, y otra cosa son los excesos del
racionalismo.

B. Fundamento económico

Las consideraciones filosóficas que motivaron la consagración jurídica de la autonomía de

la voluntad eran demasiado teóricas para bastar a los legisladores. Esas consideraciones se
incrementaron con otras, de carácter económico. En segundo lugar, el esplendor de la
autonomía de la voluntad estuvo relacionado con las supuestas ventajas prácticas que ella
engendraría.

En este plano, la autonomía de la voluntad es el fruto del liberalismo económico. El Estado

debe dejar hacer y dejar pasar: permitir que los hombres concluyan en la más amplia libertad
sus intercambios de bienes y de servicios. ¡Que los individuos contraten como lo deseen, y así
se asegurarán la justicia y el progreso!

Según los juristas del siglo pasado, lo contractual es necesariamente justo 425. Este decir es
un axioma para el pensamiento económico liberal. El contrato garantiza la justicia y la utilidad
social, pues el libre juego de las iniciativas individuales asegura espontáneamente la
prosperidad y el equilibrio económico 426. La ley de la oferta y de la demanda, en un mercado
sin trabas ni proteccionismos, es la mejor garantía del bienestar. La planificación y el Estado
empresarial actuando como uno de los agentes económicos son inconcebibles. La economía
únicamente precisa y tolera al Estado policía, cuyas funciones se circunscriben a ser el
guardián de la paz.

Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia. Únicamente en
circunstancias de real igualdad entre los contratantes podría tal idea tener alguna
verosimilitud. Pero la afirmación de la igualdad de los hombres, válida en el terreno de los
principios, como debe ser, no corresponde a lo que las cosas son en la práctica.
Concretamente, los hombres son desiguales. El más fuerte o el más astuto o el con mayor
experiencia, generalmente impone las condiciones o contenido del contrato al más débil, al
más cándido o al más inexperto. Demasiado a menudo el contrato ha sido instrumento para
establecer cláusulas draconianas o injustas. No hay más que recordar el contrato de trabajo
durante la Revolución Industrial y hasta la dictación en el siglo XX del ius cogens, que recién
ha venido a establecer un mínimo de equilibrio en las relaciones jurídicas laborales.

Es igualmente inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados económicos

socialmente útiles. Dejados solos, los hombres de ordinario no se orientan a las actividades
más convenientes para el interés general, sino que a las ocupaciones más rentables,
buscando el máximo de lucro individual con el menor sacrificio posible.
 De lo expuesto no puede concluirse que las voluntades no tengan papeles jurídicos que
desempeñar. Sólo que ellas no son soberanas. Así podrá apreciarse en las materias que
siguen, en donde, desde las perspectivas de los respectivos principios de la contratación, será
analizada la ostensible declinación del dogma de la autonomía de la voluntad 427.

CAPÍTULO SEGUNDO
EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL Y SU DETERIORO

41. RECAPITULACIÓN Y SUBCLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES

El examen del principio del consensualismo contractual consiste en averiguar si los

contratos surgen a la vida jurídica como simples pactos desnudos, por la sola manifestación
de la voluntad interna de las partes (tesis consensualista), o, por el contrario, si es menester,
para que los contratos tengan existencia y produzcan efectos, cumplir con formalidades o
ritualidades externas al celebrar el acto jurídico (tesis del contrato como pacto vestido). El
problema es delicado, ya que no se puede pretender fijar una noción y una explicación del
contrato sin dilucidar lo que es menester para que el contrato exista. Además, el análisis
reviste significativa importancia en la tarea de precisar el fundamento o razón de la
obligatoriedad del contrato428.

Para ser consecuente con el dogma de la autonomía de la voluntad, ha debido afirmarse la

vigencia del principio del consensualismo contractual. Los contratos quedarían perfectos por la
sola manifestación de las voluntades internas de las partes, ya que cualesquiera exigencias
de ritos externos o formalidades vendrían a contradecir la premisa según la cual la voluntad,
todopoderosa y autosuficiente, es la fuente y medida de los derechos y de las obligaciones
contractuales.

Esta proclama es históricamente falsa. A través de los siglos, casi siempre los contratos han
sido formales.

En el mundo helénico todos los contratos debían constar por escrito 429. Escriturar un acto es
revestirlo de un formulismo concreto, que desmiente la suficiencia de la voluntad desnuda. La
escrituración es una vestimenta. El contrato escrito es un contrato vestido.
 En el Derecho Romano, por lo menos durante las extensas y más importantes fases
históricas de su germinación y esplendor, hasta el Derecho posclásico, y según algunos
incluso después, todos los contratos fueron rigurosamente formales, nudum pactum
obligationem non parit, aunque las vestimentas más importantes no consistieron en escriturar
los actos, sino que en pronunciar palabras sacramentales y rígidas o en entregar
materialmente un objeto o, según otra perspectiva de los contratos, simplemente en la
circunstancia objetiva de la bilateralidad de los efectos, ultro citroque obligari430.

Salvo en España, durante la Edad Media no existe el contrato consensual 431. En los pueblos
germanos, los contratos fueron más formales todavía que en Roma 432.

El consensualismo sólo surge en los tiempos modernos, por lo que la idea del contrato
como simple acuerdo verbal de voluntades es reciente433.

En cuanto al Derecho comparado, hubo ocasión de examinar el profundo carácter formal de

los contratos en el Common Law434.

Según se explicara en su momento, lo que el legislador chileno denomina contratos

consensuales son todos aquellos que ni son solemnes ni son reales 435. El grupo de los
contratos llamados legalmente consensuales es el más amplio. Pero estos contratos que en
Chile se llaman consensuales muchas veces son formales, en cuanto precisan el
cumplimiento de alguna formalidad habilitante, de prueba, de publicidad o convencional. De
manera que en Chile el concepto del contrato consensual sólo a veces corresponde al de
contrato desnudo, en que basta la voluntad de las partes, exteriorizada verbal o incluso
tácitamente. Esto se podrá comprender quizás mejor al pasar revista a las excepciones y
atenuantes al consensualismo en el Derecho chileno de la contratación. Lo que viene en el
siguiente número.

En Chile existen, pues, dos grupos de contratos consensuales.

a) Hay contratos propiamente consensuales, que corresponden a la concepción moderna

del contrato como pacto desnudo. Por mucho que se rebata la tesis del consensualismo,
desde un punto de vista histórico-comparado y contraponiéndole las numerosas excepciones
y atenuantes que encuentra en el Derecho positivo actual, es indiscutible que en la práctica no
son tan escasos los contratos verbales, desprovistos de todo tipo de formas.

En la vida cotidiana, a cada instante se otorgan contratos menores de este tipo; por
ejemplo, cuando en un servicentro se adquiere un bocadillo con algo para beber.

En determinados ámbitos especializados de la actividad empresarial, contrariamente a lo

que se piensa, subsiste el contrato propiamente consensual; y ya no se trata de contratos
"menores" o de segunda importancia, que se celebran sin conciencia de estar contratando. Es
así que en las operaciones bancarias, la apertura de crédito y otros actos jurídicos suelen ser
consensuales. Si bien a veces se aceptan o suscriben por el cliente letras de cambio o
pagarés, estos efectos de comercio son independientes de los actos jurídicos consensuales
que les sirven de antecedente, al extremo que la letra y el pagaré generan acciones
cambiarias y los contratos, acciones extracambiarias, sujetas a otro régimen jurídico 436.

b) Pero, por otra parte, hay contratos que, siendo consensuales, en cuanto ni son solemnes
ni son reales, están, sin embargo, inmersos en el universo de los formulismos, pues requieren,
para tener plena eficacia, del cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de
publicidad o convencionales. Estos contratos no tienen de consensuales más que el nombre.
En verdad son contratos formales o pactos vestidos. Como ejemplo de estos contratos
consensuales-formales en la ley chilena se puede indicar el artículo 9º del Código del Trabajo,
que dispone que "el contrato de trabajo es consensual, deberá constar por escrito..." 437.

42. EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

A. Los contratos solemnes y reales

Las excepciones al consensualismo las constituyen los casos de contratos solemnes y

reales. Acorde a lo ya expuesto, los contratos solemnes son aquellos en que es
imprescindible, al celebrarlos, que las partes respeten los formulismos exigidos por el
legislador en atención a la naturaleza del negocio jurídico, los que concretamente varían
según el contrato solemne específico del cual se trate (por ejemplo, necesidad que se otorgue
escritura pública en la compraventa de un inmueble), y en que el incumplimiento de la
solemnidad objetiva o ad substantiam se sanciona con la nulidad absoluta, conforme al
artículo 1682.1 del Código Civil. Los contratos reales son los que precisan de la entrega de la
cosa sobre la cual recaen, datio, que tiene que producirse en el instante mismo en que nace o
se concluye el contrato438.

Es obvio que el consensualismo desaparece completamente ante los casos de contratos

solemnes y reales, ya que en todos éstos, en lugar de un acto desnudo, son negocios vestidos
por la imprescindible formalidad ad solemnitatem o por el acto externo y sensible de la entrega
material del objeto. Los contratos solemnes y reales son excepciones al consensualismo,
pues, en lugar de regir el principio de que lo que obliga es el mero consentimiento o acuerdo
de las voluntades de las partes, el ordenamiento jurídico exige, para el nacimiento y eficacia
del contrato, que las partes se sometan a la ritualidad prescrita por el legislador. En los
actuales contratos solemnes y reales subsiste plenamente el principio romano nudum pactum
obligationem non parit.

El consensualismo también pierde sentido, toda vez que vienen exigidas como vestimentas
de los contratos otras formalidades (distintas a las ad solemnitatem y a la datio predichas).
Estas diversas formalidades, que representan marcadas atenuantes al principio del
consensualismo, son las habilitantes, las ad probationem, las de publicidad y las
convencionales. Se las suele llamar, en su conjunto, las atenuantes al consensualismo, para
expresar que la ruptura o quiebre del consensualismo sería menos intenso que en los casos
de las excepciones. Pero, en verdad, los efectos del incumplimiento de las formalidades que
se examinan a continuación son tan radicales que, al fin de cuentas, también ellas derogan el
principio de que bastaría el solo consentimiento de los contratantes.

B. Las formalidades habilitantes

 Ellas tienen como finalidad brindar protección a los incapaces. Se llaman habilitantes
porque habilitan al incapaz, a su representante o a una persona determinada para realizar un
negocio jurídico concreto.

Las formalidades habilitantes suelen ser de cinco tipos diferentes: la autorización de

representantes legales, la autorización judicial, la autorización de otras personas, la
representación y la venta en pública subasta.

La autorización de representantes legales se da para que los relativamente incapaces

puedan celebrar negocios jurídicos que no pueden otorgar por sí solos. Ello, en atención a que
la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden
tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes
(art. 1447 CC).

La autorización judicial se impone normalmente como forma de controlar la actuación de los

propios representantes legales. Así, no se pueden enajenar ni gravar en caso alguno los
bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos
hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa (art. 254 CC). Tampoco "se
podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo
tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores" (art. 255 CC). Así, no es lícito "al tutor o
curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con
hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan
valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta".

A veces, la formalidad habilitante se traduce en la autorización o asentimiento de otra

persona para el acto que se pretende realizar. Por ejemplo, el marido, en su calidad de
administrador de los bienes de la sociedad conyugal, no podrá enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos
hereditarios de la mujer sin autorización de ésta. No podrá tampoco, sin dicha autorización,
disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni
dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco
años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
De la misma forma, si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga
cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus
bienes propios; para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer
(art. 1749 CC). Lo mismo ocurre si el marido casado en sociedad conyugal quiere enajenar los
inmuebles propios de su mujer (art. 1754 CC). También acontece que, por regla general,
ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su
cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio,
podrá ejecutarse o celebrarse "sino con autorización de los otros tutores o curadores
generales, que no están implicados de la misma manera", o por el juez en subsidio (art. 412
CC).

La representación legal se impone cuando el negocio que se pretende obliga el patrimonio

de una persona absolutamente incapaz. Si bien los relativamente incapaces pueden actuar o
autorizados o representados por sus representantes legales, los absolutamente incapaces
solamente pueden actuar representados por ellos.
 Finalmente, la venta en pública subasta de ciertos bienes se impone como forma de
proteger los intereses del afectado con dicha enajenación, a fin de evitar las eventuales
colusiones que se pueden presentar respecto de las ventas acordadas de manera directa. Así,
la venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido y la venta de cualquiera parte de
los bienes del pupilo se hará en pública subasta (arts. 88.3 y 394 CC).

Normalmente, cada vez que el legislador dispone el cumplimiento de una formalidad

habilitante, resulta drásticamente deteriorado el principio del consensualismo, puesto que el
no acatamiento de la exigencia se sanciona con la nulidad relativa o rescisión del acto o
contrato, sanción que, como es sabido, en sus efectos es idéntica a la nulidad absoluta. Se
exceptúan los negocios otorgados por absolutamente incapaces sin estar debidamente
representados, ya que ellos adolecen de nulidad absoluta (art. 1682.2 CC).

C. Las formalidades de publicidad

Ellas son las exigidas por el legislador a fin de obtener la divulgación o noticia a los
interesados de haberse celebrado un acto jurídico. Confieren protección a los terceros que
pudieren verse alcanzados por los efectos del acto jurídico.

También en presencia de estas formalidades es evidente la deterioración del proclamado

consensualismo. Lo más frecuente es que la sanción por incumplimiento de formalidades de
publicidad sólo redunde en la ineficacia del acto o contrato respecto de terceros, o sea, en la
inoponibilidad. Ineficacia que se acostumbra adjetivar como menos grave que la nulidad, pero
que, de hecho, en el terreno práctico, puede no tener diferencia con ésta, ya que, en diversos
casos, un contrato que las partes no pueden hacer valer frente a terceros es un contrato
carente de relevancia jurídica.

Las formalidades de publicidad cubren una gama variada de exigencias: notificaciones,

inscripciones, subinscripciones o publicaciones, y se manifiestan en todos los campos del
derecho privado.

Así, en la cesión de créditos nominativos (tradición de derechos personales) es necesario

notificar la cesión al deudor cedido, o bien que éste la acepte (art. 1902 CC). Las
contraescrituras públicas sólo son oponibles contra terceros cuando se hubiere tomado razón
de su contenido al margen de la matriz de la escritura alterada (art. 1707 CC). La disolución
de la sociedad no podrá alegarse contra terceros, entre otros casos, sino cuando se ha dado
noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento
o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere (art. 2114.2º CC).

Para que el embargo trabado en bienes raíces o la prohibición de celebrar actos o contratos
sobre un inmueble sean oponibles a terceros deben inscribirse en el Registro
de Interdicciones y Prohibiciones (arts. 453 y 297 CPC, y art. 1464.3º CC).

Debe tomarse razón en el Registro de Comercio de las escrituras sociales y de los

mandatos mercantiles conferidos a gerentes y dependientes, so pena de inoponibilidad (arts.
22.5 y 24 CCom)439.
 Algunos autores clasifican las medidas de publicidad en formas de simple noticia y en
formas sustanciales. La omisión de aquéllas sólo daría derecho al afectado a demandar
indemnización de los perjuicios sufridos. La omisión de las últimas acarrearía la
inoponibilidad440.

En fin, existen formalidades de publicidad de carácter fiscal, cuyo incumplimiento impide

que el acto se haga valer (inoponible) en sedes judicial y administrativa. Así, el artículo 5º del
decreto ley Nº 993 de 1975, sobre arrendamientos rústicos, señala que "el contrato de
arrendamiento que recaiga sobre la totalidad o parte de un predio rústico, sólo podrá pactarse
por escritura pública o privada, siendo necesario en este último caso, la presencia de dos
testigos mayores de dieciocho años, quienes individualizados, lo suscribirán en dicho carácter.
El arrendador deberá declarar en la misma escritura, sea pública o privada, si está afecto al
impuesto de primera categoría sobre la base de renta efectiva determinada por contabilidad
completa, o sujeto al régimen de renta presunta para efectos tributarios. La falta de esta
declaración impide que el documento en que conste el contrato, pueda hacerse valer ante
autoridades judiciales y administrativas, y no tendrá mérito ejecutivo mientras no se acredite
mediante escritura complementaria la constancia de la declaración referida".

D. Las formalidades de prueba

Las formalidades de prueba exigidas por el legislador para acreditar en juicio la celebración
de un contrato son también heterogéneas. En primer término, conforme al artículo 1701 del
Código Civil, todas las formas ad solemnitatem, al mismo tiempo que se exigen en atención a
la naturaleza de los actos jurídicos, juegan ad probationem.

En segundo lugar, y es la más amplia de las formas de prueba, pues cubre a la mayoría de
los contratos civiles, de acuerdo a los artículos 1708 y 1709 del Código Civil,  deben
extenderse por escrito todos los contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa
que valga más de dos unidades tributarias 441. La omisión se sanciona con la inadmisibilidad
judicial de la prueba de testigos. Es cierto que el contrato podrá probarse por otros medios
legales distintos a la documental y a la testimonial, pero el riesgo de no lograrlo es
considerable. Para los contratantes cuidadosos, la libertad de expresar el consentimiento sin
la forma documental es una libertad aparente. De hecho, la preconstitución de la prueba
mediante la escrituración del contrato actúa como un formulismo generalizado, pues nadie
quiere verse expuesto a la ineficacia del acto por falta de prueba. Según señala Portalis, "en
todas las naciones civilizadas, la escritura es la prueba natural de los contratos" 442.

En tercer lugar, en el Código Civil y en leyes especiales abundan otras formalidades de

prueba, que también consisten en la exigencia de la escrituración del contrato, pero prescritas
bajo sanciones distintas a la inadmisibilidad de la testifical. Por ejemplo, el artículo 2217
establece que si el contrato de depósito propiamente dicho no se otorga por escrito, será
creído el depositario sobre su palabra. Algo parecido acontece en materia de contrato
individual de trabajo, pues la falta de un documento en el cual conste el contrato hará presumir
que son estipulaciones del contrato las que el trabajador declare, salvo prueba en
contrario443. En materia de locaciones urbanas regidas por la ley Nº 18.101, acorde a su
artículo 20, si el contrato no consta por escrito, se presume que la renta es la que declare el
arrendatario. En los arrendamientos de predios rústicos, la formalidad concierne a la
declaración del arrendador sobre el régimen de tributación escogido: primera categoría o renta
presunta. La omisión es drásticamente sancionada444.
 En conformidad al artículo 2483.1 del Código Civil, el privilegio de cuarta clase que tienen
las mujeres casadas bajo régimen de sociedad conyugal, los hijos y los pupilos, en contra del
administrador de sus bienes (marido, padre o madre, guardador), sólo puede impetrarse si el
acreedor prueba su crédito mediante instrumento público. A través de esta formalidad ad
probationem se evita una confabulación entre el administrador, deudor en dificultades
económicas, acaso declarado en quiebra, y el incapaz. Se precave un acuerdo simulado que
perjudicaría a los demás acreedores del administrador.

Un formalismo ad probationem drástico es aquel cuya omisión se sanciona con la

inadmisibilidad de todos los medios de prueba. Esta situación se advierte en el artículo 14 de
la ley Nº 18.010, de 1981, cuando dispone que "en las operaciones de crédito de dinero la
estipulación de intereses o la que exonera de su pago debe constar por escrito. Sin esta
circunstancia, será ineficaz en juicio"445.

El artículo 928 del Código de Comercio comienza estableciendo que el contrato de

fletamento siempre debe probarse por escrito. Como bien señala Cornejo, "la escrituración se
ha establecido como requisito de prueba solamente" 446.

La tradicional oposición entre formalidades objetivas y formalidades de prueba resulta, en

gran medida, artificial. Es una menuda diferencia la posibilidad, en caso de incumplimiento de
las últimas, de aportar la prueba del contrato por medios distintos a instrumentos o testigos, o
sea, por medios probatorios que en relación con los contratos son residuales y que colocan a
las partes bajo la discreción ajena. En verdad, la existencia jurídica de un hecho, como es el
contrato, depende en elevadísima medida de la prueba, apareciendo ésta como condición
esencial de su eficacia447.

Como ha dicho Astuti, "nos parece superfluo recordar cómo la diferencia teórica entre forma
documental exigida ad substantiam y forma documental exigida ad probationem, queda
prácticamente anulada cuando la ley eleva el escrito a la condición de requisito necesario para
la comprobación judicial de la existencia de un contrato, prohibiendo la prueba testimonial. En
la experiencia histórico-jurídica de todos los tiempos, el régimen procesal de los medios de
prueba legal ha ejercido siempre influencia decisiva en la concepción del régimen substancial
de las relaciones documentadas y en el valor de la correspondiente documentación" 448.

E. Las formalidades convencionales

Las formalidades convencionales son aquellas pactadas por las partes y cuyo ulterior
cumplimiento permite que recién el contrato se repute definitivamente celebrado. Aunque el
contrato tenga carácter consensual, los contratantes pueden estipular que sea indispensable
exteriorizar el consentimiento mediante el otorgamiento de un instrumento público o privado o
a través de otro ritual externo que señalen. El efecto característico de estas formalidades
consiste en que cualquiera de las partes puede retractarse o válidamente desdecirse de la
celebración del contrato, mientras la forma pactada no se haya cumplido. O sea que, por
propia voluntad de las partes, estando pendiente la formalidad convencional, el vínculo jurídico
todavía es precario o imperfecto449.

Hay países en que existen normas generales respecto a estas formalidades. Por ejemplo, el
artículo 1352 del Código Civil italiano establece que "si las partes hubiesen convenido por
escrito que se deberá adoptar una determinada forma para la futura conclusión de un contrato,
se presume que la forma fue querida para la validez del mismo" 450.

En Chile existen únicamente normas especiales sobre formalidades convencionales. Así, el

artículo 1802 del Código Civil, a propósito de la compraventa, dice que si los contratantes
estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso dos del artículo
precedente (casos de compraventas solemnes) no se repute perfecta hasta el otorgamiento
de escritura pública o privada, "podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida".

Tratándose del contrato consensual de arrendamiento, el artículo 1921 del Código Civil
señala que "si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme
escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se
haya procedido a la entrega de la cosa arrendada".

Nada impide que en Chile las partes establezcan formalidades convencionales en otros
contratos, siendo los señalados unas de aquellas normas del Código Civil que, insertas en una
materia particular, son de aplicación general 451.

F. Las formalidades atípicas

Al margen de todo lo visto sobre vestimentas de los contratos, sobre excepciones y

atenuantes al consensualismo, hay todavía otros géneros de formulismos contractuales cuya
presentación cabal por la doctrina está pendiente y que, a falta de una mejor expresión,
denominaremos las formalidades atípicas. Por un lado, se observa que muchos actos jurídicos
sólo existen si se manifiestan en determinados módulos formales. Las letras de cambio, los
cheques, los pagarés, los instrumentos de captación y de colocación bancaria son
expresiones escritas o documentales de la moneda, dotados de unas vestiduras que les son
características; tienen una sensibilidad externa fija e invariable, una concreción en formularios,
por completo opuesta al dogma consensualista. Algo parecido ocurre con los conocimientos
de embarque, en las actividades de importación y exportación que suponen la combinación
del contrato de transporte de mercancías con la compraventa internacional. También los
conocimientos de embarque se concretan en unos formularios escritos que son
característicos, los que representan a las mercaderías embarcadas. Títulos negociables, que
permiten obtener crédito bancario o enajenar los bienes recién embarcados, mediante el
simple endoso, en garantía o translaticio del dominio.

Por otro lado, de hecho, las necesidades del tráfico jurídico imponen, en múltiples actos de
la vida cotidiana, rígidos formulismos conductuales, los que de una manera regular y uniforme
están rodeando la celebración y el cumplimiento de los más variados contratos. El contrato
consensual de transporte de pasajeros va siempre aparejado a la entrega de un boleto,
representativo del consentimiento. El contrato consensual de espectáculo, deportivo o
artístico, supone la dación de una entrada o billete de acceso, el cual tiene que presentarse al
acomodador cuando se reclama la butaca o el puesto por el espectador. La entrega y la
devolución de las prendas dejadas en custodia en la guardarropía no son los únicos
formalismos de este particular contrato; además, es menester que se pase la seña o
comprobante.
 La ineficacia por la omisión de las formalidades atípicas no es uniforme. Depende en cada
caso de lo que disponga la ley o las reglas del negocio otorgado. Así, por ejemplo, no vale
como letra de cambio el documento que no contenga algunas de las menciones que exige el
artículo 1º de la ley Nº 18.092 (art. 2º). De la misma forma, el documento que no contenga las
menciones del artículo 75 de la ley Nº 18.092 no vale como pagaré a la orden (art. 76). En
otros casos, bien puede ocurrir que el contrato no pueda cumplirse si no consta en el módulo
formal prediseñado, como si no se dispone del conocimiento de embarque o una persona no
tiene en su poder la entrada para acceder a algún espectáculo.

43. VENTAJAS DEL FORMALISMO. REFLEXIONES DE IHERING

La exigencia de vestimentas para los contratos impide que las partes se vinculen a la ligera
o con torpeza, omitiendo regular o precisar los detalles del contrato. El cumplimiento de las
formas da tiempo para reflexionar, pues el contrato formal se concluye más lentamente que el
contrato propiamente consensual. El formalismo protege a las partes contra el apresuramiento
contractual y también contra las maniobras y trampas ajenas. Por lo demás, el formalismo no
es exclusivo de la mayoría de los contratos. El acto jurídico no contractual en que se exigen
más solemnidades es el testamento.

El contrato propiamente consensual no deja huellas, lo que más tarde, si surge una disputa
entre las partes, puede redundar en dificultades probatorias insuperables.

Luego de referirse a las pruebas preconstituidas que se establecían para ciertos actos y
contratos en el Código de 1855 y a las escrituras exigidas ad solemnitatem o ad
probationem, en el párrafo 44 del Mensaje del Código Civil, Andrés Bello escribió: "Es patente
la utilidad de este género de pruebas para precaver contestaciones (disputas) y testigos, para
proteger los intereses de los menores y otras personas privilegiadas, sin detrimento del crédito
en cuyo fomento están interesadas estas mismas personas como todas, y para desconcertar
los fraudes que a la sombra de sus privilegios se fraguan".

Es útil divulgar algunas de las reflexiones de Ihering sobre el formalismo.

"Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es, en

efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hacia la
licencia; la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege. Las formas fijas son la
escuela de la disciplina y del orden, y por consiguiente de la libertad (...). El pueblo que
profesa verdadero culto a la libertad comprende instintivamente el valor de la forma, y siente
que ella no es un yugo exterior, sino el vigía de su libertad".

"El derecho no tolera la carencia de la forma y como puede vivir bajo el reinado exclusivo
del formalismo, prefiere más el extremado rigor de éste que la falta absoluta de la forma. Esta
propensión del derecho hacia la forma parece descubrir una necesidad interna, una utilidad
propia de la forma que responde al objeto del derecho. Pero sería un error querer descubrir
sólo en las ventajas prácticas del formalismo el motivo de su aparición histórica".

"El filósofo consagrado a buscar la esencia de las cosas, siente repugnancia por la
exageración de la forma seca (...); considera mezquino el espíritu que se ostenta en el
formalismo. Y, sin embargo, el formalismo es un fenómeno fundado en la esencia más íntima
del derecho". Por lo demás, "la forma es el contenido bajo el punto de vista de su visibilidad.
Supone siempre el contenido, porque no existe forma sin contenido ni contenido sin forma".

"La forma es para los actos jurídicos lo que es el sello para la moneda. Así como el cuño
dispensa del contraste y del peso del metal, en una palabra, del valor intrínseco de la moneda,
también la forma evita al juez inquirir si se ha querido celebrar un acto jurídico y cuál es ese
acto (...). Esas dos cuestiones pueden dar lugar a grandes dificultades cuando ninguna forma
está prescrita por la ley".

"La facilidad y la seguridad del diagnóstico, he aquí la gran ventaja de la forma. En

apariencia sólo aprovecha al juez, pero no es menos importante, en realidad, para las partes
mismas y para todo el tráfico jurídico (...) la forma actúa como despertador de la conciencia
jurídica".

"El formalismo no es un fenómeno jurídico aislado, sino que forma parte de la historia de la
civilización, teniendo diversos terrenos de manifestación, aunque es en el derecho donde
despliega extraordinaria actividad".

"La fuerza atractiva que la forma (...) ejerce sobre el espíritu humano... se manifiesta de
diversos modos. Unas veces seduce el sentido poético desde el punto de vista de la estética
(embelleciendo los sucesos de la vida)... otras, con su carácter práctico, lisonjea a la recta
razón por el orden, regularidad, uniformidad, claridad de la existencia y de la acción humana
que se manifiesta en ella, y otras, en fin, considerada moralmente, cautiva el corazón del
hombre, porque imprime en él amor hacia lo serio y solemne, elevando al que lo ejecuta más
allá de lo que tiene de puramente individual y pasajero, en su situación personal momentánea,
hasta la altura de la significación humana general".

"La seguridad y la fijeza de todo progreso descansan en la continuidad histórica, ligazón

íntima que une al presente con el pasado. La forma ocupa el primer puesto entre todo cuanto
contribuye a asegurar esa continuidad. Todos los otros elementos internos se ocultan más y
más (...). La forma, por el contrario, es visible y se reproduce siempre del mismo modo,
sacando de ella el pueblo la conciencia de la continuidad histórica".

Concluyendo, señala Ihering que "podemos deducir la enseñanza de que el afán y apego
hacia las formas no es un hecho puramente exterior y sin valor, sino emanación de la
tendencia que trata de mantener y asegurar la continuidad histórica del desenvolvimiento
jurídico. Los pueblos entre los cuales esta tendencia está más pronunciada son los que brillan
ante todo por su amor a la forma, correspondiendo figurar en este punto, en primer término, al
pueblo romano"452.

CAPÍTULO TERCERO
EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y SU DETERIORO
 44. PLANTEAMIENTO GENERAL Y REMISIONES

La libertad contractual comprende la libertad de conclusión y la libertad de configuración

interna de los contratos. Con base en la libertad de conclusión, se afirma que las partes son
libres para contratar o para no contratar, y, en caso afirmativo, para escoger al cocontratante.
En base a la libertad o configuración interna, las partes pueden fijar las cláusulas o contenido
del contrato como mejor les parezca453.

La libertad contractual es una expresión tan característica de la autonomía de la voluntad

que incluso algunos importantes autores confunden aquélla, que es una especie, con ésta,
que es el género454.

El principio de la libertad contractual, a diferencia de en nuestro país, en que ninguna norma

lo consagra directa y formalmente, se encuentra establecido en numerosas legislaciones 455. A
veces las constituciones lo reconocen. Tal es el caso de los artículos 2.12 y 62 de la
Constitución Política del Perú de 1979456. Generalmente se encuentra recogido en los Códigos
Civiles, por ejemplo, en el artículo 1255 del español; en el artículo 19 del Código suizo de las
obligaciones; en el artículo 1322 del italiano; en el artículo 405 del portugués,  y en el artículo
1354 del peruano.

Los textos legales que establecen la libertad contractual cuidan de advertir que ésta no es
absoluta, sino que tiene como límites la ley, el orden público y las buenas costumbres.  Es el
caso del nuevo artículo 1102 del Código Civil francés, según el cual "cada uno es libre de
contratar o de no contratar, de elegir a su contratante y determinar el contenido y la forma del
contrato con los límites fijados por la ley". "La libertad contractual no permite derogar las
reglas que relativas al orden público" 457. En algunos casos, se incluye expresamente en la
libertad contractual la posibilidad de que las partes celebren contratos innominados o
atípicos458. Tal es la situación del artículo 405 del Código portugués. Esta norma, que abre la
sección relativa a las disposiciones generales en materia contractual, expresa que "dentro de
los límites legales, las partes tienen la facultad de fijar libremente el contenido de los
contratos, de celebrar contratos diferentes a los previstos en este Código, o de incluir en los
previstos las cláusulas que ellas aprueben. Las partes pueden reunir en un mismo contrato
reglas de dos o más negocios regulados total o parcialmente por la ley".

La libertad contractual es un principio admitido no sólo en todas las naciones occidentales.

Rige ampliamente también en países asiáticos como Japón, Tailandia, Indonesia, India,
Singapur, Filipinas, Malasia459.

La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual, desde el punto de vista cuantitativo,

está hoy configurada por el contrato dirigido. Por razones de orden público económico
(manipular o manejar la economía nacional) o de orden público social (proteger a los grupos
más débiles, como trabajadores, arrendatarios, consumidores), el legislador, cada vez con
más frecuencia, fija imperativamente las cláusulas más relevantes de ciertos contratos, los
que dejan de estar entregados a la libre decisión de las partes. Se pierde, entonces, la libertad
de configuración interna460.

Otras veces desaparece la libertad de conclusión de los contratos, emergiendo la figura del
contrato forzoso o impuesto, que cualitativamente representa el mayor deterioro del principio
de la libertad contractual. En los casos de contratos forzosos heterodoxos en verdad se
produce un quiebre total de la libertad contractual461.

En el Derecho rara vez las ideas y planteamientos son categóricos, pues las realidades son
contradictorias y multifacéticas. Antes que ciencia, el Derecho es arte. En el capítulo anterior
se comprobó que, a pesar de que los formalismos empapan la actividad convencional, los
contratos propiamente consensuales existen en determinados ámbitos. En este capítulo es
preciso concluir señalando que, no obstante la comprobación empírica de la proliferación de
los contratos dirigidos y de los contratos forzosos, hay ciertamente numerosos contratos que
se celebran con plena libertad, sin restricciones, ni en cuanto a su conclusión ni en cuanto a
su contenido462.

44 BIS. LA LIBERTAD CONTRACTUAL EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE

Las sentencias de los tribunales nacionales se han pronunciado reiteradamente respecto de

la amplia vigencia que tiene en el ordenamiento nacional el principio de la libertad contractual.
Se ha reconocido y fortalecido la libertad que tienen los individuos para decidir si contratan o
no y con quién lo hacen. Muy especialmente las sentencias han establecido la libertad que
tienen los otorgantes para configurar internamente el contrato, definiendo ellos mismos las
obligaciones y derechos que el contrato les impone.

De la misma forma, las sentencias, recogiendo las reglas de los artículos 1460 y 1466 del
Código Civil, han establecido que la amplia libertad contractual vigente en Chile sólo admite
como límites lo dispuesto imperativamente por la ley, las buenas costumbres y el orden
público463.

En este sentido, la Corte Suprema, en fallo de 22 de enero de 2008, señaló que "todo acto
jurídico debe tener un objeto, pues éste es un requisito de existencia esencial sea cual fuere la
especie del acto jurídico de que se trate. El Código Civil requiere para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, que dicho acto o declaración recaiga en
un objeto lícito (artículo 1445), y establece que toda declaración de voluntad debe tener por
objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, agregando que el mero uso de
la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración. La norma general en el derecho es
la libertad de las partes para celebrar cualquier contrato, porque en general todo objeto es
lícito; pero, por razones de moralidad o de conveniencia pública la ley prohíbe la celebración
de ciertos contratos y entonces, en ese caso, su objeto es ilícito o contrario a la ley.
Nuestro Código no define el objeto lícito o ilícito, sino que sólo consigna casos específicos
sobre objetos ilícitos; sin dar un concepto general como lo hace en la causa. Podría decirse
que el objeto ilícito sería aquel que no se conforma con la ley, que infringe o contraviene el
orden público o las buenas costumbres" (c. 5º)464.

El 10 de marzo de 2008, la Corte Suprema sentenció que en nuestro ordenamiento jurídico

se encuentra recogido en el artículo 1545 del Código Civil el principio de la autonomía de la
voluntad, que puede ser definido como "la libertad de que gozan los particulares para pactar
los contratos que les plazcan, y de determinar su contenido, efectos y duración (Alessandri,
Arturo, De los Contratos). Por su parte, López Santa María señala que el principio de la
autonomía de la voluntad es una doctrina de filosofía jurídica, según la cual toda obligación
reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida
de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce (López Santa María, Los
contratos Parte General). Es así como la autonomía de la voluntad se funda en los principios
propios de la ilustración de la libertad y la igualdad llevados al plano jurídico, que se traduce
en igualdad y libertad jurídica de las partes. La libertad jurídica se divide en la libertad para
contratar, que es la libertad para celebrar o no el contrato y con quién, y la libertad contractual,
que es la libertad para fijar los términos o contenidos del contrato" (c. 5º)465.

La Corte Suprema vuelve a señalar, esta vez en sentencia de fecha 10 de noviembre de

2008, que "el artículo 1545 del Código Civil sienta el principio por el cual se le da realce a la
autonomía de la voluntad en cuya virtud opera la libertad de que gozan los particulares para
pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su contenido, efectos y duración (...)
siendo esto así, quiere decir que la autonomía de la voluntad se funda en los principios
propios de la ilustración de la libertad y de la igualdad, que llevados ambos al plano jurídico,
se traducen en igualdad y la libertad jurídica de las partes. La libertad jurídica se divide, a su
vez, en la libertad para contratar, que es la libertad para celebrar o no el contrato y con quien,
y la libertad contractual, que es la libertad para fijar los términos o contenidos del contrato
(c. 9º). Que en la especie, "las partes, precisamente en virtud del principio de la autonomía de
la voluntad, celebraron el contrato de mutuo hipotecario encontrándose facultado para realizar
tal tipo de operaciones la entidad bancaria demandante de conformidad con lo que prescribe
el Nº 3 del artículo 69 de la Ley General de Bancos y la cláusula de aceleración mencionada,
por encontrarse contenida en el mismo, se transformó en una ley para aquéllos, habiéndose
limitado el demandante a hacer uso de la facultad allí contenida y que fuera aceptada por
todos, en consecuencia, ésta resulta ser plenamente válida y aplicable en la especie"
(c. 10º)466.

La Corte Suprema, esta vez en fallo de 17 de marzo de 2009, vuelve a resolver que "en
relación a la infracción al artículo 1545 del Código Civil, ha de tenerse presente que dicho
precepto sienta el principio por el cual se le da realce a la autonomía de la voluntad en cuya
virtud opera la libertad de que gozan los particulares para pactar los contratos que les plazcan,
y de determinar su contenido, efectos y duración (...) siendo esto así, quiere decir que la
autonomía de la voluntad se funda en los principios propios de la ilustración de la libertad y de
la igualdad, que llevados ambos al plano jurídico, se traducen en igualdad y la libertad jurídica
de las partes. La libertad jurídica se divide, a su vez, en la libertad para contratar, que es la
libertad para celebrar o no el contrato y con quien, y la libertad contractual, que es la libertad
para fijar los términos o contenidos del contrato" (c. 5º). "Que en la especie y según se dejó
establecido las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad celebraron un
contrato de cuota litis, en los términos que en el citado fundamento se indica" (c. 6º). "Que es
un hecho pacífico y en consecuencia incontrovertido que el actor realizó exitosamente las
gestiones encomendadas y que en el pacto de honorarios los demandados se obligaron a
pagar, a más de la cantidad de $ 4.500.000, el veinte por ciento de lo que se obtenga, es
decir, de lo que se conserve en el patrimonio hereditario de que se pueda disponer libremente"
(c. 7º). "Que de este modo, al haberse acogido la demanda de cobro de honorarios,
considerando una forma de pago no prevista en el contrato celebrado por las partes, esto es,
la cesión del diez por ciento de los derechos que la demandada" tiene sobre una parcela, "los
jueces del fondo han cometido error de derecho al infringir el artículo 1545 del Código Civil,
error que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, lo que llevará a esta
Corte a acoger la nulidad de fondo deducida" (c. 8º)467.

Que en este mismo orden de ideas, la Corte de Apelaciones de La Serena, en fallo de 22 de

enero de 2009, resolvió que "como se ha dicho la esencia del cheque se encuentra en su
condición de orden de pago, no obstante esta expresión indica precisamente que el cheque no
constituye un pago, sino un medio o camino hacia el pago, acto que lo realiza el banco librado
y que al efectuarlo, el cheque deja de existir, porque queda cancelado, siendo ésta la razón de
ser del documento. De lo dicho se desprende que no existe incompatibilidad entre una orden
de pago que se concreta en un título denominado cheque y un pacto paralelo de no hacer
efectiva la orden sino en determinado caso; en consecuencia, el cheque no deja de ser orden
de pago porque se suspenda su presentación al banco, ni porque se imponga una condición".
"No cabe duda que el cheque es un instrumento incondicionado de pago, si se considera en sí
mismo, pero nada obsta que pueda ser entregado para su pago acompañado de condiciones
extrínsecas, esto es, no pertenecientes a la condición misma del cheque en cuanto tal,
circunstancia que no cambia de ninguna manera su naturaleza; en consecuencia, nada se
opone a que los particulares en uso de la libertad contractual acuerden que la presentación de
un cheque a cobro ante el banco librado, quede supeditada a determinadas circunstancias y lo
sometan a una limitación, y que por tratarse de una convención legalmente celebrada
constituye una ley para los contratantes, que el acreedor debe cumplir, absteniéndose de
llevarlo al banco sin el cumplimiento de las condiciones convenidas entre las partes, por
cuanto la obligación de pago del deudor aún no es exigible, si se encuentra pendiente la
ejecución de la obligación correlativa a que se había condicionado dicho pago" (c. 13º)468.

En el plano de las restricciones a la libertad contractual, por implicar violación a

prohibiciones legales o violación de las nociones siempre difusas de orden público, moral y
buenas costumbres, puede mencionarse el fallo de la Corte Suprema de 20 de junio de 2006,
que resolvió que "en materia laboral, los principios de la autonomía de la voluntad y de libertad
contractual se ven poderosamente restringidos, en favor del principio pro operario, pilar legal
fundamental que domina a estas materias", por lo que no es correcto que "el principio de la
libertad contractual consagrado en el artículo 1545 del Código Civil", permita justificar la
validez de un pacto por el que, en el finiquito del contrato trabajo, se efectúan descuentos a
las indemnizaciones legales por sumas adelantadas al trabajador (c. 12º)469.

En fallo de 29 de septiembre de 2008, la Corte Suprema establece que "el sistema de

remuneraciones del sector público se encuentra establecido sobre bases diferentes de las que
rigen en el sector privado, puesto que en aquél no puede darse la libertad contractual propia
de esta última área ni se aplican los principios del derecho laboral contractual, sino que
corresponde a la ley establecer las remuneraciones y cualquier otra asignación adicional que
pueden percibir los funcionarios públicos por los servicios que presten" (c. 5º)470.

La Corte Suprema, ahora en fallo de 18 de junio de 2008, resolvió que "como lo ha dicho
esta Corte en otras oportunidades, si bien en materia laboral, por el carácter protector de sus
normas, la autonomía de la voluntad se ve restringida por la primacía de ciertos principios que
informan aquélla, tendientes siempre a restablecer el desequilibrio natural existente entre el
trabajador y su empleador contratantes, ello no impide que las partes, voluntariamente,
determinen en la convención respectiva la mayor importancia que pueda revestir el
cumplimiento de algunas obligaciones. Tales acuerdos, sin embargo, no pueden privar a las
partes de derechos que el legislador establece en su favor o modificar aspectos que han sido
sustraídos del ámbito de la libertad contractual, pues conforman materias de orden público
laboral, como lo son las causales de despido y las condiciones para poner término a la
relación del trabajo. De esta manera, aun cuando los suscriptores del contrato colectivo hayan
establecido un procedimiento especial para que la empleadora pueda invocar la causal de
despido de falta de probidad y que, según afirma el trabajador, la demandada no había
observado, ello no puede importar una causal de nulidad de la sentencia desde que es el
legislador quien, privativamente, regula dichos aspectos y la justificación legal de la
exoneración a través de la aplicación de dichas reglas, es una tarea que el tribunal
competente llamado a resolver la controversia, debe efectuar, soberanamente" (c. 11º)471.

Por su parte, la Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo de 28 de marzo de 2008,

resolvió que "las municipalidades no están facultadas para convenir una indemnización por
término de relación laboral distinta de la que estatuye la ley, pues su procedimiento y monto
están regulados por ésta, encontrándose limitada la libertad contractual cuando se trata del
otorgamiento de alguna de las prestaciones del Código del Trabajo, debiendo la autoridad
concederla en los términos expresados en dicho Código (...). Por ello, no se da valor al pacto"
celebrado en ese sentido (c. 16º)472.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de fecha 6 de abril de 2009, señala que "el
principio de la autonomía de la voluntad o simplemente libertad contractual, está consagrada
en el ámbito del Derecho Privado, y consecuencialmente, permite pactar o convenir todo
aquello que no contravenga la ley y que, obviamente, no vulnere las garantías
constitucionalmente consagradas; en este caso, la libertad de trabajo, cuyo correlato está
señalado en el Nº 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que establece
el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al
orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen" (c. 4º).
"Que, sobre esta materia, resulta de interés traer a colación lo que señala don Enrique Evans
de la Cuadra, en su libro Los Derechos Constitucionales, en cuanto expresa que la libertad de
trabajo consiste en el derecho constitucional que habilita a toda persona a buscar, obtener,
practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u oficio lícitos,
vale decir, no prohibidos por la ley. Estas normas de rango constitucional consagran
efectivamente el Orden Público Económico" (c. 5º). "Que, en esta virtud, la cláusula de
marras, al exigir o imponer una determinada conducta u obligación contractual a una de las
partes, que importa obligarse a no desarrollar un determinado negocio a perpetuidad, vulnera
un derecho constitucionalmente consagrado, adoleciendo tal cláusula de objeto ilícito;
entendiendo por tal aquel que es contrario a la ley, a las buenas costumbres y al orden
público; tesis doctrinaria que ha sido históricamente la más aceptada y es aplicable al caso
sub lite; en razón de ello la cláusula es nula absolutamente" (c. 6º)473.

Finalmente, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 5 de julio de 2007, resolvió que

"la defensa del consumidor persigue como propósito la búsqueda de un marco de equilibrio en
las relaciones de consumo entre empresarios y consumidores o usuarios. Justamente el
Derecho Público interviene con ello en un área reservada tradicionalmente a la regulación del
Derecho Privado, porque la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, como principios
de Derecho, deben conjugarse con otros principios como la buena fe, la igualdad ante la ley, y
el equilibrio de las prestaciones, toda vez que, como es sabido en los contratos de adhesión,
entre otros, en la práctica y en la realidad, uno de los contratantes, justamente el que no
intervino en las fórmulas del pacto, ni en la redacción que se dio a las mismas, no está en
situación de negociar punto por punto sus intereses" (c. 10º)474.

Mucho más recientemente, el 18 de diciembre de 2014, y con ocasión de la estipulación de

la denominada cláusula de aceleración o caducidad convencional del plazo, señaló la Corte
Suprema que "es indudable que en virtud de la autonomía de la voluntad o de la libertad
contractual, las partes pueden convenir en un mecanismo de exigibilidad anticipada o de
caducidad del plazo suspensivo", y que se debe "tener presente que estamos en el campo del
Derecho Privado, donde rige plenamente el principio de la autonomía de la voluntad y que no
hay, al menos en el derecho cambiario, reglas de orden público a propósito de la cláusula de
aceleración que limiten dicha autonomía (...). Es por ello que los contratantes tienen plena
libertad para acordar que, una vez ocurrido el o los hechos, futuros o inciertos, previstos en la
cláusula, el plazo suspensivo para el cumplimiento de la obligación caduque de inmediato o
pueda caducar si así lo exige el beneficiario de la misma. En consecuencia, la denominada
cláusula de aceleración puede extenderse valiéndose de formas verbales imperativas o
facultativas, de manera que en el primer caso, verificado el hecho del retardo o la mora, la
obligación se hará íntegramente exigible, independientemente que el acreedor manifieste su
voluntad en orden a ejercer el derecho que le confiere la estipulación y, en el segundo, esa
total exigibilidad dependerá del hecho que el titular de la acreencia exprese su intención de
acelerar el crédito"475.

CAPÍTULO CUARTO
EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

45. FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO. LEY Y CONTRATO

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt

servanda: los pactos deben observarse; las palabras deben cumplirse; los contratos obligan.
El mismo se halla consagrado positivamente en múltiples ordenamientos. Así, por ejemplo, el
actual artículo 1103 del Código Civil francés señala que "los contratos legalmente formados
tendrán fuerza legal entre quienes los hayan efectuado" 476. El artículo 1091 del Código español
dispone que "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos". El artículo 1372 del Código italiano
señala que "el contrato tiene fuerza de ley entre las partes". El artículo 959 del nuevo Código
Civil y Comercial de Argentina señala que "todo contrato válidamente celebrado es obligatorio
para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o
en los supuestos en que la ley lo prevé". Finalmente, el artículo 1361.1 del Código peruano
señala que "los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos".

Por su parte, el Código Civil chileno, haciéndose eco del modelo francés, subraya
enfáticamente la fuerza obligatoria de los contratos, expresando en el artículo 1545 que "todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes".

Se ha dicho que, dado el principio general de la autonomía de la voluntad, la fuerza

obligatoria cae por su propio peso como subprincipio o corolario necesario de la misma. Para
consagrar la obligatoriedad del contrato se acude a la metáfora tradicional de compararlo con
la ley, aunque las diferencias entre aquél y ésta sean palmarias, tanto en la forma como en el
fondo.

"La comparación del contrato con la ley en cuanto al efecto que está llamado a producir
entre los contratantes es tradicional. El jurisconsulto romano quiere indicar una idea exacta y
completa de la fuerza obligatoria del contrato; y no encuentra una palabra más apropiada para
expresarla que decir que el contrato constituye una ley, legem contractus dedit (...). Y el
legislador moderno no podía dejar a un lado una fórmula que con tanta exactitud expresaba el
efecto obligatorio del contrato" 477.

Si bien existen semejanzas entre la ley y el contrato, entre las cuales sobresale la
obligatoriedad de ambos, las diferencias son numerosas.

El contrato reglamenta una situación jurídica particular y en principio sólo produce efectos
entre las partes. La ley, en cambio, contiene un mandato, prohibición o permisión de carácter
general y abstracto, que alcanza a todos cuantos se encuentren en los supuestos de hecho
previstos en la norma. El procedimiento de formación de las leyes, con injerencia de dos de
los poderes del Estado, en poco o en nada se parece a la formación de los contratos. El
contrato a menudo tiene vida efímera, pues está destinado a extinguirse apenas se cumplan
las obligaciones por él generadas, lo que a veces se produce juntamente con la formación del
consentimiento (contratos de ejecución instantánea). La ley, en cuanto es una ordenación
racional dirigida al bien común, de ordinario perdura en el tiempo. Si una ley puede derogar
expresa o tácitamente a otra ley precedente, no siempre un contrato se deja sin efecto
mediante otra convención en sentido inverso, ya que existen contratos, como el matrimonio,
en que es improcedente el mutuo disenso, o en que basta un acto unilateral, como el
desahucio, para ponerles término. La interpretación de la ley no se efectúa de igual modo que
la interpretación de los contratos. A aquélla le son aplicables, en Chile, los artículos 19 y
siguientes del Código Civil. A ésta, los artículos 1560 al 1566 del mismo Código. La Corte
Suprema de nuestro país considera que la interpretación de la ley es una cuestión de derecho
y que la interpretación de los contratos es una cuestión de hecho, que resuelven
soberanamente los jueces del fondo478.

46. FUNDAMENTOS DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

Éste es uno de los temas más espinudos de la contratación. Se ubica a horcajadas del
Derecho y de la filosofía479.

A. Concepción voluntarista tradicional

Para la concepción voluntarista, es indudable que la fuerza obligatoria del contrato tiene su
fundamento en el querer de las partes 480. Siendo la voluntad todopoderosa, no es de extrañar
que el poderío del cual está revestida explique por sí solo que los contratos o acuerdos sean
obligatorios.

Siguiendo de cerca a Messineo, resulta que si las partes aceptan libremente el contenido
del contrato, si lo han querido en su conjunto y en cada una de sus cláusulas, él es obligatorio.
Lo que se traduce en que las partes se autoimponen restricciones para el futuro, puesto que,
vinculadas o atadas por el contrato, ya no podrán comportarse como les parezca, sino que
deberán cumplir las obligaciones que asumieron.
 La regla es que sólo se contrata cuando existe el deseo de contratar, ya que la coacción u
obligación de contratar es algo excepcional. Es decir, que los contratantes espontáneamente
se sujetan a la necesidad de desplegar después una conducta: cumplir las prestaciones, en
obediencia a la voluntad propia y al mismo tiempo ajena (de la contraparte). Esta sujeción a la
voluntad autónoma síquicamente sería superior o más fuerte que la sujeción a los mandatos
de las normas generales heterónomas.

En sustancia, antes que todo el contrato es un producto espiritual, el resultado de la llamada

voluntad contractual, que se asienta en la espontaneidad de las determinaciones de las
partes. Explicación, ésta, de innegable impronta individualista. Todo el curso de la filosofía
jurídica moderna, al menos a partir de Kant, se sitúa en tal sentido 481.

B. Concepción idealista de Gounot

Para la concepción de Gounot, que puede calificarse como idealista, preguntar por el
fundamento de la fuerza obligatoria es inquirir por qué la sociedad respalda los intereses y
fines particulares de los contratantes. Sólo tangencialmente Gounot dio respuesta a esta
interrogante, ya que su meta fue destruir el dogma de la autonomía de la voluntad, antes que
proponer un sistema de ideas de recambio.

Dicha finalidad la logró con creces. Pero el sistema sustitutivo de la autonomía de la

voluntad todavía no se ha consolidado. A la sazón únicamente se dispone de fragmentos u
orientaciones parciales de la que podría ser la nueva concepción del contrato del siglo XXI. Si
es que alguna vez esta concepción emerge, puesto que no hay que ser muy pesimista para
pensar que la teoría general del contrato es una quimera, y que el Derecho de la contratación
del futuro ofrecerá únicamente átomos o figuras individuales, que a lo sumo se podrán
coherentemente agrupar, con fines prácticos, en algunas categorías, pero con la resignación
de no encontrar el cuerpo consistente de elementos y de consecuencias comunes a todos los
contratos. Hecha esta insinuación, sobra la falta de uniformidad esencial en los contratos, en
la que laten las contradicciones o fricciones que ofrece la materia de la contratación,
regresamos a Gounot482:

"Si por esencia el orden jurídico es un mecanismo a la disposición de las voluntades

individuales, cae por su propio peso que todo acto emanado de una voluntad y orientado a
producir un efecto jurídico, debe por sí producir este efecto. En consecuencia, no tenemos
para qué buscar el fundamento de la obligatoriedad de las convenciones, bastando determinar
por qué algunos contratos no obligan (...). Todo lo que no está prohibido por el legislador, está
permitido o, más exactamente, toda manifestación de voluntad que la ley no declara ineficaz
es sancionada positivamente por el Derecho. El contrato obliga simplemente porque es el
contrato; la manifestación más alta y más pensada de la autonomía inicial del querer
individual. Tal es en el fondo el pensamiento de los autores clásicos. Poner en duda la fuerza
obligatoria del contrato sería dudar que el Derecho sea el Derecho. Al remontar la escala de
las explicaciones jurídicas o filosóficas, hay necesariamente que llegar a algún lado, a un
principio que justifique todo, aunque él no pueda ser justificado. Dicho principio es el de la
fuerza obligatoria del contrato. Es absolutamente imposible, según Kant, proporcionar la
prueba de este imperativo categórico... Es un postulado de la razón pura".

"Recurrir a tal explicación es renunciar a toda explicación. He allí la muerte del análisis".
 "Si el principio consiste en que todo acto de la voluntad por sí mismo tiene valor jurídico y
que el contrato como tal tiene derecho a la protección de la ley, hay que concluir que el
legislador debe abandonar las transacciones humanas al libre juego de las voluntades
autónomas. La política a seguir es de abstención. El juez se convierte en un dócil mecánico
que reconoce la obligatoriedad de las convenciones. Si por el contrario, se admite que el
contrato sólo es eficaz en la medida que se conforma a las exigencias de la justicia y de la
solidaridad social, entonces la misión del juez y la tarea del legislador se transforman. Este
último es incitado a multiplicar las leyes imperativas o prohibitivas; los límites de la libertad
contractual aumentan; la explotación del prójimo bajo el pretexto del contrato es repudiada. En
lugar de mero aparato de empadronamiento, el juez, ministro de la equidad y representante de
la sociedad, dotado de extensos poderes de control, recibe la alta misión de asegurar en los
contratos el respeto de la justicia" 483.

Muchos años más tarde, Gounot vuelve sobre el tema y dice que "el contrato no tiene su
fuerza obligatoria en la voluntad individual, sino en el bien común del cual él es instrumento, y
cuyas exigencias deberá, por consiguiente, respetar... Tener todo contrato por válido por el
solo hecho de haber sido en apariencia regularmente consentido, sería consagrar, en muchos
casos, el triunfo de la fuerza, de la astucia, o de cualquier otra superioridad de hecho; sería,
dice Ihering, entregar un permiso de caza a los piratas y a los bandidos, con derecho de presa
sobre todos aquellos que les caigan en las manos".

"Una ley superior de justicia objetiva se impone por consiguiente a las voluntades que
contratan; ley postulada a la vez por la función natural que el contrato debe llenar en el mundo
y por el respeto recíproco que se deben las personas humanas (...). Los contratos libres son
sancionados por el Derecho, no porque emanen de voluntades individuales que tendrían por
ellas mismas un valor jurídico absoluto e incondicionado, sino porque son efectivamente justas
o legítimamente presumidas de tales"484.

C. Ideas de Giorgi

Giorgi inicia sus explicaciones teóricas sobre el fundamento jurídico del vínculo contractual
con un perfecto contrapunto sobre la importancia práctica de los contratos: "todos los días y
en todos los países se contrata; todos los hombres celebran contratos. Se hacen, ya para
satisfacer las necesidades continuas de la vida física, ya para aplacar las más nobles
necesidades de la vida intelectual; bien para contentar los deseos, las pasiones, los caprichos,
las ideas; bien con ánimo de especular, o por espíritu de beneficencia. Se contrata con
personas cercanas y lejanas, con nacionales y extranjeros. En todo el tiempo que la historia
ha podido recorrer se han celebrado contratos, desde la más remota antigüedad hasta
nuestros días".

Según el jurista italiano, el fundamento del vínculo contractual está en el orden de las
verdades necesarias. La fuerza obligatoria de las convenciones es una idea uniforme, de
todos los tiempos y de todos los pueblos, atestiguada por el sentido común de todo el género
humano. Ya los pueblos homéricos imprecaban a los traidores... perche primi del patto violar
la santitate, sur lor capo cadran morti e ruine. Lo anterior no se opone, sin embargo, a la
exigencia de que la filosofía del Derecho investigue las razones últimas de la regla pacta sunt
servanda. Giorgi, quizás demasiado sintéticamente, agrupa en varios sistemas las principales
ideas en este tema:
 a) Sistema del pacto social. El fundamento de la obligatoriedad de los contratos está en un
convenio tácito y primitivo, celebrado por los hombres, de ser fieles a sus promesas.

b) Sistema de la ocupación o de la tradición. Sus partidarios explican la obligación

contractual mostrando la promesa del deudor como una abdicación del derecho, y la
aceptación del acreedor como una ocupación del derecho abdicado. O bien todo lo reducen a
una tradición. Aunque Giorgi no vacila en incluir a Kant entre los sostenedores de esta
doctrina, parece que ello es vago e inconsistente.

c) Sistema basado en el abandono de su libertad por el deudor. Todo hombre tiene una
esfera propia de derecho, en la cual puede impedir el ingreso de otros. Pero si abre, por su
libre determinación, las puertas de ella, constituyendo a alguien en su acreedor, éste puede
apropiarse de la libertad de su deudor.

d) Sistema del interés. Es el de Bentham y de los utilitaristas en general. El hombre debe

respetar sus promesas por interés propio. De otro modo, nadie contrataría con él.

e) Sistema de Ahrens. La conciencia y la razón mandan hacer el bien y, por lo tanto, cumplir
lo prometido. Si las promesas pudieren violarse, el orden de la vida sería imposible.

f) Sistema derivado del postulado nemine laedere. El fundamento del vínculo contractual es

el principio que impide causar daño al prójimo, provocando la responsabilidad del agente, en
caso de contravención.

g) Sistema acogido por el autor, y cuyo traductor califica con el neologismo de sistema de la
"vericidad". Hay que ser fieles con las promesas, en virtud de la ley natural que obliga a decir
la verdad485.

En este mismo sentido, Recasens, siguiendo a Pound, funda la obligatoriedad jurídica del

contrato en una norma ética que exige no defraudar la confianza que la palabra dada ha
engendrado en la contraparte486. Es la norma ética de la veracidad. Pero Díez-Picazo refuta
este sistema, señalando con razón que "no parece posible admitir que el fundamento de la
obligatoriedad de los contratos se encuentre en un deber ético de veracidad y de fidelidad a la
palabra dada. Ni ha sido así en la historia del Derecho, ni es así en el Derecho Positivo actual.
Para comprobar lo primero basta recordar que en los ordenamientos jurídicos históricos no se
dotó de acción ni a las promesas informales ni a los simples pactos. Para comprobar lo
segundo es suficiente tener en cuenta que cuando el ordenamiento jurídico exige unos
determinados requisitos, por ejemplo de forma, para la eficacia del contrato, no basta la
palabra dada ni la confianza suscitada para que la obligatoriedad en el orden jurídico se
produzca. En tales casos, en el orden moral el deber de respetar la veracidad subsiste, pero
en el orden jurídico no hay verdadera obligatoriedad" 487.

D. Hans Kelsen

En este tema hay que hacer alusión al pensamiento de Kelsen.

Kelsen percibió con precisión el distingo, clave en materia contractual, entre el contrato
como acto de constitución de la relación jurídica y el contrato como relación jurídica ya creada.
"Hay que distinguir claramente el contrato en tanto hecho creador de derecho y las normas
creadas por este contrato. Empero, en la terminología tradicional la palabra contrato se utiliza
para designar lo mismo uno como otro de esos dos objetos. Se habla de la conclusión del
contrato, entendiéndose los actos, las acciones, que constituyen el hecho creador del
derecho. Se habla también de la validez del contrato, o sea, de las normas creadas por tal
hecho"488. El mismo autor en otro trabajo, el más importante suyo desde el punto de vista de
los fundamentos de la fuerza obligatoria del contrato, dice que es imposible aprehender la
esencia del fenómeno contractual si sólo se le analiza como acto jurídico. Añade que el
término contrato o convención involucra un equívoco muy peligroso, ya que significa tanto un
acto, un procedimiento, cuanto el producto jurídico de este acto o procedimiento, las
consecuencias que el ordenamiento jurídico arrima al acto.

Dada la concepción piramidal del orden jurídico (conjunto de normas jurídicas jerarquizadas
y ordenadas en la forma de una pirámide), característica del positivismo kelseniano, la
explicación de la imperatividad del contrato se hace evidente. "La fuerza obligatoria del
contrato es delegada por la ley. La norma o el orden creado por convención es una regla o un
orden de un grado inferior respecto al orden que instituye la convención como procedimiento
de creación de normas jurídicas. Ésta es la única expresión teóricamente correcta de la
fórmula habitual, según la cual las convenciones son declaradas obligatorias por la ley. Se
subentiende que la convención carece de fuerza obligatoria por sí misma, ya que esta fuerza
le ha sido atribuida por una norma u orden superior, por la ley".

"El problema de la razón de la validez de la norma contractual, o como se dice, por lo

general, de la razón de la fuerza obligatoria de la convención (...) puede tener un carácter
puramente teórico y sólo concernir a la validez de la norma contractual al interior de un orden
jurídico determinado. La respuesta, entonces, es la siguiente: la convención es obligatoria en
la medida en que el ordenamiento jurídico la considera como un estado de hecho creador de
derecho. En otros términos, en la medida en que una norma de grado superior (la ley, o la
costumbre en el caso de la obligatoriedad de los tratados en el plano internacional) autoriza a
los sujetos a crear una norma de grado inferior. La razón de la validez de la convención se
reduce, por lo tanto, a la validez de la ley general o de la costumbre, que prescriben que la
convención es creadora de derecho (pacta sunt servanda). Y si nos preguntamos cuál es la
razón de la validez de esta última norma (la validez de la ley o de la costumbre), llegamos al
final a la norma fundamental del orden jurídico, siendo imposible ir más lejos, si se trata de
permanecer dentro de los límites del derecho positivo. En definitiva, la convención es
obligatoria por la misma razón por la cual todo el orden jurídico (que la reconoce o instituye
como creadora de derecho) es obligatorio".

Algo más debe existir, fuera del hecho voluntario de la conclusión del contrato. "La
convención no es sólo el hecho compuesto de las manifestaciones de voluntad de dos o de
varias personas, pues la convención subsiste incluso si uno de los sujetos no tiene más la
voluntad que expresó al momento de la conclusión. Después de la conclusión, una vez
acabado el procedimiento convencional, la convención que cuenta es precisamente la norma
o el orden creado por dicho procedimiento, norma u orden al cual están sometidos los sujetos
cuya conducta es regulada. El individuo no es en absoluto libre frente a la norma o al orden
creados por la convención. La libertad individual (que es otra cosa que la libertad en el sentido
de autodeterminación o autonomía) no existe sino en el procedimiento de creación de las
normas..."489.
 E. Sincretismo de Ghestin

Entre los sincretismos propuestos a la hora de explicar la fuerza obligatoria del contrato, se
destacan las afirmaciones de Ghestin. Descartando los dogmatismos voluntaristas, lo que se
impone es una descripción real de las relaciones contractuales, "es con este espíritu que hoy
el contrato deberá ser estudiado, aunque así lo despojemos de la bella y noble simplicidad
que le atribuía ilusoriamente la teoría clásica de la autonomía de la voluntad".

En el pensamiento de Ghestin se destacan cuatro elementos esenciales:

a) Primacía del Derecho objetivo

La fuerza obligatoria del contrato está fundada en el Derecho objetivo. "Si el postulado de la
libertad, que hace del hombre un ser responsable, corresponde a una aspiración profunda de
los individuos, no debe empero llevar a colocar a éstos en antinomia con la sociedad. Sin
negar la utilidad de los derechos subjetivos, hay que concebirlos como elementos de la
organización de la sociedad y subordinarlos al Derecho objetivo. En la práctica se observa que
los individuos no tienen más derechos que los que les son determinados por la regla jurídica
objetiva. Nadie puede invocar ante un tribunal un derecho no consagrado por el Derecho
objetivo (...). Todos los autores que se refieren al Derecho objetivo admiten con absoluta
nitidez, aunque sea por preterición, que los derechos subjetivos tienen como único origen las
reglas objetivas. La fuerza obligatoria del contrato encuentra, por lo tanto, su fundamento en el
Derecho objetivo y no en la voluntad de las partes. De la primacía del Derecho objetivo resulta
que el contrato esencialmente es un instrumento al servicio de aquél. Pero la voluntad
conserva un rol importante, aunque permaneciendo las iniciativas individuales subordinadas a
lo crucial, que es la búsqueda de la justicia".

b) El contrato, instrumento al servicio del Derecho objetivo

Una norma de orden público podrá ser inoportuna, pero, en principio, siempre será legítima.
El principio de la libertad contractual no autoriza a discutir la norma imperativa y ni siquiera a
interpretarla restrictivamente.

"El acuerdo de voluntades sólo es el instrumento para celebrar operaciones socialmente

útiles. Son estas operaciones lo esencial, al menos en igual medida que las voluntades
instrumentales. En cada caso hay que examinar la operación concreta que el contrato
persigue realizar y las voluntades que determinan las condiciones. El centro de gravedad del
contrato, que antes estuvo en el consentimiento, después por reacción en el orden público, se
situaría ahora, de modo más equilibrado, en los elementos reales o materiales del contrato...
El contrato es el instrumento privilegiado de los intercambios de bienes y de servicios.
Históricamente el contrato nace de operaciones de intercambio que, independientemente del
consentimiento, se caracterizan por el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro. A
este desplazamiento, elemento objetivo, material, hay que otorgarle particular importancia".

c) El rol de la voluntad y la seguridad jurídica

"La primacía del Derecho objetivo no implica ni abandono de la noción del derecho
subjetivo, ni desconocimiento de la dignidad de la persona humana. En nuestra civilización,
marcada por el humanismo y por el cristianismo, el valor supremo es el bien de la persona
humana. El Derecho objetivo debe ordenarse en función de los postulados de la
responsabilidad moral y de la libertad del hombre. El contrato como acuerdo de voluntades
aparece en esta perspectiva como un instrumento privilegiado de la libertad y de la
responsabilidad individual. La libertad de iniciativa es una profunda aspiración del hombre y
responde, al parecer, a una responsabilidad moral necesaria a su realización como tal. El
respeto de la palabra dada es una regla moral que, naturalmente, es la prolongación de la
libertad humana para comprometerse. Cuando el compromiso se asume libremente, el deudor
siente que su obligación de cumplir el contrato es un deber de conciencia, lo que a sus ojos
justifica la fuerza obligatoria del contrato y refuerza la imperatividad estatal. La libertad para
obligarse es, así, factor importante del efectivo cumplimiento".

La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la confianza del acreedor y para el
crédito, en lo que hay que estar de acuerdo con Gorla, quien sitúa en la legítima confianza del
acreedor el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. El respeto de la palabra dada es,
en el plano socioeconómico, la condición o la base del crédito y sobre este último descansa la
economía liberal contemporánea. Las restricciones a la obligatoriedad de los contratos atentan
contra la seguridad jurídica, disminuyendo la tranquilidad de los acreedores y restringiendo el
crédito.

d) La búsqueda de la justicia y la buena fe contractual

"Conviene recordar que el Derecho objetivo no se reduce a un conjunto de reglas positivas.

Éstas han de servir de guía en la búsqueda de la solución justa, lo que constituye
verdaderamente el Derecho objetivo. El juez tiene que obedecer a las reglas y especialmente
a la ley. Pero es preciso, también, que persiga la decisión justa, utilizando todos los elementos
de la lógica jurídica. La conformidad del contrato al Derecho objetivo es, pues, conformidad
suya tanto a la justicia como al Derecho positivo. En consecuencia, el principio fundamental
que debe inspirar la interpretación y la orientación del Derecho positivo es, primeramente, el
de la justicia".

El contrato está sometido al principio de justicia conmutativa. No debe destruir el equilibrio

que existía entre los patrimonios, lo que implica que cada parte reciba el equivalente de lo que
proporciona.

La jurisprudencia y las legislaciones de Europa y del Medio Oriente reflejan, en nuestro

tiempo, el deseo de encontrar una mayor justicia contractual. Lo que se refleja en los fallos
que reducen ciertas prestaciones, o en la concepción de los vicios del consentimiento o en la
noción sobre la ausencia de causa en los actos jurídicos. Lo mismo que en las leyes
protectoras del consumidor y sobre las condiciones generales de la contratación.

Una herramienta decisiva para el logro de la justicia contractual es que los fallos apliquen el
estándar de la buena fe, noción unitaria en cuanto consagra una exigencia general de lealtad
en las relaciones contractuales, pero que en sus heterogéneas aplicaciones cuaja de maneras
muy diversas.

"Finalmente es en la conciliación del interés general, con los principios de justicia, de buena
fe, de seguridad jurídica y de libertad y responsabilidad de los individuos, donde reside el
genuino problema legislativo del contrato"490.

F. Observación metodológica
 Tratándose de la fuerza obligatoria del contrato y de otros tópicos contractuales, siempre
conviene separar el acto o proceso de constitución del resultado; es decir, la génesis del
contrato, por un lado, del contrato ya creado, por el otro.

En el ámbito del contrato como acto de constitución de la relación jurídica priman los
elementos subjetivos. En cambio, a propósito del contrato ya celebrado priman los elementos
objetivos491. Pero estas dos son orientaciones de principio, con variadas excepciones.

Si bien en su génesis básicamente el contrato es acuerdo de voluntades reales y subjetivas,

hay casos de contratos sin voluntad. Por ejemplo, en las hipótesis del artículo 2173 del Código
Civil, en que no habiendo mandato vigente, resulta, sin embargo, obligado el mandante
putativo. La doctrina de la apariencia impone esta solución objetiva, en beneficio de los
terceros de buena fe. En otro plano, no obstante la reaparición de la persona que había sido
declarada presuntivamente muerta y la consecuencial nulidad o inexistencia del decreto de
posesión definitiva, subsisten los contratos celebrados por los herederos sobre los bienes de
quien estaba desaparecido (art. 94.4ª CC). Una consideración objetiva, la protección de la
apariencia, dicta esta excepción al efecto retroactivo de la nulidad. También sucede lo mismo
en los contratos forzosos heterodoxos, en los que la ausencia de voluntad real y subjetiva es
manifiesta492.

La causa, elemento del nacimiento o formación de los actos jurídicos, tiene tanto una
dimensión subjetiva (la de la causa ocasional o motivo psicológico que personalmente induce
a celebrar el acto) cuanto una dimensión objetiva (la de la causa final o común a todos los
contratos de la misma categoría).

En el ámbito del contrato como relación ya creada, por mucho que se pretenda soslayar la
búsqueda o el recurso a la voluntad, a veces el empleo de elementos subjetivos es
indispensable. Así, la responsabilidad civil por incumplimiento de la obligación contractual
implica penetrar en el terreno de la culpabilidad, siendo indispensable efectuarle un juicio de
reproche al deudor demandado para poder condenarlo a la ejecución forzada. Al margen de la
cuestión del peso de la prueba, tal juicio de reproche se traduce en imputarle culpa o dolo al
contratante incumplidor, lo que implica situar el análisis en un plano subjetivo 493.

La voluntad predomina en la etapa de la formación del contrato. E incluso, por regla general,
a través del completo iter contractual si la convención se cumple y desenvuelve pacíficamente.
Pero si las partes entran en pugna y solicitan la intervención del órgano jurisdiccional, a fin de
que zanje algún problema concerniente al contrato en cuanto relación jurídica constituida, la
determinación judicial de los efectos del contrato se efectúa en base a normas y elementos
objetivos, y mucho menos en atención a la voluntad histórica de las partes, o sea, a lo que
ellas quisieron cuando contrataron494.

En palabras de Puig Brutau, "la tentativa de hacer de la voluntad el actor principal y casi

único de las obligaciones contractuales sólo en parte puede mantenerse cuando su
cumplimiento resulta conflictivo. La idea de que tal papel pueda ser desempeñado por la
voluntad es al mismo tiempo insuficiente y excesiva. Es insuficiente, porque muchas veces la
voluntad por sí sola es incapaz de engendrar obligaciones válidas y eficaces; es excesiva
porque en muchas ocasiones la solución de un problema de Derecho contractual sólo puede
alcanzarse si se prescinde de lo que realmente se ha querido" 495.
 47. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL LEGISLADOR

A. Derecho chileno vigente

La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad. Vale decir, que el contrato

válidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez.
Éstos, al igual que las partes, deben atenerse a la palabra dada, respetando fielmente las
estipulaciones convenidas por los contratantes 496.

Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es absoluta: el propio legislador algunas veces
vulnera la fuerza obligatoria del contrato. Otras, es el juez quien pasa por sobre la fuerza
obligatoria del contrato en virtud de la modificación judicial de convenciones vigentes.

a) En primer lugar, en virtud del acaecimiento de circunstancias excepcionales de hecho, el

legislativo suele dictar leyes de emergencia, de carácter transitorio, que implican concesión de
beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los respectivos contratos. Ejemplo de
esto son las leyes moratorias, por las que se conceden facilidades de pago respecto de
deudas actualmente exigibles. Tal fue el caso de los decretos leyes Nºs. 27 y 48 de 1932,
dictados en razón de la crisis mundial de deflación. En la exposición de motivos del decreto
ley Nº 48, se lee que "se ha compenetrado el Gobierno de la necesidad de dictar una ley de
facilidades de pago para compromisos vencidos, para evitar que siga produciéndose la
innumerable cantidad de liquidaciones y de quiebras, las que, además de causar graves
perjuicios a los acreedores, han sido causa de un aumento creciente del pauperismo y de la
desocupación de elementos activos, que con amparo oportuno pudieron haberse salvado del
naufragio económico". En fecha más reciente, frente al advenimiento del fenómeno económico
inverso, vale decir, la inflación crónica, y como ésta había venido a gravar duramente a los
deudores de mutuos hipotecarios para fines habitacionales, a consecuencias de la
reajustabilidad automática de los dividendos, también el legislador ha modificado contratos en
curso. Es el caso de la ley Nº 17.663 de 1972, que suprimió la reajustabilidad automática de
las deudas provenientes de los contratos de mutuo, otorgados para fines habitacionales, por
Instituciones de Previsión y Servicios Públicos de la Vivienda (arts. 1º, 4º y 18,
especialmente)497.

Otro ejemplo de norma de emergencia es la ley Nº 16.282, de 1965, sobre sismos y

catástrofes, cuyo artículo 7º permite la paralización de los juicios ejecutivos y, por ende, la
suspensión del cumplimiento forzoso de obligaciones contractuales, hasta por un año.

b) En segundo lugar, y al margen o con prescindencia de graves e inesperados

acontecimientos que afecten a la población, también el legislador chileno ha dictado normas
permanentes que ponen de manifiesto que la fuerza obligatoria de los contratos carece de
vigor absoluto.

En el propio Código Civil se encuentran preceptos de esta índole. Por ejemplo, el artículo
1879, según el cual, aunque se haya estipulado un pacto comisorio calificado por no pago del
precio, vale decir, la resolución ipso iure y automática del contrato de compraventa, por la
mora del comprador en el pago del precio, éste puede hacer subsistir el contrato —contra su
texto expreso— si es que paga antes que transcurran 24 horas desde la notificación judicial de
la demanda de resolución. Otro ejemplo lo suministra el artículo 2180, el cual permite al
comodante exigir antes de lo estipulado la restitución de la cosa, si llega a necesitarla de
manera urgente e imprevista498.

Mas no sólo el legislador transgrede la fuerza obligatoria de un contrato al interpretar

legalmente una cláusula (art. 1879 CC), o al pasar por sobre lo acordado por las partes en
virtud del acaecimiento de un suceso imprevisto (art. 2180 CC), otro tanto ocurre, y con un
impacto mayor, cuando ordena la mantención de una relación contractual que había expirado
a la luz del título convencional 499. El caso más claro es el de las prórrogas automáticas de los
contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, los que subsisten durante los
plazos de restitución indicados por la ley. El fenómeno, agudizado bajo el imperio de la ley
Nº 17.600, perdura, ahora con mucho menos intensidad, bajo el decreto ley Nº 964 de 1975, y
bajo la actual ley Nº 18.101, de 1982500.

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos no se resiente mayormente, en verdad,

con los reveses o contratiempos de origen legal de que se acaban de mencionar. Esto en
razón de que en el caso de las leyes moratorias, transitorias por lo demás, los hechos trágicos
justifican plenamente la excepción. Y en el caso de las leyes permanentes mencionadas,
puesto que forman parte del Derecho vigente al instante de contratar, entendiéndose que las
partes cuentan con ellas al hacerlo.

c) Radicalmente diversa es la situación de las leyes especiales que modifican contratos en

curso; leyes que se dictan con efecto retroactivo y que vulneran no sólo la fuerza obligatoria,
sino que también los derechos adquiridos por la vía contractual.

El principio, en el Derecho positivo chileno hoy vigente, es que el legislador carece de

atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos ya
celebrados501. La Constitución en su artículo 19.24º asegura a todas las personas el derecho
de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales502. Entre las cosas incorporales o derechos figuran los derechos personales. Así
lo establece el artículo 576 del Código Civil. De consiguiente, en Chile se admite el derecho de
dominio sobre los derechos personales. Hay derechos sobre derechos. Un derecho real de
propiedad resguarda los derechos personales emanados de un contrato. El acreedor es
propietario de los derechos personales derivados del contrato o de otra de las fuentes de las
obligaciones. El sujeto activo del derecho personal emanado del contrato es simultáneamente
titular de un derecho real; el acreedor es dueño. Este dominio es para el legislador
intangible503.

En los últimos cuarenta años la Corte Suprema ha desarrollado y fortalecido el postulado de

la propiedad sobre los derechos personales. Múltiples son sus sentencias, ya sean del pleno,
acogiendo recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, o bien de las salas,
pronunciadas en sede de recursos de protección504.

Entre las primeras sentencias que acogen recursos de inaplicabilidad por haber la ley
conculcado la propiedad sobre un derecho contractual, pueden mencionarse las de 7 de
diciembre de 1963 y 21 de junio de 1976 505. Pero el apoyo de la Corte, a la construcción
técnica en comentario, llegó a ser completo y decisivo con motivo de la aplicación del decreto
con fuerza de ley Nº 9 de 1968, sobre arrendamientos rústicos.

El artículo 2º transitorio del citado decreto dispuso que los plazos de los contratos de
arrendamiento celebrados antes de su dictación se entendían prorrogados en beneficio de los
arrendatarios, por el tiempo necesario para completar el lapso de diez años. El raciocinio del
más alto tribunal del país, en varios juicios distintos, ha sido el siguiente: al celebrarse un
contrato de arrendamiento por un lapso dado, por ejemplo, dos años, el arrendador adquiere
el derecho personal a exigir la restitución de la cosa dada en locación al vencimiento del
plazo, a los dos años en el ejemplo; el arrendador es propietario de este derecho personal
y, de acuerdo con la Constitución506, sólo podría ser privado del mismo mediante una ley de
expropiación y previo pago de la correspondiente indemnización. Por lo tanto, el texto legal
contenido en el citado artículo 2º transitorio es inconstitucional, en cuanto limita, sin
indemnización expropiatoria, el derecho del arrendador a exigir la restitución al término del
plazo estipulado507.

La idea de que la garantía constitucional del derecho de propiedad es de la mayor amplitud

—en razón de la existencia de derechos sobre derechos o propiedad sobre cosas incorporales
— se ha consolidado en los campos más diversos. Así, en varias sentencias, la Corte
Suprema ha admitido el derecho real de dominio sobre derechos laborales y previsionales, de
manera que si éstos han sido adquiridos al amparo de una ley, no puede otra ley posterior
alterarlos508. Incluso, en sentencia del tribunal pleno de 20 de agosto de 1976, con ocasión de
declarar inconstitucional el decreto ley Nº 1.128 de 1975, en razón de avocarse causa
pendiente ante los tribunales de justicia, la Corte Suprema ha admitido la propiedad sobre el
derecho a la acción: "es, además, inconstitucional el decreto ley cuestionado, porque los
decretos del Alcalde que se consideran ilegales confieren al interesado el derecho a reclamar
para ante la Corte de Apelaciones respectiva, derecho incorporal (...). Esta acción, de que era
dueño el recurrente, la desvirtuó el decreto ley atacado de inconstitucional..." 509. Esta doctrina
la reiteró la Corte en sentencia de 19 de enero de 1982, que declaró inaplicable el decreto ley
Nº 3.652, por cuanto viola la propiedad del derecho a la acción, garantizado por el artículo
19.24º de la Constitución 510. Sin embargo, como lo ha sostenido Bertelsen, no existe derecho
de propiedad de un órgano administrativo sobre sus funciones públicas 511.

En sentencia de 8 de septiembre de 1995, la cual acogió el recurso de inaplicabilidad de

Endesa S.A., según el cual los artículos 99 y 99 bis de la Ley General de los Servicios
Eléctricos (decreto con fuerza de ley Nº 1) infringen el artículo 19.24º de la Constitución al
regular un contrato de manera diversa a la pactada por los contratantes, la Corte Suprema
insistió en su postura sobre propiedad de los derechos personales emanados de los
contratos512.

La tesis de la propiedad sobre los derechos emanados de un contrato también está

presente en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 4 de abril de 2006,
según la cual "la recurrente celebró un contrato de prestación de servicios educacionales con
la recurrida, que se mantiene vigente, del cual emana un derecho personal o de crédito, que la
habilita para exigir que CFT Inacap le entregue los servicios educacionales correspondientes
al semestre lectivo otoño, en el programa de Técnico en Enfermería. Como se sabe, las cosas
incorporales son derechos reales o personales y de acuerdo a lo preceptuado en el Código
Civil, resulta que también existe una especie de propiedad sobre las cosas incorporales
(artículo 583), lo que nos autoriza a sostener que el titular de los derechos personales
emanados de una relación contractual tiene un derecho de dominio sobre los mismos. Este
dominio, entendido en los términos amplios antes descritos, es un derecho que se encuentra
garantizado en la Constitución Política (artículo 19 Nº 24), toda vez que ésta asegura a todas
las personas la propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales. Sobre la base de lo que se viene diciendo, es evidente que la actuación de la
recurrida, al impedir el legítimo ejercicio del derecho de la recurrente, emanado del contrato de
prestación de servicios educacionales, ha vulnerado la garantía constitucional antes indicada y
procede, en consecuencia, otorgarle la protección que es debida a través de la acción cautelar
intentada" (c. 9º)513.
 Por otro lado, en conformidad al artículo 22.1 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las
Leyes, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración. Por lo cual las normas legislativas sobre contratos únicamente empecen a los
contratos que se celebren después que la respectiva ley entre en vigor. Se ha intentado rebatir
esto señalando que tal artículo 22.1, al igual que el artículo 9º del Código Civil, carecen de
rango constitucional, y que, por lo tanto, la ley especial que se dicte sobre contratos podría ser
retroactiva. Ya que una ley (arts. 9º CC y 22.1 LERL) puede modificarse por otra ley (en este
caso, la norma especial sobre contratos).

Sin embargo, la atribución del legislador para otorgar efecto retroactivo o efecto inmediato a
una ley no llega tan lejos como para permitirle alterar el derecho de propiedad, puesto que
éste se encuentra garantizado, en sus diversas especies, y sobre toda clase de bienes, por la
Constitución Política de la República. Esta idea ha tenido amplia acogida en la doctrina y en la
jurisprudencia chilenas514.

Afirma Gómez que la regla del artículo 22.1 establece con toda claridad que la ley antigua
es la única que puede regir el contrato, es decir, tanto las condiciones necesarias a su validez
como las obligaciones y derechos que de él emanan. De la historia de su establecimiento
aparece el claro propósito del legislador de excluir el efecto retroactivo y el efecto inmediato
de las leyes nuevas sobre los contratos celebrados con anterioridad. Según señala, el
Mensaje del Presidente de la República expresaba que "el que contrata no lo hace por lo
regular tomando en cuenta sólo el momento en que se ajusta su convención, sus cálculos
abrazan, además, el porvenir y trata de asegurarse al amparo de la ley una posición que en
cuanto se pueda está a salvo de eventualidades caprichosas. Sería, pues, contraria hasta un
punto muy peligroso a la confianza en las especulaciones, si hubiera de verse expuesto en el
curso de su desarrollo a sufrir los cambios más o menos radicales que se originasen de la
promulgación de una nueva ley. Para evitar estos inconvenientes, el proyecto sienta el
principio de considerar incorporadas en un contrato las leyes que le eran aplicables al tiempo
de su celebración". Y, más adelante, a propósito de la regla de la supervivencia de las leyes
antiguas en los contratos indica que "puede afirmarse que los derechos contractuales son
esencialmente derechos adquiridos y que su adquisición se produce en el momento mismo de
la conclusión del contrato según la legislación entonces vigente. La regla de la supervivencia
de las leyes antiguas excluye el efecto inmediato de las leyes nuevas". En efecto, el principio
de la sobrevivencia permite mantener la fuerza de una ley derogada mientras perdure el
contrato que se celebra bajo su imperio 515.

También afirma Ibarra respecto a la posibilidad de que el legislador dicte leyes retroactivas
que "sin embargo, a este respecto debe tenerse presente lo dispuesto por el artículo 10 Nº 10
de la Constitución Política516, que establece la inviolabilidad de todas las propiedades sin
distinción alguna. Esta disposición está prohibiendo implícitamente la dictación de leyes
retroactivas sobre la propiedad (...). Si con una ley retroactiva se atenta contra la inviolabilidad
de la propiedad, la prohibición es de carácter constitucional, y, por lo tanto, la ley no puede
tener efecto retroactivo y ni aun el legislador puede darle ese carácter. En caso de hacerlo
procedería en contra de esta ley un recurso de inaplicabilidad por infringir el artículo 10 Nº 10
de la Constitución"517.

Esta tesis, sobre la prohibición absoluta de que el legislador dicte normas retroactivas en
materia de derecho de propiedad, existe desde hace tiempo en la jurisprudencia de la Corte
Suprema. Una sentencia del 11 de octubre de 1976 la reafirmó, señalando que "es un
principio establecido en nuestro sistema constitucional, consagrado en repetidos fallos de este
Tribunal y que la doctrina comparte unánimemente, el que si bien en materia civil nuestra
Constitución Política no prohíbe de una manera expresa y absoluta al legislador dictar leyes
con efecto retroactivo, en cuanto atañe al derecho de propiedad consulta una prohibición de
modo indirecto en el precepto del Nº 10 del artículo 10, que asegura a todos los habitantes de
la República la inviolabilidad de todas las propiedades sin distinción alguna. Por lo tanto, una
ley que atente contra el derecho de propiedad constituido legalmente resulta evidentemente
inconstitucional (...) el legislador no puede dictar leyes retroactivas en cuanto al derecho de
propiedad" (c. 18º). En la especie, se declara inconstitucional al decreto ley Nº 1.247 en
cuanto afecta el derecho adquirido de propiedad sobre una cosa incorporal: la propiedad
sobre un derecho previsional518.

El profesor Soto Kloss, en armonía con la tesis predicha de nuestro Tribunal Supremo, ha
hablado del réquiem para una inepcia doctrinaria, refiriéndose a la supuesta inexistencia de
derechos adquiridos en el Derecho Público519.

Sin embargo, en varias ocasiones el pleno de la Corte Suprema ha rechazado recursos de

inaplicabilidad que se habían fundado en la doctrina de la propiedad sobre derechos
personales520.

Cabe señalar que en la actualidad, después de las reformas introducidas por la ley
Nº 20.050, la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad de un precepto legal son resueltos no por
la Corte Suprema, sino por el Tribunal Constitucional.

Es por lo anterior que resulta muy relevante la tesis de este tribunal sentada en su fallo de 6
de marzo de 2007, en el que se refiere precisamente a la intangibilidad de los contratos y al
derecho de propiedad sobre cosas incorporales. Al respecto indica que "esta Magistratura no
desconoce que a raíz de haberse asegurado el derecho de propiedad sobre bienes
incorporales, primero a través de la jurisprudencia y luego por medio del precepto
constitucional aludido, se han producido efectos que han generado una cantidad abundante
de debates y críticas, particularmente entre los cultores del derecho civil. No le corresponde a
esta Magistratura resolver ninguno de esos debates ni referirse a ninguna de esas críticas. El
texto de la Constitución es claro y su sentido inequívoco: la Constitución asegura el derecho
de propiedad sobre bienes incorporales y a ello debe atenerse esta Magistratura para resolver
este caso. Distinto es determinar las diferencias de la propiedad que se ejerce sobre unos y
otros bienes. Pero ello no es necesario de dilucidar en esta sentencia, que exige más
precisamente hacerse cargo de las semejanzas y diferencias en el estatuto constitucional de
protección de una y otra especie de propiedad (...). Que también es claro que el deudor de un
precio establecido por contrato también tiene, respecto de su cuantía, una especie de
propiedad. Si bien su principal crédito es el derecho a usar las instalaciones, por las cuales
paga el precio pactado, no es menos cierto que sobre este último también ha adquirido un
derecho que, a su respecto, es un bien incorporal que consiste en no pagar más de lo pactado
(...). Que si bien existen diferencias evidentes en la propiedad que puede ejercerse sobre
bienes corporales e incorporales, la Constitución, en el número 24 de su artículo 19, establece
un mismo y único estatuto de protección para ambas especies de propiedad, por lo que sólo
cabría hacer, entre ellas, las diferencias que resulten ineludibles en virtud de la naturaleza de
una y otra. En lo que importa al caso, el numeral 24 del artículo 19, en su inciso 2º, dispone
que sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social, la que comprende cuanto exijan, entre otros, los intereses generales de la Nación y la
utilidad pública. Esta autorización, dada por el constituyente al legislador para disponer
limitaciones y obligaciones a la propiedad, a condición de que se deriven de su función social
y así lo exijan, entre otros, los intereses generales de la Nación y la utilidad pública, se
aplica, prima facie, a todas las clases y especies de propiedad, incluyendo la propiedad sobre
bienes incorporales, sin excluir los que nacen de los contratos, pues el propio constituyente no
ha hecho distinción alguna y ha permitido que el legislador regule y limite todas las especies
de propiedad. Al establecer reglas para balancear los legítimos intereses públicos con la
defensa de la propiedad privada, la Carta Fundamental establece unos mismos criterios,
cualquiera sea el origen o título de la propiedad adquirida. Tampoco hay nada en la naturaleza
del derecho de propiedad sobre bienes incorporales que impida limitarlos en razón de la
función social de la propiedad. Que el texto de la Constitución no permite sostener que la
propiedad sobre bienes incorporales que nacen del contrato no pueda cumplir una función
social y que ésta fue establecida sólo en relación a los bienes corporales. (La doctrina de la
intangibilidad de los contratos tiene consagración en otras Constituciones, donde tampoco se
le ha dado un sentido absoluto, pero no en la Carta Fundamental de Chile). Sostener la
intangibilidad absoluta de los derechos que nacen de los contratos no sólo carece de
fundamento constitucional, sino que tendría, para ser congruente, que sostener como
constitucionalmente ilícitas numerosísimas prácticas habituales de nuestro sistema jurídico,
como la de otorgar, por ley, nuevos beneficios laborales o previsionales a favor de
trabajadores con cargo a sus empleadores o sostener que la intangibilidad del contrato
permite a un arrendatario explotar un bien del modo convenido con su arrendador, sin importar
las normas que limitan tal explotación en defensa del medio ambiente. Se podrá decir que en
estas dos situaciones el límite a la propiedad tiene fundamento constitucional, pero también es
un límite con fundamento constitucional el que se pueda fundar en la función social de la
propiedad, conforme a las exigencias de la utilidad pública. Los derechos de propiedad sobre
cosas incorporales que nacen de contratos entre privados no están inmunes a ser limitados o
regulados, en conformidad a la Constitución. La Constitución valora la certeza que otorgan los
derechos de propiedad adquiridos. En ellos descansa la legítima confianza que hace funcionar
el sistema económico que nos rige. De allí que sean exigentes los requisitos que habilitan al
legislador para afectar tales derechos de propiedad; pero las limitaciones a los derechos están
constitucionalmente autorizadas, sin distinción de su origen o naturaleza (...). Que el hecho
que no haya impedimento para que el legislador pueda regular o limitar la propiedad sobre
cosas incorporales de origen contractual, no implica desconocer las peculiaridades de esta
especie de propiedad a la hora de establecer su aptitud de ser limitada. La circunstancia que
un derecho se origine en un contrato privado, y no en la disposición de una ley, naturalmente
hará más improbable justificar la limitación del mismo en razón de la función social de la
propiedad, por así exigirlo el interés nacional o público. Esta dificultad obligará a examinar, y a
hacerlo intensamente, cómo es que el legislador (ya que otro no podría hacerlo) justifica su
acto de limitar, con reglas heterónomas, los derechos que nacieron de un pacto entre
privados. Pero estas dificultades que puede encontrar la justificación de la limitación legal no
deben, con todo, oscurecer la afirmación central de lo razonado en este apartado, cual es que
la Constitución no impide al legislador limitar y regular la propiedad sobre bienes incorporales,
si es que se verifican los requisitos de interés público que ella misma establece para todas las
especies de propiedad. El origen contractual de un derecho de propiedad hará más
improbable justificar el interés social que legitima alterarlo, pero tal origen no es, por sí mismo,
un impedimento de regulación"521.

B. Crítica de la situación privilegiada en que hoy se encuentran los contratos en curso frente al
legislador chileno

La situación de privilegio en que se encuentran hoy por hoy en Chile los contratos en curso
no parece de recibo, y en el plano de lege ferenda, ella debiera ser modificada en el futuro 522.

1. La idea de la propiedad sobre derechos personales no convence. Es preferible la

concepción cosificada de la propiedad de que hicieron gala los juristas romanos. Tanto en el
Derecho Romano clásico como en el posclásico, el dominio exclusivamente se entiende
respecto a las cosas corporales, con las cuales llega a identificarse. Cicerón, al diferenciar el
Derecho de la filosofía, expresa: "Leges tollunt astutias, quatenus manu tener possut;
philosophi, quatenus ratione et intelligentia"523. Si bien desde Gayo se distingue entre cosas
corporales y cosas incorporales, la propiedad romana sólo se vincula con las primeras 524.

"La propiedad es la más plena pertenencia personal de las cosas, y se identifica con las
cosas mismas (...). Propiedad son las cosas mismas (res) en cuanto nos pertenecen
plenamente (...). Dentro del patrimonio se distinguen las cosas en propiedad, que son
tangibles (res corporales), de los derechos (res incorporales)"525.

Una hipotética vuelta al derecho de dominio cosificado no sería inconveniente a la admisión

excepcional de propiedades especiales, por ejemplo, la propiedad intelectual y la propiedad
industrial.

2. Si se persiste en predicar de la propiedad su aplicación a los derechos personales, para

ser consecuentes, habría, entonces, que admitir también la posesión de derechos personales.
Y ello sería enteramente opuesto al sistema del Código Civil chileno, el que rechaza la
posesión de derechos personales. Ello, no obstante las dudas que ha levantado el artículo 715
del mismo Código, en razón de que la principal consecuencia de la posesión en nuestro
ordenamiento, la usucapión o prescripción adquisitiva, no tiene aplicación alguna respecto de
los derechos personales. Y, también, en mérito a que, en el párrafo 24 del Mensaje del Código
Civil, Andrés Bello explícitamente descartó la posesión de los derechos personales cuando
dijo que "el arrendatario de una finca nada posee".

3. Pueden compartirse los juicios tajantes de Pescio, quien contundentemente asevera que
"el derecho de dominio solamente puede recaer sobre cosas corporales, es decir, que tienen
un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Tal es la conclusión a que conducen la
razón y la técnica jurídica. No se concibe que el derecho de dominio pueda versar sobre una
cosa incorporal (...). El titular de un derecho personal o crédito ejercita las facultades que le
corresponden, no porque sea dueño de una cosa incorporal, sino porque es acreedor.
Discurrir de otro modo, nos llevaría a la estrafalaria conclusión de que el propietario tiene, a su
vez, el dominio sobre el derecho de dominio que tiene en la cosa"526.

4. La tesis mayoritaria hoy vigente, que predica que los contratos, legalmente celebrados,
son intangibles para el legislador, se apoya en el artículo 22.1 de la Ley sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes.

Pero el artículo 12 de la misma ley permite argumentar en sentido inverso (o sea, en favor
de la modificación por el legislador de los contratos en curso, aunque éstos engendren un
derecho de dominio en beneficio de los acreedores): "Todo derecho real adquirido bajo una
ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y
cargas, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley...".

5. Supuesta la propiedad sobre derechos personales, la nueva ley que modifique contratos
en curso no es inconstitucional si las limitaciones impuestas a los acreedores derivan de la
función social de la propiedad.

Después que el inciso 1 del artículo 19.24º de la Constitución ha asegurado el derecho de

propiedad, en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, el
siguiente inciso dispone: "Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad (...) y
las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Ésta comprende cuanto exijan
los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública y
la conservación de patrimonio ambiental".

Invocando la función social de la propiedad, al menos en cuatro ocasiones durante 1974, el

pleno de la Corte Suprema, por unanimidad, rechazó recurso de inaplicabilidad por supuesta
inconstitucionalidad de leyes que habían modificado contratos en curso 527.

El 14 de enero de 1974 se declaró sin lugar el recurso de inaplicabilidad deducido respecto

al artículo 1º, letra j), de la ley Nº 17.600, el cual aumentó los plazos que tenían los
arrendatarios de inmuebles urbanos para proceder a la restitución de los mismos 528.

Se falló en sentido opuesto a lo que se había venido y seguiría después reiterando en

materia de arrendamientos rústicos, ya que, como se expuso precedentemente, la prórroga a
diez años del tiempo máximo de duración de los contratos de locación, por el artículo 2º
transitorio del DFL Nº 9, se ha juzgado inconstitucional.

El 17 de mayo de 1974 se dicta sentencia en materia de contratos para la adquisición de

vehículos motorizados a través de Administradoras o Financieras de Automóviles, después
transformadas en el denominado Estanco Automotriz. En 1971 se había celebrado un contrato
en el cual se estipuló que el comprador pagaría el precio en 240 cuotas semanales sucesivas.
En 1973 se dictó el decreto ley Nº 187, en el cual, fuera de aumentarse el precio de los
vehículos cuya compraventa ya se había celebrado, se dispuso que el saldo pendiente tendría
que pagarse dentro de treinta días a contar del decreto ley Nº 187. Solicitada la inaplicabilidad
correspondiente, el recurso se declara sin lugar, afirmándose que "el artículo 8º del DL Nº 187,
en cuanto dispone que el saldo de precio pendiente debe cancelarse en su totalidad dentro de
los 30 días contados de la fecha en que ese decreto ley se publicó, evidentemente que
supone una alteración del contrato materia del juicio (...) con ello se vulneran o limitan
derechos adquiridos por la compradora (...) pero esto no significa que el artículo 8º en análisis
sea inconstitucional". Las alteraciones al contrato constituyen una limitación al derecho de
propiedad de la recurrente ("ya que supone propiedad el ser titular de un derecho personal"),
pero la Carta Fundamental "acepta que por la ley se introduzcan limitaciones al derecho de
dominio para asegurar su función social, función que comprende cuanto exijan los intereses
generales del Estado (...) sin que proceda siquiera indemnización por expropiación, porque
dejan subsistente el derecho de propiedad sobre los automóviles entregados a los
adjudicatarios, limitando sólo el derecho de pagar en cuotas el saldo insoluto" (c. 5º y 7º)529.

El 11 de julio de 1974, concordando con el dictamen del señor fiscal (quien asevera que si
bien la Constitución resguarda la propiedad, al mismo tiempo autoriza para limitarla a fin de
asegurar su función social), se declara sin lugar un recurso de inaplicabilidad respecto a la
modificación del artículo 12 de la ley Nº 11.622 por la ley Nº 17.600, que amplió el plazo legal
de restitución de todos los locales comerciales arrendados de seis meses a un mínimo de dos
años, modificando los contratos en curso530.

En fin, en el recurso desestimado el 24 de julio de 1974 se lee "que de esta manera el

derecho que tiene el propietario para fijar el monto de la renta a su arrendatario, es sólo
potencial en cuanto tiene asegurado su actual ejercicio, pero eventual para lo futuro, puesto
que la ley, en cualquier momento, en atención a la función social de la propiedad, puede
modificar la manera de usarla y gozarla, como también sus limitaciones, es decir, en otras
palabras, el propietario, en lo futuro, sólo tiene una mera expectativa de seguir en las
condiciones de su ejercicio actual" (c. 7º)531.
 6. Con relación a lo recién expuesto en el apartado 5 que antecede, parece conveniente
tener presente lo resuelto por la Corte Suprema en 1984, en la causa Comunidad Galletué con
Fisco532.

Esta sentencia abre una nueva perspectiva de análisis, pues admitió que un acto lícito de la
Administración, que impone limitaciones a la propiedad, en la especie, la prohibición de
explotar la especie arbórea araucaria en el fundo de la Comunidad Galletué (en virtud de la
Convención Internacional sobre Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas de América),
no excluye la posibilidad de que el afectado sea indemnizado. Ello, a pesar de que el artículo
19.24º de la Constitución, en su inciso 2º, que es el que permite al legislador limitar la
propiedad en virtud de su función social, nada dice sobre derecho a la reparación de los
perjuicios.

La Corte Suprema, en el voto de mayoría, funda el derecho a la indemnización de los

perjuicios sufridos por el propietario en la equidad y en la justicia. Pero, además, en un texto
constitucional positivo: el artículo 41.8º, relativo a los estados de excepción constitucional,
según el cual las requisiciones darán lugar a reparación: "También darán derecho a
indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen
privación de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio y con ello se cause
daño".

A fortiori, si la limitación del derecho de propiedad se produce en época de normalidad, y no

durante un estado de excepción, resulta con mayor razón procedente la indemnización de los
daños.

¿No podría, acaso, dirimirse el problema de la modificación por el legislador de los contratos
en curso, admitiendo su procedencia, en los casos que lo exija el interés general de la nación,
sin perjuicio del derecho de los contratantes perjudicados a exigir la reparación judicial de los
daños sufridos?

Invocando el artículo 38.2 de la Constitución de 1980, que prescribe que "cualquier persona
lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determina la ley", Oelckers compartió
la tesis del fallo anterior de la Corte Suprema dictado en los autos "Comunidad Galletué con
Fisco". En general, estima que "estos actos administrativos que origina la responsabilidad de
la Administración del Estado, de sus organismos o de las Municipalidades, según de donde
ella provenga, todos condensados en la denominada responsabilidad extracontractual del
Estado Administrador, pueden deberse tanto a actuaciones regulares o legales, como a
actuaciones irregulares o ilegales. O sea, es posible que la responsabilidad surja por
actuaciones lícitas... y ello se debe a que la Constitución en su artículo 38 inciso 2º no ha
considerado a los elementos de ilicitud y culpa para constituir la institución de la
responsabilidad pública, y se apoya en su nuevo criterio, que es el de la lesión. Por lo tanto,
cabe una actuación lícita que, sin embargo, ocasione lesión en el patrimonio de las personas y
que origine responsabilidad"533.

7. Ihering afirmaba que un respeto absoluto de los derechos más bien ofende la idea del
derecho. Los derechos adquiridos no son derechos eternos. Sin la abolición de los derechos
existentes cuando desaparecen las ideas a que deben su existencia, no es posible el progreso
del Derecho.

A pesar de que la irretroactividad de las leyes estaba formalmente establecida, la

promulgación de las novae tabulae (leyes moratorias), aunque trajo evidente perjuicio a los
acreedores, fue un acto de profunda justicia social. También se revisaron contratos en curso,
en el Derecho Romano, a favor del Estado deudor, cuando durante las primeras guerras
púnicas se rebajaron los intereses534.

En los últimos años se han dictado en Chile diversas leyes modificatorias de contratos en
curso, las que han sido toleradas por los afectados, quienes no han luchado en defensa de
sus intereses reclamando, como habría podido esperarse, de la inconstitucionalidad y de la
conculcación de sus derechos adquiridos. Por lo cual no se ha producido un contencioso en
las materias contempladas en esas leyes.

Tales fueron los casos, por ejemplo, del artículo 1º transitorio del decreto ley Nº 964 de
1975, que otorgó efecto retroactivo a esta Ley sobre Arrendamientos Urbanos, alterando las
estipulaciones anteriores de las partes contratantes. Lo mismo que el artículo único del
decreto ley Nº 1.069 de 1975, que limitó drásticamente el monto de los giros o retiros de los
dineros que los inversionistas y ahorrantes habían colocado en valores hipotecarios
reajustables, mediante contratos con las Asociaciones de Ahorro y Préstamo, emisoras de los
VHR, contratos en curso que fueron alterados por el legislador. Al igual que con las
modificaciones a la ley Nº 18.101, introducidas por el art. 1º de la ley Nº 19.866, de 2003, en
detrimento de los arrendatarios, como reducción de plazos suplementarios de desahucio y de
restitución y achicamiento de la suspensión judicial del lanzamiento. De estos modos, lo que
es notable desde una perspectiva de sociología jurídica, la ciudadanía, los particulares
afectados, prácticamente han admitido, con su pasividad, que el legislador puede modificar
contratos en curso. Al menos en algunos casos.

En resumen, la vulneración de la obligatoriedad de los contratos por el legislador, aunque

sea excepcional, es una realidad jurídica del pasado, del presente y, presumiblemente, del
porvenir. Aisladamente y por sí solo, este fenómeno —que a la luz de la prudencia en unos
casos puede ser adecuado y en otros inconveniente— demuestra que el principio de la fuerza
obligatoria de los contratos es relativo y no absoluto.

48. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL JUEZ. DOCTRINA DE LA IMPREVISIÓN O

DE LA VARIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS VIGENTES AL CONTRATAR

En virtud de la fuerza obligatoria del contrato, las partes deben cumplirlo, aunque les resulte
perjudicial.

Si en conformidad al derecho hoy vigente en Chile, los contratos en curso son intangibles
para el legislador, tampoco los tribunales podrían modificarlos so pretexto del cambio de las
circunstancias existentes al momento de la celebración de la Convención. Lo que la
Constitución veda al legislador quedaría automáticamente prohibido a los jueces.

Larenz ha dicho que "el que concluye un contrato asume un riesgo. Un contrato que en
principio parecía ventajoso, puede resultar económicamente desfavorable para una de las
partes, por una elevación imprevista de los precios o de los salarios, de los fletes o de los
impuestos, a consecuencia de la repentina disminución de la demanda u otro suceso análogo.
De este riesgo contractual, que pudiéramos llamar normal, no puede dispensarse a nadie sino
a costa de la desaparición de toda seguridad contractual" 535.
 Queda por dilucidar el problema de la posible admisión de la revisión judicial de los
contratos en curso, como una institución permanente del derecho positivo 536. Según Larenz,
este problema ha de resolverse negativamente, pues "no puede concederse a uno de los
contratantes el desistimiento del contrato en el caso de que el contrato haya resultado
inconveniente, o incluso ruinoso para él desde un punto de vista económico. En ningún caso
puede depender la subsistencia jurídica de un contrato de que el obligado se encuentre
económicamente en situación de cumplirlo. Éste es, evidentemente, el principio fundamental
de nuestro Derecho de Obligaciones (...). Así como para el hombre no hay libertad sin riesgo,
tampoco hay libertad contractual sin riesgo contractual. Éste, precisamente, consiste en que el
contrato celebrado pueda resultar más tarde desfavorable, inconveniente o incluso
insoportable desde el punto de vista económico para una de las partes contratantes (...). El
amparo judicial para la revisión de contratos debe quedar limitado a los casos en que la ley lo
ha admitido expresamente; pero no debe pasar a ser parte integrante y permanente de
nuestro ordenamiento jurídico" 537.

La jurisprudencia chilena tradicionalmente ha establecido la intangibilidad de los contratos

en curso, desconociendo a los jueces la posibilidad de que los revisen o modifiquen 538. La
sentencia clásica, en esta materia, pronunciada por la Corte Suprema hace ya más de
ochenta años, expresaba que los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin
cumplimiento la ley del contrato por razones absolutamente ajenas a las estipulaciones
peculiares del conjunto de derechos y obligaciones que crea el contrato, por libre y
espontánea voluntad de las partes. Infringe el artículo 1545 el tribunal sentenciador que
establece decisiones que suponen el desconocimiento de la ley del contrato 539. Otras
sentencias del Tribunal Supremo respaldan la doctrina según la cual "procede el recurso de
casación si los jueces del fondo rechazan los contratos, o les desconocen su fuerza o rehúsan
hacerlos producir sus efectos legales. Es nula, porque infringe la ley del contrato, la sentencia
que se desentiende de éste, o le da un sentido manifiestamente diverso del que las partes
tuvieron en vista, o le exige una condición que los contratantes no fijaron, o desconoce el valor
de un hecho establecido en relación con el contrato" 540.

Hasta hace poco ni un solo fallo de los tribunales ordinarios había admitido en nuestro país
la revisión de un contrato en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias 541. Incluso en el
plano del Derecho Internacional Público, Chile se ha manifestado contrario a que se pueda
horadar la fuerza obligatoria de lo pactado, invocándose por la parte afectada el cambio
fundamental de las circunstancias542.

La aplicación inflexible del axioma pacta sunt servanda puede, sin embargo, conducir a

resultados funestos e injustos para una de las partes contratantes. Por ello, no pocas
legislaciones y tribunales extranjeros, al igual que la doctrina de los autores, incluidos civilistas
chilenos, han buscado evitar o remediar las consecuencias intolerables del cambio de las
circunstancias543. Se conoce como teoría o doctrina de la imprevisión el estudio de los
supuestos bajo los cuales los jueces estarían autorizados para prescindir de la aplicación del
contrato al pie de la letra, y el estudio de las soluciones posibles al desajuste producido. Estas
soluciones son fundamentalmente dos: la revisión judicial de los contratos y la resolución por
excesiva onerosidad sobrevenida.

Es cierto que en las legislaciones existen algunas normas legales que permiten, en
determinadas situaciones concretas, que el juez, si no lo hacen las mismas partes de común
acuerdo, modifique un contrato cuyo cumplimiento de la manera primitivamente estipulada
resultaría desarticulado frente a las nuevas circunstancias 544. Es así como el art. 2180 de
nuestro Código Civil autoriza al comodante para exigir anticipadamente la restitución de la
cosa prestada, por ejemplo, si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de ella.
También en el contrato de depósito el depositario puede obligar al depositante a que reciba la
cosa antes de lo esperado (art. 2227 CC). El artículo 2003, regla 2ª, del mismo Código,
permite al empresario exigir la revisión judicial del contrato de construcción por suma alzada,
recabando un aumento del precio que las partes habían pactado, si circunstancias
desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse.
El artículo 1131 del Código de Comercio señala que "cualquiera de las partes que hubiere
celebrado un contrato o convenio de asistencia, podrá solicitar se le deje sin efecto o se
modifique, en los siguientes casos: 1º Cuando el contrato se ha firmado bajo presión indebida
o influencia de peligro y, además, sus términos no sean equitativos, o 2º Cuando el pago
convenido sea excesivamente elevado"545.

En el extremo opuesto, hay normas legales que expresamente repudian la revisión de un

contrato. Por ejemplo, el artículo 1983 del Código Civil priva al arrendatario de un predio
rústico o colono del derecho a pedir rebaja de la renta pactada, aunque después del contrato
sobrevenga la destrucción o el deterioro de la cosecha por un hecho de la naturaleza 546. El
artículo 2003, regla 1ª, descarta la posibilidad de que el empresario que celebró el contrato de
construcción por suma alzada pueda pedir aumento del precio en virtud del hecho de que con
posterioridad a la celebración del contrato aumentó el valor de la mano de obra o de los
materiales.

Pero, prescindiendo de las normas legales particulares que unas veces autorizan la
modificación judicial de un determinado contrato y otras la desechan categóricamente, el
genuino ámbito de la doctrina de la imprevisión corresponde a las situaciones no zanjadas
directamente por el legislador. Entonces, ¿puede el juez revisar o resolver un contrato en
curso?

Los requisitos de admisibilidad de la acción de revisión, habitualmente aceptados por

quienes propugnan el establecimiento de la doctrina de la imprevisión, son:

a) Que se trate de un contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento

se encuentre pendiente;

b) Que el contrato tenga carácter de oneroso-conmutativo;

c) Que acaezca o sobrevenga un suceso independiente de la voluntad de las partes,

imprevisible al instante de la formación del consentimiento, y

d) Que dicho suceso dificulte de manera considerable el cumplimiento de las obligaciones

de uno de los contratantes, no haciéndolo imposible, pues entonces existiría caso fortuito o
fuerza mayor y se configuraría un modo de extinción de las obligaciones, pero
transformándolo en exorbitantemente más dispendioso 547.

Si, por ejemplo, se celebra un contrato entre una sociedad petrolífera X y la Empresa

Nacional del Petróleo, en virtud del cual la sociedad, domiciliada en Maracaibo, Venezuela, se
obliga a suministrar a la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP) doscientas mil toneladas de
petróleo crudo a US$ 2.000 la tonelada métrica puesta en el puerto chileno de Quintero. Las
entregas se efectuarán mediante veinte remesas mensuales, de 10 mil toneladas cada una, a
partir del mes de agosto de 2009.

Durante septiembre de 2009, cuando la sociedad petrolífera ha entregado únicamente la

primera remesa, se produce inopinadamente el cierre indefinido del Canal de Panamá (en
razón de una falla geológica que se patentiza a raíz de un movimiento sísmico, en razón de un
conflicto bélico o por otro imprevisto).
 El cumplimiento del contrato por la sociedad venezolana, sin devenir imposible, puesto que
es factible transportar el combustible vía Estrecho de Magallanes, resulta,
consecuencialmente, excesivamente oneroso, puesto que los costos por concepto de fletes
aumentan en cinco o más veces.

Ante una situación como la descrita, ante la imprevisión contractual objetiva, ¿cabe
atemperar o moderar el rigor de la fuerza obligatoria del contrato o corresponde al deudor
soportar el gravamen, mucho mayor del previsto, que implicaría el cumplimiento?

49. LA REVISIÓN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS EN CURSO Y LA RESOLUCIÓN POR EXCESIVA

ONEROSIDAD SOBREVINIENTE

A. Tres posturas equivocadas en favor de la revisión judicial de los contratos

Entre las posturas en favor de la imprevisión, que parecen francamente equivocadas, están
las de la cláusula rebus sic stantibus, la del enriquecimiento sin causa y la del abuso del
derecho548.

1. En cuanto a la cláusula rebus sic stantibus, esta expresión significa que las partes
contratan en consideración a las circunstancias existentes al momento de la conclusión del
acto jurídico, subentendiéndose la cláusula o estipulación tácita de los contratantes, en virtud
de la cual la intangibilidad del contrato quedaría subordinada a la persistencia del estado de
cosas que existían al momento de la contratación.

Sólo buscando la real intención de las partes, o sea, interpretando el contrato, podría un
juez descubrir la voluntad de pactar la cláusula rebus sic stantibus. Para ello harían falta
pruebas irrefutables de que ella fue querida por los contratantes.

Si en Derecho Internacional Público la cláusula en comentario ha tenido algún éxito, no ha

ocurrido lo mismo en el Derecho Privado. Salta a la vista que la cláusula rebus sic stantibus es
artificial y envuelve una fantasiosa ficción. En verdad, si las partes hubiesen vislumbrado y
querido la posible revisión del contrato, en caso de cambio o advenimiento de nuevas
circunstancias, pues lo habrían dicho sin ambages. Esto último ocurre con frecuencia en los
contratos del comercio internacional, ya que en ellos se pacta, expresamente, qué ocurrirá si
varían las circunstancias549. Pero lo que las partes no estipularon no puede, por adivinamiento,
darse por tácitamente convenido. Es un franco absurdo.

2. En cuanto al enriquecimiento sin causa, es un principio general del Derecho que nadie
debe enriquecerse sin causa a costa ajena 550. Este principio informa el Derecho de todos los
pueblos, ya sea como fundamento explicativo de obligaciones impuestas por la ley, ya sea,
excepcionalmente, como fuente autónoma e independiente de obligaciones respecto a las
cuales la ley nada dice551.
 La literatura jurídica chilena y comparada proclama actualmente, de manera casi unánime,
que, para la procedencia de una acción fundada en el enriquecimiento sin causa, es preciso:
Que haya habido enriquecimiento del demandado y empobrecimiento correlativo del
demandante. Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo legitime o justifique. Que el
actor no tenga otro medio de obtener satisfacción, por lo que la acción destinada a conseguir
la reparación del enriquecimiento sin causa, conocida como actio in rem verso, es subsidiaria.
Y, en fin, que la acción no se interponga con el propósito de burlar una norma legal
imperativa552.

Pantoja, al pasar revista a la responsabilidad en la Administración del Estado, se detiene, en

particular, en el enriquecimiento sin causa en la función pública. Analiza, entonces, la
situación de quienes han trabajado de facto para la Administración, como aparentes
empleados públicos, transcribiendo el dictamen Nº 19.052 de 1975: "la jurisprudencia ha
manifestado, pudiendo citarse por vía ejemplar los dictámenes Nºs. 98.576 y 101.092, de
1973, que en situaciones como la indicada, en que una persona sin tener jurídicamente la
calidad de funcionario público ha desempeñado en el hecho las labores inherentes a un
empleo, sin oposición de la autoridad administrativa y por causas que no le son imputables, si
bien se origina una irregularidad, no es posible admitir, empero, que el Estado o la respectiva
repartición no se encuentre obligada a pagar remuneraciones por el período de desempeño
efectivo, por cuanto ello supondría que el Fisco reporta beneficios de la labor desarrollada por
aquélla sin desembolsar retribución compensatoria alguna, circunstancia que generaría un
enriquecimiento sin causa del patrimonio fiscal, que pugnaría con los principios generales del
Derecho"553.

Ripert señala que "el enriquecimiento sujeto a restitución es aquel que es injusto por haber
sido obtenido a costa de otro. Quien así se ha enriquecido tiene el deber moral de indemnizar
al empobrecido. El problema consiste en precisar suficientemente el deber moral, para poder
darle carácter de obligación civil (...). Queda por determinar en qué casos hay lugar a la
reparación. Desde luego, la persona enriquecida puede tener el derecho a conservar el
enriquecimiento (...). En tal evento, no existe el deber moral de restituir o, si tal deber moral
existe, por consideraciones particulares, no tiene valor como obligación civil. Así es toda vez
que la persona enriquecida ha conseguido el enriquecimiento a través de un mecanismo
jurídico regular, como un contrato ventajoso, por ejemplo. Ella tiene el derecho de conservar la
ventaja conseguida"554.

Basta agregar, en cuanto al requisito de que el enriquecimiento debe carecer de causa, que

la institución en comento deja de recibir aplicación, toda vez que se comprueba la existencia
de un texto legal o de un contrato que justifique o explique el incremento de un patrimonio. En
la práctica, la mayoría de los supuestos enriquecimientos que se enrostran a las personas
tienen su explicación o causa, precisamente, en la ley o en una cláusula contractual. Es por
eso que la doctrina del enriquecimiento sin causa no persigue revolucionar ni desquiciar el
edificio jurídico, echando al suelo instituciones seculares como la obligatoriedad del contrato
válidamente celebrado, sino que sólo le es dado intervenir residualmente, contribuyendo a
subsanar conflictos únicamente como doctrina de "cerramiento", frente a un problema carente
de toda otra solución. En los casos de la doctrina de la imprevisión, siempre un contrato sirve
de justificación al enriquecimiento de una de las partes. La otra no puede, por lo tanto,
interponer con éxito la actio in rem verso.

3. En cuanto a la doctrina del abuso del derecho, para que en términos técnico-jurídicos
exista abuso del derecho, es preciso que se reúnan tres condiciones: a) Que el hechor cause
un daño al ejercer un derecho subjetivo, derecho personal o real. Es obvio. b) Que no se trate
de aquellos derechos llamados absolutos. Hay, en efecto, ciertos derechos subjetivos que el
legislador permite que el titular ejerza a su arbitrio. Son casos excepcionales, por cierto, en
que el titular no debe dar cuenta de las razones de su obrar. Así, los ascendientes pueden
negar su consentimiento al matrimonio del descendiente menor de 18 años, sin expresar
causa alguna (arts. 107 y ss. CC); así, una persona puede disponer libremente por testamento
de la cuota de sus bienes denominada "de libre disposición", aunque con ello perjudique a sus
herederos abintestato (art. 1184 CC); así, el indivisario siempre puede solicitar la partición de
la cosa común: basta para ello que no exista un pacto de indivisión en vigor (art. 1317
CC). c) Que el ejercicio del derecho subjetivo sea abusivo. Aquí radican las dificultades y
discrepancias técnicas. ¿Cuándo hay abuso del derecho?

Todos están de acuerdo en que existe abuso del derecho cuando el derecho se ejercita
maliciosamente, con la intención positiva de dañar a un tercero, con dolo. Son los llamados
actos de "chicanería" (galicismo de uso frecuente en la materia). En este criterio se inspira el
parágrafo 226 del Código Civil alemán, cuando dispone que "el ejercicio de un derecho es
inadmisible si únicamente puede tener la finalidad de causar daño a otra persona". Pero, ¿qué
ocurre cuando el ejercicio de un derecho, sin ser doloso, causa daño a otro? El abuso del
derecho es todavía posible. Lo que debe determinarse según uno de los dos criterios
siguientes:

a) Hay abuso del derecho cuando éste se ejerce contrariando su finalidad social o
económica, desviándose el sujeto activo de la misión asignada al derecho subjetivo y en vista
de la cual fue conferido. En esta perspectiva se ubicaba el artículo 1 del Código Civil soviético
de 1922, que decía que "los derechos civiles son protegidos por la ley, salvo en los casos en
que se ejercen contrariamente a su destinación económica y social", como asimismo el
artículo 74.2 del Proyecto franco-italiano de Código de las Obligaciones y de los Contratos,
que dice que "está obligado igualmente a la reparación aquel que causa un daño a otro
excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por la finalidad
en vista de la cual ese derecho le ha sido conferido". Este criterio, también acogido en
los códigos civiles de Polonia y de Grecia, tiene carácter objetivo, porque es el
comportamiento externo del titular del derecho el que se toma en cuenta para juzgar si ha
habido o no un abuso, prescindiéndose de los motivos subjetivos que impulsaron la conducta.

Alessandri expresa que este criterio "aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre es
posible apreciar exactamente el espíritu o finalidad de cada derecho, tiene el inconveniente de
dar ancho campo a la arbitrariedad judicial y de llevar la política a los estrados de la justicia,
toda vez que incumbirá al juez determinar en cada caso la finalidad social y económica de los
derechos"555. A lo que puede agregarse que los derechos privados constituyen antes que nada
esferas de autonomía que resulta difícil encerrar a priori en una finalidad o línea precisa de
ejercicio.

b) El abuso del derecho es lisa y llanamente una especie de acto ilícito, al cual corresponde
aplicar las reglas generales de la responsabilidad delictual civil. Existe, en consecuencia,
abuso del derecho toda vez que su titular lo ejerce dolosa o culpablemente, causando un daño
a un tercero. El criterio rector que permite precisar cuándo hay abuso del derecho es, pues, el
mismo de toda la responsabilidad civil: si el daño es imputable a culpa o dolo del hechor, éste
debe indemnizar556.

Vale decir que, en Chile, el abuso del derecho no es una institución autónoma, sino que una
manifestación concreta de la responsabilidad civil extracontractual, la cual, en su caso,
permite demandar una indemnización de perjuicios por delito o por cuasidelito civil. Por lo
mismo, en un tópico contractual, como la teoría de la imprevisión, las argumentaciones en
base a la doctrina del abuso del derecho están, en nuestra opinión, fuera de lugar 557.
 B. Tres posturas mejor fundadas a favor de la revisión judicial de los contratos

Otras posturas en favor de la imprevisión están, en cambio, mejor fundadas. Son las
basadas en las reglas de la responsabilidad contractual, en la buena fe y en el método de la
libre investigación científica, ideado por Gény558.

a) La tesis de las reglas de la responsabilidad contractual, para admitir la revisión judicial del
contrato en curso, se apoya, en Chile, en los artículos 1558 y 1547 del Código Civil.

Conforme al artículo 1558, el deudor incumplidor, al que no pueda reprocharse dolo, sólo
responde de los perjuicios directos previstos y no de los imprevistos. Por lo tanto, en el caso
hipotético planteado, si la sociedad petrolera fuere renuente en cumplir, como no habría dolo
en su omisión (y sólo culpa, presumida por el art. 1547.3 CC), pudiera estimarse que no
tendría que reparar los perjuicios sobrevenidos para ENAP, ya que éstos serían daños
imprevistos.

Agrégase que, según las reglas de la prestación de la culpa (art. 1547.1 CC), el deudor sólo
responde de la culpa leve en los contratos que se celebran en beneficio recíproco de las
partes, y existe este tipo de culpa cuando se omite el cuidado ordinario que los hombres
emplean en sus negocios propios. En casos como el del ejemplo, el deudor podría, pues,
alegar la exención de responsabilidad civil por incumplimiento, probando que el pago oportuno
le habría significado una diligencia mayor a la del buen padre de familia, única que la ley le
exige.

b) En cuanto a la admisión de la revisión de los contratos en curso, sobre la base del
argumento de la buena fe objetiva, es vital, en el ordenamiento legal chileno, el artículo 1546
del Código Civil, según el cual "los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por
consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella"559.

Violaría la norma que ordena a los contratantes que se comporten de buena fe, el acreedor
que le exige a su deudor un cumplimiento mucho más gravoso del previsto al celebrar el
contrato, susceptible incluso de arruinarlo. La buena fe impone tener en cuenta el cambio de
circunstancias. Si éstas varían, después de celebrado el contrato, y afectan gravemente la
conmutatividad de la convención, el favorecido debe ceder parte del beneficio imprevisto,
aceptando modificar equitativamente las cláusulas del contrato. En subsidio, el perjudicado
puede ejercer una acción judicial, solicitándole al tribunal competente que revise el contrato 560.

La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones sería, pues, el límite natural de la

regla pacta sunt servanda. Ésta no puede entenderse de manera absoluta. La fuerza
obligatoria del contrato es un concepto relativo. Incumbe a las propias partes, o, a falta de
acuerdo suyo, a los tribunales, pesar el cambio de las circunstancias y decidir,
casuísticamente, si excepcionalmente la regla de la buena fe autoriza a modificar las cláusulas
inicialmente estipuladas.
 Este enfoque, según el cual el juez coloca en la balanza de la justicia los pros y los contras
de la revisión reclamada, para admitirla únicamente si pesan más las razones que, en el caso
concreto del cual se trate, autorizan para morigerar la obligatoriedad de las convenciones en
base a la buena fe, se puede relacionar con el método de la libre investigación científica.

Frente a la dificultad consistente en decidir si puede y debe revisarse un contrato

determinado o si es preferible que se cumpla al pie de la letra, el quid está en resolver con
justicia el problema.

c) Según el método de la libre investigación, es menester analizar directamente los dos

elementos fundamentales del derecho de las obligaciones. ¿La solución es moralmente justa?
En caso afirmativo, ¿es económicamente útil? Heterogéneas respuestas son factibles.

Los civilistas franceses Flour y Aubert contestan estas interrogantes, clásicas en el método
propuesto por Gény, del siguiente modo, para el caso de la doctrina de la imprevisión: que en
presencia de bruscos e imprevisibles cambios de las circunstancias, la revisión sea un
remedio conforme con la justicia es muy difícil negarlo. Es cierto que la revisión contraría el
principio moral del respeto a la palabra dada. Pero este principio debe conciliarse con otro, no
menos fuerte: el de la justicia conmutativa. El contrato deja de ser legítimo cuando un
desequilibrio profundo se produce entre las prestaciones recíprocas. No es un ideal moral
forzar al deudor a cumplir sus obligaciones en las mismas condiciones convenidas treinta
años o tres siglos antes 561. A mayor abundamiento, los teólogos y canonistas, Santo Tomás en
particular, cuya principal preocupación fue moralizar el contrato, opinaban que la revisión era
factible.

Desde el punto de vista económico, los elementos de apreciación son más complejos:

i. La objeción corriente es que la revisión sería un factor de inestabilidad y de inseguridad.

La revisión haría imposibles las previsiones necesarias a la marcha normal de las empresas.
Este enfoque es, sin embargo, demasiado rígido. A menudo es lo contrario lo que se produce:
la intangibilidad teórica de las obligaciones convenidas desemboca, de hecho, en la ruina de
una de las partes y, consecuencialmente, en la inejecución del contrato, generadora de la peor
de las inseguridades, mientras que una revisión razonable habría permitido su ejecución.

ii. El peligro económico del menoscabo de la fuerza obligatoria del contrato está en otra
parte. Consiste en que la revisión llama la revisión. El contratante que la sufre, en operaciones
en las cuales es deudor de una suma de dinero, la exige a su turno para aquellas en que es
acreedor de obligaciones pecuniarias. Por ejemplo, el aumento del precio del carbón,
dispuesto por la vía de la revisión en los contratos de suministro en curso, acarreará aumento
del precio de los productos manufacturados en los contratos de abastecimiento, igualmente en
curso, y así sucesivamente. Para remediar un desequilibrio, que a veces sólo se manifiesta en
un sector de la economía, el riesgo es provocar, por un juego de reacciones en cadena,
imposible de limitar e incluso de prever, un desequilibrio generalizado. Ésta es la justificación
profunda de la jurisprudencia judicial francesa. La genuina razón para mantener la
intangibilidad del contrato es que toda revisión inevitablemente impacta a la economía. A
veces el impacto no será nefasto. Pero el juez jamás puede saber si su decisión, particular por
esencia, será benéfica o perjudicial en el plano general. Esta duda ha legitimado su
abstención. En último término, la negativa de los tribunales franceses a revisar los contratos
estriba en que una política económica coherente sólo puede ponerse en práctica por la vía de
normas generales, cuyas consecuencias sean susceptibles de ser calculadas. A este título,
ella no es de la competencia judicial. Moralmente deseable, pero económicamente peligrosa.
Así aparece la revisión562.
 C. Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida

La resolución por excesiva onerosidad sobrevenida es el otro mecanismo, diverso a la

revisión, que permite al juez poner remedio a los desequilibrios generados en los contratos por
la imprevisión.

La resolución por excesiva onerosidad sobreviniente, inexistente en el Derecho positivo

chileno, es diversa a la resolución por cumplimiento de una condición resolutoria.

El artículo 1467 del Código Civil italiano dispone que en los contratos que deben cumplirse
de manera permanente o periódica o con la ejecución diferida, si la prestación de cualquiera
de las partes se ha vuelto excesivamente onerosa para la ocurrencia de sucesos
extraordinarios e imprevistos, la parte que debe tal prestación puede solicitar la resolución del
contrato, con los efectos previstos por el art. 1458. La resolución no puede ser exigida si la
subsiguiente onerosidad es parte normal del contrato. La parte contra la que se pide la
resolución puede evitarla, ofreciendo modificar ecuánimemente las condiciones del contrato.

También el artículo 1091 del nuevo Código Civil y Comercial argentino señala que "si en un
contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las
partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias
existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo
asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante
un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su
adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o
asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se
torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia" 563.

El Código Civil francés, después de la reforma introducida por la Ordenanza 2016-131 de

2016, recoge expresamente la posibilidad de revisar o terminar los contratos por excesiva
onerosidad sobreviniente. De acuerdo con su actual artículo 1195, "si un cambio en las
circunstancias imprevisibles al momento de celebración del contrato desemboca en una
ejecución excesivamente onerosa para una de las partes, que no ha aceptado asumir tal
riesgo, ella pueda demandar una renegociación del contrato a su contraparte. Ella debe
continuar cumpliendo sus obligaciones durante la renegociación". "En caso de fracaso de la
renegociación, las partes pueden convenir la resolución del contrato en las condiciones que
ellas determinen, o demandar de común acuerdo al juez que proceda a su adaptación. A falta
de acuerdo en un plazo razonable, el juez puede, por la demanda de una de las partes, revisar
el contrato o ponerle fin, en la fecha y las condiciones que él fije" 564.

La resolución a la que aluden estos preceptos opera de la manera siguiente: la parte

afectada por la imprevisión recurre a los tribunales, demandando la resolución del contrato por
excesiva onerosidad sobreviniente, pidiendo que el contrato quede sin efecto. El juez pondera
las circunstancias y, en su caso, pronuncia la resolución. Pero el acreedor demandado puede
enervar la acción, ofreciendo modificar equitativamente el contrato. Éste es el mérito
fundamental de la institución: propender, ante la amenaza de la invalidación judicial del
contrato, a un arreglo amigable de las partes. Más le vale al acreedor sacrificar una porción
del enriquecimiento improvisadamente acaecido, repartiendo con el deudor los gravámenes
resultantes del destino, antes que ver expirado el contrato.
 Para terminar, dígase que algunos sistemas jurídicos acogen simultáneamente las dos
posturas recién vistas. Así, el artículo 338 del Código Civil griego permite al juez revisar o
resolver el contrato que llegare a ser excesivamente oneroso. A igual conclusión ha llegado el
Tribunal Federal suizo, ya en 1933, no obstante la ausencia de un precepto explícito y directo,
como el citado565.

D. Dos casos en que se acoge la imprevisión contractual

Como se ha dicho, la regla es que los tribunales ordinarios chilenos repudian la posibilidad
de revisar un contrato sobre la base de circunstancias sobrevinientes, aun cuando éstas lo
hagan excesivamente gravoso para una de las partes 566.

A. Con todo, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 14 de noviembre de

2006 acoge la doctrina de la imprevisión a favor de la parte demandante, y, en virtud de ella,
rechaza que una empresa constructora deba soportar los inmensos mayores costos de una
obra asociados a circunstancias imprevistas 567.

Según reconoce la Corte, "la doctrina nacional es uniforme al señalar que el artículo 1545
del Código Civil consagra el antiguo principio pacta sunt servanda, el cual otorga a los
contratos fuerza de ley o dicho de otra manera establece el concepto de la ley del contrato
cuando expresa: todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede
ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causa legal" (c. 7º).

"De esta manera, y de la simple lectura del artículo transcrito, pareciere emanar en forma
definitiva, la inmutabilidad absoluta del contrato, criterio que esta Corte reconoce como un
principio de certeza y seguridad jurídica, sin embargo, estima que el análisis del tema
discutido en autos no puede abortarse de inmediato, pues la teoría de la imprevisión no es, en
ningún caso, un peligro para tal principio, es decir, no es incompatible con la denominada ley
del contrato, por el contrario, se puede afirmar que ésta se ve reforzada por cuanto da la
posibilidad a los contratantes de conservar inalterada la situación jurídica que asumieron al
vincularse" (c. 8º).

"Concluido lo anterior, esto es, que la teoría de la imprevisión puede ser aplicada en este
juicio, corresponde determinar las normas jurídicas que avalan dicha posición. En efecto, a
juicio de estos sentenciadores, la interpretación armónica de los artículos 1545, 1546, 1547,
1558, 1560, 1568, más el artículo 1444, todos del Código Civil, permiten la aplicación de la
citada teoría en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, atendido que el artículo 1545 que
como ya se dijo consagra el principio pacta sunt servanda, el cual si se entiende en su real
sentido, obliga a los contratantes a cumplir la obligación estipulada, por lo que, toma
importancia determinar exactamente cuál fue la obligación asumida" (c. 9º).

"Para el efecto señalado, cabe recordar el artículo 1558 del Código Civil, norma que dispone
que si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato". "De esta manera, siendo inseparables
los conceptos de cumplimiento con prestación de lo que se debe, por una parte, y por la otra,
perjuicios con incumplimiento, es dable concluir que sólo habrá incumplimiento cuando no se
realiza la prestación estipulada a la fecha del contrato y no habrá incumplimiento porque no
habrá obligación, cuando no se ejecuta cualquiera otra prestación que deba realizarse por
encima de lo previsto, y por ende acordado, en la fecha antes señalada" (c. 10º).
 "Además, se refuerza el razonamiento anterior con lo que dispone el artículo 1547 del
Código Civil que en su parte pertinente establece que el deudor es responsable de la leve,
(culpa), en los contratos que se hacen para beneficio recíproco". "Si se relacionan ambas
normas, es decir artículos 1558 y 1547 del Código Civil, es fácil concluir que en el caso de
autos fue el día 2 de agosto de 1996 el momento, en que junto con nacer el contrato, las
partes del mismo supieron con exactitud el alcance de sus prestaciones y el grado
de responsabilidad que asumían para el evento de su incumplimiento o dicho de otra manera,
supieron qué diligencia se necesitará para el cumplimiento de la obligación. Tratándose en la
especie de un acto jurídico bilateral que reporta beneficio para ambas partes, era el cuidado
de un buen padre de familia el que debían emplear éstas y, como resulta evidente, ese
comportamiento es el único que se les puede exigir" (c. 11º).

"A mayor abundamiento es dable señalar que según lo dispone el artículo 1568 del ya
citado Código, el pago, verdadera forma de cumplir la obligación asumida, es la prestación de
lo que se debe. Cabe preguntarse entonces, qué es lo debido, pregunta que debe ser resuelta
analizando la voluntad contractual. Para el efecto cabe tener presente, que por ser todo
contrato un acto jurídico bilateral sólo surge a la vida del Derecho cuando las partes se ponen
de acuerdo, es decir, cuando se produce el consentimiento, el concurso de voluntades de
ambas partes (Avelino León, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, p. 67)". "De
esta manera, resulta evidente que la voluntad es el principal elemento del acto jurídico y ésta,
al decir de don Avelino León en la obra antes citada, recae necesariamente sobre un objeto; la
causa, sea que se entienda por tal, el motivo psicológico o jurídico que induce a contratar,
está en la manifestación de voluntad; y las solemnidades se exigen como medios especiales
de manifestar la voluntad. La capacidad es requisito de validez porque sin ella no puede haber
voluntad eficaz. En definitiva encontramos pues, dice el autor comentado, en la voluntad todos
los elementos del acto jurídico" (c. 12º).

"La voluntad definida por Demogue como la coordinación jerárquica de nuestros deseos; o
por León Hurtado como la facultad que nos permite hacer o no hacer lo que deseamos
requiere según la doctrina y la jurisprudencia estar revestida de seriedad, es decir, el individuo
debe perseguir con su declaración de voluntad un fin práctico que viene a ser un fin jurídico en
cuanto el derecho sanciona (RDJ, t. III, sec. 1 , pág. 243, citado por León en op. cit.)" (c. 13º).
a

"Siendo de la esencia de la voluntad, elemento generador de consecuencias jurídicas, —la

seriedad— es dable considerar cómo fue forjada dicha voluntad". "En efecto, para que la
voluntad persiga un fin específico como es la obligación, es necesario que el proceso cognitivo
del futuro contratante se desarrolle en un plano real e informado. Real en cuanto es posible
alcanzar lo querido e informado en cuanto conoce el alcance de su decisión, elemento que
siempre debe estar informado con el principio de la buena fe establecido por el artículo 1546
del Código Civil" (c. 14º).

"De esta manera, estando legalmente acreditado en autos que se produjo una alteración de
la base del negocio, se está frente a un caso concreto en que resulta aplicable la doctrina
llamada del riesgo imprevisible, teoría que, como ya se dijo, no constituye una excepción a la
autonomía de la voluntad privada, es a juicio de los tratadistas colombianos, Barbosa Verano
y Neyva Morales, un instituto jurídico creado por el derecho cuyo objetivo fundamental es
regular situaciones no previstas por las partes, que escapan a la voluntad de las mismas, que
sin lugar a dudas afectan en materia grave los acuerdos privados" (c. 15º).

"No pudiendo calificarse jurídicamente el contrato celebrado entre las partes sino como
oneroso y conmutativo, la equivalencia en las prestaciones resulta fundamental por cuanto
dicha característica es un elemento de la naturaleza de ese tipo de contrato, esto es, según lo
dispone el artículo 1444 del Código Civil, aquellas cosas que no siendo esenciales en él se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. De manera que, al alterarse
la equivalencia en las prestaciones, se lesiona el contrato mismo, situación que permite
consecuentemente su revisión" (c. 16º).

"Así planteadas las cosas, el exigirle a Constructora Concreta S.A. asumir los mayores
gastos que implicaron la obra, es someterla a realizar una prestación no prevista, es decir, no
debida que se encuentra fuera de la relación contractual vigente desde 1997, lo que le ha
significado una cuantiosa pérdida, a diferencia del Servicio de Vivienda y Urbanización de la
Región Metropolitana, que se ha visto enriquecida injustamente, situación que deberá ser
revisada mediante la aplicación de la teoría de la imprevisión, procedimiento que no implica
tocar en un ápice el contrato existente entre las partes sino que tan sólo precisar y afirmar su
existencia, pero restableciendo su real sentido y alcance" (c. 17º).

B. Un segundo caso en que se acoge expresamente la doctrina de la excesiva onerosidad

sobreviniente, acaso de manera bastante forzada, es el resuelto por la Corte de Apelaciones
de San Miguel el 17 de enero de 2011. Quedó establecido en la sentencia que los litigantes
celebraron un contrato de construcción, cuyas cláusulas no fueron seguidas por ellos al
momento de su ejecución, puesto que introdujeron cambios sustanciales en la construcción y
en el precio final de obra; encontrándose ellas contestes en que el contrato se modificó en
cuanto a las áreas a trabajar, los materiales a utilizar, el precio de la obra y la forma en que se
ejecutaría. Todo esto es lo que la sentencia termina denominando un cambio sustancial de las
circunstancias por hechos externos; pero que, como se aprecia, en verdad poco tienen que
ver con la imprevisión contractual, ya que todo el cambio emana de los acuerdos y
actuaciones de las propias partes.

Sea como fuere, es en este contexto en el que la sentencia señala que "el denominado
principio pacta sunt servanda, obliga a los contratantes a cumplir la obligación estipulada, por
lo que, toma importancia determinar exactamente cuál fue la obligación asumida; para
contestar aquello es necesario señalar que en la especie, según lo reconocido por las partes
al momento de iniciar los trabajos, se modificaron los elementos de la esencia del contrato
celebrado, a saber, se alteró sustancialmente el plano de segundo piso para el cual se lo
contrató —demandado—; se cambió la calidad de los materiales, se incorporan nuevas obras
a ejecutar y lo principal se cambió el valor de la obra final (...). Que en consecuencia, es
evidente que se modificó, debido a factores externos la voluntad original de las partes y
teniendo en consideración, que la voluntad es el principal elemento del acto jurídico —el
motivo que induce a contratar—, es dable precisar cómo fue forjada dicha voluntad. Debido a
que, para que la voluntad persiga un fin específico como es la obligación, es necesario que el
proceso cognitivo del futuro contratante se desarrolle en un plano real e informado. Real en
cuanto es posible alcanzar lo querido e informado en cuanto conoce el alcance de su decisión,
elemento que se informa con el principio de la buena fe establecido por el artículo 1546 del
Código Civil (...). Que de esta manera, siendo inseparables los conceptos de cumplimiento
con prestación de lo que se debe, por una parte, y por la otra, perjuicios con incumplimiento,
es posible concluir que sólo habrá incumplimiento cuando no se realiza la prestación
estipulada a la fecha del contrato y no habrá incumplimiento porque no habrá obligación,
cuando no se ejecuta cualquiera otra prestación que deba realizarse por encima de lo
previsto, y por ende acordado, en la fecha que se celebró el contrato — marzo 2007— (...).
Que se refuerza lo expuesto, lo dispuesto en el artículo 1547 del Código Civil que en su parte
pertinente establece que el deudor es responsable de la culpa leve, en los contratos que se
hacen para beneficio recíproco; así tratándose en la especie de un acto jurídico bilateral que
reporta beneficio para ambas partes, era el cuidado de un buen padre de familia el que debían
emplear éstas y, como resulta evidente, ese comportamiento es el único que se les puede
exigir, pero siempre dentro de marco de lo estipulado en el contrato original. (...). Que, no
pudiendo calificarse jurídicamente el contrato celebrado entre las partes sino como oneroso y
conmutativo, la equivalencia en las prestaciones resulta fundamental por cuanto dicha
característica es un elemento de la naturaleza de ese tipo de contrato, esto es, según lo
dispone el artículo 1444 del Código Civil, aquellas cosas que no siendo esenciales en él se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. De manera que al alterarse la
equivalencia en las prestaciones, se afecta el contrato mismo, situación que permite
consecuentemente su revisión (...). Que, así planteadas las cosas, el exigirle al demandado
asumir los mayores gastos que implicaron la obra, es someterlo a realizar una prestación no
prevista, es decir, no debida que se encuentra fuera de la relación contractual vigente desde
2007, situación que deberá ser revisada mediante la aplicación de la llamada Teoría de la
Imprevisión, procedimiento que no implica alterar el contenido del contrato existente entre las
partes sino que tan sólo precisar y afirmar su existencia, pero restableciendo su real sentido y
alcance (...). Que en definitiva y como ya se ha desarrollado a lo largo del fallo, es evidente
que hubo un cambio en las circunstancias del contrato que fue ajeno a la voluntad de las
partes, por lo que es evidente que dichos nuevos acuerdos no están dentro del marco del
pacto original y en consecuencia la obligación que se ha invocado para sustentar la presente
acción es distinta al instrumento del cual se pretende utilizar como fuente de derecho, razones
por las cuales debe desestimarse la acción deducida" 568.

50. ADAPTACIÓN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS, POR ACUERDO DE LAS PROPIAS
PARTES. LA CLÁUSULA HARDSHIP Y OTRAS TÉCNICAS DE MODIFICACIÓN DE LO PACTADO

A. Técnicas estrictamente convencionales de adaptación del contrato a las nuevas

circunstancias

Aunque siempre las partes que celebran un contrato de larga duración tienen la posibilidad
de volver a negociar sus términos, a fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias surgidas,
mediante un razonable acuerdo de voluntades a posteriori de los hechos, en los últimos años,
y particularmente en el plano de los contratos del comercio internacional, se advierte una
práctica bien definida. Ésta consiste en incorporar en el texto del contrato inicial cláusulas en
virtud de las cuales las partes se comprometen a modificarlo, si se producen alteraciones no
previstas. Es decir, que los contratantes a priori, antes del acaecimiento de los hechos que
alteran la conmutatividad de la convención, se obligan a adaptar ellos mismos el contrato, o un
tercero en subsidio, a fin de mantener el espíritu asociativo que los ha conducido a entrar en
una relación jurídica por muchos años.

Esta práctica contractual reviste tanta actualidad que diversos coloquios internacionales han
tenido últimamente lugar a su respecto entre privatistas de diversas
nacionalidades569. Además, fue uno de los temas de estudio en el Congreso Internacional de
Derecho Comparado que se desarrolló en Australia en agosto de 1986.

Siguiendo al profesor Oppetit, entre las cláusulas de readaptación que se encuentran en el

90% de los contratos internacionales de suministro y de abastecimiento, destacan 570:
 La government take clause, introducida por las grandes empresas distribuidoras de
petróleo, que les permite trasladar a los compradores del crudo los aumentos de precio
impuestos por los países productores.

La first refusal clause, o cláusula de alineamiento sobre las ofertas de la competencia, por la
cual el vendedor se compromete a bajar el precio del suministro, si bajan los precios
practicados por sus competidores en el mercado.

La cláusula del cliente más favorecido, por la cual el proveedor promete a su comprador
proporcionarle los mismos beneficios que pudiere, en el futuro, acordarles a otros clientes.

La cláusula de alza y de baja, por la cual las partes se obligan a revisar el contrato,
modificando los términos financieros, en caso de aumento o de disminución del nivel de los
salarios o del costo de las materias primas.

La cláusula de fuerza mayor, destinada a garantizar la sobrevida del contrato, aunque

ocurra el caso fortuito indicado. A fin de evitar la terminación del contrato a largo plazo, por
imposibilidad de ejecución, convencionalmente se modifica el efecto normal de la fuerza
mayor, que es la extinción de las obligaciones, estipulándose que, si sobreviene la fuerza
mayor, se suspenderá por un determinado lapso el contrato, luego del cual recuperará
vigencia sobre nuevas bases, las que se negociarán por las partes contratantes durante el
período de suspensión.

La cláusula hardship permite a cualquiera de las partes exigir una adaptación del contrato,

si se produce un cambio en las circunstancias que las llevaron a vincularse, de modo que este
cambio le ocasione un rigor (hardship) injusto a quien reclama la revisión convencional. Está
destinada a provocar la renegociación del contrato en virtud de la alteración de las
circunstancias571.

Las anteriores técnicas de adaptación de las convenciones anulan el esquema contractual

tradicional del Derecho Civil, que descansa en la idea de que el contrato es conciliación
definitiva de intereses opuestos, dotado de fuerza obligatoria y de intangibilidad
consecuencial. Ellas demuestran, en cambio, que en los contratos a largo plazo las
estipulaciones no siempre son definitivas. Que las partes no son antagonistas, sino
colaboradores asociados. Que en un contrato el ideal es que todos ganen. Al menos que
nadie se arruine. Por lo cual, debe subordinarse el cumplimiento futuro de lo pactado a la
posibilidad de que, a través de negociaciones, se solucionen los conflictos de intereses que
puedan emerger en virtud de la variación de las circunstancias.

Explica Oppetit que la cláusula hardship no anticipa ni establece la causa o causas

particulares que podrán provocar el proceso de renegociación del contrato. Se emplea una
fórmula general: basta el cambio de las circunstancias exteriores (pues no dependen del
control o manipulación de las partes) que los contratantes tuvieron en vista al obligarse para
que se inicie el procedimiento de adaptación del contrato 572.

Obviamente que la alteración de las circunstancias ha de ser sustancial o importante,

debiendo tener un impacto decisivo en la economía del contrato.

No se trata de que a cada rato se vuelva a negociar. Por eso, al estipularse la

cláusula hardship, suele convenirse que no podrá ser invocada antes de cuatro años
transcurridos desde la fecha del contrato. O que las adaptaciones no serán más de una cada
dos años.
 La parte que estime que ha sido afectada por un hardship debe avisarlo al cocontratante,
proporcionándole detalles sobre la naturaleza del cambio de las circunstancias, el impacto
económico sufrido y sus proposiciones para remediar el problema. La contraparte tendrá un
plazo breve para contestar. En caso de que no se logre acuerdo, se recurre al árbitro. Éste
determinará si ha existido hardship. En caso negativo, el contrato sigue en vigor sin alteración
alguna. En caso afirmativo, se pasa a las negociaciones, las que se desenvolverán de
acuerdo al modus operandi y en los plazos que se hubiesen estipulado.

Lo normal es que las negociaciones tengan éxito, pues el solo hecho de incluir la
cláusula hardship en un contrato representa una manifestación de ánimo conciliador y de
disposición a buscar la justicia en la repartición de las cargas y de los frutos del contrato a
largo plazo. Pero si fracasan, el árbitro decidirá cómo se adaptarán los términos del contrato a
la mayor onerosidad sufrida por quien alegó el hardship.

El rol del árbitro ha sido muy discutido. No hay consenso respecto al carácter jurisdiccional
de su función. Aunque es indudable que la cláusula hardship no exige necesariamente que el
contrato sea internacional, es a propósito de éste que se ha discrepado sobre la misión del
árbitro. Si hay un juicio arbitral propiamente tal, la decisión es una sentencia judicial, cuya
ejecución sólo precisa del exequatur en el país donde tenga que cumplirse. Si el árbitro no es
propiamente un juzgado de compromiso, sino que un mero tercero que sustituye a las partes
para completar el texto del contrato, su decisión se incorpora a la convención adquiriendo
fuerza obligatoria. Mas, si la reforma del contrato no es voluntariamente respetada, el
acreedor afectado tendría que iniciar, recién, y de acuerdo a las reglas generales, los trámites
judiciales para obtener el cumplimiento forzado del contrato 573.

En otras palabras, si el árbitro tiene este carácter, lo que él disponga es una sentencia
declarativa, que puede ser inmediatamente ejecutada judicialmente. Si no lo tiene, su
determinación sólo es letra del contrato, que, en caso de conflicto entre las partes, requiere
todo un procedimiento judicial previo de cognición o declarativo, antes que pueda recabarse la
ejecución.

Producida la adaptación del contrato, su nuevo texto, sea que lo determinen las partes o el
árbitro, se entiende que se trasplanta al texto primitivo. No hay un nuevo contrato que
reemplace al anterior. No hay novación objetiva. Subsisten los mismos vínculos jurídicos.

B. Reprogramación voluntaria de los contratos facilitada por la autoridad

Otras técnicas de modificación por las partes de contratos en curso, a fin de ponerlos a tono
con las nuevas circunstancias económicas, no dependen de cláusulas pactadas de antemano,
sino que de la fijación por la autoridad de ciertas bases que incentivan o permiten la
reprogramación voluntaria de lo inicialmente pactado.

En este último sentido, un ejemplo notable en nuestro país, de adaptación de contratos de

largo plazo a las nuevas circunstancias económicas, lo constituye el proceso de
reprogramación de las deudas hipotecarias con bancos, financieras u otras instituciones de
crédito (como la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo y la Corporación de Fomento de la
Producción), que se produjo en los años 1980.
 Primero a través de acuerdos del Comité Ejecutivo del Banco Central, y luego mediante
leyes, se fijó un marco normativo para que las propias partes pudiesen modificar los contratos
de mutuo de dinero, en particular ampliándose los plazos durante los cuales los prestatarios
debían servir las deudas contraídas con el sistema financiero 574. La crisis económica que en el
primer lustro de los años ochenta golpeó al mundo, y a las naciones latinoamericanas en
especial, en Chile significó una enorme pérdida del poder adquisitivo de los particulares.
Habría sido imposible, en la mayoría de los casos, que los deudores de los bancos y de las
demás instituciones de crédito pagasen en las fechas previstas en los contratos los montos
primitivamente estipulados, casi siempre en unidades de fomento, que subían día tras día,
mientras los ingresos de los mutuarios se mantenían congelados o disminuían a causa de la
nula o tardía indexación de sus ingresos, de la cesantía u otras razones.

A fin de evitar un grave colapso económico, con la correspondiente secuela de quiebras y

liquidación de activos, el Estado, a través del Banco Central de Chile, subvencionó al sistema
financiero nacional, habilitándolo para negociar condiciones de pago menos intolerables para
los prestatarios. En definitiva, el mecanismo jurídico de revisión de los contratos de mutuos
hipotecarios en curso fue el de su adaptación por acuerdo de voluntades de las propias partes
contratantes.

Otra manifestación de esta técnica criolla, de reprogramación de las

obligaciones contractuales, se observa en las normas que han fomentado el prepago de
obligaciones pecuniarias a largo plazo mediante rebajas del monto total de lo adeudado u
otros incentivos a los deudores. Tal fue el caso del reembolso anticipado de los préstamos
concedidos por la Corporación de Fomento de la Producción a las personas naturales que
compraron acciones serie B de los bancos, todo ello en el régimen pintorescamente
denominado "capitalismo popular".

Hoy las reprogramaciones de operaciones de crédito de dinero con cláusula de aceleración

y de operaciones, regidas por el artículo 26 de la ley Nº 18.010, han pasado a ser posibilidad
permanente575.

51. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO O EL AGOTAMIENTO DE SU FUERZA OBLIGATORIA

La terminación normal del contrato se produce cuando las obligaciones por él generadas se
cumplen totalmente, a través del pago o de los otros modos de extinción de las obligaciones
equivalentes al pago.

Existe, igualmente, terminación normal cuando el contrato se agota por la llegada del día
establecido al celebrarlo, es decir, por el vencimiento del plazo. O bien si expira el contrato por
desahucio de cualquiera de las partes, en caso de que se hubiese concluido por tiempo
indefinido576.

A la terminación anormal o invalidación del contrato alude la parte final del artículo 1545 del
Código Civil: "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Las causales de
terminación anormal del contrato son, pues, la voluntad de las partes y las causas legales.
 a) Las partes pueden dejar sin efecto el contrato por mutuo disenso, en virtud de una
convención llamada resciliación577. Este modo de extinguir obligaciones, expresión del adagio
según el cual las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen, está contemplado en
el artículo 1567.1, cuando dice que "toda obligación puede extinguirse por una convención en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en
darla por nula".

El artículo 1567.1 contiene varias inexactitudes. Es falso que toda obligación pueda
extinguirse por resciliación. Hay convenciones irrevocables. Particularmente en el campo de
los contratos familiares es frecuente que las partes no puedan dejar sin efecto lo convenido.
Así, por ejemplo, ni las capitulaciones matrimoniales, ni el matrimonio, ni el pacto de
separación de bienes, ni el pacto de participación en los gananciales son susceptibles de
resciliación (arts. 1716.3, 102, 1723.2 CC).

En ciertas situaciones es posible la resciliación unilateral, vale decir, que una obligación o
un conjunto de obligaciones contractuales pueden extinguirse por voluntad de uno solo de los
contratantes578. Entonces, obviamente, la resciliación no es una convención. Esta posibilidad
pudo pactarse anticipadamente, al instante de la formación del respectivo contrato. Otras
veces el legislador autoriza la resciliación unilateral. Es el caso de los desahucios, en cuya
virtud una de las partes pone término a un contrato de tracto sucesivo que fue celebrado por
tiempo indefinido, por ejemplo, a un arrendamiento, a un contrato de trabajo, a un contrato de
suministro. También en algunos contratos intuito personae, que reposan en la confianza que
se tienen recíprocamente las partes, la ley ha autorizado a las partes para desligarse o
ponerles término mediante un acto jurídico unilateral. Son los casos, por ejemplo, del fin del
mandato por revocación del mandante o por renuncia del mandatario (arts. 2163 y ss. CC); de
la expiración del arrendamiento de servicios inmateriales por voluntad de cualquiera de las
partes (art. 2009 CC); de la expiración de la sociedad colectiva por renuncia de uno de los
socios (art. 2108 CC); de la revocación del contrato de donación, por acto unilateral del
donante, fundado en la ingratitud del donatario (arts. 1428 y ss. CC). Cabe también mencionar
la expiración del contrato de transporte por exclusiva voluntad del cargador, antes o después
de comenzado el viaje (art. 169 CCom).

El derecho de resciliar unilateralmente un contrato, concedido por el legislador a una o a

ambas partes, es más bien excepcional y está enmarcado dentro de límites prudentes, por lo
cual constituye "un atentado muy soportable al principio de la fuerza obligatoria del
contrato"579. Pero la regla general es que una de las partes no puede dejar sin efecto o
modificar unilateralmente un contrato, cuestión especialmente compleja cuando se trata de
contratos relacionales o de larga duración en los que las partes no han previsto un mecanismo
contractual de terminación anticipada 580.

Pero, hoy por hoy, en el derecho del consumo, la tendencia es conferir al contratante no
profesional (por ejemplo, al consumidor de tiempo compartido) la posibilidad de que se desista
unilateralmente del contrato, dentro de un plazo legalmente establecido 581. Así ocurre en Chile
al amparo del artículo 3º bis y 3º ter de la ley Nº 19.496 sobre Protección de los Derechos de
los Consumidores, que permite al consumidor o usuario, en ciertos casos, desistirse
unilateralmente del contrato otorgado con el proveedor 582.

En todo caso, y más allá de las normas sobre consumo, en el derecho moderno se viene
imponiendo la idea de que no son aceptables los contratos perpetuos, y en los que las partes
sigan obligadas eternamente y sin la posibilidad de ponerles fin de alguna manera justa y
sensata583. Como se dice a propósito de los contratos de larga duración, en este sentido
parece razonable el nuevo artículo 1210 del Código Civil francés, según el cual "las
obligaciones perpetuas están prohibidas". "Cada contratante puede ponerles fin en las
condiciones previstas para el contrato de duración indeterminada". Paralelamente, el artículo
1211 señala que "cuando un contrarto ha sido otorgado por una duración indeterminada, cada
parte puede ponerle fin en todo momento, bajo reserva de respetar el plazo de preaviso
contractualmente establecido o, en subsidio, en un plazo razonable".

En fin, es equivocado definir la resciliación, como lo hace el artículo 1567.1, diciendo que es
una convención en virtud de la cual las partes dan por nula una obligación. La nulidad de los
negocios jurídicos es una sanción por incumplimiento de las exigencias legales previas o
coetáneas a su nacimiento. De este modo, no cabe hablar con propiedad de nulidad civil,
respecto a alguna vicisitud del acto jurídico posterior a su nacimiento. Por eso la resciliación,
como es un acto que se configura después de la celebración del correspondiente contrato, no
es ni podría ser una causal de nulidad. Otro tanto acontece con vicisitudes como la revocación
y la resolución de los actos jurídicos584.

b) En segundo lugar, según el artículo 1545 del Código Civil, el contrato puede ser
invalidado por causas legales. No procede aquí detallar esta materia, puesto que su estudio
se efectúa a propósito del negocio jurídico o de la teoría general de las obligaciones.

Sólo se mencionan aquí las principales causas legales que conducen a la invalidación de un
contrato y, por ende, a la expiración de su fuerza obligatoria: la nulidad absoluta y la nulidad
relativa; la resolución o efecto de la condición resolutoria cumplida; la resolución por excesiva
onerosidad sobrevenida, remedio del Derecho comparado al problema de la imprevisión 585; la
revocación, efecto de la acción pauliana; el caso fortuito, tratándose de contratos bilaterales,
siempre que extinguida la obligación de una de las partes por imposibilidad de ejecución, se
produzca también la extinción de la obligación correlativa; la muerte de una de las partes
contratantes en el caso de contratos intuito personae, como el mandato y la sociedad
colectiva, salvo estipulación en contrario 586.

52. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO POR INFRACCIÓN DE LA LEY DEL CONTRATO

Pocas materias han suscitado ante las cortes de casación mayores dificultades que lo
referente a la ley del contrato587.

El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil dispone que "el recurso de casación en el
fondo tiene lugar contra sentencias pronunciadas con infracción de ley, siempre que esta
infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La ley Nº 19.374, de
1995, sustituyó los artículos 764 al 787 del Código de Procedimiento Civil. Pero, a pesar de
ello, nada ha cambiado respecto de lo que en este lugar se expone. El cambio trascendental
en el artículo 772 radicó en que, en el escrito de interposición del recurso basta con analizar el
o los "errores de derecho". Este concepto es menos exigente que el de "ley infringida", antes
vital en la formalización del recurso. Así se ha fallado 588.

¿Puede la Corte Suprema acoger un recurso de casación en el fondo por infracción de la

fuerza obligatoria del contrato? ¿La ley del contrato, a la que se refiere el artículo 1545 del
Código Civil, está comprendida en la expresión "ley" del artículo 767.1 del Código de
Procedimiento Civil?
 Podría responderse de inmediato que no hay dudas que el artículo 767 comprende al 1545
del Código Civil, dado que éste dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley. Pero
tal argumento de texto sería insuficiente, en cuanto suele afirmarse que la expresión del 1545
no es sino un giro metafórico, una manera de decir.

Parece indudable que en la expresión "ley" del artículo 767 se comprende la ley del contrato
y, por lo tanto, la sentencia de segunda instancia que viola un acuerdo entre partes es
impugnable de casación en el fondo, teniéndose como ley que se supone infringida, en el
escrito en que se deduzca el recurso, precisamente al artículo 1545 del Código Civil.

Tres razones nos inducen a pensar así:

a) A pesar de que la ley del contrato está muy lejos de ser una ley general, la circunstancia
de que aquélla sea obligatoria para las partes y, en especial, para el juez, es suficiente para
concluir que su violación autoriza la interposición del recurso señalado.

Los tribunales de instancia deben aplicar las leyes generales no por otra razón que su
carácter obligatorio. Sostener que este deber arrancaría del hecho de haber ellas emanado
del poder legislativo, y de haber seguido todo el procedimiento que establece la Constitución
Política, no sería consecuente con la realidad de que estas últimas características formales de
las leyes carecerían de todo valor si no fuera por un rasgo esencial de ellas: su coactividad,
que permite imponerlas por la fuerza a los que las resistan; su obligatoriedad para los jueces,
quienes no pueden rehusar aplicarlas.

Tratándose de los contratos, los tribunales deben aplicarlos por la misma razón que las
leyes, es decir, porque son obligatorios.

Por lo demás, si tuviere alguna influencia en el deber de los jueces de aplicar las leyes la
particularidad de que provengan de los poderes del Estado, ello no sería óbice para
sustraerse del mismo imperativo en ocasiones en que tocara aplicar convenios emanados de
particulares, ya que ha sido el mismo legislador quien ha facultado a éstos para darse
estatutos que revisten fuerza de ley.

Si los tribunales aplican las leyes y los contratos por una misma razón, y si la infracción de
aquéllas autoriza por cierto casación, igual cosa debe suceder con la transgresión de éstos.
En este sentido dice Figueroa que "el juez debe aplicar la ley, porque está obligado a ello;
tanto la ley común como la del contrato, como la costumbre o el Tratado Internacional.
Basados, pues, en el viejo aforismo jurídico de que donde existe la misma razón debe existir
la misma disposición, llegaremos a la conclusión de que todas ellas deben estar equiparadas
y no vemos por qué, siendo en un todo iguales y aplicándoseles en materia de procedimientos
las mismas reglas, al llegar a un artículo determinado, el 767, hubiéramos de quitarle su
carácter obligatorio a una de ellas"589.

b) En base a la libertad contractual que nuestra legislación ofrece a los particulares, éstos
pueden celebrar cuantas estipulaciones quieran y determinar a voluntad sus rasgos, bastando
para ello que no violen disposiciones de orden público. Sólo estas últimas deberán por fuerza
tenerlas presentes al contratar, pero en lo demás, que es lo corriente, bien pueden las partes
olvidarse en su totalidad de la legislación existente, pues esa legislación es supletoria de la
voluntad de las partes; es esta voluntad la que configura la ley principal.

Así las cosas, es posible que acontezca que reunidos dos contratantes, en extremo prolijos,
convengan en celebrar un negocio jurídico determinado —por ejemplo, nominado— y que al
través de numerosas cláusulas vayan adaptando al contrato específico las diversas
disposiciones en que el Código Civil regla los efectos generales de las obligaciones y los
particulares del contrato suscrito.

Según el criterio opuesto al que se defiende, que afirma que el artículo 767 excluye toda
posibilidad de casación en relación con los contratos y que la llamada ley de ellos no sería
sino una cuestión de hecho, pudiendo por lo tanto los jueces del fondo decidir soberanamente
el problema contractual promovido, resultaría que los jueces podrían perfectamente prescindir
de las cláusulas reglamentarias y juzgar conforme a lo que les pareciera más conveniente, sin
que las partes pudieran defenderse de tal conducta recurriendo de casación ante la Corte
Suprema. Pero si se enfrenta a los mismos jueces a un contrato escueto, en que las partes se
hubieran preocupado tan sólo de convenir sobre los elementos esenciales, dejando lo demás
a la reglamentación que la ley general, en su carácter de supletoria de la voluntad de las
partes, efectúa, ellos estarían compelidos a aplicar las dichas reglas supletorias cuidando de
no transgredirlas, pues, en caso contrario, su resolución podría ser anulada por la vía de la
casación.

La diferenciación es, a todas luces, inaceptable, pues como afirma Infante parece absurdo
"que se pueda sostener que la violación de la ley principal no autoriza la casación y, en
cambio, la violación de la ley supletoria la autoriza"590.

c) Hay una tercera razón, de especial importancia en esta materia, que sirve para esclarecer
que la ley del contrato esté comprendida en el artículo 767. Es la historia fidedigna del
establecimiento del artículo 941 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 767 591.

En la discusión en las comisiones del Congreso acerca de la idea de legislar sobre un

Código de Enjuiciamiento Civil, se partió de la base del proyecto presentado por don José
Bernardo Lira.

En cuanto al artículo 767 actual, base del recurso de casación en el fondo, después de
arduas discusiones el señor Lira propuso la siguiente redacción: "El recurso de casación en el
fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley, en su parte dispositiva
de ley expresa, aun cuando esta ley sea reguladora de la prueba legal de los hechos. Se
concede por infracción de las leyes que excluyen en determinados negocios ciertas especies
de prueba; pero no por error o mala apreciación de la prueba misma, cuando la ley deja esta
apreciación al criterio de los tribunales".

Se le observó al proponente, por los señores Aldunate y Gandarillas, que esta redacción
tenía sabor doctrinal y era en exceso casuística y, además, encontraron peligroso el
calificativo "expresa" que se añadía a la palabra "ley", ya que, dijeron, "en nuestro Derecho no
tenemos sino leyes expresas".

Respondió el señor Lira que con la redacción que él proponía se excluía de la casación la
infracción de la ley del contrato, y que por eso había añadido el calificativo "expresa".

En definitiva, la Comisión resolvió en la sesión 87 que en cuanto a la procedencia del

recurso de casación por infracción de la ley del contrato, este punto debía dejarse
enteramente sujeto a la apreciación de los tribunales que eran los únicos llamados a juzgar en
estas materias.

Resulta, pues, que en el año 1879, cuando aún la doctrina dudaba sobre si aceptar o no la
casación por infracción cometida por los tribunales de instancia a la ley del contrato, se dejó
constancia en nuestro país de que no se cerraban las puertas del recurso en el evento
señalado y que el punto habría de ser resuelto por la jurisprudencia. Ésta, sin haber sido
inicialmente uniforme, parece tener ya como postulado bien preciso que la violación de la ley
del contrato, concurriendo los requisitos legales, da motivo a que la Corte Suprema enmiende
la infracción por la vía de la casación.

Es menester dejar constancia que a tal solución jurisprudencial se llegó, especialmente,

gracias a las continuas observaciones que hizo llegar a la judicatura Claro Solar. Él,
reiteradamente, mantuvo contacto con los tribunales superiores a propósito de los pleitos más
interesantes que se presentaron en los primeros años del siglo pasado y fue así que vio
coronados sus esfuerzos, cuando aquéllos dejaron de vacilar sobre la procedencia del recurso
de casación en el fondo en esta materia592.

A vía ilustrativa, comentando un fallo de 1910, señala que "la ley del contrato es una sola y
ella resulta precisamente de sus cláusulas que consagran las estipulaciones de las partes. Si
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, la violación de esta ley
privada que las partes han establecido para regir sus relaciones contractuales debe tener las
mismas consecuencias que la violación de una ley general, puesto que la sentencia al dejar
sin aplicación o al violar el contrato violaría el artículo 1545 del Código Civil que le reconoce la
fuerza de una ley entre los contratantes"593.

Brain también es partidario de admitir el recurso de casación si se viola la ley de contrato,

desde que ésta importa una cuestión de derecho. Refiriéndose al artículo 1545 del Código
Civil, dice que "esta disposición legal responde, pues, a la necesidad de dar a las
estipulaciones contractuales el valor jurídico necesario para que produzcan los efectos que las
partes persiguen con su celebración y, en consecuencia, tiene el carácter de un elemento de
derecho, dentro de la clasificación de los elementos contractuales 594.

En cuanto a la posible procedencia del recurso de casación en el fondo en el ámbito

contractual, en el caso que el tribunal de segunda instancia efectúe una errónea interpretación
o una errónea calificación de la convención, el tema se examinará ulteriormente 595.

CAPÍTULO QUINTO
EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. EFECTO RELATIVO Y EFECTO
ABSOLUTO U OPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS
 53. GENERALIDADES

El principio del efecto relativo del contrato o de la relatividad de su fuerza obligatoria

significa que los contratos sólo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes
que concurren a su celebración, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para estos últimos
los contratos ajenos son indiferentes: no les empecen, no los hacen ni deudores ni
acreedores. Para los terceros los contratos son res inter allios acta, brocardo tradicional
expresivo del principio del efecto relativo596.

A diferencia de códigos civiles extranjeros, el nuestro no recoge de una manera expresa y

general el principio del efecto relativo de los contratos 597. Ello no ha impedido que la doctrina y
la jurisprudencia nacionales lo admitan sin titubeos, por lo general coligiéndolo del artículo
1545 del Código Civil, que dispone que todo contrato legalmente celebrado es una ley "para
los contratantes"598. En numerosas sentencias, los tribunales chilenos han declarado que la ley
del contrato sólo es ley para las partes, pero no para los terceros, a quienes no les alcanzan
sus efectos599.

Dijo la Corte Suprema, en fallo de 28 de junio de 1976, que aunque en el contrato de

fletamento el naviero y el fletador hayan estipulado una cláusula según la cual las dificultades
a que diere origen el cumplimiento del mismo contrato se ventilarían ante determinado tribunal
extranjero, el consignatario de la carga puede recurrir al tribunal chileno competente para
reclamar por las malas condiciones en que recibió las mercaderías, ya que "la regla general es
que los contratos son ley sólo para las partes que han concurrido a otorgarlos con su
asentimiento", pero no para los terceros 600.

En el mismo orden de cosas se ha resuelto por la Corte de Apelaciones de Chillán, el 24 de

abril de 2009, que el pacto de prórroga de competencia contenido en un contrato de
compraventa de derechos hereditarios es inoponible a un tercero, ya que la acción deducida
en el juicio en su contra es de naturaleza inmueble (c. 1º)601.

Más recientemente ha señalado la Corte Suprema que para determinar a quiénes afecta el
contrato debe diferenciarse entre partes y terceros. "Por parte entendemos a aquellos que,
personalmente o representados, han concurrido a la celebración del contrato y se ven
alcanzados por sus efectos, mientras que por terceros, hemos de entender a todos aquellos
que no han concurrido a la celebración del contrato y que no se ven alcanzados por sus
efectos". "Pero, a su vez, entre estos terceros, los hay quienes permanecen en forma absoluta
extraños al acto y no están ni estarán ligados a las partes por ningún vínculo jurídico, a los
que la doctrina denomina terceros absolutos; y otros que no participan en el acto jurídico, pero
se encuentran ligados a los que lo celebraron ya sea por su propia voluntad o por la fuerza de
la ley, y que se pasan a llamar terceros relativos". "En cuanto a los terceros absolutos, que es
el caso que se hace valer en autos, el contrato no produciría efecto alguno; para quien
acciona y, en consecuencia, no le empecería ni llegaría a afectarle nunca, salvo que haya un
cambio de estado jurídico"602.

A veces es el propio Código Civil el que declara que un contrato no alcanza a quien no es
parte de él. Así, por ejemplo, de conformidad a lo previsto en el número 4 del artículo 1526, si
por convención entre los herederos se ha impuesto a uno de ellos la obligación de pagar el
total de una deuda, el acreedor "podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda,
o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata". Esto ocurre
porque el convenio celebrado entre los herederos no es oponible a los acreedores hereditarios
que no son parte de él.

El principio del efecto relativo es otra consecuencia lógica y necesaria del dogma de la
autonomía de la voluntad. Si se predica de la voluntad la capacidad o poder de ser la fuente y
la medida de los derechos y obligaciones contractuales, eso sólo puede concretizarse a
condición de que haya voluntad; a condición de que la persona manifieste su querer interno.
Pero quienes nada dicen, los terceros, no pueden verse afectados por contratos ajenos.

La ley del contrato es una ley para las partes y entre las partes; se supone que los
contratantes, a diferencia del legislador, carecen de facultades para hablar a nombre ajeno,
pareciéndose el contrato, en verdad, más a una sentencia que a una ley. Al lado del efecto
relativo de las sentencias judiciales, según el cual ellas tienen valor sólo respecto de las
causas en las que actualmente se pronunciaren (art. 3.2 CC), figura el efecto relativo de los
contratos603.

La lex privata del contrato no legitima ninguna invasión en la esfera patrimonial de otros, ya

que la autonomía no puede convertirse en heteronomía.

Con todo, una cierta declinación de estos postulados, en el derecho contemporáneo, surge
desde dos vías diversas. Se comprueba, por una parte, la proliferación de excepciones al
efecto relativo, el surgimiento de casos en que un contrato crea derechos u obligaciones para
un penitus extranei o tercero absoluto. Y, por otra parte, se decanta, en la actualidad, el
llamado efecto expansivo o absoluto de los contratos, conforme al cual, indirectamente, los
contratos pueden beneficiar o perjudicar a muchas personas que no revisten el carácter de
partes; en cuanto hecho, el contrato se expande o puede expandirse erga omnes604.

Sin embargo, el llamado efecto absoluto del contrato, que permite su oponibilidad a
terceros, no es propiamente una excepción al principio del efecto relativo. Todas las
excepciones al efecto relativo implican casos en que un contrato crea derechos u obligaciones
para un tercero. Tratándose del efecto absoluto eso no ocurre. Simplemente un contrato es
invocado por un tercero o le es opuesto a un tercero en cuanto hecho.

54. SUJETOS CONCERNIDOS POR EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

A pesar de la aparente simplicidad del enunciado del principio del efecto relativo, fraguado
en la distinción entre partes y terceros absolutos, existen dificultades para precisar el alcance
de estos términos. Dificultades que aumentan cuando se comprueba que, además de aquéllas
y de éstos, hay todavía otras categorías intermedias de sujetos respecto a las que es
menester determinar cómo se comporta el principio del efecto relativo.

Por lo mismo, es útil diferenciar entre cinco grupos de personas: las partes del contrato, los
terceros absolutos, los causahabientes a título singular, los acreedores de las partes del
contrato y los codeudores solidarios e indivisibles.
 A. Las partes del contrato

Son partes en un contrato aquellas que concurren a su celebración, sea personalmente, sea
representadas legal o convencionalmente. Pero también son partes, por regla general, y
desde el instante del fallecimiento de los contratantes, los herederos o causahabientes a título
universal, ya que representan a los contratantes, según la expresión del artículo 1097 del
Código Civil, para sucederles en todos sus derechos y obligaciones transmisibles 605.

El Código Civil chileno sigue el sistema romano de sucesión en la persona. En Chile los
herederos son los continuadores de la persona del difunto y, en tal calidad, reciben todo el
patrimonio del causante con su activo y su pasivo, llegando a afirmarse que éste es uno de los
principios fundamentales en los que se inspira el sistema sucesorio chileno 606. Dispone el
artículo 951 que se sucede a título universal "cuando se sucede al difunto en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
quinto". Agrega el artículo 954 que "las asignaciones a título universal se llaman herencias".
Cierra esta idea el artículo 1097, cuando señala que "los asignatarios a título universal con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles". "Los herederos son también obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se
imponen a determinadas personas". Queda claro, de esta forma, que los herederos, esto
es, los asignatarios a título universal, son los continuadores de la persona del difunto, y como
tales son obligados al pago de las deudas que contrajo el causante, aun cuando sean
superiores a lo que ellos reciben en la sucesión. Es de aquí entonces de donde nace la regla
según la cual la persona que contrata lo hace también para sus herederos, ya que los
derechos y obligaciones que de ese contrato nacen se transmiten por causa de muerte a
quienes sean sus herederos. Estas personas, que no fueron parte del contrato que otorgó en
vida el causante, pasan, en su calidad de continuadores de la persona del causante, a ser
parte de él, y a ser titulares de los derechos personales que de él emanan 607.

Es por eso que la Corte Suprema, en sentencia de fecha 22 de enero de 2009, resuelve
acertadamente que "los herederos sustituyen al difunto en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, porque de acuerdo con la ley son continuadores de la personalidad de éste,
representante del mismo; dice el Código Civil que los asignatarios a título universal son
herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles (artículo 1097, inc. 1º) (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U. y
Antonio Vodanovic H., "Tratado de las Obligaciones", Editorial Jurídica de Chile, año 2004,
Volumen III, página 11)". "Que conforme a lo expuesto, no puede aceptarse la alegación de
los demandados en orden a deslindar su responsabilidad por la deuda ejecutada, amparados
en el cambio de la situación jurídica en que se encuentra la propiedad que la garantiza puesto
que tal como se ha expuesto, no gozan ellos de derechos diferentes de los que les fueron
transmitidos en la sucesión". "Que en razón de lo señalado, al rechazar la excepción deducida
por los herederos de la cónyuge del deudor, los jueces del mérito no han incurrido en error de
derecho y antes, al contrario, han dado correcta aplicación a lo que dispone el artículo 1740
del Código Civil que se denuncia infringido" (c. 3º)608.

B. Los terceros
 Son terceros absolutos o penitus extranei (profundamente extranjeros)609, aquellos que fuera
de no participar en el contrato, ni personalmente, ni representados, no están ligados
jurídicamente con las partes por vínculo alguno. Frente a ellos, el contrato es res inter allios
acta, no les empece610.

C. Los causahabientes a título singular

Reciben el nombre causahabientes a título singular quienes suceden a una persona, por
acto entre vivos o bien mortis causa, en un bien específicamente determinado y no en la
totalidad de su patrimonio, ni en una porción alícuota del mismo (arts. 951 y 954 CC).

Son causahabientes a título singular por acto entre vivos los que reciben una cosa en virtud
de un título traslaticio de dominio, como el comprador, el donatario o el mutuario. Lo
son mortis causa, los legatarios.

¿Cómo se comporta el principio del efecto relativo respecto a estas personas? ¿Afectan a
los causahabientes a título singular los contratos celebrados por el causante o autor con otros
sujetos?

El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los contratos celebrados por el

causante, sobre la cosa o derecho que específicamente se transfiere o transmite al
causahabiente singular, antes que éste pase a ocupar el lugar jurídico de su autor.

De acuerdo al artículo 1104.1 del Código Civil, "los asignatarios a título singular, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que
los que expresamente se les confieran o impongan".

Según la mayoría de la doctrina, debe tenerse a los causahabientes a título singular como

partes del contrato otorgado por su causante respecto de la cosa en la que suceden. Pero los
ejemplos de la doctrina casi siempre dicen relación con la constitución de derechos reales
limitativos o desmembrados del dominio, por lo que la afirmativa resulta lisa y llanamente del
derecho de persecución o efecto erga omnes propio de los derechos reales. Así ocurre
cuando el causante, antes de transferir un inmueble, lo había hipotecado o lo había gravado
con una servidumbre. Evidentemente que, entonces, los respectivos contratos de hipoteca o
de constitución convencional de una servidumbre empecen al comprador, o al causahabiente
singular en general.

La cuestión en análisis sólo reviste interés, tornándose problemática, cuando el causante

había limitado sus poderes sobre la cosa en el ámbito estrictamente de las obligaciones
personales y no en el de los derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo, si el
causante se había obligado a no instalarse con un giro comercial determinado en su
establecimiento o se había obligado a no enajenar un bien, al transferirse o transmitirse la
propiedad del local comercial o del bien, ¿es oponible al causahabiente singular la cláusula de
no competencia o la cláusula de no enajenar derivada de un contrato en que él no fue parte?
611
.
 Al través de la interesante doctrina de las obligaciones ambulatorias o propter rem se
responde afirmativamente612. Son obligaciones ambulatorias aquellas cuyo sujeto pasivo es
variable, de tal modo que el rol de deudor lo asume quien se encuentre en la posición jurídica
de dueño de la cosa. Estas obligaciones se traspasan al causahabiente singular junto  a la
transmisión de la titularidad del derecho de dominio al cual van anejas.

En la legislación chilena existen situaciones en que, precisamente, se ordena que una

obligación personal contraída por el antecesor se traspase al sucesor singular  inter
vivos, junto a la transferencia del dominio. Así ocurre con la obligación de pagar las expensas
comunes, en el ámbito de la copropiedad inmobiliaria, es decir, tratándose de inmuebles
acogidos a la ley Nº 19.537, de 1997. Esta obligación, que entre otros comprende los gastos
de conservación y mantenimiento del inmueble y los gastos de la administración del edificio,
tiene carácter ambulatorio, pues va aparejada a la calidad de actual dueño de cada
departamento, extendiéndose incluso a las expensas devengadas por los precedentes
propietarios (art. 4º ley Nº 19.537). En materia de obligaciones tributarias del causante, ellas
pueden exigirse al comprador, cesionario o adquirente de la industria, negocio o bien del cual
se trate613. En otras ocasiones, es el completo contrato que había celebrado el antecesor, el
que por mandato de la ley queda ipso iure traspasado al causahabiente a título singular, por el
solo hecho de transferirse la propiedad. Esto ocurre en los tres casos del artículo 1962 del
Código Civil, respecto al contrato de arrendamiento, y en el caso del artículo 530 del Código
de Comercio, respecto al contrato de seguro614.

Con todo, los casos anteriores implican textos legales que directamente disponen el
traspaso de una o de todas las obligaciones contraídas por el causante a su sucesor en un
bien determinado. Quedando todavía sin solución, en cambio, las hipótesis no previstas por el
legislador. Aunque el asunto es discutible, a falta de norma expresa parece que el principio es
que las obligaciones contraídas por el causante no empecen al causahabiente singular. Este
último, en virtud del efecto relativo del contrato, podría sostener que la obligación convenida
en relación con el bien en que él sucede, por su causante y el tercero, le es inoponible, o
sea, res inter allios acta. Al cocontratante del causante sólo le quedaría la posibilidad de
demandar a este último por el incumplimiento de la obligación de que se trate, mas no podría
exigirle el pago al causahabiente singular.

Si Pedro se obligó con Juan a no instalar un supermercado en determinado inmueble

(cláusula de no competencia) y después Pedro enajena el local comercial a Diego, éste no
estaría vinculado por aquella obligación de no hacer. A la luz del artículo 1555 del Código
Civil, prima facie Juan podría solicitar una indemnización de perjuicios a su contraparte, o sea,
a Pedro. Empero, en el ámbito del Derecho Penal Económico y de la legislación chilena
protectora de la libre competencia, dicha cláusula de no hacer constituiría un delito y la
convención o la cláusula tendría que declararse civilmente nula, por infringir los artículos 1461
y 1462 del Código Civil, vale decir, por no reunirse los requisitos del objeto de la obligación y
por objeto ilícito615.

Lo que, además, por carambola, implica ausencia de causa en la obligación correlativa a la

que carece de objeto.

La cuestión que se deja planteada, en torno a las obligaciones ambulatorias, reviste mucho
mayor interés del que a primera vista pudiere parecer. Ha servido para idear un sistema de
protección del medio ambiente, por motivos ecológicos, en varios países. Así, en el norte de
los EE. UU. se donan bienes a los propietarios de extensiones forestales con el compromiso
de que no talen los bosques, pero ¿qué ocurre si el donatario después enajena su predio
rústico?, ¿es oponible la obligación de no hacer al causahabiente singular? En el estado
actual del Derecho chileno preguntas de esta especie carecen de una respuesta precisa.

Dentro del tema de los contratos celebrados por el causante y el posible traspaso al
causahabiente singular de las obligaciones personales contraídas por el antecesor,
inexplorado se halla el punto relacionado con la disolución y liquidación de las sociedades.
Para limitar este breve comentario a las sociedades colectivas civiles y a las sociedades
civiles de responsabilidad limitada 616, de acuerdo al artículo 2215 del Código Civil, el haber de
la sociedad y sus obligaciones se dividen entre los socios mediante aplicación de las normas
del Derecho sucesorio (arts. 1317 y ss. CC). La disolución de la sociedad es legalmente
asimilada a la muerte del de cujus. Las obligaciones que tenía la sociedad se traspasan a los
socios, que son sus causahabientes.

En principio cada deuda de la sociedad disuelta se divide entre los socios a prorrata de sus
cuotas o participaciones sociales (art. 1354 CC). Al igual que los herederos, durante la
liquidación los socios pueden convenir una distribución diferente de las deudas, pactando, por
ejemplo, que todas las deudas que sobre tal inmueble había contraído la sociedad las asuma
el socio a quien se le adjudique dicho inmueble. Pero el acuerdo entre los indivisarios, fueren
herederos del difunto o socios de la sociedad disuelta, no es ley para el tercero cocontratante
del antecesor. Varias normas del Código respaldan esta situación, cuyo fundamento es el
principio del efecto relativo de los contratos: 1340, 1358, 1359, 1526.4º.1. En el plano de la
obligación a la deuda, el cocontratante de la sociedad disuelta puede demandar a todos los ex
socios el pago de la obligación. Pero en el plano de la contribución a la deuda, después de
satisfecho el acreedor, los ex socios distribuyen el desembolso respetando literalmente el
acuerdo que celebraron durante la liquidación de la sociedad. En resumen, las obligaciones
personales contraídas por una sociedad, luego de su disolución se traspasan, inter vivos, a los
ex socios. Normalmente éstos convienen que el traspaso sea en detrimento del ex socio a
quien se adjudique el dominio del bien con el cual se relacionan las obligaciones traspasadas.
Tal convención sólo es completamente eficaz entre los ex socios o indivisarios, vale decir, en
el ámbito de la llamada contribución a la deuda.

D. Los acreedores de las partes del contrato

Respecto a los acreedores de las partes que no disponen de preferencias, vale decir, los
acreedores valistas o quirografarios, en el siglo pasado se sostenía que se equiparaban a las
partes, que tomaban el lugar de su deudor en los contratos celebrados por éste, ya que los
contratos del deudor repercuten en la llamada prenda general de los acreedores, contemplada
en el artículo 2465 del Código Civil, para beneficiarlos o para perjudicarlos, según produzcan
incremento o detrimento en el patrimonio del deudor.

Hoy está claro que los acreedores son terceros absolutos en los contratos que su deudor
celebre con otras personas, pues estos contratos directamente no generan ni derechos ni
obligaciones para los valistas. Otra cosa es que, indirectamente, los acreedores sean
alcanzados por el efecto expansivo o efecto absoluto que tienen los contratos y que se verá
más abajo. Distinto es que los acreedores puedan impugnar los contratos que el deudor
celebre en perjuicio de ellos, por ejemplo, por medio de la acción de simulación, por medio de
la acción pauliana o revocatoria, o por medio de la acción general de desconocimiento del
contrato fraudulento617.
 E. Codeudores solidarios e indivisibles

Quien se obliga como codeudor solidario, caucionando personalmente el deudor principal

ante el acreedor en principio, no es parte en el contrato entre estos dos últimos. Si bien la
obligación caucionada es la misma para el deudor principal y para el codeudor solidario
(unidad de prestación naturalmente divisible es el rasgo distintivo de la solidaridad), no sólo
puede nacer en momentos diversos para aquél y para éste, sino que el contrato entre el
deudor principal y el acreedor es susceptible de generar varios o muchos otros derechos y
obligaciones ajenos al codeudor solidario. Parece que sólo sería parte en el contrato el
codeudor solidario "completo" que al momento de su celebración asumiere la totalidad del haz
contractual, constituido por el ciento por ciento de los efectos del mismo, de modo tal que, si el
contrato fuera bilateral, la solidaridad sería tanto pasiva como activa. El codeudor también
sería acreedor solidario.

Prima facie, en las demás obligaciones con pluralidad de sujetos en que, al margen de un
deudor principal, hay otras u otras personas que respondan por el total del debido, como
acontece en las obligaciones indivisibles y en las excepciones a la divisibilidad del artículo
1526 del Código del Civil, la situación sería similar.

Esta cuestión está inexplorada en la doctrina chilena y comparada, de modo que lo aquí
esbozado es sólo una primera e incompleta aproximación a un tema que puede tener harta
importancia práctica. Imagínese, por ejemplo, un contrato bilateral completo, en el cual
comparece un tercero asumiendo la obligación de constituirse como codeudor solidario de una
de las partes principales dentro de noventa días. Cumple oportunamente con esta promesa de
solidaridad. Después se produce un juicio arbitral. El codeudor solidario entabla demanda
reconvencional indemnizatoria. ¿Es competente el juez árbitro, designado para conocer las
controversias contractuales entre las partes? Pareciera que no. Según se expresa más
adelante, la acción del codeudor solidario tendría carácter extracontractual (pues él no fue
parte en el contrato primitivo, en el cual figura la cláusula arbitral) y su conocimiento
correspondería a la justicia ordinaria. Pero la respuesta debería ser afirmativa si se acude a
las acciones directas sin texto legal expreso618.

55. EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. LA ESTIPULACIÓN POR OTRO

Se está en presencia de excepciones al principio del efecto relativo cuando un contrato crea
un derecho o impone una obligación a un tercero absoluto.

Tal es el caso de los contratos o acuerdos colectivos, al menos tratándose de los convenios
judiciales celebrados con relación a la reorganización y liquidación empresarial y de los
acuerdos de mayoría, adoptados en las asambleas de copropietarios de edificios o, en
general, en cualesquiera comunidades.

En esas hipótesis surgen derechos y obligaciones para quienes no concurren a celebrar la

convención colectiva e incluso para quienes votan en contra 619.
 Hasta hace poco había en Chile varios otros casos de excepciones al efecto relativo, los
cuales han sido derogados por el legislador, corriendo igual suerte, desde el punto de vista del
tema en análisis, que el contrato colectivo de trabajo.

De conformidad a los nuevos artículos 183 B y 183 D del Código del Trabajo, añadidos por
la ley Nº 20.013, las obligaciones laborales y previsionales que los contratos de trabajo
generan para los empleadores contratistas o subcontratistas frente a sus empleados también
rigen para la empresa principal. Ésta, sin su voluntad, pasa a ser codeudor solidario o
subsidiario, según los casos.

La estipulación por otro o contrato en favor de un tercero, en la medida en que se admita la

doctrina de la creación directa del derecho, entre las varias que se formulan sobre su
naturaleza jurídica, es otro importante caso excepcional, en el cual un contrato origina efectos
en beneficio de un tercero absoluto.

LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

A. Noción y antecedentes

El contrato en favor de un tercero fue repudiado por el Derecho Romano clásico: alteri

stipulari nemo potest. No se podía estipular por otro. El vínculo jurídico era personalísimo; ni
siquiera podía actuar un representante por un representado. Las palabras rígidas y formales
de la stipulatio exclusivamente vinculaban a quienes las pronunciaban 620. "Celebrada una
estipulación entre Ticio y Cayo, por la que el primero obtenía del segundo la promesa de una
ventaja para Sempronio. Ticio no tenía acción contra Cayo, porque no tenía interés, y sin
interés no hay acción, y Sempronio tampoco, porque no había intervenido en el contrato y
nadie podía estipular por otro (alteri stipulari nemo potest)"621. Pero con el correr del tiempo, el
Derecho Romano mitigó su postura inicial admitiendo algunas hipótesis de estipulaciones en
favor de un tercero, que recibieron tutela jurídica; la primera fue la de las donaciones modales,
en que donante y donatario convienen que este último realizará una prestación o cumplirá una
carga u obligación en beneficio del tercero o asignatario modal. Según Puig Brutau, el otro
gran sistema jurídico occidental, o sea, el Derecho inglés, inicialmente tampoco admitió el
contrato en beneficio directo de un tercero622.

En el extremo opuesto, la legislación germana figura como la más liberal, aprobando sin
escrúpulos la amplia validez de la estipulación por otro. Después de violentas discusiones,
durante la preparación del Código Civil de 1900, se impuso el siguiente raciocinio: si la
voluntad humana es soberana para crear efectos jurídicos, no sólo debe protegérsela cuando
actúa en interés propio, sino que igualmente cuando lo hace en interés de un tercero 623. En
definitiva, el punto de vista alemán se expresa, sin trabas, en el parágrafo 328 del BGB: "Por
contrato puede estipularse una prestación en favor de tercero, de manera que este último
adquiera inmediatamente el derecho de exigir la prestación" 624.

Cabe incluir al Código Civil español "en el grupo de la tendencia permisiva general de estas
estipulaciones, representada por las legislaciones de Austria, Alemania, Suiza, Japón y
también por los nuevos códigos filipino, italiano y portugués. Pero no llega, sin embargo, a
acoger una solución tan radical como la del Código Civil alemán, pues, a diferencia de éste,
impone el requisito de la aceptación para que el tercero pueda exigir el cumplimiento de la
estipulación hecha a su favor". Esta aceptación carece de trascendencia en Alemania 625.

Separando el actuar por otro en virtud de la representación (art. 1448) del actuar por otro a
nombre propio, sin que medie representación, lo cual es lo habitual en los contratos en favor
de terceros, el artículo 1449 del Código chileno establece: Cualquiera puede estipular a favor
de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera
persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o
tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato626.

Entre las numerosas definiciones analíticas de esta institución, mantiene actualidad la

formulada por Pacchioni hace más de noventa años, quien sostiene que es "contrato en favor
de tercero, en sentido técnico, solamente aquel que, realizado válidamente entre dos
personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido parte alguna, ni directa
ni indirectamente, en su tramitación y perfección, y que, no obstante, logra efectivamente el
atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo; derecho que no puede estimarse
como propio del que estipuló tal contrato y cedido luego al tercero o simplemente ejercido por
éste en lugar de aquél"627.

La Corte Suprema señaló, el 26 de agosto de 2008, que "la estipulación a favor de otro es
un contrato en que la parte llamada estipulante contrata directamente con otra, denominada
promitente, para que los aspectos favorables de la convención se radiquen definitivamente en
el patrimonio de un interesado, al que se llama beneficiario, quien los acepta para sí. Se
puede constatar que existen dos partes en el contrato, quienes verán afectados sus
patrimonios de diversas forma, pero los efectos favorables se radicarán en un tercero, quien
adquiere directamente los derechos, de modo que el promitente se compromete a favor de
esta tercero, persona que será su acreedor. En la estipulación en favor de otro hay que
distinguir las etapas en el proceso contractual, es decir el iter contractual, pues desde las
tratativas y hasta la celebración sólo se dan relaciones entre estipulante y promitente, luego
de la celebración las vinculaciones se producen entre promitente y beneficiario. El derecho
nace desde la celebración del contrato, y la aceptación del beneficiario pone término a la
facultad del estipulante y promitente de dejar sin efecto el contrato. En consecuencia, no
existe vinculación entre estipulante y beneficiario" (c. 3º)628.

La misma Corte Suprema señaló, el 28 de abril de 2009, que "del concepto que otorga la ley
se desprende con claridad que en la estipulación a favor de otro intervienen tres interesados:
el estipulante, que es quien contrata a favor del tercero; el promitente, quien se compromete a
favor del tercero en calidad de deudor de éste; y el beneficiario, que es el acreedor de la
estipulación efectuada a su favor".

"Esta institución supone la celebración de un contrato entre estipulante y promitente, pero el

derecho que emana de éste, esto es, la calidad de acreedor, nace a favor del beneficiario,
quien es ajeno a aquella relación. Dicho de otro modo, el estipulante contrata directamente
con el promitente para que los aspectos favorables de la convención se radiquen en forma
definitiva en el patrimonio del beneficiario, quien los acepta para sí. Así, existen dos partes en
el contrato quienes verán afectados sus patrimonios de diversas formas, pero los efectos
favorables se radicarán en un tercero, quien adquiere directamente el derecho que emana de
la convención, de modo que el promitente se compromete a favor de este tercero, persona
que será su acreedor una vez que medie su aceptación. El derecho nace desde la celebración
del contrato y la aceptación del beneficiario pone término a la facultad del estipulante y
promitente de dejar sin efecto el contrato. De todo lo anterior se desprende que el beneficiario
únicamente adquiere la calidad de tal, esto es, de acreedor del derecho que tiene su fuente en
el contrato y no asume obligación alguna, es decir, no es deudor del estipulante ni del
promitente" (c. 3º)629.

Hay numerosos casos prácticos de contratos en favor de terceros absolutos, cuya

frecuencia también demuestra la importancia del tema en análisis. Entre ellos el seguro de
vida, en cuya virtud se pacta entre asegurador y asegurado que, al fallecimiento de éste, el
asegurador pagará la indemnización estipulada al tercero que se designa. El contrato de
transporte de mercaderías celebrado entre el expedidor y el porteador, que obliga al último a
entregar la cosa, en el lugar del destino, al tercero destinatario o consignatario 630. Los seguros
de responsabilidad civil, para la indemnización de los daños que puedan ocasionar médicos u
otros profesionales, conductores de vehículos motorizados, funcionarios a cargo de registros
públicos, etc., los que envuelven una estipulación en beneficio de la víctima. El contrato de
donación con carga en provecho de un tercero y, en general, cualesquiera contratos  cum
modo, siempre que el beneficiario con la asignación modal no sea una de las partes. Las
ventas o enajenaciones de empresas, industrias o comercios, en que los contratantes
convienen que el adquirente mantendrá a los mismos trabajadores que empleaba su
antecesor631. También se ha calificado como estipulación en favor de otro la cláusula
contractual, no poco frecuente, en la que el comprador declara que compra para un tercero 632.

B. Naturaleza jurídica

Son cuatro las principales doctrinas formuladas sobre la naturaleza jurídica de la

estipulación en favor de un tercero. Las tres primeras intentan absorber la institución en otras,
a fin de desconocer la independencia de la estipulación en beneficio ajeno y evitar que
aparezca como excepción al principio del efecto relativo de los contratos. La cuarta, que es
hoy la que disfruta de mayores adeptos, si bien acepta la autonomía de la figura y que ella es
una excepción a dicho principio, se limita a simples afirmaciones, sin suministrar una
justificación coherente, rigurosa y convincente.

a) La teoría de la oferta. Según ella, la estipulación en favor de un tercero se descompone

en dos convenciones. Por un primer contrato el prometiente se obliga frente al estipulante,
quien se transforma en acreedor de la estipulación. Posteriormente, el estipulante ofrece su
crédito contra el prometiente al tercero beneficiario. La aceptación de este último forma una
segunda convención, que sirve de antecedente o título traslaticio a la cesión del crédito. El
crédito pasa así del patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero, pero únicamente
después que éste acepta.

Los principales inconvenientes de esta teoría radican en el hecho de que el crédito contra el

prometiente inicialmente ingresa al patrimonio del estipulante, pasando a formar parte de la
prenda general de sus acreedores, quienes podrían embargar tal crédito, frustrando así el
propósito de favorecer al tercero. La cesión a título gratuito, que haría el estipulante al tercero,
podría ser invalidada, a posteriori, a iniciativa de los herederos del estipulante, mediante la
acción de inoficiosa donación (arts. 1425 y 1187 CC). Por último, de acuerdo con las reglas
generales, la oferta caduca por la muerte o incapacidad del oferente; por ende, si el oferente
(estipulante) fallece antes de la aceptación del tercero (lo que ocurre de ordinario en el caso
del contrato de seguro de vida en favor de un tercero, pues éste sólo conoce la estipulación
después de la muerte del estipulante), no sería posible consolidar la operación, pues la oferta
ya estaría extinguida633.

b) La teoría de la gestión de negocios ajenos. En esta doctrina el estipulante obra como
gestor de los negocios del tercero, como agente oficioso suyo (art. 2286 CC), al obtener el
compromiso del prometiente. Por la aceptación del tercero interesado, se transforma
retroactivamente la operación cuasicontractual en un contrato de mandato: el estipulante ha
obrado a nombre y en representación del tercero. De este modo se logra evitar que la
institución tenga carácter excepcional, aplicándose las reglas generales de la agencia oficiosa
y de la representación. El beneficiario es parte y no tercero.

Es cierto que con este planteamiento desaparecen los inconvenientes de la doctrina

precedente, pero la teoría de la gestión de negocios ajenos es ficticia, pues, en el hecho, el
estipulante actúa a nombre propio y no como agente oficioso. Además, dos caracteres
esenciales de la agencia oficiosa no se encuentran en la estipulación a favor de otro: el
interesado en la gestión de negocios debe cumplir las obligaciones contraídas por el agente si
éste ha administrado bien el negocio (art. 2290 CC), o sea, que el interesado queda vinculado
por la gestión del agente; esto no ocurre en la estipulación por otro, pues el tercero, aunque el
negocio haya sido bien administrado, puede rechazar la estipulación. Por otra parte, el agente
oficioso después de iniciada la gestión está obligado a proseguirla (art. 2289 CC), en cambio,
el estipulante puede revocar la estipulación de común acuerdo con el prometiente, mientras no
acepte el tercero.

c) La teoría de la declaración unilateral de voluntad. Según ella habría en la estipulación por
otro una expresión de la voluntad unilateral del deudor como fuente autónoma de
obligaciones. El prometiente adquiriría la calidad de deudor del beneficiario por su exclusiva
voluntad634.

Fuera de que es dudoso que el Derecho chileno acoja, con amplitud, la promesa unilateral
como fuente de obligaciones635, esta teoría desconoce el contrato que media entre estipulante
y prometiente (art. 1449 CC). Además, no permite comprender por qué sería menester junto
con la del prometiente, la concurrencia de la voluntad del estipulante, para revocar la
estipulación antes de la aceptación del tercero.

d) La teoría de la adquisición directa del derecho. Siendo manifiesto el carácter excepcional
de la estipulación en favor de un tercero, no sólo en cuanto permite crear un derecho a favor
de un penitus extranei, sin su voluntad, sino que también en cuanto permite al estipulante y al
prometiente retirar del patrimonio del tercero el derecho que ya había ingresado a éste
(cuando se celebró la estipulación), mientras el tercero no acepta, lo más lógico es concluir
que la figura en estudio es de carácter original, sin que quepa asimilarla a otras instituciones.
De este modo, si bien es cierto que no se explica satisfactoriamente la naturaleza jurídica del
contrato en favor de un tercero, comprobándose simplemente su existencia autónoma e
independiente, se logra, al menos, no entrabar su desarrollo mediante la aplicación a ella de
regímenes jurídicos propios a instituciones diversas. Lisa y llanamente hay que partir de la
base de que hay aquí una derogación del principio del efecto relativo.

Se trata de la creación directa de un derecho en favor del tercero, desde el instante mismo
en que se celebra el contrato entre estipulante y prometiente, aunque el tercero lo ignore. A
este respecto afirma Domínguez, con razón, que la declaración o aceptación del beneficiario
es únicamente un requisito para que él pueda exigir la prestación. "Así, aunque se haya
podido debatir sobre el rol de la aceptación, se ha concluido hoy en día, sin dudas, que ella no
crea el derecho, sino que éste emana directamente del contrato. La aceptación no es sino un
presupuesto de la exigibilidad del derecho. Pero, aunque sobre el punto no haya debate, es lo
cierto que restan por resolver doctrinaria y prácticamente algunas cuestiones importantes.
Desde luego, la razón misma del porqué se crea el derecho (para el tercero) directamente con
el contrato, pues decirlo es una mera afirmación y no una explicación. Mientras ello no se
solucione lógicamente, queda en dudas el saber si vale la estipulación en favor de quien no ha
nacido o no es aún persona jurídica"636.

La jurisprudencia chilena reciente se inclina por la aceptación de esta teoría. La Corte

Suprema, en fallo de 31 de octubre de 2012, siguiendo lo resuelto por los tribunales de
instancia, señala que "la teoría que mejor explica la naturaleza jurídica de la estipulación en
favor de otro a que se refiere el artículo 1449 del Código Civil es la de la creación directa del
derecho a favor del beneficiario, en virtud de la cual el derecho nacido de la estipulación se
radica directamente en el patrimonio del beneficiario. Consideraron, además, que una de las
consecuencias más importantes para el caso es que la aceptación es un requisito de
exigibilidad, esto es, mientras no se presta, el derecho no es exigible por el beneficiario, pero
éste ha nacido y se ha radicado en su patrimonio desde que se realiza la estipulación" 637.

C. Efectos de la estipulación a favor de otro

En cuanto a los efectos de la estipulación por otro, éstos se producen entre estipulante y
prometiente; entre prometiente y beneficiario, y entre estipulante y beneficiario 638. A la luz de la
doctrina de la adquisición directa del derecho, los efectos de la estipulación a favor de otro son
los siguientes:

a) Efectos entre estipulante y prometiente

Son las partes en el contrato. En general entre ellos se producen los efectos normales o
corrientes de los contratos. Sin embargo, nuestro artículo 1449 establece que sólo el tercero
beneficiario podrá demandar lo estipulado. De manera que el estipulante, para sí mismo, no
puede demandar a su contraparte el cumplimiento forzado de la prestación principal. Podría,
en cambio, exigirle al prometiente que le cumpla al tercero. El interés pecuniario, y a veces
moral, que llevó al estipulante a contratar con el prometiente, basta para que aquél tenga
legitimación activa, pudiendo demandar judicialmente la ejecución en favor del tercero 639.

Si se pacta una cláusula penal entre estipulante y prometiente, para el evento que éste no le
cumpla íntegra y oportunamente al tercero, la obligación accesoria sería susceptible de ser
exigida por el estipulante para sí.

En los casos en que el contrato celebrado por el estipulante y el prometiente fuese bilateral,
y el prometiente estuviera en mora frente al beneficiario, en virtud de la condición resolutoria
tácita del artículo 1489 del Código Civil, en teoría el estipulante puede recabar la resolución
del contrato, más la indemnización de los daños que se acrediten. También son aplicables las
reglas generales de la resolución del contrato derivada de una condición resolutoria ordinaria
o de un pacto comisorio.

Sin embargo, la jurisprudencia ha sido más bien reacia a admitir la posible titularidad del
estipulante para demandar los perjuicios derivados del incumplimiento de la estipulación.
Después de un largo análisis de la estipulación en favor de otro y del artículo 1449 del Código
Civil, la sentencia de la Corte Suprema de 15 de septiembre de 2010 declaró que no es el
estipulante "pese a su calidad de contratante, el legitimado para demandar indemnización de
perjuicios por la supuesta responsabilidad contractual en que habría incurrido la demandada,
sino precisamente los nueve pasajeros en cuyo patrimonio quedaron radicados los efectos del
contrato, tal y como se concluyó en la sentencia recurrida" 640. Sucedió que una persona
adquirió varios pasajes aéreos para unos artistas internacionales, los que resultaron
perjudicados por el incumplimiento de las condiciones pactadas, debiendo asumir ellos el
pago de elevadas sumas por el sobrepeso de su equipaje e implementos de trabajo y no
pudiendo transportar todos estos elementos. Frente a ello, quien demandó a la línea aérea fue
el adquirente de los pasajes, y no los pasajeros beneficiarios del transporte. La Corte entendió
que solamente estos últimos podían demandar de indemnización de perjuicios en sede
contractual, ya que habían aceptado la estipulación en su favor al viajar en el avión de la línea
aérea contratada por un tercero641.

No obstante el ingreso del crédito al patrimonio del tercero desde el mismo día de la
estipulación celebrada en su provecho, el estipulante y el prometiente pueden revocar el
contrato, mientras el beneficiario no haya aceptado expresa o tácitamente 642. Con frecuencia
esta revocación es el paso previo a la sustitución de la persona del tercero beneficiario.

Como se ha dicho, la estipulación por otro es una clara excepción al principio del efecto
relativo de los contratos, en cuanto crea un derecho para un tercero absoluto sin que
intervenga su voluntad. Además, la institución rompe con el Derecho común, en cuanto luego
de ingresado el derecho al patrimonio del tercero, el estipulante y el prometiente, mediante la
revocación, pueden extraer o eliminar tal derecho ya existente del patrimonio del beneficiario,
sin su anuencia.

Tanto la aceptación por el tercero cuanto la revocación por las partes que celebraron el
contrato pueden ser actos jurídicos tácitos. Precisar cuándo un acto constituye revocación
tácita de la estipulación por otro es algo que no puede establecerse a priori de manera
general, sino que depende de las circunstancias concretas de cada caso particular.

Es muy interesante el caso resuelto por la Corte Suprema en sentencia de casación de

30 de enero de 1989643. Se otorgó un contrato de seguro por daños a buses, en beneficio de
un tercero (un banco). Producido el siniestro, la sociedad aseguradora indemnizó al
estipulante, dueño del autobús. El banco demandó a la prometiente y sostuvo que se había
infringido el artículo 1449, al desconocerse la estipulación en su beneficio. La Corte rechazó el
argumento, pues no constaba que el banco hubiese aceptado, expresa o tácitamente, el
contrato de seguro en su favor.

b) Efectos entre prometiente y beneficiario

Porque la estipulación por otro es excepción al efecto relativo de los contratos, el

prometiente se encuentra directamente obligado frente al beneficiario. Aunque no fue parte en
el contrato, el beneficiario es acreedor del prometiente desde el momento de la celebración de
la estipulación, incluso si ignora la existencia de ésta o si, conociéndola, todavía no acepta.

El tercero beneficiario tiene acción contra el prometiente, una vez que acepta expresa o
tácitamente, para exigirle el cumplimiento forzoso de la prestación y/o la indemnización de
perjuicios moratoria o compensatoria. Pero no está legitimado para ejercer la acción
resolutoria contra el prometiente, ya que esta acción incumbe exclusivamente a las partes
contratantes.
 Si el tercero beneficiario fallece antes de aceptar la estipulación, como el crédito ya está en
su patrimonio, trasmite a sus herederos la facultad de aceptar. Con mayor razón, si fallece
después de haber aceptado, trasmite a sus causahabientes mortis causa el derecho a exigir el
cumplimiento forzado de lo que le debía el prometiente.

c) Efectos entre estipulante y beneficiario

Jurídicamente son sujetos extraños, aunque en la vida real estén estrechamente

relacionados (por algo, en el seguro de vida, el estipulante designa a tal persona,
generalmente su cónyuge, como beneficiario del capital o pensión que pagará al asegurado-
prometiente).

El derecho del beneficiario nunca se radica en el patrimonio del estipulante. Los acreedores
de éste carecen, por lo tanto, de derecho sobre el crédito derivado del contrato. Tampoco los
herederos del estipulante podrían poner en tela de juicio la estipulación en favor del
beneficiario, exigiendo la formación de los acervos imaginarios o entablando la acción de
inoficiosa donación.

56. LA PROMESA DE HECHO AJENO

El artículo 1450 del Código Civil se refiere a la promesa de hecho ajeno o contrato a cargo
de tercero en los siguientes términos: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a
que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o
no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud
de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el
que hizo la promesa".

Hay quienes erradamente sostienen que esta institución es otra excepción al principio del
efecto relativo de los contratos 644. Pero la llamada promesa de hecho ajeno no es excepción al
principio del efecto relativo, ya que el contrato no crea ningún derecho, y menos una
obligación a cargo del tercero absoluto. El único que resulta obligado, en virtud del contrato a
cargo de tercero, es el prometiente, quien se compromete a obtener que otra persona acepte
efectuar una prestación en favor del acreedor. Esta obligación de hacer del prometiente deriva
del contrato celebrado y nada tiene de excepcional.

El contrato a cargo de tercero o promesa de hecho ajeno confunde por la terminología que
se emplea para identificar la figura. En verdad, lo que el deudor promete es su hecho propio:
conseguir que otro consienta en dar, hacer o no hacer algo al acreedor. Mientras el tercero no
exprese su voluntad, aceptando, éste no contrae obligación alguna.

De la llamada promesa de hecho ajeno únicamente surge la obligación de hacer del

prometiente, la que consiste en que el tercero ratifique. Si el prometiente fracasa en su intento
de lograr la voluntad del tercero, deberá indemnizarle al acreedor los perjuicios que se deriven
de su incumplimiento. Así lo indica la parte final del precitado artículo 1450. En igual
dirección, el artículo 1381 del Código Civil italiano señala que "el que hubiere prometido la
obligación o el hecho de un tercero queda obligado a indemnizar al otro contratante si el
tercero se negare a obligarse o no cumpliere el hecho prometido". Claro que este último efecto
no tiene lugar en Chile, pues la obligación del prometiente sólo consiste en que el tercero
acepte. Si esto ocurre, y después el tercero no cumple la prestación prometida al acreedor, se
aplican las reglas de los efectos de las obligaciones entre estas dos personas, sin que el
acreedor pueda demandar al primitivo prometiente. A menos que este último se hubiera
obligado solidariamente o subsidiariamente o a través de otra caución, como una cláusula
penal, punto que es ajeno a la institución reglamentada por nuestro artículo 1450.

Obviamente que si el tercero no ratifica, al acreedor sólo le queda el camino de la ejecución

forzada por equivalente en contra del prometiente, es decir, exigirle la indemnización
contractual de los daños sufridos. La alternativa de la ejecución forzada en naturaleza es
improcedente, pues el sistema jurídico es impotente para obtener el asentimiento del tercero,
si éste lo rehúsa.

Si el tercero ratifica, recién nace a su cargo la obligación de dar, hacer o no hacer;

obligación que el prometiente había especificado, al contratar con el acreedor.

La doctrina no se ha preguntado por la fuente de la obligación que asume el tercero. Sin

pretender agotar la cuestión y apenas esbozándola, a primera vista parecería que la fuente
fuese un cuasicontrato de agencia oficiosa. El prometiente, quien no puede representar al
tercero por prescripción del propio artículo 1450, actuaría como su gestor de negocios ajenos.
Serían aplicables los artículos 2286 al 2290 del Código Civil: el prometiente, que administra
sin mandato los negocios ajenos, siempre resulta obligado; el tercero o interesado juzgará si
el prometiente ha procedido adecuadamente al prometer que él se obligue y, en caso
afirmativo, o sea, si el negocio ha sido bien administrado, ratificará y quedará obligado a
cumplir la prestación, predeterminada por su agente oficioso con el acreedor. Pero esta
explicación tiene al menos un inconveniente: de acuerdo al artículo 2290, la agencia oficiosa
crea obligación para el interesado (en la promesa de hecho ajeno, el interesado sería el
tercero) "si el negocio ha sido bien administrado".

Un criterio objetivo, la buena administración o utilidad para el interesado, determina que él

deba cumplir las obligaciones contraídas por el gerente o gestor de negocios ajenos. En
cambio, en la promesa de hecho ajeno, todo depende de la voluntad del tercero, o sea, que el
criterio es puramente subjetivo y no objetivo.

Los partidarios de la voluntad unilateral del deudor, como fuente autónoma de ciertas
obligaciones, deberían ver en ella la causa eficiente de la obligación que asume el tercero al
ratificar. Empero hay un argumento exegético contra esta hipótesis. En materia de promesa de
hecho ajeno con cláusula penal, el artículo 1536.2 establece que "con todo, cuando uno
promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo
prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del
consentimiento de dicha persona". O sea, que la promesa de hecho ajeno implicaría, para su
eficacia, un acuerdo de voluntades y no la mera voluntad aislada del deudor que acepta.
"Consentimiento", en armonía con lo señalado por el Diccionario de la Lengua Española, es
acuerdo o encuentro de al menos dos voluntades. El consentimiento, aunque fuere a
posteriori, entre prometiente y tercero, es incompatible con la doctrina de la voluntad unilateral
del deudor.

Es más simple admitir que la fuente de la obligación del tercero es la ley (art. 1450 CC). ¿No
es esta sencilla posición la más realista, al repudiar la práctica secular de explicar las
instituciones jurídicas mediante su absorción en otras?
 57. EL EFECTO REFLEJO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS

A. Concepto. El efecto expansivo no es excepción al efecto relativo

Al margen de la voluntad de las partes contratantes, a veces un contrato puede ser

invocado por un tercero en su favor u opuesto a un tercero en su detrimento. En alguna
medida, en cuanto el contrato es un hecho, que como tal existe para todos, en sus efectos
reflejos puede alcanzar a terceros absolutos: no para crear directamente un derecho o una
obligación en el patrimonio de ellos, sino en cuanto es factible traerlo a colación, o formular
una pretensión basada en el contrato ajeno. Esto es lo que se llama el efecto absoluto de los
contratos, o efecto expansivo, efecto indirecto o efecto reflejo de los contratos 645.

No hay propiamente en esta situación otra excepción al principio del efecto relativo. Al
referirnos a las excepciones al principio del efecto relativo, comprobábamos, en todos los
casos, cómo un contrato creaba un derecho o imponía una obligación a un penitus extranei sin
su consentimiento. En el caso del efecto expansivo no acontece lo mismo; no surge un
derecho u obligación directamente para el tercero, sino que éste puede invocar un contrato
ajeno o vérselo oponer en cuanto ese contrato indirectamente lo afecta en su situación jurídica
y patrimonial. Dicho de otro modo, el efecto absoluto o expansivo del contrato se sitúa en una
perspectiva más amplia que la del principio tradicional del efecto relativo. El efecto expansivo
implica una superación de la rigidez y estrechez del efecto relativo, una suerte de abandono o
sustitución de los marcos que encuadran la institución del efecto relativo, para situar el análisis
jurídico a otra altura, menos dogmática y más realista.

La premisa de la que hay que partir para referirse al efecto expansivo de los contratos
consiste en que éstos, sin perjuicio de los derechos personales y obligaciones correlativas que
generan para las partes, por sí mismos constituyen una situación de hecho. Un
acontecimiento jurídico del mundo exterior, que nadie puede desconocer y que, por lo tanto,
tiene vigencia erga omnes646. Así percibida la realidad de las cosas, es posible, en no pocas
hipótesis, traer al primer plano de una controversia, como antecedente fundamental, un
contrato ajeno. Sin que la correspondiente alegación pueda desestimarse sobre la base del
principio del efecto relativo647.

Dice acertadamente Domínguez que "no es efectivo que el contrato sea inoponible a
terceros. Muy por el contrario, el contrato es, por esencia, oponible a todos, porque nadie
puede desconocer el contrato convenido entre otros, ni puede, por lo mismo, impedir, ni privar,
ni discutir a las partes los derechos y obligaciones que provienen del contrato. Lo que ocurre
es que el contrato no es únicamente una cuestión de creación de norma legal y de imperio de
la voluntad. Se inscribe en un contexto social y, por lo mismo, es también un hecho social...
Afirmar, pues, que los contratos son inoponibles a terceros sería una afirmación inexacta que
no ayuda a la claridad de las ideas, por mucho que se repita en alguna jurisprudencia... Hay
todo un radio de repercusión del contrato que va desde las partes hasta terceros más
próximos y otros cada vez más lejanos. Como se ha podido describir, ese efecto es semejante
al de la caída de una piedra en el agua, que va formando, desde el centro, anillos cada vez
más grandes que terminan, en los mayores y más lejanos, por mover apenas las aguas.
Frente a terceros, el contrato tiene una eficacia menor o disminuida; pero la tiene y variada,
aunque no para todos esa eficacia sea igual"648.
 B. Manifestaciones del efecto reflejo o expansivo de los contratos

El efecto reflejo de los contratos es una noción de cerramiento en el Derecho de daños, que
permite solucionar problemas huérfanos de regulación legal concreta. Tal como ocurre con el
enriquecimiento sin causa, en cuanto la actio in rem verso permite encontrar la fuente de una
obligación determinada, que no ha nacido ni de un contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito
ni de la ley, o sea, de ninguna de las fuentes tradicionales a las que se refiere el artículo 1437
del Código Civil. En este sentido, ambas figuras jurídicas, el efecto reflejo de los contratos y el
enriquecimiento sin excusa, son instituciones de carácter subsidiario 649.

Las manifestaciones del llamado efecto absoluto de los contratos se restringen sólo a la
oponibilidad de un contrato por terceros a las partes o viceversa, en materia de
responsabilidad extracontractual, y a las acciones directas sin texto legal expreso, en el caso
de las cadenas o grupos de contratos. Pero, para un mejor desarrollo de estas materias,
parece útil comenzar la exposición por las acciones directas legales.

a) Acciones directas con base legal explícita

A veces el legislador confiere al acreedor una acción directa que le habilita para actuar a
nombre propio, en sede contractual, contra el cocontratante de su deudor. Es decir, para
oponer al demandado un contrato, en el cual sin embargo el demandante no fue parte directa.

Un caso muy importante de acción directa legal en el Derecho comparado se presenta en

materia de daños en accidentes del tránsito, permitiéndose a la víctima accionar
derechamente contra el asegurador. Aunque la víctima es un tercero absoluto en el contrato
de seguro, puede actuar en el terreno de la responsabilidad civil contractual, esgrimiendo, a
título personal, el contrato ajeno entre la compañía de seguros y el autor de los daños o
asegurado. Esto ha sido admitido en Chile, en materia de seguro obligatorio contra riesgos
personales derivados de la circulación de vehículos motorizados, por el artículo 10 de la ley
Nº 18.490, de 1986.

Otra situación de acción directa legal en Chile es la contemplada en el artículo 18 de la Ley

General de Urbanismo y Construcciones, modificado por la ley Nº 19.472, según el cual el
propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y
perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de
terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes sean responsables de
las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y perjuicios. En el
caso de que la construcción no sea transferida, esta responsabilidad recaerá en el propietario
del inmueble respecto de terceros que sufran daños o perjuicios como consecuencia de las
fallas o defectos de aquélla.

Según Rodríguez, sería acción de esta misma índole la que concede el artículo 1280.2 del
Código Civil, ya que cuando el albacea actúa a través de un mandatario, "la responsabilidad
por las operaciones del mandatario recae directamente en el albacea. De modo que cualquier
perjuicio que se siga para los herederos o interesados, dará acción contra el albacea..." 650.
 El Fisco tiene acción directa subsidiaria contra el adquirente del vendedor, o sea, se
beneficia del efecto expansivo de la compraventa ajena, en los términos del artículo 71 del
Código Tributario, que dispone que "cuando una persona natural o jurídica cese en sus
actividades por venta, cesión o traspaso de sus bienes, negocios o industrias, la persona
adquirente tendrá el carácter de fiador respecto a las obligaciones tributarias correspondientes
a lo adquirido que afecten al vendedor o cedente...". Si bien la acción directa del Estado es en
sede legal, bien sabido es que, a falta de un estatuto autónomo para las obligaciones que
derivan de la ley, muchos creen que se aplica el régimen de las obligaciones contractuales 651.

Fuera de acciones legales directas sin subcontrato, como ocurre en los ejemplos
precedentes, hay, por otro lado, acciones directas concedidas por el legislador en el ámbito de
la subcontratación652. Así, en el submandato o delegación del mandato, el artículo 2138 del
Código Civil permite al mandante accionar contra el submandatario653. Así, en el
subarrendamiento, el arrendador, acorde al artículo 1973 del Código Civil, tiene derecho para
expeler al subarrendatario que hubiese tenido notoria mala conducta de la casa o edificación.
Así, en el caso del artículo 2003, regla quinta, parte final, del mismo Código, se permite a los
subcontratistas perseguir el pago de sus remuneraciones u honorarios contra el constructor o
empresario con quien contrataron, o bien, en subsidio, directamente contra el propietario de la
obra. Esta última norma se halla ampliada por los artículos 183-A y siguientes del Código del
Trabajo654.

b) Acciones directas sin base legal explícita

También existen las acciones directas, sin texto legal expreso que les sirva de causa
eficiente. Ámbito en el cual es sobresaliente el efecto expansivo de un contrato ajeno.
Habilitan para actuar a nombre propio, en el terreno de las indemnizaciones contractuales,
contra el cocontratante del deudor 655.

La doctrina y la jurisprudencia comparadas admiten, cada vez con menos reservas, que
cuando existe un grupo de contratos caben acciones indemnizatorias contractuales dirigidas
por un demandante contra un demandado que, entre ellos, no celebraron contrato alguno.
Esto significa un fuerte deterioro para el principio del efecto relativo de los contratos. Es
que, al lado del efecto relativo, existe el efecto expansivo de los contratos 656.

Algunos piensan que la perspectiva precedente, muchas veces acogida por los tribunales
supremos de países como España, Francia, Italia, significa destruir el principio del efecto
relativo de los contratos. Con todo, nunca este principio, res inter allios acta, ha sido absoluto.
Hoy casi todo el mundo admite que la estipulación por otro, regulada en el artículo 1449 del
Código Civil chileno, es una clara excepción al principio del efecto relativo. Y, por otro lado, se
ha hecho indispensable, como escribe Pizarro, "adaptar el principio del efecto relativo a las
necesidades actuales del Derecho de los contratos. La relatividad de las convenciones ha
tomado una nueva andadura o funcionamiento: ahora se aplica el principio al conjunto de los
contratos componentes de la cadena o grupo contractual, siendo el acreedor extremo parte en
el contrato inicial"657. Esta nueva lectura del principio del efecto relativo del contrato permite al
acreedor extremo, situado al final de la cadena, el ejercicio de una acción de responsabilidad
contractual en contra del deudor incumplidor, situado al inicio del grupo de los contratos
sucesivos, aunque entre ellos dos no haya un contrato autónomo.
 La conexión contractual no agota sus consecuencias o efectos en las acciones
indemnizatorias directas entre personas integrantes de la cadena que no contrataron entre sí y
que posiblemente ni siquiera se conocen. Hay otras materias relevantes y novedosas, por
ejemplo, la de las sanciones ambulatorias: si un eslabón contractual es ineficaz, por
inexistencia, nulidad civil, resolución, exclusión de un socio, etc., ¿los otros contratos de la
misma cadena mantienen vigencia o son también ineficaces? A la luz del Derecho comparado
contemporáneo, bien puede aplicarse el apotegma simul stabunt, simul cadent658. Como regla
general, los varios o los muchos contratos conexos deben estar "simultáneamente de pie o
simultáneamente en el suelo" 659. Pero este último tema es ajeno al efecto expansivo de los
contratos, el cual se relaciona con contratos válidos y no con actos jurídicos viciados de
nulidad o ineficaces por otra causal o motivo.

c) La oponibilidad de un contrato por terceros a las partes en sede de responsabilidad civil

extracontractual

Reiteradamente, algunos tribunales extranjeros han admitido que la inejecución o el

incumplimiento de un contrato por una de las partes sea invocado contra ella por un tercero
como base fundamental de una demanda indemnizatoria en sede extracontractual. No se trata
de la hipótesis, parecida, es cierto, de la acción directa, puesto que no existe ahora un
precepto legal expreso que tutele la mencionada actividad ante el órgano jurisdiccional.
Además, la acción directa es de orden contractual.

Así, por ejemplo, si un mecánico deja mal reparados los frenos o la rueda de un vehículo, la
víctima del accidente de tránsito, provocado por el mal funcionamiento de los frenos o por el
desprendimiento de la rueda, ha sido admitida a exigir indemnización contra el propietario del
taller, oponiéndole el contrato de reparación en que la demandante no tuvo intervención
alguna. La víctima de un shock producido en virtud de una transfusión sanguínea puede
accionar contra el banco de sangre que contractualmente proporcionó la sangre (en mal
estado) al médico o a la clínica tratante. En iguales términos, también se han acogido
demandas de víctimas de daños derivados del despeñamiento de un ascensor mal
reparado, como, asimismo, demandas de víctimas del derrumbe de una construcción
efectuada de manera deficiente. En todos los casos la legitimación pasiva ha incumbido al
cocontratante del hechor directo.

d) La oponibilidad de un contrato por las partes a terceros

Los ingleses disponen, en la materia, de la institución denominada tort of interference, que

Puig Brutau ha comparado con la actio doli de los romanos660. Se trata de la responsabilidad
civil extracontractual del tercero cómplice de la violación de un contrato. Hoy en día es lo que
se denomina la tutela aquiliana del crédito 661.

Si una de las partes de un contrato lo incumple con el concierto o intervención de otra, la

parte perjudicada no sólo dispone de la acción contractual por incumplimiento de lo estipulado,
sino que, además, le corresponde la acción de responsabilidad extracontractual en contra de
quien, a sabiendas, colaboró en el incumplimiento del contrato. El tercero colaborador o
ayudista es autor de un hecho ilícito de carácter civil que genera su responsabilidad
extracontractual por el daño ocasionado a la parte perjudicada con el incumplimiento.

Los tribunales franceses han acogido la demanda del prometiente comprador contra el
comprador que incitó al prometiente vendedor a dejar incumplido el contrato de promesa,
vendiéndole al demandado en lugar de hacerlo al demandante. En la jurisprudencia y doctrina
españolas esta figura se vincula con la del contrato otorgado en perjuicio de tercero. Una de
las partes contrata con un tercero, provocando con dicho acto el incumplimiento de un
contrato anterior y el consiguiente daño al acreedor de ese contrato. Al acreedor perjudicado
se le reconoce el derecho o a la inoponibilidad del contrato posterior; o a la acción de nulidad
absoluta por causa ilícita; o a la acción de responsabilidad civil en contra del deudor
incumplidor; y respecto del tercero, la acción de responsabilidad extracontractual por el daño
ocasionado662. También la acción de reparación extracontractual en contra del nuevo
empleador que incitó al trabajador a violar un anterior contrato laboral, con cláusula de
exclusividad, que el trabajador había concluido con el demandante. Si la Universidad de
Concepción trae al país, por un semestre, a un prominente científico extranjero, celebrando
con él un contrato de prestación de servicios académicos, con cláusulas de exclusividad, el
efecto absoluto o expansivo de este contrato impide a otra institución educacional,
supongamos un instituto privado, en conocimiento de los antecedentes indicados, contratar a
su turno al científico de marras. Hoy, muchos dirían en Chile que la Universidad sólo podría
demandar al científico por incumplimiento del contrato. ¿Y si se regresó al extranjero, o si
tuviere inmunidad diplomática o si fuere insolvente? Ante éstas u otras dificultades, conforme
al efecto absoluto de los contratos, en Francia se ha acogido la demanda contra quien hubiese
sido cómplice en la violación del contrato; contra el instituto privado en el ejemplo. Es
razonable y justo. Basta para admitirlo con desprenderse de los excesos de la autonomía de
la voluntad; o sea, en esta materia, con dejar de lado el principio del efecto relativo elevado a
la altura inmerecida de un dogma intangible.

Relacionada con la oponibilidad del contrato por las partes a un tercero absoluto, cabe
mencionar en Chile la jurisprudencia en materia del precario, institución contemplada en el
artículo 2195.2 del Código Civil: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena,
sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño". Dados estos supuestos, el
propietario de la cosa puede exigir judicialmente su restitución, en juicio sumario, de acuerdo
al artículo 680.6º del Código de Procedimiento Civil. Pero, en numerosas sentencias, los
tribunales han resuelto que debe rechazarse la acción de precario si el demandado acredita
que tiene la cosa en virtud de un contrato que había celebrado con otra persona distinta al
demandante.

A veces el adquirente de un inmueble, al querer tomar posesión material de lo comprado, se

encuentra con otra persona instalada en el bien raíz, con quien no le liga relación contractual
alguna. El demandado, sin embargo, sostiene estar en el predio con título, porque es
arrendatario de un dueño anterior o porque celebró un contrato de promesa de compraventa
con otro propietario precedente, en el cual se le entregaba desde ya la cosa. El artículo 1545
señala que el contrato es eficaz entre las partes, pero es res inter allios acta para el
adquirente (tercero). ¿No podría entonces éste demandar de precario al tenedor del bien raíz,
porque frente a él dicho tenedor no tiene ningún título que justifique su tenencia y que pueda
serle, por tanto, oponible al demandante? "Más de algún litigante así lo pensó y más de algún
tribunal llegó a resolverlo de este modo. Pero, finalmente, ya es jurisprudencia establecida
que, en situaciones como la descrita, no es posible que el nuevo dueño se encuadre en la
situación del precario, desconociendo sin más el contrato que haya podido justificar el ingreso
del tenedor en el inmueble. Para recuperar su inmueble, el demandante deberá usar otras
acciones: las propias de la terminación del arrendamiento —lo que supone naturalmente
reconocer y aceptar su existencia— o las que deriven del dominio, que tienen, en definitiva,
igual sentido frente al contrato de promesa u otro que aduzca el detentador" 663.

58. LA INOPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS

La inoponibilidad no ha sido tratada sistemáticamente por el Código Civil; en él sólo existen

menciones ocasionales a esta forma de ineficacia jurídica 664. Así ocurre, por ejemplo, en el
artículo 1757.2, que declara inoponible a la mujer, a sus herederos o a sus cesionarios, los
contratos de arrendamientos celebrados por el marido sobre inmuebles sociales sin
autorización de ella, en lo que excedan los plazos establecidos en el artículo 1749. También
así acontece en la regla 10 del artículo 1337, que declara que el derecho de habitación que se
conceda al cónyuge sobreviviente sobre la que fuera la vivienda principal de la familia no será
oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces. La expresión inoponibilidad también se encuentra
en el actual artículo 289 de la Ley Nº 20.720 de 2014, sobre Reorganización y Liquidación de
Empresas y Personas. No obstante lo dicho, los fallos de los tribunales superiores en materia
de inoponibilidad son hoy numerosos 665.

Luego de explicar que la inoponibilidad es una categoría jurídica distinta a la nulidad

relativa, que también conduce a la pérdida de eficacia de la convención, Bastian la define
diciendo que "es la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia
de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico" 666.

La inoponibilidad es la sanción civil que impide que se haga valer ante terceros un derecho
nacido ya sea de la celebración de un negocio jurídico, ya sea de la nulidad del mismo o de
otra causal de terminación anormal de un negocio jurídico, como la resolución o la revocación.
Si bien la inoponibilidad no sólo es susceptible de afectar a los contratos, lo cierto es que las
más de las veces tiene lugar respecto de ellos y no a propósito de otros negocios jurídicos
diversos a los contratos667.

La inoponibilidad tiene varias diferencias con la nulidad. Ésta deriva de infracciones legales
o vicios que se producen en el momento del nacimiento del acto jurídico. La inoponibilidad, en
cambio, es independiente de la generación del acto por las partes; el contrato es válido, pero
otras circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros. En concreto, las causas o
motivos de nulidad y de inoponibilidad son completamente diversos.

La nulidad produce efectos tanto entre las partes que celebraron el acto anulado cuanto
respecto de terceros. La inoponibilidad exclusivamente dice relación con los terceros.

La nulidad es una sanción de orden público, y, por lo mismo, no puede renunciarse de

antemano. La inoponibilidad, establecida únicamente en beneficio de los terceros que pueden
prevalerse de ella, es de orden privado. Éstos, por lo mismo, pueden abdicar del derecho a
invocarla. Si aparece de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad absoluta puede y debe ser
declarada de oficio por el sentenciador; nunca la inoponibilidad puede pronunciarse de oficio.

Vodanovic manifiesta que el grupo de los terceros que pueden beneficiarse con la
inoponibilidad es sólo el de los terceros relativos, vale decir, los causahabientes a título
singular y los acreedores de las partes 668. Lo cual no siempre es efectivo, pues en algunos
casos la sanción beneficia a terceros absolutos o penitus extranei669.

Principales motivos de inoponibilidad

A. Inoponibilidades por omisión de las formalidades de publicidad

Las formalidades de publicidad están destinadas a divulgar ante terceros la celebración de

un acto o contrato o el acaecimiento de un determinado suceso de relevancia jurídica.
Persiguen enterar a terceros que eso ha ocurrido. El incumplimiento de ellas acarrea la
inoponibilidad del acto frente a terceros.

Es ejemplo de formalidades de publicidad cuya omisión se sanciona con la inoponibilidad, el

del artículo 1707 del Código Civil, según el cual las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pública no producirán efecto contra terceros,
como tampoco las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido
al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. También es ejemplo de la cuestión el artículo
1902 del Código Civil, conforme con el cual la cesión de derechos personales no produce
efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por éste 670. Asimismo, el artículo 2114.3º del Código Civil, de acuerdo con
el cual la disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino cuando se ha dado
noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento
o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere. Finalmente, pero entre muchos otros
casos, es medida de publicidad cuya omisión provoca la inoponibilidad la prevista en el
artículo 2513 del Código Civil, según el cual la sentencia judicial que declara una prescripción
hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción. Esta
inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces obviamente no es tradición; sólo
constituye una formalidad de publicidad, destinada a mantener la historia del inmueble del cual
se trate. Mientras no se practique la inscripción, la prescripción es inoponible a terceros 671.

Fuera del Código Civil, para que la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y
contratos sobre un inmueble o para que el embargo trabado en bienes raíces afecten a
terceros, es sine qua non que la correspondiente resolución judicial se inscriba en el Registro
de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Si no se
cumple con esta exigencia, formulada en los artículos 297.1 y 453 del Código de
Procedimiento Civil, la prohibición o el embargo son inoponibles a terceros. Acorde con el
artículo 35.2 de la Ley Nº 18.290, sobre Tránsito, son inoponibles a terceros los gravámenes,
prohibiciones, embargos y medidas precautorias que afecten a los vehículos, mientras no se
anoten en el Registro de los Vehículos Motorizados 672. De la misma forma es inoponible a
terceros la prenda sin desplazamiento sobre bienes muebles que no haya sido inscrita en el
registro de prendas del Servicio de Registro Civil e Identificación; también son
inoponibles estas prendas a terceros si, estando los bienes prendados sujetos a inscripción en
un registro especial, ella no se anota además en dicho registro (art. 25 del art. 14 de la ley
Nº 20.190).

B. Inoponibilidades por falta de fecha cierta

Los instrumentos privados son susceptibles de antedatarse o posdatarse por los otorgantes,
por lo cual carecen de certeza en cuanto a su fecha; es decir, que son inoponibles a terceros
respecto al día en el cual aparecen suscritos. Pero esto no podría ser absoluto, ya que existen
circunstancias que a partir de su acaecimiento acarrean plena claridad sobre la fecha de los
documentos privados. Hay, entonces, seguridad de que la fecha real no es posterior,
desapareciendo este motivo de inoponibilidad.

Por ello, el artículo 1703 del Código Civil dispone que "la fecha de un instrumento privado
no se cuenta respecto de terceros, sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han
firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste
haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un
funcionario competente, en el carácter de tal".

Cabe tener presente que el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil establece cuatro
casos en los cuales un instrumento privado emanado del litigante contra el cual se presenta se
tiene por reconocido. Y, como lo ha dicho la jurisprudencia, el instrumento privado reconocido
judicialmente tiene valor de escritura pública, incluso aunque no esté firmado 673.

Por otro lado, para las materias mercantiles, el artículo 127 del Código de Comercio
prescribe que "las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera
el artículo 1703 del Código Civil".

C. Inoponibilidades por falta de consentimiento

Se produce la inoponibilidad por falta de consentimiento cuando una persona no ha

concurrido al negocio que se pretende hacer valer en su contra 674. Si bien en Chile es válida la
venta de cosa ajena, el contrato es inoponible al dueño de la cosa, ya que éste no consintió en
la venta. Mientras el comprador a non domino, que se convierte en poseedor del bien, no se
transforme en propietario en virtud de la prescripción adquisitiva, el dueño de la cosa puede
reivindicarla. También, concurriendo las exigencias legales, podría recuperarla el dueño a
través de las acciones posesorias, o acaso mediante las acciones civiles restitutorias
emanadas de delitos penales como el hurto, el robo o la usurpación. El artículo 1815 del
Código Civil establece que "la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo" 675.

También el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa arrendada.

"Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de
saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción" (art. 1916.2 CC). Lo mismo que la
prenda de cosa ajena es inoponible al dueño o tercero absoluto que no consintió en la
pignoración (art. 2390 CC).

Estas inoponibilidades de contratos al dueño de la cosa, por ausencia de su consentimiento,

ceden en beneficio de un tercero absoluto o penitus extranei676. Este es el carácter, en efecto,
del verdadero dueño de la cosa, en los casos de contratos de compraventa, arrendamiento o
prenda sobre bienes ajenos677.

Otras interesantes situaciones de inoponibilidad por no concurrencia se encuentran

contempladas, en materia de mandato, en los artículos 2160 y 2136 del Código Civil. Son
inoponibles al mandante los actos celebrados por el mandatario que excedan los límites del
poder de este último, salvo que el mandante después ratifique o valide a posteriori dichos
actos. Son inoponibles al mandante los actos celebrados por el delegado o submandatario, si
el mandante no había autorizado al mandatario para delegar ni ratifica lo obrado 678. En la
partición de bienes pueden presentarse casos de inoponibilidad, por falta de concurrencia de
algún indivisario.

D. Inoponibilidades derivadas de nulidades u otras causales de ineficacia de los actos

jurídicos

i. La nulidad absoluta o relativa de un acto jurídico, judicialmente declarada, confiere acción
reivindicatoria contra terceros poseedores, aunque éstos se hallen de buena fe. Así resulta del
artículo 1689 del Código Civil 679.

Hay, empero, varias excepciones a esta regla, todas las cuales constituyen, por lo mismo,
casos en que la nulidad civil es inoponible a terceros. Entre estos casos puede mencionarse el
contemplado en el artículo 1895 del Código Civil: si se rescinde por lesión enorme la
compraventa de un inmueble, el vendedor que obtiene en el juicio de nulidad no puede oponer
la rescisión a los terceros en cuyo beneficio el comprador-demandado había constituido una
hipoteca u otro derecho real. El caso tal vez más importante es el del tercero que adquiere por
usucapión: contra él no existe acción reivindicatoria en virtud de la declaración de nulidad del
negocio jurídico que había celebrado el causante del tercero. Por ejemplo, si A vende y
transfiere un inmueble a B, y luego B lo enajena a C, pudiendo este último acreditar que ya es
dueño por prescripción adquisitiva, la nulidad del contrato entre A y B es inoponible a C; la
acción reivindicatoria contra C, de quien logra que se acoja la demanda del juicio entre A y B,
se extinguió por prescripción680.

Por otra parte, en conformidad al artículo 2058 del Código Civil, la nulidad del contrato de
sociedad es inoponible por los socios de la sociedad de hecho, como excepción, en los pleitos
que les entablen terceros de buena fe681.

ii. En el Derecho de Familia, la nulidad del matrimonio es inoponible a los hijos en lo que
hace a su filiación (art. 51 de la ley Nº 19.947, nueva Ley de Matrimonio Civil).

iii. Al igual que en materia de nulidad, también la resolución de los negocios jurídicos, por
regla general, opera con efecto retroactivo. Pero la resolución judicialmente declarada es
inoponible contra terceros de buena fe (arts. 1490 y 1491 CC).
 iv. En materia de contratos de donación, el artículo 1432 del Código Civil establece que
normalmente, salvo que concurran los supuestos que indica, la resolución, la rescisión y la
revocación son inoponibles en contra de terceros poseedores de los bienes donados.

E. Inoponibilidad en procedimientos concursales

Conforme al artículo 289 de la Ley Nº 20.720 de 2014, sobre Reorganización y Liquidación

de Empresas y Personas, que sustituyó la antigua normativa sobre quiebras, las reformas a
los pactos o estatutos sociales que se realicen dentro de los seis meses inmediatamente
anteriores al inicio del procedimiento concursal respectivo podrán ser revocadas si importaren
la disminución del patrimonio del deudor. Pero las reformas a los pactos o estatutos sociales
que se realicen dentro del plazo establecido en el inciso anterior que importaren la
disminución del patrimonio de las filiales y coligadas de la empresa deudora, cuando estas
últimas actúen como fiadoras o codeudoras solidarias del deudor, le serán "inoponibles" a
quienes hubieren contratado con la empresa deudora con anterioridad a dichas reformas.

F. Inoponibilidades por simulación

En los casos de contratos simulados, las partes no pueden oponer el acto secreto u oculto a
terceros.

Los terceros pueden optar, vale decir, que pueden prevalerse del acto ostensible, externo o
aparente, o bien del acto secreto. En este último caso tienen que probar la existencia del
negocio oculto ejerciendo la acción de simulación.

G. Inoponibilidades por fraude

En términos generales el fraude civil se configura cuando se usa una regla jurídica para un
fin ilícito no tolerado o aceptado por el derecho 682. Por eso es algo parecido al fraude a la ley,
por cuanto en este último también se persigue eludir la aplicación de una regla jurídica. En
palabras de Albaladejo, "se defrauda la ley cuando se elude su cumplimiento. En tal sentido,
fraude a la ley es eludir aquél" 683. Así, el artículo 6.4º del Código Civil español señala que "los
actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el
ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude a la ley y no
impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir". En el fraude civil,
se persigue, de la misma forma, eludir los derechos que las leyes conceden a los terceros,
causándoles un necesario perjuicio.

Tanto el fraude como la simulación ilícita tienen como propósito perjudicar a terceros. En el
primer caso mediante el otorgamiento de negocios efectivamente deseados con las partes; en
el segundo, aparentando un negocio que en verdad no existe. La diferencia entre uno y otro
caso supuesto radica en que el negocio fraudulento no es simulado, sino que es real; las
partes quieren este acto como forma de dañar los derechos de un tercero. En la simulación
ilícita, en cambio, el acto aparente no es querido en verdad por sus otorgantes, es sólo un
manto que oculta la realidad.

A pesar de que no existe una norma general que establezca esta consecuencia, buena
parte de la doctrina entiende que la sanción para el fraude es la inoponibilidad de negocio
fraudulento a quienes pretendían perjudicarse con su otorgamiento 684.

59. LA SIMULACIÓN DE LOS CONTRATOS

A. Noción

La simulación descansa en la falta de sinceridad de las partes, quienes emiten una

declaración de voluntad que no corresponde a la realidad. Detrás del acto jurídico ostensible,
que aparece a la vista, se oculta el acto verdadero o secreto. Existe conflicto entre la voluntad
declarada y la voluntad real o efectiva 685. Hay simulación cuando los efectos de un acto
aparente o simulado son modificados o completamente suprimidos por otro acto destinado a
permanecer en secreto.

El Código Civil chileno no legisla armónicamente sobre la simulación, a pesar de que ella es
un fenómeno harto frecuente. La doctrina y la jurisprudencia nacionales han ido construyendo
el estatuto jurídico no penal de la simulación, básicamente a partir del artículo 1707.1, que
señala que "las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirán efecto contra terceros"686.

Como dice Meza: "La simulación es un fenómeno de todos los tiempos. Siempre han
existido personas que, prevaliéndose de una ficción, han pretendido inducir a engaño a sus
semejantes. Pero no parece dudoso que la creciente complejidad de la vida social y
económica de la era contemporánea determina una extraordinaria proliferación de los
negocios simulados, a la vez que multiplica las formas de la ficción". "El propósito de impedir
que ciertos bienes pasen a determinadas personas, en razón de un desafecto que se intenta
prolongar más allá de la tumba, a menudo da motivo para la celebración de actos simulados".
"Será otras veces un sentimiento inverso, el deseo de amparar a ciertas personas, ante el
temor de dejarlas en la indigencia y el desamparo, el motivo que induzca a transferirles bienes
simuladamente". "Las guerras que han ensangrentado el mundo —y prosiguen
ensangrentándolo— mueven a la celebración de contratos simulados, en un intento de los
vencidos de ponerse a cubierto del despojo por sus vencedores. Vae victis, decían los
romanos". "Y lo propio cabe decir de las persecuciones políticas, cuyas consecuencias se
hacen extensivas a las personas y también a los patrimonios de las víctimas de tales
persecuciones. El temor a las confiscaciones, que acarrea la miseria de los desposeídos, será
frecuentemente la causa de la celebración de negocios simulados, encaminados a evitar o
paliar sus consecuencias". "El creciente aumento de los impuestos aguza el ingenio de los que
intentan burlarlos o temperar su excesivo rigor, y será frecuentemente la simulación el medio
que se repute idóneo para eludirlos o reducir sus efectos". "La cada vez más amplia injerencia
del Estado en la vida económica, que se traduce en limitaciones o cortapisas a la actividad de
las personas, crea un vasto campo para la celebración de negocios simulados, tendientes a
sortear las limitaciones o prohibiciones legales". "Es, pues, la simulación en los negocios
jurídicos un asunto de muy actual y creciente interés" 687.

B. Simulación lícita e ilícita

La simulación no siempre es reprobada por el Derecho. Incluso más, existen otras

instituciones que, como la simulación, también descansan en la insinceridad, y que no
obstante reciben tutela, amparo o protección del ordenamiento jurídico. Es el caso del
mandato sin representación, que le permite al mandatario ocultar tal carácter a la persona con
quien contrata. El mandatario actúa a nombre propio, como si no hubiese mandato. Pero éste
existe, y después el mandatario deberá transferir a su mandante los efectos derivados del
contrato celebrado con dicha persona (art. 2151 CC). Otro ejemplo es el del contrato de
asociación o cuentas en participación, en que uno solo de los asociados, el gestor, a nombre
propio celebra actos y contratos con terceros, ocultándoles la existencia del contrato de
asociación, en cuya virtud el gestor comparte con sus asociados secretos las ganancias o las
pérdidas de las operaciones realizadas (arts. 507 a 511 del CCom).

La simulación ilícita es únicamente la que tiene por preciso objeto burlar a los terceros, por
ejemplo, a un acreedor, a un legitimario en el plano del Derecho Sucesorio, o al Fisco. La
simulación ilícita, fuera de sus efectos civiles, en sede criminal está tipificada como delito por
el artículo 471.2º del Código Penal 688.

La simulación lícita puede estar inspirada en muy heterogéneas razones. El donante que
por modestia no quiere aparecer ante el donatario y ante terceros como el autor de la
liberalidad, o el acreedor pusilánime que desea soslayar su carácter de ejecutante o cobrador
del amigo, recurren a una persona interpuesta, a un "palo blanco", para celebrar el contrato de
donación o para demandar judicialmente el pago de la deuda. Con fines de ostentación, se
puede simular un gran regalo o inflarse artificialmente una fortuna. "No debe olvidarse que una
simulación puede combinarse por las partes sin propósito de fraude. Y esto no sólo en la
simulación relativa, sino también en la absoluta. Intereses legítimos, como la necesidad de
sustraerse a disgustos o solicitaciones, o un fin de vanidad o de réclame, o el interés de
conservar el crédito y ciertas apariencias sociales, pueden dar lugar a la producción de una
apariencia, con plena seriedad de las partes, sin causar una lesión en el derecho de los
terceros. Así, uno, para sustraerse a las insistencias y amenazas de un aspirante a su
herencia, enajena fingidamente sus bienes a un amigo y se reduce a la condición del que no
tiene nada. Un industrial, para hacer que se aprecie en Italia la bondad real de sus productos,
finge la venta de grandes partidas a importantes casas extranjeras, etc. La simulación en sí,
podría decirse que es incolora y se califica según los fines de los que la emplean" 689.

Por eso es que la jurisprudencia chilena ha establecido que la simulación, no mediando

perjuicio de tercero, es perfectamente lícita, y que para establecer las verdaderas relaciones
jurídicas que han existido entre las partes, hay que prescindir del acto simulado y atenerse al
acto real, considerando la prueba rendida690.

La Corte de Apelaciones de Concepción, siguiendo a Ferrara, ha señalado que, para que

una simulación sea ilícita, deben reunirse las siguientes condiciones: i. disconformidad entre la
voluntad interna y su declaración, esto es, que las partes no tienen la intención de obligarse
en la forma manifestada; ii. conciencia de la disconformidad, lo que la diferencia del error, que
es disconformidad inconsciente o involuntaria; iii. concierto entre partes, es decir, un acuerdo
en el sentido de que lo que ellas expresan es solamente apariencia, porque es algo distinto a
lo que realmente quieren, y iv. intención de engañar a terceros691. Especialmente sobre este
último requisito, ha señalado la Corte Suprema que "la simulación ilícita tiene por finalidad
provocar perjuicio a terceros; y, además de la sanción civil que lleva aparejada, en razón de
su antijuricidad, es objeto de tipificación en el ámbito punitivo, según la previsión acuñada en
el artículo 471 Nº 2 del Código Penal. Acudiendo a esta expresión mendaz de la voluntad
suele buscarse una alteración de la realidad patrimonial para perjudicar el interés de los
acreedores, como sucede con la transferencia simulada de bienes a terceras personas con el
fin de sustraerlos de la persecución inherente al derecho de prenda general" 692.

C. Simulación absoluta y relativa

i. La simulación es absoluta cuando el acto ostensible no oculta realidad alguna. Tras el
acto simulado existe la no contratación. Ejemplo estereotipado es el del deudor que, ante la
amenaza de ver sus bienes raíces perseguidos por sus acreedores y embargados
judicialmente, simula enajenarlos a un tercero. Se extiende la escritura pública de venta, y
luego se inscribe en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces a nombre del
tercero, o sea, a nombre del testaferro u "hombre de paja". Además puede otorgarse una
escritura privada o resguardo, en la que se deja constancia de la verdad: de que no se celebró
venta ni acto jurídico alguno693.

ii. En la simulación relativa se celebra un acto jurídico real, pero las partes lo disfrazan o
disimulan bajo una apariencia distinta. Ora alterando la naturaleza jurídica del contrato, por
ejemplo, aparentando una compraventa, cuando en verdad existe donación, ora modificando
una o más cláusulas, por ejemplo, indicando en la escritura un precio de venta inferior al
efectivo694.

D. Simulación por fraude a la ley o por interposición de persona

A fin de burlar las incapacidades y las prohibiciones legales, por ejemplo, las que
establecen los artículos 966, 1796 y siguientes, 2144 del Código Civil, se utiliza un
intermediario o testaferro, quien, con su intervención consciente y deliberada, permite la burla
o el fraude a la ley. Por ejemplo, el legislador prohíbe la compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente; como el marido no puede venderle el bien del cual se trate a su
mujer, simula que él se lo vende a un tercero y más tarde éste lo enajena a la cónyuge.

En un interesante fallo, concerniente a la hipótesis del artículo 2144, la Corte Suprema

estableció que para que exista interposición de personas no es suficiente comprobar la
sucesión de dos actos jurídicos, sino que además precísase que haya existido la intención de
que la persona que participa en los dos contratos sea un mero intermediario, quien presta su
nombre, premeditadamente, a fin de que se concluya la relación jurídica prohibida por la ley 695.
 E. Efectos de la simulación

Para estudiar los efectos de la simulación, en países como el nuestro es fundamental

distinguir lo que acontece entre las partes de lo que acontece respecto a terceros. Pero no es
igual en todas las legislaciones. En Alemania, a la luz del parágrafo 117 del BGB, el acto
aparente u ostensible es nulo, lo mismo entre las partes contratantes que frente a los terceros;
o sea, que se confiere validez erga omnes al acto secreto u oculto696.

a) Efectos entre las partes

En nuestro sistema jurídico de corte subjetivista, respetuoso de la voluntad interna de los

contratantes, resulta lógica la regla según la cual entre las partes prevalece el acto secreto y
no el aparente. Tal es el efecto directo de la simulación entre las partes, una vez que ella
es declarada. La inexistencia o ineficacia entre las partes del acto externo, aparente,
ostensible o simulado, se ha colegido de una interpretación a contrario sensu del artículo 1707
del Código Civil. Pues si esta norma declara que las escrituras privadas o contraescrituras
hechas por los contratantes para alterar lo pactado no producen efectos contra terceros,
significa que sí son válidas y eficaces entre las partes.

Declarada la simulación, se desconoce o esfuma el acto que aparecía a la vista, queda sin
valor o descartado el acto ostensible. ¿Y qué ocurre con el acto secreto o real que ahora se
ha puesto de manifiesto? No existe una respuesta unitaria. Dependerá de las circunstancias.
El criterio es que el acto jurídico, que se ha descubierto mediante la acción de simulación, hay
que aplicarle las reglas generales.

La acción de simulación no es una acción de nulidad, sino que una acción de certeza,
meramente declarativa, sólo destinada a conseguir que el órgano jurisdiccional reconozca que
detrás del negocio jurídico, que se tiene a la vista, o no hay acto alguno o existe otro acto
distinto. Pero nada impide, de acuerdo al artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, que en
el mismo juicio ordinario además se ejerza otra acción, destinada a obtener una condena,
consecuencial y derivada de la simulación, por ejemplo, una acción de nulidad del acto
secreto o de revocación o de rebaja del precio excesivo, etc. De ahí que sea frecuente que se
demande y se declare la nulidad absoluta de un negocio jurídico por ser simulado 697. Esta
última acción, si no se entabla en el mismo pleito en que se tramita la declaración de
simulación, podrá después ser materia de otro juicio diverso, en el entendido que no se haya
extinguido por la prescripción698.

Demostrada la simulación absoluta, nuestros tribunales han resuelto que existe nulidad
absoluta por falta de consentimiento de las partes.

En verdad, la simulación absoluta es la nada. Desaparece el acto aparente, que encubría un

acto secreto de no contratación. Todo queda igual que antes de celebrado el acto jurídico
ostensible. La genuina sanción civil de la simulación absoluta debería ser, al menos entre las
partes, la inexistencia jurídica de toda la operación.
 Demostrada la simulación relativa o la interposición de personas y habiendo quedado a la
vista el acto secreto, por aplicación de las reglas generales de forma y fondo de los actos
jurídicos, él puede tener variados destinos, según el caso concreto al cual nos enfrentemos. Si
se descubre que el acto secreto era una donación (y no una compraventa, como se había
aparentado) destinada a perjudicar a los acreedores, éstos podrán pedir que sea revocada,
ejerciendo la acción pauliana, siendo suficiente para que prospere que el actor pruebe la mala
fe del deudor, ya que el artículo 2468.2 del Código Civil dispensa acreditar la mala fe del
adquirente. Si se descubre que el acto real era una donación de un inmueble (y no una
compraventa) destinada a beneficiar a un hijo mayor, en detrimento de los derechos
hereditarios de los restantes hijos, éstos podrán exigir, fallecido el padre, que la donación se
acumule imaginariamente al acervo partible y que le sea imputada al donatario, al momento
de pagársele su legítima, de acuerdo a los artículos 1185 y 1198 del Código Civil. Si se
descubre que a través de una interposición de personas pretendíase burlar una incapacidad o
una prohibición legal, el acto secreto será absolutamente nulo, pues existe objeto ilícito en los
contratos prohibidos por la ley. Si queda a la vista que el acto real era un mutuo o préstamo de
dinero (y no una compraventa), en el cual se habían pactado intereses desmesurados, la
sanción será la rebaja de los intereses y no la nulidad relativa, pues la lesión enorme en este
caso, de conformidad al artículo 2206 del mismo Código, no acarrea la rescisión. Pero si una
vez desvanecido el acto aparente, el acto secreto no adolece de vicios, ni se ha otorgado en
perjuicio de terceros, producirá plenos efectos civiles, pues estaremos frente a un acto válido.

b) Efectos respecto de terceros

Por terceros se entienden aquí los terceros relativos, vale decir, los causahabientes o
sucesores de las partes, a título universal o singular, por acto entre vivos o por sucesión por
causa de muerte, y también los acreedores suyos.

La regla es que el acto secreto, que se descubre mediante la acción de simulación, es

inoponible a los terceros relativos. Así resulta del artículo 1707.1 del Código Civil, según el
cual "las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública no producirán efecto contra terceros", tomado del antiguo artículo 1321 del Código
francés, que con mayor amplitud y exactitud señalaba que "las contraescrituras sólo pueden
tener efecto entre las partes contratantes; pero jamás tienen efecto contra terceros" 699.

Si bien las partes no pueden oponerle a los terceros el acto secreto, en cambio, estos
últimos sí que están autorizados para invocarlo, a condición de que puedan probarlo. Los
terceros contra quienes se urdió la maquinación (por ejemplo, el Fisco, acreedor de los
mayores tributos que devenga el acto real) tienen interés en valerse del acto secreto para
lograr que se apliquen las normas que las partes quisieron violar o soslayar mediante la
simulación. Mas otros terceros, los que actuaron en vista de la apariencia generada por el acto
ficticio u ostensible, preferirán servirse de este acto y no del secreto. Por eso  es que, en
verdad, la simulación confiere a los terceros un derecho de opción, para que invoquen, según
fuere su interés concreto, el acto aparente o el acto oculto.

Bien puede ocurrir que haya conflicto entre terceros: uno desea prevalerse del acto
aparente y otro, del acto secreto. Por ejemplo, Pedro finge vender su inmueble a Juan, para
evitar que sea embargado por su acreedor y judicialmente subastado. Después de inscrita la
cosa en el Conservador de Bienes Raíces a nombre de Juan, éste traiciona la "confianza" que
en él tuvo Pedro, y, amparándose en su aparente calidad de comprador y poseedor inscrito, a
su turno enajena el inmueble a María. Hay aquí dos terceros con intereses divergentes. Por un
lado el acreedor de Pedro, supongamos un banco que logra acreditar la simulación absoluta y,
consecuencialmente, quiere embargar el inmueble en el patrimonio de Pedro para hacerse
pago de su crédito. Por el otro, María, quien amparándose en el acto ostensible, la
compraventa entre Pedro y Juan, se resiste a restituir el inmueble. El problema no está
resuelto en el Código Civil, existiendo una laguna legal. Pero hay consenso en el sentido de
que debe ser preferido el tercero que estuviese en posesión del bien, María en el ejemplo. Ello
por dos razones. Pues conforme al artículo 1707, la contraescritura o resguardo con el cual se
acredita la simulación no producirá efectos contra terceros, y si se cautelara la pretensión
del banco, se estaría oponiendo el acto secreto a María, lo que implicaría contravenir esta
norma legal. Debe, además, preferirse a María, y no al banco, por aplicación del adagio según
el cual, en igualdad de situación, mejor es la posición jurídica del poseedor: in pari causa
mellior est causa possidentis700.

La situación de los terceros frente a un caso de otorgamiento de contrato simulado

demuestra que el régimen chileno de la simulación es flexible y no rígido, pues unas veces
predominará el acto secreto y otras, el acto aparente.

El voluntarismo jurídico, que rinde culto a la voluntad subjetiva interna de los contratantes,
habría debido conducir a postular que siempre vale el acto secreto, pues sólo éste refleja la
voluntad real de las partes. Una de las paradojas del Derecho Civil comparado es que en
países supuestamente antivoluntaristas, como Alemania, en materia de simulación se confiere
valor únicamente al acto secreto, incluso respecto a terceros. Mientras que en otros, como
Francia y Chile, que habitualmente se alinean entre los partidarios de soluciones inspiradas en
la voluntad subjetiva de las partes, en este tema se acoge la doctrina de la voluntad
declarada, en cuanto se permite a los terceros valerse del acto aparente, y en cuanto,  si hay
conflicto entre terceros, predomina el interés de quien invoca el acto externo.

F. Prueba de la simulación

Entre las partes, la forma ordinaria de acreditar la simulación es mediante la exhibición del
documento denominado resguardo o contraescritura, en el cual se dejó constancia de la
verdadera intención de las partes contratantes. No es posible probar la simulación acudiendo
sólo a la testifical, ya que son aplicables entre las partes los artículos 1708 y 1709 del Código
Civil, que limitan la admisibilidad de la prueba de testigos. Pero podría excepcionalmente
recurrirse a la testimonial, si hubiese un principio de prueba por escrito, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 1711.1 del mismo Código. También podría, al menos teóricamente,
probarse la simulación mediante la confesión o absolución de posiciones. Y, sobre todo,
mediante presunciones judiciales.

Respecto a los terceros, que persiguen poner de manifiesto la simulación, ésta puede
acreditarse por todos los medios de prueba, sin que se apliquen las limitaciones legales a la
admisibilidad de la testifical. Así se ha fallado reiteradamente por la Corte Suprema 701. Pero,
en realidad, la reina de las pruebas en materia de simulación, para los terceros, es la prueba
de presunciones judiciales. Como expresa Ferrara, "los terceros, a pesar de esta amplitud de
prueba, se encuentran siempre en situación difícil para descubrir la urdimbre sutil de engaños
tramada en la sombra y las astutas ficciones y el disfraz de las relaciones contractuales. En
efecto, los terceros, salvo en casos excepcionales, no pueden tener la esperanza de utilizar la
contradeclaración que las partes pudieran haber hecho, pues seguramente se les ocultaría
con todo cuidado y permanecería ignorada de ellos. Tampoco pueden confiar en la confesión
de los propios contratantes, pues si éstos realizaron la simulación para engañar a todos, no
han de ser tan ingenuos que declaren su engaño... Más dudosa resulta todavía la prueba de
testigos, porque generalmente la simulación se urde en el misterio y con él se la rodea, sin
que deje huella tras de sí. Verdaderamente eficaz, y de resultado, sólo tenemos la prueba de
presunciones, que es el auxilio a que normalmente acuden los terceros al impugnar la
simulación. La simulación, como divergencia sicológica que es de la intención de los
declarantes, se sustrae a una prueba directa, y más bien se induce, se infiere del ambiente en
que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y
circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es indirecta, de indicios, de
conjeturas, y es la que verdaderamente hiere a fondo a la simulación, porque la combate en el
mismo terreno"702.

Respecto de la prueba de la simulación, la Corte Suprema ha dicho que "habitualmente el

acto que se dice simulado consta en instrumento público. Como se sabe, este medio, muy
explicablemente, está revestido por la ley de un poderoso vigor probatorio conforme al artículo
1700 del Código Civil, desde que hace plena prueba en cuanto a la existencia de su
contenido, es decir, al hecho de que él fue declarado por las partes y en cuanto a la sinceridad
de las declaraciones hechas por las mismas. Sin embargo, respecto de terceros ese poder de
convicción ya es inferior, o sea, no obstante el poder de convicción que ostenta el instrumento
público, es perfectamente posible demostrar la falta de sinceridad de las declaraciones en él
contenidas. Entre las partes, ello podrá hacerse mediante otra plena prueba en contrario, por
ejemplo, otro instrumento público y, por terceros, lisa y llanamente con otros diversos medios
probatorios. El profesor Daniel Peñailillo Arévalo expresa: No obstante el poder de convicción
que ostenta el instrumento público (en el que puede constar y ordinariamente consta el
contrato que se impugna por simulación), es perfectamente posible demostrar la falta de
sinceridad de las declaraciones en él contenidas. Entre las partes la insinceridad puede
demostrarse mediante otra plena prueba en contrario o con una suma de varias semiplenas
que, en conjunto, puedan formar plena convicción; y respecto de terceros, con mayor razón,
en cuya eventualidad ni siquiera hace plena prueba y, por tanto, sin que requiera tanta fuerza
la prueba contraria, como se exige entre las partes (Revista de Derecho de Universidad de
Concepción, 'Cuestiones Teórico-Prácticas de la Simulación'; Nº 181, p. 24)"703.

CAPÍTULO SEXTO
EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL
 60. GENERALIDADES CONCEPTUALES

El principio de la buena fe, y sus variadas y heterogéneas proyecciones en el Derecho, es

un tema centenario. Los romanistas polemizan en cuanto a sus alcances; otro tanto acontece
entre los canonistas y entre los historiadores del Derecho en general 704.

En el Derecho Civil comparado, la buena fe viene adquiriendo enorme importancia desde

que las escuelas exegéticas han comenzado a batirse en retirada 705. Especialmente en
Europa, sobre todo en Italia y Alemania706, aunque también en Francia y en España, la
doctrina ha consagrado, en los últimos decenios, no pocos desvelos al estudio de esta
materia707.

La buena fe es un principio general del Derecho. Así lo ha establecido el artículo 2º del

Código Civil suizo, al señalar que "cada uno obrará según la buena fe en el ejercicio de sus
derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones. El abuso manifiesto de un derecho carece
de protección legal". Un precepto similar se halla hoy en el artículo 7.1 del Código Civil
español, que prescribe que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la
buena fe". En igual sentido, los recientes artículos 6 y 7 del Código Civil de Quebec; según el
primero, "toda persona es debe ejercer sus derechos civiles según las exigencias de la buena
fe", en tanto que, de acuerdo al segundo, "ningún derecho puede ser ejercido con el fin de
dañar a otros o de manera excesiva e irracional, o en contra de las exigencias de la buena fe".

La buena fe es un principio jurídico heredado de los romanos, que, como tantos otros, se
proyecta en las más variadas disciplinas jurídicas. Así, por ejemplo, sirve de asidero al
principio de la probidad procesal 708; coarta, en el campo de los negocios, la competencia
desleal; sustenta la inadmisibilidad de la pretensión incoherente con el hecho o conducta
anterior, venire contra factum proprium non valet709, e incluso se manifiesta en el Derecho
Tributario710.

Incluso, el artículo 7.1º de la Convención de las Naciones Unidas, del año 1980, sobre los
contratos de compraventa internacional de mercaderías, dispone que en la interpretación de
esta Convención se tendrá en cuenta "la necesidad de asegurar la observancia de la buena fe
en el comercio internacional".

Los textos legales de los siglos XX y XXI que han consagrado, con amplitud, el pleno vigor
del principio de la buena fe en materia contractual, son abundantes 711. Destaca, entre ellos, el
artículo 422 del Código Civil del Brasil, cuando dispone que "tanto en la conclusión del
contrato, como en su ejecución, los contratantes están obligados a respetar los principios de
probidad y de buena fe". También se advierte en la jurisprudencia comparada el
pronunciamiento de importantes fallos que extraen consecuencias jurídicas de la buena fe,
aun a falta de texto legal expreso que les sirva de apoyo inmediato. Acaso la perspicacia de
los abogados conducirá, en los años que vienen, a resultados jurisprudenciales semejantes en
nuestro país712. Una sentencia en Chile abrió el camino adecuado: "Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, sin apego a la letra rigurosa de ellos ni a un derecho estricto. No
deben las partes asilarse en la literalidad inflexible para dar menos ni para exigir más,
arbitrariamente, al influjo de un interés propio y mezquino; antes bien, ha de dejarse expresar
al contrato ampliamente su contenido. Tampoco debe dejarse de atender a factores
extraliterales que pudieran fundarse en la naturaleza del pacto, en la costumbre o en la ley" 713.
 Ha dicho la Corte de Apelaciones de Santiago, el 10 de octubre de 2008, que "la buena fe
constituye, desde luego, un elemento de hermenéutica contractual, derivado del artículo 1546
del Código Civil, conforme al cual las cláusulas de una convención deben interpretarse en
armonía con el sentido ético jurídico presente en el orden económico y social imperante". "Es
también un principio informador de nuestro ordenamiento jurídico". "Así, en los casos en que
el ejercicio de un derecho sobrepasa las exigencias que de él dimanan, se corre el riego de
incurrir en abuso del derecho o en un enriquecimiento sin causa, entre otros extremos
indeseados". "La buena fe se erige, entonces, en un estándar jurídico que no es posible obviar
y que, al tiempo de cumplir un contrato, impone tanto al acreedor como al deudor la necesidad
de ajustarse a la forma, términos y sentido que se adecuen a su recta ejecución y naturaleza,
de manera de evitar la obtención de beneficios, que no tengan justa causa" (c. 1º)714.

Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de corrección, de lealtad. En sede no

jurídica, la expresión "buena fe" designa una persuasión subjetiva interna (de carácter ético)
de estar actuando o haber actuado correctamente. Proyectada al terreno del Derecho Civil, la
buena fe asume dos direcciones. La primera, la buena fe subjetiva, conserva aquella
fisonomía psicológica. La segunda, la buena fe objetiva, que es la que mayormente interesa
en materia de contratos, la pierde715.

61. BUENA FE SUBJETIVA

Bona fides, en sentido subjetivo, "es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene
la persona de que su conducta no peca contra el Derecho" 716.

Es la convicción interna o sicológica de encontrarse el sujeto en una situación jurídica

regular, aunque objetivamente no sea así; aunque haya error. Como el Derecho ampara la
convicción de regularidad, en algunas ocasiones disculpa o excusa el error, con lo que deja de
lado una aplicación implacable de normas técnicas que conduciría a la nulidad con efecto
retroactivo o a otras consecuencias enojosas para quien está persuadido de la regularidad de
su situación. De consiguiente, la buena fe subjetiva es una noción justificativa del error.

En materia de error común, se afirma que éste forma derecho: error communis facit ius. La
manifestación más clara de esta doctrina se encuentra en el artículo 1013 del Código Civil,
según el cual si alguna de las causas de inhabilidad de un testigo del testamento no se
manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el
lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y
públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo. Otro caso es el del
artículo 426.1 del Código Civil, según el cual "el que ejerce el cargo de tutor o curador, no lo
siendo verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilidades
del tutor o curador verdadero y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren
reportado positiva ventaja. También, según lo prevenido en el artículo 1576.2 del Código Civil,
"el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es
válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía". Finalmente, de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 2058 del mismo Código, "la nulidad del contrato de sociedad no
perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de
los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho".

El caso más antiguo, y probablemente el más importante, en que se ha puesto de relieve la

dimensión subjetiva de la bona fides, es el de la posesión de buena fe de una cosa ajena.
Acorde al artículo 706.1 del Código Civil chileno, "la buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro
vicio"; "aunque así no sea" habría podido agregar el precepto para poner de manifiesto que la
buena fe posesoria es una causal de justificación del error. Como señala el artículo 1950 del
Código Civil español, "la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de
quien recibió la cosa era dueña de ella y podía transmitir su dominio".

De manera que, en el campo de los derechos reales, el poseedor a non domino que esté de
buena fe es protegido por el ordenamiento; éste disculpa su error, permitiéndole llegar a ser
dueño por prescripción adquisitiva ordinaria. Además, en el caso de reivindicación del
verdadero dueño, el poseedor de buena fe demandado recibe un tratamiento privilegiado
respecto a las prestaciones mutuas, tanto por concepto de frutos cuanto por concepto de
deterioros y de mejoras útiles717.

En el derecho de las personas y de la familia el mayor favor dispensado por la ley a la

buena fe subjetiva se halla en la institución del matrimonio putativo 718, el que se caracteriza
por la circunstancia de que la nulidad sólo se proyecta hacia el futuro, careciendo de efecto
retroactivo.

En el derecho de las obligaciones, el monto de la restitución que debe efectuar

el accipiens que hubiese recibido un pago de lo no debido viene determinado por su buena o
mala fe subjetiva, conforme indican los artículos 2300 y siguientes del Código Civil.

Incluso en materia de contratos, a veces la buena o la mala fe actúan como convicción

subjetiva, de orden sicológico. Tal es lo que ocurre, por ejemplo, en los artículos 1842 y 1859,
respecto a los pactos de irresponsabilidad en casos de evicción o de vicios ocultos de la cosa
vendida, los que son ineficaces si el vendedor sabía que existía la causa de evicción o el vicio
redhibitorio. Lo mismo que en la hipótesis contemplada en el artículos 2110 del Código, según
el cual no vale la renuncia que se hace a "la sociedad de mala fe o intempestivamente"; y en
las previstas en los números 1 y 2 del artículo 2468 del Código Civil, el que, a propósito de la
acción pauliana o revocatoria, dispone que "los acreedores tendrán derecho para que se
rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya
otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es,
conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero", y que "los actos y contratos no
comprendidos bajo el número precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a título
gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores"719.

62. BUENA FE OBJETIVA

Ésta es la noción que mayormente interesa en el ámbito de los contratos. A ella se está
remitiendo el artículo 1546 del Código Civil cuando prescribe que los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y que, de consiguiente, los contratos obligan no sólo a lo que en ellos
se expresa.

"El gran civilista holandés Meijers afirma que los efectos obligatorios del contrato, al igual
que la cesación de los mismos, dependen de dos elementos: la voluntad de las partes y la
buena fe. De averiguar lo que sea la primera y, muy especialmente, de imponer la segunda
están encargados los órganos de aplicación del Derecho: los jueces" 720.
 Toda disciplina social exige un mínimo de fijeza y de certidumbre. Las normas legales se la
confieren al Derecho, salvaguardando el valor de la seguridad. Frente a reglas legales
precisas y terminantes, los jueces deben aplicarlas estrictamente. Pero el Derecho no está
conformado sólo por leyes. Sea por ausencia o ambigüedad de la ley, sea por las
peculiaridades de las circunstancias de cada especie, sea por la remisión del propio legislador
a estándares, módulos o criterios flexibles, y aun por otras razones, con bastante frecuencia la
decisión de un litigio contractual queda entregada al poder discrecional del sentenciador. Es
decir, que el desenlace del litigio depende del juez y no de la ley. Si la ley reina, la
jurisprudencia gobierna.

Pero, en rigor, fallo discrecional no es aquel en que el juez dice lo que quiera. A través de
diversos expedientes, la ley restringe el empleo del poder discrecional. Uno de ellos está
configurado, justamente, por el establecimiento de reglas legales flexibles, estándares,
módulos, patrones o conceptos válvulas 721.

Un estándar es una regla que, en lugar de formular una solución rígida, recurre a un
parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en cada caso, queda entregado al criterio,
prudencia y sabiduría del juez de la causa. Se trata, como es sabido, de conceptos
susceptibles de asumir un contenido empíricamente variable, pero que, no obstante, tienen
una unidad de significado básica e inamovible, la cual debe ser acatada por el sentenciador.

La buena fe, objetivamente considerada, no es, por lo demás, el único estándar legal que
actúa en el campo de las obligaciones y de los contratos. Igual naturaleza revisten otras
nociones como "buen padre de familia", "buenas costumbres" 722, "orden público", "información
esencial"723, "deber de no contrariar conductas propias pasadas", "desnaturalización del
contrato", "sano juicio de una persona", etc.724.

La regla o principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de

comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos
preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminación del contrato 725.

A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia in concreto por el sentenciador,

mediante averiguación de la convicción íntima y personal del sujeto implicado, la buena fe
objetiva se aprecia in abstracto, prescindiendo el juez de las persuasiones, creencias o
intenciones psicológicas de los contratantes, para puntualizar, él, la conducta socialmente
exigible de las partes, exclusivamente en base a la equidad, a los usos y, en general, como
habría dicho Savigny, al espíritu del pueblo o al modelo del hombre razonable.

Frente a la indeterminación o variabilidad del estándar de la buena fe, Santos Briz, inspirado
especialmente en la doctrina alemana, ha propuesto los postulados que siguen:

"A. La buena fe debe ser considerada como un módulo de carácter objetivo;

B. Su determinación se llevará a efecto por medio de los usos del tráfico y del fondo medio
de cultura de la sociedad;

C. Sin embargo, la objetividad del principio no debe ser exagerada y han de atenderse, en
primer lugar, las circunstancias del caso concreto;

D. Partiendo de esta base ha de aspirarse a un justo equilibrio de los intereses de las

partes, y
 E. No debe llegar a eludirse la voluntad del legislador expuesta en preceptos coactivos o en
fórmulas rígidas, por ejemplo, al señalar los plazos de prescripción" 726.

En realidad, como lo ha dicho Del Vecchio, la máxima según la cual los contratos deben
ejecutarse de buena fe representa una notable victoria del espíritu sobre la letra 727.

El Tribunal Supremo de España, en sentencia de 29 de enero de 1965 —interpretando el

artículo 1258 del Código Civil hispano y el artículo 57 de su Código de Comercio—, advirtió
que el significado o alcance del principio de la buena fe contractual "más se atisba o se intuye
que se define y concreta"728.

"El campo de aplicación de la buena fe en materia de obligaciones no puede deslindarse

mediante reglas taxativas. Necesariamente hay que dejar al tacto jurídico y al sentido práctico
del juez el decidir cuándo y en qué medida cabe apartarse de la letra del contrato en vista de
las circunstancias del caso concreto. Él es quien ha de buscar la solución que mejor se
acomode a la voluntad real de las partes y a sus legítimos intereses y que más cumplidamente
satisfaga el sentimiento jurídico de las personas razonables y entendidas. Por eso la
aplicación del Derecho no es un simple problema lógico, sino también un arte que sólo puede
enseñar la experiencia"729.

La buena fe contractual corresponde a la moral del deber, sobre la cual ha escrito Barros,
distinguiéndola de la moral de aspiración: "El objetivo de una moral del deber no es hacer de
cada persona un héroe o un santo, sino un ciudadano cumplidor de los requerimientos básicos
que plantea la vida social... De lo que se trata es de excluir el abuso y la mala fe y no de
prescribir el altruismo y la perfección". En la evolución del derecho privado de los últimos
cuarenta años, añade Barros, "Ante todo resalta el creciente valor atribuido a la idea de
confianza. De acuerdo al pensamiento de la ilustración francesa, los contratos deben ser
interpretados según la voluntad real de las partes.

Así surge, eventualmente, un conflicto de expectativas con la contraparte que confía en que
la voluntad expresada sea también la efectiva. El derecho privado comparado muestra una
evolución en el sentido de que debe tenerse en cuenta la confianza como elemento básico de
las relaciones contractuales... La interpretación de los contratos, de acuerdo con patrones
preferentemente objetivos, es un reconocimiento de esta realidad. Vinculado a la idea de
confianza está el desarrollo doctrinal y jurisprudencial del principio de buena fe... El principio
de buena fe ha sido empleado, entre muchos otros campos, para paliar los efectos de la
desvalorización monetaria; para limitar el ejercicio abusivo de los derechos personales; para
permitir que se rescinda (o resuelva) un contrato cuando han desaparecido las razones que
evidentemente tuvieron en vista las partes para celebrarlo; para revisar jurisprudencialmente
las cláusulas modificatorias de la responsabilidad; para determinar judicialmente obligaciones
conexas con lo principal, pero que no han sido pactadas expresamente; en general para
revisar, de acuerdo a pautas de buen sentido y de equidad, las condiciones generales de
contratación. Una evolución semejante en torno a la idea de buena fe se observa en los
Estados Unidos y en todos los países del Occidente de Europa. La tendencia jurisprudencial
española de los últimos quince años es especialmente ilustrativa. En Francia la evolución ha
sido más tímida, lo mismo que en Inglaterra, lo que muestra, por lo demás, que el desarrollo
descrito es independiente de la distinción clásica entre el derecho romano-germánico y el
anglosajón"730.

Como el estándar o regla de la buena fe objetiva tiene valor normativo, no sólo por figurar
entre los preceptos legales del ordenamiento (art. 1546 CC), sino por autorizar al tribunal para
determinar los efectos jurídicos del contrato en discusión, ampliando, precisando o
restringiendo el tenor del negocio jurídico según las circunstancias, resulta que su aplicación
configura una cuestión de derecho. La decisión es susceptible, por ende, de ser revisada por
la Corte Suprema, por la vía de la casación de fondo. Este recurso extraordinario, de
consiguiente, es la valla que impide a los jueces de instancia, amparándose en la imprecisión
de la buena fe, dictaminar de manera arbitraria o inicua. Acaso por falta de reflexión suficiente
de los autores en torno a la buena fe y/o por ausencia de exactitud en la fundamental
distinción de las cuestiones de hecho y de derecho, la Corte Suprema ha podido incurrir en el
yerro de estimar que es improcedente invocar la infracción del artículo 1546 como motivo de
casación de fondo, añadiendo que es cuestión de hecho decidir sobre las obligaciones que del
contrato derivan731.

63. DIVERSAS MANIFESTACIONES DE LA BUENA FE OBJETIVA

Como se ha dicho el estándar de la buena fe objetiva tiene un valor normativo flexible, que
se va precisando de modo casuístico, según las circunstancias de cada especie 732. Por lo
mismo, no es posible inventariar exhaustivamente las manifestaciones concretas de la buena
fe durante todo el iter contractual. A vía de ejemplificación, sólo es posible señalar algunas. Al
efecto, pueden distinguirse en el desenvolvimiento del contrato cinco momentos: los tratos
preliminares, el instante de la celebración, el cumplimiento, las relaciones poscontractuales y
su interpretación733.

En este sentido ha dicho la Corte Suprema, en fallo de 11 de junio de 2007, que "el principio
de la buena fe, en su fase objetiva, está constituida por la conducta que se puede esperar de
un hombre correcto". "Es un estándar que debe ser apreciado en abstracto, contrariamente a
lo que ocurre con la buena fe subjetiva, la cual es ponderada en concreto". "Ésta es empleada
como sinónimo de probidad, lealtad, confianza, seguridad y honorabilidad" "Es por ello que ha
tenido su mayor desarrollo en el negocio jurídico, orbitando todo el iter contractual, desde los
tratos preliminares, celebración del contrato preparatorio y/o definitivo, cumplimiento del
contrato e, incluso, en las relaciones post contractuales" 734.

A. Los tratos preliminares

Durante la fase precontractual, que a veces antecede al instante de la conclusión de los

contratos, la buena fe exige que cada uno de los negociadores presente las cosas conforme a
la realidad. La actitud exigida es la de hablar claro, absteniéndose de afirmaciones inexactas o
falsas, como igualmente de un silencio o reticencia que pueda conducir a una equivocada
representación de los elementos subjetivos u objetivos del contrato que se vislumbra. Durante
la fase de las "tratativas", cada negociador procura representarse de manera exacta al sujeto
con quien se va a vincular y a las prestaciones que el contrato proyectado haría nacer 735. Los
actos e informaciones encaminados a ilustrar al interlocutor deben enmarcarse en una línea
de corrección y lealtad736.

La información de buena fe exige, por ejemplo, respecto a los sujetos, que no se incurra en
inexactitudes sobre la solvencia de los negociadores, sobre su salud mental, sobre sus
aptitudes laborales o destrezas técnicas o artísticas, según los casos. En relación al objeto, en
el seguro contra el incendio es preciso informar fielmente sobre la naturaleza de los materiales
de que se compone la cosa asegurada; si se trata de un vehículo asegurado contra robo, será
vital conocer por el asegurador si se guarda cotidianamente en una cochera particular o
pública, o bien si queda a la intemperie durante las noches.

Cierto que la violación de algunos de los deberes susodichos puede configurar dolo en la
conclusión del contrato, siendo entonces aplicable el artículo 1458 del Código Civil, ya sea en
cuanto permite la anulabilidad o rescisión del contrato (inciso 1º) o en cuanto autoriza una
acción indemnizatoria (inciso 2º) 737. Pero la riqueza normativa de la buena fe en los tratos
preliminares radica en la necesidad de concluir que, aun sin dolo, toda vez que se violan
negligentemente los deberes de información, ha de remediarse lo hecho a través de una
indemnización por culpa in contrahendo. Vinculándose de consiguiente esta materia al tema
de la responsabilidad civil precontractual738.

Hay muchos otros deberes precontractuales que pueden hacerse depender de la buena fe
objetiva739. Así, el deber de interrumpir las "tratativas", que incumbe a quien advierta que no
está en situación de concluir un contrato válido. Así, el deber de guardar los secretos
conocidos a raíz de las negociaciones preliminares. La buena fe impone reserva respecto a
las informaciones adquiridas en torno al estado de los negocios del otro, a sus proyectos
comerciales y a los demás aspectos de su actividad cuya divulgación pudiere causarle
perjuicio740.

La libertad de contratar o de no contratar, que perdura durante los tratos preliminares, no

autoriza para convertirla en motivo de traiciones 741. Violaría gravemente la buena fe
precontractual quien se hiciere mostrar o ilustrar en cuanto a patentes de invención o a
modelos industriales de una persona dada, en vista a una posible contratación con pago
de royalties o regalías, y, luego de abandonar los tratos, sacara provecho de las ideas
recibidas742.

B. La celebración del contrato

Los deberes precontractuales subsisten en el instante de la conclusión del contrato. Otras

interesantes consecuencias prácticas pueden colegirse de la necesidad jurídica de celebrar
los contratos conforme a la normativa de la buena fe.

Así, por ejemplo, y es lo que prescribe el artículo 1338 del Código Civil italiano, la parte
que, conociendo o debiendo conocer la existencia de una causal de invalidez del contrato, no
la ha informado a la otra, debe resarcir el daño sufrido por esta última al confiar, sin culpa
suya, en la validez del acto.

Por otra parte, si bien conforme al artículo 1815 del Código Civil chileno la venta de cosa
ajena es válida, las indemnizaciones a que tiene derecho el comprador a non domino, en caso
de ser evicta la cosa, bien podrían vincularse con la buena fe objetiva.

Frente a la pacata concepción actual de la lesión enorme en Chile, que apenas opera en
siete estrechos casos y que no permite anular —a diferencia de lo que acontece en el
Derecho comparado— contratos a través de los cuales una de las partes hubiese explotado el
estado de necesidad o la inexperiencia de la otra, obteniendo ventajas patrimoniales
desproporcionadas e ilegítimas; cuanto menos estas abyectas situaciones de hecho podrían
ser sancionadas en tanto vulneratorias del deber de rectitud y lealtad contractuales que la
buena fe impone, otorgando una indemnización al afectado 743.

Vale decir que la buena fe impone cierto equilibrio mínimo a las utilidades características del
contrato conmutativo. También impone el deber de redactar la convención con un mínimo de
precisión.

C. El cumplimiento o incumplimiento del contrato

Respecto a la fase de ejecución de los contratos, desde luego la responsabilidad civil por
incumplimiento, a la luz del artículo 1558 del Código Civil, es más amplia si la incorrección o
deslealtad del deudor llega a ser constitutiva de dolo, pues entonces alcanza no sólo a los
perjuicios previstos, sino que también a los imprevistos. Pero esto no es novedad.

En cambio, sobre la base del artículo 1546 del Código, bien podrían alcanzarse progresos
explicativos y, sobre todo, novedades normativas de la mayor importancia práctica 744.

Entre las instituciones legales o jurisprudenciales ya vigentes, la buena fe contractual podría

servir de argumento complementario, por ejemplo, a la excepción de contrato no cumplido y a
la reajustabilidad de las indemnizaciones por la mora en el pago de una obligación dineraria
de origen contractual745.

Principales manifestaciones de la buena fe en la ejecución de los contratos

i. Principio normativo contractual, tanto nacional como internacional. La ejecución de buena

fe de las convenciones debe ser tenida como un principio de carácter normativo tanto en las
relaciones contractuales nacionales como en las internacionales. Que este principio cumpla
una labor normativa implica, como ya se ha dicho, que no tiene un simple carácter informador
del ordenamiento jurídico contractual, sino que impone a las partes del contrato la obligación
de sujaterse a un módulo de conducta determinado, en términos tales que la no sujeción en
sus actuaciones a la corrección y lealtad que recíprocamente se deben implicará el
incumplimiento de una obligación del contrato, con todas las consecuencias jurídicas que de
ello se derivan. En otros términos, quien no actúa de buena fe en la ejecución de un contrato
lo incumple, quedando el otro contratante facultado para ejercer los derechos que la ley le
confiere a la parte cumplidora.

En este sentido la Corte Suprema ha resuelto recientemente que "aunque no se haya

expresado en la convención, de la misma naturaleza de la relación de obligación creada entre
las partes, el principio del cumplimiento de buena fe de los contratos que consagra el artículo
1546 del Código Civil, permite observar una obligación evidente" para las partes cual era la de
efectuar todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento al encargo. Habiendo quedado
comprobado que el demandado no hizo todo lo que le era exigible para cumplir el encargo
profesional, y concretamente en su calidad de corredor de propiedades no informó a su cliente
que existía una oferta por un menor precio que satisfacía los intereses de aquélla, se
configuró "un incumplimiento de obligación a su respecto, que se presume, asimismo,
imputable a su culpa"746.

Ya antes la Corte Suprema ha recurrido a la buena fe para reprochar a los trabajadores su

falta de colaboración con los fines de la empresa. En fallo de fecha 4 de diciembre de 2008
señaló que, "como lo ha declarado esta Corte en otras oportunidades, el contrato de trabajo se
encuentra también marcado por un contenido ético, es decir, por el imperio de ciertos
principios que las partes deben respetar, entre ellos, el deber de fidelidad y lealtad a que
ambas se encuentran obligadas, atendidas, entre otras, las circunstancias de alta
competitividad en el que se desarrollan en el mundo moderno las actividades empresariales".
"En efecto, el mayor o menor éxito de una empresa radica en la calidad y variedad de los
productos que ofrezca a los consumidores de los mismos, características que, a su vez,
dependen de un acertado proceso de producción en el que, sin duda, los trabajadores juegan
un rol principal". "Por lo mismo, las relaciones laborales han de desenvolverse en un clima de
confianza, el que se genera en la medida que las partes cumplan con sus obligaciones en la
forma estipulada, fundamentalmente, de buena fe, principio del cual se encuentra imbuido
toda nuestra legislación y consagrado, especialmente en materia contractual, en el artículo
1546 del Código Civil". "De esta manera, los mencionados deberes de solidaridad y
colaboración, integrantes de la carga ética aludida, son claras directrices del comportamiento
de los contratantes durante la vigencia de su vinculación, sujetándolos a varios deberes que si
bien no han sido explicitados en el texto del contrato pertinente o consensuados
expresamente, emanan de la naturaleza de la relación laboral, por ejemplo, que ninguna de
las partes actuará en perjuicio o detrimento de la otra". "Que como consecuencia de lo
señalado, ante ciertas conductas del trabajador, graves y debidamente comprobadas, el
legislador autoriza al empleador a poner término a la vinculación, sancionando a aquél con la
pérdida de las indemnizaciones que, en ausencia de las primeras, le habrían correspondido,
como ocurre con la invocada por la demandada para justificar el cese de los servicios de los
demandantes, pues ella implica que la convención no se está realizando de buena fe o el
contratante respectivo no está siendo diligente al desarrollar las funciones para las que se le
contrató"747.

También la Corte Suprema volvió a aplicar el principio normativo de la buena fe al

cumplimiento de un contrato, señalando, en fallo de 30 de julio de 2009, que "la Municipalidad
puso término al contrato por incumplimiento en la ejecución de las obras en el plazo estipulado
en la oferta (diez meses), argumento que la actora rebate con el planteamiento que dicho
plazo no ha empezado a correr, sin embargo, si bien la reclamante hace caudal del principio
consagrado como la ley del contrato, debe recordar también el principio de la buena fe
consagrado en el artículo 1546 del Código Civil y según el cual los contratos deben ejecutarse
de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella. Así si se estipuló un plazo para construir a partir de la obtención
del permiso de edificación, lo mínimo exigible a un contratante diligente es iniciar los trámites
de rigor para la obtención del mencionado permiso, pero ya habían transcurrido un año y cinco
meses sin que dicho trámite se iniciara y más aún los actos de la concesionaria sólo
demostraban que no había intención de cumplir al comunicar a la municipalidad la inviabilidad
económica del proyecto y el aviso de remate de la concesión, de tal suerte que puede
hablarse con certeza de incumplimiento del contrato" 748.

Muchas sentencias de segunda instancia hacen aplicación de este principio normativo. Así,
por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepción, el 13 de julio de 2000, resolvió que todo
contrato debe ejecutarse de buena fe, entendida ésta "como la conciencia de cumplir los
derechos y obligaciones derivados de los contratos con rectitud, honradez, leal y
honestamente, de un modo legítimo y consciente" 749. En otra hipótesis contractual, relativa al
contrato de salud, la Corte de Apelaciones de Concepción, acogiendo el recurso de
protección, resolvió el 6 de abril de 2004 "que es necesario tener presente que el artículo 1546
del Código Civil establece una regla fundamental relativa a los efectos del contrato entre los
contratantes, esto es, que los contratos deben ejecutarse de buena fe, lo cual significa que
deben cumplirse conforme a la intención de las partes y a las finalidades que se han
propuesto al contratar"750. Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema.

La necesidad de que el principio de la ejecución de las convenciones según la buena fe

conduzca a tener en cuenta las finalidades perseguidas mediante el contrato ha quedado
reforzada en los contratos de consumo, ya que, acorde al nuevo artículo 16 letra g) de la ley
Nº 19.496, no producen efecto alguno, en los contratos de adhesión a los que se refiere la Ley
del Consumidor, las estipulaciones contrarias a las exigencias de la buena fe, atendiendo para
estos efectos a parámetros objetivos que causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. "Para
ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo
rigen".

En la sede de la ejecución de contratos internacionales, la buena fe también es considerada

un principio contractual de orden público internacional, considerándose como tal en la nulidad
de los laudos pronunciados en arbitrajes 751.

ii. Improcedencia de la resolución contractual por incumplimientos menores. Aun cuando del

tenor el artículo 1489 del Código Civil no efectúa distinciones al respecto, parece haberse
impuesto muy fuertemente la idea de que no cualquier incumplimiento tiene la virtualidad de
generar la resolución de un contrato. La doctrina y la jurisprudencia más recientes, como se
explicará, restringen la procedencia de la resolución para aplicarla en los denominados
incumplimientos graves, esenciales o resolutorios 752.

Esta idea encuentra su principal sustrato en el deber de buena fe que le impone a las partes
el contrato, resultando contrario a este módulo de comportamiento que una de las partes
pueda pretender la resolución del contrato por el incumplimiento de obligaciones muy menores
o que no dicen relación con el verdadero y determinante interés del acreedor en el contrato.

iii. Rechazo de la exceptio non rite adimpleti contractus. Como se explicará a propósito de

los efectos particulares de los contratos bilaterales, se denomina exceptio non rite adimpleti
contractus a la excepción de cumplimiento no exacto o ritual, en donde el demandado que la
opone alega que el actor no cumplió exacta, completa y rigurosamente sus obligaciones 753. En
otros términos, invoca que su propio incumplimiento está justificado, habida cuenta de que el
demandante no cumplió exactamente con lo que rezaba el contrato, a pesar de que ese
incumplimiento ha sido en verdad insignificante o intrascendente. De esta forma, la excepción
se transforma en una simple excusa en favor del deudor.

El punto aquí es que tal comportamiento del deudor demandado contraviene el principio de
la buena fe, ya que un incumplimiento de menor jerarquía por parte del acreedor no legitima
un incumplimiento esencial por parte del deudor.

iv. Desestimación de la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato, cuando

la aplicación de la buena fe tipificare una causal de inexigibilidad. Por ejemplo, respecto al
artista que no se presentó al espectáculo público a que se había comprometido, en razón del
fallecimiento o enfermedad grave de un familiar cercano754.
 v. Pago de buena fe. Los artículos 1569 y 1591 del Código Civil recogen los principios de
identidad e integridad del pago, lo que implica que el cumplimiento de la obligación debe
hacerse conforme lo establece el tenor del contrato, por una parte, y debe ser completo y no
fraccionado, por otra. A ello, según explica el profesor Fueyo, debe agregarse que el pago
del solvens debe ser hecho de buena al accipiens755.

En la ejecución de un contrato el acreedor está en condiciones de exigir que la prestación

de lo que el deudor le debe se ajuste a lo que la buena fe le impone, y que, por lo mismo, no
quede "por debajo de lo que la buena fe reclama y, por otro lado, debe conformarse el
acreedor -y no exigir más-cuando el deudor realice lo que la buena fe le exige. Por otra parte,
el deudor puede exigir que no se le imponga más carga o esfuerzo que aquello que se
conforma al cumplimiento de buena fe (...) los afectados por este principio son tanto el
acreedor, limitado así en su pretensión, como el deudor, exigido para superarse en ciertos
casos como también para limitarse en su carga o esfuerzo" 756.

Naturalmente que determinar lo que debe contener un pago en particular es acorde o no

con la buena fe, así como establecer si éste se realizó acorde al contrato y si fue o no
suficientemente satisfactivo conforme al señalado principio, es una cuestión de hecho que
deberá ser apreciada por los tribunales del fondo en cada caso concreto.

La idea de que el pago deba ser hecho y recibido conforme a la buena fe no implica que con
ello se deroguen las disposiciones del contrato en cuanto a su cumplimiento, sino que se trata,
precisamente, de evitar que la letra estricta del contrato termine por despojar el cumplimiento
de cualquier sentido de justicia en función del interés de las partes al momento de otorgar el
contrato. Por eso se intenta establecer cuál es precisamente el interés de las partes, para
lograr que el pago que se hace y se recibe se ajuste a ese interés, sin perjudicar o beneficiar
injustificadamente a una de las partes.

Así, por ejemplo, no estando precisado el momento exacto del pago, no parece acorde a la
buena fe que este se haga en un día festivo, de noche o en un momento en el que el acreedor
conocidamente no pueda comparecer a recibirlo. De la misma forma, la buena fe sugiere que
el pago de una deuda de dinero se haga con aplicación de una correcta y prudente indexación
monetaria, a fin de no causar perjuicio a cualquiera de las partes. O, incluso, a quien
aprovechan los frutos de la cosa que recibe como pago debiera soportar las cargas asociadas
a ella757.

vi. Doctrina de la imprevisión. Admisión por los tribunales, haciéndose eco del sentir
doctrinario, de la posibilidad de revisar los contratos en ciertos casos de excesiva onerosidad
sobrevenida758.

vii. Morigeración, cuanto menos, y mientras siga vigente el artículo 1560 del Código Civil,
del sistema subjetivista de interpretación de los contratos, tan plagado de ficciones759.

viii. Consagración de la doctrina del estoppel, que en ciertos casos impide a un contratante

contradecir su conducta pasada (venire contra factum proprium non valet)760.

Sobre este punto ha sentenciado la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 13 de

mayo de 2008, que el principio de los actos propios, venire contra propium factum nulli
conceditur, "constituye un principio general del derecho que, evidentemente, informa todo
nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, como se ha dicho por esta Corte y por la Excma.
Corte Suprema de Justicia, tal doctrina se traduce en que se debe mantener en el derecho
una conducta leal y honesta y, desde luego, es la inspiración de la regla por la cual nadie
puede aprovecharse de su propio dolo o fraude, encontrando en materia contractual su base
legal en el referido artículo 1546 del Código Civil. Son requisitos de procedencia de esta
teoría: a) una conducta anterior, que revela una determinada posición jurídica de parte de la
persona a quien se le trata de aplicar este principio; b) una conducta posterior por parte del
mismo sujeto, contradictoria con la anterior; y c) que el derecho o pretensión que hace valer la
persona a quien incide el actor perjudique a la contraparte jurídica" (c. 5º)761.

Otra aplicación judicial del principio está en la sentencia de la Corte de Apelaciones de

Iquique de 8 de junio de 2007, que desestimó la defensa de una empresa que alegaba la
inoponibilidad de ciertos créditos al haber sido aceptadas las cesiones solamente por el
contador general de la empresa, en circunstancias en que ésa era la forma habitual en la que
se verificaban las aceptaciones anteriores. Según la Corte, "el principio de buena fe que rige
las actuaciones de las partes en materia de contratación, de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 1546 del Código Civil, todo lo cual obliga a mantener una conducta leal y coherente,
apreciándose que con el planteamiento formulado por la demandada se perjudica claramente
la posición jurídica del actor, cuya buena fe en la materialización de las cesiones no ha sido
cuestionada, y por el contrario, aparece avalada por las distintas actuaciones que en
situaciones similares efectuara un agente de la empresa deudora", al aceptar a nombre de la
empresa las cesiones de créditos que recaían sobre facturas emitidas por el contratista 762.

La Corte Suprema, en fallo de 19 de abril de 2011, ha señalado que para desestimar la

nulidad impetrada "no puede dejar de anotarse que a nadie le es lícito hacer valer un derecho
civil o procesal en contradicción con su anterior conducta jurídica. Esta doctrina, conocida
como de los actos propios, ha sido recogida en diversas disposiciones de nuestro Código
Civil, como los artículos 1683, 1481, 1546 y, en su forma de expresión conocida como buena
fe, informa en carácter de principio general todo el referido cuerpo de leyes. Ella permite al
sentenciador ponderar la actitud lógica del actor o de su contraparte, que puede incidir en la
acción misma o en un simple incidente (Raúl Díez Duarte, El contrato: Estructura civil y
procesal, Editorial Jurídica ConoSur, 1994, pp. 365 y siguientes). Así, se impide jurídicamente
el que una persona afirme o niegue la existencia de un hecho determinado, en virtud de haber
antes ejecutado un acto, hecho una afirmación o formulado una negativa en el sentido
precisamente opuesto, pues de acuerdo a este principio, nadie puede contradecir lo dicho o
hecho por él mismo, con perjuicio de un tercero. De esta manera, los actos propios encuadran
el derecho de los litigantes, de forma que no puedan pretender que cuando han reclamado o
negado la aplicación de una determinada regla en beneficio propio, puedan aprovechar
instrumentalmente la calidad ya negada precedentemente, con perjuicio de los derechos de su
contraparte"763.

ix. Obligación del acreedor de la indemnización por incumplimiento del contrato de mitigar o

minimizar los daños764.

x. El imperativo ético que le asiste a cada una de las partes del contrato de no realizar
actividades paralelas a la relación contractual que causen perjuicio a la contraparte765.

xi. El acogimiento de la doctrina de la apariencia, según la cual la parte contractual que con
sus actuaciones permanentes genera en la otra ciertas convicciones acerca de la realidad de
las cosas debe hacerse responsable por ello, a pesar de que la apariencia no corresponda
exactamente con la realidad material o jurídica 766.

xii. Desestimación de la demanda indemnizatoria del acreedor cuando éste no ha cumplido

con su deber contractual de colaborar en todo lo que le empece a fin de que el deudor pueda
ejecutar la prestación debida. Una variedad de contratos suponen la colaboración del acreedor
para que puedan ser debidamente cumplidos por el deudor, imponiéndole deberes o cargas
específicas en el cumplimiento del contrato. En estos tipos de contratos la prestación del
deudor deviene en dificultosa o francamente imposible si el acreedor no cumple con estos
deberes. Así, el hecho del acreedor excluye la responsabilidad contractual del deudor.

Señala Ducci que "tanto las disposiciones de aplicación general como particulares de
determinados actos y contratos demuestran fehacientemente que el criterio del Código es
excusar al deudor cuando su incumplimiento proviene total o parcialmente de una causa
extraña, incluida la culpa del propio acreedor". Siguiendo la doctrina gala afirma el autor que
"sería absolutamente nefasto, tanto desde el punto de vista de la conciencia social como
desde el punto de vista de la dignidad humana, que el culpable pudiese hacer gravitar sobre la
culpa de otro el daño que se ha causado, olvidando su propia responsabilidad" 767.

Sobre este preciso tópico la profesora Prado, después de un acucioso estudio, concluye
que "la inobservancia del deber de colaboración del acreedor, constituye un incumplimiento
contractual", por lo que "el acreedor no está facultado para demandar el cumplimiento de
dicha obligación, y de ser planteada dicha demanda, debiese ser desechada". Por lo mismo
"no procede hacer responsable al deudor de los eventuales perjuicios que haya padecido el
acreedor debido a su propia mora, configurándose una causal de exoneración de
responsabilidad civil, distinta y autónoma del caso fortuito". Agrega la autora que la mora del
acreedor respecto de su deber de colaboración en el cumplimiento del contrato "permite
jurídicamente que el deudor oponga en forma exitosa la excepción de incumplimiento de
contrato, fundada en que el contrato no ha sido ejecutado debido a la inobservancia de la
colaboración debida del acreedor demandante". Así, dado que "la inobservancia de la debida
colaboración por parte del acreedor constituye un incumplimiento contractual, el deudor estará
facultado para ejercer cualquiera de las acciones o remedios contractuales que le franquea la
ley, en la medida que se cumpla con los requisitos de procedencia de cada una de ellas" 768.

En esta misma línea se pregunta Pizarro "¿cómo permitir que alguien pueda reclamar la
indemnización de un daño que él mismo causó? Atender a esta pretensión iría en contra de
las bases de la responsabilidad civil". La ausencia de la necesaria actuación del acreedor es
un hecho "imprevisto para el deudor e irresistible, lo que redunda en la exoneración de
responsabilidad excluyendo toda indemnización de perjuicios. En este ámbito, a propósito de
la responsabilidad, tanto el hecho del acreedor como la mora creditoris inciden en la exclusión
de indemnización". Por ello, "la mora creditoris o mora del acreedor" es un "obstáculo para la
ejecución que impide al deudor el cumplimiento". "Si un daño que se demanda ha sido fruto
del actuar del propio acreedor no procede indemnización alguna", ya que "si el daño tiene su
origen en forma exclusiva en la conducta del acreedor, no cabe responsabilidad por ausencia
de causalidad"769.

D. La interpretación del contrato

La interpretación de los contratos debe tener lugar aplicándose el estándar de la buena fe, y
ésta tiene una función importante que jugar en regímenes subjetivos de interpretación
contractual, como es el caso de los sistemas vigentes en Francia y en Chile, o en sistemas
mixtos.

En materia de interpretación de tratados y de convenciones internacionales, el artículo 31.1

de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados prescribe que "un tratado deberá
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos
del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin" 770. Son pertinentes a la
observancia, aplicación e interpretación de los tratados, los artículos 26 al 38 de la
Convención de Viena, publicada en el Apéndice de las últimas ediciones oficiales del Código
de Derecho Internacional Privado.

El 29 de abril de 2003, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió que "la interpretación

de los contratos debe hacerse siguiendo, entre otras bases, la buena fe, principio general del
derecho. De acuerdo a esto, los contratos deben interpretarse presuponiendo una lealtad y
una corrección en su misma elaboración, es decir, entendiendo que las partes al redactarlos
quisieron expresarse según el modo normal propio de gentes honestas y no buscando
circunloquios, confusiones deliberadas u oscuridades. Tal principio implica asimismo que el
contrato debe ser interpretado de manera que el sentido que se le atribuya sea el más
conforme para llegar a un desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales y para llegar a
las consecuencias contractuales exigidas conforme a las normas éticas" 771.

E. La terminación del contrato y relaciones poscontractuales

En los contratos a plazo o de tracto sucesivo que sirven para la fabricación o

comercialización de productos y servicios, implicando importantes inversiones para el
productor, licenciado o distribuidor, la contraparte que decide poner fin a la relación
contractual, aunque se apoye en una cláusula que la habilite para hacerlo, debe actuar de
buena fe, sin abusar de su derecho a la terminación unilateral del contrato.

Incluso, después de terminada la relación contractual, durante la fase de liquidación del

contrato, la regla de la buena fe objetiva sobrevive, imponiendo deberes específicos que
dependen de las circunstancias. La idea general es impedir cualesquiera conductas mediante
las cuales una parte pudiere disminuir las ventajas patrimoniales legítimas de la otra 772. Sería
el caso del arrendamiento de una industria, que impone que al término del contrato los locales
sean dejados de tal forma que el arrendador pueda proseguir la actividad industrial que en
ellos se ejercía. A igual conclusión podría arribarse en Chile, sobre la base del artículo 1947
del Código Civil, posiblemente en relación con el artículo 1546, corroborado éste por el
artículo 1938, en la reglamentación legal del contrato de locación.

Terminado un arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el propietario tiene la

obligación jurídica de permitir a su antiguo arrendatario colocar un rótulo o aviso en la puerta
del inmueble que ocupaba, anunciando el lugar al que se ha trasladado 773.

Entre las conductas que impone la buena fe después de la muerte del contrato, destaca la
de secreto o de reserva. Dice Mosset Iturraspe que "es éste el más evidente de todos los
deberes. Aquellas cuestiones que uno de los contratantes hubiere conocido con motivo o en
ocasión del contrato celebrado y ejecutado, y cuya difusión o conocimiento por terceros
puedan dañar a la contraparte, deben permanecer en el secreto o reserva" 774. La obligación de
secreto no sólo concierne a los contratos terminados de licencia, de know-how, u otros
relacionados con la propiedad industrial (patentada o no), sino que muy particularmente a los
contratos de servicios profesionales, por ejemplo, al secreto profesional que liga de por vida al
abogado con su ex cliente.
 Tal como el tema de la buena fe objetiva en los tratos preliminares ha podido engarzarse en
la noción de la culpa in contrahendo, las proyecciones de la buena fe objetiva luego de
terminado el contrato podrían vincularse a la reciente noción germánica de la culpa post
contrahendum.

F. Conclusión

El principio de la buena fe, entendido con la amplitud que le pertenece y aplicado

efectivamente por los tribunales, representa un instrumento morigerador de la autonomía de la
voluntad en materia contractual, ya que permite, cuando corresponda, apartarse del tenor
literal del contrato, ora ampliándolo, ora restringiéndolo, en virtud de las circunstancias propias
al caso que los tribunales son llamados a ponderar. La buena fe objetiva permite equilibrar el
respeto debido a la palabra empeñada (la fuerza obligatoria del contrato) con los
requerimientos de la justicia, máximo desiderátum del Derecho.
CUARTA PARTE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

64. GENERALIDADES

A. La labor interpretativa

Hay muchos tipos de interpretaciones que tienen una función cognoscitiva, una función
representativa o reproductora, o bien una función normativa. Sobresalen, entre dichos tipos, la
interpretación filológica, la histórica, la inherente a la traducción de un texto a otro idioma, la
interpretación dramática, la musical. Forman parte de la interpretación normativa, la
interpretación jurídica, la teológica y la psicotípica. Esta última tiene por objeto situaciones
sicológicas y valoraciones morales; todos la realizamos cotidianamente en nuestra vida de
relación775.

En lo que hace al pequeño ámbito de la interpretación contractual, es justo comenzar con

unas breves notas introductorias tomadas de la obra de Betti, quien afirma que "doquier nos
encontremos en presencia de manifestaciones a través de las cuales otro espíritu nos habla,
haciendo un llamado a nuestra inteligencia, entra en movimiento nuestra actividad
interpretativa para entender qué sentido tengan tales manifestaciones, qué cosa ellas nos
quieren decir.

Del vivo discurso hablado al inmóvil monumento o documento; de la escritura al signo

material, a la cifra y al símbolo artístico; del lenguaje articulado, poético, narrativo, deductivo,
al lenguaje no articulado, como el figurativo y el musical; de la declaración al comportamiento
particular; de la fisonomía a la línea de conducta global; todo cuanto nos proviene de otro
espíritu, dirige una invocación a nuestra sensibilidad e inteligencia para ser comprendido".
"Ambiguo y fuente de equívocos es, ciertamente, el uso y el abuso que se hace en la vida
pública y privada de la expresión interpretar la voluntad. Expresión ésta, al menos elíptica, ya
que objeto de la interpretación no puede ser una entidad sicológica interna, inasible en cuanto
tal, sino que exclusivamente las manifestaciones externas en las cuales la voluntad se hizo
socialmente reconocible... Con excesiva frecuencia los indicia voluntatis son deformados y mal
comprendidos por quienes son llamados a interpretarlos 776.
 No cabe, entonces, disimular que las complejidades e incertidumbres de la interpretación a
veces generan frustración intelectual y desencanto, incluso más allá de las cuestiones
estrictamente jurídicas777.

La interpretación de los contratos reviste enorme importancia práctica. Toda vez que las
partes contratantes, o quienes legalmente toman su lugar, discuten el significado o resultado
generados por la convención, vale decir, cuando no existe acuerdo respecto a las
consecuencias producidas por el negocio jurídico, es menester interpretarlo. La interpretación
contractual surge como necesidad a propósito de las discrepancias de las partes en temas
específicos. Por ejemplo, si la cláusula que exime de responsabilidad por el lucro cesante al
contratista que debe reparar las turbinas de una generadora de energía eléctrica sólo se
aplica durante los trabajos previstos de cuatro meses, o también a futuro, si después alguna
turbina falla y hay que volver a parar la planta. La interpretación del contrato determina los
efectos jurídicos, o sea, que de ella depende el alcance de la convención. La trascendencia
concreta de cualquier contrato sobre el cual las partes discrepan es el resultado de la
interpretación778.

Para interpretar el contrato, las partes y, a falta de acuerdo suyo, el juez, considerarán como
material u objeto de su labor no sólo las palabras del contrato o declaración formal de las
partes o elementos intrínsecos de la convención 779. Además, son fundamentales las
circunstancias de la especie o declaración informal de los contratantes o elementos
extrínsecos de la convención, vale decir, el ambiente en que se emitió la declaración. Sirve
pues a la función interpretativa lo que aconteció antes, durante y después de celebrado el
contrato. Las circunstancias de la especie enriquecen lo estipulado formalmente por las
partes, dándole su exacto alcance al contrato discutido. Por eso, en la actualidad, trátese de
un sistema subjetivo u objetivo de interpretación, ésta ha dejado de ser literal. Las palabras
pronunciadas o el texto suscrito al celebrarse el contrato habitualmente no bastan para
indagar su alcance780.

En un primer lugar se tratará del llamado sistema subjetivo de interpretación de los

contratos, que es el vigente en Chile y que se caracteriza por la búsqueda (a menudo
imposible o ficticia) de la voluntad sicológica de las partes. Luego, en el siguiente capítulo, se
abordará la interpretación objetiva, la cual rehúye las intenciones que tuvieron o habrían
tenido los contratantes, preguntándose, a fin de precisar los efectos del contrato discutido, qué
es lo socialmente más útil o lo que la justicia indica como lo más saludable. En el capítulo
tercero se distinguirá la calificación de la interpretación de los contratos en función de la
factibilidad de recurrir de casación en el fondo ante la Corte Suprema, lo cual exigirá ubicar la
interpretación y la calificación entre las cuestiones de hecho o de derecho. Sólo estas últimas
pueden ser examinadas por el Supremo Tribunal, la Corte Suprema, en sede de casación.

B. Interpretación, calificación e integración de los contratos

La interpretación, la calificación y la integración de los contratos son tres actividades

estrechamente vinculadas entre sí pero con diferentes alcances jurídicos, y cuya aplicación en
un correcto orden de prelación dará al contrato su genuino sentido y consecuencias 781.

La interpretación es una actividad de las partes de un contrato, o en subsidio del juez, que
tiene por objeto determinar el genuino sentido del contrato celebrado. En palabras de Díez
Picazo y Gullón, es una "actividad dirigida a la determinación del sentido de una declaración o
comportamiento negocial y de sus efectos y consecuencias en el orden jurídico, que ha de
hacerse en conformidad con unas reglas jurídicas predispuestas" 782. Como escribe
Lacruz, interpretar un contrato es "declarar cual sea la virtualidad de las palabras en que se ha
expresado la voluntad de las partes" 783. Esta labor no tiene pues por propósito reestructurar,
alterar o cambiar el contrato, ni tampoco las obligaciones que éste genera para sus partes,
sino que pretende discernir los efectos jurídicos que produce cierto acuerdo de voluntades
sobre un objeto jurídico determinado. A veces las conclusiones de esta hermenéutica serán
plenamente armónicas con lo expresado por los contratantes en forma verbal, escrita o a
través sus actuaciones prácticas en el cumplimiento de los acuerdos; en otros casos, en
cambio, por medio de la interpretación podrá descubrirse una pretensión contractual que no es
enteramente coincidente o coherente con estas actuaciones o declaraciones.

Interpretar un contrato no es lo mismo que calificarlo. Calificar un contrato consiste en

subsumir un determinado acuerdo de voluntades dentro de algunos de los posibles modelos
contractuales establecidos por el ordenamiento jurídico, la práctica o la costumbre, o, en su
caso, establecer que se trata de un contrato atípico o no reglado y, por lo mismo, la
calificación implica precisar cuáles son las figuras contractuales que le son más próximas y
que pueden serle aplicables 784. Para poder calificar un contrato previamente es necesario
interpretarlo. No es en verdad posible establecer a qué tipo contractual corresponde un
determinado acuerdo de voluntades si no se sabe de manera previa en qué ha consistido
realmente tal acuerdo. Sólo determinado el alcance jurídico de las estipulaciones
contractuales podrá establecerse con precisión a qué categoría contractual legal o doctrinaria
corresponde. Así, por ejemplo, para poder concluir si un contrato es un depósito o un
comodato, antes será necesario establecer cuál fue la intención de las partes, y si ellas
quisieron que el tenedor de la cosa entregada solamente la custodiara o si también se lo
habilitó para usarla. Una vez establecido el alcance de estas intenciones, y las obligaciones y
derechos que pretendieron configurar, se podrá enmarcar dicho acuerdo entre los distintos
que admite el ordenamiento jurídico, y así establecer el marco legal aplicable.

La integración del contrato, por su parte, es la operación jurídica por medio de la que un
determinado contrato, ya interpretado y calificado, se complementa con el recurso a fuentes a
otros elementos en todos aquellos casos en que el acuerdo de voluntades pueda resultar
incompleto o insuficiente frente a las previsiones de las partes 785. Se trata de completar el
marco normativo y los derechos y obligaciones que el contrato impone a las partes, siempre
que se presenten vacíos en la reglamentación que ellas se han dado. A fin de cuentas, lo que
sucederá en este caso es que el contrato terminará produciendo ciertos efectos no previstos
expresamente por sus partes, pero que son pertinentes en atención a la naturaleza y tipo del
negocio. Se produce así una suerte de agregación de derechos y obligaciones no
determinados por los contratantes, ni tampoco por las normas legales supletorias que el
ordenamiento jurídico expresamente prevé para el contrato de que se trata, pues es el
intérprete quien suple estas omisiones o deficiencias del contrato por medio de su
integración786.

En doctrina se diferencia entre la autointegración y la heterointegración del contrato. La

primera, que se suele denominar también interpretación integradora del contrato, es la que se
efectúa intentando resolver el conflicto planteado exclusivamente al amparo del texto
contractual, llenando los potenciales vacíos del contrato sólo con el recurso al espíritu y
sentido de las estipulaciones que las partes se dieron, sin recurrir a elementos
extracontractuales o externos al contrato. Se trata, en lo esencial, de resolver qué es lo que
ellas habrían establecido o resuelto para el caso de haberse representado la situación
generada en los hechos y que no resulta aclarada o resuelta con las estipulaciones expresas
que ellas se dieron originalmente. Se suele afirmar que en este caso la integración se hace
aplicando la "lógica del contrato" que las partes celebraron, puesto que a partir de los datos
conocidos, como son sus elementos estructurales, se deducen los desconocidos con los que
el contrato resulta integrado. Se debiera tener presente a este efecto la naturaleza del
contrato, los tratos preliminares, la conducta anterior y posterior de las partes en el
cumplimiento del contrato, la finalidad económica del negocio y las legítimas expectativas de
los involucrados. Con todo, el inconveniente radica en que en estos casos es probable que si
las partes se hubieren representado el problema, le hubieran dado una solución en el contrato
en una forma favorable a sus intereses, resultando extremadamente complejo y difícil
establecer una hipotética voluntad común sobre el vacío, por lo que se hace necesario la
heterointegración del contrato. Esta última se hace con el recurso a elementos que no están
en las estipulaciones que las partes se dieron, por lo que lo que los derechos y obligaciones
para la situación no prevista por las partes derivan de normas externas al contrato. El
intérprete podrá recurrir en estos casos a las normas de rango constitucional, a los principios
generales del derecho, a la buena fe787o a los usos y costumbres788.

Dos normas del Código Civil admiten la posibilidad de integrar un contrato insuficiente en
los términos ya señalados. Por una parte, el artículo 1546 del Código Civil señala que "los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella". En consecuencia, a los efectos
de determinar el completo estatuto contractual aplicable, no solamente se deben considerar
las estipulaciones expresas de las partes, sino que todo aquello que debiera ser parte del
contrato atendida su naturaleza, las disposiciones legales acordes al tipo de contrato y la
costumbre789. La segunda norma que permite la integración contractual es la prevista en el
artículo 1563.2, según la cual "las cláusulas de uso común se presumen aunque no se
expresen". La conclusión es obvia. Aun cuando nada hayan dicho las partes, las denominadas
cláusulas de estilo se entienden incorporadas al contrato, con lo que éste debe ser integrado
con los derechos y obligaciones que el uso habitual impone en una determinada especie de
contratos790.

La labor de integración es posterior a la interpretación y la calificación del contrato. Para

poder determinar la forma en que pueden colmarse los vacíos que el contrato ofrece al
intérprete, es necesario que se haya establecido previamente la real voluntad de los
contratantes y el tipo de contrato otorgado por ellas. Sin estas tareas es difícil, acaso
imposible, establecer si el negocio ofrece vanos que no pueden ser cubiertos con el texto del
contrato o las normas imperativas o supletorias que le resulten aplicables.

A pesar de lo dicho, la jurisprudencia nacional ha venido entendiendo, equivocadamente,

que antes de la calificación y la interpretación debe procederse a la integración del contrato.
En efecto, en sentencia de 11 de mayo de 1992, la Corte Suprema resolvió que "previo a la
labor de calificación e interpretación del contrato, parece necesario su integración con los
elementos que al tenor de lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil son comprensivos
no sólo de lo que se lee en el contrato, sino que también de todos los elementos que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre pertenecen a
ella. Esta norma, no obstante encontrarse ubicada en el Título XII del Libro IV del Código Civil,
a propósito del efecto de las obligaciones, más parece una norma de integración del contrato,
básica de considerar para el proceso interpretativo posterior" 791.

La importancia de este fallo no es menor, ya que la señalada doctrina se ha mantenido

expresamente en las sentencias de la Corte Suprema de 7 de junio de 2011 y 29 de mayo de
2014792.
 CAPÍTULO PRIMERO
INTERPRETACIÓN SUBJETIVA DE LOS CONTRATOS

§ 1. LA INTERPRETACIÓN CONCEBIDA EXCLUSIVAMENTE COMO UNA BÚSQUEDA DE VOLUNTAD

65. EL ANTIGUO ARTÍCULO 1156 DEL CÓDIGO FRANCÉS Y EL ARTÍCULO 1560 DEL CHILENO, EN
CUANTO BASES DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

Es sabido que para la doctrina clásica la voluntad es, de algún modo, la causa eficiente de
todo el Derecho. Así, cuando se considera globalmente el Derecho objetivo de un pueblo se
habla de una voluntad nacional que constituiría su pilar fundamental, y que explicaría, al
menos indirectamente, la coercibilidad de las reglas jurídicas que se imponen a los
ciudadanos. Cuando se examinan los derechos personales —la facultad de los individuos para
exigir en el momento dado el cumplimiento de una prestación— se los explica frecuentemente
recurriendo a una supuesta voluntad soberana de los contratantes. En el mismo orden de
ideas, nada tiene de raro que algunos juristas justifiquen también por la voluntad las
obligaciones derivadas de los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. A fortiori, la fuerza
obligatoria de los contratos se funda en el voluntarismo jurídico 793.

Es lógico, por tanto, que tal teoría tradicional haya prescrito que, en la interpretación de los
contratos, el intérprete debe precisar el sentido de las convenciones de acuerdo a las
intenciones de quienes las concluyeron.

El Código Civil francés, haciéndose eco de estas ideas, consagró en su originario artículo

1156 el sistema clásico de interpretación de los contratos. Esta disposición expresó desde sus
inicios que "en las convenciones se debe buscar cuál ha sido la intención común de los
contratantes, antes que atenerse al sentido literal de las palabras" 794. Por su lado, el artículo
1560 de nuestro Código Civil establece que, "conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras". En numerosos países
se encuentran normas similares. Una duda surge de inmediato: ¿cuál era y es el alcance de
estos artículos? ¿Es verdad que se ordena al juez sondear hasta el alma de los contratantes
para descubrir allí sus intenciones? ¿No se da así un alcance excesivo a estas disposiciones?
¿No se habrá querido sino indicar la necesidad de que el intérprete considere, fuera de los
términos literales del contrato, otros elementos objetivos susceptibles de presentarse a
propósito de la convención? Estas preguntas revisten suma importancia y es necesario, desde
ya, disipar todo equívoco.

Las palabras "la intención" no forjan una pura metáfora, sino que se usaron en su genuino
sentido. Ahora bien, las intenciones son fuerzas, tendencias más o menos precisas que se
desarrollan en el fuero interno de los individuos. Su lugar se sitúa en la conciencia de los
hombres, y su rasgo distintivo es de orden sicológico.

Sería erróneo pensar que estos artículos le ordenan al juez exclusivamente la búsqueda de
elementos cognoscibles directamente por el examen de la realidad externa, elementos
objetivos, perceptibles sin necesidad de inmiscuirse en aquello que hay de más precioso en el
individuo: su interioridad, su alma. La verdad es que se ordena al intérprete una investigación
sicológica. Esto no es dudoso, y si no se pierde de vista el principio de la autonomía de la
voluntad, que ejerció un atractivo tan grande sobre los legisladores del siglo XIX, aunque sin
compartirlo, se puede llegar a comprender tal actitud jurídica. La voluntad interna del individuo
es la meta del intérprete; éste no debe escatimar sus esfuerzos para llegar a ella.

Como señala Flour, el método según el cual es preciso proceder a la interpretación se

reduce a un principio muy simple: "buscar cuál ha sido la voluntad de los contratantes. El juez
está, antes de todo, encargado de descubrir una sicología" 795. En el mismo sentido,
Carbonnier sostiene: "el juez debe indagar por todos los medios, aun extrínsecos al acto, cuál
ha sido el verdadero pensamiento íntimo que unió a los contratantes" 796. Y también escribe
Talamon que "el juez primeramente deberá abocarse a penetrar en el alma de los
contratantes, para saber si ellos desearon realmente llegar a tal o a cual conclusión; él debe,
pues, entregarse a un verdadero trabajo de orden psicológico" 797.

La tarea del juez no es nada fácil. Hay que reconocer que jamás el legislador podrá llegar a
delimitar claramente los principios y los medios de los que el juez debería servirse para
descifrar la "común intención de las partes contratantes". Cualquier esfuerzo del legislador por
alivianar la función interpretativa del juez mediante la dictación de reglas de interpretación,
tocará siempre con las graves limitaciones inherentes al método subjetivo de interpretación:
declarar, a posteriori, cuáles fueron las reales intenciones de los contratantes. No se trata de
poner en cuestión la importancia de las reglas de interpretación; lo que ocurre, sin embargo,
es que ellas son, por lo general, insuficientes y que, en el fondo, si el intérprete se muestra
capaz de descubrir la voluntad común de las partes, realizando de esta manera lo que le
prescribe el sistema subjetivo, será sobre todo gracias a su inteligencia privilegiada y a su
buen sentido798.

Es posible que, a pesar de todos sus esfuerzos, el juez no acierte a encontrar la intención
de las partes. Si se consideran las dificultades de su tarea, esta situación no será rara. ¿Qué
hará entonces?

Resulta casi ocioso señalar que el juez-intérprete debe, de todos modos, dar una solución al
asunto, y que en ningún caso, por grandes que sean las dificultades, podrá abstenerse de
juzgar. El artículo 4º del Código Civil francés no deja dudas sobre este punto 799. Tampoco los
artículos 10.2 de nuestro Código Orgánico de Tribunales y 73.2 de la Constitución Política de
la República, que imponen al juez la obligación de resolver a pesar de no existir norma que
expresamente solucione la controversia que le ha sido planteada.
 Si el intérprete no llega a conocer la voluntad común de las partes, deberá despejar el
sentido de la convención por medio de un proceso que, se diga lo que se diga, no deja de ser
peculiar... Se preguntará: ¿cómo se habrían pronunciado las partes si ellas hubiesen
considerado el punto dudoso? En la hipótesis en cuestión, el juez deberá buscar la voluntad
"virtual" de las partes. Se notará que esta voluntad virtual suele ser un sueño. Si llegar a la
voluntad común ya es difícil, ¡cuánto más no lo será el llegar a la voluntad virtual de la partes!
Los razonamientos en condicional son siempre peligrosos, tanto más si se trata de dilucidar
las intenciones del ser humano.

El alcance de nuestro artículo 1560 no es diferente del antiguo artículo 1156 del Código
francés e incluso del inciso primero de su nuevo artículo 1188 en la redacción que le dio la
reforma introducida por la Ordenanza 2016-131, de 2016. El intérprete debe acometer una
verdadera investigación sicológica, pues su propósito es lograr poner en claro la intención de
los contratantes. Debe él hacer todo lo posible para llegar hasta la conciencia de los
individuos. "La doctrina de la voluntad reduce la interpretación a la simple determinación de la
intención de las partes, lo que es una mera cuestión de hecho, donde el trabajo del intérprete
no es el de un jurista que aplica una regla, sino el de un sicólogo que percibe la intención de
los contratantes, lo que es una operación de carácter puramente inductivo, tendiente,
solamente, a la obtención de un conocimiento preciso de la verdadera intención" 800.

Hay, no obstante, un matiz que permitiría diferenciar, en teoría, el sistema chileno del
sistema francés. En efecto, el artículo 1560 prescribe que el intérprete no puede pasar por
encima de las palabras sino cuando llega a conocer claramente la intención de los
contratantes. Luego, en Chile, para que la intención sea preferida a la declaración debe
estarse seguro de aquélla. No habría por tanto lugar, como ocurre en el régimen francés, para
voluntades virtuales. El intérprete no tendría que preguntarse cómo se habrían pronunciado
los contratantes si hubiesen pensado en el punto sobre el que versa la discusión. En el
sistema chileno no procederían las interpretaciones adivinatorias hechas en condicional. "El
artículo 1560, empleando las expresiones 'claramente conocida', ha querido decir que la
intención debe tener un carácter de evidencia; en consecuencia, no solamente es necesario
probarla, sino que la prueba debe procurar al juez una convicción sin equívoco" 801. En el
sistema clásico francés, el intérprete debía siempre buscar la común intención de los
contratantes. Después de la última reforma al Código francés, el actual inciso segundo del
nuevo artículo 1188 dispone que si no se logra determinar esta voluntad común de las partes,
el contrato debe interpretarse según el sentido que le daría una persona razonable puesta en
la misma situación. Serán la doctrina y la jurisprudencia galas, las encargadas de precisar y
determinar, con el transcurso del tiempo, el genuino alcance y sentido de esta nueva regla de
interpretación. En Chile, la voluntad de los contratantes sólo interesaría en la medida en que
aparezca "claramente"; en caso contrario, el juez debería considerar exclusivamente la
declaración o texto del contrato.

A estas alturas de la diferenciación entre el sistema francés clásico y el sistema chileno,

aparecen dificultades que la rinden puramente especulativa y aparente. Diciendo que el juez
chileno debe atenerse al texto y la declaración si no logra descubrir con claridad una intención
evidente que se oponga a ésa, simplemente se mistifica la realidad. Es así, puesto que en la
hipótesis recién señalada la declaración contractual será por lo general dudosa o insuficiente
y, por ende, inapta para zanjar el litigio mediante su exclusiva consideración.

Si ni la intención de las partes (que no se ha logrado conocer con claridad) ni la declaración

(oscura o insuficiente) permiten resolver el proceso, el sistema subjetivo se ve compelido a
recurrir a voluntades puramente virtuales. Por esto los autores franceses tradicionalmente
llevaron sus razonamientos hasta las últimas consecuencias, sin titubear en pedir a los jueces,
cuando la búsqueda de la voluntad real fracasa, la aplicación de la voluntad virtual o probable
de los contratantes. En Chile, en la práctica, por la fuerza de las cosas, el proceso
interpretativo se ve forzado a recurrir a los mismos arbitrios que en Francia. Por lo mismo,
Meza, explicando la obligación del arrendatario de usar la cosa según los términos o espíritu
del contrato (artículo 1938 del Código Civil), señala que "el uso que el arrendatario debe dar a
la cosa resulta, a menudo, del espíritu del contrato, de la presunta intención de las partes" 802.

66. CÓMO DESCUBRIR LA VOLUNTAD COMÚN "PROBABLE" DE LOS CONTRATANTES. CIRCUNSTANCIAS

DE LA ESPECIE

La teoría clásica reconoce que su propósito inicial —el descubrimiento de la intención

común que las partes tuvieron de hecho cuando se concluyó la convención— no es
fácil de poner en práctica, pues la complejidad del espíritu humano, la dignidad misma del
hombre, impiden a menudo el conocimiento de sus deseos. Por eso, ella pide al intérprete que
se satisfaga con una voluntad probable. Es decir, que el juez, examinando todas las
circunstancias de la especie y no pudiendo llegar a una certidumbre, deberá esforzarse en
"inducir" lo que fue la voluntad común. Al fin de cuentas, la misión del intérprete consiste en
establecer presunciones de la voluntad común. Por este camino llégase a un estado en el cual
las posibilidades toman el lugar de las convicciones.

Afirma Gauguier que "la interpretación no podría tener por finalidad y por resultado sino una
presunción más o menos fuerte; el juez no afirmará jamás que tal intención ciertamente
existió; él estará siempre limitado a afirmar: las partes muy probablemente quisieron tal o cual
cosa. Y para hacerlo, deberá sondear el corazón y el espíritu de cada uno a fin de descubrir
los móviles y los motivos determinantes de su voluntad" 803.

El intérprete no debe detenerse en el sentido literal de los términos. Correspóndele buscar

cuál ha sido la común intención de los contratantes. En otras palabras, esto viene a consagrar
la preeminencia de la voluntad interna sobre la declaración. Así, el juez debe tomar en
consideración todas las circunstancias de la especie, todos los hechos susceptibles de
esclarecer el sentido de la convención. Tales hechos, una vez probados en el proceso,
servirán de base al tribunal para colegir la voluntad común real o virtual de las partes
contratantes y permitirán que el litigio o controversia sobre el alcance del contrato sea
solucionado.

¿Cuál es el carácter de las circunstancias de la especie? No es posible proponer una

definición, pues son muy variadas; su naturaleza está desprovista de uniformidad. Se puede,
tal vez, decir que constituyen el ambiente general del contrato. Está claro, sin embargo, que
estas circunstancias pueden ser anteriores, posteriores o concomitantes a la conclusión de la
convención.

Sería fastidioso iniciar una presentación de ejemplos; sólo se mencionará por ahora la
disposición del artículo 1564.2 del Código Civil chileno, inexistente en la legislación francesa,
según la cual "las cláusulas de un contrato podrán también interpretarse por las de otro
contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia". Es decir, que el juez puede
deducir el sentido de un contrato por medio de otro contrato suscrito por los mismos
partícipes, ya se trate de un contrato anterior o posterior a aquel que se procura interpretar.
 Hace falta, por el contrario, recalcar, a propósito de la naturaleza de las circunstancias de la
especie, que, en un sistema clásico de interpretación de los contratos, ellas pueden
diferenciarse según tengan una inclinación objetiva o una inclinación subjetiva.

En efecto, frecuentemente dichas circunstancias se presentarán a los ojos del intérprete con
una cierta objetividad, lo que le permitirá comprender su alcance sin dificultad considerable.
Es el caso del ejemplo tomado del Código Civil chileno señalado hace un instante. Cualquier
intérprete logrará normalmente apreciar la claridad que un contrato —cuyas características
sean las indicadas en el artículo 1564.2— puede aportar en la determinación del sentido del
contrato objeto del litigio.

Pero incluso si las circunstancias de la especie no tuvieran nada de preciso, nada de

categórico, si sus características fueran puramente subjetivas, el juez debe, aun así, tomarlas
en consideración y eventualmente servirse de ellas para motivar su decisión. La doctrina
clásica, haciendo honor al adjetivo de "subjetiva", usado por los autores para identificarla,
ordena al intérprete: "Buscad la intención de las partes, buscadla por todos los medios
posibles, no os limitéis a escudriñar la declaración de voluntad propiamente dicha, sino que
tened en cuenta el carácter de los autores del acto, sus costumbres, sus sentimientos, sus
pensamientos, su pasado; penetrad un instante en su vida, para tratar de leer hasta el fondo
de su alma, pues es allí solamente donde se encuentra escrita la verdadera solución del
problema"804. ¿Hay algo más subjetivo y más difícil de captar que el carácter y los sentimientos
de los contratantes?

§ 2. CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE HAYA LUGAR A INTERPRETACIÓN

¿Puede el intérprete ir más allá de la declaración contractual, incluso si ella es clara y

precisa? En caso negativo, la oscuridad del contrato se eleva a la categoría de una condición
necesaria para que haya lugar a la interpretación. En caso afirmativo, basta una controversia
entre las partes para que el contrato pueda interpretarse, aunque su tenor fuere claro y
preciso.

67. LA OSCURIDAD DEL CONTRATO COMO CONDICIÓN DE LA INTERPRETACIÓN. HISTORIA DEL

PROBLEMA

La extensión que merecerá esta materia no debería parecer desmesurada. Su interés

teórico es evidente, pues condiciona el rigor mismo del sistema subjetivo de interpretación de
los contratos. En cuanto al interés práctico que se le atribuye, éste no es menor: la
jurisprudencia de las cortes de casación sobre el control de la interpretación de los contratos
hecha por los jueces del fondo ha tomado en consideración, de una manera o de otra, la
distinción en los contratos entre cláusulas claras y cláusulas oscuras.

Es útil hacer una breve historia de la discusión 805.

 El origen del antiguo artículo 1156 francés, y de allí el del 1560 chileno, se remonta a un
texto de Papiniano: In conventionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari
placuit... (Digesto, libro 50, título 16, 219)

En el derecho romano existió, sin embargo, otro texto, de Paulo, Ille, aut ille haeres Sejo
centum dato: potest Sejus, ab utro velit, petere. Cum in verbis nulla anbiguitas est, non debet
admitti voluntatis quaestio (Digesto, libro 32, 25).

La primera de estas leyes da predominio a la intención. La segunda, a la declaración de los

contratantes, en cuanto se repudia la posibilidad de interpretarla si ella es clara o sin
ambigüedad. A través de los siglos, esta divergencia ha permitido a los juristas, mirando uno u
otro de dichos textos de la compilación de Justiniano, sostener opiniones de lo más diferentes.

"Cujas, estudiando la ley ille aut ille, en su comentario del Digesto, divide las palabras en
palabras claras y en palabras ambiguas. En presencia de palabras claras estima que conviene
atenerse a ellas y no preocuparse de buscar la intención ni la equidad... En presencia de
palabras ambiguas, considera que es necesario atenerse a la intención más a que a las
palabras"806. Según esta posición, que soslaya la ley formulada por Papiniano, si el texto de la
convención es claro, no cabe interpretación y el juez debe simplemente aplicar la declaración.

Pero procede, sobre todo, llamar la atención respecto a las observaciones de Domat y
Pothier, pues fueron ellos quienes inspiraron los primitivos textos del Código Civil francés en
esta materia.

Entre las reglas para la interpretación de los contratos formuladas por Domat, cabe retener
la primera y la cuarta: "Primera regla: Como las convenciones deben formarse por el mutuo
consentimiento de quienes contratan, cada uno debe explicar en ellas, sincera y claramente,
lo que promete y lo que pretende. Y la común intención de ellos explica lo que la convención
puede tener de oscuro o de dudoso". "Cuarta regla: Si los términos de una convención
parecen contrarios a la intención, por demás evidente, de los contratantes, es preciso seguir
esta intención antes que los términos"807.

Según la primera regla, si los términos de la convención son oscuros se deben explicar por
la intención común. Según la cuarta, si los términos, claros u oscuros, son contrarios a la
intención de los contratantes, la intención debe predominar sobre los términos. Vale decir, que
todo contrato, claro u oscuro, es susceptible de ser interpretado.

Se ha sostenido que la cuarta regla no se aplicaría sino a los términos oscuros. Sin
embargo, hay argumentos suficientes para estar ciertos de que Domat se ha referido en su
regla cuarta a los términos claros y a los términos oscuros. Primeramente, el título que Domat
dio a esta regla: "La intención preferida a la expresión" (sin agregarle al término "expresión" la
voz "oscura"). En seguida, el sentido original del verbo "parecer" en la lengua francesa, donde
lejos de indicar una duda, hacía referencia a una certitud. Por último, es imposible sospechar
que Domat sólo quiso en su regla cuarta repetir la regla primera.

Domat estimó, pues, que la intención debe prevalecer sobre los términos, por claros que
sean, pero él agregó una condición: para que el juez pueda apartarse de los términos claros,
es preciso que descubra una intención "evidente", contraria al texto de la declaración. De
modo que Domat quiso, si no evitar, al menos restringir el riesgo de arbitrariedad que existiría
si el juez pudiera fácilmente hacer abstracción de la declaración contractual. La misma
condición fue recogida por Andrés Bello, ya que el artículo 1560 del Código chileno establece
que sólo si se averigua claramente la intención de los contratantes, se prescindirá de lo literal
de las palabras.

Por su parte, Pothier formuló doce reglas de interpretación. La primera establece que "en
las convenciones se debe indagar cuál ha sido la común intención de los contratantes sin
atenerse al sentido gramatical de los términos". Al comentar esta regla, formula el siguiente
ejemplo: "Usted tenía en calidad de arrendatario un pequeño departamento en una casa de la
cual yo ocupaba el resto. Le he hecho un nuevo arrendamiento en estos términos: doy en
arriendo a fulano de tal mi casa por tantos años, manteniéndose el mismo precio del
precedente arrendamiento. ¿Tendría usted fundamento para pretender que yo le he arrendado
toda mi casa? No, pues aunque la expresión mi casa, en su sentido gramatical, signifique la
casa entera, y no un simple departamento, empero es visible que nuestra intención no ha sido
sino renovar el arriendo del departamento que usted ocupaba; y esta intención, de la cual no
se puede dudar, debe prevalecer sobre los términos del arrendamiento" 808. Pothier se alejó,
pues, en su primera regla, del texto de la cuarta regla de Domat, pero no de su espíritu. El
ejemplo citado es muy significativo y constituye la mejor demostración de que Pothier no
pretendió formular, en esta materia, un principio diferente del de Domat. Ambos están de
acuerdo: predominio de la intención sobre los términos, aun si éstos son claros y precisos. En
consecuencia, la oscuridad del texto del contrato no es, en el espíritu de estos autores, una
condición necesaria para su interpretación.

El Código Civil francés consagró, más tarde, la tesis de Domat y de Pothier. El

texto originario del artículo 1156 retomó casi palabra por palabra la regla de Pothier. La
historia del establecimiento de esta disposición no permite sostener que los redactores del
Código ignorasen la discusión de que era objeto este punto. En efecto, habiendo sido
requeridos los tribunales de apelación para que presentaran sus observaciones al proyecto,
algunos de ellos habían procurado, sin éxito, imponer en esta materia la tesis contraria, es
decir, aquella de la ley ille aut ille de Paulo, sostenida luego por varios juristas y
particularmente, como ya lo hemos señalado, por Cujas. El tribunal de Grenoble escribió:
Sería conveniente agregar a este artículo 1156: "Sin embargo, cuando el sentido de una frase
es claro no se debe interpretar". El tribunal de Lyon fue más categórico: "Al interpretar, se
debe seguir el sentido gramatical de los términos; sin esto, se autorizaría al juez para imponer
a los contratantes, por interpretación, otra obligación de aquella en la cual ellos consintieron.
No se puede interpretar sino en los casos en que el sentido gramatical presenta algo de
obscuro o de dudoso..."809.

Una vez publicado el Código francés, y habiéndose pronunciado el legislador en el sentido

indicado, la mayoría de los autores y de la jurisprudencia siguieron, sin embargo, la doctrina
que el Código Civil acababa de descartar. Pensaron, erróneamente, que el artículo
1156 originario se vinculaba no a la ley in conventionibus, sino que a la ley ille aut ille.

Ya se ha dicho que el antiguo artículo 1156 del Código francés fue reemplazado por el
actual artículo 1188. A pesar del cambio, el inciso primero de la nueva norma mantiene con
ciertos retoques el sistema de interpretación subjetivo de los contratos. Esta regla insta al
intérprete a buscar la común intención de los contratantes, más allá del tenor literal de las
palabras de que ellos se hayan valido. En verdad la real novedad de la modificación legal
viene impuesta por el inciso segundo de la norma, que, con una fuerte dosis de realismo,
advierte que encontrar esta voluntad común puede resultar sencillamente imposible, caso en
el que el intérprete debe darle al contrato el sentido que le daría una persona razonable
puesta en la misma situación.
68. EL PROBLEMA DE LA OSCURIDAD DEL CONTRATO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA MÁS
RECIENTES

Los civilistas del siglo XIX fueron quienes sostuvieron, de un modo especial, la imposibilidad
de interpretar los contratos claros, y el deber de los jueces de limitarse a su aplicación textual.
No fue más que la aplicación del principio romano in claris non fit interpetatio810.

Así, Demolombe pudo decir que "no hay lugar a interpretación, sino en el caso que los
términos de la convención sean oscuros o ambiguos. Por tanto, el artículo 1156 implica
necesariamente, a pesar de la generalidad quizá demasiado amplia de su texto, que sólo se
debe hacer prevalecer la intención común de las partes sobre el sentido literal de los términos
en los casos en que los términos presentan efectiva oscuridad o ambigüedad. Cuando (los
términos de la convención) son claros, hay que aplicarlos según su sentido literal..." 811.

En este sentido señala Laurent que "si los términos son claros, si no dejan duda alguna, hay
que atenerse a la letra, porque, en este caso, no cabe la interpretación... Cuando los términos
son claros, la intención, por eso mismo, es cierta... Ocurre en las convenciones igual cosa que
en las leyes; hay que aplicar en la interpretación de las convenciones esa regla tan sabia que
los autores del primer proyecto de Código Civil habían formulado en el título preliminar:
cuando una ley es clara, no debe eludirse la letra so pretexto de penetrar el espíritu" 812.

A pesar del rigor con que se afirmaba durante el siglo XIX la teoría de la no interpretación
del contrato claro, quienes fueron, tal vez, los más grandes civilistas de esa época, Aubry y
Rau, levantaron su voz colocándose del lado de Domat y de Pothier. Ellos consideraron que
cabía interpretar un contrato: "Cuando los términos que las partes emplearon presentan en sí
mismos oscuridad o ambigüedad. Cuando a pesar de su claridad, las palabras tomadas en su
sentido literal no son susceptibles de conciliarse con la naturaleza del contrato y la intención
evidente de las partes. (Nota de los autores: Se ha querido sostener que en esta hipótesis, la
interpretación no es permitida, y que el juez incurriría en un abuso de poder si se apartara del
sentido literal de las palabras. Pero esta opinión, contraria a la disposición formal del artículo
1156, debe ser rechazada, pues aquí la duda nace precisamente de la oposición que existe
entre los términos tomados en su sentido literal y la intención de las partes que trasciende de
la naturaleza del contrato). Finalmente, cuando la confrontación de dos o de varias cláusulas
de la convención hace nacer dudas sobre el alcance de dichas diferentes cláusulas" 813.

En la doctrina francesa posterior, y aun en la doctrina contemporánea, los autores

permanecen en desacuerdo. A menudo sostienen la tesis de Domat y de Pothier y consideran
posible la interpretación de la convención clara. "Cuando una cláusula ha sido válidamente
aceptada por ambas partes, y es clara, debe ser aplicada tal cual, salvo que sea ilícita. No
obstante, en una legislación no formalista, el afán de hacer prevalecer la voluntad real y al
mismo tiempo la justicia, conduce a descartar la aplicación literal de una cláusula, aun clara y
precisa que... esté en contradicción con la intención común y evidente" 814.

Sin embargo, subsisten algunas opiniones favorables a la tesis de la no interpretación de las

cláusulas claras de las convenciones. La interpretación del contrato "no puede ser otra cosa
que la búsqueda de lo efectivamente querido por las partes, si la expresión de voluntad es
obscura, ambigua o incompleta...". Con la salvedad de que no debe interpretarse la
convención clara, "la interpretación sólo se justifica desde que hay contradicción entre dos
cláusulas claras y precisas dentro de un contrato" 815.
 Los tribunales franceses han impuesto, frecuentemente, la oscuridad del contrato como
condición necesaria para que haya lugar a la interpretación 816. "Cuando las convenciones y las
cláusulas que las configuran son claras y precisas, no es permitido a los jueces dispensar a
una de las partes contratantes de ejecutar la convención suponiendo en ella una intención
contraria al sentido literal de las cláusulas del contrato" 817. La Corte de Pau resolvió el 27 de
enero de 1891 que "la doctrina y la jurisprudencia constantes no permiten interpretar un acto
sino cuando sus cláusulas son obscuras o ambiguas" 818. Igualmente, los profesores Mazeaud,
comentando dos fallos de la Corte de Casación de 10 y 11 de mayo de 1948, afirman que la
jurisprudencia ha inducido el principio de que las reglas de interpretación no pueden jugar sino
donde hay lugar a la interpretación, "es decir, cuando hay oscuridad o contradicción entre las
cláusulas de la convención"819.

No obstante, al igual que la doctrina, la jurisprudencia francesa no es uniforme. Un fallo de

casación del 9 de agosto de 1853, relativo a una convención que contenía esta cláusula: "A la
derecha y a la izquierda del muro que se levantará entre la propiedad del señor X..., y el
terreno del señor Y..., no se podrá levantar ningún edificio ni construcción, cualquiera sea su
altura o su destinación". A pesar de la claridad con que se presenta esta cláusula, ella fue
interpretada en un sentido muy diferente del que se deduce del texto, pues los propietarios
conservaban "el derecho de construir casas y cercarlas por medio de murallas levantadas aun
en la zona prohibida, con tal que tuvieren una altura inferior a aquella del muro divisorio" 820.

Por otra parte, se ha reconocido a los jueces del fondo la posibilidad de interpretar el
contrato claro y de sobrepasar su texto, a condición de que se motive suficientemente la
decisión, para permitir así a la Corte de Casación tomar conocimiento de los hechos que
condujeron al juez a separarse del texto de la convención. En otras palabras, la Corte de
Casación se reconoce el poder de anular las decisiones que, habiéndole dado al contrato
claro una interpretación diferente a su sentido literal, no hubiesen justificado tal conducta con
una motivación apropiada. O sea, que el tribunal supremo francés admite las interpretaciones
no literales de términos claros y precisos contenidas en fallos suficientemente motivados 821.

En el common law, el principio de la no interpretación de la cláusula clara tiene un símil en

la regla parol evidence, según la cual no se admiten pruebas para adicionar, variar o
contradecir lo que las partes han puesto por escrito. Con todo, tanto en Estados Unidos como
en Inglaterra, esta regla ha sido objeto de severas críticas y sometida a muchísimas
excepciones por los tribunales, a tal punto que, frente a este escepticismo, se ha llegado a
sugerir su abolición822.

En Chile, al igual que en otros sitios, las opiniones son contradictorias tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia.

Risopatrón dice que "interpretar es la determinación del sentido que debe darse a una frase
o sentencia que parece obscura". En el mismo sentido se pronuncia el diccionario de Escriche,
conforme con el cual "interpretar un contrato significa explicar o declarar el sentido del
contrato que aparece obscuro o dudoso" 823. O sea, que, al contrario, el contrato cuyo texto es
claro no podría ser interpretado; sólo cabría aplicarlo tal cual aparece externamente. Es lo que
piensa Rojas Blanco cuando afirma que "es incuestionable que la interpretación sólo puede
tener lugar cuando el sentido de una cláusula o del contrato, en general, adolecen de
oscuridad o imprecisión"824. Algunos fallos de la Corte Suprema han consagrado esta doctrina.
"La interpretación del contrato tiende a determinar la explicación o el sentido que debe
atribuirse a las declaraciones o términos empleados en alguna convención, susceptibles de
ambigüedad o de falta de precisión" 825. "Cuando el contrato está concebido en términos claros
y precisos... son inaplicables las reglas de interpretación del Título XIII del Libro IV del Código
Civil que tienden a resolver las dudas que pueden nacer de pasajes obscuros o de inteligencia
ambigua"826.

En el extremo opuesto se encuentra la doctrina que considera que todo contrato, claro u
oscuro, puede ser interpretado. Después de haber sido defendida por Claro Solar, predomina
en la actualidad, tanto en la teoría como en el foro. "No hay que recurrir a la doctrina que
distingue entre las cláusulas claras y las cláusulas obscuras de los contratos. Claras u
obscuras, tendrán siempre que ser interpretadas o apreciadas en su verdadero sentido para
fijar la intención y espíritu de las partes, ya que las cláusulas que para unas personas son
suficientemente claras, pueden ofrecer dudas a otras" 827. En igual sentido, observa Brain Rioja
que "la primera actitud del intérprete no consiste en determinar si los términos son claros u
obscuros para deducir la necesidad o no de interpretar; a la inversa, él debe proceder
inmediatamente a la búsqueda de la intención de los contratantes..." 828. Igualmente, la Corte
Suprema, al estatuir, en fallo de 8 de agosto de 1956, que "según el artículo 1560 del Código
Civil, que establece la regla fundamental sobre la interpretación de los contratos, el contrato
es lo que expresa la declaración salvo si se llega a comprobar que los contratantes querían
estipular una cosa determinada diferente"829.

Obra en favor de esta última doctrina la existencia del artículo 19.1 del Código Civil, el que,
iniciando el párrafo relativo a la interpretación de las leyes, prescribe que "cuando el sentido
de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu". Si los
redactores del Código Civil, después de haber prohibido la interpretación no literal de las leyes
claras, no reprodujeron la norma en el parágrafo dedicado a la interpretación de las
convenciones, es precisamente porque a los contratos claros no se les aplica el mismo criterio
que a las leyes claras830.

Bajo términos aparentemente claros y precisos puede ocultarse una voluntad diversa, por lo
que no debe impedirse, a priori, el desenvolvimiento de la interpretación. Es lo que ha
subrayado con acierto la Corte de Apelaciones de Santiago cuando afirmó que "en la
interpretación de los contratos, a la inversa de lo que ocurre en la interpretación de la ley, la
norma fundamental que el legislador señala al intérprete consiste en buscar, antes que nada,
la intención de los contratantes, aun por encima del tenor literal de las palabras" 831.

69. CONCLUSIONES FRENTE AL PROBLEMA DE LA OSCURIDAD DEL CONTRATO COMO REQUISITO DE LA

INTERPRETACIÓN

Las ideas según las cuales el contrato claro no debe ser interpretado, exigirían, para
delimitar el dominio de la interpretación, distinguir perfectamente los contratos claros de los
contratos oscuros. He ahí la clave del problema. Ahora bien, tal distinción es punto menos que
imposible. Ella se podría hacer a partir de criterios objetivo o subjetivo.

Según un criterio subjetivo, el problema debería enfocarse así: ¿considera el juez,

personalmente, que el contrato es claro o que el contrato es oscuro?

Evidentemente, apenas trabada la litis entre los contratantes, antes de examinar las
circunstancias de la especie, él no puede responder. A priori, no procede estimar una
convención clara o no clara. En caso contrario, el riesgo de arbitrariedad sería enorme; se
daría a los jueces casi una licencia para prejuzgar, a pesar de que todo hombre de derecho
sabe muy bien que jamás se puede resolver sobre un litigio sin conocer los hechos que lo
configuran.

Pero, a posteriori, una vez consideradas todas las circunstancias de la especie, terminadas

las inducciones tan características del sistema subjetivo —inducciones indispensables al
intérprete para llegar hasta el corazón de los contratantes y para descubrir su intención común
—, entonces, ya con pleno conocimiento de causa, el intérprete podrá siempre decir si a su
juicio el contrato es o no es claro. Es fácil darse cuenta que el método para distinguir las
cláusulas, que hemos llamado a posteriori, es inadecuado para impedir que el juez interprete
los contratos claros. Esto por una razón muy simple: desde el momento en que el juez llega a
distinguir si la convención es clara o si es oscura, el contrato está ya interpretado; podrá faltar
la decisión, pero todos los elementos para dictarla están definitivamente entre sus manos.
Decir, pues, según este procedimiento subjetivo y a posteriori, que el juez no puede interpretar
el contrato claro, carece de sentido. Hay que rechazar el criterio subjetivo, por ser inapto para
distinguir los contratos claros de los contratos oscuros. Esto es válido tanto para su aspecto a
priori como para su aspecto a posteriori.

¿Puede el criterio objetivo dar un mejor resultado? No lo parece. Como Boncenne tan bien
lo dijo, "aquello que para éste es de una luminosidad deslumbrante no presenta a los ojos de
aquél más que una luz vaga e incierta" 832. Objetivamente, las palabras tienen a menudo
diversos sentidos; las lenguas siempre presentan imprecisión. En la más trivial conversación
se procura penetrar el espíritu del interlocutor, porque bien se sabe que las palabras no son
suficientes y que debe atenderse al modo de pronunciarlas así como a otros matices, por
sutiles que parezcan. No habiendo, en principio, sino pocas palabras absolutamente claras, la
interpretación en todo caso sería factible.

Si se aceptara que el lenguaje es objetivamente preciso, ¿cuál sería la ventaja? Restringir la

interpretación a la hipótesis en que los términos de la convención fueren ambiguos, es decir,
reducirla casi a la nada. Pues, razonando así, lógico sería concluir que siendo todos los
términos más o menos claros, no habría prácticamente lugar a la interpretación. En el fondo,
el problema está en la inexistencia de un criterio objetivo que permita distinguir las palabras en
claras y oscuras. Por lo demás, los numerosos contratos que día tras día deben ser
interpretados por los tribunales no lo son sino raramente a causa de una evidente
ambigüedad. Con mucha más frecuencia se los interpreta a pesar de su aparente claridad.

La distinción, en los contratos, entre las cláusulas que son claras y aquellas que no lo son
es equívoca. Parece mejor la doctrina de Domat y de Pothier: todo contrato puede ser
interpretado; la oscuridad no es una condición para que haya lugar a la interpretación.

Podría afirmarse que no cabe la interpretación cuando la voluntad o intención de las partes
es clara, pero no hay que confundir la voluntad sicológica con las expresiones formales de la
voluntad. Que los términos sean claros no implica necesariamente que la voluntad lo sea.

Tras términos claros puede ocultarse una voluntad diferente, que el intérprete debe
descubrir.

En consecuencia, la única condición —necesaria y suficiente— para que haya lugar a la

interpretación de un contrato es la existencia de una contienda entre las partes.
 70. CAUSAS DE LA CONTIENDA QUE TODA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL PRESUPONE

¿Cuáles pueden ser las causas específicas de la discrepancia entre los contratantes que
hacen menester la interpretación? Estas causas son, por supuesto, muy variadas. Si bien no
cabe su enumeración, es posible, al menos, intentar agruparlas:

A. Ambigüedad en el contrato. Una convención es ambigua cuando admite dos o más

sentidos diferentes entre los cuales se puede dudar.

Existen numerosas palabras cuyos sentidos semántico y jurídico son dudosos. La palabra
"muebles" puede comprender o no el dinero, los créditos, los títulos de acciones y otros bienes
corporales o incorporales833. Puede ser tomada como lo contrario de inmueble o en un sentido
más restringido. La decisión será una cuestión de especie. La palabra "herederos"
eventualmente podría involucrar al o a los legatarios. La palabra "niños", los nietos; y así
sucesivamente. La solución de todos estos casos, supuesto que el legislador no se haya
pronunciado, está subordinada al descubrimiento de la intención de las partes.

Según los artículos 1461.1 y 1813 del Código Civil, las cosas futuras pueden ser el objeto
de una obligación. Sin embargo, si se vende una cosa futura, lo que es frecuente, la venta
puede constituir ya sea un contrato conmutativo bajo condición suspensiva de que la cosa
objeto del contrato llegue a existir, ya sea un contrato aleatorio que implica correr un albur. En
este último caso, si la cosa futura no llega a existir, el contrato no es menos válido y el
comprador deberá pagar el precio. Es probable que en la declaración contractual no se
formule ninguna precisión sobre la naturaleza del contrato; la interpretación, en relación con el
tipo de compraventa de la cual se trate, podría dirimir semejante duda.

B. Oscuridad en el contrato. A pesar de que se ha criticado la distinción entre contratos

claros y oscuros, puede sostenerse que es opinión común que una convención es oscura
cuando no presenta ningún sentido determinado 834. Es la hipótesis particular de las
contradicciones manifiestas. Así, en un mismo contrato es posible encontrar una cláusula que
lo defina como arrendamiento y otra, como una venta. O bien, una cláusula de venta y otra de
donación. La calificación, indispensable en tales casos, supone previamente el conocimiento
de la voluntad común de las partes. El juez deberá, pues, primero, interpretar la convención
para poder, en seguida, calificarla.

C. Los términos del contrato son claros pero insuficientes. Recuérdese el ejemplo ya citado,

en el cual una cláusula del contrato prohibía toda construcción a la derecha o a la izquierda de
un muro divisorio. La Corte de Casación, estimando los términos claros, pero insuficientes,
decidió que la prohibición debía entenderse sólo en lo referente a construcciones de una
altura superior a la de la pared, permitiéndose las construcciones menos elevadas.

D. Los términos del contrato son claros pero excesivos. Los pleonasmos jurídicos ilustran
esta situación. La jurisprudencia francesa ha tenido ocasión de negarles toda significación,
especialmente a propósito de las llamadas cláusulas de estilo, esto es, cláusulas habituales
en los formularios que usan algunos profesionales asesores de las partes, y que aquéllos
insertan en el contrato a pesar que no fueron queridas ni previstas por los contratantes 835.

Puede también pensarse en un contrato de arrendamiento donde se dijera que "las

reparaciones corresponden al arrendatario". En la medida en que se interprete esta cláusula
como alusiva a las reparaciones locativas o de mera conservación, la cláusula sería excesiva,
pues, aun en el silencio de las partes el arrendatario está obligado a efectuarlas 836.
 Por el contrario, aplicando el artículo 1562 del Código Civil —cuando una cláusula es
susceptible de ser interpretada en dos sentidos, debe preferirse aquel con el cual pueda
producir algún efecto sobre aquel con el cual no produciría efecto alguno—, se podría
entender la cláusula como referida a las reparaciones mayores. La solución debe
subordinarse a la voluntad común de los partícipes.

E. Los términos son claros pero son usados de forma dudosa. Finalmente, los términos
contractuales pueden ser claros en sí mismos, pero haber sido empleados de manera dudosa.
La base de esta hipótesis es normalmente la imprevisión. Las partes suelen no preocuparse
de introducir en la declaración las explicaciones que serían necesarias para que un tercero
pudiere captar, a la primera ojeada, el significado que ellas atribuyen a la convención. De este
modo los términos claros y precisos devienen ambiguos y el intérprete puede verse llevado,
vistas las circunstancias particulares del caso, a dar a las palabras un sentido diferente del
normal. Aun cuando referido a la interpretación de un testamento, valga el siguiente caso
como un ejemplo de lo que se dice: "Jean du Soleil, vecino de la ciudad de Lyon, tuvo de su
primer matrimonio un hijo llamado Jean, que era enfermo de cuerpo y alma. De su segundo
matrimonio tuvo ocho hijos, de los cuales el mayor se llamaba Etienne. En su testamento, él
emplea las palabras 'prefiriendo el mayor a los otros'. Aunque existían fundadas presunciones
de que el testador había tenido en vista a Etienne, el mayor de los hijos de su segundo lecho,
el Parlamento, en un fallo de 11 de mayo de 1714, decidió que tales términos debían concernir
a Jean, que era verdaderamente el mayor"837.

Casos semejantes, donde la falta de explicación de los contratantes es sorprendente,

existen desde siempre y no desaparecerán jamás, máxime que ellos pueden también
originarse a consecuencia de sucesos posteriores a la convención, lo que impide precaverlos.
Por ejemplo, en un contrato se conviene que un señor X pagará una renta a un señor Y,
"reversible por mitad en la persona de su mujer". Fallecida su primera mujer, después de la
celebración del contrato, el señor Y contrajo nuevas nupcias, de lo que resultó que el contrato
claro se convirtió en oscuro en lo relativo a determinar si la segunda mujer tenía o no el título
de acreedora838.

No se escapa que las hipótesis señaladas sólo se distinguen por algunos matices más o
menos delicados. Las dos primeras son casi idénticas, y las tres últimas pueden reducirse a
una sola: claridad del contrato desmentida por la intención de las partes. La conclusión será,
pues, que, siendo la contienda entre los contratantes la única condición para que el juez
pueda interpretar, sus causas son: por una parte, ambigüedad u oscuridad del contrato y, por
la otra, que los interesados ofrezcan demostrar al juez una voluntad sicológica determinada,
que permita al intérprete alejarse del texto claro de la convención.

Se llega así a un problema de procedimiento civil: el juez no puede interpretar el contrato de

oficio o motu proprio; si lo hiciere, habría ultra petita en su decisión. Pero desde que una de
las partes solicita la interpretación, el juez puede comenzar la investigación que el caso
requiera sin necesidad de resolver, previamente, si el contrato es o no es claro.

§ 3. LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

 71. DEFINICIÓN Y GENERALIDADES

Las reglas de interpretación son los principios y los moldes que sirven de base, de punto de
partida, a los razonamientos del intérprete, y que le ayudan en la búsqueda de la intención
común de los contratantes, blanco fundamental de la interpretación subjetiva de las
convenciones.

Ahora bien, como el abanico de contratos que pueden concluir los ciudadanos es inmenso,
y las circunstancias susceptibles de acompañar cada figura jurídica son ilimitadas, resulta que
las reglas de interpretación tienen necesariamente una vocación restringida: su pretensión no
puede ser la de señalar al intérprete, siempre y en todo caso, la ruta concreta a seguir para
llegar hasta la voluntad común de los contratantes, ya que la multiplicidad y la diversidad de
casos desafían toda reglamentación exhaustiva. El establecimiento por el legislador de
un modus operandi rígido, al que forzosamente tendría que someterse el intérprete, es
inconcebible.

A pesar de lo anterior, la utilidad de las reglas de interpretación es manifiesta, y es por ello

que los redactores del Código Civil francés recogieron las más
tradicionales originariamente en los artículos 1156 a 1164, y hoy en los artículos 1188 a 1192.
Las nueve disposiciones originarias se inspiraron en las quince reglas de Domat, pero sobre
todo en las doce que formuló Pothier y que, en gran medida, le fueron sugeridas por el
Derecho Romano. Con algunos matices, las señaladas reglas del Código Napoleón se
encuentran en muchos otros códigos civiles, por ejemplo, en el italiano (arts. 1362 al 1371) y
en el nuestro (arts. 1560 a 1566). El intérprete debe servirse, en la medida de lo posible, de
estas reglas para realizar su tarea, pero nada impide que tome también en consideración otros
principios que no han tenido sanción legal directa.

A continuación se examinan las principales reglas de interpretación de los contratos que

existen en el sistema subjetivo chileno: las de los artículos 1561 y siguientes; y también
algunas reglas no legales de interpretación. Se tratan una a una; pero, previamente, será útil
distinguir entre las reglas de interpretación y los numerosos "casos de interpretación legal" que
se encuentran en la legislación civil.

El artículo 1560, más que una regla de interpretación, sirve de principio rector a las reglas
que le siguen en el Código. Su papel es superior al de una regla de interpretación, pues
consagra en Chile, por sí solo, el sistema subjetivo tradicional de interpretación de los
contratos, cuyo rasgo fundamental consiste en la búsqueda de la voluntad interna de las
partes. De este modo, en cada ocasión en que los tribunales pronuncian un fallo interpretativo
de un contrato, es casi ritual que ellos se refieren a dicha norma.

Se ha resuelto entre nosotros que si bien el artículo 1560 del Código Civil es la norma
básica de interpretación contractual, no existe entre las disposiciones que el Código dedica a
esta materia un orden de prelación normativa, en el sentido de que deban aplicarse primero
unas y luego otras. "Para guiar al intérprete en su labor, el legislador ha entregado diversas
reglas que sirven en la consecución de la finalidad de su actividad, directrices que se
contienen, fundamentalmente, en los artículos 1560 a 1566 del Código Civil, las que no tienen
un orden de prelación, sino que serán más o menos relevantes, según la incidencia que tienen
en la determinación de la intención de las partes, siempre considerando las circunstancias que
hayan integrado el iter contractual, inclusive lo relativo a la etapa de cumplimiento" 839.
 72. CASOS DE INTERPRETACIÓN LEGAL

Las reglas de interpretación de los contratos indican al intérprete cómo debe actuar para
llegar a determinar la voluntad sicológica de los contratantes. No van más allá de una
indicación del legislador al intérprete, apta para servir de base a sus razonamientos; pero la
solución propia frente a cada caso debe ser encontrada por el propio intérprete.

En cambio, en lo que concierne a los casos de interpretación legal, el legislador va mucho

más lejos: no se limita a dar una indicación al intérprete. Al contrario, realiza anticipadamente
y en todas sus partes la interpretación, dictando una solución que el juez deberá, por
consiguiente, aplicar a todas las especies que correspondan a la hipótesis prevista en la ley.
De este modo, el legislador interpreta en abstracto y por anticipado un caso capaz de
presentarse a menudo en la realidad. Efectúa un trabajo preventivo, que simplifica la tarea de
los jueces, pero se arriesga, en razón de la generalidad de la solución, a pasar por sobre las
circunstancias concretas de cada especie.

El alcance de los casos de interpretación legal es muy variado. Sin embargo, todos estos
tienen en común lo siguiente: la solución dada por el legislador se reputa corresponder a la
voluntad virtual del o de los emitentes de la declaración.

En primer lugar, están los casos más simples, en que el legislador fija el sentido que deberá
atribuirse a una determinada cláusula dudosa si las partes la introducen en algún acto o
contrato sin explicar su extensión. Ejemplos en el Código Civil: artículos 567 a 575; 1242 a
1244; 1823, 1829, 1874, 1879 en materia de compraventa; 1956 en materia de arrendamiento,
etc.

Seguidamente, se encuentran los casos en que las partes, al celebrar un contrato, no se

pronuncian sobre un aspecto particular de la convención. Hay silencio relativo de los
partícipes, pues existe una declaración, pero resulta incompleta para sacar todas las
consecuencias de derecho que la especie exige. La ley suple este silencio dando la solución
que —según muchos autores— corresponde a la voluntad que las partes habrían tenido si
hubiesen previsto la interrogante resuelta por el legislador. La aceleración de la vida moderna
lleva a menudo a los particulares a celebrar convenciones lacónicas donde el cuidado de los
detalles se deja en las disposiciones supletorias o supletivas de la ley. Si las partes no
reglamentan sino lo que es esencial en el contrato, la función supletoria de la ley alcanza toda
su amplitud. Como ello es habitual, se explica ampliamente que el Código Civil contenga
varias centenas de disposiciones que no tienen otra finalidad que la de determinar los puntos
no previstos por los contratantes. En efecto, los artículos 1793 y siguientes del Código Civil se
ocupan de reglamentar los contratos más usuales en la vida jurídica: venta, arrendamiento,
sociedad, comodato, etc. Excepción hecha de algunas disposiciones de orden público, de
carácter imperativo, que las partes no pueden derogar, ellas son libres para dejar de lado tales
textos del Código, dando a sus convenciones la reglamentación que consideran la más
adecuada a sus fines prácticos. Pero en el silencio de las partes, todas esas disposiciones
entran plenamente en vigor, siendo consideradas como casos de interpretación legal de la
voluntad de las partes.

Finalmente, y siempre según la doctrina clásica, existe un tercer orden de casos, en que la
voluntad de las partes es interpretada por el legislador. Es la hipótesis más osada, puesto que
no hay únicamente un silencio relativo, sino que un silencio absoluto de los contratantes. En la
ausencia de toda declaración, y vista la necesidad de precisar los efectos jurídicos de una
situación determinada —como la muerte de una persona o la condición de los bienes
conyugales—, la ley interpreta una voluntad que no se manifestó jamás, estableciendo el
estatuto jurídico que parece adaptarse mejor a tal situación. Tradicionalmente se han
explicado así las normas sobre sucesión intestada, y el régimen legal matrimonial entre los
cónyuges que no celebraron capitulaciones matrimoniales.

73. REGLAS DE INTERPRETACIÓN RELATIVAS A LOS ELEMENTOS INTRÍNSECOS DEL CONTRATO

Interpretar a partir de los elementos intrínsecos del contrato significa interpretar el texto del
contrato por sí mismo, considerando sólo los elementos que se encuentran, de una u otra
manera, en la misma declaración contractual. Al respecto existen tres reglas fundamentales,
que son las de los artículos 1564.1, 1562 y 1563.1 del Código Civil.

Es importante subrayar que el legislador se abstuvo de fijar un orden de preferencia entre

los artículos 1561 y siguientes. No podría ser de otro modo, pues la aplicación de estas
normas está subordinada a la forma en que el caso litigioso se presenta, a los puntos
dudosos, a las posibilidades de descubrimiento de la voluntad interna de los contratantes y, en
general, a las circunstancias propias de cada convención. No cabe, pues, atribuir más valor a
una regla o a otra en razón de su ubicación en el Código.

A. Regla de la armonía de las cláusulas

La establece el artículo 1564.1: "las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por

otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad". Esta
regla la impone el más elemental sentido común. Cualquier intérprete, en cualquiera materia,
comienza por observar el conjunto o totalidad de aquello que debe interpretar. Por lo mismo
es que se menciona en primer lugar. Como normalmente las cláusulas de un contrato se
hallan subordinadas unas a otras, nada más lógico que examinarlas todas en conjunto, para
despejar las dudas que algunas de ellas hubiesen provocado. Sin embargo, la aplicación de la
regla, en lugar de esclarecer el problema, puede ocurrir que lo complique, pues cláusulas que
individualmente consideradas son precisas pueden ser contradictorias en el conjunto del
contrato. Aplicando el artículo 1564.1, la jurisprudencia ha dicho que si en un mandato se
autoriza al mandatario para cobrar la suma debida hasta obtener el pago, y se agrega, en una
cláusula distinta, que él pedirá que los valores sean entregados a otra persona, debe
concluirse que el mandatario no está autorizado para percibir 840.

Esta regla fue formulada por Domat casi en los mismos términos: "Todas las cláusulas de
las convenciones se interpretarán las unas por las otras, dando a cada una el sentido que
resulte de la continuidad del contrato entero" 841, redacción que fue preferida a la de Pothier,
que pareció menos elegante842.

B. Regla de la utilidad de las cláusulas

 La recoge el artículo 1562 en los siguientes términos: "el sentido en que una cláusula pueda
producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno". Esta regla se impone sin discusión 843. Nada más elemental que las cláusulas hayan
sido introducidas en el contrato precisamente para producir algún efecto. El ejemplo de
Pothier es clásico: si se conviene entre Pablo y Pedro que Pablo podrá pasar por sus
heredades, aunque el término "sus heredades" pueda entenderse respecto de las de Pablo o
de las de Pedro, no es dudoso que debe entenderse respecto de las de Pedro; de otro modo
la cláusula no produciría ningún efecto, pues Pablo no tiene ninguna necesidad de estipular
que él podrá pasar por sus propias heredades 844.

La regla de la utilidad de las cláusulas puede ilustrarse con el siguiente fallo: "Si en un
contrato de arrendamiento se estipula que el arrendatario deberá pagar las contribuciones,
debe entenderse que son las que afectan al dueño o arrendador del local y no las que de
todos modos gravan al arrendatario (contribuciones industriales). Interpretar en sentido
contrario la respectiva cláusula, haría que ésta no produjera efecto alguno, pues no se concibe
que el arrendador quisiera imponer obligaciones que de ningún modo pueden interesarle" 845.

Al respecto resolvió, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Iquique, el 24 de agosto de

2006, que "el artículo 1562 del Código Civil agrega que el sentido en que una cláusula puede
producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno, y resulta razonable pensar que las partes no pactarían como fecha de vencimiento de
la obligación el año 192003, lo que la hace imposible de cumplir y trae como consecuencia
que la cláusula, así entendida, no produce efecto alguno, por lo que deberá desecharse tal
interpretación" (c. 5º)846.

También en aplicación de esta regla, resolvió la Corte de Apelaciones de Santiago, el 10 de

septiembre de 2007, que la cláusula tercera del contrato dispone que "el precio de esta
compraventa se declara íntegramente pagado y, a mayor abundamiento, las partes renuncian
expresamente a las acciones resolutorias que pudieren emanar del presente contrato". "De lo
anterior, se desprende, en primer lugar, que la renuncia está convenida en beneficio tanto del
vendedor como del acreedor y, en segundo término, que se refiere a todas las obligaciones
que pudieren surgir de ese acto jurídico y no solamente al pago del precio". "Por otra parte, de
estimarse que la renuncia queda circunscrita tan solo a la obligación de pagar el precio, ésta
perdería sentido, por cuanto en la misma cláusula las partes lo dan por íntegramente pagado".
"Eso nos obliga, necesariamente, a aplicar la regla de interpretación consagrada en el artículo
1562 del Código Civil, según la cual, el sentido en que una cláusula puede producir algún
efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno". "De esta
manera, la única forma de darle algún efecto a la renuncia, es entendiendo que se refiere a las
demás obligaciones que emanan del contrato y que se encuentran pendientes, entre las
cuales está la de cancelar los gravámenes que pesan sobre la cosa". "Si así no fuera, dicha
cláusula quedaría sin aplicación" (c. 6º)847.

La misma Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 15 de julio de 2008, señaló

que "con el fin de dilucidar acerca de la eficacia de la renuncia, se hace útil recurrir a la teoría
de los actos propios, basada en la noción que a nadie le es lícito ir contra sus propios actos
anteriores, que expresan la voluntad del sujeto y definen su posición jurídica en una
determinada materia, y que se funda, en último término, en el principio mas general de la
buena fe, la que ciertamente tiene plena cabida en el ámbito contractual de que se trata". "El
demandante adoptó la decisión de renunciar a cualquier indemnización que pudiere
corresponderle por los aumentos o disminuciones de obras ya existentes, recibió los dineros y
suscribió los instrumentos en que dicha renuncia consta". "En tales condiciones, por aplicación
de la teoría que se señala, y de los principios de la realidad y de la buena fe, debe concluirse
que la renuncia es plenamente válida y ha tenido la eficacia suficiente para extinguir cualquier
acción que pudiere eventualmente corresponderle al contratista en virtud del contrato de obra
celebrado entre las partes, sin que tenga en consecuencia derecho a indemnización de ningún
tipo, ni a pago alguno derivado del aumento o disminuciones de la obra licitada". "Que, en
conformidad con el artículo 1545 del Código Civil, todo contrato legalmente celebrado es ley
para las partes contratantes, debiendo aplicarse para su interpretación las normas contenidas
en los artículos 1560 y siguientes del Código Civil. Así, en conformidad con los referidos
preceptos, siendo las cláusulas de renuncia expresas, determinadas y consentidas por el
Contratista, deben producir el efecto que en ellas se persigue". "Que, en el mismo sentido, en
conformidad con el artículo 1562 del Código Civil, el sentido en que una cláusula pueda
producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno" "De aceptarse la tesis del tribunal de la instancia, las cláusulas analizadas
precedentemente carecerían de eficacia, ya que no habrían producido efecto alguno, lo que es
contrario tanto a la letra como al espíritu de las mismas" (c. 19º, 20º y 21º)848.

Indudablemente que si la cláusula objeto de discusión es nula, no cabe hacerla válida so

pretexto de aplicar el artículo 1562. Por otra parte, en la práctica hay cláusulas que no
traducen sino redundancias, careciendo de un sentido particular. En tal caso, prima
indudablemente la norma fundamental del artículo 1560, que ordena preferir la voluntad
interna, la común intención contractual, respecto a los términos.

C. Regla del sentido natural del contrato

La establece el artículo 1563.1, en los siguientes términos: "en aquellos casos en que no
apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato"849. La redacción de Pothier era más afortunada para expresar la
misma idea. Decía que "cuando en un contrato los términos son susceptibles de dos sentidos,
debe entendérselos en el sentido más conveniente a la naturaleza del contrato" 850; redacción
que pasó al antiguo artículo 1158 del Código francés y de alguna forma al actual artículo 1191,
que, siendo diversos en la forma a la regla chilena, no lo son en su significado 851. Por ejemplo:
si se fija la renta de un arrendamiento urbano en $ 25.000, a la sola luz de los elementos
intrínsecos del contrato bien puede concluirse que esa suma no es por el período completo de
duración del contrato (15 meses); tampoco por un año, sino que por cada mes, pues es de la
naturaleza de los arrendamientos urbanos destinados a la habitación que los cánones se
paguen mensualmente. Aplicando esta regla de interpretación, la Corte de Santiago resolvió:
"si se estipula que al final del arrendamiento se abonarán al arrendatario los álamos y demás
árboles frutales que plantara, en estos últimos no se comprenden las plantas de viña. Estas
últimas no caen dentro del término árboles, atendiendo a lo que expresa el Diccionario de la
Lengua y la práctica uniforme de los agricultores, que siempre en sus contratos acostumbran
distinguir entre las plantas de viña y los árboles frutales" 852.

En sentencia pronunciada por el tribunal de Puerto Varas, el 2 de octubre de 2001, se

declaró que "en el caso que nos ocupa se debe tener en cuenta que en materia de
hermenéutica contractual es preciso intentar más una interpretación finalista que una exégesis
de la convención. Desde la perspectiva finalista aparece claro en estos autos que la escritura
aclaratoria devela la verdadera intención de los contratantes... lo que es concordante con el
art. 1563 del Código Sustantivo, en el sentido de que en materia de convenciones debe
buscarse la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato" (c. 16º)853.
 74. REGLAS DE INTERPRETACIÓN RELATIVAS A LOS ELEMENTOS EXTRÍNSECOS DEL CONTRATO

A. Aspectos generales

El contrato es un todo complejo, integrado no solamente por la declaración formal, por un

texto o por unas palabras, sino que también por otros elementos que no figuran allí y que el
intérprete tiene que considerar para estar en situación de llegar a la común intención de las
partes. Tales elementos se denominan extrínsecos o circunstancias de la especie. Podría a
primera vista pensarse que el Código no contiene una regla que permita al intérprete
considerarlas. Sin embargo, a pesar de la inexistencia de una disposición expresa en tal
sentido, el sistema subjetivo es inconcebible sin la exigencia de apreciar los elementos
extrínsecos a la declaración. Implícitamente, por lo demás, el artículo 1560 consagra tal
necesidad; no siendo las normas que veremos a continuación más que expresiones concretas
de la regla general que ordena al intérprete buscar la intención de los contratantes harneando
las circunstancias de la especie.

Baudry-Lacantinèrie y Barde señalan que los jueces, cuando buscan la intención de las
partes, no están obligados "a atenerse a la convención que se trata de interpretar. Pueden
tomar en consideración particularmente las calidades de las partes, sus profesiones, sus
relaciones anteriores". A esto, que es de la esencia misma del sistema subjetivo de
interpretación, agregan sorpresivamente, "distinto es el caso para los testamentos: de los
mismos actos se debe extraer la prueba de las disposiciones que contienen; pero esto se
explica por su carácter solemne...". Añaden, siempre a propósito de la interpretación: "es
obvio, por otro lado, que, en general, la prueba de la existencia y del alcance de las
convenciones está sujeta a las reglas del derecho común, particularmente en lo que se refiere
a la necesidad de un principio de prueba por escrito para la admisibilidad de la prueba
testimonial..."854.

Estas acotaciones conducen a formular algunas ideas sobre la prueba en relación con la
interpretación. Dígase antes que las circunstancias de la especie deben ser siempre tomadas
en consideración, ya se trate de un negocio jurídico consensual o de uno solemne. No hay
razón de peso para introducir la diferencia, propuesta por dichos célebres autores, entre
contratos y testamentos855.

Cuando la ley establece ciertas condiciones de forma para las manifestaciones de voluntad
o, más particularmente, cuando la ley prescribe formalidades ad solemnitatem, las partes
están obligadas, bajo pena de nulidad, a respetarlas. Esto, sin embargo, no tiene
trascendencia en la interpretación. Una vez establecida en el proceso la existencia del acto
jurídico y el cumplimiento de las formalidades legales si se trata de un acto solemne,  como el
testamento, suponiendo que la interpretación sea necesaria para fijar el sentido del acto, y si
la sola consideración de los elementos intrínsecos fuere insuficiente, entonces, los elementos
extrínsecos, las circunstancias de la especie, deberán ser considerados, sin interesar el
carácter consensual o solemne del negocio jurídico 856.
 Baudry-Lacantinèrie y Barde hacen afirmaciones muy discutibles en lo que concierne a la
prueba de los actos jurídicos y a la prueba de los hechos materiales. Su última frase citada lo
corrobora. Ellos colocan en un mismo plano "la prueba de la existencia y del alcance de las
convenciones" y señalan la necesidad, en ambos casos, de un principio de prueba por escrito
para la admisibilidad de los testimonios. Sin embargo, la existencia de una convención
(cuestión de prueba) y el alcance de una convención (cuestión de interpretación) son dos
aspectos diferentes que no deben confundirse857.

B. La situación chilena

En Chile se ha dado fuerte importancia a la interpretación en función de los elementos

extrínsecos a la declaración. El Código Civil, comprendiendo que el intérprete debe atribuir
especial valor a las circunstancias de la especie, que configuran el contorno del contrato
aunque no se encuentran en la misma declaración, estableció dos reglas, en el artículo 1564
incisos 2º y 3º. Recogió también las mismas reglas de los antiguos artículos 1163 y 1164
franceses en nuestros artículos 1561 y 1565.

a) Regla de la aplicación restringida del texto contractual

La regla de interpretación restrictiva del contrato es formulada por el artículo 1561 en los
siguientes términos: "por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a
la materia sobre que se ha contratado" 858. Por ejemplo, dice Pothier, si se celebra una
transacción entre A y B, poniéndose término a un litigio pendiente o precaviéndose un litigio
eventual por medio de concesiones recíprocas, y A se obliga a pagar a B $ 75.000, mediante
lo cual se expresa que las partes se declaran libres de todas sus pretensiones respectivas,
indudablemente que los términos generales de este contrato no perjudican los derechos de A
contra B nacidos después de la convención, ni tampoco aquellos que ya existían al momento
de su celebración pero de los cuales las partes no tenían entonces conocimiento 859.

En aplicación del artículo 1561 se falló que "si se estipula que en la administración de los
bienes del poderdante, podrá el Banco mandatario, entre otras cosas, prestar y exigir fianzas,
la facultad de afianzar que se concede sólo se refiere al otorgamiento de fianzas dentro de la
administración de los bienes del poderdante. En consecuencia, sale de los términos del
mandato y no obliga al mandante la fianza otorgada por el Banco para asegurar el pago de
letras propias de él mismo"860.

b) Regla de la natural extensión de la declaración

Según el artículo 1565, "cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la

obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso,
excluyendo los otros a que naturalmente se extienda" 861. Disposición inspirada en la segunda
regla de Pothier, quien la ejemplarizaba señalando que si en una capitulación matrimonial se
dice que los esposos estarán en comunidad de bienes, en la cual entrará el mobiliario de las
sucesiones que pudieren tocarles, esta cláusula no impide que también ingresen a la
comunidad todas las otras cosas que a ella entran según el derecho común, pues el caso
colocado por las partes poco instruidas sólo fue agregado para evitar una duda de ellas 862.

La oposición entre las dos reglas últimas es puramente aparente: estas disposiciones son
manifestaciones distintas de un mismo principio general, el que ordena al intérprete considerar
todas las circunstancias de la especie. Por lo tanto, la aplicación por el intérprete del artículo
1561 o del artículo 1565 dependerá únicamente del modo particular en que se presente el
caso concreto; de las circunstancias que sean probadas en los autos. Habría sido mejor no
copiar las dos reglas de Pothier y del Código francés, sino que consagrar directamente una
norma que de un solo golpe hubiese establecido la necesidad de considerar todos los
elementos extrínsecos al texto del contrato, susceptibles de esclarecer la común intención de
las partes.

c) Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia

El Código Civil chileno consagra tres reglas de interpretación de los contratos que no se
encuentran ni en Pothier ni en la ley francesa. Trátase de los artículos 1564.2, 1564.3 y
1566.2.

La primera de tales disposiciones formula la regla según la cual las cláusulas de un contrato
"podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la
misma materia". El juez está, por ende, autorizado para buscar la intención de las partes fuera
del texto de la declaración. Así, "siendo vago un contrato en que el actual demandado se
compromete a pagar una comisión por ciertos servicios, debe recurrirse, para interpretarlo, a
un convenio que sobre la misma materia celebraron las partes con anterioridad..." 863.

La convención susceptible de ser considerada en la interpretación puede ser anterior o

posterior al contrato objeto del litigio, pues lo que interesa es la comprobación de la voluntad
interna de las partes, debiendo aprovecharse todo elemento capaz de revelarla.

d) Regla de la interpretación auténtica

Establece el artículo 1564.3 que las cláusulas de un contrato podrán interpretarse "por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobación de la otra". Dice al respecto Claro Solar, citando a Giorgi, que "la interpretación
auténtica es la reina de todas las interpretaciones y no hay que creer a aquellos tratadistas
que rechazan esa especie de interpretación en materia contractual. Tal error nace de la mala
aplicación de un principio muy verdadero, el cual dice que después de concluido el contrato
ninguna de las partes tiene libertad para modificar a su capricho la voluntad ya declarada e
interpretarlo a su guisa. Pero este principio no es, ciertamente, atacado, si las dos partes se
ponen de acuerdo para interpretar su voluntad... En la hermenéutica de los contratos, la
inteligencia, el sentido que le dan los contratantes es el faro más seguro para conocer la
voluntad"864.

Interpretando auténticamente, la Corte Suprema ha dicho que "la regla del inciso 3º del
artículo 1564 es de importancia, principalmente en la interpretación de los contratos que
contienen obligaciones de dar o de hacer, ya que nada puede indicar con más acierto la
voluntad de las partes en esta materia que la ejecución llevada a cabo por ellas mismas de las
cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban obligadas a dar o hacer" 865.

Recurriendo a esta misma regla la Corte Suprema resolvió, el 21 de agosto de 2003, que
una isapre había reconocido que por un período bastante prolongado de tiempo bonificó la
prestación de un determinado medicamento, "por lo que desde el momento en que se dejó sin
efecto dicho beneficio, contemplado hasta ese entonces como exclusión de cobertura, se
modificó la aplicación práctica del contrato de salud que, hasta ese momento hacían ambas
partes (regla de interpretación contenida en el artículo 1564 inciso 3º del Código Civil), por lo
que cabe concluir que, aplicando dicho principio de interpretación contractual, la cobertura del
medicamento" debe entenderse incluida866.

De igual manera, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió el 13 de junio de 2003 que

"si las palabras no resultan completamente inequívocas, la regla del inciso segundo del
artículo 1564 del Código Civil, llamada interpretación auténtica en doctrina, pone la aplicación
práctica que hayan hecho ambas partes de la respectiva cláusula, o una con aprobación de la
otra, como elemento suficiente de interpretación". "Esta equivale en la materia, a la
interpretación auténtica de la ley" "De ahí que se diga que es la confesión misma de las
partes". "Ergo, siendo esta aplicación práctica discordante con la posición sostenida en el
proceso por la actora y teniendo especialmente en cuenta que tal aplicación y por ende,
entendimiento, se mantuvo por casi siete años, los mismos de duración del contrato, no cabe
concluir sino que el sentido de la cláusula de reajustabilidad por incremento poblacional aquí
controvertida, es el defendido por la demandada" (c. 8º)867.

Si a menudo la interpretación hecha por las partes es la manifestación más exacta que
puede hallar el intérprete de su voluntad interna, no es menos cierto que la ejecución práctica
de la convención puede haber sido el resultado de una equivocación sobre la extensión de las
prestaciones. Por esto el intérprete, máxime si uno de los contratantes alega un error, debe
inducir sus conclusiones con la mayor prudencia.

Debe señalarse, por último, que si la aplicación práctica del contrato implica una confesión
de la común intención, ello ocurre sólo a condición de que dicha aplicación haya sido hecha
por ambos partícipes o por uno con la aprobación del otro. El principio según el cual nadie
puede crearse un título para sí mismo impide que el intérprete tome en consideración la
ejecución unilateral que haya podido recibir el contrato.

Las dos reglas que acaban de examinarse constituyen casos particulares, ilustrativos del
principio general fundamental que, a pesar de no haber sido establecido formalmente ni en la
ley francesa ni en la ley chilena, es constantemente aplicado en los respectivos países, a
saber: el intérprete, para determinar la intención de las partes, debe considerar todas las
circunstancias de la especie, aun las extrínsecas a la declaración. Este principio, en cambio, sí
que fue reconocido expresamente por el Código italiano 868.
 75. REGLAS SUBSIDIARIAS DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

Si ni los elementos intrínsecos ni los elementos extrínsecos del contrato permiten al

intérprete llegar a precisar el sentido de la convención discutida, será preciso que acuda a los
llamados elementos subsidiarios de interpretación, en especial a la costumbre (los usos) y a la
equidad, según lo señalaba antes el artículo 1135 del Código francés y ahora lo prescribe en
su nuevo artículo 1194869. Sin embargo, en Chile, la disposición correspondiente al 1135, o
sea, el artículo 1546 del Código Civil, no hizo referencia alguna a la equidad; únicamente a la
costumbre: "los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a
lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella". La amputación de la
remisión a la equidad, en el artículo 1546, es resultado de una tradición equivocada que
rechaza las expresiones del derecho que no estén en la ley positiva.

En el derecho francés, los exégetas del siglo pasado desnaturalizaron completamente el

sentido del artículo 1135, actual artículo 1194. Imbuidos por un culto desmedido a la voluntad
individual, afirmaron reiteradamente que la costumbre y la equidad sólo pueden constituir
elementos válidos de interpretación cuando el juez encuentre en la voluntad de las partes una
referencia o remisión expresa a dichos elementos. De modo que usos y equidad en lugar de
servir para explicar la voluntad fueron explicados por la voluntad. Pero en los últimos años,
luego de los célebres trabajos críticos de Dereux y de Gounot, se ha ido reaccionando contra
ese modo de entender los elementos subsidiarios de interpretación, con lo que se ha logrado
que adquieran cierta autonomía.

A. Regla de las cláusulas usuales

La referencia del artículo 1546 a la costumbre es desarrollada por la regla interpretativa del
artículo 1563.2, señalando que las cláusulas de uso común se presumen aunque no se
expresen870.

El objetivo perseguido por nuestra disposición consiste en incorporar al contrato las

cláusulas usuales, silenciadas en la declaración 871.

No obstante, a pesar de la precisión del texto legal, en la práctica se le ha atribuido un

significado muy restringido. En efecto, se lo ha explicado de manera que sólo queden
involucradas en las cláusulas usuales las cosas llamadas "de la naturaleza del contrato", o
sea, las cláusulas legales, que se entienden incorporadas al contrato sin necesidad de una
manifestación expresa de voluntad en tal sentido. Pero esto es el mero resultado de la
existencia de disposiciones legales supletivas en la legislación civil, la consecuencia del
principio según el cual la ley tiene capacidad para agregar algo al texto del contrato y no la
consecuencia genuina según la cual, como lo sugiere el propio artículo 1563.2, serían los usos
consuetudinarios —independientemente de la ley— los que deberían agregarse a la
declaración contractual.

Esta cercenadura de lo consuetudinario en el terreno interpretativo se ha fundado en que en

la legislación civil chilena los usos no juegan sino cuando la ley ordena expresamente que se
les tenga en cuenta. El artículo 2º del Código Civil prescribe que "la costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella". Así entendida la disposición es
lamentable, ya que impide la vivificación del derecho mediante la consideración de aquello
que es generalmente admitido en una comunidad determinada y que, teniendo significación
jurídica, bien pudo haber sido preterido por la ley. La idea de aplicar los usos del pueblo en el
silencio del contrato aún no se abre camino en Chile, ya que los espíritus, con demasiada
frecuencia, siguen creyendo que no hay derecho más allá de la ley. El culto exagerado a la
ley, arraigado firmemente por una tradición que en otros lados ha quedado superada, no
parece pronto a desaparecer. Sirva esto para comprender la poca importancia de los usos en
la interpretación de los contratos civiles; en verdad, el intérprete sólo los considera cuando las
partes se han referido formalmente a ellos en el texto de la convención o han sido recogidos
por las normas legales supletivas de la voluntad 872.

Los artículos 1546 y 1563.2 señalan la validez de la costumbre como elemento apto para
fijar el alcance de los contratos. Lo propio se halla consolidado, en el terreno mercantil, por el
artículo 6º del Código de Comercio, cuando señala que "las costumbres servirán de regla para
determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles". Según Olavarría, esta norma repetiría los conceptos
legales del Código Civil, y pueden servir para la interpretación de un contrato tanto las
prácticas o costumbres privadas cuanto los usos públicos o generales 873.

La ley chilena no hace diferencias entre uso y costumbre; dichos términos son empleados
indistintamente. "Podemos decir que prácticamente nuestra ley, al hablar de uso y costumbre,
identificó ambas palabras"874. Sin embargo, una cierta parte de la doctrina ha procurado
distinguir entre uso y costumbre. "Los usos no son sino prácticas o conductas que, por
conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas determinados
sujetos o círculos de un núcleo social dado. No tienen el carácter de la generalidad de la
costumbre y tampoco llenan el requisito de la opinio necessitatis propio de la última"875. Al
analizarse de este modo los usos, no como expresión de la conciencia jurídica de la
colectividad, sino como una simple práctica de los contratantes o de un grupo restringido de
individuos —lo que es indiferente al hombre medio, que no se siente en absoluto concernido
—, los usos podrían jugar en la interpretación de los contratos no como consecuencia de lo
consuetudinario, sino que, simplemente, en razón de su ubicación en el seno de los elementos
extrínsecos a la declaración, como circunstancias de la especie concreta 876.

B. Regla de la última alternativa

Fuera del artículo 1563.2, también constituye una regla subsidiaria de interpretación la del
artículo 1566. Su inciso primero dispone que "no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor".
Esta norma (o regla llamada favor debitoris) debe aplicarse en último término, como recurso
final para dirimir la contienda relativa al alcance del contrato 877.

La regla es a menudo explicada como una consagración de la justicia en esta materia.

Suponiendo que fuese efectivo que el 1566 reposa en la equidad, no resulta que ella sea un
elemento autónomo e independiente de interpretación, pues únicamente opera en los términos
rígidos en que el legislador lo ha establecido en el 1566: para dar el favor al deudor.

En verdad, esto de que el intérprete, en última instancia, deba dar la preferencia al deudor
por sobre el acreedor no reposa puramente en la equidad. Implica aplicación de la
máxima actori incumbit probatio (art. 1698 CC): incumbe probar la obligación al acreedor, y
también sus términos; de modo que la persistencia de la duda al interpretar implica falta de
prueba por parte del acreedor, debiendo, por ende, favorecerse al deudor 878.

En fin, el artículo 1566.2 dispone que "pero las cláusulas ambiguas que hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra
ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido
darse por ella". Gran novedad del Código Civil chileno, si se considera que en la época de su
promulgación una norma semejante no era conocida en parte alguna 879. Regla de
interpretación plenamente justificada: quien dicta o redacta el contrato, no importando el rol
jurídico que le quepa, sea deudor o acreedor, debe responder por la ambigüedad resultante.
Se protege así al jurídicamente más débil 880. La jurisprudencia chilena ha aplicado
directamente esta norma. La Corte de Apelaciones de Rancagua señaló, el 2 de octubre de
2008, que "si bien el contrato materia de la litis es de naturaleza ambigua, puesto que por una
parte refiere ser un contrato por obra o faena, esto es, las obras y arriendos de Codelco y, por
otra faculta su término por otra causal establecida en la legislación laboral, su interpretación
debe hacerse en contra del empleador, por simple aplicación de la ley común, contenida en el
artículo 1566 del Código Civil, pues es el empleador quien extiende o dicta las cláusulas del
contrato laboral" (c. 3º)881.

En lo que hace a los contratos de adhesión, ya hubo ocasión de analizar el alcance del
artículo 1566.2, vale decir, la regla de la interpretación del contrato en contra del redactor 882. El
artículo 1566.2 puede estimarse aplicación del principio general nemo auditur, presente o
subyacente también en los artículos 296, 798, 1468, 1683 y 1685 del Código Civil 883.

En cualquier caso, para que pueda aplicarse la regla del inciso segundo del artículo 1566 es
necesario que se acredite que las cláusulas ambiguas del contrato han sido extendidas o
dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, sin la intervención de la otra. Como
se explicó a propósito de los contratos de adhesión, esta regla interpretativa será aplicable
especialmente cuando una de las partes imponga a la otra el contenido del contrato, de modo
que el adherente no tenga más posibilidad que aceptar el clausulado sin tener la opción de
discutirlo884. Por eso, quien sostenga que la cláusula en cuestión no ha sido redactada o
impuesta por la contraparte deberá probar que así ha sido, y que no tuvo la opción de variar el
contenido. En este preciso sentido se falló por la Corte de Apelaciones de Valdivia, el 4 de
septiembre del año 2007, que "esta Corte no comparte el criterio de entender que se aplique
en este caso, en contra del suscriptor, la norma de hermenéutica contractual que impera que
las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
deudora o acreedora, deben interpretarse en su contra cuando la ambigüedad provenga de la
falta de una explicación que haya debido darse por ella (artículo 1566, inciso segundo)". "Ello
fundamentalmente porque, como queda claro de la letra de la ley, el solo hecho de ser
suscriptor del pagaré no coloca a la ejecutada en la posición de sujeto pasivo de la sanción
interpretativa que la norma prevé, porque para que tal cosa ocurriese debió haberse probado
que las cláusulas fueron extendidas o redactadas por ella". "Esa prueba es imprescindible,
además, porque el criterio de normalidad apunta que en el tráfico jurídico cotidiano quien
redacta los términos de un pagaré no es precisamente quien lo suscribe, sino que el acreedor
a quien el pagaré favorece" (c. 5º)885.

76. NATURALEZA DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN. ¿SON SIMPLES CONSEJOS O NORMAS

IMPERATIVAS?
 Se ha sostenido, con no poca insistencia, que las reglas de interpretación de los contratos
constituyen consejos dados por el legislador a los jueces. Esta corriente de opinión parece
venir desde los primeros comentadores del Código francés y se ha visto confirmada por una
fuerte cantidad de jurisprudencia en los países en que ha tenido lugar la discusión 886.

Acorde con esta doctrina, que, cosa excepcional, no ve en las proposiciones legales un

mandato del legislador, sino que una mera sugerencia, resulta que el juez es soberano en su
interpretación, su poder es amplísimo y confiado a su exclusivo criterio, de tal modo que su
dictamen sólo puede revisarse por la vía del recurso ordinario de apelación, pero, en caso
alguno, a través del extraordinario de casación.

Este criterio, que hoy ha perdido mucha vigencia, es la exageración de la doctrina que
sostiene que la interpretación misma de los contratos, no ya la sujeción a esta o aquella regla,
se efectúa privativamente por los jueces del fondo887.

Autores de gran prestigio sustentan lo indicado 888. Es el caso de Josserand, quien expresa
que "estas directivas (las reglas de interpretación), que llevan el sello del buen sentido y de la
equidad, son simples recomendaciones sin carácter obligatorio para el juez, prácticamente al
menos, ya que su inobservancia no da ciertamente lugar a casación" 889.

En el plano nacional, no ha faltado jurisprudencia minoritaria que confirme lo anterior 890. Un

fallo que, después de negar la posibilidad de revisar lo resuelto, por la vía de la casación,
desde que los artículos 1563 y 1564 que se afirman violados constituyen normas que sólo
informan el criterio de los jueces del fondo, sienta la doctrina en forma general, al establecer:
"Puede decirse que el correcto o incorrecto empleo de las reglas de interpretación de los
contratos contenidas en el Título XIII del Libro IV del Código Civil en un sentido extenso sólo
es posible apreciarlo por el recurso ordinario de apelación, que otorga amplia libertad al
tribunal revisor para aquilatar los hechos y el derecho" 891. Y otro, de 20 de agosto de 1954,
que dice: "Las disposiciones que señalan las normas sobre interpretación de los contratos
están destinadas a fijar hechos que han de servir de base para ese efecto; y la aplicación que
hagan los jueces de las respectivas instancias de las normas que ellos establecen, no puede
ser revisada por la vía de la casación en el fondo, porque aquellos son soberanos para fijar los
hechos del pleito y el tribunal de casación está obligado a reconocer la efectividad de ellos, tal
como se hayan dado por establecidos en los fallos afectos a un recurso de casación de
fondo"892.

La doctrina contenida en los fallos anteriores es errada. El legislador no cumple su misión

dando consejos. No se aprecia fundamento alguno para que lo hiciera. Las leyes tienen por
objeto obligar, siendo esencialmente coercitivas. "Las reglas interpretativas, cuando se
contienen en las leyes del Estado, tienen evidentemente el carácter de leyes, de normas
jurídicas, como todas las demás leyes. No se ve por qué no han de ser normas jurídicas
positivas, sino reglas dialécticas que deban servir de guía al juez en sus operaciones
mentales, ni por qué su aplicación ha de depender de condiciones de hecho, cuya existencia
tenga que apreciar a su arbitrio el juez intérprete. No es discutible que formalmente son tan
leyes como las demás; el que den instrucciones al juez para proceder de un determinado
modo en la decisión de los litigios no las priva de su carácter de leyes, porque entonces con la
misma razón tendríamos que negar este carácter a toda una serie de normas del
Procedimiento Civil"893. De allí que parezca más razonable lo resuelto por la Corte Suprema
con fecha 4 de mayo de 2005, en cuanto afirma que las leyes relativas a la interpretación de
los contratos son normas dadas a los jueces del mérito con el fin de determinar el verdadero
sentido y alcance de lo estipulado por las partes, y "si dicho sentido y alcance se establece sin
incurrir en error de derecho, vale decir, sin vulnerar las normas especiales obligatorias al
efecto, no cabe el recurso de casación en el fondo" 894.

"Según una doctrina moderna, formada bajo la influencia de los juristas franceses, las
normas interpretativas serían simples reglas técnicas destinadas a actuar como criterios
directivos del prudente arbitrio del juez. Según otra más reciente doctrina, se trata de
verdaderas normas jurídicas de carácter imperativo, cuya inobservación por parte del juez
puede ser impugnada en casación. Esta más reciente posición es, en nuestra opinión, la única
justa"895.

En las últimas opiniones señaladas se contiene la doctrina más sensata. Esta tesis parece
latir en la mayoría de los fallos de nuestros tribunales. "A las disposiciones legales sobre la
interpretación de los contratos debe sujetarse el juez para resolver toda cuestión en que se
necesite conocer la voluntad de los contratantes en los puntos en que estuvieron en
desacuerdo. La doctrina de que la interpretación de los contratos constituye un hecho de la
causa que los jueces del fondo pueden apreciar con facultades privativas, no se opone a la
obligación que tienen de someter a la ley su criterio jurídico en esta materia, aplicando las
reglas especiales establecidas por la propia ley para determinar, en desacuerdo de los
contratantes, el verdadero alcance de la convención que ha de surtir efecto entre ellos y que
tiene por objeto regular o avaluar su derecho. La infracción de estas reglas puede dar motivo a
un recurso de casación en el fondo" 896.

En el silogismo, típico proceso de deducción, juegan dos reglas fáciles de diferenciar.

Una, la regla lógica, que es la que gobierna la estructura del procedimiento deductivo, la que
nos dice cómo sacar la conclusión en vista de las premisas. Otra, la regla empírica, que
constituye la premisa mayor del silogismo 897.

El juez, en la necesidad de interpretar un contrato, recurre, precisamente, al silogismo. Es

así que la premisa mayor será la regla de interpretación; la menor será la cláusula discutida y
la conclusión no otra cosa que el alcance que corresponda fijar a dicha cláusula, dado el
contenido de las premisas. En un ejemplo: como premisa menor las partes discuten sobre el
alcance que debe darse a una cláusula susceptible de varios sentidos. La premisa mayor es la
regla de interpretación que resulte aplicable de las varias dictadas por el legislador. En el
caso, el artículo 1562 del Código Civil. Y la conclusión a que llega el intérprete consistirá en
decidir que la cláusula debe entenderse en aquel sentido preciso, de los varios discutidos, en
que es capaz de producir efectos.

Ahora bien, en el silogismo de marras, el legislador no se preocupa de la regla lógica, desde

que ella es ajurídica y está fijada para siempre en forma inelástica, invariable. Pero, en
cambio, sí que se interesa por la regla empírica, desde que ella es susceptible de mutar
acorde a los criterios interpretativos y, por esto, para evitar confusiones y resoluciones
arbitrarias, las fija en forma que sean uniformemente aplicadas, seleccionándolas de lo que su
conocimiento de la vida le indique, al punto de que las dichas reglas de interpretación, o
premisa mayor en cada caso concreto, no son sino reglas de experiencia.

Las reglas de interpretación implican reglas de experiencia; esto podría inducir a pensar
que, con mayor razón, han de ser consejiles para el juez, pero no es así. Queda entonces la
cuestión de demostrar que las dichas reglas importan mandatos para el intérprete, que son
obligatorias y, por lo tanto, si él las viola, quien resulta afectado puede procurar que se le
repare por el Tribunal Supremo el agravio que le ha causado el fallo de instancia, recurriendo,
para ello, de casación en el fondo, siempre que se den los presupuestos que exige la ley
procesal.
 Hay dos argumentos para concluir que las reglas de interpretación son normas jurídicas de
carácter imperativo:

1. La conjunción de las voluntades que cada parte exterioriza al convenir da nacimiento al
contrato, y consecuentemente a las obligaciones. Para conseguir el acuerdo, cada sujeto del
acto jurídico debe recurrir a reglas de experiencia. El oferente, por lo que su experiencia le
indica, sabe que debe expresar su voluntad interna en una forma determinada para ser
entendido, y el aceptante, también por experiencia, llega a reconocer lo que el oferente quiso
expresarle. Si aquél está conforme con lo ofrecido, acepta, y, además, nace el contrato.

El intérprete debe caminar en sentido contrario la senda que han recorrido las partes al
convenir. Éstas han descendido desde la voluntad interna, desde la intención, hasta los signos
o expresiones con que la transformaron en expresión informal, o sea, en voluntad declarada,
llegándose por ahí hasta la fórmula. El intérprete, al revés, debe ascender desde la fórmula
hasta la común voluntad de las partes.

En ambos casos hay un elemento común: las reglas de experiencia, de que han debido
valerse los contratantes para exteriorizar sus voluntades y, posteriormente, el intérprete para
poder ascender hasta la voluntad exacta que exteriorizaron las partes. Sólo en cuanto el que
interpreta recorra con exactitud, aunque inversamente, la senda que siguieron las partes,
podrá decirse que se ha efectuado una correcta interpretación.

Consecuencia: hay que buscar una forma para que las mismas normas de experiencia
utilizadas por las partes lo sean también por el intérprete. Y, para ello, nada mejor que
imponer al magistrado la utilización de estas o aquellas reglas legales de interpretación.

Si lejos de dejarse a la prudencia del intérprete la elección de la premisa mayor, de la regla

de interpretación o experiencia, se le impone la utilización de alguna, resultará que las partes,
en conocimiento de lo anterior, procurarán expresarse en la forma que más se avenga con las
reglas señaladas por la legislación, para así precaverse ante el evento de una posterior
interpretación, frente al cual, evidentemente, gustarían de ser bien entendidas. Por lo
mismo, lo más probable es que las partes adecuen la fórmula a las reglas de interpretación
vigentes; el intérprete, llegada la ocasión de actuar, tendrá mucho mayor posibilidad de llegar
a lo que realmente quisieron las partes si utiliza las reglas de experiencia que ellas tuvieron
presentes, antes que si emplea las que en el momento le parezcan más oportunas, teniendo
las señaladas por el legislador como una mera sugerencia.

Al fijarse imperativamente las reglas de interpretación se elimina la variabilidad de

soluciones que, frente a un punto concreto, acarrea la doctrina opuesta. Así, si el legislador
decide que no pudiendo aplicarse otras reglas se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor
del deudor, resulta la desaparición de la posibilidad de multiplicidad de criterios, desde que
ahora el intérprete no las podrá interpretar a favor del acreedor ni tampoco buscar términos
medios.

La solución propuesta, de fijar coercitivamente las máximas interpretativas de los contratos,

no elimina la posibilidad de que el intérprete yerre en su cometido de arribar a la exacta
voluntad que constituyó el contrato, en especial dado que la multiplicidad de casos
susceptibles de presentarse hace imposible una completa determinación de dichas máximas,
pero es indudable que disminuye en forma apreciable los márgenes de error que pueden
atribuirse a la doctrina de las reglas consejiles.
 2. Se ha dicho que las reglas de interpretación importan reglas de experiencia. Cabe
preguntarse: ¿acaso estas reglas de experiencia constituyen derecho?

Sí que lo constituyen; y para demostrarlo basta con recurrir a la distinción entre norma
jurídica y proposición. Todos los artículos de las leyes envuelven proposiciones, pero no
siempre normas jurídicas, de lo que resulta, frecuentemente, que ésta, la norma jurídica, suele
estar constituida por varias proposiciones dispersas en diferentes artículos.

Y lo que en la materia que se examina ha llevado a afirmar que las reglas de interpretación
no son obligatorias es la consideración de que ellas no implican normas jurídicas, máxime que
a estas últimas nadie puede negarles su carácter coercitivo, ya para los particulares, ya para
los órganos judiciales.

Pero sucede que si se confronta la norma jurídica por la unión de las proposiciones
dispersas, se verá que las reglas de interpretación integran aquélla, y que, por ende, son
obligatorias.

Así, el artículo 1438 del Código Civil debe vincularse con el artículo 1560 del mismo Código,
y concluir que "contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa, tal como resulta de la común intención de ellas más que
de lo literal de las palabras". Más aún, ni siquiera el artículo 1438 contiene una norma jurídica,
sino que sólo una proposición que debe complementarse con el artículo 1545 que da carácter
obligatorio al contrato al establecer que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes".

Con el mismo criterio —que nos lleva igualmente a afirmar que el 1444, al distinguir los
elementos de la esencia, naturaleza y accidentales de cada contrato, también integra la norma
— resulta indudable que todas las reglas de interpretación siguen igual suerte.

Pues, como dice Carnelutti: "Aquí queremos afirmar que por este camino también los
artículos que contienen las reglas de interpretación entran a componer la norma jurídica que
establece la obligatoriedad del contrato, en cuanto, al enunciar las reglas de experiencia
adoptadas por el legislador para deducir de los hechos aparentes la declaración de voluntad,
fijan y determinan en qué consiste el hecho a que se da el nombre de contrato y se le atribuye
eficacia de ley entre las partes" 898.

Consecuencia final: si se viola una regla de interpretación de los contratos, se viola una
proposición y, por lo tanto, la norma jurídica a que ella pertenece. De lo que se desprende que
es factible recurrir de casación en el fondo por haberse infringido, en la sentencia en que se
declaró la interpretación hecha, alguna proposición constitutiva de una regla de interpretación
de los contratos899.

77. REGLAS NO LEGALES DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

Las reglas de interpretación formuladas por el legislador no son las únicas a las que el
intérprete puede recurrir. Existen las llamadas reglas no legales de interpretación de los
contratos y que podrían ayudar al intérprete en la fijación del sentido de la convención. Es el
caso de algunas reglas que formuló Pothier y que no fueron sancionadas por la legislación
positiva francesa, pero que pueden servir al intérprete francés para establecer el verdadero
alcance de las estipulaciones contractuales. Así, su novena regla de interpretación señala que
"cuando el objeto de la convención es una universalidad de cosas, comprende todas las cosas
particulares que componen esta universalidad, aun aquellas de las cuales las partes no tenían
conocimiento"900. Salvo que haya indicios que permitan asegurar que las partes no querían
tratar sino de las cosas contenidas en la universalidad y que ellas conocían, como ocurriría si
las negociaciones hubieran sido realizadas sobre la base de un inventario. Del mismo modo,
la última regla de Pothier indica que "lo que figura al final de una frase se refiere
ordinariamente a toda la frase y no sólo a lo que precede inmediatamente, a condición, sin
embargo, que dicho final de frase concuerde en género y en número con toda la frase" 901. Así,
si en el contrato se lee que las maderas de los árboles en pie y los frutos pendientes de los
árboles "se consideran muebles", esta última frase se aplica a ambos. En Chile, el artículo 571
del Código Civil evita cualquier duda.

En la perspectiva del sistema subjetivo de interpretación es normal que el juez pueda utilizar
las reglas no legales. La meta perseguida, la voluntad sicológica de las partes, justifica la
consideración de todo principio o directiva existente capaz de servir de base a los
razonamientos del intérprete.

Obviamente que la reglas no legales de interpretación, ni directa ni indirectamente

sancionadas por el legislador, constituyen meras recomendaciones, pudiendo los jueces
prescindir libremente de ellas.

§ 4. CRÍTICA AL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

Largamente se ha expuesto sobre la concepción voluntarista del contrato y el principio o

dogma de la autonomía de la voluntad 902. Se explicó que el sistema subjetivo de interpretación
de los contratos es otra consecuencia de ese principio 903. Dado el tenor de todo lo afirmado,
no debe extrañarse que ahora se cuestione severamente el régimen de interpretación
contractual vigente en Chile.

78. EL CARÁCTER FICTICIO DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN

La finalidad perseguida por el régimen tradicional de interpretación de los contratos es

descubrir la voluntad subjetiva o interna de las partes contratantes, sus intenciones, para
zanjar el litigio (la contienda sobre el alcance de la convención), según lo que esa voluntad y
esas intenciones establezcan. El intérprete es concebido más como un sicólogo que como un
jurista.

Pero las voluntades de los seres humanos con demasiada frecuencia son frágiles,
contradictorias, inestables, caprichosas; incluso arbitrarias. La inconsistencia de la voluntad,
en especial cuando se compara la voluntad actual con las intenciones pretéritas, es rasgo
asombroso de la precariedad de nuestra condición de criaturas limitadas. Todo lo cual también
vale para la voluntad subjetiva y para las intenciones de los contratantes. Mas, si de lo que se
trata es de indagar cuáles fueron en un momento distante, es decir, el día de la celebración
del contrato bajo interpretación.

Ni siquiera es nítido el significado semántico de la voluntad. El Diccionario de la Real

Academia de la Lengua Española ha fijado numerosos alcances a la expresión
"voluntad"904, los cuales dejan perplejo a quien busque luz en la materia. Aunque no se sepa
con exactitud a qué es lo que se hace referencia cuando se le prescribe al intérprete que
busque la voluntad subjetiva de los contratantes, los juristas tradicionales se desentienden de
esta grave limitante, y parten de la base de que todo es nítido, cuando la verdad es que todo
permanece en la niebla.

Afirma López de Zavalia que "para la teoría de la voluntad, lo decisivo es la voluntad interna.
Sin voluntad interna, psicológica, no hay contrato. Aplicada a la interpretación de los contratos,
pretende un imposible. La voluntad interna, la real voluntad psicológica es incognoscible. Sólo
Dios conoce nuestras intenciones"905. Apunta también Hernández-Gil que la "intención
equivale a pensamiento, volición, conciencia de algo determinado, inclinación de la mente: en
suma, interioridad psicológica. Sin embargo, la investigación jurídico-civil ni siquiera en la
realización judicial del derecho puede tener por base un análisis psicológico individualmente
dispensado"906. Incluso se suele afirmar que hasta el mismo diablo ignora las intenciones de
los hombres.

Incomoda el espíritu la concepción de los contratantes forjada por el método subjetivo de

interpretación. Cualesquiera que sean las circunstancias, se ordena al intérprete buscar la
voluntad interna de las partes, aun para resolver la duda más pequeña. ¡Como si las partes
hubiesen verdaderamente previsto todo!

En la práctica, los individuos que celebran un contrato no prevén ni pueden prever todas las
dificultades que el negocio jurídico es susceptible de originar luego de su conclusión.
Normalmente existirá toda una serie de hipótesis que quedarán sin ser reglamentadas por los
contratantes. Por lo mismo, la pretensión de referirse siempre en la interpretación a la
intención de ellos no es sino una ficción.

Por otra parte, hay toda una cantidad de aspectos en el contrato que, habiendo sido
considerados por las partes, lo fueron de un modo diferente por cada una, pues el interés que
ésta persigue al contratar no es el mismo perseguido por aquélla. Es, entonces, un engaño de
la teoría clásica insistir en la búsqueda de intenciones comunes allí donde sólo pueden
encontrarse intenciones divergentes.

Marty y Raynaud tienen ciertamente razón al señalar que "en presencia de una fórmula
dudosa, lo más verosímil es que cada una de las partes le haya atribuido el sentido que le es
más favorable, cada cual pensando hacer un buen negocio; no hay intención común.
Igualmente, cuando durante la ejecución del contrato surge una dificultad imprevista sobre la
cual nada han dicho las partes, es en vano buscar para resolverla cuál habría sido la intención
común de las partes, pues si cada una de ellas hubiese previsto la dificultad, la habría resuelto
en el sentido que le era favorable"907.

Es también una ficción recurrir a la voluntad de los contratantes para justificar el empleo de
los usos y de la equidad en la interpretación. Si dichos valores interpretativos no pudieren
aplicarse sino cuando las partes se hubiesen referido formalmente a ellos, eso significaría que
cualquier contratante, si lo quisiera, podría escapar a las consecuencias que los usos y la
equidad señalan al contrato. Esta conclusión lógica de la opinión corrientemente admitida
atenta, absurdamente, contra el genuino significado de los usos y de la equidad. Y ello a pesar
de que las normas del Código en la materia (1546 y 1563.2 CC) no son ningún apoyo para
semejante opinión.

Por consiguiente, parece que debería eliminarse de la interpretación de los contratos toda
referencia a voluntades tácitas, probables o virtuales de los contratantes. Estas nociones no
tienen ningún sentido. O hay elementos de convicción suficientemente fuertes y entonces la
voluntad es real, o no los hay y entonces la voluntad es impenetrable; inútil, por ende, a la
interpretación. Debe discreparse de Ripert y Boulanger cuando afirman que "no hay que
disimular el carácter conjetural y adivinatorio de semejante búsqueda de voluntad: muy
frecuentemente la voluntad probable que el juez cree descubrir no es más que una voluntad
ficticia"; y luego agregan, como conclusión: pero esas son ficciones necesarias 908. No, el
derecho y la interpretación deben integrarse a la realidad, a la vida social, donde no hay lugar
para consideraciones puramente abstractas y ficticias.

Las observaciones, en condicional, de Carbonnier, en el sentido de que debería tenerse el

coraje para reconocer que la interpretación de los contratos tiene sus límites y que la común
intención de los contratantes no puede ser hallada cuando hay un cierto grado de oscuridad,
deberían formularse en forma imperativa. Máxime que el artículo 1135 (en Chile art. 1546 CC)
otorga al juez-intérprete los medios suficientes para que pueda imponer a los contratantes
obligaciones que éstos no previeron en ningún sentido; pueda rehacer el contrato dudoso,
formulándolo tal como lo haría un hombre razonable y equitativo, mejor quizá que los
contratantes909.

La interpretación no consiste en buscar una voluntad inexistente, sino que en declarar lo

justo y razonable para una situación dada. Las partes han consentido ubicarse en una
situación contractual de la que han determinado ciertos rasgos, pero los que vienen luego, sus
consecuencias, serán apreciadas por el intérprete, quien determinará derechos y obligaciones
en las que probablemente no habían pensado. La situación contractual debe construirse
objetivamente al interpretar. Según proclamase Portalis: "La ley regula las acciones, sin
indagar los pensamientos".

Vale decir que, llegado el momento de la interpretación, el contrato no interesa como acto

genético de constitución de la relación jurídica, sino que como relación jurídica ya
formulada910. Al instante de su interpretación el contrato es independiente del pasado, de lo
que las partes querían cuando lo celebraron. Tal es nuestra conclusión personal. Otra es la
realidad en la actual legislación y jurisprudencia chilenas.

79. EL CARÁCTER INDIVIDUALISTA DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

El sistema clásico de interpretación es altamente individualista.

El individualismo, desde el punto de vista jurídico, puede analizarse desde dos aspectos:
según se considere al individuo como fin del Derecho o como fuente del Derecho 911. Que el
individuo sea el fin del Derecho es indiscutible para los espíritus no totalitarios 912.

Es, en cualquier caso, el otro aspecto del individualismo el que se encuentra aquí en
cuestión. La afirmación de que el individuo sea la única fuente de derechos y obligaciones
implica rechazar todo vínculo jurídico que no repose sobre la voluntad humana. Es la tesis de
la Willenstheorie; la voluntad absorbe el acto jurídico en su totalidad; ella se transforma, por
tanto, en la base única de su interpretación. Para la Willenstheorie los contratantes son seres
soberanos que no dependen más que de ellos mismos en el establecimiento de las relaciones
jurídicas que les conciernen. Ningún elemento social entra en juego, la voluntad es
todopoderosa. Así se afirma el individualismo en estado puro.

Pero lo anterior es una quimera. El contrato es un hecho social. En una medida que es
variable, la voluntad no puede dejar de plegarse a las exigencias del medio social que
desarrolla constante influencia sobre los particulares. Sólo aquel que razona a partir del
hombre aislado puede afirmar la autonomía del individuo. Sin embargo, "el solo hombre real,
el único del cual los historiadores han encontrado trazas, es aquel que vive en sociedad: en
todas partes, los derechos del grupo, por pequeño que sea, han precedido los derechos del
individuo. La tesis del contrato social es falsa, en tanto cuanto ella afirma la realidad histórica
de ese contrato... Es un lugar común comprobar que la sociedad es natural al hombre, que sin
ella nadie podría lograr el respeto de lo esencial de sus intereses materiales y morales" 913.

El individualismo es una doctrina que, al afirmar que la sola voluntad del individuo —al
margen de todo juicio de valor sobre su contenido—, es la fuente de los derechos subjetivos,
no puede ser aceptada. En lo relativo a la interpretación de los contratos debería rechazarse
el principio de la voluntad soberana, corrigiéndolo mediante la consideración, por el intérprete,
de los elementos sociales susceptibles de proveer los modelos aptos para determinar, sin
ficciones, los derechos y obligaciones que el contrato interpretado ha hecho nacer.

Las voluntades hipotéticas, a menudo adivinatorias, deberían sustituirse por algunos

elementos sociales. Así, la interpretación, en lugar de desarrollarse en el absoluto, tomaría en
cuenta las realidades de la vida. Habiendo dejado la voluntad de ser el alma del contrato, no
puede continuar siendo la medida de su interpretación.

"La tentativa de fundar un orden jurídico sobre la base voluntarista debía necesariamente
abortar. Los filósofos la abandonan; a más o menos breve plazo los juristas se verán
constreñidos a reconstituir los sistemas que la edad moderna establece sobre este falso
principio"914. Uno de los sistemas que debe reconstituirse es, sin duda alguna, aquel
tradicionalmente admitido en materia de interpretación contractual.

CAPÍTULO SEGUNDO
INTERPRETACIÓN OBJETIVA DE LOS CONTRATOS
 Al examinar ahora el sistema objetivo de interpretación de los contratos, el propósito es
bosquejar una alternativa válida frente a lo que ocurre en Chile, Francia y otras naciones que
mantienen el régimen subjetivo. No se trata de efectuar un análisis exhaustivo, ni de referirse
a todos los países que recogen un método objetivo de interpretación contractual. Para ilustrar
los aspectos fundamentales de la interpretación objetiva servirá de modelo el derecho alemán,
sin perjuicio de aludir accidentalmente a expresiones de este método fuera de Alemania. Se
comparará, en distintos momentos a lo largo de este capítulo segundo, el sistema objetivo con
el subjetivo, a fin de destacar los rasgos decisivos que diferencian a uno del otro 915.

80. LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL ALEMÁN SOBRE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL. PARÁGRAFOS
133 Y 157 DEL BGB. WILLENSTHEORIE Y ERKLÄRUNGSTHEORIE

Hasta el final del siglo XIX el derecho privado alemán permaneció bajo la impronta
voluntarista. La intención o voluntad interna de los individuos era el elemento decisivo en la
estructura y funcionamiento de múltiples instituciones. En virtud de la influencia de la doctrina
de los autores, el Código Civil del año 1900 (BGB), en su texto primitivo y especialmente en su
aplicación ulterior, modificó tal corriente subjetivista. La Erklärungstheorie arrebató el lugar
preponderante a la Willenstheorie, pasando a presidir la teoría alemana de los actos jurídicos
la noción objetiva de la declaración de voluntad 916.

A pesar de sus pretensiones de objetivar el derecho, la Erklärungstheorie ha debido hacer

algunas concesiones a la voluntad subjetiva. El negocio jurídico no es totalmente
independiente de la voluntad individual interna; su origen voluntario es indiscutible. Esta
evidencia no pudo ser desconocida por la Erklärungstheorie, doctrina que captó perfectamente
que la decadencia de la autonomía de la voluntad no implica, necesariamente, la desaparición
de la esfera jurídica de toda consideración sicológica. No es éste el lugar para examinar un
vasto conjunto de instituciones en que surge el problema del significado de la voluntad, de la
intención del sujeto de derecho: la formación del consentimiento y los vicios de que puede
padecer; la causa considerada como el motivo determinante que induce al acto o contrato; el
abuso del derecho; la noción de la falta en la responsabilidad aquiliana, y más en general, la
cuestión de la imputabilidad en la responsabilidad civil, no son sino algunos ejemplos,
limitados al campo del derecho civil.

Respecto a la génesis del negocio jurídico, la Erklärungstheorie siempre ha reconocido un

rol a la voluntad interna: la distinción entre la voluntad de la declaración y la voluntad del
efecto nunca está ausente en los escritos de sus partidarios. La voluntad de la declaración,
entendida como adhesión subjetiva al negocio jurídico, no puede faltar; en caso contrario, los
actos concluidos por los impúberes o por los dementes deberían considerarse válidos, lo que
estaría en oposición al artículo 105 del BGB. La voluntad del efecto, en cambio, es irrelevante,
pues, para determinar las consecuencias de los negocios jurídicos, el juez debe
exclusivamente atenerse al sentido normal de la declaración. O sea, que la voluntad subjetiva
participa en el nacimiento del negocio jurídico, pero no se perpetúa más adelante 917.

En cuanto a la interpretación de los contratos, la nueva doctrina alemana ha significado la

creación de un sistema objetivo en el cual no interesa la voluntad que tuvieron las partes al
concluir el contrato, debiendo fijarse el alcance a las cláusulas discutidas de acuerdo al
sentido normal de la declaración, de manera que los efectos jurídicos serán los que cualquier
hombre razonable atribuiría a la convención ¿Cómo se llegó a este resultado?
 Las diversas legislaciones que rigieron a los pueblos germanos durante el siglo XIX
contenían variadas normas para la interpretación de los contratos 918. Si sólo una disposición
prescribía directamente algo similar a lo establecido por el artículo 278 del Código de
Comercio, no es menos cierto que los regímenes jurídicos estaban todos marcados por el
sello subjetivo919. La doctrina, igualmente, se manifestaba profundamente partidaria de
la Willenstheorie920.

Sin embargo, al momento de la redacción del BGB, la Erklärungstheorie había ya hecho

vigorosa aparición y acababa de publicarse la primera edición de la célebre obra de Danz
sobre la interpretación de los negocios jurídicos 921. Así las cosas, no es de extrañar que un
conflicto se produjese en el seno de la Comisión Redactora entre las tendencias subjetiva y
objetiva de interpretación. La exposición de motivos, o memoria, que acompañó al primer
proyecto de Código Civil para el Imperio Alemán, permite apreciar que tal conflicto se zanjó en
favor de la concepción tradicional que da el favor a la voluntad sicológica por sobre la voluntad
declarada.

El parágrafo 73 del proyecto reproducía casi literalmente el artículo 278 del antiguo Código
de Comercio: "Para juzgar e interpretar los actos de comercio, el juez buscará la voluntad de
los contratantes sin sujetarse al sentido literal de la expresión", manifestando así que se
deseaba permanecer fieles a los antiguos principios subjetivos. No obstante algunas
proposiciones formuladas para suprimirla, esta norma se mantuvo en el parágrafo 133 del
texto definitivo del BGB, actualmente vigente: en la interpretación de una declaración de
voluntad será necesario investigar la voluntad real sin atenerse al sentido literal de las
palabras922.

El BGB sólo contiene dos disposiciones sobre la interpretación de los contratos. El artículo
133, recién transcrito, y el artículo 157, que prescribe que los contratos deben ser
interpretados como lo exige la buena fe en correlación con los usos sociales. Este último texto
figuró originalmente en el parágrafo 359 del proyecto; respecto a él, la exposición de motivos
señala que "conjuntamente con las normas del parágrafo 73 para los negocios jurídicos, en
general, el proyecto establece para los contratos, en consideración a la obligación que de ellos
nace, y conforme a otras codificaciones modernas, la disposición particular del parágrafo 359.
Este texto no proporciona solamente algunos puntos de apoyo para la determinación de las
obligaciones que nacen de los contratos, sino que expresa, antes que nada, el principio de
que las relaciones jurídicas contemporáneas están dominadas por la buena fe y que ahí
donde sea preciso determinar el contenido del contrato y de las obligaciones que crea para las
partes, esta disposición debe tomarse como línea directriz" 923.

Es indudable que el BGB, al momento de su aparición, consagró un sistema interpretativo

similar al del Código Civil francés. La regla básica era el artículo 133, que ordena al intérprete,
al igual que su homólogo, el 1156 francés (hoy art. 1188.1), la investigación, la búsqueda de la
voluntad interna del autor del acto jurídico. La regla subsidiaria se traslucía en el artículo 157
que, tal como los artículos 1134.3 y 1135 franceses, establece el recurso a la buena fe y a los
usos como elementos susceptibles de precisar el sentido del contrato. La preeminencia era
para la voluntad subjetiva; por ende, el BGB no fue original; no innovó en materia de
interpretación contractual.

Pero, en los años que siguieron a la promulgación del Código Civil alemán, la influencia
creciente de la Erklärungstheorie tradujo un cambio radical. El sentido primitivo de los
parágrafos 133 y 157 varió decisivamente: de subjetivo que era, el sistema de interpretación
de los contratos se convirtió en objetivo y realista, alejándose así del modelo francés.
 Los autores alemanes, cuyos escritos sobre la interpretación son muy numerosos, han
subrayado encarnizadamente las debilidades de la voluntad humana, concluyendo en la
necesaria conveniencia de no continuar refiriéndose a ella al determinar el alcance de los
actos jurídicos. Por esto no sorprende que ya en 1902, apenas algunos meses después de la
entrada en vigencia del BGB, un profesor haya podido observar, sin vacilación, que a pesar de
las apariencias el parágrafo 133 del BGB no sanciona en absoluto un sistema subjetivo de
interpretación. "Al leer el artículo 133 del Código alemán podría creerse que consagra la vieja
doctrina..., sin embargo, uno se equivocaría mucho si no da a las palabras una significación
diversa. En efecto, es imposible aislar este artículo de todo el trabajo doctrinal efectuado en
Alemania durante estos últimos treinta años sobre la noción misma del contrato, y respecto de
la cual la declaración de voluntad es uno de los resultados" 924.

"La ciencia alemana ha llegado a sostener, de manera general, que pretender que la base y
el fundamento del contrato sean la voluntad (que ha demostrado ser débil, torpe y fácil de
engañar) es una ilusión y casi una ironía, porque la voluntad del contratante no está, en el
hecho, jamás consciente de aquello a que se compromete y porque nunca vislumbra aquello
que se le atribuye mediante una interpretación las más de las veces adivinatoria. El individuo
no sabe lo que quiere, sino muy vagamente... Y, por lo demás, aunque el declarante supiera lo
que quiere, no es seguro que haga falta tener eso siempre muy en cuenta, pues el acto
jurídico, una vez desatado del agente luego de la declaración, lanzado al curso de la vida
jurídica, es tanto un hecho social de interés colectivo cuanto un acto individual" 925.

¿Cuál es, entonces, el alcance actual del artículo 133 del BGB? La disposición establece,
en verdad, que el intérprete debe buscar "la voluntad real" sin detenerse en el simple sentido
literal de las palabras; pero la expresión "voluntad real" no es sinónima de voluntad interna.
Las intenciones sicológicas de los contratantes carecen de importancia en la fijación del
significado de las convenciones dudosas. Todo lo relativo al proceso mental que ha tenido
lugar en el fuero interno de las partes contratantes es indiferente para la interpretación 926.

Pero, además de repudiar la interpretación subjetiva, el artículo 133 envuelve una condena
de la interpretación puramente gramatical o literal, una condena de la interpretación de la
declaración contractual considerada aisladamente.

Debe disiparse aquí un malentendido en el que han incurrido autores que oponen el sistema
subjetivo a un sistema objetivo que sólo tomaría en cuenta el tenor del contrato. Así,
Josserand expresa que "para efectuar la interpretación de los contratos, se han concebido dos
métodos que proceden de diferentes espíritus y que conducen a resultados divergentes: es
posible preocuparse únicamente de buscar la voluntad real de las partes (voluntad interna) por
todos los medios posibles; es posible también considerar aisladamente la fórmula empleada,
la declaración de voluntad, e interpretarla a la luz de los usos, de los hábitos sociales, del
medio en el cual ha sido proyectada. El primer sistema, puramente individualista y subjetivo,
es el de nuestro Código Civil francés; el segundo, más o menos social y objetivo, es el del
derecho alemán"927. Estas frases contienen un error: en el sistema alemán, la fórmula, la
declaración, no es considerada aisladamente, pues, si así fuera, la interpretación, a pesar de
las referencias a criterios objetivos como la buena fe y los usos sociales, sería una
interpretación literal. La realidad es otra.

El juez, al interpretar objetivamente, no toma sólo en cuenta el texto de la declaración, sino

que también todos aquellos matices que rodean las relaciones de los partícipes en el negocio
contractual. El juez debe considerar los elementos de hecho que envuelven el contrato, fuesen
ellos anteriores, simultáneos o posteriores al momento de su conclusión. Tales elementos de
hecho, denominados circunstancias de la especie, son de decisiva importancia en el sistema
alemán de interpretación, de modo que el juez no puede prescindir de ellos. Como Gounot lo
ha remarcado, "en las doctrinas alemanas el término declaración tiene un sentido muy vasto y
muy flexible, que no evoca para nada el formalismo antiguo. Designa no sólo las palabras y
los escritos, sino que todos los gestos y actitudes de las partes, y aun los usos particulares
nacidos entre ellas de relaciones precedentes"928.

Si algunas veces no se ha reparado en lo que acaba de señalarse, ello ha ocurrido a causa

de la ambigüedad de la terminología. Se habla, en efecto, de una teoría de la "declaración": el
término es válido si se lo opone a aquello que permanece en el fuero interno de las personas,
mas no si se lo identifica exclusivamente con las palabras escritas en la fórmula o documento
en que la convención se expresa, dejando de lado las circunstancias de la especie.

Investigación de la voluntad real, según el parágrafo 133 del BGB, implica, pues, al mismo
tiempo, condenación del método subjetivo magnificador de las voluntades internas y rechazo
de una interpretación literal de la fórmula contractual. En otros términos, el genuino sentido del
parágrafo 133 se traduce en el establecimiento de un sistema en el cual lo que se interpreta
es el texto contractual enriquecido por las circunstancias objetivas de la especie. "La
declaración no consiste solamente en los términos que la expresan, sino que también en todo
el medio de circunstancias ambientales del cual ha salido y al cual se vincula" 929.

El artículo 113 del Código Civil del Brasil, del año 2003, adoptó una norma semejante a la
del artículo 157 del BGB, al disponer que "los negocios jurídicos deben ser interpretados
conforme a la buena fe y a los usos del lugar de su celebración" 930.

La interpretación contractual en Inglaterra también se caracteriza por la búsqueda del

alcance o significado objetivo del texto contractual. Se prescinde de cualquier referencia o
comprensión no manifestada, subjetiva y personal, que puedan pretender las partes con
relación a los términos del contrato. En este sistema jurídico se entiende que la interpretación
del contrato, al menos de los escritos, es la constatación del sentido que el documento
trasmite a una persona razonable que tenga el mismo conocimiento previo que puede haber
estado a disposición de los contratantes conforme las circunstancias imperantes al momento
en que ellos suscribieron el contrato. Los tribunales no permiten a las partes la aportación de
pruebas destinadas a establecer su personal y subjetiva comprensión del contrato, y, por regla
general, tampoco se les permite a los contratantes aportar al proceso los antecedentes sobre
las tratativas precontractuales con el propósito de aclarar el sentido del acuerdo escrito. Se
considera que esta última posibilidad siembra la incertidumbre y la imprevisibilidad en la
interpretación; que a los terceros con intereses en el contrato les resulta imposible acceder a
la historia de la negociación; que las relaciones precontractuales son muy cambiantes por lo
que la prueba de ellas se presenta como inoficiosa; que las impresiones de una de las partes
contradirían la investigación objetiva de la interpretación, y que los negociadores de contratos
más sofisticados bien podrían cuidarse que en la etapa precontractual quede un rastro de una
posible posición egoísta y sólo unilateral con el propósito de invocarla después, cuando haya
que interpretar el contrato931.

81. LAS CIRCUNSTANCIAS OSTENSIBLES DE LA ESPECIE. COMPARACIÓN CON EL SISTEMA SUBJETIVO

Hay un punto de contacto entre todos los métodos modernos de interpretación: el rechazo
de la interpretación puramente literal de los contratos. El sistema clásico subjetivo se interesa
particularmente en las circunstancias de la especie, pero dentro de límites y frente a
finalidades que no son los mismos del sistema objetivo.

Los límites son mucho más amplios en el sistema subjetivo que en el sistema objetivo.
Aquél ordena al intérprete la búsqueda de todas las circunstancias de la especie, de todos los
elementos extrínsecos al texto contractual susceptibles de esclarecerlo; estas circunstancias
pueden ser patentes, perceptibles por cualquier ciudadano normal; no obstante, a menudo son
meramente subjetivas. El intérprete, obligado a escudriñar hasta el fondo del alma de las
partes para encontrar su común voluntad, debe considerar, cuando no lisa y llanamente
inventar, circunstancias como los sentimientos, el carácter y el pasado de los contratantes. No
ocurre lo mismo en el sistema realista de interpretación; el juez, que no tiene para qué
procurar sumergirse en la vida interior de las partes, sólo atenderá a las circunstancias de la
especie de carácter objetivo, "a los elementos de hechos exteriores y ostensibles que sirven
de medio a la declaración, para aclararla y hacerla aparecer ante quienquiera que la aprecie
según los usos y las condiciones normales de la vida tal como existe realmente" 932. Por tanto,
en la interpretación objetiva sólo interesan las circunstancias notorias, que fueron conocidas, o
que debieron serlo, tanto para el oferente cuanto para el aceptante.

En cuanto a las finalidades perseguidas al considerar las circunstancias propias de cada

especie, ellas también difieren en ambos regímenes interpretativos. En el sistema subjetivo,
las circunstancias sirven al intérprete para inducir la común voluntad interna y para fijar el
sentido o alcance de la convención. En cambio, en el sistema objetivo las circunstancias
únicamente contribuyen a precisar el material que deberá interpretarse, a completar la fórmula
contractual con los elementos exteriores que conjuntamente integran la declaración; pero la
interpretación propiamente tal es posterior y se realiza por medio de la aplicación de
concepciones generales tales como la buena fe y los usos sociales. Si la interpretación
objetiva debe efectuarse previa integración de las circunstancias de la especie, es a
condición de que el sentido que se atribuirá al contrato sea aquel al que todo hombre
razonable llegaría si desplegare una actividad análoga a la del juez.

Las palabras no siempre tienen un sentido preciso; por eso, para fijar su significado en cada
caso es importante considerar todas las circunstancias objetivas de la especie. El parágrafo
139 de la Ley de Procedimiento Civil alemana impone al juez el deber de colaborar, con sus
preguntas, a completar las indicaciones sobre los hechos de la causa y el deber de solicitar
todas las declaraciones que puedan contribuir a esclarecer la situación. La disposición
mencionada tiene gran importancia, pues si las circunstancias del caso concreto no quedan
integradas al material que deberá interpretarse, el sentido que en definitiva se atribuirá a la
convención probablemente no corresponderá a la situación contractual realmente producida y
los efectos jurídicos en los que desemboque la interpretación serán, por lo tanto, falsos.

Si bien es cierto que no es posible definir con exactitud las circunstancias de la especie en
razón de lo variable que son en cada caso, al menos se pueden mencionar los principales
aspectos a que ellas generalmente se refieren: tenemos, así, las circunstancias relativas al
objeto de la convención, al lugar donde se concluye la convención y a las finalidades,
generalmente económicas, perseguidas por las partes.

Si se va a un restaurante y se solicita al camarero "tráigame un bistec a la plancha, unos

fósforos y el periódico", la palabra "tráigame" varía de alcance según el objeto solicitado.
Respecto a la comida, ella implica la voluntad de obtener la propiedad mediante el pago de
una suma de dinero: el precio usual cobrado en el local; tal alcance, dependiente del objeto
solicitado, depende también del lugar en que se declara la voluntad: en un restaurante es
obvio que la expresión "tráigame" aplicada a un plato de comida tiene el sentido indicado, y
depende incluso del fin que se pretende alcanzar con la declaración, que en el ejemplo
consiste en alimentarse. En cambio, respecto a los fósforos, la palabra "tráigame" —también
según las circunstancias de objeto, lugar y finalidad— tiene usualmente un sentido diverso,
consistente en la petición que hace el declarante para utilizar gratuitamente todas las cerillas
que serán necesarias para encender los cigarrillos que se consumirán durante la permanencia
en el local. Por último, respecto al periódico, y siempre según las mismas circunstancias, el
encargado del negocio no se obliga, si acepta, más que a permitir su lectura en el recinto del
restaurante. Estas soluciones, evidentes en apariencia, podrían sin embargo ser diferentes en
la medida en que otras circunstancias vinieren a modificar el texto de la declaración; quizá el
cliente pide la carne únicamente para observarla; los fósforos, para comprarlos; el diario, para
hacer un paquete, pero, como estas hipótesis no son las usuales, para que el declarante sea
comprendido así es forzoso que dé mayores explicaciones. Por otra parte, si las mismas
palabras se pronuncian en un lugar diverso, su sentido puede variar radicalmente: si se pide
un periódico a un diariero, hay que pagarlo; lo mismo si se solicitan fósforos en un expendio
de tabacos.

Merecen también especial consideración las circunstancias relativas a la relación de

parentesco o amistad entre las partes. Si se va a un negocio cuyo giro comercial consiste en
el arrendamiento de artículos para el hogar y se solicita, por una semana, la entrega de un
televisor, es normal que el solicitante quede obligado a cancelar el precio ordinario de tal
goce. Pero si quien pide el televisor es el hijo del propietario del negocio, aunque emplee
idénticos términos que los que utilizaría un extraño, no queda obligado al pago ordinario, pues
los servicios que los padres prestan a sus hijos son normalmente gratuitos; si el padre tuvo la
voluntad de ser reembolsado, para que esa voluntad fuese tutelada por el derecho habría sido
preciso que la hubiese exteriorizado, que el hijo hubiese escuchado formalmente a su padre
pronunciarse en dicho sentido.

En fin, la circunstancia de tratar con un individuo que se ocupa normalmente de ejecutar un

trabajo determinado a cambio de una remuneración es suficiente para concluir que, aunque
ningún precio se convenga expresamente, deberá pagársele el precio usual de los servicios
que se le soliciten. Esta circunstancia puede concretarse de muy variadas maneras: una
plancha en la puerta de la oficina de un asesor jurídico o comercial; la gorra del acarreador
que trabaja en la estación de ferrocarril, etc.933.

El arte de la interpretación, como señala Danz, consiste precisamente "en tener en cuenta
todas estas circunstancias del caso; sólo aquel que de este modo, penetrado en los más finos
matices del caso concreto —pero sin entrar para nada en la voluntad interna que haya podido
mover a las partes—, investigue el sentido de la declaración de voluntad estudiada, podrá
llegar a un resultado justo y en consonancia con el sentimiento general del derecho" 934.

En consecuencia, es el texto contractual enriquecido por las circunstancias objetivas de la

especie lo que debe interpretarse. Se sabe también que las intenciones sicológicas de los
contratantes no juegan ningún papel en un sistema realista de interpretación. Pero ¿cómo
debe proceder el juez para fijar el sentido de la convención? Es la pregunta que debe ahora
responderse.

82. EL HOMBRE RAZONABLE COMO CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN OBJETIVA

 Los partidarios de la interpretación objetiva de los contratos señalan diversos criterios aptos
para que el juez determine el sentido de la convención discutida. Dos de ellos son
especialmente interesantes.

El primero consiste en preguntarse por el modo en que el destinatario ha comprendido la

declaración. Es la interpretación orientada hacia el aceptante y que tiende a salvaguardar la
confianza que éste ha tenido en el cocontratante. Ocurre, sin embargo, que el sentido
atribuido por el aceptante a la declaración puede ser completamente diferente al sentido
previsto por el declarante; en rigor, puede ocurrir que la manera en que es entendida la
declaración por el destinatario no fuera ni siquiera previsible para el emitente. Por eso, la
preferencia que se concede al entendimiento de una de las partes sobre el entendimiento de
la otra no es capaz de resolver el problema, máxime que tal favoritismo engendraría a menudo
la arbitrariedad y podría llevar nuevamente a la interpretación hacia un marcado subjetivismo.

Así las cosas, la doctrina se ha visto compelida a introducir correctivos objetivos a este
dudoso criterio; Larenz dijo que "es preciso preguntarse si un ciudadano medianamente
dotado, ubicado en la situación concreta del declarante, podría contar con la posibilidad que la
declaración fuera comprendida por el destinatario en el sentido dudoso", y agrega,
concluyendo: "la declaración debe interpretarse como corresponde a la posibilidad de
comprensión del destinatario, con la restricción, empero, de que el significado así descubierto
sea objetivamente imputable al declarante" 935. En este sentido debe destacarse el artículo
236.1 del Código Civil de Portugal, que señala que "la declaración negocial vale en el sentido
que un normal destinatario de la declaración, ubicado en la posición del real destinatario,
pueda deducir del comportamiento del declarante, salvo si éste no pudo razonablemente
contar con tal sentido". Queda la impresión que tras la consideración del declarante y del
destinatario no hay más que un juego de palabras y que, en definitiva, es el estándar del
"hombre medio y razonable" el que se impone; todo el resto parecería un puro ornamento de
la construcción.

El otro criterio proviene de Saleilles, quien, luego de repudiar el método subjetivo de

interpretación, afirma que el intérprete debe efectuar una "interpretación mediana", ya que
cualquier otro proceso conduciría a sacrificar a uno de los contratantes al otro, a consagrar el
triunfo de la voluntad unilateral de una de las partes. De modo, pues, que el intérprete debe
hacer resaltar "una voluntad contractual puramente jurídica", una voluntad ideal que no es ni la
del oferente ni la del aceptante 936. Si la búsqueda de un criterio objetivo de interpretación es
imprescindible, es mejor no reducirlo a una voluntad, por muy jurídica y abstracta que ella
fuere. Así, por lo demás, se elimina todo equívoco a propósito de la voluntad sicológica en la
interpretación contractual, y, sin aventurarse demasiado, llégase a concluir que el criterio
objetivo entrevisto por Saleilles se hermana con el modelo del hombre razonable.

La interpretación objetiva debe entonces efectuarse aplicando el patrón del hombre medio
razonable, lo que significa que el intérprete debe atribuir a la declaración el sentido normal que
le otorgaría la generalidad de los hombres raciocinando con las tradiciones comunes de
espíritu, que descansan en la idiosincrasia nacional. El intérprete no ve más que lo que todos
los individuos pueden ver, o sea, los hechos probados en el proceso; él no tienta inducir
misteriosamente la voluntad común de los contratantes, sino que coloca a dos personas
razonables en el lugar de las partes, preguntándose cómo ellas habrían entendido la
declaración contractual y cómo habrían cumplido en un caso similar.

Que esta forma de proceder sea la única exacta se aprecia al pensar en las hipótesis en
que la interpretación es necesaria. Entonces se verifica: o que las partes comprendieron
diferentemente la declaración, o que ciertos puntos no fueron reglamentados, presentando la
convención una laguna, y que, tanto en un caso como en el otro, el juez está imposibilitado
para interpretar según la voluntad común de los contratantes, pues ella no existe. Si el juez
quiere decidir objetivamente, acercándose a la realidad de las cosas, sólo le queda una
pregunta: ¿cómo las personas racionales habrían entendido normalmente la declaración de
voluntad937?

Pero el estándar del hombre racional es algo indefinido. Por eso sólo sirve como principio
general orientador de la función interpretativa: como guía del intérprete en la búsqueda del
sentido objetivo de la convención. Se imponen, pues, algunas precisiones para hacer de este
principio una regla operativa en la práctica. El parágrafo 157 del BGB se sitúa en tal
perspectiva. Lo que se analizará más adelante 938.

83. EL INTÉRPRETE DEBE CONSIDERAR LOS RESULTADOS ECONÓMICOS PERSEGUIDOS POR LOS
CONTRATANTES. REGLAS DE LA EXPERIENCIA. SÍNTESIS DEL SISTEMA OBJETIVO DE INTERPRETACIÓN

Se oye decir con frecuencia que el negocio jurídico es una declaración de voluntad
destinada a producir un efecto jurídico. Esta afirmación es exacta en cuanto no incurre en el
exceso de expresar que sea la voluntad, por sí misma y exclusivamente, la que produce el
efecto jurídico. Sin embargo, en la exposición de motivos del BGB puede leerse que "el
negocio jurídico es una declaración de voluntad privada, tendiente a alcanzar un resultado
jurídico, resultado cuya producción es ordenada por el derecho, ya que ha sido querida por el
declarante". Las vivas reacciones que estas frases provocaron en la doctrina alemana han
tenido el mérito de revelar cómo, en la práctica, los particulares apuntan escasamente a los
efectos jurídicos al concluir los contratos que los ligan.

Quien compra un traje, sube en un autobús o vende su automóvil no pretende adquirir un

crédito puramente inmaterial e inútil (al menos en lo inmediato) para vestirse, trasladarse de
un lugar a otro o procurarse los medios monetarios para realizar las operaciones proyectadas.
Los individuos, en permanente necesidad de concluir los contratos más diversos, persiguen
resultados económicos: el goce de un bien material, la obtención de un servicio, la posibilidad
de disponer de dinero, etc... Así ocurre ordinariamente con todos los contratos: los efectos
jurídicos no están presentes en el espíritu de los contratantes, ni en los actos jurídicos
pecuniarios ni tampoco en los actos jurídicos familiares como el matrimonio o la adopción.

El hombre normal no piensa que, al contratar, nacerá un crédito y un débito correlativo. A

veces, incluso, lo ignora. Supone simplemente que la contraparte cumplirá el compromiso
asumido. Cierto es que el ordenamiento jurídico ha creado los mecanismos necesarios para
que los resultados económicos perseguidos por los contratantes puedan ser obtenidos aun en
el caso de resistencia del obligado, pero es igualmente claro que los derechos subjetivos y las
obligaciones existen aunque no hayan sido directamente queridos por los particulares. Los
efectos jurídicos nacen porque la ley lo ha dispuesto frente a la existencia de declaraciones de
voluntad no desaprobadas por el derecho.

El juez debe velar por la concreción de las finalidades económicas perseguidas por las
partes, a condición, naturalmente, de que sean lícitas. Es, por ende, necesario que el juez las
conozca, ya que de no ser así corre el riesgo de dar por establecidos efectos jurídicos que no
corresponden a la realidad y de interpretar literalmente, contrariando de este modo las reglas
legales: el parágrafo 133 del BGB, en el caso del derecho alemán. Entre las circunstancias de
la especie, tantas veces aludidas, los resultados económicos perseguidos por las partes
ocupan un lugar destacado. ¿Cómo debe proceder el intérprete para conocerlos?

"Lo que caracteriza al buen juez es su esfuerzo por poner siempre en claro, ante todo, el fin
económico que persigue el negocio jurídico de que se trata y por ayudar a las partes a
alcanzarlo, a menos que la ley lo prohíba. Y el mejor juez será el que sepa ponerse él mismo
en el lugar de las partes; verá entonces, y muy pronto, si se coloca primero en el lugar del
demandante y luego en el del demandado, pero seriamente, como si se tratase de su propio
bolsillo, cuáles son los fines económicos que las partes persiguen" 939.

Los contratantes emplean ciertos signos, tales como las palabras, los escritos o los
gestos, para expresar los resultados económicos que se proponen alcanzar. Para precisar, en
cada caso, la finalidad económica perseguida, es necesario conocer el significado de los
signos utilizados por las partes. Este conocimiento lo puede obtener únicamente el intérprete
que está en posesión de las reglas de la experiencia, que conoce la vida. En otros términos, la
apreciación del sentido de la conducta contractual debe obtenerse por medio de la
experiencia: lo que supone que el juez utilice todo aquello que incumbe a la vida social e
individual; el empleo, por tanto, de todos sus conocimientos "privados". Las construcciones
jurídicas nada tienen que hacer aquí; se aplicarán sólo al concluirse la interpretación.

Al precisar las finalidades económicas, como en toda la función interpretativa, el juez debe
poner en práctica sus conocimientos extrajurídicos, ya los tenga gracias a su práctica
profesional, a sus actividades privadas o por simple buen sentido. Y esta aplicación de las
reglas de la experiencia forma parte, ciertamente, de la función jurisdiccional, la que no puede
reducirse al mero juego de principios y prácticas propiamente jurídicos, pues, como lo señala
Gaupp-Stein, "las reglas de la experiencia de la vida y de la cultura general formadas por
inducción, mediante la observación de los casos de la práctica, y las reglas especiales de la
técnica en las artes, en las ciencias y en la vida social, en el comercio y en la industria... se
aplican siempre en el proceso como premisas de los hechos litigiosos" 940.

Durante el proceso de interpretación el juez debe hacer abstracción de las construcciones

jurídicas. En efecto, la calificación de los contratos, tan importante para precisar las normas
supletorias aplicables a las materias no regladas por los propios contratantes, es siempre
posterior a su interpretación. Durante ésta, el juez no debe atribuir ninguna calificación
distintiva a la convención, limitándose a determinar el modo en que un hombre medio
comprendería la declaración: "es menester que la interpretación del juez sea aquella que todo
el mundo podría hacer situándose en el estado actual y en las condiciones sociales en que
viven aquellos a quienes (el contrato) se aplica" 941.

Las voluntades sicológicas, las intenciones de los contratantes que no hubiesen sido
exteriorizadas, carecen de importancia para la interpretación objetiva de las convenciones. Por
ende, es impertinente averiguar el sentido que cada parte atribuyó, al concluir la convención,
en su fuero interno, a las palabras o a las cláusulas discutidas.

La interpretación gramatical o literal de la declaración, considerada aisladamente, es tan

condenable como la interpretación subjetiva. El juez debe considerar las circunstancias
objetivas de la especie: aquellas que, siendo exteriores y ostensibles, pudieron ser conocidas
por ambas partes. Debe procurar que no se le escape ninguna.

Las finalidades económicas perseguidas por los participantes en el contrato deben ser
materia de especial atención. El intérprete no debe olvidar que los contratantes piensan poco
en los efectos jurídicos de la convención y que, en cambio, atienden sobre todo a los
resultados concretos alcanzables a través del acto, susceptibles de satisfacer las necesidades
de la vida práctica.

El intérprete debe atribuir a la declaración el sentido que le otorgaría cualquier hombre

medio, razonando con las tradiciones espirituales que comparte con sus conciudadanos. Debe
preguntarse cómo un hombre razonable comprendería el contrato dudoso o, si la convención
presenta una laguna, cómo dicho hombre la cumpliría espontáneamente si estuviese en
idéntica situación que los litigantes. El juez debería saber esto por su experiencia de la vida;
pero, si no tiene bastante, debe asesorarse debidamente y no decidir jamás sin conocimiento
de causa.

Las reglas de la experiencia son tanto más importantes en la interpretación cuanto ésta se
realiza prescindiendo de construcciones jurídicas, que sólo adquieren verdadera relevancia
una vez que el proceso de interpretación, a veces largo, llega a su término.

El criterio del hombre medio racional, pilar de la interpretación objetiva, es un principio

general que requiere, para llegar a ser operativo, mayores precisiones.

84. LOS USOS SOCIALES. EL LENGUAJE. LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, TERRITORIO Y GRUPO A
LAS QUE LOS USOS SE APLICAN

No es éste el lugar para estudiar los usos en sí mismos; ello nos llevaría muy lejos,
obligándonos a penetrar especialmente en la discusión relativa al origen y al valor del derecho
consuetudinario942. Se trata de describir el funcionamiento de los usos en la interpretación
objetiva de los contratos.

La referencia de los parágrafos 157 y 242 del BGB a los usos sociales no es, por cierto,
suficiente para que el intérprete logre determinar el sentido de la convención
discutida943. Preciso es encontrar, en cada caso concreto, el uso social específico susceptible
de esclarecerlo. En esta línea, el intérprete debe en primer término recurrir al lenguaje para
zanjar la controversia.

Cuando los individuos emplean día tras día, sin cesar, las mismas palabras, la gente
termina por comprenderlas en un sentido determinado. Si palabras como bicicleta,
enfermedad, pago oportuno y tantas otras evocan para cualquier persona una imagen
semejante, es porque ha llegado a ser usual, habitual, normal, identificar de ese modo unas
realidades dadas. Aparece así el lenguaje como el resultado de una constante reiteración de
orden consuetudinario, que constituye, en verdad, un uso social. En el terreno del Derecho, si
los contratantes tienen la posibilidad de provocar el nacimiento de ciertos efectos jurídicos por
el empleo de tales o cuales vocablos, ya sea verbalmente o por escrito, es obvio que el juez
debe, para precisar dichos efectos, conocer el lenguaje e interpretar según el sentido usual de
los términos.

El contrato de edición se remonta al siglo XVII. Antes, las palabras "editar", "dar a editar", no
podían producir ningún efecto jurídico, pues carecían de sentido al no ser conocidas a nivel de
la lengua. Las partes, para hacer nacer todos los derechos y obligaciones que hoy crea el
contrato de edición debían ponerse de acuerdo sobre cada uno de los diferentes aspectos de
la edición: impresión, tiraje, corrección de pruebas, difusión de la publicación, etc... La
repetición uniforme de tales acuerdos, por hábito lingüístico, ha terminado por generar una
acepción determinada para la palabra "editar", que engloba todos los compromisos que otrora
era preciso estipular por separado 944. Es casi superfluo señalar que el intérprete no puede
desconocer tales evoluciones del lenguaje; de otra manera, la interpretación probablemente
será incorrecta. Y éste no es más que un aspecto, entre tantos otros, que demuestra que el
intérprete debe siempre estar atento a las menores evoluciones de la realidad social,  que de
suyo es cambiante y dinámica.

La formación consuetudinaria del lenguaje se traduce, con frecuencia, no sólo en el

nacimiento del uso social correspondiente, sino que también, más tarde, en la promulgación
de una norma positiva de derecho escrito. Ello no debe asombrar, pues es un hecho
irredargüible que el derecho legal tiene su más sólida base de apoyo en el derecho
consuetudinario, que es el que mejor expresa, en el terreno jurídico, un poco vagamente es
cierto, las aspiraciones, necesidades y sentimientos de un pueblo. Así, cuando las leyes
reglamentan los principales contratos, prescriben poco de novedoso; a menudo se llegaría a
las mismas soluciones legales a través de la aplicación del derecho consuetudinario. Por el
contrato de arrendamiento de cosa, el arrendador se obliga a ponerla a disposición del
arrendatario, manteniéndola en el estado de servir para el fin por el cual fue arrendada, y el
locatario se obliga, en contrapartida, a pagar el precio o renta estipulado; esto podría ser
determinado por el intérprete aunque ninguna norma legal lo prescribiera, pues tales
resultados se producen, en todos los países civilizados, como consecuencia del empleo de
determinadas palabras cuya constante utilización ha generado la regla consuetudinaria que
les atribuye un sentido preciso y obligatorio.

Al margen de toda norma escrita, el empleo del lenguaje suele ser decisivo en la
interpretación. Si un individuo envía un mensaje a un amigo íntimo pidiéndole que le "pase"
veinte mil pesos, el juez, para decidir más tarde si el que solicitó el dinero debe o no
devolverlo, para decidir luego de la interpretación si hubo préstamo o donación, deberá
recurrir a los usos y concretamente a la significación del lenguaje amical. Así, luego de
considerar todas las circunstancias de la especie, el intérprete podrá decidir que, cuando un
amigo le pide a otro que le "pase" una suma de dinero, se entiende que es bajo el compromiso
de restituirla. La solución podría ser diferente entre miembros de una misma familia.

Los usos sociales susceptibles de guiar la interpretación objetiva constituyen normas

jurídicas cuyo valor práctico está expresamente reconocido en los parágrafos 157 y 242 del
Código Civil alemán. Sin embargo, como los usos específicos que debe utilizar el intérprete no
se hallan descritos en las leyes, debe comenzar por fijar cuáles conciernen a la especie. El
uso social surge y se desarrolla en el seno de comunidades más o menos vastas de un modo
espontáneo, siendo el juez quien debe materializarlo, quien debe destacar la regla popular, a
propósito de los litigios concretos que le corresponda dirimir.

Esta función del juez tiene puntos de contacto con la del legislador. El uno y el otro suelen
establecer reglas fundadas en la tradición consuetudinaria; sólo que el primero lo hace a
propósito y para un caso particular, mientras que el segundo lo hace mediante la dictación de
una norma de carácter general. Por lo demás, el comparar el rol del legislador con el del juez
es tradicional en la doctrina favorable a la interpretación objetiva. Este pasaje de Saleilles lo
refleja con meridiana claridad: "El juez tiene la misión de hacer, con respecto al vínculo
jurídico concreto creado por la declaración, lo que la ley hace, de manera abstracta, respecto
a la reglamentación de los contratos, o sea, colmar las lagunas de la voluntad de las partes
mediante deducciones interpretativas o supletorias de sus voluntades. Tiene un poder
reglamentario o supletorio que consiste, respecto a las dificultades que surgen entre las partes
(...), en efectuar la reglamentación de los intereses en causa, en el sentido más acorde al fin
perseguido, a los usos y a la buena fe recíproca". "Este poder reglamentario y supletorio del
juez es análogo, desde el punto de vista de su misión concreta, al poder interpretativo de la
ley, en su función abstracta"945.

En la materialización de los usos vinculados a la especie, el intérprete debe tener en cuenta

diversas consideraciones que atañen a las circunstancias de tiempo, territorio y grupos a los
que se aplican los usos.

Respecto a las circunstancias de tiempo, los usos sociales válidos son aquellos en vigor al
momento de la interpretación946. En cuanto al lugar en que se aplican, no es siempre el
territorio nacional completo, pues los usos varían a veces de un sitio a otro de la nación. Así,
en el norte de Alemania es usual que, en los arrendamientos destinados a la habitación, el
arrendador provea lo necesario para la calefacción; en la zona del Rhin, en cambio, la práctica
indica que el arrendatario debe correr con tales gastos. Del mismo modo, en el norte del país,
en las comidas servidas en los restaurantes, el uso implica que el pan quede comprendido en
el precio, sin recargo suplementario, mientras que en el sur, en Munich, por ejemplo, el uso es
diverso, pues, si bien es cierto que no es habitual comer pan ni al almuerzo ni a la cena, si el
cliente lo desea, debe solicitarlo y pagarlo separadamente 947. El intérprete considerará sólo los
usos vigentes en el lugar donde el contrato deba ser cumplido 948.

En cuanto a las personas a quienes se refieren, los usos vigentes, en algunos casos,
cuando son generales, se aplican a toda la población; pero tratándose de usos particulares
rigen exclusivamente respecto a grupos determinados. Existen categorías profesionales que
se rigen por usos propios que, las más de las veces, no son ni siquiera conocidos por quienes
no forman parte de la respectiva profesión. Tales usos no tienen relevancia sino en las
relaciones de aquellos que integran el círculo social donde nacen. Entre comerciantes, por
ejemplo, en Alemania se admite que la recepción de una factura sin reclamación inmediata
implica aceptación de su contenido 949. Un uso comercial vigente en Berlín, según el cual se
entiende por "mediodía" la parte del día que va hasta las tres de la tarde, no es aplicable a un
contrato entre no comerciantes950.

Las mayores dificultades se presentan en la interpretación de los contratos celebrados por

personas de las cuales sólo una pertenece a una profesión que se rige por reglas usuales
propias, y en los contratos cuyos sujetos tienen profesiones distintas, regidas por usos
sociales divergentes. Una distinción se impone en tal evento. Si se trata de una convención en
que la consideración de la actividad de una de las partes hubiese sido decisiva, la
interpretación deberá tener en cuenta los usos particulares de esa actividad. Así, si se
encarga a un ingeniero la construcción de una represa, asumiéndose el compromiso de
cancelarle una parte de los honorarios cuando "las bases queden instaladas", tal momento
deberá precisarse según la terminología técnica de los ingenieros, según lo que signifique
normalmente entre ingenieros "quedar instaladas las bases" de una obra semejante. Del
mismo modo, entre los obreros pizarreros de Viena existe la práctica de compensar los
accidentes de trabajo, muy frecuentes en la profesión, mediante un aumento del precio,
equivalente a un metro cuadrado suplementario sobre la superficie efectivamente techada. El
particular que celebre un contrato destinado a techar un inmueble deberá, pues, cancelar ese
metro suplementario legitimado por un uso social 951. Es evidente, en cambio, que si la
convención celebrada no tiene nada que ver con la ocupación de las partes, no cabe aplicar
uso profesional alguno. En este caso, el intérprete sólo podrá aplicar los usos generales en
vigor, particularmente los relativos al lenguaje.

Ninguna importancia reviste para la interpretación según los usos sociales, el que ellos
hayan sido previamente conocidos por las partes. Los usos sociales deben aplicarse aun en la
ignorancia de las partes e incluso contra su voluntad. Únicamente si los contratantes excluyen
formalmente —de común acuerdo y al momento de contratar— el recurso a los usos sociales,
el juez puede prescindir de ellos. En caso contrario —si nada se dijese al respecto, o si las
opiniones de las partes fueran contradictorias, hipótesis frecuente—, el intérprete debe
determinar el sentido del contrato, haciendo, precisamente, aplicación de los usos sociales.

Para terminar estas observaciones sobre los usos como elemento de la interpretación
objetiva, debe señalarse que, en caso de conflicto entre lo dispuesto por los usos sociales y lo
dispuesto por las normas supletorias de origen legislativo, priman los usos sociales. La
explicación es sencilla: las normas supletorias sirven para integrar las lagunas o vacíos de la
declaración contractual; ahora bien, si los usos permiten determinar los efectos jurídicos,
queda suprimida la laguna contractual. Por ende, sólo cabe aplicar las normas legales
supletorias en relación a los puntos no dilucidados por los usos sociales vigentes o, a
fortiori, si no hubiese usos.

Los artículos 156 y 242 del BGB reenvían no sólo a los usos sociales, sino también a la
buena fe. Preguntémonos entonces qué significa la interpretación según la buena fe.

85. LA BUENA FE EN LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL OBJETIVA

Desde hace largo tiempo los tribunales alemanes vienen reiterando que la buena fe impide
establecer como contenido de la declaración, salvo reserva expresa de las partes, algo
diverso a lo que es usual y normal. La interpretación en correlación con la buena fe es, antes
que cualquier otra cosa, aquella que se efectúa de acuerdo a lo dispuesto por los usos.

Las expresiones "confianza", "lealtad", "honorabilidad" y "seguridad", que, entre otras, son

utilizadas para dar a conocer el deber de honestidad que pesa sobre las partes en virtud del
principio de la buena fe contractual, se traducen en definitiva en lo siguiente: los individuos
que emiten una declaración contractual deben siempre prever que ella producirá los efectos
usuales; aquellos que habitualmente engendra una declaración semejante. Los fallos, por
tanto, prescribirán que el deudor cumpla la prestación que usualmente corresponde en un
caso como el de la especie. Sólo así se logra salvaguardar la seguridad que requiere el
comercio jurídico: quien emite una declaración de voluntad, dándole el alcance que
habitualmente posee para cualquier persona, tiene el derecho a la garantía que implica saber
que el cocontratante no podrá atribuirle un significado individual diverso y que el juez, en caso
de interpretación, determinará los efectos de esa declaración considerando precisamente
aquello que es usual.

Pero si las partes, de común acuerdo, atribuyen a la declaración un sentido diverso del
usual, el mismo principio de la buena fe exige respetar dicho común acuerdo y, por ende,
prescindir en la interpretación de los usos sociales para atenerse exclusivamente a lo dicho
por los contratantes. Si las partes al contratar entienden y declaran que sus palabras tienen tal
sentido, nada permite separarse de ese sentido: el juez debe rechazar la pretensión de la
parte que, viéndose a posteriori favorecida por los usos, pretendiere obtener su aplicación a
despecho de lo establecido de común acuerdo en la fórmula contractual.

La interpretación que se limita a sancionar la voluntad común de las partes es, sin embargo,
poco frecuente, ya que, cuando los contratantes manifiestan una voluntad común que se
aparta de lo usual, normalmente no hay interpretación. Sólo si uno de los contratantes negare
la existencia del común acuerdo, o rehusare respetarlo, despuntaría la posibilidad de la
interpretación. Pero esto es excepcional; si la única voluntad que cuenta en un sistema
objetivo es la común voluntad evidente de las partes, mal parada saldrá aquella parte que
niegue la evidencia. El juez no busca jamás la voluntad sicológica de los contratantes,
limitándose, a lo más, a comprobar el acuerdo expreso de las partes sobre el sentido de la
declaración. Si este acuerdo fuese evidente, el juez hará aplicación de él. Así las cosas, un
contratante razonable no discute sino rara vez la validez de un acuerdo de este tipo, y si no
hay discusión, no hay tampoco interpretación.

El principio de la buena fe implica, por consiguiente, la reiteración del valor fundamental de

los usos en la interpretación, salvo en la hipótesis descrita del acuerdo evidente de las partes
destinado a atribuir a la declaración una significación diversa de la usual. Ahora, si no hubiere
ni tal acuerdo de las partes ni usos sociales específicos susceptibles de determinar el sentido
de la convención discutida, la buena fe exige, en último término, que el juez interprete
aplicando el criterio del "hombre correcto", preguntándose cómo el hombre normal
comprendería la convención.

Los partidarios de la interpretación objetiva no mencionan a la equidad como elemento

interpretativo; pero el criterio del "hombre correcto", que sí enuncian, no difiere, a nuestro
entender, de la interpretación conforme a la equidad. Así se desprende con nitidez del examen
de las aplicaciones hechas por la doctrina alemana de este último criterio interpretativo 952.

El estándar es una regla legal dócil, que, en lugar de formular una solución rígida, concede
poder discrecional al sentenciador. Según el estándar del hombre correcto, en la duda debe
interpretarse el contrato contra quien lo hubiese redactado, criterio que se aplica en particular
respecto a las convenciones impresas de antemano, a cláusulas penales y a convenciones
restrictivas de los derechos del consumidor o adherente 953. No es menester constatar fraude o
dolo en la conducta del redactor para proceder así; no, se entiende que ha habido incorrección
del redactor por el solo hecho de haber empleado términos oscuros. Si se diere a la
convención el sentido favorable al redactor, se llegaría a un resultado enojoso para la otra
parte, resultado que, de haber sido conocido por ella, la habría inducido a no contratar. Por
eso la buena fe exige que se interprete contra el redactor, responsable de las oscuridades de
la convención. Todo hombre correcto llegaría a semejante conclusión 954.

Cuando el contrato no ha sido directamente redactado por una de las partes, la regla
subsidiaria de interpretación señala que el contrato debe interpretarse a favor del deudor. Esta
regla, que, al igual que la precedente, no fue consagrada expresamente por el BGB, es
también válida en Alemania como consecuencia del criterio del hombre correcto.

Según el parágrafo 162 del BGB, la condición se reputa cumplida cuando la parte a quien
su cumplimiento acarrearía detrimento impide su realización procediendo contra la buena fe.
Y, a la inversa, la condición se reputa fallida cuando la parte a quien su cumplimiento
acarrearía provecho provoca su realización procediendo contra la buena fe 955. Los términos
"procediendo contra la buena fe" significan que el juez debe situarse en el lugar de "una
persona correcta" para apreciar si el cumplimiento o el incumplimiento de la condición ha sido
el resultado normal de una situación que estaba incierta, o bien si ha habido una trasgresión al
espíritu del acuerdo que comportaba tal condición, vale decir, incorrección o deslealtad.

Igual ocurre en otros casos en que la ley hace referencia a la buena fe. La apreciación
concreta del juez deberá hacerse razonando sobre la base del comportamiento que habría
tenido un hombre correcto en una situación como la de la especie 956.
 Del estudio de la doctrina y de la jurisprudencia alemana sobre interpretación objetiva de los
contratos, queda la impresión de que la buena fe no constituye un elemento autónomo de
interpretación. Se llega a la conclusión de que la buena fe no es más que la regla-marco, o
regla referencial de la interpretación de los contratos, que indica al juez los elementos
susceptibles de precisar el sentido de las convenciones controvertidas y su prioridad. En virtud
del estándar de la buena fe, el intérprete debe aplicar, en primer lugar, la voluntad común de
las partes, a condición, ciertamente, de que se trate de una voluntad evidente y sin que sea
posible efectuar búsquedas de carácter sicológico en el proceso; enseguida, lo más
frecuentemente, el intérprete debe aplicar los usos sociales en vigor y, a falta de éstos, en
último término, la equidad957.

En el Derecho comparado no son pocos los países en los cuales los contratos son
interpretados en conformidad a la buena fe 958. Incluso en los países que recogen un sistema
interpretativo de base subjetiva, como en España, se cree que "en la medida en que
jurisprudencialmente se atienda con mayor frecuencia al criterio de la buena fe en la
interpretación contractual, la dirección objetiva se irá imponiendo" 959.

86. CONCLUSIONES SOBRE SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

A) ¿Cuál es, en definitiva, el mejor sistema de interpretación de los contratos? ¿Aquel que
atribuye especial significado a la voluntad interna del individuo o aquel que niega el valor de la
voluntad y se inspira en elementos de carácter objetivo para fijar el alcance de la declaración;
o un sistema intermedio que concilie las tendencias extremas? ¿Cuál de estas proposiciones
debe preferirse?

Desde un punto de vista estrictamente jurídico no hay respuesta a semejante interrogación.

No es posible llegar a una solución más bien que a otra mediante el exclusivo recurso a juicios
exentos de parcialidad. Científicamente sólo se puede plantear el problema, mas no
resolverlo. Como dice Kelsen, "a pesar de todos los esfuerzos, la doctrina tradicional no ha
conseguido zanjar de una manera objetivamente válida el conflicto entre la voluntad y la
expresión, sea en favor de una, sea en favor de la otra. Todos los métodos de interpretación
que se han desarrollado hasta ahora sólo conducen a un resultado posible, nunca a un
resultado que sería el único exacto"960.

Sin embargo, el jurista, y es éste uno de los aspectos apasionantes de su tarea, no debe
limitarse a ser jurista. La naturaleza misma de su disciplina obliga al hombre de derecho a
preocuparse de elementos "metajurídicos", tomados de las ciencias, técnicas y artes vecinas,
que le sirven para ensanchar los horizontes de los problemas analizados, y que redundan en
una mejor captación de la realidad y en una más adecuada justificación de las elecciones que
deben finalmente efectuarse. "Vanamente los juristas intranquilos por las querellas filosóficas
podrían pretender permanecer neutros. Si ellos fueran verdaderamente neutros no serían más
que los admiradores del orden jurídico establecido que considerarían como la expresión
genuina de la justicia. Algunos piensan así y se circunscriben a explicar las leyes y los fallos.
Abdican. Un jurista no debe ser solamente el hábil técnico que redacta o explica los textos de
la ley con todos los recursos del espíritu; debe esforzarse por hacer pasar al derecho su ideal
moral, y, puesto que detenta una parcela del poderío intelectual, debe utilizar este poderío
luchando por sus creencias"961.
 Sí, es necesario saber tomar partido y, aunque ello no es obra de "derecho puro", es en
todo caso obra de "política jurídica": trabajo, cierto, más emocional que intelectual, pero en el
cual el jurista debe participar. La descripción y la crítica de las instituciones deben culminar, al
menos generalmente, en la adopción de una postura personal 962.

B) Si el sistema subjetivo de interpretación de los contratos, por el desmesurado valor que
concede a la voluntad sicológica de las partes, es individualista y ficticio, el sistema objetivo
presenta también algunos inconvenientes.

En efecto, a pesar de los esfuerzos de los partidarios del método objetivo —destinados a
eliminar las imprecisiones de la función interpretativa, para garantizar así la seguridad en las
relaciones contractuales— no se ha logrado consolidar suficientemente aquellos elementos
que permitirían suprimir por completo las incertidumbres en la determinación del sentido de las
convenciones. El criterio del "hombre razonable", llamado a transformarse en el inspirador de
las decisiones del intérprete, es poco categórico. La buena fe, como se ha visto en el número
precedente, no es un elemento autónomo de interpretación. Quedan los usos y la equidad.
Los usos sociales —cuya importancia no debería cesar de acrecentarse en la medida en que
el legalismo adquiera las verdaderas proporciones que le corresponden— sólo tienen una
vocación limitada, ya que no son tan numerosos como sería menester para que pudieren
aportar una solución a todas las especies, múltiples y variadas en que la interpretación es
necesaria. Respecto a la equidad, en fin, cierto es que siempre está en condiciones de zanjar
las dudas y de motivar un fallo interpretativo, pero no elimina todo lo subjetivo, puesto que
implica el reconocimiento de un rol activo a la percepción personal del juez y a su visión
individual de la utilidad y de la justicia. Esto no debe, sin embargo, inquietar, ya que, en
verdad, la interpretación de los contratos es antes que todo un arte 963. Debe, por lo tanto,
confiarse en los jueces. En cualquier régimen interpretativo que se elija, una buena
interpretación depende, en primer término, de la calidad, de la personalidad del intérprete.
Resulta casi trivial afirmar que mientras mayores sean los talentos de los jueces de una
nación, mucho más glorioso y fecundo será el derecho vigente en ella.

C) Dicho esto, parece necesario pronunciarse por alguno de los sistemas de interpretación
de los contratos, con la resignación, esto sí, "a jamás poseer esa fórmula simple y definitiva
que reclaman los espíritus amorosos de unidad, y que bastaría analizar more geometrico para
dar respuesta a todas las dificultades promovidas por la vida. Construir una teoría del acto
jurídico no es obra de lógica sino que de teleología social: conciliación difícil y siempre
provisoria de necesidades, de intereses y exigencias de todo orden, que incesantemente se
modifican y se renuevan. La fórmula abstracta en que se querría expresar toda la teoría del
acto jurídico es tan inalcanzable como la de la mejor de las constituciones. Toda la cuestión es
de oportunidad histórica" 964. Estas frases relativas al acto jurídico en general, se aplican, a
fortiori, a la interpretación de los contratos. De modo que corresponde preguntarse cuál
sistema interpretativo es, socialmente, el más conveniente.

Después del apogeo del liberalismo y de una concepción del hombre marcadamente
individualista, en el mundo predominarán la solidaridad social y el equilibrio de los intereses
colectivos con los intereses particulares de cada uno. Por ende, en una perspectiva más
humana, la interpretación conforme a modelos objetivos y uniformes —hasta donde es posible
— involucra una superioridad indiscutible sobre la interpretación subjetiva que reconoce al
querer humano un significado jurídico desmesurado y considera aisladamente a los
contratantes, sin relacionarlos con la comunidad a que pertenecen.

Para consagrar soluciones prácticas en armonía con el interés general de la comunidad,

para proteger mejor a las mayorías nacionales y, especialmente, para eliminar del derecho las
ficciones caprichosas alejadas de la realidad, debe imponerse la interpretación objetiva. Así,
en lugar de sondear presuntuosamente el corazón del individuo, el intérprete determinará el
sentido de las convenciones aplicando los usos sociales: reflejo del estado real y actual de los
comportamientos humanos y expresión objetiva de la conciencia jurídica nacional. O bien, a
falta de usos, el intérprete consultará la equidad: aquel conjunto de principios inmanentes que,
aun cuando no excluyen la apreciación personal del juez, por el hecho de ser compartidos por
toda la especie humana, configuran una variable social. En una interpretación objetiva, el juez
no debe olvidar que su deber consiste en tratar el contrato a través del prisma de la vida
social, extrayendo de él los elementos determinantes de la interpretación; de este modo, como
lo indicara Gény, "daríamos satisfacción a las exigencias del derecho civil contemporáneo que
se proyectan en el sentido de la objetivación de los fenómenos de la voluntad" 965.

D) Se dirá, sin embargo, que el peligro de un método objetivo de interpretación, de un

método ágil que deje al intérprete la libertad necesaria para determinar los efectos de la
convención y permita su adaptación social, radica en la muy posible arbitrariedad del juez del
fondo, quien, so pretexto de interpretar, puede llegar a trastornar completamente el contrato.
Frente a observaciones de este orden, la réplica no se hace esperar, pues existe la clara
posibilidad de garantizarse contra tal riesgo, de remediar los excesos de los jueces de
instancia, mediante el control riguroso de la Corte de Casación sobre la interpretación
contractual. Como ha indicado Cournot, "no son en absoluto los textos legales los que limitan
la arbitrariedad del juez, sino que la buena organización de los poderes judiciales, sus
relaciones jerárquicas y la manera como ellos se controlan (...)" 966.

En el sistema objetivo la interpretación de los contratos es una cuestión de derecho,

controlable, por lo tanto, a través del mecanismo de la casación. Éste constituye la más
valiosa garantía para los litigantes. Como sostenía Saleilles, "la interpretación, para el juez, no
es una cuestión de hecho, sino que una cuestión de derecho... La interpretación reposa por
entero sobre el presente, sobre las condiciones sociales en medio de las cuales viven los
interesados, sin que tenga necesidad de invocar ningún elemento tomado del pasado. He ahí
la razón por la cual la interpretación no es una cuestión de prueba, sino que una búsqueda de
adaptación social (...). Esta búsqueda es una cuestión de derecho, pues está dominada por
principios jurídicos, concepciones de justicia y de equidad jurídicas, reglas del razonamiento
jurídico y por otros elementos de este género. No se trata ya de la materialidad de un hecho
que se tendría que probar (...). Toda esta concepción debe aplicarse a la interpretación de los
actos privados"967.

La quaestio factis supone circunstancias o hechos que deben ser probados en el proceso.

La quaestio juris, por el contrario, nada tiene que ver con la prueba; su lugar se sitúa,
lógicamente, a continuación de la prueba, de la que debe sacar las consecuencias que
procedan; la determinación de los efectos jurídicos es, propiamente, una quaestio juris. Ahora
bien, si las partes deben, por cierto, probar el hecho de haberse concluido el contrato, el texto
mismo de la declaración y las circunstancias extrínsecas susceptibles de esclarecerlo —todo
lo cual es una cuestión de hecho—, la interpretación propiamente tal no es objeto de prueba.
Los contratantes deben probar los hechos que sirven de base a la interpretación, pero ésta es
una actividad que corresponde al juez y que se efectúa con posterioridad a la prueba; la
interpretación forma parte de la cuestión de derecho, ya que determina los efectos jurídicos
concretos del contrato interpretado 968.

Por lo demás, en la fijación del sentido normal de la declaración, en la determinación de los

efectos jurídicos, el intérprete está obligado a emplear los criterios objetivos generales que la
ley le señala. En la interpretación siempre hay disposiciones legales precisas que el juez debe
considerar, como los parágrafos 133 y 157 del BGB, en el caso particular del derecho alemán.
La aplicación correcta y uniforme de estas normas debe ser controlada por el tribunal de
casación para evitar su uso arbitrario 969. Por medio de tal control, el tribunal supremo
salvaguarda el respeto debido a la ley y, lo que es más importante en este caso, determina la
fuerza que debe ser reconocida a cada uno de los diversos medios de interpretación, el valor y
la amplitud que los jueces del fondo deben otorgar a cada elemento de una interpretación
objetiva. Así, entonces, incumbe a la Corte de Casación, y no exclusivamente al legislador, el
importante papel de señalar el espíritu que debe presidir la función de adaptación de los
contratos a las exigencias de la vida social970.

CAPÍTULO TERCERO
LA INTERPRETACIÓN Y LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL RECURSO DE
CASACIÓN EN EL FONDO

87. CONSIDERACIONES PREVIAS

A. La calificación del contrato supone su previa interpretación

La calificación de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo

en alguno de los tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado por ella, sea
expresión de la libertad contractual de las partes, operándose sobre la base de la esencia
misma de los hechos que configuran el acto y no sobre la denominación que los contratantes
pudieran haber empleado.

Con cierta frecuencia la calificación del contrato es una difícil operación jurídica, como lo
demuestran, por ejemplo, los problemas derivados de la irrupción del contrato de leasing en el
tráfico jurídico y los contratos para la comercialización de la fruta chilena en el extranjero 971.

La denominación que las partes asignen al contrato celebrado es del todo indiferente a la
calificación. Vista la necesidad de recurrir a este proceso, el juez deberá estar a lo que el acto
celebrado importa en su esencia, de acuerdo con las directrices que la ley señala, y no a lo
dicho por los contratantes, lo que desde luego puede ser equivocado.
 "Cualquiera que sea la denominación que las partes puedan dar a un contrato en su
conjunto o en alguna de sus cláusulas, dicho contrato deberá tener siempre la clasificación
legal que, atendida su naturaleza jurídica, le corresponda".

"No tiene influencia alguna para la calificación legal de un contrato y para apreciar el valor
que en derecho corresponde a sus estipulaciones la denominación que el notario autorizante
de la escritura le haya dado para los efectos de su registro en el protocolo y sus índices de
archivo. Tampoco influye la denominación que le dan los contratantes para establecer su
clase, si ella no corresponde a su propia esencia y naturaleza, que es lo único que debe
tomarse en cuenta para determinar su condición jurídica y los efectos que particularmente le
pertenecen".

"Es permuta y no compraventa, aunque las partes lo califiquen de tal, el contrato en que una
de ellas se obliga a dar un inmueble y la otra a entregar un determinado número de acciones,
que se especifican en el contrato" 972.

En sentencia de 1 de junio de 1978, la Corte Suprema precisó las nociones de calificación y

de interpretación de los contratos. "Las partes pueden discrepar sobre la calificación o
interpretación del contrato que celebraron. En el primer caso será necesario determinar qué
convención se ha generado, si una compraventa, una dación en pago, una cuenta en
participación, una transacción, etc., y los efectos consiguientes. En el segundo caso, en el de
la interpretación, habrá que determinar cuál ha sido la intención, voluntad o propósito de las
partes para actuar en un sentido o en otro, conforme a las cláusulas que establecieron en su
convención"973.

En algunas ocasiones la separación entre interpretación y calificación contractual no es tan

clara, ya que muchas veces el juez se limita a interpretar el contrato discutido por las partes.
Así, puede suceder que se ponga en discusión el alcance de la cláusula de un contrato de
compraventa en que se expresa que "los gastos de la operación serán de cuenta del
vendedor". Entonces deberá el juez resolver si el vendedor está obligado sólo al pago de los
gastos notariales, como él encarnizadamente sostiene, o si, además, debe cancelar los
impuestos de transferencia, las contribuciones pendientes y todos los otros gastos como
pretende a su vez el comprador.

En este caso no se discute, y sería innecesario, la naturaleza jurídica del acto. Se sabe de
antemano que se trata de una compraventa. El juez deberá interpretar el contrato, mas no
calificarlo.

A la inversa, puede ocurrir, aunque no es tan probable, que sólo sea preciso que el
magistrado califique el contrato. Un fallo de la Corte Suprema expresa que "si lo pactado no
ofrece dudas y lo único discutido es el significado de un acuerdo en orden a la intención de las
partes, trátase más bien de una calificación jurídica que de interpretación de tal acuerdo" 974.

Lo frecuente es, sin embargo, que el juez se vea forzado a interpretar y calificar el convenio.
En estas circunstancias se presenta el problema de precisar cuál proceso es previo, si el
interpretativo o el de calificación.

Según Rossel, "la interpretación y la calificación no son dos operaciones distintas que
puedan realizarse separadamente: ambas son una misma acción que consiste en determinar
la existencia y el ámbito de una declaración de voluntad" 975. Esta opinión es equivocada; el
ejemplo citado anteriormente y los fallos de la Corte Suprema demuestran que es posible que
interpretación y calificación actúen separadamente. Puede interpretarse sin calificarse y
viceversa. No es dudosa la estrecha vinculación de ambas funciones, pero de ahí a afirmar
que sean una misma cosa creemos que es ir un poco lejos.

La diferencia que existe queda, además, establecida al comprobarse que siempre la

interpretación debe preceder a la calificación.

Si se discute si el contrato celebrado es uno de los nominados por la ley o si él es atípico,

es inconcuso que una resolución acertada comenzará por investigar cuál fue la voluntad que
declararon efectivamente las partes al contratar. Primero se establecerá la voluntad común
para sólo después de fijado el alcance del contrato efectuar la calificación correspondiente.
Otro proceder sería equivocado. ¿Cómo podría el juez calificar de innominado el contrato si no
conoce la voluntad de las partes, desde que el texto contractual es de una oscuridad
abismante? Sólo investigando, en primer lugar, cuál fue la voluntad que dio nacimiento al
contrato podrá él llegar después a una calificación acertada.

Hay abundante jurisprudencia nacional que apoya la tesis de que la interpretación siempre
antecede a la calificación, cuando es menester efectuar ambas operaciones. Así, se ha
resuelto que "para poder fijar acertadamente la naturaleza de un acto jurídico, es
indispensable conocer la intención de las partes que en él intervinieron, atendiendo lo
dispuesto por el artículo 1560" 976. También se ha dicho que "para calificar acertadamente la
naturaleza de un acto jurídico, es indispensable conocer la intención de las partes que en él
han intervenido y atender a la naturaleza de los efectos pendientes respecto de los
mismos"977. Más recientemente, concretamente el 29 de septiembre de 2003, la Corte
Suprema ha vuelto a insistir en que la calificación contractual es posterior a la interpretación
ya efectuada, diciendo que "las leyes relativas a la interpretación de los contratos, que en la
especie se han dado por vulneradas por la recurrente, son normas dadas a los jueces del
mérito con el fin que escudriñen la verdadera intención de los contratantes y la determinación
de esa intención es una cuestión de hecho que generalmente escapa al control de la Corte
Suprema". "Sólo la operación posterior, la de calificar jurídicamente los hechos que los
mismos tribunales del fondo establecen en la sentencia, envuelve una cuestión de derecho
que puede ser revisada por este tribunal"978.

Vista la necesidad de interpretar y calificar un contrato, aquella labor siempre tendrá que
anteceder a ésta. De no ser así existiría el riesgo de prejuzgar, ya que si todavía no se ha
averiguado la exacta voluntad manifestada, lo que sólo es posible por la interpretación, las
apariencias podrían conducir a decidir que el contrato es de una clase determinada y, por lo
equívocas, ser causa de un error de derecho en la calificación judicial. En consecuencia, la
precedencia entre la interpretación y la calificación es la que dejamos señalada y no se
determina según las circunstancias.

Por lo dicho parece equivocado el fallo que sienta la doctrina que la interpretación supone
una previa calificación jurídica, diciendo que "al resolverse que un contrato es avío y no
mutuo, no se lo interpreta, sino que se lo califica jurídicamente, ya que la interpretación tiene
que partir de la base cierta de que un contrato es de una clase determinada, y lo que hay que
esclarecer es el alcance de sus estipulaciones" 979. También la Corte de Concepción siguió
esta equivocada doctrina al establecer, el 27 de enero de 2003, que la sentencia apelada, al
resolver que "el contrato de autos es sólo una compraventa y no que contiene dos contratos,
no lo ha interpretado, sino que lo ha calificado jurídicamente, ya que la interpretación tiene que
partir de la base cierta de que un contrato es de una clase determinada" 980.
 B. Las cuestiones de hecho y de derecho

Del examen de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y particularmente de sus
artículos 767, 785 y 807, se desprende que la Corte Suprema, conociendo de un recurso de
casación en el fondo, sólo puede pronunciarse sobre puntos de derecho. Hasta ellos llegan
sus atribuciones. No puede, por tanto, entrar a rever los hechos. Estos quedan definitivamente
establecidos ante los tribunales de instancia. Excepcionalmente, si se acoge por la Corte
Suprema un recurso de casación en el fondo por violación de las leyes reguladoras de la
prueba, la sentencia de reemplazo se dictará sobre la base de hechos distintos a los que
había dado por establecidos el tribunal de segunda instancia.

Por lo mismo es preciso procurar esclarecer, hasta donde ello sea posible, la distinción
entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho.

"Sencillo en apariencia, ofrece, sin embargo, a veces, su aplicación en la práctica del foro,
dificultades de tal manera graves, que en los países donde existe el recurso de casación en el
fondo desde antiguo, ha producido discusiones verdaderamente seculares, y puede afirmarse
que, hasta la fecha, los jurisconsultos y los magistrados no han llegado a ponerse de acuerdo
sobre algunas situaciones jurídicas susceptibles de presentarse. La discordia ha provenido de
lo difícil que suele ser el separar los hechos del derecho, o sea, de indicar el término preciso
que distingue a aquéllos de éste, habiéndose llegado a sostener que semejante distinción es
una pura abstracción y que, en la realidad, es imposible separarlos" 981.

La jurisprudencia, por desgracia, no es conceptualmente útil. Cuando la Corte Suprema ha

tenido que fallar si una cuestión determinada pertenece a una u otra categoría de las que
preocupan, se ha contentado con decidir esto o aquello, contradiciéndose a menudo. Pero no
ha buscado llegar a definir las cuestiones de hecho y de derecho.

En un sentido lato, todo lo que sucede en este mundo es un hecho. Mas, estrictamente, en
lo relativo al tema, debe buscarse la idea del punto de hecho con relación al proceso. Lo
mismo que respecto al punto de derecho.

Para Escriche, "la palabra hecho significa el caso o la especie de que se trata en una
discusión o litigio; y el hecho es entonces exposición de las circunstancias de que se compone
el negocio contencioso, en cuya acepción suele llamarse punto de hecho, por oposición a
punto de derecho. El punto de hecho, en un proceso, consiste asimismo en lo que se ha
ejecutado, y muchas veces en lo que se ha dejado de ejecutar; y el punto de derecho, en la
aplicación y acomodamiento de la ley o de las reglas de la justicia al punto de hecho" 982.

Según Ramírez Frías, quien se ha preocupado especialmente del tema, son hechos del
juicio "las circunstancias o acontecimientos que sirven de base al litigio, de tal manera que, sin
ellos, este litigio no se concibe, como asimismo los que, dentro de él, ocurren. Lo demás, en
los juicios, son los puntos de derecho, o sea, la aplicación y acomodamiento de la ley o de las
reglas de justicia a los puntos de hecho"983.

Hay que agregar un nuevo e importante elemento para completar el concepto anterior. Es
que los puntos de hecho, y no los de derecho, son objeto de prueba en los juicios. Salvo la
hipótesis de los hechos públicos y notorios, siempre los hechos deben probarse; el juez no
puede darlos por establecidos de oficio, dado el principio dispositivo que orienta el proceso
civil. Por ello es que Capitant se expresa con exactitud cuando define el punto de hecho
"como aquella cuestión que pone en juego la existencia de un hecho a probar", y agrega "en
tanto que el punto de derecho tiene por objeto saber la regla de derecho aplicable al hecho,
una vez probado éste"984.

Ocurre, entonces, que los jueces del fondo, sobre la base de la prueba rendida por los
contendores, dan por establecidos ciertos hechos (lo que involucra un punto de hecho, no
susceptible de ser modificado por el Tribunal Supremo), y después aplican la ley a dichos
hechos, obteniendo, por esta vía, la solución de la controversia (lo que involucra un punto de
derecho, susceptible de ser confirmado, modificado o reemplazado en su totalidad por el
Tribunal Supremo, vía casación en el fondo).

Como dice Rioseco, comentando algunos fallos nacionales, "las cuestiones de hecho son,
precisamente, el objeto de la prueba de las partes; en términos que su justificación es
determinante en el éxito de la acción o excepción". "Las cuestiones de derecho, calificaciones
jurídicas o determinación de efectos jurídicos de los hechos, actos o contratos, no son objeto
de la prueba, sino que más bien conclusiones que formula el tribunal mediante la aplicación de
la ley a los hechos tales como se han dado por establecidos en la sentencia" 985.

Ahora bien, para decidir si una cuestión, desde el punto de vista del fallo mismo, es de
hecho o de derecho, debe estarse no a las expresiones de que la sentencia pudiera haberse
valido, sino que a la esencia misma de las cosas. La situación es igual a la de la calificación
de los contratos, en que el juez debe estar a lo que el acto celebrado importa esencialmente y
no a lo dicho por los contratantes, que pudo ser equivocado. En la práctica sería muy fácil a
un juez excluir un fallo suyo de las posibilidades de casación, revistiéndolo de ropajes propios
de los hechos, si es que para determinar si una cuestión es de facti o de juris se estuviese
más a las apariencias que a la esencia de las cosas.

Para poder fijar los deslindes que separan los hechos del derecho y determinar, por vía de
consecuencia, el poder de la Corte de Casación, se ha solido distinguir en los juicios tres
etapas bien precisas. Este planteamiento, que se pasa a analizar, fue tomado por las
Pandectas del jurista Bouvier. Su aceptación ha sido y es casi unánime, al extremo que en
nuestro país se repite autor tras autor986.

Los autores de las Pandectas francesas expresan: "907. Sin embargo, M. Bouvier, cuya
opinión es adoptada por M. Chenon, distingue tres puntos fundamentales que reclaman el
examen de los magistrados, y esta distinción, muy racional y lógica, permite llegar, a lo menos
aproximativamente, a la solución del problema. Los jueces de una controversia, según los
autores, deben averiguar:

1º Si los hechos que sirven de base al proceso existen o no; 2º En caso de estar establecida
la existencia de estos hechos, qué calificación debe dárseles; 3º En fin, una vez determinadas
la naturaleza del hecho y su calificación legal, qué consecuencias deben resultar de ahí bajo
el punto de vista de la aplicación de la ley civil".

"908. Todo lo que corresponde a la calificación legal de los hechos, todo lo concerniente a
las consecuencias de esta calificación legal bajo el punto de vista de la aplicación de la ley, es
del dominio de la Corte de Casación".

"909. Por el contrario, sobre la comprobación de la existencia de los hechos, los tribunales
del fondo tienen un poder soberano. Pero es necesario aún que este poder de comprobación
haya sido ejercido conforme a la ley, a los medios de prueba establecidos por ella y si el juez
se ha apartado de estas reglas, la vía del recurso de casación queda expedita contra su fallo".
 Comentando el texto precedente, dice Ramírez Frías que "podemos, pues, concluir que la
anterior es la doctrina universalmente aceptada en Francia sobre esta materia. Pero a nuestro
juicio, ella no es solamente la doctrina francesa, sino que es la doctrina única e inamovible
sobre este punto; porque no puede concebirse otra más rigurosamente científica dentro del
actual concepto de la casación en el fondo"987.

Dentro de los tres aspectos que se distinguen en los litigios, el primero, es decir, la
determinación de la existencia o inexistencia de los hechos implica una cuestión de hecho.
Todo lo que concierne a este primer aspecto es ajeno a la fiscalización de la Corte de
Casación, salvo si se hubiese incurrido en alguna vulneración de las leyes reguladoras de la
prueba. En cambio, los otros dos, la calificación de los hechos y las consecuencias o efectos
que de ella se derivan en vista de la aplicación de la ley importan cuestiones de derecho, que,
como tales, pueden examinarse en casación.

88. CASACIÓN EN EL FONDO POR ERRÓNEA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO

El recurso de casación en el fondo sólo da la posibilidad de que la Corte Suprema altere la

sentencia de los jueces de instancia en cuanto contenga errores de derecho. Errores en lo
relativo a la aplicación de las leyes y de las demás normas jurídicas a los hechos establecidos
soberanamente por ellos. Queda, entonces, la interrogante: una vez indubitado el hecho de
que las partes celebraron un contrato, ¿qué leyes pueden ser violadas al calificarlo, o sea, al
establecerse la naturaleza jurídica que esencialmente le corresponda?

Por cierto que toda errónea calificación de los contratos, desde que involucra un vicio en
una cuestión de derecho, autoriza a la parte agraviada para deducir el recurso de casación en
el fondo contra la sentencia en que se cometiera el desatino. Ahora bien, ¿qué leyes puede
sostener el recurrente que han resultado infringidas?

El esclarecimiento de la cuestión es importante, pues en el escrito del recurso tienen que

expresarse en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida
y el modo como influyen en lo dispositivo de ella. La omisión de estos antecedentes acarrea la
inadmisibilidad del recurso (arts. 772 y 782 CPC).

Una errónea calificación viola:

i. Necesariamente la ley del contrato. Es decir, el artículo 1545 del Código Civil. Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. La ley del contrato queda
involucrada en la expresión "ley", que utiliza el art. 767 del Código de Procedimiento 988. Si se
califica desacertadamente un convenio se incurre en trasgresión de la ley del mismo, ya
que, siendo obligatorio no sólo para las partes, sino que también para el juez, éste sólo puede
calificar el contrato del modo que esencialmente corresponde, y si no lo hace, se habrá
apartado de lo que dicha ley configura.

ii. La ley que define el contrato nominado, por ejemplo, si las partes convinieron en un
mutuo, y se trataba efectivamente de tal contrato, y la calificación del juez ve en él una
compraventa, se habrá violado el artículo 2196 del Código Civil, que define el mutuo.
 iii. La ley que define el contrato que la equivocada calificación suponga celebrado. Es
preciso, al igual que en el caso anterior, que se trate de un contrato nominado o típico 989. En el
mismo ejemplo, se viola el artículo 1793 del Código Civil, que define la compraventa, desde
que se está aplicando falsamente esta norma a hechos que reclaman la aplicación de otra
(art. 2196 CC).

La gran trascendencia que la calificación de un contrato envuelve radica en la circunstancia

de que por ella se determina toda la legislación supletiva aplicable al contrato, en lo que no fue
directamente previsto por los contratantes.

iv. Ahora bien, supuesto que las partes celebraron un contrato y no se detuvieron a precisar
el estatuto por el cual se regirían las situaciones susceptibles de presentarse en el futuro, si
dicho convenio es mal calificado, el juez viola todas las disposiciones legales que se pueden
aplicar al contrato efectivamente celebrado, en el carácter de supletorias de la voluntad de las
partes. Y viola también las disposiciones propias del contrato que la errónea calificación
estima celebrado, desde que ellas, al tener que reglamentar efectos no previstos por las
partes, resultan falsamente aplicadas a situaciones que, en verdad, reclaman la vigencia de
otras normas.

Justificando la intervención de la Corte de Casación en los casos de errónea calificación de

los contratos, los hermanos Mazeaud expresan que "la exactitud de la calificación es de suma
importancia; puesto que de ella depende la elección de las reglas supletorias aplicables".
Agregan que "la errónea calificación presenta algunos peligros, por constituir su único riesgo
conducir a una inexacta aplicación de las reglas supletorias" 990.

Puede suceder también, aunque no será tan frecuente, que la calificación sea acertada, en
cuanto decide que el contrato de que se trata es del tipo que corresponde, y que después el
juez le asigne al convenio otros efectos que los que le señala la ley. Al respecto se ha dicho
que la fiscalización de la Corte Suprema tiene justo título en el evento en que el tribunal,
"después de haber reconocido la existencia de determinada convención, de una venta por
ejemplo, le asigna una naturaleza y vincula a ella efectos distintos de los que le son atribuidos
por la ley; su decisión se expone entonces a la censura de la Corte de casación; porque no es
solamente la convención la que ha sido violada; lo ha sido también, y sobre todo, la ley que
vincula a ella efectos distintos de los que le han sido reconocidos por los jueces del fondo; es
inadmisible que éstos puedan destituir de sus efectos legales y de sus consecuencias
necesarias a las convenciones cuya existencia ellos mismos comprobaron" 991.

Jurisprudencia chilena

1. Sentencias que entienden la calificación contractual como cuestión de hecho. Existe una
buena cantidad de pronunciamientos judiciales que afirman en Chile que, contrariamente a lo
sostenido antes, la calificación de los contratos implica una cuestión de hecho, que los
tribunales de instancia resuelven privativamente, no pudiendo impugnarse por medio del
recurso de casación en el fondo.

Se ha resuelto así que "es facultativo de los jueces del fondo apreciar que el vínculo jurídico
que une a las partes es un contrato de construcción de obra material y no un comodato
precario"992. También se ha fallado que la "calificación de un contrato, hecha por un Tribunal
sentenciador en uso de sus facultades de juzgar, no puede dar lugar a una casación sino a
otros recursos"993.

Se ha resuelto también que "no habiéndose exhibido en los autos el contrato que sirve de
base a la demanda, es una cuestión de hecho la de determinar si es o no una cuenta
corriente, y esta calificación corresponde privativamente a los jueces de la causa" 994.

"Establecido por el tribunal sentenciador, analizando el conjunto a las probanzas rendidas,

que las partes consintieron en un contrato de compraventa, esta conclusión es consecuencia
natural, necesaria y directa de la apreciación de los jueces del fondo que no puede ser
modificada o enmendada por la vía de la casación" 995. De la misma forma se ha sentenciado
que "la calificación material del hecho controvertido sólo importa la fijación del mismo hecho,
ya que el tribunal, para llegar a ella, no efectúa una interpretación técnica de la ley, sino que
aprecia el mérito comparativo de las declaraciones y demás comprobaciones de las partes, en
ejercicio de la facultad soberana que a este respecto consagran las disposiciones del CPC" 996.

2. Fallos que consideran la calificación contractual como cuestión de derecho. Un segundo

grupo de pronunciamientos judiciales, acaso la mayoría, ha reconocido la buena doctrina en
materia de casación por errónea calificación de los contratos, esto es, que se trata de una
cuestión jurídica y no de hecho.

Se ha sentenciado así que "la interpretación de los contratos no cae bajo la censura del
tribunal de casación. Esta regla sufre excepción únicamente cuando los jueces del fondo, al
interpretar el contrato, entran en el terreno del derecho, como cuando se califica erróneamente
su naturaleza jurídica o se hace producir al contrato efectos diversos de los designados por la
ley"997.

De la misma manera se ha dicho que "es error de derecho calificar un contrato de cuenta
corriente mercantil como contrato de mutuo" 998, y que "es casable la sentencia que califica
erróneamente un convenio, haciéndole con ello producir efectos diversos de los que
legalmente correspondía"999.

También se ha resuelto que "no es aceptable que en la apreciación de un contrato de

transporte, el tribunal del fondo proceda con facultad privativa que haga inamovible esta
apreciación. Refiriéndose ésta a la calificación de un contrato en virtud de la ley, procede la
casación por no cumplirse ella al aplicarse al caso en litigio" 1000; y que "la calificación jurídica
de un contrato autoriza la casación de la sentencia que lo hace, por medio del recurso de
casación en el fondo, pues el error en la calificación o clasificación de un contrato infringe la
disposición legal que define el contrato que se quiere calificar" 1001.

Es permitido aseverar que, a la sazón, existe jurisprudencia establecida en el sentido de

que procede el recurso de casación en el fondo en caso de errónea calificación de un contrato
por los jueces de instancia. Así se ha seguido fallando, invariablemente, en los años más
recientes. "En la calificación jurídica del contrato puede darse el vicio de casación en el fondo,
siempre que con la equivocada calificación se infrinja la disposición legal que define o
configura el contrato. Y en tal caso deben señalarse como violentadas ambas disposiciones: el
artículo 1545 del Código Civil y aquella que defina el contrato" 1002. El 4 de junio de 1975, la
Corte Suprema, junto a reiterar que considera cuestión de hecho la interpretación del contrato,
agrega que la calificación que se efectúe a posteriori "importa una cuestión de carácter jurídico
que puede ser revisada por el tribunal de derecho; y determinar si un contrato es título de
aquellos que el Código Civil llama traslaticios de dominio es una cuestión de derecho
comprendida, por consiguiente, dentro de la órbita del Tribunal de Casación" 1003.
 La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 20 de octubre de 1993, estableció que la
"Corte Suprema ha fallado que al resolverse que si un contrato es avío y no mutuo, no lo
interpreta, sino que se le califica jurídicamente, ya que la interpretación tiene que partir de la
base cierta de que un contrato es de una clase determinada (RDJ, T. 19, sec. 1ª, pág. 68). De
ahí que se estima que la interpretación atiende a la intención de las partes y la calificación, a
la ley. Es decir, la interpretación es una cuestión de hecho, y la calificación, de Derecho"
(c. 4º)1004.

89. CASACIÓN EN EL FONDO POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

Respecto del recurso de casación en el fondo por una errónea interpretación del contrato,
son tres las posturas que pueden distinguirse: i. improcedencia del recurso de casación en el
fondo por errónea interpretación contractual; ii. improcedencia del recurso, salvo que al
interpretar se incurra en desnaturalización del contrato, y iii. procedencia del recurso de
casación en el fondo siempre que los jueces de instancia interpreten falsamente un
contrato1005.

A. Improcedencia del recurso en el fondo por errónea interpretación contractual

Se ha sostenido por algunos, siempre por aquellos que estiman que las reglas de
interpretación de los contratos son meros consejos dados a los magistrados, que la
interpretación de los convenios es una facultad exclusiva de los jueces de instancia y que no
procede, por lo mismo, el recurso fundado en una falsa interpretación.

Esta doctrina, para diferenciarla de la que se verá después, es de carácter absoluto.

Los partidarios de esta doctrina, que estima del todo inadmisible el recurso, han sostenido
esencialmente que:

a) La casación en el fondo se estableció para conseguir la uniformidad en la aplicación de la

ley, entendida en el sentido del artículo 1º del Código Civil, o sea, como declaración de la
voluntad soberana que sigue un procedimiento constitucional y obliga en forma general. Y que
no interesan a la función que en tal sentido cabe desempeñar a la Corte Suprema, las
convenciones creadoras de obligaciones, las cuales sólo vinculan a los contratantes "como
una ley". En otros términos, la terminología utilizada por el artículo 1545 del Código Civil sólo
pretendió reforzar el carácter obligatorio que adquiere el vínculo contractual desde que el
negocio jurídico se concluye, y que impide a una de las partes desconocerlo unilateralmente.

Según esta opinión, en ningún caso es posible pretender que para los efectos públicos, o
sea, relativos al interés social que presiden el recurso de casación en el fondo, los contratos
tengan igual trascendencia que las leyes, máxime que aquéllos, a diferencia de éstas, son de
carácter netamente privados, indiferentes a la función uniformadora de la legislación que tiene
la Corte Suprema.
 Así, la ley del contrato no quedaría comprendida en la expresión "ley" del artículo 767 del
Código de Procedimiento Civil 1006, ni la errónea interpretación constituiría error de derecho,
conforme a la nueva redacción del artículo 772.1º del mismo Código.

b) Además, sería inadmisible el recurso en este campo, pues siempre la interpretación de

un contrato envuelve una cuestión de hecho y, como tal, excluye a la Corte Suprema de su
conocimiento por la vía de la casación.

c) Por último, jamás puede sostenerse que la fijación del alcance de una convención
importe infracción a la ley del contrato, al artículo 1545, dado que el contrato es,
precisamente, aquel que los jueces del fondo dan por celebrado en su interpretación.

Señala esta doctrina que después de una etapa en que la Corte de Casación francesa
estimó tener amplios poderes de fiscalización en la interpretación de los contratos, cambió, en
1808, radicalmente de parecer, estableciendo que la errónea interpretación no constituía sino
un mal fallo, pero nunca susceptible de casación, de forma que la apreciación que de la
voluntad de las partes hubiesen efectuado los tribunales de alzada no podía ser censurada 1007.

Jurisconsultos eminentes han aplaudido el rechazo categórico del recurso por

interpretaciones contractuales equivocadas. Junto a Planiol figura Bufnoir, quien acota: "Es
preciso, ante todo, hacer una observación importante: la interpretación de las convenciones
pertenece exclusivamente a los jueces del hecho. La Corte de Casación no podría anular una
decisión por falsa interpretación de un acto jurídico. En su origen, sin embargo, se había
ensayado sostener que se podía encontrar mérito para casación en el hecho de que la
decisión judicial había interpretado mal la convención de las partes. Interpretar mal una
convención, se decía, es violar un artículo de ley, el 1134 (el 1545 chileno). Esto no era sino
un sofisma. En primer lugar, la Corte de Casación fue instituida para mantener la unidad en la
interpretación de la ley... La interpretación buena o mala de una convención no interesa en
nada a la unidad de la legislación. Finalmente, es inexacto pretender que, en semejante caso,
hay una violación del 1134; este texto sería violado si, una vez fijada la interpretación, el juez
rehusara aplicar las consecuencias legales que deben derivar de esta interpretación tal como
la ley lo requiere"1008.

Jurisprudencia chilena

Varias sentencias han seguido la tesis antes descrita. Se ha resuelto que "la casación por
quebrantamiento de la ley del contrato es improcedente cuando se refiere a la mera
inteligencia e interpretación de las cláusulas de un contrato racionalmente derivadas de los
hechos que fija la misma sentencia; porque en tal caso se trata de interpretar la ley particular
que las partes se han impuesto en protección de sus respectivos derechos e intereses y no
existe, por lo tanto, la razón de orden público ni de interés social a que responde el recurso de
casación"1009.

También se ha dicho que "la determinación de la voluntad o intención de las partes es un

hecho de la causa que el tribunal sentenciador establece en ejercicio de sus atribuciones
privativas. No procede el recurso de casación cuando la infracción se refiere a la
determinación de la voluntad o intención de los contratantes, a la mera inteligencia o
interpretación de las cláusulas de un contrato, racionalmente derivadas de los mismos hechos
que fija la sentencia"1010.
 Se ha fallado en el mismo sentido que "la determinación de lo pactado en un contrato
importa la fijación de un hecho, para cuyo establecimiento es menester recurrir a la intención
de los contratantes, y no cae bajo el control del tribunal de casación" 1011; y que "la intención de
los contratantes importa la fijación de un hecho privativo de los jueces del fondo y no es
susceptible de ser modificado por la vía de la casación" 1012.

De la misma manera se ha sentenciado que "la decisión de los jueces del fondo al fijar la
intención de los contratantes podrá ser errónea, su criterio para juzgar al respecto podrá haber
sido equivocado, y, en suma, la resolución final de ellos podrá constituir una mala sentencia;
pero en ningún caso podrá dar motivo a una casación por violación de la ley" 1013.

Esta postura, absolutamente adversa a la injerencia de la Corte Suprema, vía casación de

fondo, en la interpretación contractual, sigue manifestándose en sentencias posteriores. Así,
en las de 20 de mayo de 1954 y 9 de octubre de 1959 1014. Y en la sentencia de 19 de marzo
de 1984: "La facultad del tribunal de casación se encuentra limitada a enmendar los errores de
derecho que hayan tenido influencia substancial en lo dispositivo del fallo (...), pero no se
encuentra dentro de esa facultad el revisar si se ha establecido debidamente la intención o
voluntad de los contratantes, deduciéndola de lo expresado por ellos en una cláusula del
contrato. La operación intelectual de interpretación dirigida a indagar la intención que aquéllos
realmente tuvieron, y las conclusiones a que se arriba en este proceso valorativo, en
presencia de los elementos de juicio que suministra aquel acto u otros antecedentes de la
causa, es una cuestión de hecho que no puede ser revisada por el tribunal de casación, como
sucede en el caso de autos"1015.

El 29 de abril de 2002, la Corte Suprema ha vuelto a señalar que la intención de los

contratantes manifestada en las cláusulas respectivas "ha sido interpretada por los
sentenciadores en uso de sus facultades privativas y ello, en el caso de autos, constituye una
cuestión de hecho que escapa al control de legalidad que ejerce este tribunal de casación" 1016.

También se ha resuelto por la Corte Suprema, de manera equivocada, en sentencia de 11

de abril de 1995, que los artículos 1560 al 1566 del Código Civil no tienen por sí solos carácter
de leyes decisoria litis, de modo que para que su contravención pueda influir en lo dispositivo
del fallo es indispensable que la contravención se relacione con la infracción de otra norma, de
carácter sustantivo1017.

La Corte Suprema también dijo, el 21 de julio de 2004, que "la determinación de la voluntad
e intención de los contratantes, esto es, la interpretación de un contrato en general constituye
un hecho de la causa, dado que los jueces del fondo lo establecen en uso de sus facultades
privativas y como fruto de la valoración de las probanzas rendidas y, por ende, en cuanto tal y
en el caso de autos, no es susceptible de alterarse por la vía del recurso de casación en el
fondo y, por el contrario, debe mantenerse inamovible, máxime cuando ni siquiera se ha
invocado una eventual vulneración de las normas reguladoras de la prueba"
(c. 7º)1018. También lo había hecho, entre otras, la sentencia de 18 de agosto de 2003 1019.

La misma Corte, esta vez en fallo de 29 de junio de 2005, ha resuelto que en su recurso de
casación en el fondo la parte demandante promueve una "interpretación del contrato de mutuo
diversa de la asentada en el fallo que impugna, la que considera una errónea fijación del
alcance o sentido del pacto de aceleración y es a partir de esa pretendida interpretación que
desarrolla el resto de los errores que atribuye a la sentencia recurrida". "De esta forma, resulta
de toda evidencia que los planteamientos de su reclamo están condicionados a que se acepte
su manera de entender la aludida estipulación contractual y, en consecuencia, el recurso de
casación en examen contraría los hechos tal como fueron establecidos por los jueces del
mérito, los que, según se ha señalado, no son susceptibles de modificación por la vía que se
ha intentado". "Luego, en la medida que el éxito del recurso quedó supeditado a que se asuma
su propia interpretación del contrato, se concluye que éste no puede prosperar y debe ser
entonces desestimado" (c. 3º)1020.

B. Improcedencia del recurso de casación en el fondo, salvo desnaturalización del contrato

Esta segunda posición en materia de interpretación contractual como causal de casación

hace suyos algunos argumentos de la primera posición: el proceso de interpretación es una
cuestión de hecho y el contrato es ley, después de interpretado. Pero se estima ahora, con
propiedad, que el 1545 del Código Civil no es ajeno al 767 del Código de Procedimiento Civil.

Esta doctrina representa una morigeración de la primera, desde que, en ciertos casos,
admite a la Corte de Casación atribuciones suficientes para revisar la interpretación de los
contratos hecha en las instancias del litigio. Deja señalado, además, como una verdad
incuestionable, que las reglas de interpretación deben estimarse tan leyes como cualesquiera
otras y que, en consecuencia, su transgresión es motivo suficiente para deducir un recurso de
casación en el fondo.

En esta segunda doctrina ha sido determinante el pensamiento de Claro Solar, que casi ha
llegado a uniformar la jurisprudencia nacional en una materia tan discutida, y ha sido el molde
al cual se ha sujetado la mayoría de los autores nacionales. Dicho pensamiento arranca de la
genuina doctrina francesa sobre la casación por error en la interpretación contractual. Esta
posición obtuvo consagración jurisprudencial en Francia en 1872. De dicho país pasó a Chile,
donde ha sido en cierto modo adaptada, aunque, a nuestro juicio, de manera equivocada.

La influencia de la doctrina francesa en Claro Solar se desprende de la forma en que él la

expone: nunca da motivo para observar que estuviere planteando novedades. En las primeras
páginas de su Tomo XII desarrolla la evolución histórica de la jurisprudencia francesa,
distinguiendo en ella tres etapas. La primera, que se inicia con la creación de la Corte de
Casación, en que se admitía con generosidad la procedencia del recurso en casos de
interpretaciones contractuales equivocadas. La segunda comienza en 1808, y es extremo
opuesto de la precedente: niega terminantemente la posibilidad de casación en la materia. Y
la tercera, que parte en 1872 y no ha desaparecido, predica también la negación de la
casación salvo, añade, que los jueces del fondo "desnaturalicen los contratos". Terminando lo
anterior, Claro Solar afirma que "en Chile la jurisprudencia ha manifestado la misma
vacilación", queriendo —y esto es inconcuso— aludir sólo a las últimas dos etapas de Francia,
ya que en Chile la jurisprudencia no pasó por lo que allá fue primera.

a) La cuestión en Francia

Para comprender la doctrina sobre la desnaturalización del contrato, hay que situarse en la
segunda época de la jurisprudencia francesa, entre los años 1808 y 1872. En esta época se
sostiene que la interpretación de las cláusulas de los contratos se efectúa privativamente por
los jueces del fondo y que la Corte de Casación carece de poderes para censurar dicha
interpretación.

Muy pocos fueron los juristas que no se conformaron con este estado de cosas y que, por lo
mismo, insistieron en que la Corte debía retornar a su criterio primitivo, vale decir, a aquel en
virtud del cual podía fiscalizar las interpretaciones contractuales hechas en las instancias del
litigio. Entre ellos sobresalió Carré, quien decía que "la violación de un contrato es una causal
de casación (...) aceptar esta opinión era simplemente aceptar, en otros términos, que el
recurso de casación es procedente por violación expresa del artículo 1134" (art. 1545 de
nuestro Código Civil). Hacía sin embargo una distinción: o la cláusula de un contrato es clara,
decía, o es oscura. En el primer caso quería que la sentencia que había desconocido la
evidencia fuese anulada; en el segundo, concedía que la interpretación dada por la Corte era
soberana1021.

No obstante las críticas que recibió esta posición, en un tiempo minoritaria, el destino le
tenía a ella reservada un completo éxito. Es así que Claro Solar reconoce que "la Corte de
Casación francesa ha vuelto a sostener su derecho de control sobre el uso que hacen las
Cortes y tribunales de su derecho de interpretar los contratos, e inclinándose a la teoría de
Carré, ha declarado que la violación del 1134 del Código Civil da lugar a casación toda vez
que una cláusula clara y sin equívoco alguno ha sido desnaturalizada por el juez del fondo, so
pretexto de una interpretación inadmisible ante los términos del contrato" 1022.

El punto de partida de este cambio, que implica el comienzo de la tercera época en la

jurisprudencia del país europeo sobre el tema (segunda y actual del nuestro), lo marcó una
sentencia de 15 de abril de 1872, que en sus fundamentos dice: "Visto el artículo 1134.
Considerando que según los términos de este artículo, las convenciones legalmente formadas
constituyen una ley para los que las han hecho; que no es permitido a los jueces cuando los
términos de estas cláusulas son claros y precisos desnaturalizar las obligaciones que de ellas
resultan y modificar las estipulaciones que encierran".

La doctrina expuesta, ampliamente aceptada por los tribunales franceses, podrá ser buena
o mala, pero hay una cosa indudable: cualquiera puesto frente a ella puede captar sin
dificultad el alcance de sus postulados. En su esencia, distingue en los contratos entre
cláusulas claras y cláusulas oscuras. Respecto de las últimas, la interpretación de su alcance
es privativa de los jueces del fondo, lo que no sucede con las primeras; éstas deben ser
respetadas por los jueces de la causa, ya que siendo claras dan a entender la voluntad de las
partes, y no cabe interpretarlas, sino que aplicarlas (según se dice). Si el juez entra en
disquisiciones y pretende fijar el sentido de cláusulas precisas, entonces él desnaturaliza el
contrato, evento ante el cual el Tribunal Supremo está facultado para casar el fallo del juez del
fondo, pues infringe la ley del contrato.

b) La doctrina de Claro Solar

De algunos párrafos de su obra podría parecer que él acepta ciento por ciento la doctrina
francesa de la desnaturalización. No es así, ya que si bien es cierto que adhiere a ella en sus
líneas generales, se manifiesta adverso a la distinción entre cláusulas claras y oscuras. Dice:
"No hay que recurrir a la doctrina que distingue entre las cláusulas claras y las cláusulas
oscuras de los contratos. Claras u oscuras tendrán siempre que ser interpretadas o
apreciadas en su verdadero sentido para fijar la intención o espíritu de las partes, ya que las
cláusulas que para unas personas son suficientemente claras, pueden ofrecer dudas a
otras"1023.

El inconveniente reside en que él, por otra parte, acepta la idea de la "desnaturalización" de
los franceses, que conduce a la procedencia del recurso de casación. Y resulta que la
desnaturalización al parecer exige distinguir entre uno y otro tipo de cláusulas, desde que sólo
puede existir a propósito de la interpretación de las cláusulas claras.

La jurisprudencia francesa, paralelamente a la continua aceptación de la casación por

desnaturalización, ha señalado que ello sólo es posible cuando las cláusulas interpretadas
hubiesen sido claras y precisas. Así lo dejan establecido la sentencia inicial de 1872, antes
citada, y más de cuatrocientas posteriores, según expresa el profesor Marty 1024.

Pero ¿acaso no sería posible que, al negar la distinción y, por ende, atribuir otro alcance a
la expresión "desnaturalización", Claro Solar hubiese sido más exacto? No lo parece. La
aceptación de la doctrina francesa (con su particularidad del rechazo de la separación entre
las cláusulas precisas y las ambiguas) conduce, a nuestro modo de ver, a lamentables
contradicciones.

Dice el autor nacional que la interpretación de los contratos importa un hecho de la causa.
"La investigación de la verdadera intención de las partes es evidentemente una cuestión de
hecho, que a este título, se halla sometida al poder soberano de los jueces que conocen del
litigio"1025. Y sabemos que las cuestiones de hecho no pueden ser revisadas por la Corte
Suprema a través de una casación de fondo, salvo violación de las normas reguladoras de la
prueba de carácter imperativo, de lo que se deriva, justamente, que la casación no es una
nueva instancia de los juicios. Con las bases anteriores, la conclusión debe ser que jamás
proceda el recurso por errónea interpretación de los contratos. Sin embargo, Claro Solar
afirma que el recurso debe proceder cuando se desnaturaliza el contrato al interpretarlo.

Tal parecer será admisible, si se entiende, como lo hace Carré, que la desnaturalización
supone hablar de cláusulas claras, las cuales, como son así, no deben interpretarse, y si se
interpretan —como ello es prohibido—, entonces se viola la ley del contrato. Esta opinión es
consecuente con la idea de que la interpretación de los contratos implica una cuestión de
hecho no impugnable por la casación, y, por ende, la interpretación de cláusulas oscuras —lo
que ya no es prohibido— se realizaría soberanamente por los jueces del hecho.

Pero afirmar que se puede desnaturalizar el contrato claro como el no claro, al interpretarlo,
es dar atribuciones a la Corte Suprema para pronunciarse, lisa y llanamente, mediante el
mecanismo de la casación, sobre cuestiones de hecho.

Según Claro Solar, ¿cuándo se desnaturaliza un contrato?

"La interpretación de los contratos no se limita a veces a fijar la voluntad de las partes, sino
que, so pretexto de interpretarlos, los jueces dan a esa voluntad una inteligencia contraria a la
realidad, desconocen la intención de los contratantes, 'desnaturalizan' las cláusulas
controvertidas y sustituyen un contrato nuevo al que las partes celebraron y que es para ellas
una ley. Una interpretación semejante sale del terreno de los simples hechos; y no puede
menos de quedar sometida a la revisión y control de la Corte de Casación" 1026.

Pues bien, estos casos de desnaturalización, trátese de contratos precisos u oscuros,

autorizan la casación según el autor citado.
 Son sin embargo tan amplios que, a la luz de las frases transcritas, toda errónea
interpretación implicaría desnaturalización y autorizaría casación, ya que siempre que se
interpreta falsamente un contrato se da a la voluntad de las partes "una inteligencia contraria a
la realidad" y se sustituye "un contrato nuevo al que las partes celebraron y que es para ellas
una ley".

¿Qué sucede entonces con la doctrina de Luis Claro Solar? Conduce a dos contradicciones:

Por un lado, estima que la interpretación de un contrato es una cuestión de hecho, y, por el
otro, que debe proceder la casación cuando se desnaturaliza un contrato al interpretarlo, sea
claro u oscuro.

Admite expresa y tácitamente que la procedencia de la casación debe ser excepcional en el

campo de la errónea interpretación (única manera en que podría entenderse que un proceso
de hecho fuere revisable por la Corte de Casación), y, por otra parte, al conceptuar el término
"desnaturalización" le atribuye un sentido tan amplio que nos permitiría ubicar en él todo caso
de interpretación errada.

La doctrina por la que se reconocen facultades al Tribunal Supremo para revisar erróneas
interpretaciones de los jueces de instancia si hubiesen desnaturalizado los contratos
sometidos a su consideración sólo se entiende recurriendo a la distinción entre las cláusulas
claras y las oscuras. Caso contrario, se llega a conclusiones contradictorias y, especialmente,
la expresión "desnaturalización" queda sin un significado delimitado.

La gravísima consecuencia que provoca la doctrina de Claro Solar, fuera de la contradicción

que significa postular, por un lado, que la interpretación es cuestión de hecho y, por el otro,
que es procedente el recurso si se desnaturaliza cualquier contrato (claro u oscuro), hace
perder toda coherencia a la casación en el fondo, pudiendo la Corte Suprema actuar en cada
caso como se le ocurra o parezca. Así, la seguridad jurídica queda hecha añicos. Queda al
arbitrio de la Corte Suprema establecer si existe o no desnaturalización del contrato, con lo
que, en los hechos, la casación por error en la interpretación depende casi exclusivamente de
lo que los ministros que integran la sala quieran o no hacer en el caso concreto. Si están
derechamente motivados por alterar lo resuelto por los tribunales de instancia, entenderán que
la interpretación ha desnaturalizado el contrato, con lo que la casación será acogida, de lo
contrario, reproduciendo la consabida frase, establecerán que mediante el recurso se
pretende modificar una cuestión de hecho soberanamente establecida por los tribunales de
instancia.

c) Jurisprudencia chilena

Algunas sentencias admiten una doctrina similar a la francesa: "La interpretación de los
contratos hecha por los jueces del fondo sin desnaturalizarlos, ni desconocer cláusulas claras
de ellos, no está sujeta a la revisión de la Corte Suprema" 1027.

Se ha resuelto que "corresponde a los jueces del fondo, dentro de sus facultades privativas,
determinar el sentido y alcance legal de las cláusulas dudosas de los contratos" 1028. Contrario
sensu: los jueces de la causa carecen de facultades soberanas para interpretar cláusulas
precisas de los contratos.
 La Corte de Apelaciones de Santiago, interpretando la cláusula del contrato en cuya virtud
el autor del texto de Historia y Geografía se obligaba frente al editor, quien tenía la explotación
de la obra, "a entregar oportunamente las correcciones para que los libros estén siempre de
acuerdo con el programa respectivo", declaró sin lugar la demanda del editor, pues la
expresión "correcciones" no incluye las alteraciones mayores hechas indispensables por los
cambios en el programa escolar de la asignatura, que imponen un cambio total, es decir, que
obligan al autor no a corregir la obra primitiva, sino a hacer una obra nueva diferente.
Acogiendo el recurso de casación en el fondo, el 18 de diciembre de 1939 la Corte Suprema
anuló tal sentencia definitiva de segunda instancia, pues de la cláusula del contrato, reforzada
con el adverbio "siempre", no cabe una interpretación diversa a lo que expresa el contrato.
"Que de lo expuesto se infiere que las correcciones que estaba obligado a hacer el
demandado en la obra se referían a todas las modificaciones que requirieran los cambios que
la autoridad docente dispusiera practicar en los programas de enseñanza... Que después de
lo dicho y en presencia del texto claro de la recordada cláusula quinta del contrato, es fácil
concluir que la sentencia recurrida, al darle una interpretación contraria ha violado la ley del
contrato y, en consecuencia, ha vulnerado también el artículo 1545 del Código Civil..." (c. 5º y
6º)1029.

No obstante los fallos anteriores, la mayoría de las sentencias no sigue tal modelo. Es decir,
aceptan la doctrina de la desnaturalización, pero omiten la distinción hecha por Carré. Tal
actitud se explica recordando que fue, precisamente, Claro Solar quien condujo a la
jurisprudencia nacional hacia la doctrina hoy aceptada. No debe extrañar, entonces, en los
fallos que siguen, que cuando aluden a la desnaturalización no se advierte con precisión el
significado de esta expresión.

Se ha resuelto que "la interpretación de los contratos, cuando no implica una

desnaturalización o reforma de ellos o un desconocimiento o negación de sus efectos
jurídicos, constituye un hecho de la causa que el tribunal ordinario fija con autoridad privativa y
excluyente de toda revisión por el tribunal de casación" 1030.

También se ha fallado que "determinada por el tribunal sentenciador la intención o voluntad

de las partes al celebrar un contrato, apreciando para ello los diversos antecedentes
suministrados en el juicio sin desnaturalizar el contrato mismo, el ejercicio de esta facultad no
es susceptible de revisión por el tribunal de casación" 1031.

Se ha dicho también que "la interpretación de los contratos, siempre que en ella no se
desnaturalice o se desconozcan sus efectos jurídicos, constituye un hecho de la causa que el
tribunal de alzada fija con autoridad privativa y que no es permitido alterar mediante el recurso
por violación de la ley"1032.

Asimismo, se ha resuelto que "procede el recurso de casación si los jueces del fondo
rechazan los contratos, o les desconocen su fuerza o rehúsan hacerlos producir sus efectos
legales. Es nula porque infringe la ley del contrato la sentencia que se desentiende de éste, o
le da un sentido manifiestamente diverso del que las partes tuvieron en vista, o le exige una
condición que los contratantes no fijaron, o desconoce el valor de un hecho establecido en
relación con el contrato"1033.

Esta tesis continúa en sentencias muy recientes de la Corte Suprema, que reproducen una
y otra vez la doctrina de Claro Solar.

Así, el 27 de enero de 2005, la Corte Suprema resuelve que "la interpretación de los
contratos, esto es, aquella operación intelectual desarrollada por los jueces con miras a
indagar cuál ha sido la verdadera intención de las partes al celebrar dicha especie de
convenciones, es una cuestión de hecho que aquéllos establecen mediante el análisis de las
cláusulas estipuladas y de las demás pruebas allegadas al expediente, de acuerdo con las
facultades que de manera privativa les corresponden en la apreciación de los antecedentes".
"Que perteneciendo la interpretación de los contratos, conforme a la premisa recién esbozada,
al ámbito de los elementos fácticos del proceso, escapa a la competencia de este Tribunal de
derecho, no resultando jurídicamente posible su impugnación por medio del recurso de
casación en el fondo". "Éste sería admisible, excepcionalmente, cuando la interpretación
condujera a una errada calificación del contrato o a una desnaturalización de los efectos
jurídicos que les son propios; salvedad que se explica por configurarse en estos casos
cuestiones de derecho, constituidas por trasgresión a lo dispuesto en el artículo 1545 del
Código Civil y a la disposición legal atinente al respectivo contrato en particular" (c. 29º y
30º)1034.

El 21 de agosto de 2005, la Corte Suprema falla que "la interpretación de los contratos
queda dentro de las facultades propias de los magistrados de la instancia, los que pueden ser
revisados por esta Corte de Casación sólo en el evento que por tal labor se desnaturalice el
acuerdo al que ellas han llegado, transgrediéndose con lo anterior la ley del contrato prevista
en el artículo 1545 del Código Civil, además, de las disposiciones pertinentes a la
interpretación de los contratos. Ello ocurre, ciertamente, cuando se alteran las consecuencias
de cláusulas respecto de las que no existe controversia en la forma en que se pactaron,
desnaturalizándolas y, en tales circunstancias, 'el poder soberano de los Jueces del pleito
para establecer los hechos de la causa, no puede extenderse a su apreciación jurídica y a la
determinación de la ley que les sea aplicable; y por consiguiente la ilegal apreciación de las
cláusulas del contrato y las erróneas consecuencias que de esta ilegal apreciación deduzcan
los Jueces del pleito deben ser sometidas a la censura de la Corte Suprema por medio del
recurso de casación por violación del artículo 1545, o sea por violación de la ley del
contrato' (Luis Claro Solar, Derecho Civil Chileno y Comparado, p. 474)" (c. 6º)1035.

El 26 de septiembre de 2007, la Corte Suprema falla que "la jurisprudencia reiterada de este
Tribunal de Casación ha fijado como parecer a este respecto que la interpretación de los
contratos es una cuestión de hecho que fijan los jueces de la instancia y, por ende, no
revisable por la vía de la invalidación de fondo, salvo que la interpretación desemboque en
una franca desnaturalización de lo convenido". "Ahora bien, la pregunta que surge espontánea
es cuándo debe entenderse desnaturalizado un contrato". "El insigne Claro Solar señala a
este respecto que cuando la interpretación de los contratos no se limita a fijar la voluntad de
las partes, sino que, so pretexto de interpretarlos, los jueces dan a esa voluntad una
inteligencia contraria a la realidad, desconocen la intención de los contratantes, desnaturalizan
las cláusulas controvertidas y sustituyen un contrato nuevo al que las partes celebraron y que
es para ellas una ley". "Una interpretación semejante sale del terreno de los simples hechos; y
no puede menos de quedar sometida a la revisión y control de la Corte de Casación". "En
consecuencia, si bajo el pretexto de interpretar un contrato o alguna de sus cláusulas, éste o
éstas se desnaturalizan apartándose así de lo convenido, se infringe el artículo 1560 del
Código Civil, en cuanto a que el intérprete no puede pasar por encima de las palabras sino
cuando llega a conocer claramente la intención de los contratantes, y se deja de aplicar el
principio pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 1545 del Código Civil, norma que,
lógicamente, también resulta vulnerada" (c. 8º)1036.

El 26 de diciembre de 2007, la Corte Suprema resuelve que "la interpretación de los

contratos queda dentro de las facultades propias de los magistrados de la instancia, los que
pueden ser revisados por esta Corte de Casación sólo en el evento que, por tal labor, se
desnaturalice el acuerdo al que ellas han llegado, transgrediéndose con lo anterior la ley del
contrato prevista en el artículo 1545 del Código Civil, además de las disposiciones pertinentes
a la interpretación de los contratos". "Y precisamente, en consideración al criterio rector
enunciado por los sentenciadores de segundo grado al precisar el alcance del contrato de
autos, es necesario tener en cuenta que de un somero análisis de los artículos 19, 1069 y
1560 del Código Civil, la doctrina ha expresado que el legislador adhirió al sistema subjetivo
de interpretación". Sin embargo, de una lectura comparativa de las dos últimas disposiciones
mencionadas, con las del Código Civil francés se observa que don Andrés Bello complementó
la significación de la forma verbal en participio 'manifestada', agregando el adverbio
'claramente', por lo que se recurrirá a la intención del testador o de las partes en la convención
o contrato cuando ella se desprende y distingue perfectamente, de lo contrario no resulta
procedente construir intenciones o voluntades presuntas o virtuales, sino que se debe recurrir
a otros criterios de interpretación o mejor dicho de determinación de la voluntad, con un
carácter más objetivo, sin que se pueda concluir que simplemente exigió como presupuesto
básico de esta actividad la oscuridad del acto o convención, pues es sabido que esta sola
precisión lleva envuelta una interpretación". "De esta manera, la invocación a la intención de
las partes no resulta suficiente para legitimar una tal precisión de sentido ya que, como se ha
dicho reiteradamente por esta Corte de Casación, la distorsión de las disposiciones
contractuales ocurre cuando los sentenciadores, en el ejercicio de la función que les es propia,
alteran las consecuencias de cláusulas respecto de las que no existe controversia en la forma
en que se pactaron, desnaturalizándolas y, en tales circunstancias, el poder soberano de los
jueces del pleito para establecer los hechos de la causa, no puede extenderse a su
apreciación jurídica y a la determinación de la ley que les sea aplicable; y por consiguiente la
ilegal apreciación de las cláusulas del contrato y las erróneas consecuencias que de esta
ilegal apreciación deduzcan los jueces del pleito deben ser sometidas a la censura de la Corte
Suprema por medio del recurso de casación por violación del artículo 1545, o sea por
violación de la ley del contrato (Luis Claro Solar, Derecho Civil Chileno y Comparado, p. 474)"
(c. 7º)1037.

El 22 de enero de 2008 se vuelve a fallar que, "como se ha dicho reiteradamente por esta

Corte Suprema, la distorsión de las disposiciones contractuales ocurre cuando los
sentenciadores, en el ejercicio de la función que les es propia, alteran las consecuencias de
estipulaciones respecto de las que no existe controversia en la forma en que se pactaron,
desnaturalizándolas y, en tales circunstancias, el poder soberano de los jueces del pleito para
establecer los hechos de la causa, no puede extenderse a su apreciación jurídica y a la
determinación de la ley que les sea aplicable y, por consiguiente, la ilegal apreciación de las
cláusulas del contrato y las erróneas consecuencias que de esta ilegal apreciación deduzcan
los jueces del pleito deben ser sometidas a la censura de la Corte Suprema por medio del
recurso de casación por violación del artículo 1545, o sea, por violación de la ley del contrato
(Luis Claro Solar, Lecciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Ed. Nascimento, p. 474)"
(c. 9º)1038.

El 25 de marzo de 2008, la Corte señala que "tanto la jurisprudencia de esta Corte Suprema
como la doctrina nacional mayoritaria han considerado que la interpretación de los contratos,
siempre que en ella no se desnaturalicen o se desconozcan sus efectos, constituye un hecho
de la causa que el tribunal de instancia fija con autoridad privativa y excluyente de toda
posible revisión por la Corte de Casación". "Dicho de otro modo, en tanto la interpretación de
las cláusulas de un contrato no importe ignorar o negar sus consecuencias jurídicas, no puede
la Corte Suprema, por la vía del recurso de casación en el fondo, alterar o modificar esa
interpretación". "Ahora bien, cuando en la interpretación de un contrato los jueces de la
instancia no se limitan a fijar la voluntad de las partes, sino que, so pretexto de esa
interpretación, dan a esa voluntad una inteligencia contraria a la realidad, lo que hacen es
desconocer la intención de los contratantes, desnaturalizando las cláusulas controvertidas y
sustituyendo un contrato nuevo al que las partes celebraron y que es para ellas una ley". "Una
interpretación semejante sale del terreno de los simples hechos y no puede menos que
quedar sometida al marco de la revisión y control del tribunal de casación" (c. 4º)1039.

El 27 de mayo de 2008, la Corte Suprema resuelve que "la interpretación de los contratos
queda dentro de las facultades propias de los magistrados de la instancia y solamente
procede que sean revisados por esta Corte de Casación en cuanto se desnaturalice el
contenido y alcance de la convención, con lo que se incurriría así en una transgresión a la ley
del contrato prevista en el artículo 1545 del Código Civil, como a las disposiciones pertinentes
a la interpretación de los mismos de los artículos 1560 y siguientes del citado cuerpo legal".
"Ello ocurriría, ciertamente, cuando se alteran las consecuencias de las cláusulas pactadas
respecto de las que no existe controversia en la forma en que se consintieron,
desnaturalizándolas y, en tales circunstancias, se producirá como efecto, que: 'el poder
soberano de los jueces del pleito para establecer los hechos de la causa, no puede
extenderse a su apreciación jurídica y a la determinación de la ley que les sea aplicable; y por
consiguiente la ilegal apreciación de las cláusulas del contrato y las erróneas consecuencias
que de esta ilegal apreciación deduzcan los jueces del pleito deben ser sometidas a la
censura de la Corte Suprema por medio del recurso de casación por violación del artículo
1545, o sea por violación de la ley del contrato' (Luis Claro Solar, Derecho Civil Chileno y
Comparado, p. 474)" (c. 7º)1040.

El 7 de julio de 2008 la Corte Suprema falla "la interpretación de los contratos queda dentro
de las facultades propias de los magistrados de la instancia, los que pueden ser revisados por
esta Corte de Casación sólo en el evento que por tal labor se desnaturalice el acuerdo al que
ellas han llegado, transgrediéndose con lo anterior la ley del contrato prevista en el artículo
1545 del Código Civil, además, de las disposiciones pertinentes a la interpretación de los
contratos". "Ello ocurre, ciertamente, cuando se alteran las consecuencias de cláusulas
respecto de las que no existe controversia en la forma en que se pactaron,
desnaturalizándolas y, en tales circunstancias, el poder soberano de los jueces del pleito para
establecer los hechos de la causa, no puede extenderse a su apreciación jurídica y a la
determinación de la ley que les sea aplicable; y por consiguiente la ilegal apreciación de las
cláusulas del contrato y las erróneas consecuencias que de esta ilegal apreciación deduzcan
los jueces del pleito deben ser sometidas a la censura de la Corte Suprema por medio del
recurso de casación por violación del artículo 1545, o sea por violación de la ley del contrato
(Luis Claro Solar, Derecho Civil Chileno y Comparado, p. 474)" (c. 10º)1041.

Sólo días más tarde, esto es, el 15 de julio de 2008, de manera extensa la Corte Suprema
resuelve que "tanto la jurisprudencia de esta Corte como la doctrina nacional mayoritaria han
considerado que la interpretación de los contratos, entre cuyas reglas se contempla la del
artículo 1561 transcrito, siempre que en ella no se desnaturalicen o se desconozcan sus
efectos, constituye un hecho de la causa que el tribunal de instancia fija con autoridad
privativa y excluyente de toda posible revisión por la Corte de Casación". "Dicho de otro modo,
en tanto la interpretación de las cláusulas de un contrato no importe ignorar o negar sus
consecuencias jurídicas, no puede la Corte Suprema, por la vía del recurso de casación en el
fondo, alterar o modificar esa interpretación". "Ahora bien, cuando en la interpretación de un
contrato los jueces de la instancia no se limitan a fijar la voluntad de las partes, sino que, so
pretexto de esa interpretación, dan a esa voluntad una inteligencia contraria a la realidad, lo
que hacen es desconocer la intención de los contratantes, desnaturalizando las cláusulas
controvertidas y sustituyendo un contrato nuevo al que las partes celebraron y que es para
ellas una ley". "Una interpretación semejante sale del terreno de los simples hechos y no
puede menos que quedar sometida al marco de la revisión y control del tribunal de casación".
"En este contexto, la interpretación que se contiene en el fallo en modo alguno aparece que
desnaturalice o desconozca los efectos del contrato o bien que ignore o niegue sus
consecuencias jurídicas". "En otros términos, no resulta del proceso interpretativo de los
jueces del fondo que ellos hayan dado a la voluntad de las partes una inteligencia contraria a
la realidad, desconociendo su intención". "En definitiva, que hayan desnaturalizado la
convención o desvirtuado sus efectos". "En efecto, los sentenciadores han concluido que las
partes no acordaron la celebración de un contrato de depósito —independiente o vinculado
— al de prestación de servicios que ambas reconocen haber pactado, aplicando
adecuadamente no sólo los criterios de interpretación del Título XIII del Libro IV del Código
Civil, sino también las normas que reglamentan, de modo específico, el contrato de depósito
propiamente dicho" (c. 4º)1042.

La Corte Suprema, en sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008, vuelve a señalar que

"en relación a la denuncia de infracción a los artículos 1546 y 1560 del Código Civil, cabe
precisar que la interpretación de los contratos queda dentro de las facultades propias de los
magistrados de la instancia, los que pueden ser revisados por esta Corte de Casación sólo en
el evento que por tal labor se desnaturalice el acuerdo al que ellas han llegado,
transgrediéndose con lo anterior la ley del contrato previsto en el artículo 1545 del Código
Civil, circunstancia que en el presente caso este tribunal se ve impedido de analizar conforme
a lo razonado en los fundamentos precedentes" (c. 6º)1043.

Con fecha 16 de octubre de 2008, la Corte sentenció que "en relación a la denuncia de
infracción a los artículos 1546, 1560, 1563, 1564 y 1566 del Código Civil, cabe precisar que la
interpretación de los contratos queda dentro de las facultades propias de los magistrados de la
instancia, los que pueden ser revisados por esta Corte de Casación sólo en el evento que por
tal labor se desnaturalice el acuerdo al que ellas han llegado, transgrediéndose con lo anterior
la ley del contrato prevista en el artículo 1545 del Código Civil, además, de las disposiciones
pertinentes a la interpretación de los contratos". "Ello ocurre, ciertamente, cuando se alteran
las consecuencias de cláusulas, desnaturalizándolas y, en tales circunstancias, el poder
soberano de los jueces del pleito para establecer los hechos de la causa, no puede
extenderse a su apreciación jurídica y a la determinación de la ley que les sea aplicable; y por
consiguiente la ilegal apreciación de las cláusulas del contrato y las erróneas consecuencias
que de esta ilegal apreciación deduzcan los jueces del pleito deben ser sometidas a la
censura de la Corte Suprema por medio del recurso de casación por violación del artículo
1545, o sea por violación de la ley del contrato (Luis Claro Solar, Derecho civil chileno
y comparado, p. 474)" (c. 8º)1044.

Esta doctrina jurisprudencial también está presente en la sentencia de la Corte Suprema de

11 de marzo de 2015, según la cual "la interpretación de los contratos pertenece a la esfera de
las facultades propias de los jueces de la instancia, excepcionalmente sujeta a la revisión de
esta Corte de Casación sólo en el evento que en esa labor se haya desnaturalizado lo
acordado por los contratantes, transgrediéndose con ello la ley del contrato prevista en el
artículo 1545 del Código Civil"1045.

Más recientemente, el 1 de abril de 2015, la Corte Suprema ha resuelto nuevamente que "la
procedencia del presente recurso de nulidad en relación con la interpretación de los contratos,
resulta viable únicamente en el evento que en el ejercicio de la labor exegética, los jueces
desnaturalicen las estipulaciones de la convención y, de ese modo, las consecuencias que de
ellas extraen"1046.

C. Amplia procedencia de la casación en el fondo por errónea interpretación contractual

 Ya se ha dicho, extensamente, que la distinción entre cláusulas contractuales claras y
oscuras parece inconsistente1047. Adhiriendo a las fuentes primigenias en este tópico, o sea, a
los postulados de Domat y Pothier, principales inspiradores del Código francés, debe
concluirse que los tribunales pueden interpretar cualquier contrato discutido por las partes, sin
que deba aceptarse esa artificial distinción. No cabe más que remitirse aquí a lo expuesto
precedentemente, de lo que se colige nuestra discrepancia con la doctrina de la jurisprudencia
francesa, inspirada en Carré, y con la jurisprudencia chilena, en Claro Solar1048.

Por otra parte, se ha dicho que la ley del contrato, palabra que usa el artículo 1545 del
Código Civil, está comprendida en la expresión "ley" del artículo 767 del Código de
Procedimiento Civil1049. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes,
expresa con vigor el artículo 1545. O sea, que el contrato es una ley desde que nace y no
desde que se interpreta por el juez. La interpretación, sobre todo la subjetiva que se efectúa
en Chile, se limita a reconocer las obligaciones que las partes habían creado. La sentencia
interpretativa es genuinamente declarativa, ya que únicamente reconoce una situación
preexistente.

Toda equivocada interpretación infringe la ley del contrato. Al menos los artículos 1545 y
1560 del Código Civil chileno. Sólo el pretexto de que la interpretación del contrato sea
cuestión de hecho ha podido conducir a la jurisprudencia de la Corte a rehusar controlar la
interpretación contractual realizada por los tribunales de las instancias.

¿Por qué no estimar la interpretación de los contratos como una cuestión de derecho? 1050.

La respuesta afirmativa implica contradecir cientos de fallos de nuestros tribunales y

numerosísimas opiniones de los autores 1051. Con todo, es razonable procurar demostrar que la
interpretación de los contratos no es una quaestio facti, sino que una quaestio iuris.

a) En primer lugar, luego de plantear el distingo entre cuestiones de hecho y cuestiones de
derecho, se aludió en su momento al texto clásico de las Pandectas francesas, según el cual
hay tres etapas en los juicios que permiten separar los puntos de hecho de los de derecho 1052.

Una primera, en que los jueces averiguan si los hechos que sirven de base al proceso
existen o no. Una segunda, en que los jueces califican los hechos cuya existencia ya ha sido
acreditada. Y una tercera, en que los jueces, demostrada la existencia de los hechos y
efectuada su calificación, determinan las consecuencias que han de resultar de dicha
calificación.

Se dice lo siguiente: todo lo que concierne a la primera etapa es cuestión de hecho y todo lo
que a las otras dos, cuestión de derecho.

Respecto de la calificación de los contratos, el cuadro es acertado. Permite deducir que tal
actividad es una cuestión de derecho.

Pero ¿dónde se ubica el proceso de interpretación de los contratos? ¿En cuál de las tres
fases? Si en la primera, la interpretación será punto de hecho y, por ende, aunque sea
errónea no habrá casación. Si en otra fase, la interpretación resultara ser una cuestión de
derecho, y si es equivocada, la casación será posible.

Paralelamente, hay que tener presente el concepto de cuestiones de hecho: son aquellas
circunstancias o acontecimientos que sirven de base al litigio de tal manera que, sin ellos, este
litigio no se concibe, como asimismo los que dentro de él ocurren y que son objeto de prueba.
 Hay una sinonimia entre la fase primera del esquema señalado y el concepto de cuestiones
de hecho. No podría ser de otra manera; lo que queda comprendido en aquélla implica punto
de hecho en los juicios.

De suerte que quedará en la primera fase y será cuestión de hecho: determinar si

acontecimientos o circunstancias anteriores al proceso, o bien ocurridas dentro de él,
susceptibles de ser objeto de prueba, existen o no existen.

¿Queda la interpretación de los contratos en la fórmula anterior?

El contrato mismo es un acontecimiento anterior al litigio. Las partes tienen que demostrar al
juez que, efectivamente, se celebró un convenio. Y lo que el magistrado resuelva, en orden a
estimar acaecido o no el suceso de la celebración de un contrato, será un pronunciamiento
sobre un punto de hecho; por lo tanto, sólo impugnable por la vía ordinaria del recurso de
apelación, no por la extraordinaria del de casación.

Pero la interpretación propiamente tal del contrato y de sus circunstancias ya no sigue igual
suerte. Desde luego, es inconcuso que no ocurre con anterioridad al proceso. Antes bien, se
efectúa dentro de él, mas ¿es objeto de prueba? La negativa es evidente. La prueba sirve
para acreditar hechos (sucesos). La instrumental, la testimonial, etc., rendidas en el curso de
la causa, permiten deducir al juez si ocurrió este o aquel suceso.

La interpretación de los contratos (actividad judicial) es posterior a dichas pruebas. Si fueron

rendidas, serán consideradas por la interpretación. En todo caso, se tendrá presente el hecho
de haberse celebrado un convenio entre las partes y su texto (esto es lo que hay que
interpretar). Tal hecho es previo e indispensable a toda interpretación.

Teniendo a la vista todos los hechos acreditados en autos, y que sean pertinentes, entonces
se desarrollará la función interpretativa. Ésta, a diferencia de la prueba, no tiene interés en
dilucidar si ocurrió o no algún suceso. Su finalidad es otra: fijar el alcance de la declaración de
voluntades, y este alcance no es propiamente un hecho. Ya que una cosa es el hecho (lo que
se prueba) y otra muy distinta el significado de tal hecho (lo que no es objeto de prueba).
¡Cómo van los litigantes a probar una actividad que corresponde desarrollar, activamente, al
juez!

Si la interpretación no es objeto de prueba, entonces no es cuestión de hecho; no queda

dentro de la primera de las tres fases propuestas por las Pandectas.

b) Si la interpretación de los contratos no queda en la primera fase de las tres conocidas,
¿queda acaso en alguna de las otras dos? La segunda es la de calificación de los hechos. La
tercera, la de determinación de las consecuencias que resultan de aquélla, desde el punto de
vista de aplicación de la ley.

La cuestión de hecho sólo llega hasta donde se trata de demostrar la existencia del
contrato. Y que lo que viene después, el proceso interpretativo, es cuestión de derecho, ya
que toca la esencia de los hechos, vale decir, su significado jurídico, dado que por él se
clarifican los efectos del contrato que eran discutidos por las partes.

En un contrato, ¿cuál es su significado jurídico? En lo inmediato los derechos y obligaciones

a que el contrato da nacimiento. En caso de interpretación, ésta fija de un modo definitivo
dichos derechos y obligaciones que eran discutidos. Las partes contratantes dan nacimiento a
una "ley", imponiéndose la necesidad de cumplir determinadas prestaciones. Después, como
no tienen común seguridad sobre el alcance de las obligaciones pactadas, acuden a la
interpretación judicial del contrato. El juez da por establecido el hecho de su existencia y
después lo interpreta. Entonces, ya se saben los efectos jurídicos contemplados en la ley del
contrato y que antes eran debatidos. Ahora bien, siempre que se determinen los efectos
jurídicos de los hechos, existe una cuestión de derecho, un razonamiento que atañe a la
esencia, no ya a la existencia, del hecho llamado contrato.

Una cita de Danz quizá esclarezca lo anterior: "Consumada la interpretación, sabemos ya

los efectos jurídicos que se producen, es decir, la obligación a que el juez ha de prestar su
protección y sólo falta la sentencia". "Hay autores que discuten que el Tribunal Supremo,
como tribunal de casación, tenga facultades para la interpretación de los negocios jurídicos.
Esta opinión es falsa. La determinación de hechos en el negocio jurídico termina tan pronto
como se comprueban las palabras concretas o las otras manifestaciones de voluntad que se
hayan empleado como medio de declaración. La determinación del significado de estos
medios declaratorios, de su sentido, es ya interpretación y forma parte de la cuestión de
derecho, puesto que la interpretación determina al mismo tiempo los efectos jurídicos
producidos en el caso concreto"1053.

No es dudoso que la interpretación de los contratos está muy vinculada a los hechos, pero
no es suficiente para concluir que la propia interpretación haya de ser, por tal vinculación, a su
vez cuestión de hecho. Cuando se aplican las leyes generales a los hechos en un juicio,
¿quién dudará que aquéllas se vinculan a éstos? Nadie. Y en cuanto mayor sea el contacto,
mejores serán las posibilidades de efectuar una adecuada subsunción. A pesar de la
vinculación mencionada, es indudable que la aplicación de los textos legislativos a los hechos
de la causa es un punto de derecho.

Prestigiosa doctrina procesal española se pronuncia con satisfacción ante la corriente que
estima que la interpretación de los contratos es una cuestión de derecho.

Dice De la Plaza que "si se examina con atención la posición de la doctrina en orden a la
interpretación de los negocios jurídicos, se comprueba al punto que en ella pueden señalarse
dos posiciones extremas: la menos avanzada atribuye al Tribunal a quo la facultad, no
censurable en casación, de establecer irrevocablemente el sentido de las declaraciones de
voluntad: la más progresiva y revolucionaria, en el noble sentido que esta palabra tiene,
entiende que la interpretación es una verdadera quaestio juris, que, como tal, está sometida,
sin condición alguna, a la censura del Tribunal de Casación" 1054.

Guasp quiere que las puertas de la casación sean abiertas con generosidad; por ello dice
que "algo de esto se apunta en materias determinadas por un criterio más progresivo de la
orientación de nuestro Tribunal Supremo, como ocurre en el tema de la interpretación de los
contratos, donde, desde una primera postura negativa, por entender que era cuestión de
hecho, se ha llegado hoy a una posición más certeramente afirmativa, por considerarla como
cuestión de derecho, ya que una cosa es la apreciación de las circunstancias puramente
fácticas que al contrato se refieren, y otra la valoración o estimación de esas circunstancias a
base de una auténtica normación que, aunque no sea inmediatamente jurídica, no por ello
tiene que traducirse en la imposibilidad de ser conocida en el recurso de casación" 1055.

Con la postura habitual de la jurisprudencia chilena, los jueces pueden violar un contrato al
interpretarlo, pueden desconocer lo acordado por los contratantes, y ello queda a firme al no
admitirse la casación de fondo en contra de la sentencia de segunda instancia.
 Si en el futuro variare la jurisprudencia, llegándose a una amplia procedencia del recurso de
casación en el fondo por errónea interpretación contractual, de todos modos los hechos del
pleito no serían tocados por la Corte Suprema. Los que efectivamente son hechos (el texto
acreditado del contrato y las circunstancias de la especie probadas en autos), salvo violación
de las leyes reguladoras de la prueba, quedarían incólumes. La Corte de Casación, en caso
de acoger el recurso, exclusivamente modificaría la interpretación de la convención, o sea, la
conclusión intelectual del tribunal recurrido, en la que se fijó el alcance o efectos jurídicos del
contrato.

La posición que defendemos no añade, entonces, una tercera instancia al pleito. El máximo
tribunal sigue conociendo, por la vía de la casación de fondo, exclusivamente cuestiones de
derecho.

Jurisprudencia chilena

Algunas sentencias, aunque muy minoritarias, han seguido el predicamento antes señalado.

En sentencia de 6 de enero de 1988, la Corte Suprema acogió un recurso de casación en el

fondo sin aludir ni a las cuestiones de hecho ni a las de derecho, ni tampoco a la
desnaturalización del contrato en el fallo, señalando que "es un hecho establecido en la causa
que las partes del juicio que celebraron el contrato estipulado en la escritura pública de fojas 1
convinieron que la responsabilidad asumida por la codeudora señora Bello quedaba limitada a
la suma de $ 1.500.000, y siendo así el fallo debió reconocerle al contrato en referencia la
fuerza de ley, dada la voluntad e intención de las partes (...) de todo lo anterior fluye que los
sentenciadores vulneraron los preceptos civiles relativos a la interpretación de los contratos,
particularmente el artículo 1560, y respecto del valor que debe darse a éstos según el artículo
1545, una vez determinado su verdadero alcance" 1056.

El 25 de septiembre de 1997, la Corte Suprema, acogiendo un recurso de casación en el

fondo, dejó sin efecto la interpretación de dos contratos colectivos de trabajo (celebrados con
los demandantes respecto a diferencias de remuneraciones por concepto de gratificaciones)
que habían hecho los jueces de las instancias. Se acogió el recurso sobre la base de la
violación del artículo 1545 y de las reglas sobre interpretación de los contratos, en particular la
del artículo 1564.3. Se admitió que una equivocada interpretación contractual es un "error de
derecho". Se argumentó sobre la ampliación de la procedencia de la casación de fondo, al
haberse reemplazado en el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil "infracción de ley" o
"ley infringida" por "error de derecho"1057.

En fallo de 3 de junio de 2003, la Corte Suprema acogió un recurso de casación en el fondo

interpuesto por un trabajador, por estimar que el fallo impugnado, que había considerado
incompatibles la indemnización, complemento e incremento acordados por las partes, incurría
en un error de derecho, específicamente en la aplicación de los artículos 163.1 y 176 del
Código del Trabajo, y que, además, "se han quebrantado los artículos 1545 y 1562 del Código
Civil, desde que, como lo sostiene la demandante, se ha vulnerado la ley del contrato y se ha
dado a la cláusula en discusión un sentido en que no produciría efecto alguno, contraviniendo
una regla de interpretación básica. Los yerros asentados alcanzan lo resolutivo del fallo y
justifican la anulación de la sentencia atacada, en la medida que condujeron a privar a la
trabajadora de una parte de la indemnización pactada con su empleador por los años de
servicios, la que nació con motivo del término de la relación contractual" (c. 26º)1058.
 Más recientemente, en particular el 7 de julio de 2005, la Corte Suprema, sin mencionar
para nada la desnaturalización de un contrato, anula la sentencia de segundo grado, bajo el
argumento de que ella infringió las reglas del Código Civil sobre interpretación de los
contratos.

Señala el fallo que la sentencia impugnada "aplicó directamente, para interpretar el contrato
de 4 de febrero de 1982, la norma que contiene el inciso primero del artículo 1566 del Código
Civil, que dispone que: No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor, sin hacer
previamente razonamiento alguno para explicar por qué entiende que es ambigua la cláusula
citada y por qué motivos dejó de aplicar el principio general que rige esta materia y que está
dado por el artículo 1560 del citado cuerpo de leyes, desde que claramente la intención de las
partes fue hacer sólo una novación por cambio de deudor, como expresamente lo convinieron
en el acto jurídico aludido, de manera que la antigua obligación quedaba extinguida por
novación y la nueva que la reemplazaba se entendía constituida en los mismos términos de
aquélla, sin variar su objeto, esto es, con un 10% de tasa de interés anual y un 4%, también
anual, de comisión, que fue, por lo demás, la aplicación práctica que por años las partes
dieron al contrato, debiendo, en consecuencia, considerarse, también, la norma del artículo
1564 del Código Civil, tanto en lo que se refiere a que la interpretación de las cláusulas podrán
también hacerse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia —
en este caso por el de 11 de marzo de 1980— cuanto por la aplicación práctica que de las
cláusulas de la convención hicieron ambas partes o, por lo menos, una de ellas con
aprobación de la otra". "Y, como se ha expresado, ninguna consideración hace la sentencia
sobre las razones o motivos que tuvo en vista para aplicar una norma de interpretación
contractual que es supletoria de las otras, que constituyen el principio general en esta materia,
sin efectuar el análisis de lo que realmente quisieron los contratantes, como lo ordena la ley"
(c. 4º). "Que, en efecto, el sistema de interpretación de los contratos establecido en los
artículos 1560 a 1566 de nuestro Código Civil, sigue la doctrina del Código francés, que
adopta un sistema subjetivo, dando preeminencia a la voluntad real de las partes sobre la
declarada en ellos, lo que queda de manifiesto en la primera norma citada, al prescribir que
Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal
de las palabras". "En consecuencia, para escudriñar el sentido y alcance de un contrato, prima
la intención de las partes sobre la letra misma de las estipulaciones y sólo si la redacción de
dicho acto jurídico resulta ambigua, poco clara o contradictoria, se autoriza la investigación
acerca de la intención de los contratantes, empleando las restantes normas del Título XIII del
Libro IV del Código Civil, constituyendo el artículo 1564 de dicho cuerpo legal una aplicación
del principio general del artículo 1560 trascrito". "El inciso final de aquella norma, señala que
las cláusulas de un contrato pueden interpretarse por la aplicación práctica que hayan hecho
de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra, lo que es una reiteración
del aludido principio e indiciario del hecho que los jueces sólo pueden recurrir al artículo 1566
del Código Civil en el evento de existir cláusulas contractuales ambiguas, esto es, cuando no
pueda determinarse la intención de las partes a través de las reglas de los artículos
anteriores" (c. 5º)1059.
 QUINTA PARTE EFECTOS PARTICULARES DE LOS
CONTRATOS SINALAGMÁTICOS

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS

En mayor o menor medida, los distintos tópicos que integran el tema general de los efectos
especiales de los contratos bilaterales se encuentran expuestos en los textos de consulta
habitual en materia de derecho de obligaciones. Esto justifica que en la quinta y última parte
sólo se aborden las cuestiones esenciales respecto de estos tópicos, siendo el propósito
principal ofrecer una visión de conjunto de temas que habitualmente se examinan dispersos o
diseminados.

90. PANORAMA DE LOS EFECTOS PARTICULARES Y FUNDAMENTACIÓN

Al estudiar la clasificación de los contratos en unilaterales y bilaterales, se vio que las

obligaciones generadas para ambas partes por el contrato bilateral o sinalagmático no se
hallan meramente yuxtapuestas, sino que están estrechamente vinculadas unas con otras,
siendo interdependientes1060. La interdependencia de las obligaciones, es decir, que los
sucesos que afectan a la obligación de una parte repercutan sobre lo que ocurre con la o las
obligaciones de la contraparte, es la base fundamental de los efectos particulares, los cuales
se concretan en tres instituciones bien nítidas y diferenciadas: la excepción del contrato no
cumplido, la resolución por inejecución y la teoría de los riesgos. Si uno de los contratantes no
cumple la obligación que le incumbe, el otro a su turno puede abstenerse de cumplir lo que se
le demanda judicialmente, oponiendo la exceptio non adimpleti contractus. Si uno de los
contratantes se encuentra en mora de cumplir y el otro ya hubiere ejecutado sus obligaciones,
el último puede pedir que se deje sin efecto el contrato, que sea resuelto, y se le restituya lo
que había pagado. Si la obligación de una de las partes se extingue a consecuencia de un
caso fortuito o fuerza mayor, la teoría de los riesgos determina lo que pasa con la obligación
de la otra parte: si sigue igual suerte, extinguiéndose también, o si el cocontratante debe de
todos modos pagar lo que debe1061.
 Diversas tentativas se han efectuado por la doctrina para explicar técnicamente los efectos
particulares de los contratos bilaterales 1062. Sería contrario a la equidad y a la buena fe
contractual exigir el pago a la contraparte, sin cumplir lo que uno debe. El contrato bilateral
sólo funciona si ambas partes cumplen, de modo que la condición resolutoria tácita no sólo
justificaría la resolución por inejecución, sino que, además, los restantes efectos particulares.

El principal fundamento de los efectos propios de los contratos sinalagmáticos se encuentra

en la idea de la causa final, entendida a la manera de Capitant 1063. La causa es el fin
perseguido por las partes, y no un motivo sicológico individual. Dicho fin es siempre el mismo
en los contratos de una determinada categoría, sin que la personalidad de los contratantes
sea relevante. La causa, según Capitant, no se agota al momento del nacimiento del acto
jurídico, sino que perdura durante todo el iter contractual. La adhesión a la causa final es
compatible con la admisión del importante papel de la causa ocasional, subjetiva, a la hora de
determinar si el acto padece de causa ilícita.

La idea de causa no interviene solamente en el momento de concertarse las voluntades. Su

influencia se deja sentir hasta cuando el contrato ha sido puesto en completa ejecución. La
obligación, en efecto, no tiene vida sino mientras está sustentada por su causa. Por eso la
causa se distingue de las otras dos condiciones que deben reunirse en el deudor para la
validez del contrato: consentimiento y capacidad. Basta, en efecto, que el consentimiento y la
capacidad existan al tiempo de la perfección del contrato.

Hay algo más en la causa. Para que cierta relación obligatoria, una vez nacida, siga
obligando al deudor, es necesario que se realice el resultado querido por él. De otra suerte, el
lazo obligatorio no puede subsistir, debe ser roto. El contratante que no ha recibido todavía la
prestación que le ha sido prometida puede oponer a la reclamación de su adversario un medio
de defensa que se llama exceptio non adimpleti contractus.

Si por consecuencia de un acontecimiento posterior al origen de la obligación (caso fortuito

o fuerza mayor, falta de cumplimiento por la otra parte), el fin requerido por el deudor no
puede tener cumplimiento, cesa su obligación de la que queda liberado. La obligación, en
efecto, desaparece necesariamente con su causa.

Esta comprobación es de gran importancia en los contratos sinalagmáticos, porque en estos

contratos, como hemos dicho, el contratante se obliga a fin de obtener la prestación que en
cambio le ha sido prometida. Si la fuerza mayor o la mala voluntad de la otra parte se oponen
a la ejecución de esta prestación, su obligación cesa de tener causa, y por lo mismo se ve
liberado con pleno derecho o puede pedir la rescisión (resolución) del contrato y la restitución
de lo que él dio1064.

La Corte de Apelaciones de Talca tuvo ocasión de explicar los efectos particulares en base
a la concepción de la causa de Capitant. "Nuestro Código Civil exige para que pueda haber
obligación o contrato válidos, fuera de otras condiciones, la existencia de una causa lícita,
consagrando así nuestra ley sustantiva la teoría jurídica de la causa aceptada generalmente
como un principio general de derecho, especialmente en la parte que éste se refiere a las
obligaciones y a los contratos (...). En efecto, siempre que una persona se obliga lo hace en
vista de un fin inmediato, directo, que la determina a establecer la obligación; este fin es lo que
se llama causa".

"De la consagración de esta teoría o noción de causa en las obligaciones que tienen su
fuente en la voluntad del individuo necesariamente se han derivado otros conceptos jurídicos
aplicables particularmente a los diferentes contratos y que incluyen y deben ser considerados
para clasificar y dar diferentes efectos a los contratos (...). Así, en los contratos bilaterales
puede establecerse como verdad elemental que las obligaciones recíprocas de los
contratantes están en estrecha dependencia en el sentido que si una de las obligaciones
queda incumplida, por cualquier razón que sea, la otra ya no tiene base y no puede subsistir".

"Así podemos explicarnos ciertos caracteres o efectos propios de los contratos bilaterales,
de cuyos rasgos característicos sería difícil darse cuenta sin la noción de causa. En estos
contratos, si una de las partes no cumple su obligación, la otra puede negarse a cumplir la
suya y oponer la excepción non adimpleti contractus; si una de las partes no cumple su
obligación la otra puede pedir la resolución del contrato, y si un caso de fuerza mayor impide a
una de las partes cumplir su obligación, la otra se encuentra igualmente dispensada de
cumplir con la suya"1065.

91. LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO

A. Noción

Si una de las partes vinculadas por un contrato bilateral exige el cumplimiento de su crédito
o pide su resolución o demanda una indemnización de perjuicios por supuesto incumplimiento,
sin haber ejecutado u ofrecer ejecutar su propia deuda, la contraparte puede negarse a
cumplir oponiendo la excepción de inejecución o exceptio non adimpleti contractus. Mediante
esta excepción, el deudor demandado se niega, en el proceso judicial respectivo, a cumplir su
obligación mientras la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir en tiempo y forma lo que
le corresponde.

Lo más probable parece ser que los romanos no conocieron esta institución 1066. Su origen,
dicen los autores, se remonta a los canonistas y posglosadores, quienes la habrían
introducido como una expresión más del afán de moralizar el contrato. A pesar de los
comentarios de Pothier y de otros juristas de los siglos XVII y XVIII en favor de esta
institución, inicialmente el Código francés no la estableció positivamente como una disposición
general, aunque sí en la compraventa. Ello no impidió que la doctrina y jurisprudencia
francesas le dieran cabida, haciendo larga aplicación práctica de ella. Ahora, después de la
reforma de 10 de febrero de 2016, introducida por la Ordenanza 2016-131, el Código francés
regula la excepción de inejecución en sus artículos 1219 y 1220; en virtud de esta nueva
normativa una parte del contrato puede rehusar ejecutarlo si la otra no cumple con su
obligación y este incumplimiento es suficientemente grave. El parágrafo 320 del Código Civil
alemán dice que quienquiera que esté obligado en virtud de un contrato sinalagmático puede
rehusar la prestación que le incumbe hasta que la contraprestación sea efectuada, salvo que
se hubiese obligado a cumplir primero. El artículo 1460 del Código Civil italiano, por su lado,
prescribe que "en los contratos con prestaciones correlativas (corrispettive), cada uno de los
contratantes puede rehusar cumplir su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir
simultáneamente la propia obligación, salvo que las partes hubiesen establecido plazos
diversos para el cumplimiento o éstos resulten de la naturaleza del contrato. No puede, sin
embargo, rehusarse el cumplimiento si, conforme a las circunstancias, la negativa fuese
contraria a la buena fe".
 Que sin perjuicio de lo afirmado precedentemente, resulta útil reflexionar, además, respecto
de la denuncia de haberse infringido el artículo 1552 del Código Civil, el cual previene que en
los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos.

En lo que hace a la justificación de esta excepción, ha dicho la Corte Suprema,  en sentencia
de 14 de julio de 2008, que "es indudable el fundamento de equidad de la institución, pues no
es justo que una de las partes se vea obligada a cumplir su obligación, y a perseguir por otro
juicio el cumplimiento de la suya". "En tal sentido la excepción de contrato no cumplido
entronca en un principio de carácter más general en el Derecho: no puede exigirse lo que no
se está dispuesto a dar" (c. 11º)1067.

Por su parte, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, en sentencia de 4 de junio de 2001,

respecto de la justificación de la excepción de contrato no cumplido, señala que "el
fundamento jurídico de la excepción del contrato no cumplido —non adimpleti contractus—
deriva de la teoría de la causa y es una consecuencia de su aplicación a los contratos
bilaterales en que la obligación de una de las partes es la causa de la obligación que la otra
contrae, y, por consiguiente, no cumpliendo una de ellas su obligación, la otra puede dejar de
cumplir la suya, porque ha dejado de tener la causa que le dio vida, perdiendo —obviamente
— su soporte jurídico". "Siendo la obligación del uno el fundamento de la del otro, en palabras
del civilista Domat, el primer efecto de la convención es el que cada uno de los contratantes
puede obligar al otro a cumplir su obligación cumpliendo él la suya por su parte. En los
contratos sinalagmáticos —dice Pothier— se presume que cada uno de ellos sólo quiere
cumplir su obligación en tanto la otra parte cumple al mismo tiempo la suya" (c. 13º)1068.

La excepción de inejecución en Chile se basa en el artículo 1552 del Código Civil, que
dispone: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos". De aquí se colige la regla comúnmente denominada la mora purga la
mora. El texto legal a primera vista pareciera indicar que la excepción sería procedente sólo
cuando se trate de oponerse a una demanda de indemnización de perjuicios, puesto que la
mora del deudor, en un sentido estricto, exclusivamente es presupuesto de admisibilidad de la
acción indemnizatoria del acreedor contractual y no de la acción por la que se recaba la
ejecución forzada en naturaleza o para atajar una acción de resolución contractual 1069.

Con buen criterio la jurisprudencia nacional ha interpretado extensivamente nuestro artículo

1552 del Código Civil, admitiendo la procedencia de la excepción de contrato no cumplido
tanto respecto a la demanda de indemnización de perjuicios, cuanto a la demanda de
cumplimiento in natura (por la que se solicita que el deudor cumpla exactamente aquello que
prometió). También se ha permitido que el demandado enerve la acción de resolución del
contrato, entablando la excepción de inejecución. La Corte Suprema, en fallo de 23 de marzo
de 2006, admite expresamente la posibilidad de oponer la excepción de incumplimiento
contractual ya ante una demanda de cumplimiento, ya ante una de resolución. Dijo la Corte
que corresponde al tribunal pronunciarse respecto de la eventual aplicación del artículo 1552
"en tanto se le haya solicitado la declaración de cumplimiento o resolución de un contrato
bilateral" (c. 2º)1070.

Respecto a la posibilidad de invocarla frente a una demanda ejecutiva, es cierto que en la

enumeración del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil no se señala entre las
excepciones que puede oponer el ejecutado aquella que estamos analizando. Pero los
términos amplios del número 7 de esta disposición: faltar al título alguno de los requisitos o
condiciones exigidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea
con relación al demandado, han permitido concluir que en ellos queda comprendida la
excepción de contrato no cumplido; ésta puede ser opuesta por el ejecutado, si el ejecutante
no ha cumplido a su vez con las obligaciones que le impone el contrato bilateral 1071.

B. Requisitos

Para que se acoja la excepción de contrato no cumplido, son necesarias varias condiciones:

1. Que se trate de un contrato bilateral. Así se colige del artículo 1552. La excepción no es
exclusiva de la compraventa, aunque el legislador se haya preocupado especialmente de ella
en este contrato (art. 1826.3 CC).

2. La parte demandante, contra quien se opone la excepción, no debe haber cumplido la
prestación que le corresponde ni allanarse a cumplirla 1072. Como afirma Abeliuk, no es
suficiente que el acreedor diga que está dispuesto a cumplir, ya que si así fuera, fácil
resultaría burlar los efectos de esta institución1073. Es necesario que él dé principio a la
ejecución, por ejemplo, depositando lo debido en poder de un notario, o compareciendo en
tiempo y forma al lugar en que debe cumplirse la prestación.

La Corte de Apelaciones de Valdivia, en fallo de fecha 14 de marzo de 2008, ratifica la idea

de que el contratante negligente no puede requerir el cumplimiento forzado de la obligación, al
sentenciar que "el incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato por parte tanto
del demandante como del demandado hacen plenamente aplicable la alegación del
demandado principal en el sentido de no encontrarse en mora de cumplir con su obligación de
pagar el saldo de precio en atención a que su contraparte también habría cumplido sólo
imperfectamente sus obligaciones". "En efecto, se verifican en el caso de autos todos los
requisitos previstos en el artículo 1552 del Código Civil, esto es, los presupuestos de la
denominada excepción de contrato no cumplido, a saber: se trata de un contrato bilateral en
que una de las partes ha dejado de cumplir sus obligaciones en vista de que su contraparte ha
incumplido culpablemente las suyas". "Además, el incumplimiento alegado por el demandado
principal y probado a lo largo del juicio es de tal magnitud que justifica su negativa a cumplir,
por su parte, las obligaciones que le correspondían". "Por consiguiente, esta Corte estima
ajustada a derecho la alegación de la exceptio non adimpleti contractus puesto que a través
de ella se logra evitar la injusticia que implicaría compeler a una parte al cumplimiento íntegro
y oportuno de su obligación en circunstancias que su contraparte tampoco ha cumplido con
ella, existiendo entre ambas obligaciones la interdependencia propia de los contratos
bilaterales" (c. 3º)1074.

La carga de probar que el demandante no ha cumplido con el contrato recae en el

demandado que opone la excepción. En este sentido ha señalado la Corte Suprema, el 23 de
octubre de 2013, que "en el caso de oponerse la excepción de contrato no cumplido, la
distribución del onus probandi procede sea aplicada de acuerdo con los principios
generalmente aceptados, de suerte que el deudor está gravado con la carga probatoria del
hecho impeditivo en que funda esa excepción. En consecuencia, no corresponde al acreedor
demostrar el cumplimiento de su contraprestación, sino que es el deudor -que sustenta su
defensa en el artículo 1552 del Código Civil- quien debe justificar los hechos impeditivos en
que funda su excepción, vale decir, el incumplimiento del acreedor o no disposición a
cumplir"1075.
 Se llama excepción de cumplimiento no ritual o exceptio non rite adimpleti contractus, la que
el demandado funda en la circunstancia de que el demandante no cumplió íntegramente la
totalidad de sus obligaciones.

Puede ser que lo no pagado por el actor fuese insignificante. Ya se dijo que en tal caso esta
variante de la excepción de contrato no cumplido debería ser repudiada, pues la excepción
atenta contra la buena fe objetiva 1076. En igual sentido se ha legislado en los códigos de
Alemania y de Italia, entre otros. En una sentencia de la Corte Suprema, de fecha 7 de mayo
de 1985, se afirma que "si bien es cierto que el artículo 1552 referido dispone que en los
contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos, es indudable que este efecto o sanción se está refiriendo únicamente, como norma o
principio general de la materia, a las obligaciones propias de la esencia y de la naturaleza del
contrato, pero no a las accidentales que sólo pueden ser establecidas por las partes y cuyos
efectos serán, por consecuencia lógica, los que las partes establezcan. Que las obligaciones
que el ejecutado alega como incumplidas, aun en el caso de ser efectiva su ocurrencia, son
cosas accidentales del contrato materia de la demanda, de modo que no podrán tener el
efecto que contempla el artículo 1552 del Código Civil, a menos que las partes lo hubiesen
pactado expresamente, lo que no ha ocurrido en el presente caso..." 1077.

En sentencia de 31 de marzo de 2003, al rechazar el recurso de casación en el fondo, la

Corte Suprema expresa que para que la exceptio non rite adimpleti contractus resulte
atendible "es necesario que la inejecución atribuida al acreedor que demanda en el juicio
incida en una obligación que tenga asignada una real trascendencia en el contrato. Por
consiguiente, no puede esgrimirse como basamento de ella la falta de cumplimiento de una
obligación que, en el ámbito de los compromisos pactados por las partes, revista una
significación jurídica menor. La fundamentación de este medio de defensa en una inejecución
de escasa entidad puede atentar contra un principio rector en la ejecución de los contratos,
como es la buena fe" (c. 47º)1078.

De manera más reciente, concretamente el 31 de enero de 2012, la Corte Suprema ratifica

este criterio al sentenciar que "enfrentada la demandada a la acción de cumplimiento de
contrato con indemnización de perjuicios, opuso la excepción a que se refiere el artículo 1552
del Código Civil, o sea de ausencia de cumplimiento, fundado en que las actoras han
contravenido la obligación que se deriva del contrato de prestación de servicios consistente en
integrar en arcas fiscales todo o parte del IVA recargado en las facturas pagadas por la
demandada, adicionando que, conjuntamente, han incumplido la más importante de las
obligaciones que manda un contrato, cual es, la de obrar de buena fe, conforme al artículo
1546 del Código Civil, circunstancia que estima se demuestra con la conducta fraudulenta de
las demandantes que se ha mencionado (...) en vinculación con la obligación tributaria cuya
inobservancia ha servido de sustento a la excepción aludida, efectivamente y como sostienen
las demandantes, no se le puede atribuir a aquélla el carácter de esencial ni de la naturaleza,
pudiendo aparecer, en todo caso, con ribetes secundarios o accesorios a las anteriores en el
evento que las partes lo hubieren acordado en el contrato. Por lo anterior, aun cuando se
hubiese verificado su incumplimiento, no sería bastante tal circunstancia para aceptar la
excepción de contrato no cumplido impetrada, porque no puede dejarse sin efecto un contrato
por minucias y en seguida porque no corresponde a la esencia de la institución, derivada de la
infracción de obligaciones recíprocas que constituyen la bilateralidad del contrato: el precio y
la cosa en la venta, la renta y el goce en el arrendamiento, etc." 1079.

Pero un cumplimiento defectuoso o parcial del actor permitirá al demandado oponer con
éxito la excepción de cumplimiento no ritual, si el incumplimiento del demandante en lugar de
minúsculo fuere de cierta envergadura. Es obvio que son los jueces del fondo quienes, caso
por caso, y en atención a las circunstancias de cada especie, tienen que determinar si el
incumplimiento del actor es grave o es insignificante, para acoger la exceptio non rite
adimpleti en la primera hipótesis y desestimarla en la otra1080.

Lo razonable es dejar entregada la decisión al buen criterio de los jueces, y es preferible

que ellos apliquen el estándar o regla flexible de la buena fe, antes que la clasificación de las
cosas contractuales contenida en el artículo 1444 del Código. Pues el incumplimiento de una
cosa accidental puede ser gravísimo para el demandado. En resumen, si bien la sentencia de
la Corte Suprema de 7 de mayo de 1985 representa un progreso, sería conveniente que en el
futuro se cambiare la fundamentación, pues la genuina razón que lleva a que el sentenciador
desestime la excepción non rite adimpleti contractus es únicamente la insignificancia o
pequeñez del incumplimiento del demandante y no el carácter de cosa accidental (por
oposición a cosas de la esencia y de la naturaleza) de la obligación contractual que quedó
incumplida.

3. En tercer término, es menester que la obligación del demandante que se afirma
incumplida sea actualmente exigible. De otro modo esta institución permitiría reclamar pagos
prematuros o anticipados, lo que es absurdo.

Hay casos de contratos bilaterales en que se estima improcedente la excepción en

comentario, en virtud de que no es actualmente exigible la obligación incumplida por el actor, y
en razón de que la regla general del artículo 1552 queda desplazada por otra regla especial.
Así ocurre en materia de arrendamiento, en cuanto el artículo 1977 del Código Civil prima
sobre el artículo 1552. La Corte Suprema ha resuelto que las obligaciones del arrendador de
mantener la cosa en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada y de efectuar durante
el arriendo todas las reparaciones necesarias tienen una aplicación eventual y su
cumplimiento está sujeto a la declaración de exigibilidad y a la determinación de su monto,
que en cada caso se haga en juicio contradictorio. Mientras que la obligación de pagar la renta
tiene el carácter de necesaria y generalmente predeterminada, lo que la hace exigible
periódicamente. "Que por otra parte en el contrato de arrendamiento se contienen
disposiciones especiales para el caso de mora en el pago de la renta, las que priman sobre el
artículo 1552, siendo de advertir que la disposición del artículo 1977 que da al arrendador el
derecho de exigir el pago de la renta producida la mora de un período entero en ese pago, no
subordina el ejercicio de ella al cumplimiento (por el mismo arrendador) de sus obligaciones
correlativas"1081.

4. Que la excepción se oponga en el momento procesal oportuno. La Corte Suprema, en

sentencia de 6 de junio de 2005, señaló que la única oportunidad procesal en un juicio
ordinario para oponer la excepción de contrato no cumplido es la de la contestación a la
demanda. Dice la Corte que "ha de entenderse que la demandada no opuso la excepción de
contrato no cumplido, por cuanto no contestó la demanda y, por consiguiente, mal pudo el fallo
cometer el error de derecho que se denuncia desde que tal excepción no ha formado parte del
debate (...) no puede ser aceptado que en la dúplica haya deducido dicha excepción por
cuanto en dicho trámite el demandado sólo puede ampliar, adicionar o modificar las
excepciones opuestas, sin que pueda alterar las que sean objeto principal del pleito (artículo
312 del Código de Procedimiento Civil), de modo que si no se contestó la demanda, como
sucedió en la especie, debe entenderse por ello que precluyó el derecho de la demandada
para oponer la excepción en comento, y no puede —consecuentemente— alegarse en la
duplica, pues no es la oportunidad procesal para ello, debiendo recordarse que sólo las
excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda cuando
se basa en un antecedente escrito, pueden oponerse en cualquier momento del juicio"
(c. 7º)1082.
 C. Efectos de la excepción de contrato no cumplido

Opuesta la excepción de contrato no cumplido, y salvo que se acoja otra defensa

incompatible con ello, el tribunal es obligado a pronunciarse sobre su procedencia 1083. Si
decide acogerla, en principio el efecto de la excepción únicamente es provisorio: se suspende
la condena a que el demandado pague su prestación hasta que el demandante cumpla o se
allane a cumplir lo que él debe en virtud del contrato bilateral 1084.

Una vez opuesta la excepción por el contratante demandado, si tiene fundamentos se

produce un efecto de presión o coacción sobre el otro litigante, a fin de que a su turno cumpla
lo que le corresponde según el contrato.

Pero la suspensión transitoria del contrato puede prolongarse si ninguno de los contratantes
cede. Entonces el contrato se paraliza. Hay incumplimiento de ambas partes. La situación deja
de ser provisoria. La vicisitud contractual es grave y el contrato se halla amenazado de
muerte. La ley civil no ha previsto esta irregularidad. Cierto, desde el punto de vista procesal,
ante la subsistencia del incumplimiento del actor procede acoger la excepción y
consecuencialmente desestimar la demanda. Pero lo más razonable, para que la convención
no quede en un limbo, en que ambas partes la dejan incumplida, puede ser la resolución del
contrato, sin indemnización de perjuicios 1085. En este sentido, la Corte Suprema señaló que
"entre esos hechos el fallo de alzada sienta el de que el contrato de promesa, materia de la
litis, debe tenerse por no cumplido por ninguna de las partes (...). Que si bien no hay ningún
precepto de ley que concretamente la contemple, está este tribunal en el deber de juzgarla del
modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.
Que, desde luego, no parece justo ni equitativo dejar a las partes ligadas por un contrato que
ambas no quieren cumplir y que de hecho aparece así ineficaz por voluntad de las mismas
(...). Que la resolución es precisamente el medio que la legislación contempla para desatar o
romper un contrato que nació perfecto, pero que no está llamado a producir sus naturales
consecuencias en razón de que las partes se niegan a respetarlo" 1086.

El 4 de diciembre de 2003, la Corte Suprema señaló que "el artículo 1489 del Código Civil
envuelve una regla que rige exclusivamente la situación que se produce en los contratos
bilaterales cuando una de las partes ha cumplido o está llana a cumplir el contrato y la otra se
niega a hacerlo, ya que así lo expresa de un modo inequívoco el inciso primero al disponer
que en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado y el inciso segundo corrobora este sentido otorgando al otro
contratante el derecho alternativo de pedir la resolución o el cumplimiento del contrato con
indemnización de perjuicios, sanción esta que sería absolutamente antijurídica y, por lo
mismo, fuera de la razón si se estimare que la ley la acuerda a favor del otro contratante que
tampoco hubiera cumplido con sus obligaciones" (c. 3º). "Que confirman esta interpretación
los fundamentos racionales y de equidad y justicia que inspiran esa disposición que no son
otros que presumir que en los contratos bilaterales cada una de las partes consienten en
obligarse a condición que la otra se obligue a su vez para con ella, o sea, la reciprocidad de
las obligaciones acarrea necesariamente la de las prestaciones" (c. 4º). "Que aunque no hay
precepto alguno que resuelva la cuestión de si uno de los contratantes que no ha cumplido las
obligaciones contraídas puede o no solicitar la resolución de la promesa de venta en contra de
la otra parte que tampoco ha dado cumplimiento a las suyas, los jueces están en el deber de
juzgarla del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la
equidad natural de acuerdo con lo preceptuado en el Nº 5 del artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil". "En efecto no parece justo ni equitativo dejar a las partes ligadas por un
contrato que ambas no quieren cumplir y que de hecho aparece así ineficaz por voluntad de
las mismas". "Luego no pugna, por lo tanto, con la índole y naturaleza de los principios
jurídicos que informan la acción resolutoria que ella se acoja en este caso, porque la
resolución, precisamente el medio que la ley otorga para romper un contrato que nació a la
vida del derecho, pero que no está llamado a producir sus naturales consecuencias en razón
de que las partes se niegan a respetarlo y todavía, porque acogiéndola se llega a la realidad
propia de toda resolución, cual es que las cosas puedan restituirse al estado anterior, como si
el contrato no hubiese existido, sin embargo no procede la indemnización de perjuicios pedida
pues ella requiere de mora y en este caso no podría existir para ninguna de las partes de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.552 del citado Código Civil" (c. 5º). "Que la
referida conclusión ha sido aceptada por la jurisprudencia (RDJ, T. 28, sección 1, pp. 687 y 57,
sección 1 p. 274) y corroborada por la doctrina". Por estas consideraciones declara la
resolución del contrato de promesa y rechaza la demanda de indemnización de perjuicios 1087.

92. LA RESOLUCIÓN POR INEJECUCIÓN

A. Aspectos generales

Si uno de los contratantes voluntariamente se ha abstenido de ejecutar las prestaciones a

que se encuentra obligado, si estuviera en mora, el otro puede demandar el cumplimiento
forzado de lo que se le adeuda o, si lo prefiere, puede optar por desligarse del contrato,
solicitando la resolución judicial, es decir, el aniquilamiento retroactivo del contrato bilateral.

A veces las circunstancias conducen a que el acreedor, ante la inejecución del deudor,
tenga que inclinarse por demandar la resolución del contrato. Así ocurre en el caso de que el
deudor haya caído en insolvencia y no tenga activos con los cuales hacer frente al
cumplimiento. O se encuentre afecto a un procedimiento concursal, ya que en este evento el
actor tendría que concurrir con los demás acreedores al reparto de los bienes del
deudor conforme a las reglas de la prelación de créditos, siendo muy posible que, si carece de
una causal de preferencia, en definitiva reciba poco o nada al solicitar el cumplimiento. En
esta perspectiva, en el hecho la resolución puede traducirse en un privilegio para el acreedor
de la obligación emanada del contrato bilateral, pues aniquilada retroactivamente la
convención podrá recuperar el cuerpo cierto que había entregado, y que todavía se halla en el
patrimonio del deudor, sin tener que repartir nada con los otros acreedores concursales.

La resolución por inejecución se encuentra esencialmente entrelazada con la condición

resolutoria, en particular con la condición resolutoria tácita. Esta institución fue establecida en
el Código Civil, acogiéndose la homóloga del antiguo artículo 1184 del Código Napoleón 1088.
Dice el artículo 1489 que "en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante
pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de
perjuicios".
 B. La resolución y las condiciones resolutorias

El artículo 1489 conduce a exponer algunas ideas sencillas respecto a las obligaciones
condicionales, simplemente a vía de recapitulación de lo conocido a propósito de los negocios
jurídicos y de las obligaciones.

Obligación condicional es aquella que pende de una condición, a la cual está supeditado el
nacimiento o la extinción de un derecho. Condición suspensiva es aquella que consiste en un
hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento y la existencia de un derecho. Por
ejemplo: te vendo mi casa en treinta millones de pesos si Juan se recibe de abogado dentro
de los dos años próximos (la condición es suspensiva para el comprador). Condición
resolutoria es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción
de un derecho. En el mismo ejemplo anterior la condición es resolutoria (resolutoria ordinaria)
para el vendedor: si Juan se recibe oportunamente de abogado, el derecho del vendedor
sobre la cosa vendida se resuelve, llegando a su término. Los artículos 1473 y siguientes del
Código Civil reglamentan las obligaciones condicionales.

La condición resolutoria puede revestir tres formas: a) Condición resolutoria ordinaria. Es la

estipulada por las partes en un contrato y consiste en cualquier hecho futuro e incierto, que no
sea el incumplimiento de la(s) obligación(es) esencial(es) del contrato que se celebra.
Ejemplo: un agricultor le regala un anillo de brillantes a su amiga, pero si no llueve cuarenta
milímetros durante el resto de este año, deberá devolvérselo. El hecho futuro e incierto es la
eventual lluvia. Si sucede, o sea, si efectivamente no llueve esa cantidad, se resuelve el
derecho de la donataria sobre el anillo. b) Condición resolutoria tácita. Es aquella que se
encuentra subentendida sin necesidad de estipulación alguna, por el solo ministerio de la ley,
en todos los contratos bilaterales y consiste en no cumplirse por alguno de los contratantes lo
pactado. A ella se refiere el mencionado artículo 1489. Constituye una de las instituciones
características del contrato bilateral1089. Ejemplo: Pedro vende a Enrique su automóvil en la
suma de $ 8.000.000, quedando el último debiendo la totalidad del precio y
comprometiéndose a pagarlo en cuatro cuotas mensuales de $ 2.000.000 cada una. Si
Enrique no paga el precio en la forma estipulada (tal es el hecho futuro e incierto: no pagar el
precio), el vendedor puede solicitar que se resuelva el contrato, ya que la condición resolutoria
se ha cumplido. c) Pacto comisorio. Es la condición resolutoria tácita a que se refiere el 1489,
pero que ha sido expresada formalmente en el contrato por las partes. En otras palabras,
consiste en la inclusión en una cláusula particular del contrato de la condición resolutoria de
no cumplirse lo estipulado.

El pacto comisorio está reglamentado a propósito del contrato de venta, en los artículos
1877 y ss. del Código Civil, concretamente a propósito del incumplimiento de la obligación del
comprador de pagar el precio. Pero la jurisprudencia ha decidido, reiteradamente, que el pacto
comisorio es susceptible de estipularse no sólo a propósito de la obligación del comprador,
sino que también respecto de la obligación del vendedor; y no sólo en el contrato de
compraventa, sino que, en general, en todos los contratos.

El pacto comisorio puede ser simple o calificado. Se denomina pacto comisorio simple, o sin
cláusula de resolución ipso facto, aquel en que los contratantes no expresan en forma
terminante que por el solo hecho del incumplimiento de una de las partes el contrato quedará
automática y definitivamente resuelto 1090. A la inversa, se denomina pacto comisorio
calificado, o con cláusula de resolución ipso facto, aquel por el cual los contratantes estipulan
(con estas u otras palabras) que de no cumplirse por uno de ellos lo pactado, el contrato
quedará automáticamente sin efecto, ipso iure, resuelto. El artículo 1879 del Código Civil se
refiere al pacto comisorio calificado en la compraventa, en caso de que el comprador no
pague el precio. La disposición se ha prestado a dificultades, por cuanto altera el sentido de la
convención al prescribir que, a pesar de que los contratantes estipularon que la compraventa
quedaría automáticamente sin efecto, el comprador puede hacerla subsistir, pagando con
retraso dentro del plazo de 24 horas contadas desde la notificación judicial de la demanda. La
jurisprudencia ha decidido que lo dispuesto en el 1879 es excepcional, teniendo aplicación
exclusivamente en el contrato de compraventa, cuando el comprador no paga el precio. De
modo que si se celebra pacto comisorio calificado respecto a la obligación del vendedor de
entregar la cosa o respecto a las obligaciones que otros contratos imponen a las partes, y se
cumple la condición, es decir, una de las partes no cumple oportunamente la obligación que le
incumbe, el contrato queda definitivamente resuelto, de pleno derecho, y sin que opere el
plazo de gracia de 24 horas establecido en el artículo 18791091.

C. La necesidad de resolución judicial

La resolución por inejecución basada en el artículo 1489 del Código Civil, o sea, la
resolución que deriva de la condición resolutoria tácita, es la que aquí interesa como efecto
particular a los contratos bilaterales. Se trata de una resolución judicial, que presupone un
proceso declarativo. No opera de pleno derecho, pues si así fuere, quedaría al arbitrio de las
partes desligarse de los contratos celebrados, bastando no cumplir las obligaciones por ellos
generadas. La resolución por inejecución es un beneficio que la ley otorga al acreedor cuyo
crédito no ha sido satisfecho. Este acreedor es libre para invocarla o no. En caso afirmativo, si
solicita la resolución (y no el cumplimiento del contrato), debe actuar judicialmente por medio
de una demanda en la que entable precisamente la acción resolutoria.

Este modo en que ha sido resuelta la cuestión no es para nada razonable tomando en
cuenta la dinámica de los sucesos que se vinculan a la no ejecución de la obligación. Frente al
incumplimiento del deudor, es el acreedor quien se ve en la necesidad de iniciar un juicio para
desvincularse del contrato, pues mientras ello no ocurra, seguirá vigente y produciendo todas
sus obligaciones. De modo que ante este suceso, las opciones del acreedor son no hacer
nada o judicializar el conflicto. Al deudor la basta con seguir en situación de incumplimiento a
la espera de lo que haga el acreedor, pues nada de lo que éste haga en el plano extrajudicial
afecta al contrato. Si el acreedor, por ejemplo, quiere vender a un tercero el objeto del contrato
y que se había obligado a entregar una vez que se le pagara el precio, no podrá hacerlo hasta
que se resuelva el contrato judicialmente, con el inmenso perjuicio derivado del tiempo que el
pleito demorará y de los costos que ello implica1092.

Es por esto que la resolución contractual por sentencia judicial viene siendo abandonada
desde hace tiempo. Resulta muchísimo más lógico y protector de los derechos de la parte
cumplidora que, frente al incumplimiento contractual, sea el acreedor insatisfecho el que
pueda provocar la resolución del contrato por vía extrajudicial, y que sea el deudor quien
tenga la opción de reclamar judicialmente de dicha resolución si estima que ella es
improcedente por no haber existido incumplimiento grave en ninguna de sus formas 1093.

La exigencia chilena de una resolución judicial del contrato se aparta también de buena
parte de las legislaciones sudamericanas, que permiten al acreedor resolver el contrato si no
es cumplido dentro de un plazo que se le notifique al deudor en mora de hacerlo 1094.
 Se podrá objetar que esta solución es un peligro para el deudor, ya que en definitiva queda
expuesto a una potencial acción injustificada del acreedor, quien se alzará como juez y parte
en la decisión de si existe o no incumplimiento del deudor, su gravedad y si está o no
justificado. Pero ante posibles situaciones abusivas, resulta mucho mejor que sea el deudor
quien tenga la opción de cuestionar judicialmente la decisión del acreedor de poner término al
contrato y de reclamar por la misma vía los perjuicios que le ha causado la decisión
injustificada o abusiva de terminación contractual. Desde el punto de vista de los costos de
transacción, esto parece ser mucho menos gravoso que obligar al acreedor a iniciar un juicio
en contra del incumplidor para que luego de un largo pleito se declare la desvinculación entre
las partes, cuando ya su posible interés esté muy lejos de poderse satisfacer. Los costos de
tiempo, dinero y desgaste judicial juegan en claro beneficio del deudor si tal desvinculación
sólo se logra por sentencia judicial, lo que hace mucho más aconsejable admitir la resolución
unilateral por decisión exclusiva del acreedor, dejando abierto el derecho del deudor para
impugnar la resolución y reclamar los daños si ella es ilícita o injustificada.

D. Incumplimiento imputable

Para que pueda judicialmente decretarse la resolución es preciso que el incumplimiento sea
reprochable al deudor, que le sea imputable a su culpa o dolo, vale decir, que no se haya
producido por caso fortuito o fuerza mayor1095.

E. El problema de los incumplimientos parciales

En principio basta un incumplimiento parcial para que pueda recabarse la resolución del
contrato al tribunal competente. Al igual que ocurre con la excepción de contrato no cumplido,
se presenta el problema consistente en dilucidar si es posible pedir la resolución frente a un
incumplimiento parcial de poca monta 1096. El Código Civil italiano se pronuncia negativamente
en el artículo 1455: "no se podrá resolver el contrato si el incumplimiento de una de las partes
tuviese escasa importancia, habida cuenta del interés de la otra". A igual conclusión  llegó la
jurisprudencia francesa, aunque el antiguo artículo 1184 del Código francés no lo dijera
expresamente, sobre la base de que la ley le permite al tribunal conceder al deudor un plazo
de gracia para que ejecute lo que todavía no ha cumplido. Actualmente en Francia, luego de la
reforma de 10 de febrero de 2016, el artículo 1224 del Código Civil permite la resolución de un
contrato solo en el caso de un incumplimiento "suficientemente grave". En Chile la doctrina y
jurisprudencia tradicionales entendieron generalmente que el juez debía pronunciar la
resolución incluso si el incumplimiento del deudor es pequeño y relativo a una obligación
secundaria1097. En cambio, a la doctrina y jurisprudencia más recientes aquélla no le ha
parecido una solución razonable. El problema tiene que zanjarse de manera casuística y
flexible, siendo posible que el tribunal niegue la resolución del contrato si el estándar de la
buena fe así lo aconseja, por ser de poca entidad el incumplimiento que se le imputa al
deudor1098.

Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 3 de julio de 2008, señaló

que del artículo 1546 del Código Civil se colige de manera inequívoca que a los efectos de
requerir la resolución del contrato, el incumplimiento está referido "únicamente, como principio
general en esta materia, a las obligaciones para las partes propias de la esencia y de la
naturaleza del contrato, pero no a las accidentales que sólo pueden ser establecidas por las
partes y cuyos efectos serán las que las propias partes establezcan (...) en el caso del
contrato de arrendamiento esta conclusión resulta clara si se considera que la ley sanciona
expresamente ciertas obligaciones de las partes contratantes pero sólo en casos que se
refieren a obligaciones propias de cosas de su esencia o de su naturaleza; sin embargo, en la
especie se puede apreciar de la sola lectura del contrato de arrendamiento, que el destino
para el cual fue arrendada la propiedad no fue en esencia o exclusivamente el de bodega
como lo sostiene la demandada y demandante reconvencional; en efecto, de la cláusula uno
del contrato de arrendamiento suscrito por las partes se comprueba que la propiedad se
arrendó para ser destinada a la habitación y además para servir de bodega; por lo que la
obligación que el apelante alega como incumplida, aún en el caso de ser efectiva su
ocurrencia, es una cosa accidental del contrato materia de la demanda, carácter que se
verifica totalmente al observar lo establecido por las partes en relación a ella y cuyos efectos
son los que estas expresamente establecieron en la cláusula catorce del contrato, en relación
con las obligaciones impuestas por la autoridad en razón de uso que se destinará al inmueble"
(c. 2º)1099.

Aun cuando no existe completo o preciso acuerdo respecto de cuándo un incumplimiento

tiene la condición de esencial, resolutorio o grave, lo más razonable pareciera ser no recurrir
al carácter de esencial, de la naturaleza o accidental que tiene la obligación incumplida  por
deudor en los términos del artículo 1444 del Código Civil, sino que al impacto que el
incumplimiento produce en el interés del acreedor. Bien puede suceder que lo que para el
observador externo sea una cuestión secundaria, para una de las partes del contrato ello bien
puede ser determinante en la celebración del negocio. Pareciera que ése es precisamente el
caso que se resolvió en la sentencia últimamente citada. Una automotora vendió un automóvil
en el entendimiento que estaba dotado del sistema de frenos abs, lo que finalmente se
descubrió como falso. La Corte Suprema, de manera muy discutible, entendió que el sistema
se trataba de una cuestión accesoria, siendo lo esencial que el vehículo fuere nuevo, de una
marca y modelo determinado, y que funcionara perfectamente.

Debieren considerarse como incumplimientos graves, esenciales o resolutorios, aquellos

que las propias partes hayan tipificado como tales en el contrato, sea porque derechamente
los califican de esta forma, sea porque la obligación incumplida ha sido catalogada como
esencial. También son resolutorios los incumplimientos que privan definitivamente del
beneficio o de la mayor parte del beneficio esperado del contrato, porque la prestación se
hace imposible en su totalidad o mayor parte, o porque ella deja de interesar al acreedor.
También podrían ser considerados resolutorios o esenciales los incumplimientos dolosos o
con culpa grave, que provocan en el acreedor una pérdida de confianza en la ejecución futura
del contrato1100.

La tesis que niega la posibilidad de requerir la resolución si el incumplimiento no es de una

obligación esencial, sino de una accidental o accesoria, la recoge la sentencia de la Corte
Suprema de 31 de octubre de 2007. En ella se afirma "que no procede pedir la resolución del
contrato de compraventa suscrito entre las partes por incumplimiento de obligaciones
accesorias, no condicionantes de escasa entidad, si se han cumplido las obligaciones
principales". "Así se desprende, además, de la interpretación del artículo 1489 del Código
Civil, ya que el aparente mandato absoluto en que su tenor literal aparece concebido, no es tal
porque es la misma ley la que le resta ese carácter cuando en el inciso final del artículo 1852
del citado Código dispone que si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida y la parte
evicta es tal que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a
pedir la resolución de la venta. De esta forma es dable concluir que no todos los
incumplimientos llevan necesariamente a la resolución" 1101.
 También el 10 de diciembre de 2012, la Corte Suprema ha reiterado esta doctrina al
sentenciar que "de la sola existencia del incumplimiento contractual, entendido este como la
insatisfacción del interés del acreedor, no se desprende necesaria y directamente la
consecuencia demandada, esto es, la resolución del contrato y la consiguiente indemnización
de perjuicios. Lo anterior toda vez que para que se produzca el efecto resolutorio del
incumplimiento se requiere que éste justamente tenga dicha entidad (...) es posible afirmar,
como lo hace el profesor Carlos Pizarro Wilson que el artículo 1489 Código Civil pone a
disposición del acreedor afectado la facultad resolutoria, la que queda reservada para aquellos
incumplimientos que revistan una cierta gravedad según su efecto en el interés del acreedor
(...) de lo anterior se desprende que la gravedad del incumplimiento contractual ha de ser
analizada desde una perspectiva centrada en el interés y satisfacción de las partes, siendo en
consecuencia resolutorio cuando termina frustrando el fin de contrato, es decir, cuando el
perjuicio causado a la contraparte sea tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho
a esperar en virtud del contrato" 1102.

Finalmente, el 27 de mayo de 2014, la misma Corte Suprema ha declarado que "es útil
tener en consideración que, coherente con los principios que informan el derecho de los
contratos, específicamente el de fuerza obligatoria y el de conservación del negocio jurídico, la
resolución debe tener un carácter excepcional, ello por cuanto no todo incumplimiento tiene un
carácter resolutorio (...) la resolución del contrato requiere de un incumplimiento que sea lo
suficientemente grave o lo que es igual que tenga el carácter de esencial" 1103.

F. Ausencia de mora del acreedor

Para que la resolución pueda prosperar es además menester que el actor haya cumplido
sus obligaciones. En caso contrario la demanda resolutoria sería enervada mediante la
excepción de incumplimiento, pues en los términos del artículo 1552 ya estudiados, el
demandado no estaría en mora"1104.

G. La posibilidad de enervar la resolución

La resolución no sólo es facultativa u opcional para el acreedor demandante; lo es también

para el deudor demandado. Éste puede neutralizar la acción resolutoria, ejecutando la
prestación debida durante la secuela del pleito. Para que la resolución no tenga lugar, basta
que el demandado cumpla tardíamente y oponga la excepción (llamada por algunos autores
anómala) de pago efectivo de la deuda, en la oportunidad que indica el artículo 310 del Código
de Procedimiento Civil: antes de la citación para oír sentencia en primera instancia, o antes de
la vista de la causa en segunda instancia. La facultad del demandado para destruir la
pretensión del demandante a la resolución del contrato hace del derecho de opción de que
dispone el acreedor conforme al artículo 1489, un derecho débil, ya que en definitiva puede
ocurrir que el demandante, deseando la resolución, se vea compelido a contentarse con el
cumplimiento. Así, por ejemplo, ha resuelto la Corte de Apelaciones de Chillán, el 14 de
noviembre de 2008, que "la condición resolutoria tácita no opera de pleno derecho, sino que
requiere de una sentencia judicial". "Como la resolución del contrato no se produce mientras
no es declarada por sentencia judicial, el deudor puede pagar la obligación impidiendo la
resolución hasta el momento en que se dicte la sentencia respectiva" 1105. La doctrina expuesta
también está expresamente recogida en la sentencia de la Corte Suprema de 31 de marzo de
2010, según la cual "el acreedor tiene que demandar la resolución por medio de la acción
resolutoria, y como ello no se produce mientras no es declarada, el deudor puede pagar la
obligación impidiendo la resolución hasta el momento en que se dicte la sentencia
respectiva"1106.

Esta situación ha provocado críticas y conducido a algunos autores a sostener que si el

acreedor demanda la resolución, el juez tendría indefectiblemente que pronunciarla, no
pudiendo el deudor pagar durante la secuela del juicio a objeto de luego oponer la excepción
de pago1107. Otros, en cambio, entienden que requiriendo la resolución de sentencia judicial
que la declare, el deudor tiene la posibilidad de pagar durante la secuela del juicio y luego
oponer la excepción de pago1108.

Sin embargo, la Corte Suprema, en un fallo de 25 de mayo de 2010, parece haber dado un
giro en la interpretación que había tenido antes, indicando que entre las denominadas
excepciones anómalas figura el pago efectivo de la deuda, que es exactamente la que
permitiría enervar la acción resolutoria deducida en cuanto ésta fue presentada en un
momento procesal oportuno. Obsta sin embargo, al éxito de esta pretensión, la tesis defendida
en doctrina por Peñailillo, citado en el veredicto impugnado en apoyo de su tesitura, en el
sentido que, perteneciendo la opción de instar por la resolución o el cumplimiento del contrato
al contratante diligente, la posibilidad reconocida al incumplidor para neutralizar la demanda,
mediante el pago de la deuda en cualquier momento del juicio, invertiría el derecho de opción,
traspasándolo a este último y contrariando así el sentido de la institución consagrada en el
artículo 1489 del Código sustantivo. Haciéndose cargo de la objeción en orden a que esta
solución contradice el artículo 310, apunta el autor citado que ello no es así. Lo que el artículo
310 dispone es que la excepción de pago puede oponerse en cualquier estado del juicio, no
que se pueda pagar en cualquier estado del juicio. Para luego agregar: Esto significa
simplemente que si el deudor había pagado (antes de la demanda), puede oponer la
excepción de pago durante todo el litigio, pero no significa que pueda pagar después de la
demanda, porque entonces la opción, como se dijo, la tendría él, lo que es contrario al texto
legal; él es el incumplidor, y habiéndose optado por la resolución por quien tenía la opción, ya
no es tiempo de que pague (Peñailillo, Daniel: Obligaciones. Teoría General y Clasificaciones.
La resolución por incumplimiento, EJCH., Stgo., 2003, pp. 417 y 418). En la misma línea de
este autor se pronuncian Augusto Elgueta Anguita (autor cit.: Resolución de contrato y
excepción de pago, EJCH., Stgo., 1981, pp. 97 y ss.) y René Abeliuk Manasevich (autor
cit.: Las Obligaciones, EJCH., Stgo., 1993, p. 428). Esta inteligencia del precepto, que se
asimila por otra parte a la propugnada en varios códigos modernos, como el italiano de 1942
(art. 1.453, inc. 3º) y el boliviano de 1975 (artículo 568, inc. 2º), se concilia mejor con el
verdadero sentido y alcance del artículo 1.489 del texto sustantivo civil y acota a su correcta
dimensión el 310 del ordenamiento procesal civil. En consecuencia, dable es concluir que la
resolución atacada a través del recurso de nulidad de fondo interpuesto, no ha incurrido en
error de derecho al aplicar al caso la última de las disposiciones antes mencionadas" 1109.

H. Las consecuencias de la resolución contractual

El efecto de la resolución, acogida por sentencia judicial firme, es la desaparición retroactiva

del contrato. Lo mismo ocurre cuando se pronuncia judicialmente la nulidad de un contrato
(artículos 1687 y 1689 del Código Civil): es como si el contrato nunca hubiese existido. De
modo que si una de las partes había ya ejecutado su obligación, procede devolverle lo
pagado. En tal evento reciben aplicación las disposiciones que reglan las prestaciones
mutuas, reguladas por el legislador con motivo de la acción reivindicatoria en los artículos 904
al 915. Pero si la resolución, que pasa a llamarse en este caso terminación, afecta a un
contrato de tracto sucesivo, no hay en principio efecto retroactivo, operando la resolución
únicamente para el futuro1110.

Además de la resolución, el demandante puede solicitar indemnización de los perjuicios

sufridos en razón del incumplimiento. El actor pedirá que se deje sin efecto el contrato, que se
le restituya consecuencialmente lo pagado, y que, además, se le pague la cantidad que se
indica o que el tribunal determine por concepto de daños sufridos. Esta indemnización
contractual de perjuicios se rige por las normas generales, tanto en los requisitos que deben
concurrir cuanto en la evaluación del quantum de la reparación.

A diferencia de la nulidad, que engendra acción contra terceros poseedores de un modo

general (art. 1689 CC), la resolución judicialmente declarada sólo da acción contra terceros
poseedores de mala fe. Los efectos de la resolución del contrato frente a terceros son
particularmente complejos. A ellos se refieren los artículos 1490 y 1491 del Código Civil.

Un contrato puede ser en parte válido y en parte nulo (nulidad parcial). En cambio, un
contrato no puede ser resuelto parcialmente, pues la resolución es indivisible. Es contrario al
artículo 1489 pedir en parte el cumplimiento y en parte la resolución de un contrato. Así se ha
fallado1111.

93. LA TEORÍA DE LOS RIESGOS

A. La noción de riesgo

En términos habituales se entiende por riesgo la contingencia o la proximidad de un daño.

La posibilidad o eventualidad de que acontezca algún hecho que tenga la virtud de provocar
perjuicios1112.

Desde la óptica jurídica, la noción de riesgo inevitablemente evoca la de caso fortuito o

fuerza mayor, en la acepción del artículo 45 del Código Civil, esto es, el imprevisto que no es
posible de resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento por enemigos o los actos
de autoridad ejercidos por un funcionario público. Fluye de la noción de riesgo la idea de
incertidumbre e incerteza, pero también la de peligro, de imposibilidad e incluso la de deterioro
y destrucción. De ahí que, cualquiera que sean los matices con que se proponga abordar la
definición jurídica del riesgo, la idea de caso fortuito o fuerza mayor siempre estará presente.

Como suele ocurrir en el Derecho, la expresión riesgo no siempre tiene sentido unitario,
revistiendo de significaciones y alcances diversos dependiendo del ámbito en que ella sea
utilizada1113. Sin embargo, en lo que hace a las obligaciones, deben distinguirse muy
claramente los riesgos de una cosa y los riesgos del contrato, cuya acabada comprensión
inicial sirve para despejar muchas dudas en lo concerniente a la elaboración de una teoría del
riesgo.

El riesgo de las cosas es el peligro a que están sujetas de deteriorarse o perderse por la
ocurrencia de accidentes o siniestros, y que hace que sus dueños deban soportar esta pérdida
o deterioro.

Muchos autores han limitado el sentido de la expresión riesgo a la aquí expresada, es decir,
identifican el riesgo con el peligro de una cosa de deteriorase o de perecer. Así, Beudant
sostuvo que "la expresión riesgo, en derecho, tiene un sentido muy preciso. El riesgo es la
pérdida o el deterioro que procede de un caso fortuito o de una fuerza mayor; es todo
accidente fortuito que afecta la cosa" 1114; noción seguida, entre nosotros, por Meza, quien
sostiene que "la expresión riesgo designa el peligro de perecer a que está expuesta una cosa,
a consecuencia de un caso fortuito, y que pone a una persona en la necesidad de soportar la
pérdida consiguiente", agregando que puede decirse que "el riesgo es el peligro de perder un
derecho que se tiene sobre una cosa, como consecuencia de su pérdida fortuita" 1115. Alguna
antigua jurisprudencia ha seguido esta acepción, definiendo el riesgo como el acontecimiento
incierto que puede hacer desmerecer una cosa y aun destruirla 1116.

Esta idea, sin ser errada, es estrecha en un triple sentido. Por una parte, y acaso sea lo más
relevante por el momento, no es más que el concepto de riesgo aplicado exclusivamente a la
propiedad y los derechos reales, es decir, el llamado periculum rei. La posibilidad de que una
cosa o perezca o se deteriore por un evento cualquiera (periculum intertius o periculum
deteriorationis), y que pone al titular del derecho real de que se trate en la necesidad de
cargar con este siniestro. En segundo lugar, en esta concepción se prescinde del posible
vínculo jurídico entre partes y que afecta a la cosa destruida o deteriorada; no se tiene en
cuenta la situación del acreedor o del deudor en cuanto a tales, sino que se enfoca el
problema desde la óptica del titular del objeto destruido. En tercer término, esta concepción
también es estrecha en el sentido que, al hacer girar la noción de riesgo sobre la base de la
pérdida o deterioro de las cosas, deja de lado la posibilidad de que el riesgo tenga cabida en
otro tipo de obligaciones diferentes de las de dar, como lo son las obligaciones de hacer y no
hacer.

La trascendencia de la noción de riesgos de la cosa está en que en este caso se aplica sin
inconvenientes el aforismo res perit domino, las cosas perecen para su dueño 1117. Si como
resultado de un terremoto se destruye una vivienda, la pérdida se producirá para su
propietario, y si en ella existían constituidos derechos reales de usufructo o uso, la destrucción
de la edificación implicará la pérdida de estos derechos para quien sea su titular. Esta
conclusión se hace evidente en el evento en que afectan a cosas que no son objeto de
relaciones jurídicas, y por razones de lógica y justicia nadie más que el dueño puede ser
obligado a sobrellevar el peligro de destrucción o deterioro de cualquiera cosa que le
pertenezca.

Sin embargo, esta idea tan clara de que los bienes perecen para su dueño flaquea muchas
veces, como se explicará más adelante, cuando se la pretende extender a las cosas que son
objeto de relaciones obligacionales, confundiendo esta noción con la de riesgos del contrato.

Ya Huc separó los riesgos de la cosa de los riesgos del contrato 1118, empeño en el que fue
seguido por Capitant1119, terminando por imponerse en la generalidad de la doctrina 1120. En
esta concepción el riesgo se identifica con el peligro de perder los derechos derivados del
contrato como consecuencia de la imposibilidad que afecta a una de las partes de darle
cumplimiento (periculum obligationis). Se trata aquí de observar la suerte que corre la
obligación de una de las partes cuando la otra se ha hecho imposible por caso fortuito o fuerza
mayor.

Esta última concepción se distingue perfectamente de la primera en relación a su contenido

y efectos. En cuanto al contenido, esta idea del riesgo no es reducida, toda vez que no asume
el problema del riesgo de las cosas con independencia de que ellas sean el objeto de una
obligación, ni siquiera queda reducida a las obligaciones de dar, y los más trascendente en
cuanto a sus efectos, separa el problema de los riesgos del de la propiedad de los bienes.

Teniendo en cuenta lo anterior, parece razonable entender los riesgos, al menos para los
efectos contractuales, como la pérdida de los derechos emanados de un contrato, debido a la
pérdida o deterioro de la cosa objeto de él, o a la imposibilidad de ejecución de alguna de las
prestaciones, extinción que coloca a una de las partes en la necesidad de soportar
económicamente dicha pérdida.

B. La doctrina del riesgo contractual

a) Planteamiento de la cuestión

La denominada teoría o doctrina de los riesgos pretende dar respuesta a la siguiente

pregunta: ¿qué ocurre con la obligación de una de las partes de un contrato bilateral en curso,
cuando la prestación debida por la otra se ha extinguido por la ocurrencia de un caso fortuito?
En otras palabras, se trata de determinar cuál de las dos partes deberá soportar el riesgo del
contrato si la obligación de la otra deviene imposible por un caso fortuito que tiene lugar entre
el perfeccionamiento del negocio y su cumplimiento.

En términos muy sencillos la pregunta que se formula es si el acreedor de la obligación que

se ha extinguido fortuitamente sigue o no obligado a dar cumplimiento a la que él contrajo. La
respuesta afirmativa, esto es, que el acreedor de la obligación extinguida continúa obligado a
cumplir con la propia, no obstante que no recibe nada a cambio, implica que los riesgos son
del propio acreedor. Por el contrario, si la respuesta a la interrogante es negativa, en el
sentido de que el acreedor de la prestación imposible deja de estar obligado a cumplir con la
suya, o incluso puede repetir lo que ya ha dado o pagado, induce a concluir que los riesgos
del contrato pertenecen al deudor. Determinar cuál de las dos partes soporta patrimonialmente
la posibilidad de que la obligación se haga imposible es lo que se conoce como la prestación
del riesgo.

En el caso de las obligaciones de dar, el ejercicio más sencillo es preguntarse qué ocurre en
un contrato de compraventa si luego de perfeccionado la obligación del vendedor se hace
imposible, por ejemplo, porque la cosa vendida pereció en un incendio. Si se resuelve que el
vendedor —deudor de la obligación de dar la cosa— no puede exigir el pago del precio,
resulta que el riesgo del contrato es de él, dado que perderá la cosa y además no recibirá el
precio. Por el contrario, si se determina que el vendedor, a pesar de que está exonerado de
cumplir con su obligación, puede exigir el pago del precio al comprador, ocurre que el riesgo
es del acreedor, dado que éste, no obstante no recibir nada a cambio, debe cumplir con su
prestación. En el caso de las obligaciones de hacer, puede reflexionarse sobre el típico caso
del pasajero que contrata con una agencia de viajes la realización de un itinerario turístico por
las ciudades de un determinado país. A consecuencia de un imprevisto, por ejemplo, el
estallido de una guerra en el lugar o porque las ciudades de la ruta proyectada han sido
asoladas por algún desastre de la naturaleza, la empresa se ve en la imposibilidad de cumplir
lo pactado. Si se estima que el pasajero debe pagar el viaje a pesar de que no se realiza, el
riesgo del contrato es del acreedor de esta obligación que se ha hecho imposible. En cambio,
si se concluye que el frustrado turista no debe pagar nada, o que incluso puede solicitar la
restitución de los adelantos del precio a la agencia de viajes, resulta que los riesgos son de la
empresa deudora.

b) Condiciones de procedencia

De lo que hasta aquí se ha dicho, se puede concluir que para que tenga lugar la aplicación
de la teoría de los riesgos se requieren tres condiciones indispensables: i) que exista un
contrato bilateral, ii) que dicho contrato esté en curso y iii) que una de las obligaciones se haga
imposible a consecuencia de un caso fortuito.

i. Existencia de un contrato bilateral

Como ha quedado dicho más arriba, se trata de saber qué ocurre con la obligación de una
parte cuando la otra se ha extinguido fortuitamente. Éste es el ámbito propio y genuino en el
que se desarrolla la teoría del riesgo, es decir, en el que existen obligaciones correlativas, en
donde una puede extinguirse y la otra subsistir. En los contratos unilaterales el problema ni
siquiera llega a plantearse conceptualmente. En ellos, al extinguirse fortuitamente la única
obligación existente, no cabe formular la típica pregunta de la teoría del riesgo, ¿qué ocurre
con la obligación de la otra parte?, por la sencilla y única razón de que esa otra obligación no
existe1121.

También debe descartarse la aplicación de la cuestión de los riesgos a los denominados

contratos sinalagmáticos imperfectos, es decir, aquellos contratos que siendo genuinamente
unilaterales han llegado a generar algún tipo de obligación para el acreedor, como el
depositante que debe reparar los daños que la cosa entregada en depósito causó al deudor.
La obligación que surge para el acreedor después de la perfección del contrato, según la
doctrina especializada, es una obligación legal y no contractual, por lo que el contrato, a pesar
de estas circunstancias posteriores, conserva su carácter unilateral, y no tienen lugar en él los
efectos particulares de los contratos bilaterales, como lo es la doctrina del riesgo 1122.

ii. Contrato en curso

 Además, para que tenga lugar la cuestión del riesgo contractual, es necesario que el
cumplimiento del contrato esté pendiente a lo menos en alguna parte. El ámbito propio del
riesgo contractual es el de los contratos en los que la ejecución de las obligaciones queda
pospuesta en el tiempo y en los que tienen por objeto prestaciones periódicas o diferidas. En
ellos existe crédito, tiene lugar un intervalo de tiempo más o menos apreciable entre la
perfección del contrato y su ejecución total, lo que deja abierta la posibilidad de que
sobrevenga el riesgo de la imposibilidad de cumplimiento1123.

Lo anterior es bastante evidente. Antes de perfeccionado el contrato, el riesgo contractual

no puede existir. No habiendo contrato no habrá lugar a preguntarse sobre la cuestión del
riesgo. En esta situación si las cosas se destruyen por caso fortuito (periculum rei), perecen
para su dueño, y, como se ha dicho, no se producen consecuencias respecto de terceros. Si
el contrato ya fue ejecutado en su totalidad, tampoco cabe plantear la cuestión del riesgo. Las
prestaciones de las partes ya estarían extinguidas por el modo habitual, el pago, y no podría
hablarse de extinción por caso fortuito 1124.

iii. Caso fortuito sobreviniente

Finalmente, es de la esencia de la doctrina del riesgo, que la obligación del deudor se haya
hecho imposible por un caso fortuito o fuerza mayor sobrevenidos con posterioridad a la
perfección del contrato. El caso fortuito actúa como el antecedente necesario para que pueda
cuestionarse si la obligación subsistente debe o no ser cumplida 1125.

C. Criterios de solución al problema de los riesgos

En materia de distribución de riesgos entre las partes contratantes, desde antiguo se han
acuñado y desarrollado tres máximas fundamentales: res perit creditori, res perit debitori y res
perit domino1126. Cada uno de estos brocardos envuelve una verdadera concepción en torno a
cuál de los contratantes debe asumir económicamente la pérdida de los derechos emanados
del contrato, en razón de que la cosa debida por uno de ellos se ha destruido o deteriorado
fortuitamente1127.

a) Riesgos de cargo del acreedor (Res perit creditori)

La regla res perit creditori es la regla tradicional. Implica que los riesgos son del acreedor. A
pesar de que la obligación del deudor se extingue por caso fortuito, el acreedor debe cumplir
con su propia prestación. En el caso del contrato de compraventa, esta regla equivale al
principio periculum est emptor: las cosas perecen para el comprador. Si en una compraventa
la cosa debida se destruye antes de su entrega, los riesgos son del comprador, pues deberá
pagar el precio, o, si ya lo ha pagado, no podrá repetirlo 1128.
 Puede afirmarse, en general, que en este caso el criterio de la transmisión del riesgo está
asociado a la perfección del contrato, una vez que formalmente hay vínculo entre las partes,
los riesgos a que está sujeta la prestación se trasladan a la parte acreedora. El momento que
determina el traspaso de este evento incierto es el de la conclusión del contrato; desde ese
instante las partes toman el carácter el acreedor y deudor de la prestación. Perfeccionado que
sea el contrato, los riesgos comienzan a correr de cuenta del acreedor, quedando liberado el
deudor desde ese minuto1129.

b) Riesgos de cargo del deudor (Res perit debitori)

Según este criterio de solución, los riesgos del contrato son de cargo del deudor. En el
evento de que la cosa debida se destruya o deteriore, o la prestación se haga imposible por
un evento imposible de resistir, el deudor no podrá exigir que el acreedor cumpla con su
obligación recíproca. Su deuda se extingue por caso fortuito, haciendo decaer la obligación del
acreedor que, por no recibir nada a cambio, no está obligado a cumplir, y si ya lo hubiere
hecho, podrá solicitar la restitución de lo dado o pagado.

En el caso de la compraventa, el principio toma el nombre de periculum est venditoris, lo

que implica que los riesgos son de cargo del vendedor. Si después de perfeccionada la venta,
pero antes de la entrega la cosa, se deteriora o destruye por caso fortuito, se extingue la
obligación del vendedor, pero también la del comprador; el primero no cumple pero el segundo
tampoco, pues, no recibiendo la cosa, no está obligado al precio.

Esta solución al problema del riesgo, de origen germánico 1130, es la llamada solución
moderna1131, en la medida que representa una reacción a las iniquidades y absurdos a que
puede conducir la aplicación de la regla del periculum creditori est1132.

c) Riesgos de cargo del propietario (Res perit domino)

Esta fórmula de solución a la cuestión de los riesgos prescinde de la posición jurídica que
las partes tengan dentro del contrato. Poco importa quién sea el deudor y quién el acreedor. El
problema no se zanja por esta vía, sino que por otra diversa: responde de la pérdida de la
cosa su propietario.

Este sistema de atribución del riesgo, en el ámbito de las obligaciones de dar, se encuentra
vinculado al sistema de la transferencia de la propiedad. El acto que marca la transferencia del
dominio también determina el traslado del riesgo. En los sistemas basados en la doctrina del
título y del modo de adquirir, la perfección del contrato solamente genera un derecho personal
y ninguno real. El riesgo permanece de cuenta del propietario de la cosa hasta que deje de
serlo en virtud de la tradición del objeto debido. En el período de tiempo en que el deudor es
aún propietario responde de la destrucción o deterioro, pues, como dice el adagio, las cosas
perecen para su dueño. En los sistemas legales como el francés o el italiano, en los que los
contratos generan derechos reales y tienen la virtualidad de operar por sí solos la
transferencia del dominio, los riesgos son de cuenta del acreedor desde el momento de la
conclusión del contrato; a partir de ese instante, él es el propietario1133.

Una buena demostración de la independencia de este modelo de solución viene dada por la
circunstancia de que la regla res perit domino operaría en forma harto diferente en un sistema
como el nuestro a como lo haría, por ejemplo, en Francia. En Chile, si se aplicase el referido
principio, ocurriría que si la cosa vendida se destruye antes de la tradición, el riesgo sería para
el deudor, propietario hasta la tradición. Aplicado en Francia, la solución es la contraria;
perdida la cosa en iguales circunstancias, será del acreedor el soportante de la pérdida, ya
que es dueño desde la conclusión del contrato, a pesar de que no se le haya efectuado la
tradición del objeto. De allí que este criterio, cuya utilidad es sumamente dudosa, es tenido
hoy por independiente y no se le asocia a los criterios antes expuestos 1134.

D. Situación chilena

a) La regla aparentemente general

En Chile puede decirse que la regla aparentemente general es la de res perit creditori. Si la
cosa debida se destruye después de perfeccionado el contrato, pero antes de que sea
entregada, el acreedor soporta su pérdida o deterioro. Éste es el resultado que fluye del
artículo 1550 del Código Civil, que establece que "el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
deba, es siempre a cargo del acreedor...". Solución que se ve ratificada por el artículo 1820
del Código Civil a propósito de la compraventa (extensivo a la permuta, según el artículo 1900
del Código Civil), cuando declara que "la pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo
cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado la cosa...". El mismo principio está recogido en el
artículo 1590 del Código Civil, a propósito del pago, al señalarse en el inciso primero que "si la
deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle";
agregando en el inciso tercero que "si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el
deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es
responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre..." 1135.

b) Antecedentes de esta solución

Hasta hoy no existe claridad respecto de la fuente de la que se valió Andrés Bello para
recoger en el Código Civil el principio de que los riesgos son de cargo del acreedor.

Para algunos la regla fue tomada del Código francés. El antiguo artículo 1138.1 del Código
Civil francés estableció que la obligación de entregar una cosa se perfecciona por el solo
consentimiento de los contratantes, agregando en el inciso segundo que esta
obligación hacía al acreedor propietario y colocaba la cosa a su riesgo desde ese instante,
aunque no se haya hecho la entrega 1136. Para Alessandri en esta solución se basó Bello al
concebir el artículo 1550 del Código Civil. Explica que "nuestro Código reprodujo la regla del
Código francés de que las cosas perecen para el acreedor", sin detenerse a pensar que,
según el sistema imperante en Chile, el solo contrato no tenía efectos traslaticios de dominio y
que el acreedor no pasaba a ser propietario, sino en virtud de la tradición. Ello a diferencia de
lo que acontece en Francia, en donde el solo consentimiento es capaz de operar la
transferencia del dominio, sin que sea menester la tradición para que se produzca este
efecto". Prosigue el autor señalando que "la doctrina de nuestro Código es sencillamente
ridícula y puede considerársela como elaborada por nuestro legislador (...). La única
explicación es la que ya se ha dado, o sea, que nuestro legislador, en su afán de copiar el
Código francés, al colocar los riesgos de cargo del acreedor, olvidó que si en aquél ocurría así
se debía a que el acreedor era a la vez dueño de la cosa, lo que no sucede entre nosotros, de
modo que si los soporta era en su calidad de tal y no en su calidad de acreedor" 1137.

Para otros la regla tiene un origen directamente romano. Para Claro Solar es poco probable
que el Código Civil haya optado por tamaña originalidad. En la compraventa, el principal
contrato de la vida jurídica romana, los riesgos desde antiguo fueron puestos de cargo del
comprador, antes de cualquier tradición de la cosa vendida, solución que pasó al antiguo
Derecho español, principalmente a través de las Partidas. En consonancia con esto, resultaría
que el modelo del Código Civil chileno no fue el antiguo artículo 1138 del Código Civil
francés (hoy art. 1196), sino que directamente la solución que dieron los romanos en su propio
sistema, en el que, a diferencia del francés, la compraventa era un mero título que no
transfería dominio alguno y que solamente daba lugar a las obligaciones recíprocas del
vendedor y del comprador. Este esquema era coincidente por el adoptado por Bello en el
Código, por lo que también se buscó una solución armónica con la romana en el ámbito de los
riesgos.

Parece muy poco convincente que Bello haya copiado el originario artículo 1138 del Código
Civil francés sin reparar en que en el sistema del título y del modo de adquirir semejante
solución carecía de cualquier fundamento jurídico. Es más probable pensar que si Bello optó
por poner los riesgos de cargo del acreedor como solución general, fue porque era la fórmula
en que el problema había sido resuelto desde antiguo en el más importante de los contratos.
No existió aquí una verdadera innovación respecto de los principios que tradicionalmente se
habían aceptado en la materia. Se adoptó como criterio general la misma regla vigente desde
el Derecho Romano clásico para la compraventa, y se dispuso un nutrido número de
excepciones destinadas a morigerar los rigurosos efectos que esta solución podía acarrear en
los hechos. Esta fórmula tradicional es la que ahora se trata de revisar, ya que desde hace
bastante se ha dudado fundadamente de la justicia de este criterio de solución, y lentamente
se ha venido imponiendo la regla de que los riesgos debe soportarlos el deudor.

c) Apreciación doctrinaria de esta solución

Prácticamente no existe autor entre nosotros que, habiéndose referido a la problemática de

los riesgos, no haya criticado profusamente la regla de solución de los artículos 1550 y 1820
del Código Civil, la que ha sido catalogada como ridícula 1138, monstruosa1139, irreflexiva1140,
injusta, irracional, antijurídica1141, injustificada1142y errónea1143.

Las críticas se orientan básicamente en dos sentidos. Por una parte, se explica,  con razón,
que en Chile la solución de poner los riesgos de cargo del acreedor no se aviene con el
sistema de transferencia de la propiedad. El acreedor de la cosa debida no es dueño hasta
que se le efectúe la tradición, lo que conduce al absurdo de que el peligro de que una cosa
perezca no lo soporta el propietario 1144. Por otra parte, se ha puesto de relieve la injusticia que
representa esta regla en relación con el principio de la interdependencia de las obligaciones,
según el cual dentro de los contratos bilaterales cada una de las obligaciones recíprocas
operan la una como causa y presupuesto de la otra, por lo que, desaparecida una de ellas por
caso fortuito, lo más equitativo y técnicamente correcto es concluir que la otra también debe
extinguirse1145.

E. Excepciones a la regla general del artículo 1550 del Código Civil

Si bien es cierto que la redacción del artículo 1550 del Código Civil sugiere que la regla  res
perit creditori es absoluta, ello no pasa de ser una impresión, puesto que las excepciones a
este principio son tan numerosas que puede dudarse de que ésa sea la regla general.

i. Obligaciones de hacer y no hacer

La cuestión de los riesgos también puede suscitarse respecto de estas obligaciones, pues
nada impide que ellas devengan imposibles por caso fortuito. Basta con pensar en la
incapacidad fortuita que afecta al orfebre que había comprometido la elaboración de una
joya. ¿Debe el mandante pagar por la joya que no recibirá?

El Código Civil no resuelve expresamente este problema, limitándose a declarar en el

artículo 1550 del Código Civil que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es de
cargo del acreedor. La unanimidad de la doctrina entiende que en este tipo de obligaciones no
rige el principio periculum creditori est, sino que precisamente rige el principio contrario, esto
es, el periculum debitori est1146.

ii. Mora del deudor

Se trata de la primera de las dos excepciones contenidas en el propio artículo 1550 del
Código Civil. En el evento de que el deudor se constituya en mora de entregar la cosa debida,
en los términos del artículo 1551 del Código Civil, el riesgo de pérdida será para él. Si la cosa
perece o se destruye por caso fortuito, el acreedor no sólo queda liberado de cumplir con su
obligación, sino que además puede demandar el precio de la cosa y la indemnización de
perjuicios correspondiente. Esto no es más que una aplicación de los efectos de la mora, en
orden a que el deudor moroso se hace responsable del caso fortuito que afecte a su
prestación1147.
 iii. Compromiso de entrega a dos o más personas

Si el deudor se ha comprometido a entregar la misma cosa a dos o más personas por

obligaciones diversas, resulta más que justificado resolver que, destruida la cosa por caso
fortuito, sea el deudor quien deba soportar dicha pérdida, no pudiendo cobrar nada a ninguno
de los acreedores1148. No se trata sólo de sancionar la posible mala fe del vendedor, como
algunos han creído1149, pues la mala fe podría incluso estar ausente. Lo que se pretende evitar
es la acumulación de acciones en favor del deudor que no entrega la cosa destruida. El
vendedor, por ejemplo, vende la cosa a uno y luego a otro; antes de la tradición a alguna de
estas personas la cosa se pierde por caso fortuito. Si se aplica el principio  res perit
emptor, resultaría que la cosa perece para el comprador, para ambos compradores en este
caso, y el vendedor, no obstante que nada entrega, tendría derecho a retener o a cobrar el
precio a los dos frustrados adquirentes, enriqueciéndose injustificadamente 1150.

iv. Estipulación de las partes

En aplicación de lo prevenido en el inciso tercero de los artículos 1547 y 1673 del Código

Civil, nada obsta a que el deudor tome sobre sí la responsabilidad por todo caso fortuito o de
alguno de ellos en particular. Ninguna norma impide que por una estipulación de las partes se
pacte que sea el deudor quien deba responder de los riesgos que pueden afectar al contrato,
sea de todos ellos o de alguno especialmente. Tratándose de un pacto que altera un elemento
de la naturaleza del contrato, pareciera que su constancia debiera ser expresa1151.

v. Arrendamiento

Conforme al artículo 1950.1º del Código Civil, el arrendamiento termina por la destrucción
total de la cosa arrendada, la que si es fortuita, pone fin a todas las obligaciones, tanto del
arrendador como del arrendatario. Según esto, los riesgos son del arrendador y no del
arrendatario, pues, destruida la cosa, el arrendador no podrá seguir exigiendo la renta al
arrendatario. Podría afirmarse que, dado que normalmente el arrendador es el propietario, en
este caso se aplica la máxima res perit domino1152.

Si la destrucción es parcial, el contrato no termina de pleno derecho, puesto que el inciso

segundo del artículo 1932 del Código Civil dispone que "si el impedimento para el goce de la
cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez decidirá, según las circunstancias, si
debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o
renta". En consecuencia, el riesgo permanece de cargo del arrendador, deudor del goce de la
cosa, puesto que si sobreviene un caso fortuito que deteriora el objeto arrendado, el
arrendatario puede solicitar o la terminación del arriendo o la rebaja de la renta.

vi. Confección de obra material

 Como es sabido, nuestro Código Civil ha reglamentado el contrato de confección de obra
material dentro del arrendamiento. Con todo, ello no determina que el contrato siempre sea de
arrendamiento. Si es el propio artífice el que suministra los materiales para la elaboración o
construcción de la obra, el contrato es de venta, pero si la materia es proporcionada por quien
encargó la obra, el contrato será de arrendamiento (artículo 1996.1 y 3º CC).

En el caso de que se trate de una compraventa, según lo previsto en el artículo 1996.2 del
Código Civil, el peligro de la cosa no pertenece al que encargó la obra sino desde su
aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Esta
solución es excepcional a la regla del artículo 1550 del Código Civil. El artífice es deudor de la
obra y los riesgos están de su cuenta y no de cargo del acreedor, como lo declara el artículo.
El artífice soporta tanto el riesgo de la pérdida de los materiales —y de lo que haya alcanzado
a confeccionar— como el riesgo del contrato, ya que no tiene derecho a contraprestación por
parte de quien le haya solicitado el trabajo1153.

Si el contrato es de arrendamiento, el tema de los riesgos toma un cariz algo diferente al

antes señalado, aunque con consecuencias semejantes. En este caso, el inciso primero del
artículo 2000 del Código Civil establece la regla de oro en relación a la destrucción fortuita de
las cosas: "la pérdida de la materia recae sobre el dueño". Se sienta aquí directamente el
principio res perit domino. Agrega el precepto, a manera de conclusión, que "por consiguiente,
la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no es
responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas
que le sirven".

vii. Obligaciones condicionales

Las obligaciones sujetas a la modalidad de la condición también hacen excepción, en

general, a la solución de los riesgos prevista en el artículo 1550 del Código Civil. Señala el
artículo 1486 del Código Civil que "si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida
perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación". En aplicación del mismo
principio, sentencia el artículo 1820 del Código Civil que los riesgos son del comprador "salvo
que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces,
pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y
la mejora o deterioro pertenecerá al comprador".

Si la obligación está sujeta a condición suspensiva y la destrucción es total, hay claridad en

orden a que la pérdida la soporta el deudor condicional, ya que él, si bien se ve relevado de su
prestación, también queda liberado el acreedor condicional. Así, por lo demás, lo señala el
artículo 1820 del Código Civil al referirse sólo a la condición suspensiva 1154. La situación es
diversa en el evento en que en una obligación, también sujeta a condición suspensiva, la
pérdida sea meramente parcial. En tal caso, el inciso segundo del mismo artículo 1486 del
Código Civil pone el riesgo de cargo del acreedor, quien a pesar de recibir un objeto
deteriorado debe cumplir por el total de su prestación; solución acorde con la contemplada en
el artículo 1590 del Código Civil1155. Cabe agregar que el artículo 1820 del Código Civil se
refiere únicamente a la pérdida total, pero los deterioros los soporta el comprador.

Más compleja resulta la situación cuando la cosa destruida o deteriorada está sujeta a una
obligación con condición resolutoria. No debe perderse de vista que el artículo 1820 del
Código Civil solamente se refiere a la condición suspensiva y no a la condición resolutoria, lo
que indicaría que respecto de esta última se sigue la regla de las compraventas puras y
simples: los riesgos son del comprador.

Cumplida la condición resolutoria, el que era acreedor condicional pasa a ser deudor de la
especie que recibió bajo condición resolutoria, y el que era deudor pasa a ser acreedor de la
misma cosa. Si la especie o cuerpo cierto ha perecido, el deudor de ella no puede restituirla,
pero ¿tiene derecho a que se le restituya lo que él dio por ella? Según el artículo 1486 del
Código Civil, la respuesta es que no, pues si la cosa perece antes de cumplirse la condición,
la obligación se extingue, por lo que el deudor condicional nada restituye pero nada recibe.
Los riesgos de la cosa le pertenecen. Llevado esto al plano del contrato de compraventa,
implica que los riesgos son del comprador y no del vendedor. El comprador bajo condición
resolutoria es deudor condicional de la cosa, y el vendedor es acreedor condicional de ella. Si
después de ejecutada la compraventa se destruye la cosa, y luego se cumple la condición,
ocurre que el comprador nada podrá restituir, pero tampoco tiene derecho a que se le restituya
el precio: primero porque, destruida la cosa, se extinguió la obligación, y, segundo, porque el
artículo 1820 del Código Civil exceptúa sólo a las condiciones suspensivas, pero no a las
resolutorias1156.

La regla vuelve a sufrir alteraciones si la pérdida es parcial, puesto que ella afecta al
acreedor condicional (vendedor) y no al deudor condicional (comprador). Aun cuando la cosa
está deteriorada, constituye el objeto de la prestación, y el cambio de lo recibido puede
operarse. En virtud del efecto retroactivo se entiende que el antes deudor y hoy acreedor
siempre tuvo en su poder el objeto, por lo que le corresponden los deterioros que éste haya
sufrido, sin derecho a modificación en lo que él pagó 1157.

viii. Contrato de sociedad

El artículo 2084 del Código Civil se refiere expresamente a la pérdida fortuita de las cosas
que ya han sido debidamente aportadas a la sociedad, distinguiendo según se haya aportado
la propiedad de una especie o cuerpo cierto, el usufructo de éste, o bien si se aportaron cosas
fungibles. El Código parece solucionar el conflicto por la aplicación de los principios
tradicionales del res perit domino y del genus nunquam perit.

En efecto, respecto de la pérdida de una especie aportada en dominio, señala el inciso

primero de la norma que "el peligro de la cosa pertenece a la sociedad según las reglas
generales, y la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie". Aquí se
aplica el principio res perit domino; siendo la sociedad la propietaria del bien aportado, soporta
su destrucción1158. Sin embargo, el socio aportante no ve disminuidos sus derechos sociales,
si bien la cosa perece para la sociedad, el aportante de todas maneras puede exigir el
cumplimiento de las obligaciones que para con él mantiene la sociedad, el riesgo es para
ella1159. En este caso, la sociedad respecto del socio es deudora y no acreedora, por lo que
debiera concluirse que el riesgo lo soporta el deudor y no el acreedor, a pesar de que el propio
artículo diga que la solución por él dada corresponda a una aplicación de las normas
generales1160.

Cuando se ha aportado solamente el usufructo de la especie, también se hace aplicación

del principio de que las cosas perecen para el dueño. El inciso segundo de la norma previene
que en este caso "la pérdida o deterioro de la cosa, no imputables a culpa de la sociedad,
pertenecerán al socio que hace el aporte". Como el aportante conserva la nuda propiedad del
objeto aportado, la pérdida del mismo es para él, aun cuando, obviamente, la sociedad
perderá el usufructo por la destrucción de la cosa fructuaria 1161. También en este caso el
aportante conserva sus derechos en la sociedad, ya que él cumplió con su obligación de
aporte, por lo que los riesgos continúan de cuenta de la sociedad 1162.

Si se trata de cosas fungibles, se hace aplicación del brocardo el género no perece, puesto
que, según el inciso tercero del artículo 2084 del Código Civil, la propiedad de ellas pertenece
a la sociedad, quedando obligada a restituir el valor de estas cosas a su término 1163.

Sin embargo, el Código no resuelve expresamente la situación de que las cosas aportadas
se destruyan después de que se prometa el aporte, pero antes que éste se materialice. En
opinión de Alessandri, el principio debe ser básicamente el mismo: los riesgos son del deudor,
en virtud de lo prevenido en el artículo 2101 del Código Civil: "Si cualquiera de los socios falta
por su hecho o culpa a su promesa de poner las cosas o la industria a que se ha obligado en
el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta" 1164. Desde
luego, puede objetarse a esta argumentación que el precepto citado se refiere a la pérdida de
la especie por hecho o culpa del socio aportante, lo que excluye la eventualidad del caso
fortuito, básica para que se plantee el problema del riesgo. Incluso más, interpretando la
norma a contrario sensu podría concluirse que si la pérdida se debe a caso fortuito, los otros
socios carecerían de la facultad de solicitar la disolución de la sociedad. Con todo, a la misma
solución propuesta por Alessandri se ha llegado en el Derecho comparado, aun, que con el
auxilio de textos más explícitos1165.

ix. Obligaciones de género

Según lo dicho en el artículo 1508 del Código Civil, obligaciones de género son aquellas en
que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado.
Tradicionalmente, se ha afirmado que la pérdida de algunas de las cosas que componen el
género viene a constituir una excepción a la regla de la prestación del riesgo dentro del
Código Civil, por cuanto el peligro de la pérdida fortuita no recae sobre el acreedor,  sino sobre
el deudor.

De acuerdo con el artículo 1510 del Código Civil, este acontecimiento no extingue la

obligación, continuando el deudor obligado a cumplir en los términos pactados 1166. No
obstante, parece que, más que una excepción a la solución del riesgo contractual, se trata de
una situación algo diversa: el problema del riesgo no llega a suscitarse. Para que pueda
plantearse la pregunta esencial de la teoría del riesgo es fundamental que una de las
obligaciones de las partes se haga imposible por un evento fortuito. Aquí ello no ocurre. La
obligación del deudor no se extingue, continúa vigente. No se daría el supuesto básico para
que se plantee la cuestión del riesgo. Observa Caffarena que "con el aforismo 'genus...' no se
afirma que en las obligaciones genéricas es el deudor quien soporta el riesgo, entendido éste
en un sentido técnico-jurídico, sino que lo que se trata de evidenciar es sencillamente que en
este tipo de obligaciones no hay oportunidad siquiera de llegar a plantearse el tema 'periculum
obligationis', en tanto en cuanto la prestación siempre es posible" 1167.

Sin perjuicio de lo anterior, hay pleno consenso en que, no pudiéndose extinguir la

obligación del deudor en estos casos, la pérdida de algunas de las cosas del género no
afectará jamás al acreedor, quien siempre podrá exigir el cumplimiento de la prestación debida
por el deudor. En este sentido, no llega a producirse la consecuencia prevista por los artículos
1550 y 1820 del Código Civil1168.

Diferente es la situación si la obligación tiene un objeto que pertenece a un género limitado,

esto es, a un muy reducido número de individuos que lo componen; como si una parte se
obliga a dar un Código Civil que haya pertenecido a Arturo Prat. La destrucción de todos los
individuos que componen este limitado género produce el mismo efecto como si se destruyera
una especie o cuerpo cierto, por lo que si esta situación es fortuita, la obligación del deudor se
extingue, y se plantea el problema del riesgo contractual.

x. Cosas que se venden a peso, cuenta o medida

Conforme a los términos del inciso segundo del artículo 1821 del Código Civil, "si las cosas
que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como
diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no
pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado,
contado o medido dicha parte". Se contempla aquí la venta de cosas ad mensuram, en la que
las cosas genéricas que son vendidas deben sufrir un proceso posterior de individualización.
Antes de que las cosas sean pesadas, contadas o medidas, se trata de una simple obligación
de género.

Después de que las cosas han sido debidamente contadas, pesadas o medidas, se produce
una suerte de individualización del objeto, que impide su confusión con otros del mismo
género, lo que determina que, a contar de ese momento, los riesgos del contrato corran de
cuenta del comprador de las mercaderías. Se vuelve así, en este caso, a la regla de los
artículos 1550 y 1820 del Código Civil. Se trata, en consecuencia, de una excepción relativa.
Los riesgos no corren de cuenta del comprador desde la celebración del contrato, sino que
desde un momento posterior, cual es la realización del proceso de cuenta, peso o medida,
pero eso no implica que los peligros sean del vendedor.

Podría pensarse que la razón para determinar esta forma de prestar el riesgo es la
circunstancia de que el contrato no está perfeccionado sino hasta que se verifiquen estas
operaciones, por lo que es lógico que, mientras no exista el negocio, los riesgos sean de
cuenta del propietario de las mercancías 1169. Esta posibilidad parece que debe ser
desestimada, puesto que las partes están de acuerdo en las cosas y en el precio, y sus
voluntades están perfectamente manifestadas 1170. Además, el artículo 1822 del Código Civil
demuestra claramente que el negocio, aun antes de las operaciones de contar, pesar o
medir, está perfeccionado, ya que en el evento de que una de las partes no concurra a estos
actos, el que no faltó a la cita podrá "desistir del contrato". Si puede desistir del contrato es
porque la compraventa ya se había perfeccionado.

También podría sugerirse que la solución adoptada por el Código en este caso obedece a
que las cosas se deben bajo la condición de que sean contadas, pesadas o medidas, lo que
las haría someterse a las normas sobre la prestación del riesgo en las obligaciones
condicionales, que, en general, pertenecen al deudor. Sin embargo, la individualización de las
cosas no es propiamente una condición suspensiva, es un simple hecho que los interesados
acordaron como modo de dar lugar a las obligaciones emanadas del contrato. Como anota
Alonso, "es un simple aspecto del iter negocial. No es un factum que suspenda la eficacia del
negocio, sino un elemento más del engranaje completo que integra la venta ad mensuram"1171.
 xi. Ventas al gusto o prueba

También exceptúa las normas sobre prestación del riesgo la regla prevista para las ventas a
prueba o al gusto1172. Conforme al artículo 1823.1 del Código Civil, "si se estipula que se
vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le
agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al
vendedor". De consiguiente, mientras el comprador no declare que le agrada el objeto que
pretende comprar, los riesgos no son de él. En este orden de cosas, pareciere que se trata de
una excepción más bien aparente, puesto que si el contrato se perfecciona solamente con la
declaración del comprador, ocurre que, en rigor, los riesgos son de él desde la perfección del
contrato, al igual que ocurre en los artículos 1550 y 1820 del Código Civil, con la diferencia de
que el comprador ya tiene la cosa en su poder1173.

xii. Ventas sobre muestras

La venta se hace por muestras cuando la cosa se determina con arreglo a la muestra,
modelo o tipo que el comprador proporciona al vendedor, a fin de que aquélla reúna las
calidades y condiciones de esa muestra, modelo o tipo 1174. Según el artículo 135 del Código de
Comercio, "cuando la compra fuere ejecutada sobre muestras, lleva implícita la condición de
resolverse si las mercaderías no resultaren de conformidad a la muestras". Se trataría de una
venta sujeta a la condición resolutoria de que las cosas vendidas fueren conforme con las
muestras proporcionadas. Siguiendo las opiniones, entre otros, de Alessandri sobre las ventas
sujetas a condición resolutoria, habría que concluir que si las cosas se destruyen pendiente la
condición, los riesgos los soporta el deudor condicional, en este caso, el comprador1175.

xiii. Obligaciones alternativas

Son obligaciones alternativas conforme al artículo 1499 del Código Civil aquellas en las que
"se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la
ejecución de las otras". En ellas antes de que la cosa con la que se va pagar sea escogida por
el deudor o el acreedor según el caso, se impone diferenciar si la pérdida es total o parcial. Si
se pierde por caso fortuito alguna de las cosas que componen la obligación, los riesgos son
del deudor, pues su obligación subsiste en las cosas restantes (art. 1503 CC). Esta solución
excepcionaría también el principio res perit creditori. Si todas las cosas se destruyen por caso
fortuito, se extingue la obligación del deudor, pero subsistiría la obligación del acreedor, de
conformidad al principio acuñado por los artículos 1550 y 1820 del Código Civil 1176.

xiv. Compraventa mercantil

 Es bastante claro que el tema de los riesgos en materia comercial no se reduce a su
regulación dentro de la compraventa mercantil, mas, sin dudas, es en este contrato donde con
mayor detención y relevancia ha sido abordada la cuestión en el Código de Comercio. Según
se expresó, el artículo 142 del Código de Comercio repite el principio general consagrado en
los artículos 1550 y 1820 del Código Civil: los riesgos de la cosa vendida pertenecen al
comprador, res perit emptor.

Pero el propio Código de Comercio se encarga de dejar sentado un buen número de

excepciones, en su mayoría reiteración de las excepciones a la regla que rige en materia
civil1177.

La primera excepción al res perit creditori está contemplada en el propio artículo 142 Código
de Comercio, cuando se establece que los riesgos serán de cuenta del comprador "salvo
pacto en contrario", principio idéntico al que rige dentro del Código Civil 1178. Las restantes
excepciones están contenidas en el artículo 143 del Código de Comercio, revistiendo algunas
de ellas particularidades que las hacen bastante interesantes.

F. Derecho comparado

El caso alemán es emblemático en relación a la doctrina del riesgo, puesto que apartándose
del criterio acuñado por los romanos, el BGB ha puesto los riegos del contrato de cargo del
deudor1179. Dispone el parágrafo 323 que: "1. Si la prestación que incumbe a una parte,
derivada de un contrato bilateral, se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la
que no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde el derecho a la contraprestación; en la
imposibilidad parcial se aminora la contraprestación en consonancia con los §§ 472 y 473. 2.
Si la otra parte reclama, con arreglo al §281, la entrega del resarcimiento obtenido por el
objeto debido o por la cesión de la acción de resarcimiento, queda obligada a la
contraprestación; ésta se aminora, no obstante, en conformidad con los §§ 472 y 473, en la
medida en que el valor del resarcimiento o de la acción de resarcimiento reste por debajo del
valor de la prestación debida. 3. Siempre que con arreglo a estas disposiciones se efectúe la
contraprestación no debida, lo pagado puede repetirse con arreglo a las disposiciones sobre la
entrega en un enriquecimiento injustificado" 1180.

En consonancia con lo anterior, y a propósito de la compraventa, prescribe el parágrafo 446

que "con la entrega de la cosa vendida pasa al comprador el riesgo de la pérdida fortuita y de
un deterioro fortuito. Desde la entrega corresponden al comprador las utilidades y soporta las
cargas de la cosa". Agrega en el apartado segundo que "si el comprador de un inmueble o de
un buque inscrito o de un buque en construcción inscritos en el Registro de propiedad, en el
Registro de buques o en el Registro de buques en construcción, antes de la entrega al
propietario, estos efectos se producen con la inscripción" 1181.

En el Derecho español, a pesar de que no hay una norma general y expresa sobre la
atribución del riesgo en los contratos bilaterales, existe uniformidad en la doctrina y en la
jurisprudencia en torno a que como principio general los riesgos debe soportarlos el deudor
cuya prestación se ha tornado imposible. Está perfectamente establecido en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo que en las obligaciones recíprocas la extinción de una de ellas por
imposibilidad sobrevenida sin culpa del deudor faculta al acreedor para solicitar la resolución
del contrato de conformidad al artículo 1124 del Código Civil; solución que comparte en
general la doctrina1182.
 En Italia la solución general al problema del riesgo en los contratos está dada en beneficio
del acreedor y no del deudor, recogiendo la regla periculum debitori est. Dice el artículo 1463
—que debe entenderse como norma general 1183— que "en los contratos con prestación
correlativa, la parte liberada por la imposibilidad sobreviniente de la prestación debida no
puede exigir la contraprestación, y debe restituir la que había ya recibido, de acuerdo con las
normas del pago de lo no debido. Cuando la prestación de una parte se ha tornado sólo
parcialmente imposible la otra tiene derecho a una correspondiente reducción de la prestación
por ella debida, y puede también desistirse del contrato cuando no tenía interés apreciable en
el cumplimiento parcial".

En Suiza, según el artículo 119 del Código Federal suizo de las Obligaciones, "la obligación
se extingue cuando su ejecución se ha hecho imposible por circunstancias no imputables al
deudor. En los contratos bilaterales, el deudor liberado es obligado a restituir, según las reglas
del enriquecimiento ilegítimo, lo que él ha recibido, y no puede reclamar lo que aún se le deba.
Se exceptúan los casos en los cuales la ley o el contrato pongan los riesgos de cargo del
acreedor antes de que la obligación sea ejecutada".

En Argentina, el artículo 895, relativo a la imposibilidad de pago, prescribe que "en los casos
en que la obligación se extingue por imposibilidad del pago, se extingue no sólo para el
deudor, sino también para el acreedor a quien el deudor debe volver todo lo que hubiese
recibido por motivo de la obligación extinguida". En igual sentido, prescribe el artículo 627 que
"si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación queda extinguida para
ambas partes, y el deudor debe volver al acreedor lo que por razón de ella hubiere recibido".
Asimismo, dice el artículo 632 que "si la obligación fuere de no hacer, y la omisión del hecho
resultare imposible sin culpa del deudor, o si éste hubiese sido obligado a ejecutarlo, la
obligación se extingue como en el caso del artículo 627".

En el caso de Brasil, el artículo 865 del Código Civil establece para el supuesto específico
de las obligaciones de dar, que "si (...) la cosa se pierde sin culpa del deudor, antes de la
tradición, o pendiente la condición suspensiva, la obligación se resuelve para ambas partes".
En aplicación de este mismo principio, el artículo 1127 resuelve que "hasta el momento de la
tradición los riesgos de la cosa corren por cuenta del vendedor, y los del precio por cuenta del
comprador". Idéntica regla rige en el artículo 879 y 882 para las obligaciones de hacer y no
hacer. Establece el primero que "si la prestación del hecho se imposibilita sin culpa del
deudor, se resuelve la obligación". El segundo prescribe que "se extingue la obligación de no
hacer desde que sin culpa del deudor, se haga imposible abstenerse del hecho que se obligó
a no ejecutar".

Finalmente, en Francia la cuestión de los riesgos ha girado sobre la base del artículo 1138
del Code, hoy artículo 1196, según el cual la propiedad de una cosa se transfiere por el solo
consentimiento de las partes contratantes. Esto hace al acreedor propietario y coloca la cosa a
sus riesgos desde el instante en que ha debido ser entregada, aunque la tradición no se haya
efectuado, salvo que el deudor se constituya en mora de entregarla, pues entonces los riesgos
son de su cargo.

Tradicionalmente se ha afirmado que en el Derecho francés la regla según la cual los

riesgos son del acreedor tiene completa justificación, atendida la circunstancia de que en ese
país los contratos transfieren el dominio desde su perfección, por lo que resulta coherente
concluir que, después de perfeccionado un contrato, y aun antes de la entrega, los riesgos
sean de cuenta del acreedor, ya que él es propietario. Si la cosa perece o se deteriora,  él
soporta el menoscabo: res perit domino1184. La explicación tiene algún sustento técnico, aun
cuando pueda dudarse con serias razones de su justicia y de su armonía con otros principios
jurídicos trascendentes. Siempre resulta llamativo en este plano que en un contrato bilateral la
parte que nada recibe sea obligada de todas maneras a cumplir con su obligación. Parece
que el principio de la interdependencia de las obligaciones queda francamente olvidado en
favor de un soporte jurídico como lo es la transferencia de la propiedad sólo consensus.

Acaso sea precisamente esta última circunstancia lo que ha llevado a gran parte de la
doctrina francesa a sostener que esta norma de prestación del riesgo es simplemente
excepcional, constituyendo la regla res perit debitori el principio general. Autores como
Josserand1185, Planiol1186, Planiol-Ripert1187, Saleilles1188, Larroumet1189, Malaurie y Aynès1190,
entre otros, entienden que la solución dada por el artículo 1138 del Código solamente se
aplica a los contratos traslaticios propiedad, pero no constituye en ningún caso la norma a
aplicar al resto de las obligaciones, en las que rige sin limitaciones la regla res perit
debitori. Se le considera una solución incómoda y que debe ser aislada 1191. Esta solución se
justifica no sólo por la dicción del referido artículo, sino también por el nutrido número de
excepciones que reconoce la regla que en él se establece. Ella no se aplica a las obligaciones
de hacer y no hacer, ni a las de dar individuos de un género, tampoco al arrendamiento, a la
confección de obra, a la sociedad, a las cosas que se cuentan, pesan o miden, a los contratos
con reserva de la propiedad, en caso de mora del deudor y a las obligaciones sujetas a
condición.

Este criterio ha sido seguido de cerca por la jurisprudencia, que ha considerado que si la
obligación de una de las partes se hace imposible por causas fortuitas, el contrato puede
resolverse1192. Sin embargo, el criterio judicial ha sido criticado por la doctrina especializada,
puesto que los fallos se han fundado en la resolución del contrato por inejecución de lo
pactado, aduciendo que, según el artículo 1184, si una de las partes no cumple,
independientemente de las causas por las que ello ocurra, la parte cumplidora puede optar por
la resolución del negocio. Esto, evidentemente, es discutible, puesto que las características de
la resolución judicial no se presentan en el ámbito de la teoría de los riesgos. Por una parte, la
extinción de la obligación en la teoría de los riesgos opera de pleno derecho, sin que sea
necesario recurrir a la figura de la resolución, propia del incumplimiento culpable; por otra, la
resolución por incumplimiento solamente puede ser invocada por la parte diligente, contrario a
lo aceptado por la jurisprudencia en orden a que en el caso de pérdida fortuita la resolución
podría ser solicitada por cualquiera de las partes 1193.

94. LA CESIÓN DE CONTRATO

A. Concepto

No es raro que en el mundo de los negocios las partes de un contrato que va a ser
ejecutado, o se encuentra ya en etapa de cumplimiento, acuerden que las obligaciones y
también los derechos que el contrato les impone sean traspasados a un tercero que, hasta
ese entonces, no es parte de la relación contractual. Sucede así que uno de los contratantes
abandona completamente su condición de parte en el contrato con el propósito de que sea
otra persona la que pase a ocupar el espacio que deja en la relación jurídica, asumiendo quien
ingresa la totalidad de los derechos y obligaciones que concernían a quien terminó de ser
parte del contrato. En otros términos, el contrato se mantiene en los términos en que fue
concebido originalmente, con la diferencia de que las obligaciones y derechos que éste
imponía a una de las partes, y que deja de serlo, recaen ahora en el patrimonio de un tercero
que se integra como nueva parte al contrato 1194.

Por ello la cesión de contrato suele definirse como un negocio jurídico por medio del cual
una de las partes de un contrato bilateral, con el consentimiento de la otra, transfiere a un
tercero todos los derechos y obligaciones que emanan de este contrato, tercero que los
asume como propios, pasando a ocupar el lugar jurídico que en él tenía la parte que ha cedido
sus derechos y obligaciones1195. Tan marcado es este efecto que, por ejemplo, el nuevo
Código Civil y Comercial de Argentina no denomina a esta figura como cesión de contratos,
sino que la llama "cesión de la posición contractual" (arts. 1363 y ss.). De la misma forma, el
nuevo artículo 1216 del Código francés dispone que, por medio de esta figura legal, un
contratante "puede ceder su calidad de parte de un contrato a un tercero" 1196.

Lo que justifica un negocio como éste es la indudable economía que se alcanza en la

operación de la relación contractual, especialmente si se trata de contratos complejos que ya
están siendo ejecutados. Gracias a la cesión no se hace necesario poner término a la relación
ya generada y en desarrollo, se ahorra un nuevo período de negociación contractual, se
traspasa el abanico de derechos y obligaciones y se conservan, en principio, las cauciones y
garantías ya constituidas. Como se comprende, en negocios de alta dificultad puede resultar
engorroso entrar en un proceso de liquidación contractual para luego dar inicio al otorgamiento
de un nuevo contrato, más todavía si esto se hace necesario porque una de las partes, por
ejemplo, se encuentra en la incapacidad técnica o financiera de continuar con el cumplimiento
del contrato. En estos casos, existiendo la viabilidad de que un tercero más capacitado asuma
la ejecución de lo inicialmente previsto, parece más económico y rápido que sea el que tenga
las potencialidades necesarias quien asuma lo que resta por cumplir o ejecutar, con los
mismos derechos y obligaciones que hubiere tenido la parte que inicialmente otorgó el
contrato.

En la cesión de contrato intervienen el cedente, el cesionario y el cedido. El cedente del

contrato es aquel contratante que transfiere sus derechos y obligaciones al tercero. El
cesionario, como se indica, es el tercero que adquiere la posición contractual que tenía el
cedente. El cedido es la parte del contrato que permanece inmóvil y que conserva en él sus
derechos y obligaciones tal como originalmente se concibieron.

B. Requisitos

Desde un punto de vista operacional, para que se produzca la cesión de un contrato se

requiere de tres condiciones: i. debe tratarse de un contrato bilateral; ii. deben existir
prestaciones pendientes, y iii. es necesario el consentimiento de los tres intervinientes en la
cesión.

i. Contrato bilateral: Si se aborda la cesión de contratos a propósito de los efectos

particulares de los contratos bilaterales, es porque el genuino ámbito de esta institución es el
de este tipo de contratos. Como se ha dicho, por medio de la esta cesión una de las partes de
un contrato transfiere a un tercero todos los derechos y obligaciones que en él tiene. Los
únicos contratos que generan derechos y obligaciones para ambas partes son precisamente
los bilaterales, contratos en los que las partes son recíprocamente deudoras y acreedoras
(art. 1439 CC). En los contratos unilaterales, esto es, los que generan obligaciones para una
sola de las partes, la cesión de contratos, en rigor, no es posible, pues en ellos el acreedor
solamente puede ceder sus derechos, pero no unas obligaciones de las que carece, por lo
que solamente se configuraría una cesión de créditos o de derechos (arts. 1901 y ss. CC). En
cambio, si en un contrato unilateral es el deudor quien cede su obligación, tampoco se
produce una cesión de contrato, sino que solamente se generaría una novación por cambio de
deudor, una delegación de deuda o una asunción o cesión de deudas 1197.

ii. Prestaciones pendientes. Como parece obvio, solamente puede cederse un contrato que
está en vías de ejecución. No tiene sentido pensar en la cesión de un contrato que ya se
encuentra cumplido por una sola de las partes. Si así fuera, la parte cumplidora sólo tendría
una acreencia y la incumplidora, una deuda, lo que impediría configurar en puridad una cesión
conjunta de los derechos y obligaciones de una de las partes.

Precisamente por lo anterior es que la cesión de contratos se explica mucho mejor en los
contratos que generan obligaciones de ejecución diferida y de tracto sucesivo, es decir, en
aquellos contratos en los que su ejecución queda postergada o se va sucediendo en el
tiempo, como los contratos de construcción, mantenimiento, suministro, agenciamiento,
mandato, arrendamiento, etc., en los que su cumplimiento no es inmediato, sino que se
extiende de manera sostenida en el tiempo. Por el contrario, en los denominados contratos de
ejecución instantánea, es virtualmente imposible dar cabida a una cesión contractual. Como
se dijo en su momento, en este tipo de contratos la obligación se ejecuta apenas se celebra el
contrato, por lo que éste nace y se extingue simultáneamente, quedando las partes liberadas
de inmediato1198. Siendo de esta forma, poco o nada de espacio queda para pensar en
obligaciones y derechos que estén pendientes de cumplimiento y que puedan ser objeto de
cesión.

iii. Consentimiento de todos los intervinientes. Resulta de toda evidencia que para que
opere la cesión del contrato se requiere del consentimiento de quien transfiere sus derechos y
obligaciones en el contrato, pues tal circunstancia no podría tener lugar al margen de él; y es
igualmente evidente que se requiere de la voluntad de quien recibe estos mismos derechos y
obligaciones, ya que nadie adquiere lo que no desea. De la misma forma, y para que la cesión
de contratos produzca todos sus efectos a su respecto, es necesario que el cedido autorice o
consienta la cesión, pues, mal que mal, la parte con la que originalmente contrató deja de
serlo y se incorpora a la relación contractual, como nuevo acreedor y deudor, un tercero. Por
eso parece un requisito de esta figura contractual el consentimiento del cedido, sea anterior,
simultáneo o posterior a la cesión del contrato, pudiendo asumir la forma de una autorización
para que se realice la cesión o una aprobación de la ya realizada 1199. Si la autorización para
ceder el contrato está contenida en el contrato que se cede, pareciera que, de todas formas, a
efectos de oponibilidad al cedido, se impone que ésta a lo menos le sea notificada.

Cuestión diferente es la función precisa que cumpliría la voluntad del cedido dentro de la
cesión de contrato, punto que ha dado lugar a arduos debates y que hasta ahora permanece
en la penumbra1200. En un extremo puede entenderse que la cesión de contratos es un acto de
carácter tripartito o trilateral, por lo que requiere, como requisito de validez, las voluntades del
cedente, cesionario y cedido; si no concurre la voluntad del cedido, la cesión carece de
eficacia y no produce efectos respecto de ninguno de los tres interesados 1201. De otro lado,
puede concluirse que la voluntad del cedido es una aprobación o autorización por medio de la
cual éste acepta al nuevo contratante como contraparte de su contrato, por lo que si la cesión
se hace al margen de la voluntad del cedido, ella le resulta inoponible, y si el cedido rechaza
la cesión, se generaría una posible responsabilidad civil del cedente ante el cesionario. La
tercera posibilidad es entender que la voluntad del cedido en la cesión de contrato se exige
como acto de liberación del cedente, en términos que si ella no se otorga, el tercero ingresaría
como parte al contrato, pero el cedente permanecería obligado también frente al cedido, en
una suerte de acumulación de deudores. En todo caso, y como escribe Figueroa, cualquiera
que sea la concepción que se acoja, "mientras no se cuente con la concurrencia de las tres
voluntades, el contrato será un contrato en formación, o un contrato sujeto a condición
suspensiva, o un contrato inoponible al contratante cedido, y el cedente no habrá quedado
libre de su posición contractual originaria, ni lo habrá subrogado en ella al cesionario" 1202.

Bien podría acontecer que las partes de un contrato hayan establecido la imposibilidad de
cederlo en todo o parte. Esta estipulación es lícita, aunque puede resultar ociosa, pues
asumiendo que la cesión de contrato requiere de la intervención de todos los interesados para
producir los efectos que le son propios, acontecería que a cualquiera de las partes originales
del contrato le bastaría con no dar su consentimiento a la cesión para que esta resultara
ineficaz. De otra parte, si existiese la prohibición contractual de ceder, nada impediría que si
en el futuro ello se hace necesario, las partes puedan acordar hacerlo, produciéndose una
modificación a lo inicialmente establecido. La violación de una prohibición expresa de la
cesión del contrato eventualmente podría generar una hipótesis de incumplimiento contractual
del cedente, con la consiguiente obligación de indemnizar los perjuicios que se hayan causado
al cedido por la infracción del contrato.

C. La naturaleza jurídica de la cesión de contrato

La cuestión de la naturaleza jurídica de la cesión de contratos es de los tópicos más

complejos y relevantes de esta institución, ya que, dependiendo de la tesis que se adopte
respecto de este punto, diferentes podrán ser los efectos y las consecuencias que de ella se
deriven.

Sobre este extremo básicamente existen dos posiciones encontradas: los que ven en la
cesión de contrato una figura autónoma y unitaria, y los que la entienden como un negocio
jurídico complejo, compuesto de dos actuaciones jurídicamente diferentes, y que solamente
unidas producen el fenómeno de la cesión contractual1203.

i. La tesis unitaria. De acuerdo a esta corriente doctrinaria la cesión de contrato es un

negocio jurídico único, por medio del cual el cedente transfiere la totalidad de los derechos y
obligaciones que tiene en el contrato. En otros términos, tiene un carácter translaticio y no
extintivo de derechos y obligaciones. De acuerdo con este predicamento, el contrato asigna
posiciones y funciones a las partes que se mantienen en el tiempo y durante su ejecución. Por
ello, lo que hace una de las partes, en un solo negocio jurídico, es transferir en forma unitaria
su posición jurídica en el contrato. Se parte del supuesto de que lo quiere el cedente es
traspasar la totalidad de sus derechos y obligaciones, y que la pretensión del cesionario es
adquirirlos, sin que se produzca la extinción del contrato. La finalidad económica y jurídica es
ésa, y no existe la intencionalidad de realizar otros negocios jurídicos; no se pretende la
tipicidad de una determinada institución jurídica como la novación por cambio de deudor, la
asunción de deudas, la subrogación convencional o la cesión de créditos, sino que lo querido
es precisamente la cesión del contrato. Defensor de esta postura, señala García Amigo que
"la cesión de contratos es un negocio jurídico unitario que se caracteriza como un contrato
innominado y consensual, obligatorio y plurilateral, cuya finalidad es transmitir a un tercero la
relación contractual"1204.
 ii. Las tesis no unitarias. Estas corrientes de opinión no ven en la cesión de contrato una
figura autónoma, ya que entienden que no es posible ceder el vínculo contractual a un tercero,
y si quiere lograrse este efecto, ello debe hacerse por medio de otras figuras jurídicas
regladas por el ordenamiento jurídico. Aun cuando existen variadas opiniones sobre la
fisonomía de los negocios que configurarían la cesión del contrato, dominan las explicaciones
que se basan en la novación y la cesión de derechos. A través de la novación por cambio de
deudor, el primitivo contratante dejaría de estar obligado al contrato, pasando a ocupar su
lugar el nuevo deudor. En cambio, por medio de la cesión de derechos, el nuevo contratante
se haría de las prerrogativas contractuales del cedente. El problema es que la novación es un
modo de extinguir obligaciones, por lo que sería imposible entender que existe algo semejante
al traspaso de la obligación que el contrato genera, ya que al practicarse una novación por
cambio de deudor se produciría la extinción del vínculo primitivo. Por eso, esta posición, que
pone énfasis en la extinción del antiguo vínculo y no en la trasferencia del mismo, finalmente
termina por negar la autonomía y existencia de la cesión del contrato.

D. Efectos

El efecto natural de la cesión de contratos es la trasferencia de la posición jurídica de uno

de los contratantes al cesionario de ella, subsistiendo inalterable el contrato ahora entre el
cedido y el cesionario. En consecuencia, el contrato no resulta modificado en su estructura
debido a la cesión, por lo que el cesionario puede entablar todas las acciones que hubiere
tenido el cedente en contra del cedido con ocasión del contrato, y puede también hacer valer
las excepciones no personales que éste hubiera tenido. De la misma forma, el cedido puede
entablar todas las acciones derivadas del contrato o de su incumplimiento en contra del
cesionario, y excepcionarse de la misma manera que podría haberlo hecho ante el cedente.
Naturalmente, y salvo que se diga otra cosa al momento de acordar la cesión, los contratantes
pueden oponer al cesionario las excepciones que nacen del contrato, pero no las que
encuentren causa en otras relaciones con el cedente, diferentes del contrato cedido.

Al traspasarse la integridad de la posición contractual, y salvo que las partes estipulen otra
cosa, debieran quedar comprendidos en la cesión los accesorios, las cauciones que pudieran
haber sido constituidas para garantizar el contrato cedido. Las cauciones reales que otorgó el
propio cedente en beneficio del cedido, como prendas e hipotecas, debieran, por principio,
mantener su vigor, quedando ellas en garantía de la que ahora es una deuda ajena, pues
quien las otorgó no será ya parte del contrato. Mucho más problemática es la situación de las
garantías reales o personales constituidas por terceros. No existe uniformidad de pareceres
sobre el particular. Para muchos estas cauciones solamente se mantienen si los terceros que
las otorgaron consienten la cesión del contrato, y si no lo hacen, ellas se extinguen 1205. Para
otros, en cambio, como la cesión de contratos es traslaticia y no extintiva de derechos, estas
cauciones se mantienen, aplicándose el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal1206. Con todo, esta última solución no es tan clara, pues a los terceros no les resulta
indiferente asegurar a un deudor que a otro; indudablemente podrán haber estado dispuestos,
por razones de afecto o seguridad en su solvencia, en caucionar a una determinada persona,
pero es completamente comprensible que no quieran garantizar a quien probablemente ni
siquiera conocen y no les da ninguna confianza personal o económica 1207.
 E. La cesión de contratos en Chile

Entre nosotros no existe una norma que con carácter general se refiera a la cesión de
contratos, de ahí que se trate de una institución jurídica no reglada o atípica. Esto no significa
que ella no sea utilizada en los hechos, pues es una realidad que se otorgan cesiones de
contrato en la práctica, asumiendo las partes el riesgo que la falta de regulación legal puede
conllevar, sobre todo si no tienen la precaución de definir muy bien todos los alcances de este
negocio jurídico.

A pasar de lo dicho, existen algunas disposiciones que se refieren aisladamente y sin mayor
regulación a la cesión de un contrato. Así, por ejemplo, el artículo 1946 del Código Civil
dispone que el arrendatario no tiene la facultad "de ceder el arriendo", a menos que se le haya
expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario usar o gozar de la cosa en
otros términos que los estipulados con el arrendatario directo. En forma parecida, el artículo 7º
del decreto ley Nº 993 de 1975, sobre arrendamientos de predio rústicos, dispone que queda
prohibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o
"ceder su derecho" sin autorización previa y por escrito del propietario. También el Nº 3 del
artículo 404 del Código de Comercio prohíbe especialmente a los socios "ceder a cualquier
título su interés en la sociedad", agregando que "la cesión o sustitución sin previa autorización
de todos los socios es nula". A pesar de que ninguna de estas normas permite la cesión del
contrato sin la autorización del cedido, se colige de ellas que, existiendo tal aprobación, la
cesión contractual sí es procedente. Como explica Messineo, que un contrato sea "incesible
quiere decir solamente que, sin el consentimiento del otro, un contratante no puede sustituir a
sí mismo por un tercero; pero no que exista una razón de orden público (y, por tanto, una
norma inderogable) que prohíba la cesión del tal contrato" 1208. Otras veces, y sin que exista
cesión convencional del contrato, algunas normas disponen su traspaso legal sin el
consentimiento de todos los involucrados. Así sucede, por ejemplo, cuando el arrendador
transfiere la cosa arrendada estando obligado el adquirente a respetar el arrendamiento en la
forma en que lo dispone el artículo 1962 del Código Civil, produciéndose lo que algunos
autores denominan cesión impropia de contrato 1209. Leyes más recientes se refieren a la
cesión de contratos, asumiendo derechamente su validez como figura negocial en Chile. Así
sucede, por ejemplo, con los artículos 10 bis y 42 de la Ley Nº 19.281, de 1993, sobre
Arrendamiento de Viviendas con Promesa de Compraventa; y ocurre lo propio con el artículo
27 de la Ley Nº 19.396, de 1995, sobre Tratamiento de la Obligación Subordinada de Bancos
Comerciales con el Banco Central de Chile.

Es acaso por todo lo anterior que la Corte Suprema ha terminado por aceptar la vigencia en
Chile de la cesión de contratos 1210. Resolvió, por ejemplo, que "la figura de cesión de contrato
tiene lugar cuando uno de los contratantes, con el consentimiento del otro, traspasa los
derechos y obligaciones emanados de un contrato bilateral a un tercero, que pasa a ocupar en
la convención la misma situación jurídica del cedente. Por la cesión de contrato, en
consecuencia, se traspasa la calidad íntegra de contratante". "Si bien la eficacia o validez de
esta institución fue inicialmente resistida, sobre la base del impedimento de aceptar la cesión
de deudas, lo cierto es que la práctica frecuente, fundada en el principio de la autonomía de la
voluntad, reconoce la posibilidad de que las partes convengan la subsistencia de una
obligación con un nuevo deudor y, en este evento, será el mismo contrato el que subsistirá,
con otro contratante. Asimismo, ciertas normas de la legislación positiva permiten inferir que
esta figura no es extraña al ordenamiento, como ocurre con el artículo 1946 del Código Civil
—que se refiere explícitamente a la facultad del arrendador de ceder el contrato si se le ha
concedido esta prorrogativa en forma expresa— y con el artículo 404 del Código de Comercio
—que permite al socio ceder su interés en la sociedad, previa autorización de todos los demás
socios—". "Ahora bien, atendido que en la convenciones bilaterales, por definición del artículo
1439 del Código Civil, cada parte reviste al mismo tiempo la calidad de acreedora y deudora,
la cesión del contrato implica que el cedente traspasa al cesionario tanto sus derechos como
sus obligaciones, y en ello radica su diferencia fundamental con la simple cesión de créditos o
con la novación por cambio de deudor" 1211.

El mismo fallo se encarga de reproducir los requisitos ya señalados para que proceda la
cesión de contratos. Afirma la sentencia que "además de suponer la existencia de un pacto
bilateral, para que la cesión de contrato sea eficaz se exige que las prestaciones emanadas
del mismo no se hubieren ejecutado, esto es, que el contrato esté pendiente de ejecución, o
bien, en el evento de tratarse de una convención de tracto sucesivo —cual es el caso de la de
autos—, no haberse agotado o terminado, y, cuestión que cobra esencial relevancia para la
resolución del presente recurso, el consentimiento de las tres partes". En efecto, es evidente
que para que la cesión de contrato produzca efectos es necesario, en primer término, el
consentimiento del cedente, pues él es quien se desprende de sus derechos. Asimismo,
resulta indispensable la voluntad del contratante cedido, en razón del aspecto pasivo del
contrato, ya que de lo contrario el cedente se liberaría de sus obligaciones sin intervención del
acreedor de ellas, y del cesionario, toda vez que adquiere los derechos de que se desprende
el cesionario y las obligaciones correspondientes al contrato de que se trate. El cesionario,
como se indicó, pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente, esto es, lo reemplaza
en el contrato y, en consecuencia, puede exigir el cumplimiento de los créditos que a su favor
emanen de éste y queda obligado a cumplir las obligaciones que de éste también derivan. Es
por lo anterior que resulta tan crucial exigir el consentimiento del cesionario, pues no sólo
adquiere derechos, sino que también contrae obligaciones".