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Captulo Segundo

EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

1. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS persona, llamada empleado o asalariado,


DE LA RELACIN LABORAL se compromete a cumplir actos materiales,
generalmente de naturaleza profesional,
1.0. DEFINICIN DE CONTRATO en provecho de otro, llamado empleador o
INDIVIDUAL patrn, a fin de trabajar bajo la subordina-
cin de ste, mediante una remuneracin
El artculo 7 del Cdigo lo define en los en dinero llamada salario.1-2
siguientes trminos: Contrato individual M. Alonso Garca, rechazando por innece-
de trabajo es una convencin por la cual el saria e insuficiente la nota de dependencia, e
empleador y el trabajador se obligan rec- insistiendo en la ajenidad que caracterizara
procamente, ste a prestar servicios perso- fundamentalmente a la relacin laboral, lo
nales bajo dependencia y subordinacin del define como todo acuerdo de voluntades
primero, y aqul a pagar por estos servicios (negocio jurdico bilateral) en virtud del
una remuneracin determinada.
1
De la definicin legal fluyen cuatro ele- Prcis de Lgislation Industrielle (Droit du Travail),
Pars, 1953, pg. 343.
mentos: La referencia que hacen los autores franceses a
a) Un acuerdo de voluntades entre el que los servicios deben ser materiales, la utilizan para
trabajador y el empleador (negocio jur- excluir los servicios jurdicos, pues seguidamente agre-
dico); gan que el contrato puede tener por objeto los traba-
jos ms variados: industriales, comerciales, agrcolas,
b) La obligacin del trabajador de prestar domsticos y aun puramente intelectuales.
servicios personales al empleador; 2
Pl Rodrguez, Curso de Derecho Laboral, Monte-
c) La obligacin del acreedor de trabajo video, 1978, advierte que puede haber tantas defini-
de pagar una remuneracin determinada; ciones del contrato cuanto autores.
d) La relacin de subordinacin o de- Por tal motivo estima preferible suministrar una
definicin nominal, como la llamara Maritain, que
pendencia bajo la cual deben prestarse los permita entender el sentido de las palabras, dejando la
servicios. definicin real, que da a conocer la naturaleza de las
Esta ltima, ms que elemento del con- cosas, para que surja del desarrollo de todo el tema.
trato, es una de sus caractersticas, cuyo En tal virtud se limita a expresar que el contrato
de trabajo es aquel por el cual una persona se obliga
contenido y contorno es algo impreciso. a prestar una actividad en provecho y bajo la direccin
Tampoco el legislador la ha conceptuali- de otra y sta a retribuirlo (t. II, vol. I, pg. 7).
zado. Sin duda es muy amplia la definicin, compren-
Las definiciones doctrinales, bsicamen- siva de muchas formas de prestacin de servicios. El
recordado autor francs Paul Pic, Lgislation Indus-
te similares en cuanto a los elementos del trielle, Pars, 1922, haba sugerido para el contrato
contrato, tienden a enfatizar alguna o al- de trabajo una definicin o concepto similar y se le
gunas de las ms relevantes caractersticas observ al respecto, justamente, su amplitud.
que sus autores perfilan en el contrato de Pero concordamos con el supuesto de que parte
A. Pl, pues toda definicin en Derecho es peligrosa,
trabajo. y es preferible que los elementos tipificantes, jur-
A. Rouast y P. Durand definen este con- dicos y doctrinarios del negocio jurdico surjan del
trato como una convencin por la cual una desarrollo del tema.

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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

cual una persona se compromete a reali- contrato de trabajo, que, a nuestro enten-
zar personalmente una obra o prestar un der, son los ms relevantes de la relacin
servicio por cuenta de otra, a cambio de laboral, sin que ello tampoco lo estime-
una remuneracin.3 mos criticable. Tal contenido pertenece a
Bayn Chacn, partiendo del supuesto la naturaleza del contrato de trabajo y a la
de que es el carcter profesional con que forma de cumplirlo. Y, por consiguiente,
el trabajador presta sus servicios esto es, el debe subentenderse en la definicin legal,
medio que tiene para vivir y realizarse el conforme al principio sobre cumplimiento
elemento ms importante de la relacin
de buena fe de los contratos contenido en
laboral, lo define como el contrato por el
el artculo 1546 del Cdigo Civil.7
cual una persona, a cambio de una remune-
racin, presta profesionalmente servicios a Con todo, hagamos constar que, si desde
otra, transfirindole su resultado.4 el mero ngulo jurdico-formal habr de
Krotoschin matiza el concepto con ele- satisfacer un concepto o definicin del con-
mentos tico-jurdicos y lo concepta como trato de trabajo que lo reduce primordial o
el contrato por el cual una persona (tra- exclusivamente a su contenido patrimonial
bajador) entra en relacin de dependencia (intercambio de servicios y remuneracio-
con otra (patrono), poniendo a disposicin nes), el laborista, partiendo desde su propia
de sta su capacidad de trabajo con fines problemtica, siempre quedar insatisfecho,
de colaboracin, y la otra se compromete pues las caractersticas de la relacin laboral
a pagar una remuneracin y a cuidar que y su gran contenido humano tienen profun-
el trabajador no sufra dao a causa de su das dimensiones en el plano del derecho,
estado de dependencia, sobre todo en cuanto y mucha trascendencia en el plano social.
al desarrollo de su personalidad.5
Prez Botija, por su parte, aceptando
como igualmente vlidas las notas de subor- 1.1. C ARACTERSTICAS DE LA RELACIN
dinacin y ajenidad, lo define as: el acuer- LABORAL
do, expreso o tcito, por virtud del cual
una persona realiza obras o presta servicios El contrato de trabajo genera obligaciones
por cuenta de otra, bajo su dependencia, a para las partes y genera, simultneamente,
cambio de una remuneracin.6 una situacin o efecto de vinculacin entre
La definicin positiva del Cdigo no partes que se realiza en el tiempo, y que
incluye otros factores que caracterizan la llamamos relacin de trabajo. Ella deter-
relacin de trabajo, salvo la subordinacin mina y especifica el contrato mismo, junto
o dependencia, y en ello no debe verse una con diferenciarlo de otras figuras civiles o
crtica, pues tales caractersticas mltiples mercantiles del derecho contractual.
y polifacticas representan un gran bagaje Estas caractersticas, sobre las cuales tanto
doctrinal y social, que puede recargar un ha lucubrado la doctrina, responden a la
texto legislativo.
Tampoco se hace referencia en la defi- 7
Los contratos expresa el precepto deben
nicin a los elementos tico-jurdicos del ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan
no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza
3
Curso de Derecho del Trabajo, 3 ed., Barcelona, de la obligacin, o que por la ley o la costumbre
1971, pg. 298. pertenecen a ella.
4
Manual de Derecho del Trabajo, 2 ed., Madrid, En esta direccin R. Mera: El Contenido tico
1958-59, vol. II, pg. 10a (en colaboracin con E. del Contrato de Trabajo, en Estudios de Derecho del
Prez Botija). Trabajo y Seguridad Social, Santiago, 1968, Editorial
5
Tratado de Derecho del Trabajo, 2 ed., Buenos Jurdica de Chile, pgs. 199 y ss. Concluye en que si
Aires, 1965, vol. I, pg. 172. la definicin legal slo hace referencia a los elemen-
6
Derecho del Trabajo, 5 ed., Madrid, 1957, tos patrimoniales del contrato, los no patrimoniales
pg. 111. fluyen del mencionado precepto.

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El contrato individual de trabajo

evolucin de esta disciplina, la que, a su De ah, por tanto, que esta caracterstica
vez, ha sido siempre la respuesta a la trans- tenga ese matiz finalista, propio del Derecho
formacin social. Su acogida en el derecho del Trabajo, en cuanto de ella cabe avizorar
positivo, del que corresponde deducirlas, ha un proceso de integracin de los factores
sido lenta, casi imperceptible, inorgnica, de la produccin, ligados para el logro de
pero sostenida. un objetivo comn: la produccin de bienes
y servicios para la comunidad.
Consecuencia, tambin, de ella es el
1.1.1. Es una relacin jurdico-personal carcter protector con que la normativa
jurdica regula la relacin de trabajo, en
El vnculo laboral liga a la persona del sus mltiples y variados aspectos,9 tras la
trabajador con la empresa o entidad em- bsqueda de la justicia y paz sociales.
pleadora. Se sealaba que esta caracterstica ha
Esto quiere decir, en primer trmino, sido la resultante de una evolucin, pues
que el concepto general acerca de la natura- durante el siglo XIX, y aun adentrado el
leza de la relacin de trabajo ha cambiado. presente, se concibi al contrato de traba-
Es cierto que ya en las primeras fases del jo, como veremos ms adelante, como un
Derecho del Trabajo moderno haba llega- contrato civil (en lo que todava no podra
do a ser opinin general que el contrato fundamentarse una crtica), pero de con-
de trabajo se diferencia de la locacin de tenido meramente patrimonial.
servicios del derecho romano y del derecho Desde el momento en que se reconoci
comn. Pero era necesario un perodo de que el trabajo no es una mercanca, a lo
evolucin prolongado hasta que, despus que con particular vehemencia aludi Len
de fervorosas luchas doctrinales y polti- XIII en la Rerum Novarum,10 principio incor-
co-sociales, se impusiera la opinin, hoy
universalmente aceptada, segn la cual la 9
A este respecto, con particular acierto, sealan
relacin del trabajo, por su evolucin so- las profesoras Ximena Gutirrez R. y Rosa M. Men-
ciolgica, es una relacin de comunidad god: El Derecho del Trabajo tiene una importancia
predominante en las relaciones sociales y en el man-
jurdico-personal, basada en la fidelidad y tenimiento de la paz social. Esta influencia se debe
la previsin, que se distingue fundamental y no slo al hecho de que el Derecho Laboral dicta
esencialmente del derecho de obligaciones normas que regulan las relaciones laborales, sino
del BGB (Cdigo Civil), cuya orientacin porque a travs de las normas del trabajo se expresa
es exclusivamente patrimonial. 8 el sentimiento de justicia del medio social.
A esta primera caracterstica asignamos, Recordemos que las relaciones de trabajo antes
que nada son un hecho social y que es funcin pri-
tambin, un valor teleolgico. El contrato mordial del Derecho regular los hechos sociales sin
de trabajo genera, como todo contrato, una vaciarlos de su contenido. De all las dos vertientes del
situacin de oposicin de intereses; pero Derecho del Trabajo como hecho social y el Derecho
en un contrato civil, v. gr., en el de compra- del Trabajo como problema jurdico. Slo en la me-
venta, la oposicin entre el vendedor, quien dida en que el Derecho del Trabajo como problema
pide un precio ms alto, y la del comprador, jurdico encauce las aspiraciones de los trabajadores
quien se obstina por rebajarlo, es una opo- podremos decir que el Decreto Laboral expresa el
sicin impersonal y abstracta, reducida a sentimiento de justicia del medio social.
una cuantificacin; mientras en el contrato Ahora bien agregan las autoras citadas, tiene
especial importancia que las normas de Derecho del
de trabajo tal oposicin de intereses est Trabajo sirvan de elemento de pacificacin social.
enraizada con la cuestin social y apunta Esta idea est inmersa en todas y en cada una de las
a toda la problemtica laboral. disposiciones del Cdigo del Trabajo y de su legislacin
complementaria. Derecho del Trabajo, Santiago, 1976,
Central de Publicaciones de la Facultad de Derecho
8
Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, 5 ed., tra- de la Universidad de Chile, pg. 1.
10
duccin de E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, Lo que es verdaderamente vergonzoso e inhu-
1961, pg. 187. mano expresa el Pontfice en R. N., 31, es abusar
Se ha subrayado la palabra previsin que emplean de los hombres como si no fuesen ms que cosas,
los maestros alemanes, pues su traduccin castellana para sacar provecho de ellos, y no estimarlos en ms
no es afortunada frente al derecho chileno. de lo que dan de s sus msculos y sus fuerzas.

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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

porado a la Primera Constitucin de la OIT Algo similar ha ocurrido con el ordena-


(art. 41), la relacin laboral entr a tomar miento jurdico espaol, pues las leyes de
este perfil, que hace inseparables el trabajo, contrato de trabajo de 1931 y 1944 aludan
en s mismo considerado, y la calidad de en forma expresa a algunos de los deberes
persona humana del trabajador, por lo que tico-jurdicos de las partes, lo que omiti
en la regulacin de tal relacin jurdica se el Estatuto de los Trabajadores y seal en
atribuye importancia a su persona.11 la letra a) del artculo 5 y en el artculo 20,
La doctrina y jurisprudencias recientes, N 2, que el contrato debe ser cumplido
sobre todo en el mbito comparado, aluden de acuerdo con las reglas de la buena fe
a esta caracterstica, nominndola como tal, y diligencia. De cul buena fe se trata?
o haciendo referencia al contenido personal Alonso Olea y Casas Baamonde sealan
del contrato de trabajo, al que nos referi- que el deber de buena fe en el contrato
remos, que es su fundamento. de trabajo tiene de especfico frente al ge-
Sin embargo, debe advertirse que el par- nrico de buena fe que no deriva exacta-
ticular nfasis que otrora coloc la doctrina
mente del contrato, sino en la relacin de
en ella, se advierte con menor intensidad,
l emergida, inserta en la empresa, siendo
atendido que en su aspecto fundamental
la relacin de trabajo es una relacin de una obligacin comunitaria y no contrac-
intercambio. tual, lo que es perfectamente compatible
As en Alemania, a comienzos de 1985, el con la nocin de que el de trabajo es un
Tribunal Federal del Trabajo abandon tci- contrato de cambio, si no se olvida que
tamente el concepto de relacin comunitaria ste, el contrato, es el fundamento ltimo
jurdico-personal,12 para desligarse de un de todas las obligaciones del trabajador y
amplsimo e intenso deber de fidelidad que del empresario.14
antes haba exigido al dependiente.13 Ante el derecho chileno el contenido
personal o tico-jurdico del contrato de
trabajo, sin perjuicio de referencias positivas
El N 59 de la Encclica se refiere a las caracte-
rsticas del trabajo: Tiene, pues, el trabajo humano expresas a algunos de los deberes emergen-
dos cualidades, que en l puso la naturaleza misma: tes para las partes, se lo ha de encontrar
la primera es que es personal, porque la fuerza con bsicamente en la norma del artculo 1546
que se trabaja es inherente a la persona y entera- del Cdigo Civil. Nuestra jurisprudencia
mente propia de aquel que con ella trabaja, y para en incontables pronunciamientos as lo ha
la utilidad de quien la recibi de la naturaleza; la estimado, como se ver especialmente en la
segunda, es que es necesario porque del fruto de su
trabajo necesita el hombre para sustentar la vida,
que citaremos al hablar de la terminacin
lo cual es un deber imprescindible impuesto por la
misma naturaleza. aportado por el trabajador comprende su personali-
dad misma, se configura el contrato de trabajo como
11 un contrato jurdico-personal y la relacin de trabajo
Vid., en este sentido: Krotoschin, E., Tratado de
como una relacin jurdico-personal, dominada por
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 170 y nota 8.
12 el principio de la mutua lealtad, y, a causa de esta
Vid. Dubler, Derecho del Trabajo, traduccin de
lealtad vinculante para ambas partes, considerada
Paz Acero y Pa Acero, Centro de Publicaciones del
como una relacin comunitaria.
Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Madrid,
1994, pg. 548.
14
Seala el autor que pretritamente la jurispru- Derecho del Trabajo, 14 edicin, Madrid, 1995,
dencia alemana haba hecho exagerada aplicacin pgs. 283 y ss.
de este deber de fidelidad, lo que llev al Tribunal Palomeque L., Manuel Carlos y lvarez de la Rosa,
del Trabajo, en 1973, a estimar que bastaba con que Manuel, en similar sentido observan: La buena fe es
se hiciera una crtica inocua al empresario para pro- un deber jurdico que acompaar siempre a la for-
ceder al despido. En la especie, se trataba de un ma de prestar trabajo; hay una obligacin recproca
empleado bancario que haba vendido en su tiempo de cumplir con lealtad y buena fe el contenido del
libre un peridico en el cual se criticaba a la banca, contrato. Actuar con buena fe, prestar el trabajo de-
sin afirmarse en l nada que no fuese verdad. bido con esta actitud, es hacerlo con una conducta
13
Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del Trabajo, presidida por directivas equivalentes a lealtad, hono-
trad. de Miguel Rodrguez Piero y Luis Enrique de rabilidad, probidad, confianza. Derecho del Trabajo,
la Villa, Madrid, 1963, observan que como el trabajo Madrid, 1995, pg. 812.

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El contrato individual de trabajo

del contrato de trabajo. Ha habido pro- del contrato, con detrimento para el traba-
nunciamiento expreso de la jurisprudencia jador, pero acorde con la nueva realidad
administrativa a la situacin de comunidad de la empresa.
jurdico-personal propia del contrato de A esta modificacin alude expresamente
trabajo.15 el artculo 5, inc. 2 del Cdigo, cuando ex-
presa: Los contratos individuales podrn
ser modificados, por mutuo consentimiento,
1.1.2. El trabajo se realiza por cuenta ajena en aquellas materias en que las partes hayan
(ajenidad) podido convenir libremente.
En todo lo anterior no debe mirarse una
Muchas veces se emplea la expresin evolucin del contrato de trabajo al de so-
trabajo por cuenta ajena o trabajo para ciedad desde el punto de vista jurdico,17
otro como sinnimo de trabajo bajo sub- sino tan slo que la suerte del trabajador
ordinacin o trabajo bajo dependencia, se liga tambin a la de aquel para quien
tanto en uno como en otro caso para no- trabaja.
minar a la figura jurdica del contrato de A la relacin de trabajo, por ser estable
trabajo. y realizarse en el tiempo, no se la puede
La ajenidad seala: observar en forma esttica e inmutable; es,
i) La obligacin de remunerar es de
por lo dems, y sin necesidad de recurrir a
cargo de la entidad empleadora;
fundamentaciones sociolgicas, una particu-
ii) El fruto o resultado del trabajo se
incorpora al patrimonio de aqulla; laridad de los contratos de tracto sucesivo.
iii) En el plano de las relaciones patrimo- La asuncin del riesgo o responsabilidad
niales que fluyen del contrato, al trabajador por parte de la entidad empleadora permite
se le asegura su remuneracin y sobre la distinguir, con nitidez, el contrato de trabajo
empresa recae el riesgo de empresa, vale de otras figuras jurdicas de prestacin de
decir, el resultado econmico favorable, servicios, civiles o mercantiles.
menos favorable o adverso.16 En ello se distingue, tambin, al tra-
La ajenidad no significa la total indife- bajador por cuenta propia (que asume el
rencia para el trabajador de los resultados riesgo o responsabilidad) del trabajador
de la gestin de la entidad empleadora. Si por cuenta ajena, que es parte del contrato
as lo fuera, esta nota o caracterstica, aun- de trabajo.
que referida a las relaciones patrimoniales Los servicios se prestan por cuenta ajena,
entre las partes, estara en cierta medida en sealan Alonso Olea y Casas Baamonde,
contradiccin con la anterior, que apuntaba esto es, se prestan por el trabajador a otra
a la de colaboracin, pero referida a las persona, a otro ajeno, al empresario que
relaciones personales. adquiere en virtud del contrato, tanto el
Si bien es cierto que, en principio, el derecho al trabajo prestado como la titu-
riesgo de prdida o ganancia recae sobre laridad originaria sobre los frutos de este
la entidad empleadora, no es menos cierto
que frente a un mayor provecho de la em- 17
Desde el ngulo sociolgico, el Cdigo Social
presa corresponde, por razones de justicia, de Malinas seala la necesidad de suavizar el rgimen
de salarios con elementos del contrato de sociedad,
segn veremos, una mayor participacin al para que los beneficios de la empresa sean humana-
trabajador; y frente a resultados adversos mente repartidos.
la continuidad de la relacin puede exigir Para ello propone diversas frmulas, tales como
que las partes deban modificar los trminos participacin en los beneficios, remuneraciones pro-
porcionales, etc.
En idntico sentido apuntar posteriormente
15
Ordinario 6168/344, de 5 de noviembre de Po XI, Q.A. II, bajo el epgrafe Capital y trabajo.
1993, de la Direccin del Trabajo. Y Juan XXIII, en Mater et Magistra, quien siguiendo
16
Vid., en este sentido, Bayn Chacn y Prez el criterio ya enunciado en la Q.A., seala como uno
Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, de los elementos determinantes del justo salario a
pg. 18. las condiciones econmicas de la empresa.

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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

trabajo. En virtud de la relacin de ajenidad, bajo dependencia y subordinacin del primero y


definidora y esencia misma del contrato aquel a pagar por estos servicios una remune-
de trabajo, ste es un modo originario de racin determinada.
adquirir propiedad por un ajeno distinto En esta definicin el legislador usa como
de quien trabaja.18 elemento distintivo de la relacin laboral y,
Hemos de acotar, finalmente, que uno por ende, de la aplicacin de las normas del
de los elementos a nuestro juicio el ms Cdigo del Trabajo, el hecho de referirse a
importante que justifica desde el punto de una prestacin personal bajo subordinacin
vista tico la legtima ganancia del capital o o dependencia.
de los ahorros aportados por los inversionis- Por esta razn, el trabajador en virtud
tas, es precisamente ese riesgo de resultado del contrato de trabajo se obliga a prestar
provechoso, menos provechoso o adverso, un servicio, material o intelectual, en forma
que libre y voluntariamente asumen. personal, por cuenta ajena, a cambio de
una remuneracin y bajo subordinacin
o dependencia.
1.1.3. Subordinacin La dependencia parte de una decisin
que adopta el trabajador cuando decide
Esta nota ha pasado a integrarse a la poner a disposicin del empleador sus cono-
definicin legal del contrato de trabajo. El cimientos, capacidades, aptitudes, tiempo y
Cdigo de 1931 no la exiga, no obstante persona, a fin de que el empleador ordene
que fue sistemticamente requerida por como hacerlas partes de la organizacin o
nuestra jurisprudencia como factor que empresa que dirige.
configura dicho contrato. Eso influy para Ante la sociedad del conocimiento y la
que el Decreto Ley N 2.200, de 1978, que globalizacin, la subordinacin, que tena
termin con las diferencias entre obreros y un carcter personal y tcnico, pas a ser
empleados para los efectos del contrato indivi- exclusivamente jurdica. No puede ser pro-
dual de trabajo, lo incluyera en su definicin, piamente la persona misma la que queda
que pas del artculo 1 al artculo 7, donde subordinada, pues dentro de la empresa y
se mantiene. En la actualidad, la doctrina cualquiera sea el contrato de trabajo, conti-
discute si la subordinacin es uno de los nan vigentes los que el art. 5 inciso 2 de la
elementos tipificantes del contrato de traba- Constitucin califica como derechos esenciales
jo. No obstante, la jurisprudencia judicial y que emanan de la naturaleza humana, aquellos
administrativa ha hecho un notable esfuerzo que se detentan por el solo hecho de ser per-
de conceptualizacin y caracterizacin de sona, y que como tales no se subordinan. Se
este elemento, adaptndolo a las nuevas subordinan ciertas conductas de la persona
realidades jurdicas y econmicas. humana, que esas s envuelven obligaciones
El legislador emplea el concepto de nacidas del contrato de trabajo y puestas al
dependencia y subordinacin a raz de la servicio del poder de direccin de la empresa,
definicin del contrato de trabajo indivi- que reside en el empleador. Tampoco es,
dual, en el art. 7 del Cdigo del Trabajo: por lo comn, una subordinacin tcnica,
contrato de trabajo es una convencin por la pues en una sociedad que propende a la
cual el empleador y el trabajador se obligan rec- especializacin dentro de cada disciplina es
procamente, este a prestar servicios personales frecuente que el trabajador sea el que ms
sabe sobre un determinado aspecto del fun-
18
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 54. cionamiento de la empresa y por eso mismo
Palomeque y lvarez de la Rosa, Derecho del Tra- es contratado. Adems, la ley le reconoce
bajo, ob. cit., pg. 649, hablan de la ajenidad en los el derecho de resistencia u oposicin en
riesgos: Si el empresario es el titular de los frutos caso de ser compelido a actuar de manera
del trabajo, es evidente que ser quien corra con
los riesgos, favorables o desfavorables, del resultado ilcita, contraria a la tica profesional, o a
de ponerlos en el mercado; el trabajador es ajeno al los principios que rigen la ciencia o arte en
resultado de la explotacin del negocio. la que se desenvuelve.

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El contrato individual de trabajo

La subordinacin que regula el Cdigo A este punto se refiere el art. 12 del Cdigo
del Trabajo es un concepto variable y de del Trabajo y apunta a cambios en la natu-
contenido indeterminado. Se modifica de raleza de los servicios, el lugar en que estos
acuerdo a la manera en que se organizan se prestan o la distribucin de la jornada
las empresas en cada poca y a las estruc- de trabajo, asuntos que se desarrollan en
turas productivas propias de cada socie- otra parte de este libro.
dad. Desde un punto de vista normativo, Por ltimo, el poder disciplinario es el
el contenido de este concepto depender que la ley reconoce al empleador para res-
de la evolucin del derecho laboral y de guardar el orden dentro de la empresa. A la
valores consagrados por el derecho, como la luz de los nuevos cambios en la judicatura
justicia social y la dignidad humana. Es un y el procedimiento del trabajo, adquiere
concepto que manifiesta la tensin propia gran importancia el tema de la licitud de
del Derecho del Trabajo entre la norma y la prueba presentada en juicio. Por esto, la
una realidad, en perpetuo cambio; bus- manera en que este poder es reconocido en
cando la proteccin a la parte ms dbil y el Cdigo la precisa el reglamento interno de
el estmulo al desarrollo de la economa, la empresa (art. 154), que adquirir mayor
para que haya pleno empleo y ste sea de relevancia. En l se establecern los medios
calidad y, segn su naturaleza, duradero, de control que eventualmente servirn de
remunerativo, digno y libre. prueba ante el tribunal.
Por estas razones, y atendiendo a los En cuanto a la concrecin de la subor-
cambios que se han producido en nuestro dinacin y para efectos de prueba, tanto
derecho en los ltimos veinte aos, es que la bajo el Cdigo de 1931 como bajo el D.L.
subordinacin hoy es estrictamente jurdica, 2.200 y sus modificaciones, la jurisprudencia
o sea, se refiere al modo en que se debe judicial y administrativa ha desarrollado una
cumplir con la obligacin de trabajar, que profusa doctrina, con la salvedad que jams
impone una serie de deberes, ceidos a un se ha establecido una lista taxativa ni una
plano estrictamente tcnico y profesional. regla general acerca de la dependencia. Por
Su mbito es slo laboral y su lmite es el el contrario, entendiendo que el derecho
respeto a la dignidad y los derechos del laboral se ajusta ante todo al principio de
trabajador. primaca de la realidad, se ha entendido
Para el empleador la subordinacin se que las manifestaciones de la subordina-
manifiesta en una serie de facultades que cin cambian de un caso a otro y de una
se dan a lo largo de la relacin laboral. relacin laboral a otra. Todo depende de
Tradicionalmente estos poderes son: el la naturaleza de la funcin prestada y de
poder de direccin; el ius variandi y el poder la forma en que cada empresa se organiza.
disciplinario. Del mismo modo, en algunos casos este
El poder de direccin se manifiesta en elemento se ve atenuado en cuanto a las
que es el empleador el que organiza, diri- manifestaciones exigidas, mientras en otras
ge, controla y adopta las orientaciones que ocurre lo contrario.
requiere la empresa para poder desarro- Entre los elementos que fueron enten-
llarse de manera exitosa. Los trabajadores didos como manifestaciones de la depen-
no tienen posibilidad de participar en la dencia y subordinacin bajo el imperio de
direccin de la empresa. los sucesivos cdigos laborales, se pueden
El ius variandi es la facultad del emplea- apreciar muchos consensos. Como ejemplo
dor para modificar o alterar las funciones citaremos: continuidad de los servicios; pres-
encomendadas originalmente al trabajador, tacin de servicios en forma permanente;
siempre y cuando exista simetra y propor- obligacin de asistencia; cumplimiento de
cionalidad entre las labores pactadas en el horario; jornada de trabajo; estar sujeto a
contrato de trabajo y las encomendadas con instrucciones, rdenes y supervigilancia;
posterioridad, no pudiendo significar en estar sujeto a control y fiscalizacin; rendir
ningn caso menoscabo para el trabajador. cuentas a un superior jerrquico; trabajar

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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

personalmente en la obra o prestar servi- el trabajador. No obstante, cada vez ms,


cios en el lugar de la faena; estar sujeto las labores especializadas o los contratos
a sanciones en caso de infraccin de las realizados con personas altamente califi-
rdenes impartidas; obligacin de mante- cadas, con miras a elevar el nivel tcnico
nerse a disposicin del empleador; trabajar de la empresa, demuestran una realidad
en el mismo lugar en que se encuentra el exactamente inversa.
empleador; contar con la autorizacin co- Subordinacin econmica: implica una
rrespondiente para ausentarse del trabajo; preeminencia del factor capital sobre el
obligacin de asumir la carga de trabajo trabajo, cuando son los capitalistas los que
diaria, sin que sea lcito rechazar las tareas han organizado la empresa, conseguido los
encomendadas. Cabe reiterar que esta es recursos e invitado al trabajador a ocupar
una lista abierta, ya que se pueden dar un cargo subalterno en ella. Por aos se
relaciones laborales en las que, en razn ha sostenido que la empresa como tal es
de la naturaleza de la prestacin exigida, sinnimo de cosa productiva y el dueo de
la subordinacin se manifieste de otras ella manda en lo propio. Nos parece que a
maneras, como es en el caso del teletraba- travs del tiempo con fuerte influencia de
jo, los espectculos artsticos y de manera Mater et Magistra (la encclica de Juan XXIII,
especial para trabajadores en rgimen de 1961) la empresa es considerada como una
empresas de trabajo transitorio regidos por asociacin de capitalistas y trabajadores para
la reforma de la Ley N 20.123 (artculos producir, pues el capital solo, sin trabajo
183-A a 183-AE del Cdigo). directivo y subordinado que lo accione es
Como se dijo ms arriba, este vnculo se estril; no engendra bienes o servicios que
atena o acenta segn el cargo que ocupa satisfagan necesidades sociales.
un trabajador en la empresa (caso de los Subordinacin jurdica: deriva de que la
empleados con facultades de representacin empresa es una entidad jerarquizada, donde
del empleador; trabajos desempeados fuera todos poseen un mbito de poder y se hallan
del local de la empresa, etc.). Sin embargo, sometidos a alguna autoridad. Incluso la
slo la prueba de alguna de estas manifesta- junta de accionistas, en una sociedad por
ciones determinar si se aplica la legislacin acciones, no puede dirigir la empresa, sino
laboral o la civil. Ser tambin esta probanza elegir al directorio que la dirige. Este asunto
la que establecer quin es el responsable se examina en otra parte de esta obra.19
del cumplimiento de las obligaciones propias El problema que plantea la nota de la
del empleador en situaciones tales como subordinacin jurdica es que ella tambin
la colocacin de personal por una tercera se da en toda otra forma de prestacin de
empresa (Ley N 20.123) o como ocurre servicios profesionales; as, el mandatario
en los casos de simulacin (art. 478 del remunerado debe ceirse rigurosamente a
Cdigo del Trabajo). las precisas instrucciones de su mandante,
La subordinacin era perceptible con sin que eso implique la aparicin de una
mucha nitidez en la empresa forjada por relacin laboral. En nuestro concepto, en
el rgimen decimonnico y era referida a la medida en que se mantenga la nota de
cuatro aspectos: moral, tcnico, econmico subordinacin como esencial al contrato
y jurdico. de trabajo segn lo dispone el art. 7 vi-
Veamos los cuatro aspectos: gente, hay que entender que ella implica,
Subordinacin moral: la que obliga al tra- por parte del trabajador, poner su capacidad
bajador a respetar al empresario. Pero tal de trabajo a disposicin del empleador, por un
respeto es recproco y su incumplimiento es plazo convenido o un tiempo indefinido,
causal de caducidad de contrato imputable para ejecutar, bajo su mando, el tipo de
a cualquiera de las dos partes. tareas o cuadro de actividades que seala
Subordinacin tcnica: la que supone en el
empleador mejor dominio de la forma de 19
Vid., por ejemplo, tomo I, 5 edicin, captulo II,
realizar el trabajo, a lo cual debe sujetarse La empresa, pgs. 89 a 112.

36
El contrato individual de trabajo

el contrato de trabajo, recibiendo por este marco de una comunidad jurdico-personal,


compromiso la remuneracin estipulada. adquiere su perfil propio.
Indiscutiblemente siempre se darn casos Cuando nuestra jurisprudencia ha repa-
limtrofes diferentes, pero parecidos de rado en el poder de mando de la entidad
lo cual fluyen las dificultades para distinguir empleadora como expresin del vnculo de
la subordinacin, propia del contrato de subordinacin o dependencia ha sealado
trabajo, de la que puede darse en cualquier que l debe traducirse en la facultad que
otra forma, civil o mercantil, de prestacin tiene el empleador de impartir instruc-
de servicios. ciones al empleado y en la obligacin de
Por la misma razn algunos autores, como ste de acatarlas, de dirigir su actividad,
Bayn Chacn, le han restado, desde el de controlarla y hacerla cesar.22 En varios
punto de vista doctrinario, toda relevancia dictmenes la Direccin del Trabajo ha
jurdica,20 mientras otros, como Alonso Gar- estimado que la subordinacin o depen-
ca, la consideran simplemente insuficiente dencia se materializa en diversas manifes-
para definir el contrato de trabajo.21 taciones concretas, tales como continuidad
A nuestro juicio, esta nota adquiere ribetes de los servicios prestados en el lugar de
especficos en tanto se articula juntamente la faena, cumplimiento de un horario de
con otras que caracterizan a la relacin trabajo, supervigilancia en el desarrollo
de trabajo, esto es, cuando se da en una de las funciones, obligacin del trabajador
relacin jurdico-personal. de ceirse a las instrucciones impartidas
En esta forma, la subordinacin se ma- por el empleador, de mantenerse a sus
terializa por la obligacin del trabajador, rdenes, etc.23
estable y continua, de mantenerse a las r- Los antecedentes jurisprudenciales han
denes del empleador, sin quebrantamiento aludido a los dos aspectos ms importan-
de su libertad, a efectos de la realizacin tes del poder de mando o direccin del
del proceso productivo. empleador: a) a su facultad de impartir
Dicho en otros trminos, la subordina- instrucciones al trabajador; b) a su facul-
cin en el contrato de trabajo, en s misma tad de organizar y dirigir el trabajo, lo que
considerada, es esencialmente idntica a la supone, como necesaria consecuencia, la
que aflora en cualquier otro contrato en fijacin del horario, rdenes internas, fis-
que una de las partes tiene la facultad o calizacin, etc.
poder de otorgar instrucciones u rdenes a Algunos autores han aludido a la exclu-
otra (mandato, arrendamiento de servicios, sividad como otra caracterstica de la rela-
etc.), pero cuando se entabla y se da en el cin laboral; lo que supone la vinculacin
del dependiente con un solo empleador.
Pero la pluralidad de empleos es admisible,
20
Lotmar, a principios de este siglo, entr a du- dentro de determinados lmites, lo que es
dar de la real significacin de la subordinacin en aceptado por nuestro derecho, con lo que
el contrato de trabajo.
Bayn Chacn considera que las concreciones nos encontramos con una cierta o relativa
de las diversas formas de subordinacin, incluso la
jurdica, aparecen hoy algo anticuadas y falsas. Estima
22
que el poder decisorio del empresario ms que una Corte Suprema, Rec. de Queja, 5 de noviem-
caracterstica cuya presencia acuse la de una relacin bre de 1962, Rev. de D. y J., t. LIX, 2 parte, seccin
laboral es uno de los derechos de una de las partes, 3, pg. 112.
23
y nada ms que eso (Manual de Derecho del Trabajo, Dictmenes nms. 3.685, de 18 de mayo de
ob. cit., vol. I, pg. 26). 1971; 4.859, de 18 de junio de 1971; 9.950, de 22
21
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 96 y ss. de septiembre de 1971; 2.810, de 23 de mayo de
La insuficiencia la basa el autor en que la obediencia 1972.
es ms o menos intensa, segn sea la especializacin Vid. nutrida jurisprudencia administrativa y judicial,
del trabajo; en que existe una dependencia recproca de similar contenido, en W. Thayer y A. Rodrguez,
entre partes en toda relacin jurdica, cualquiera Cdigo del Trabajo y Legislacin Social, Santiago, 1988,
que sta sea; en la autonoma con que se realiza el t. 1, pgs. 85 y ss., y en Rojas, Juan Manuel, y otros,
trabajo a domicilio, etc. Cdigo del Trabajo, Santiago, 1997, pgs. 40 y ss.

37
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

exclusividad, la que, a nuestro juicio, sera 1.1.4. Profesionalidad


otra manifestacin externa y concreta de
la subordinacin o dependencia: Si un El trabajo se realiza con una intencin
trabajador presta servicios a numerosos econmica; la causa de la obligacin del
acreedores de trabajo, su situacin ser la trabajador es la remuneracin ofrecida, que
de un trabajador por cuenta ajena, pero en constituir su medio de vida, para poder
calidad de independiente,24 ya que ostentar dar cumplimiento al anatema bblico.
en su actuar una autonoma incompatible Por esta razn no dan origen a un contrato
con la subordinacin. de trabajo los servicios prestados sin esa in-
Los sistemas productivos que se desarro- tencin o causa, por estables y permanentes
llan, en incontables oportunidades, otor- que sean, y aun cuando sean mutuos. Tales
gan al trabajador dependiente una mayor servicios sern la expresin de sentimientos
autonoma en su actuar, a la vez que apa- de buena vecindad, de amistad o compae-
recen figuras, como el teletrabajo y otras, rismo, de ayuda a terceros como expresin
que tienden a fugarse del Derecho del de la fraternidad humana, de mutua ayuda
Trabajo, por lo que ste debera seguirlas o mutua cooperacin productiva (el caso de
en su fuga, en su afn protector.25 alguien que sirve a otro en la realizacin de
Nuestra jurisprudencia ha tenido un cri- un determinado trabajo y posteriormente
terio amplio para aceptar esta nota conse- es ayudado por este ltimo en la realizacin
cuencialmente, para dar por configurada del propio), etc.
la relacin de trabajo y ha sealado, en Debe aclararse que esta nota habilita
reiteradas oportunidades, que la subor- slo para excluir como configuradores
dinacin no puede ser uniforme ni exte- de un contrato de trabajo a los servicios
riorizarse a travs de idnticas expresiones prestados por cuenta ajena sin nimo de
concretas en todos los contratos, puede ser percibir un provecho econmico; pues la
mnima en algunos contratos y muy estricta profesionalidad en el sentido indicado es
en otros, todo ello segn las circunstancias, propia de las tres formas de prestar servi-
modalidades o condiciones bajo las cuales cios lucrativos: del trabajador por cuenta
se prestan los servicios.26 ajena, del trabajador por cuenta propia y
del trabajador pblico.

1.1.5. Estable y continua


24
A esta cierta exclusividad, como manifestacin
externa de la subordinacin, alude la Direccin del Sobre esta caracterstica de la relacin
Trabajo en Dictamen N 3.296 de 10 de mayo de de trabajo se habla en un doble sentido:
1963 y otros. i) Como el derecho del trabajador de
25
scar Ermida U. y scar Hernndez A. analizan continuar en sus labores mientras no aflore
con gran acopio de antecedentes fcticos y jurdicos
esta situacin, en el estudio Crtica de la Subordi- una justa causa objetiva de terminacin o
nacin, aparecido en Revista Laboral Chilena, abril una causa justa de despido, sobre lo cual
y mayo de 2002. volveremos con detenimiento al tratar la
Es evidente que su actual concepcin no corres- terminacin de la relacin laboral, y
ponde a la que en 1901 seal L. Barassi: La sujecin ii) Para sealar que no configuran con-
plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de
control del empresario. trato de trabajo los servicios espordicos
Concluyen en que un nuevo criterio para concep- prestados por cuenta ajena.
tualizarla debe centrarse en el sometimiento personal Los trabajos espordicos originan una
a la potestad de direccin del empleador, la cual relacin civil o mercantil, pero no un con-
puede existir aun cuando el trabajo sea prestado al trato de trabajo. Al margen de precisiones
exterior de su sede fsica.
26
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia positivas sobre la materia, as lo haba con-
de 26 de junio de 1996, rol N 3905-95, publicada siderado nuestra jurisprudencia. El D.L.
en Revista Laboral Chilena, enero de 1997. N 2.200, primero, y luego los Cdigos de

38
El contrato individual de trabajo

1987 y de 1994 introdujeron innovacio- origen a dicho contrato los servicios prestados en
nes al disponer que los servicios que se forma habitual en el propio hogar de las personas
efectan discontinua o espordicamente que lo realizan o en un lugar libremente elegido
a domicilio, no dan origen al contrato de por ellas, sin vigilancia ni direccin inmediata
trabajo (art. 8, inc. 2). de quien los contrata. Esta supresin ha sido
No creemos que el texto legislativo controvertida, pero no podemos hacernos
haya tenido la intencin de entender cargo de esa polmica aqu. nicamente
que configuran una relacin laboral los advertimos que la enmienda elimina la pre-
servicios discontinuos o espordicos no suncin de que en la situacin descrita no
prestados en el domicilio particular del hay contrato de trabajo, pero bien podra
acreedor de trabajo. Consecuentes con probarse que al no haber vigilancia ni direccin
el tradicional criterio jurisprudencial, es inmediata, no se da la subordinacin propia
decisiva la continuidad de los servicios y del contrato definido en el art. 7.
ms bien es intrascendente el lugar donde Pensamos, por nuestra parte, que la
se presten. subordinacin propiamente tal existe en
Reiteradamente nuestra jurisprudencia los trabajos espordicos, pero en ellos no
ha descartado la posibilidad de que se con- media la continuidad, caracterstica per se
figure un contrato de trabajo cuando los de la relacin de trabajo.29
servicios se prestan espordicamente, y ha Amrico Pl habla de la continuidad
argido normalmente que en ellos no se da como de uno de los principios que informan
la caracterstica de la subordinacin.27-28 al Derecho del Trabajo, lnea directriz que
Al respecto conviene recordar que la Ley informa sus normas, orienta la interpre-
N 19.759 (5.10.2001) suprimi el inciso que tacin de las existentes, resuelve casos no
para facilitar el trabajo en el hogar aun con previstos y sirve para promover y encauzar
riesgo de abusos dispona: Tampoco dan la aprobacin de nuevas normas.
Seala el autor uruguayo, como proyec-
27
ciones de la continuidad, las siguientes:
No hay vnculo de subordinacin o depen- a) Preferencia por los contratos de du-
dencia, indispensable para que exista contrato de
trabajo, si consta que el actor slo efectuaba ventas racin indefinida;
espordicas con el objeto de intensificar las ventas, b) Amplitud para la admisin de las
debiendo asistir una hora en la maana y otra en la transformaciones del contrato;
tarde a rendir cuenta de la labor realizada, siendo c) Facilidad para el mantenimiento del
remunerado a honorarios. Corte Suprema, Rec. de contrato pese a incumplimientos y nuli-
Queja, sent. de 22 de agosto de 1961, cit., en Juan
Daz Salas, Cdigo del Trabajo, t. XI, pg. 7. dades;
La continuidad de servicios prestados en el lu-
gar de las faenas configura la subordinacin o de-
29
pendencia, caracterstica esencial del contrato de No ha existido vnculo laboral si de los ante-
trabajo. Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 22 cedentes aparece que los servicios se prestaron en
de diciembre de 1964. forma ocasional, discontinua e independiente, sin
28
Lo que caracteriza, en substancia, una relacin obligacin de horario y subordinacin o dependencia
contractual de trabajo es la presencia del vnculo de con respecto al presunto empleador (Corte del Trabajo
subordinacin o dependencia. Si bien en la especie de Santiago, sent. de 2 de febrero de 1977).
entre las partes existi un contrato de prestacin No puede considerarse configurada la relacin
de servicios el de efectuar reparaciones en la casa de dependencia que caracteriza el vnculo laboral, el
habitacin de la demandada, es igualmente cierto cual supone, entre otros aspectos, una situacin de
que de los antecedentes acompaados no resulta permanencia estable en el trabajo por cuenta ajena
acreditado que esta vinculacin constituya una re- y cumplimiento de determinado horario, si quien
lacin laboral entre los litigantes, como quiera que pretende la existencia de tal vnculo slo realizaba
el trabajo ejecutado por el actor fue de aquellos espordicamente una o dos veces por semana lava-
que se efectan discontinua o espordicamente a dos para la demandada, sin sujecin a un horario
domicilio. Corte de Apelaciones de Santiago, fallo determinado, por lo que debe concluirse que entre
de 17 de enero de 1983, citado en Antonio Ro- ellas slo medi un contrato civil de arrendamiento
drguez A., Legislacin del Trabajo y de la Seguridad de servicios (Corte del Trabajo de Santiago, sent. de
Social, t. I, pg. 65. 22 de diciembre de 1977).

39
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

d) Resistencia a admitir la rescisin del regida por normas de derecho objetivo.


contrato por la sola voluntad unilateral del De ah que esta tesis se hermana con una
empleador (estabilidad); concepcin institucional de la empresa, que
e) Interpretacin de las interrupciones permite explicar las relaciones laborales
del contrato como simples suspensiones; que generan en la misma forma como se
f) Prolongacin del contrato en caso de explican las relaciones entre una entidad
sustitucin del empleador (continuidad en de fin trascendente (institucin), v. gr., el
la empresa).30 Estado, y los hombres que en calidad de
miembros de este ente sirven a dicho fin; es
decir, mediante la aplicacin de un derecho
1.2. CONTRATO Y RELACIN DE TRABAJO puramente objetivo.32
La tesis relacionalista no es muy acogida
1.2.1. Anlisis de las tesis relacionalista y por la doctrina por mltiples razones, que
contractualista pueden centrarse en dos fundamentales:
a) No responde a la realidad, pues cons-
Puede existir una relacin de trabajo tantemente se realizan contratos individuales
cuyo origen no sea contractual? de trabajo en que las partes libre y autno-
Esta fue una interrogante que inquiet mamente han pactado sus condiciones;
otrora a la doctrina y que dio origen a im- b) Porque cuando slo media la presta-
portantes lucubraciones. cin de servicios, sin que las partes hubie-
El problema fue planteado por la doctrina ren pactado nada sobre sus condiciones,
alemana, hace algunas dcadas, en forma efectivamente el derecho objetivo (estatal
ms radical. Se estim, por algunos, que o autnomo) entra a suplir la ausencia de
la relacin de trabajo no slo carecera de estipulaciones contractuales; pero el contrato
origen contractual, sino que afloraba a la ha existido. Ha habido, en todo caso, un
vida jurdica por la mera incorporacin del acuerdo de voluntades tcito. Ha existido
trabajador a la empresa; y las condiciones la voluntad de contratar. Y la misin del
bajo las cuales se incorporaba estaban pre- derecho objetivo en tal eventualidad es slo
establecidas por el derecho estatal (leyes), la de suplir la ausencia de estipulaciones
autnomo (convenio colectivo) e interno contractuales; pero no pretende erigirse
(reglamento de empresa), todo lo cual en el derecho necesario que debe regir
era aceptado, al menos tcitamente, por las relaciones.
el trabajador. M. de la Cueva ha defendido con vehe-
Esta posicin, llamada relacionalista, mencia, aqu en Hispanoamrica, la tesis
influy en la ley alemana de 1934, y fue de que la relacin laboral puede tener un
defendida por el profesor Siebert.31 doble origen: contractual y no contractual.
Conforme a ella, el contrato de trabajo Parti de la base, siguiendo a Erich Molitor,33
propiamente tal pasa a ser intrascendente; Arthur Nikisch,34 y otros autores, de que su
si existe, tendra una relevancia meramente origen no es necesariamente contractual y
formal, pues la relacin de trabajo (Arbeitsver- que, cuando tal ocurre, no adquiere sustanti-
hltnis) surge, como se ha expresado, por la vidad, sino con la recepcin o enrolamiento
incorporacin o insercin del trabajador a del trabajador en la empresa. Concluye el
la empresa. No tendra as un origen jurdi- autor mexicano en que es la prestacin
co-subjetivo (negocio jurdico), sino que se del servicio y no el acuerdo de voluntades
basara en el hecho objetivo de la realizacin lo que determina que el trabajador quede
del trabajo. Su regulacin jurdica quedara amparado por el derecho del trabajo; o,

30 32
Curso de Derecho Laboral, ob. cit., Introduccin, Krotoschin, E., Tratado del Derecho del Trabajo,
pgs. 58 y ss. ob. cit., t. I, pg. 163.
31 33
En su obra Das Arbeitsverhltnis in der Ordnung Der Arbeitsvertrag.
34
der Nationalen Arbeit, 1935. Arbeitsrecht, Thbingen, 1951.

40
El contrato individual de trabajo

expresado en otras palabras: la prestacin y razn de existir del Derecho del Trabajo se
del servicio es la hiptesis o supuesto ne- encuentra en la relacin de trabajo y no en
cesario para la aplicacin del derecho del el puro contrato (negocio jurdico).
trabajo.35 La relacin de trabajo, en su sentido
Es innegable el importante aporte doctri- propio, en cuanto quiere expresar que es
nario que han significado para el Derecho del algo ms que una relacin jurdica bilateral,
Trabajo las disquisiciones efectuadas sobre reclama, en todo caso, que:
esta tesis; sin embargo, ha de concluirse que, a) Las normas que constituyen el Dere-
en definitiva, la relacin de trabajo tendr cho del Trabajo se refieran a la relacin de
siempre origen contractual expreso o tcito. trabajo, fundamentalmente, y no al contrato
Tanto es as que nadie podra negar que es como negocio jurdico;
el Derecho del Trabajo el que ampara a un b) Tales normas prescinden, las ms de las
empleado que ha firmado un contrato y al veces, de la validez misma del contrato y se
que se le niega precisamente su incorpora- aplican aun cuando se lo considere nulo;
cin o enrolamiento en la empresa. c) Cuando no media un contrato formal
A. Hueck y C. Nipperdey estiman que entre partes, sino la simple prestacin de
los argumentos estn ms por la teora del servicios (que supone un contrato tcito),
contrato, la que ofrece una panormica ser el derecho estatal o el autnomo el que
unitaria de las consecuencias jurdicas que regular tales relaciones, y tal contrato tcito
resultan y se inserta mejor en el ordena- ser adems un contrato de adhesin.
miento jurdico alemn.36 Toda vez que se celebre un contrato civil
de prestacin de servicios y stos se entren
a prestar bajo situacin de dependencia, se
1.2.2. Distincin entre contrato y relacin de aplica el derecho del trabajo, atendido su
trabajo carcter imperativo, aun cuando ello no
hubiera sido la intencin de las partes.
Con todo, debe tenerse muy en claro Todo esto insina que la tesis relacionalis-
que es vlida la distincin entre contrato de ta o del contrato realidad, segn expresin
trabajo y relacin de trabajo. Aqul es un de M. de la Cueva, todava no se encuentra
acuerdo de voluntades; sta es una relacin acabada,37 sobre todo frente a un derecho
jurdica entre partes, que se perpeta en el en constante evolucin.38
tiempo. Tambin es cierto que el fundamento
37
Similar postura hemos deducido del estudio
35
Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico, 1966, t. I, de Mario Deveali, Lineamientos de Derecho de Trabajo,
pg. 457. La primera consecuencia que deriva de Buenos Aires, 1955, pg. 239.
38
las anteriores ideas contina expresando M. de la Kaskel-Dersch, hasta la cuarta edicin de su obra,
Cueva, es que lo fundamental en la figura jurdica se plegaban preferentemente a la tesis relacionista,
que nos ocupa sea, no el acuerdo de voluntades, que, pero en la quinta (editada en 1957), el segundo autor
inclusive, y segn veremos, puede faltar, sino la pura precis su pensamiento en los siguientes trminos:
relacin de trabajo. Y de esta primera consecuencia Un contrato de trabajo slo es necesario en los
deriva el concepto de relacin de trabajo: La relacin casos en que la ley evidentemente no se contenta
de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones con la relacin efectiva de trabajo. En estos casos no
que derivan, para los trabajadores y patronos, del es necesaria la incorporacin, adems del contrato,
simple hecho de la prestacin del servicio. Esta idea pero sta tampoco es suficiente. Por otro lado, la
de la relacin de trabajo produce la plena autonoma incorporacin es suficiente cuando la ley efectiva-
del derecho del trabajo. En efecto, el derecho civil de mente parte de la relacin efectiva de trabajo, sobre
las obligaciones y de los contratos est subordinado todo tratndose de la proteccin del trabajo en s y
en su aplicacin a la voluntad de los particulares, en de la organizacin social de la empresa. Derecho del
tanto la aplicacin del derecho del trabajo depende Trabajo, ob. cit., pg. 42.
de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad del E insisten, desde otro ngulo, en la defensa de
trabajador y patrono. la relacin laboral sin contrato, en especial para
36
Compendio de Derecho del Trabajo, traduccin proteger al deudor de trabajo en caso de contrato
de M. Rodrguez P. y Luis E. de la Villa, Madrid, nulo, a quien, aun en tal evento, se le ha de pagar
1963, pg. 85. la remuneracin, vacaciones, etc.

41
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

1.2.3. Criterio de la legislacin chilena tente aceptacin de ella por la contraparte.


Si el Derecho llega a estimar configurada
El Cdigo, consecuente con el criterio una relacin laboral equivalente a la que
de que lo protegido por el Derecho del nace de un contrato en ocasiones muy ex-
Trabajo es la relacin misma, establece en cepcionales, es precisamente en resguardo
el inciso 1 del artculo 8: Toda prestacin de la fluidez y seguridad de las relaciones
de servicios en los trminos sealados en el contractuales y, especialmente, de la parte
artculo anterior, hace presumir la existencia estimada ms dbil en esa relacin, crean-
de un contrato de trabajo. do para aquella a quien se han prestado
La expresin en los trminos sealados los servicios las mismas obligaciones que
en el artculo anterior, artculo este ltimo si hubiera contratado.40
que es el que define al contrato de trabajo, Insistimos: en la norma, en el comn
la entendemos referida a la situacin de de las acciones de los hombres frente al
subordinacin o dependencia y a que los trabajo, no puede menospreciarse la au-
servicios se prestan a cambio de una remu- tonoma de la voluntad, que es la base de
neracin determinada. la libertad de trabajo.
El precepto legislativo, similar al de El derecho laboral pondera, cautela y
muchos ordenamientos comparados, no fija un mbito a esa autonoma, pero no la
constituye una aceptacin de la tesis rela- excluye o elimina, al menos en las socieda-
cionista, pero, reconociendo parcialmente des libres, que reconocen el significado y
su fundamento, presume la existencia del valor de la persona. Saber si se trabaja para
contrato de trabajo cuando se da la situa- un amigo, un enemigo, un pariente, un
cin prescrita en el artculo 8. Nuestro competidor, o un facineroso o si se recibe
Derecho del Trabajo sigue as ms apega- el trabajo de alguno de ellos, puede ser
do a la doctrina francesa, eminentemente muy importante en la decisin de compro-
contractualista.39 meter o aceptar la capacidad de trabajo en
Digamos que una raz contractual, o sea, forma que se genere la relacin laboral. No
un acuerdo de voluntades entre alguien se trata de que el contrato de trabajo sea
que representa el inters de empleador siempre intuitu personae, sino del ms ele-
o de la empresa y el propio trabajador no mental principio de derecho de que quien
puede, en nuestro concepto, descartarse. se obliga para con otro, ordinariamente
El derecho existe para regir la vida normal: debe saber quin es ese otro.
en sus reglas y sus excepciones, pero los En resumen, la llamada relacin laboral
conceptos bsicos deben inspirarse en la sin contrato es como dijimos una figura
norma y no en la excepcin. Lo usual es de excepcin, que puede explicarse por
que el que necesita trabajar convenga en muchas razones: obligacin nacida de la ley,
ello con alguien, que requiere o acepta su presuncin, error comn, enriquecimiento
trabajo. Situaciones confusas, limtrofes u sin causa, etc., pero siempre supondr confi-
oscuras pueden resolverse conforme a los
criterios del error comn, enriquecimien- 40
A. Rouast et P. Durand, Prcis de Lgislation Indus-
to sin causa, las presunciones legales o de trielle (Droit du Travail), Pars, 1953, pg. 353, apegados
derecho, las indemnizaciones, la buena fe, a la tesis contractualista, buscan encontrar a travs
la culpa, el dolo u otras instituciones. Pero de la teora de la institucin una posible explicacin.
Esta oposicin expresan del contrato de trabajo
no puede ser lo mismo el hecho de que el y de la relacin de trabajo, recuerda la efectuada en
derecho, ni la prestacin de servicios por un Francia, entre contrato e institucin. La empresa
malentendido, un abuso, un descuido o un patronal constituye, en efecto, una institucin y se
error, que la voluntad de servir y la compe- pueden justificar por la teora de la institucin ano-
malas que no podran ser justificadas por la teora
de los contratos. Sin embargo, el contrato de trabajo
39
En tal sentido, G. H. Camerlynk y Gerard Lyon conserva un rol en la organizacin de las relaciones
Caen, Droit du Travail, 9me dition, Prcis Dalloz, del trabajo, y se deben ms bien asociar las dos ideas
Pars, 1978. del contrato y de la institucin.

42
El contrato individual de trabajo

gurada una situacin tal que, ordinariamen- han sido prestados bajo dependencia o
te y a no mediar alguna anomala, habra subordinacin, la ley presume que media
constituido un contrato de trabajo. un contrato de trabajo.
Una interesante posicin ha adoptado No compete a la autonoma de la vo-
Amrico Pl, quien eleva a categora de luntad de las partes el decidir si una de-
Principio de Derecho del Trabajo lo que terminada relacin es civil o laboral, sino
l denomina El principio de la Primaca de la ello fluye de la forma, modalidades y cir-
Realidad, que informara todo el Derecho del cunstancias como han sido requeridos y
Trabajo. Critica la postura de De la Cueva, prestados los servicios. El carcter de orden
en cuanto afirma que existe una diferencia pblico, propio de las normas laborales,
esencial entre el contrato de trabajo y los deja en incompetencia a la autonoma de
contratos civiles, y que sea la prestacin del la voluntad de las partes para decidir cul
servicio, y no el acuerdo de voluntades, lo ser el mbito de aplicacin del Derecho
que determina la existencia del contrato de del Trabajo.42
trabajo (p. 229). Sintetiza su postura con El precepto es tambin de gran utilidad
la referencia que hace a Helios Sarthou, en todo caso en que no haya contrato de
cuando expresa: De acuerdo a la naturaleza trabajo. Destaca W. Dubler en Alemania
de derecho-realidad del derecho del trabajo cmo la victoria, al parecer evidente, de
ampliando la calificacin de contrato-reali- la teora del contrato no impidi que la ju-
dad usada por De la Cueva para el contrato risprudencia aplicase tambin en muchos
de trabajo, los documentos no cuentan casos individuales el Derecho del Trabajo,
frente a los datos de la realidad.41 en caso de trabajar en la empresa sin haberse
celebrado contrato de trabajo.43
Se debe aprobar la tendencia seguida
1.3. EL CONTRATO DE TRABAJO en la jurisprudencia, porque el trabajador
PRESUMIDO necesita que se le proteja siempre que realice
un trabajo por cuenta ajena, cualquiera que
Es al que se refiere el inciso 1 del ar- sea la forma que se lo lleve a cabo.44
tculo 8 del Cdigo, que ya mencionamos Incontables pronunciamientos jurispru-
anteriormente: Toda prestacin de servicios denciales nuestros han aludido en forma
en los trminos sealados en el artculo expresa al principio de la primaca de la rea-
anterior, hace presumir la existencia de lidad, cuyo fundamento jurdico-positivo se
un contrato de trabajo. encuentra en este precepto del artculo 8
Tiene gran importancia el precepto, del Cdigo.
adems del aspecto doctrinario ya anali- Por su inters transcribiremos la resea
zado, toda vez que es la norma jurdico- de un pronunciamiento recado frente a
positiva en que se han basado mltiples una situacin de simulacin de contrato:
pronunciamientos jurisprudenciales para El principio de la primaca de la realidad
sentenciar una relacin laboral que ha sido en el Derecho del Trabajo, implica que en
discutida. caso de desacuerdo entre lo que ocurre en
Cuando se ha celebrado un negocio ju- la prctica y lo que surge de documentos
rdico cualquiera, usualmente un contrato o acuerdos, debe estarse preferentemente
a honorarios, en el que las partes dejan a lo primero, conforme a lo previsto en
constancia de que el vnculo que generar el artculo 8 del Cdigo del Trabajo, que
no es laboral, nuestra jurisprudencia ha
debido sentenciar:
42
Si media una prestacin de servicios, Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de junio
una retribucin por tales servicios y stos de 1996, publicada en Revista Laboral Chilena, enero
de 1997.
43
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 543.
41 44
Los Principios del Derecho del Trabajo, Montevideo, Dubler, W., Derecho del Trabajo, ob. cit.,
1975, pgs. 221 y ss. pg. 543.

43
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

presume la existencia de contrato siem- ilustran parte de su contenido, los juristas,


pre que exista una situacin en que una en un primer momento, han tratado de
persona se obliga a prestar servicios bajo encuadrarla en alguna de las preexistentes
dependencia y subordinacin de otra, que y conocidas.
se obliga a pagar por estos servicios una Es lo que tambin ocurri con el con-
remuneracin determinada. trato de trabajo, emergido con sus propios
La circunstancia de que los trabajadores y particulares matices a partir de mediados
tengan contrato escrito con otra empresa, del siglo XIX. En esta forma, se lo trat de
distinta de la demandada, no obsta a concluir conceptualizar como algunas de las figuras
que son dependientes de esta ltima, toda contractuales propias del Derecho Civil, con
vez que en materia laboral debe estarse ms lo cual aparecieron las teoras del arrenda-
a las caractersticas que la relacin presenta, miento, de la compraventa, de la sociedad
antes que a la fisonoma o apariencia que y del mandato.
se pretenda darle. En el estado actual de la evolucin de
La existencia de una relacin laboral nuestra disciplina, este problema podemos
y los hechos constitutivos de la subordina- considerarlo superado, en cuanto a su discu-
cin priman sobre la simple materialidad sin jurdica; pero permanece como vlido
de contratos de trabajo celebrados por es- e importante efectuar el anlisis tradicional,
crito con empresa distinta del empleador toda vez que el contrato de trabajo, que
real, lo que se prueba con antecedentes tiene una fisonoma jurdica propia, puede
que demuestran que los trabajadores rea- mantener ciertas semejanzas con alguno de
lizan sus labores en dependencias de esta los referidos contratos civiles, sobre todo
ltima, que ocupan elementos de trabajo cuando l se articula con determinadas pe-
de su propiedad, que sus remuneraciones culiaridades. Esta circunstancia ha obligado
se pagan en su recinto y por su cajero, que a la jurisprudencia a tener que pronunciarse
es su dependiente, que un trabajador del frente a determinadas situaciones confusas
mismo controla su asistencia, que los su- para decidir qu es lo que efectivamente
pervigila tambin un empleado de esa fir- ha mediado: si un contrato de trabajo, o
ma y que, por ltimo, quien figura como uno de sociedad, etc.
empleador en el contrato escrito no tiene
oficina establecida, carece de direccin y
supervigilancia sobre los trabajadores y ni 2.1. TEORA DEL ARRENDAMIENTO
siquiera pudo haberlos seleccionado para
contratarlos.45 2.1.1. Exposicin y contenido

Es la tesis que desarroll Marcel Planiol,


2. NATURALEZA JURDICA Y quien hablaba de contrato de arrendamiento
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO de trabajo. Reconoca su gran importancia,
DE TRABAJO car cest par lui qui vive la grande mayorit des
hommes. Pero criticaba a los economistas
2.0. CONSIDERACIN PREVIA por contentarse con una denominacin
jurdica que l estimaba falsa: contrato de
Como ha sido tradicional en la evolu- trabajo, pues si lo arrendado es el trabajo,
cin del derecho, al aparecer una nueva tal denominacin tendra la misma validez
figura contractual, desconocida en el pa- que la de contrato de casa, si se la aplica al
sado jurdico, o con antecedentes que slo arrendamiento de cosas.
Refirindose a la naturaleza jurdica del
45
contrato, expresaba: La cosa arrendada
Corte Suprema, sentencia de 16 de abril de
1990, rol 655, reseada en Rojas Espinoza, J. Manuel, es la fuerza de trabajo que reside en cada
y otros, Cdigo del Trabajo, Boletn del Trabajo, San- persona, y que puede ser utilizada por otro,
tiago, 1995, pg. 55. como la de una mquina o de un caballo.

44
El contrato individual de trabajo

Esta fuerza puede ser mise en location como prrafo 7 del Libro IV, que trata sobre el
el arrendamiento de cosas; la suma debi- contrato de arrendamiento, bajo el epgrafe:
da se obtiene multiplicando la unidad del Del Arrendamiento de Criados Domsti-
precio convenido por el nmero de das o cos52 (todas sus normas en la actualidad
de horas que ha durado el trabajo. se encuentran derogadas orgnicamente),
El ilustre jurista de la poca criticaba a con lo que, en nuestro ordenamiento, hasta
economistas, que le eran contemporneos, la dictacin de las leyes nmeros 4.053 y
que vean en el trabajador una especie de 4.059, de 1924 (sobre contrato de trabajo
asociado con el patrn. En tal caso, agre- de obreros y empleados, respectivamente),
gaba, el contrato sera una socit forfait, la asimilacin del contrato de trabajo al de
concepcin jurdica que rechazaba, aten- arrendamiento era explicable, al menos
dida la naturaleza jurdica del contrato de desde el punto de vista jurdico-formal y
sociedad.46 a la luz del derecho positivo, dejando de
La tesis de Planiol tuvo seguidores. Barassi mano, por cierto, las concepciones doctri-
la defendi en Italia;47 Carlos Garca Oviedo48 narias y tico-jurdicas que son justamente
y Miguel Herninz,49 en Espaa; aunque las caractersticas bsicas de la figura jurdica
este ltimo con matices, pues hablaba de del contrato de trabajo.
arrendamiento de servicios socializados.
Esta posicin es seguida, entre nuestros
autores, por A. Gaete, quien, en definitiva, 2.1.2. Observaciones crticas y diferencias
opta por concluir que el contrato de tra- entre el contrato de trabajo y el de
bajo es el viejo arrendamiento de servicios, arrendamiento
pero intervenido y reglamentado por los
poderes pblicos, para prevenir y evitar los La tesis del arrendamiento fue im-
daos e injusticias sociales, que habran de pugnada en Alemania por Ph. Lotmar
sobrevenir al dejarlo abandonado a la libre (Arbeitsvertrag) a principios del siglo XX,
expresin de la voluntad de las partes.50 fundndose en que la energa de trabajo
No cabe extraar esta primera asimilacin del dependiente no formaba parte de su
que hicieron los juristas en torno al contrato patrimonio y, por tal motivo, no poda
de trabajo, atendida su relativa semejanza ser objeto de un contrato; y, adems, en
con la locatio-conductio operarum que nos vie- que es de la esencia del arrendamiento
ne del Derecho Romano.51 Por la misma ceder el uso y goce de una cosa que no se
razn, sin duda, nuestro Cdigo Civil, que
regul un contrato especial de trabajo (el 52
Bastante se ha reparado a don Andrs Bello el
ahora llamado contrato de trabajador de haber llamado criados a estos servidores, y amos a
casa particular), lo hizo en el Ttulo XXVI, sus empleadores; y por la muy pintoresca disposicin
del artculo 1995 del Cdigo Civil, que expresaba:
La persona a quien se presta el servicio ser
46
Trait lmentaire de Droit Civil, 6 edicin, Pars, creda sobre su palabra (sin perjuicio de prueba
1912, t. II, pgs. 587 y ss. en contrario),
47
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, 1. En orden a la cuanta del salario;
pgs. 347 y 348. 2. En orden al pago del salario del mes ven-
48
Tratado Elemental de Derecho Social, 3 edicin, cido;
Madrid. 3. En orden a lo que diga haber dado a cuenta
49
Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, Madrid, 12 por el mes corriente.
edicin, 1977. El carcter socializado de los servicios, Seala quien fuera nuestro ilustre profesor de
lo deduca Herninz, pues el Estado da normas para Derecho Civil, don Pedro Lira U., que la situacin de
proteger al trabajador (pgs. 271 y ss.). Chile en la poca de Bello era la propia de una sociedad
No obstante, reconoce que la teora del contrato preindustrializada. No existan expresa aglomera-
sui generis se impone cada vez ms. ciones humanas ni se haba producido, por tanto, la
50
Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad proletarizacin del pueblo. Esto explica, aunque no
Social, Santiago, 1967, t. I, pg. 113. justifica, la ligereza con que Bello abord el problema
51
Vid. Alberto J. Carro, Historia Social del Trabajo, del trabajo en su obra. Vid. Pedro Lira, El Cdigo Civil
3 edicin, Barcelona, 1977, pg. 120. Chileno y su poca, Santiago, 1955, pg. 47.

45
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

destruye como consecuencia de ello, para bajo no formaba parte del patrimonio del
ser devuelta al arrendador cuando expire hombre y, como tal, no poda ser objeto
el contrato; devolucin que en el contrato de arriendo, veamos la rplica, aparente-
de trabajo sera imposible, pues la fuerza mente cierta, que haca M. de la Cueva55
de trabajo se consume en el acto mismo en el sentido de que, por la misma razn,
de la prestacin del servicio.53 no podra ser objeto de ningn contrato
Las discrepancias fundamentales entre el (influida tal vez dicha rplica por la ao-
contrato de trabajo y el de arrendamiento, ranza permanente del maestro mexicano
a nuestro entender, pueden resumirse en por la tesis relacionalista).
las siguientes: Pero el argumento es rigurosamente
a) Desde el punto de vista jurdico-for- vlido y recoge la concepcin social del
mal el contrato de trabajo tiene un estatuto trabajo a que hemos aludido. Cuando el
jurdico propio y especfico, con una regu- Tratado de Paz de Versalles proclam que
lacin mnima de orden pblico, tendente el trabajo no puede ser considerado como
a proteger a una de las partes del contrato: mercanca, no se limit a formular una
normas sobre mnimos, descansos y vaca- enunciacin de carcter tico, sino que se
ciones, fueros de inamovilidad, garantas propuso condenar la teora mercantilis-
adjetivas que protegen el pago de las re- ta, segn la cual el salario es el precio del
muneraciones, etc. 54 trabajo prestado, pues, seala Deveali, la
b) La relacin de trabajo es, por sobre remuneracin es la contraprestacin por
todo, una relacin de comunidad jurdi- el hecho de poner el trabajador sus ener-
co-personal, segn vimos y desarrollamos gas a disposicin del empleador,56 lo que
anteriormente, con carcter estable y con- supone el aparecimiento de una relacin
tinua y con un contenido tico-jurdico, lo jurdico-personal, como hemos visto, y tal
que la hace inconfundible con la relacin relacin no puede ser explicada mediante
de arrendamiento, que se caracteriza por el concepto del contrato de arrendamiento,
reducirse a un intercambio de servicios pues si ste fuera aplicable en la especie,
por honorarios, vale decir, su contenido en definitiva no se estara ante una locatio-
es patrimonial. Puede haber algn factor conductio operarum, sino ante una locatio-
personal en alguno de estos contratos, v. gr., hominis.57
la obligacin de secreto profesional; pero En la locatio-conductio operarum quien rea-
tal obligacin no es la que caracteriza o liza el trabajo, en definitiva, queda obligado
distingue al respectivo contrato. a dar cumplimiento a una obligacin de
c) En cuanto al importante argumento hacer, pura y simplemente, y nada ms que
que desarrolla Ph. Lotmar de que el tra- eso; mientras en el contrato de trabajo el
dependiente coloca su personalidad labo-
53
ral, esto es, su capacidad de trabajo, a las
M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, rdenes del empleador, dentro de un cierto
ob. cit., t. I, pg. 448, expresa que el maestro alemn
no supo desprender las debidas conclusiones, pues mbito profesional.
si el contrato de trabajo no puede ser un contrato
de arrendamiento, porque la energa de trabajo es
inseparable de la persona y porque no est en el
55
patrimonio de quien presta el servicio, esto es, si Ver nota 53.
56
no es una cosa que est en el patrimonio, lgica- Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires,
mente debi deducirse que la energa de trabajo 1955, pgs. 288 y 289.
57
no poda ser objeto de un contrato, de tal manera En esta misma direccin, Bayn Chacn y Prez
que el llamado contrato de trabajo no poda ser un Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
acto contractual. pg. 12. El arrendamiento expresan se caracteriza
54
Sobre esta argumentacin abunda con dete- porque el arrendador y el bien arrendado son reali-
nimiento el profesor J. Carlos Soto C., en Derecho dades distintas y separables; en cambio, el trabajo
del Trabajo, Central de Publicaciones de la Facultad no se puede separar del trabajador; si el trabajo se
de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, arrienda, quedara en cierta forma arrendado el
1977, pgs. 59 y ss. hombre.

46
El contrato individual de trabajo

2.1.3. Relaciones entre el contrato de trabajo y a situaciones limtrofes o confusas, nuestra


el de arrendamiento jurisprudencia haya debido pronunciarse
para decidir qu es lo que ha mediado en la
Sin embargo, permanecen en el derecho especie, y frente a ello siempre ha reparado
privado esas dos figuras de origen romano, que es el vnculo de subordinacin o depen-
la locatio-conductio operis y la locatio-conductio dencia, estable y continuo, el que caracteriza
operarum, que guardan alguna semejanza la relacin laboral, por lo que, si no media
con el contrato de trabajo. ste con tales atributos, se est ante una de
Ambas figuras son tratadas por nuestro las figuras civiles ya sealadas.
Cdigo Civil en el Ttulo XXVI de su Libro IV, As, se ha declarado que es un contrato
que regula el contrato de arrendamiento.58 civil, de arrendamiento de servicios, si cons-
La primera se caracteriza porque lo enco- ta que el actor slo efectuaba operaciones
mendado realizar es un resultado y, por tal espordicas, con el objeto de intensificar
motivo, el riesgo es asumido por el trabajador; las ventas, debiendo asistir una hora en la
mientras la segunda supone que el riesgo maana y otra en la tarde, siendo remune-
permanece en el acreedor de trabajo, al igual rado a honorarios.60
que en el contrato de trabajo. Pero tanto en Y es contrato civil, de construccin de
uno como en otro caso media un negocio obra y no de trabajo, el que se celebra con
jurdico de contenido patrimonial; en ellos un contratista en virtud del cual ste se com-
no se dan las caractersticas especficas de la promete a construir una propiedad por ad-
relacin de trabajo a que aludimos. Quienes ministracin, bajo un honorario consistente
desempean tales labores tienen la calidad en un porcentaje del total de los gastos de
de trabajadores por cuenta propia o inde-
pendientes, vale decir, no les liga un vnculo
personal con quien les remunera; adems, jo se remunera de acuerdo al tiempo trabajado y el
segundo, de acuerdo a la importancia de la obra,
la remuneracin, honorario o precio que tesis que rechazan, pues en definitiva el trabajador
se pague no es por el hecho de colocar el remunerado por tarea es tambin beneficiario de la
trabajador su capacidad de trabajo al servicio proteccin legal.
de otra, sino como se ha expresado aqu, b) Criterio propuesto en funcin de la subordi-
todo se limita a un intercambio de una obra nacin econmica del dador de trabajo, criterio que
rechazan por faltarle precisin jurdica.
o de un servicio por dinero. c) Criterio de la relacin (ligazn) jurdica de
Claro que en todas estas figuras: locatio- subordinacin, que es el que los autores aceptan, y
conductio operis et operarum, y en el contrato de acotan seguidamente: Si l (el trabajador) acepta
trabajo media una prestacin de servicios, por trabajar bajo la direccin de ste, ejecutando las
una parte, y la obligacin de remunerarlos, por rdenes que le da para la ejecucin del trabajo, hay
contrato de trabajo. Si, al contrario, l guarda su in-
la otra.59 De ah que, con frecuencia, frente dependencia y se compromete solamente a realizar
una obra determinada, hay contrato de empresa. La
58 situacin social de los interesados importa poco: el
El Cdigo Civil, Libro IV, Ttulo XXVI, prrafo
ingeniero est ligado por un contrato de trabajo de
8 (arts. 1996 y ss.), trata: De los contratos para la con-
igual ttulo que el del obrero.
feccin de una obra material; y el prrafo siguiente,
Seguidamente citan la reiterada jurisprudencia
el 9 (arts. 2006 y ss.), trata: Del arrendamiento de
francesa que ha acogido esta postura de diferencia-
servicios inmateriales.
59 cin.
Rouast et Durand, Prcis, ob. cit., pgs. 343 y
ss., efectan una detenida distincin entre el contrato
60
de trabajo y el llamado por la doctrina francesa contrat Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22 de
dentreprise, vale decir, la locatio operis faciendi. agosto de 1961, Rev. de Der. y Jur., t. LVIII, 2 parte,
Hacen, primeramente, la distincin formal jur- seccin 3, pgs. 67 y ss.
dico-positiva de ambas figuras, al tenor del derecho No existe contrato de trabajo sentenci en otra
vigente, para luego sealar los tres posibles criterios oportunidad nuestra Corte Suprema si consta que los
de distincin sustantiva: servicios no se han prestado en forma continua, sino
a) Criterio propuesto segn el modo de la re- ocasionalmente, y han sido pagados en cada oportunidad.
muneracin (antigua doctrina francesa e incluso de Rec. de queja, sent. de 9 de noviembre de 1956, citada
M. Planiol), conforme al cual el contrato de traba- en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. VIII, pg. 38.

47
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

construccin, sin que obste a lo anterior el En la misma forma, agregaba el maestro


que la obra sea ejecutada por administracin, italiano, el trabajador conserva la fuente de
porque dicha circunstancia no genera, por su energa, esto es, su cuerpo mismo; pero
s sola, un contrato de trabajo.61 la energa, una vez salida de l, no entra
Esta relacin de similitud entre contrato ms. En la prestacin de energa elctrica
de trabajo y arrendamiento de servicios se y en la de trabajo habra, en definitiva, una
ha prestado, desgraciadamente, para que indudable analoga.
algunos empleadores traten de burlar la Considerada esta teora por M. de la
legislacin del trabajo celebrando contratos Cueva como el esfuerzo mximo y el mejor
a honorarios, en circunstancias de que realizado por los profesores de Derecho
media un verdadero contrato de trabajo, Civil para reducir la relacin de trabajo a
aun cuando se lo matice en algo. Frente a una de las figuras tradicionales del Dere-
lo anterior, en resguardo de la aplicacin cho Civil,65 lo cierto es que ella se estrella
de la legislacin social, nuestra jurispru- fortsimamente con la concepcin indiscu-
dencia ha sido particularmente estricta tida, bsica de nuestra disciplina, de que
y ha expresado: La sola circunstancia de el trabajo no es una mercanca. La falla
que la profesora demandante entregare de esta teora incide en que la actividad
mensualmente boletas de honorarios por personal del hombre es inseparable de l
lo que se le pagaba en retribucin de sus mismo, corresponde al ejercicio de facul-
servicios y que se estipulare en el contrato tades propias de su ser y como tal no la
la posibilidad de que trabajara para otras puede enajenar a otro; y, adems, en que
entidades, no son elementos suficientes el contrato de trabajo tiene un importante
para transformar un contrato de trabajo contenido personal.
en otro de naturaleza diferente.62-63

2.3. TEORA DE LA SOCIEDAD


2.2. TEORA DE LA COMPRAVENTA
2.3.1. Exposicin y anlisis 66
El mrito de esta tesis tal vez no sea otro
que la autoridad de quien la ide: Francisco Algunos autores, como Alarcn y Horcas,
Carnelutti, quien trat de demostrar que el aoran esta posible explicacin jurdica del
contrato de trabajo equivala a un contrato de contrato de trabajo, nada tenemos que argu-
compraventa de energa, en forma similar al mentar contra esta bella teora expresan:
contrato de suministro de energa elctrica, as debiera estar organizada la sociedad,
el cual no es un contrato de arrendamien-
to, como otrora se haba sostenido, pues
no puede diferenciarse a la energa de su ridici. Natura del Contrato di Lavoro, aparecido en
fuente, de lo que conclua que la energa Rivista di Diritto Commerciale, 1913, t. I, pgs. 388 y
elctrica slo poda ser objeto de un contrato ss. Muchos aos ms tarde el mismo F. Carnelutti,
de compraventa.64 en estudio aparecido en la revista argentina Derecho
del Trabajo, 1948, pgs. 225 y ss., titulado Contrato
de Trabajo, adhiri a la tesis del arrendamiento,
61 pero de la energa.
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 24-XII-
1964, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XII,
pgs. 7 y 8.
62 65
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 18-VI- Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I,
1985, Fallos del Mes, N 320, pg. 473. pg. 449.
63 66
Con provecho vid. Francisco Walker E. y Ricardo El art. 2053 del Cdigo Civil define al con-
Liendo T., Contrato Individual de Trabajo y Contrato trato de sociedad en los siguientes trminos: La
de Prestacin de Servicios a Honorarios, en Revista sociedad o compaa es un contrato en que dos o
Laboral Chilena, septiembre-octubre de 2002. ms personas estipulan poner algo en comn con
64
F. Carnelutti desarroll esta tesis en su estu- la mira de repartir entre s los beneficios que de
dio: Studi sulle energie como oggetto di rapporti giu- ello provengan.

48
El contrato individual de trabajo

pero no lo est;67 y en definitiva constatan El defecto jurdico grave de la tesis, tal


que no puede aceptarse, pues el riesgo es como la doctrina lo ha destacado hasta la
de la empresa, la que no hace partcipes saciedad, es que en el contrato de trabajo
de las ganancias a los trabajadores, y stos no media el animus o affectio societatis, lo
buscan el ingreso seguro y no les interesa que supone la intencin de formar una
asumir riesgos. sociedad, con el propsito de participar en
Debe acotarse que, ante el inhumano las ganancias y contribuir a las prdidas.
mundo del salariado tradicional, algunos Chatelain responda la observacin an-
documentos de la Iglesia (la propia Qua- terior con argumentos que encierran un
dragessimo Anno) o ligados a ella (el Cdigo fondo de verdad: a los trabajadores, adems
Social de Malinas) han propugnado que el de pagrseles la remuneracin fija, les co-
tradicional contrato de trabajo se suavice rresponde participacin en las utilidades;
con elementos del contrato de sociedad; y adems no es exacto que los trabajadores
lo que implica considerar, desde el ngulo no corren riesgos, pues su suerte est ligada
sociolgico, que el rgimen del salariado, a la de la empresa: pueden ser despedidos
en la forma como ha existido, no responde sin culpa suya, puede haber una reduccin
a un ideal de justicia. o paralizacin de faenas, disminuciones
Finalmente, en este preanlisis, desta- salariales, etc.
quemos que tambin entre el contrato de Compartimos plenamente las dos ob-
trabajo y el de sociedad se dan, a menudo, servaciones anteriores, cuyo contenido,
situaciones limtrofes o confusas, segn sea adems, se desarrolla en otras partes de
el rgimen remunerativo adoptado y las esta obra.
circunstancias cmo se realicen los servicios, As y todo, pensamos que no se puede
en cuyo caso la figura jurdica no aparece considerar al contrato de trabajo como uno
con nitidez, lo que ha obligado, en incon- de sociedad desde el punto de vista jurdico-
tables oportunidades, al pronunciamiento formal, por la ausencia de la affectio societatis
de la jurisprudencia. por parte del trabajador; la que no slo no
La tesis misma fue enunciada en Francia existe, sino que, desde el punto de vista
por Emilio Chatelain en su obra publicada socioeconmico que debe ser reconocido
en 1902, en Pars: De la nature du Contrat jurdicamente, no debiera existir, atendido
entre Ouvrier et Entrepreneur. Fue seguida en el carcter alimenticio de la remuneracin,
Espaa por Valverde (Derecho Civil Espaol), necesaria para el sustento del trabajador y
por S. Aznar y otros autores.68 su familia.69
La conclusin anterior no obsta para con-
siderar que entre empleador y trabajadores
La sociedad forma una persona jurdica, distinta
de los socios individualmente considerados.
se configura una comunidad humana de
De la definicin legal fluyen cuatro elementos produccin de bienes y servicios, en la que,
para el contrato de sociedad:
a) Aporte de los socios;
b) Participacin en las utilidades; la mencionada Constitucin, que autorizaba a los
c) Contribucin a las prdidas, y trabajadores y a sus asociaciones a colaborar con
d) Affectio societatis o intencin de formar socie- paridad de derechos, en comunidad con el empre-
dad. sario, a la reglamentacin de la retribucin y de las
condiciones de trabajo.

67 69
Cdigo del Trabajo, Madrid, 1927, t. I, pg. 50, R. Meza Barros, Manual de Derecho Civil, t. I (De
citado por A. Gaete, Tratado de Derecho del Trabajo y las Fuentes de las Obligaciones), Santiago, 1951,
de la Seguridad Social, ob. cit., t. I, pg. 112. pgs. 314 y ss., discute sobre este punto y al destacar
68
La doctrina alemana que coment la Consti- que al empleado no le asiste responsabilidad en las
tucin de Weimar, en especial Sinzheimer, uno de deudas sociales y, aun en caso de despido, se le debe
sus redactores, Grundzge des Arbeitsrechts, enfatiz pagar el sueldo vital, concluye que su situacin,
bastante la situacin de comunidad que creaba la bajo todos estos respectos, sera muy diversa si se le
relacin laboral, sobre todo al tenor del art. 165 de considera como socio.

49
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

si bien recae sobre el empresario el resultado tenido del contrato de trabajo, Prez Leero
favorable, menos favorable o adverso de la habla de que l tendra una tendencia
gestin (riesgo de empresa), el trabajador societaria; y Barassi, que tanto nfasis ha
tambin liga su suerte a la de la entidad puesto en la ajenidad o riesgo de empresa
donde trabaja. Adems, como se ver, le como caracterstica de la relacin laboral y,
asiste el derecho a que en la determinacin adems, adhiri a la tesis del arrendamien-
de su remuneracin se tenga en cuenta la to, termina expresando que el trabajador
situacin econmica de la empresa. subordinado est incorporado a la empresa
Todo lo anterior ha representado una sin asumir por ello la calidad de asociado,
evolucin importantsima, socialmente vale decir, que est incorporado como co-
positiva y polticamente necesaria, del laborador.71
contrato de trabajo de otrora, hacia una
forma distinta de prestacin de servicios
que, sin transformarlo en el contrato de 2.3.2. Contratos de sociedad y de trabajo
sociedad tradicional, lo matiza con varios simultneos
de sus elementos.
Es cierto que el trabajador se liga con- Hay una situacin que a menudo se pre-
tractualmente con el nimo de obtener senta en la prctica: que el socio de una
una remuneracin asegurada, la que le sociedad ostente, adicionalmente, la calidad
ser pagada en circunstancias normales. de dependiente de la sociedad.
Pero si la empresa quiebra? Ah perder En este caso coexisten respecto de una
su empleo, e incluso, como tantas veces ha misma persona las calidades de socio y tra-
ocurrido, pierde prestaciones, compensa- bajador de una misma entidad.
ciones por trmino de la relacin laboral, Frente a tal situacin, una antigua juris-
la antigedad en la empresa, etc. No fue su prudencia del Tribunal de Alzada del Trabajo,
intencin ligarse contractualmente para, en de Santiago, de 1933, permanentemente
definitiva, tener prdidas; pero su suerte ha reiterada a posteriori, seal:
sido parecida a la del socio industrial en un Si bien es cierto que ambos contratos, el
autntico contrato de sociedad, que aport de sociedad y el de trabajo, pueden coexistir,
su trabajo y perdi su aporte, por haber o sea, tener una misma persona calidad de
arrojado prdidas la sociedad.70 empleado y de socio respecto de otra, el
Podemos decir que esta tesis, si bien des- contrato de trabajo debe ser probado en
de el punto de vista jurdico-formal puro tal forma por el que alega su existencia,
no habilita para catalogar al contrato de que resulten probadas todas sus clusulas.
trabajo como uno de sociedad, en todo La rigurosidad anterior se explica si se tie-
caso ilustra el contenido, contorno y pro- ne presente que los actos encaminados a
yeccin del contrato mismo como negocio la buena marcha del negocio que ejecute
jurdico y de la relacin laboral en cuanto el pretendido empleado, no bastan por s
fenmeno social. solos para acreditar el contrato de trabajo,
Consecuente con esta evolucin del con- ya que la preocupacin y consiguiente la-
bor por el xito de la empresa social, son
70
Con nfasis, Rouast et Durand, Prcis, ob.
71
cit., pg. 350, afirman que la participacin en los Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
beneficios (de la empresa) no implicar jams, como pg. 353.
contrapartida, una participacin en las prdidas como Esta materia apunta al carcter participativo
lo exige el art. 1855 del C.C. (francs) para el con- de la relacin laboral. Este sigue siendo uno de los
trato de sociedad. problemas polmicos en Derecho del Trabajo, no
Pero los maestros franceses se refieren a la prdida en cuanto al hecho de que deba existir, sino en lo
de un aporte patrimonial, en lo que tienen razn. relativo a su extensin, contorno y contenido. Un
Aqu hablamos de ese haber que tiene el dependiente anlisis exhaustivo de tan apasionante tema excede
que, en definitiva, es su trabajo, cuya suerte se vincula los lmites que nos hemos propuesto al elaborar este
a la de la empresa. Manual.

50
El contrato individual de trabajo

tambin lgicas y naturales en la persona 2.3.3. Contrato de sociedad o de trabajo


del socio.72
Nuestra jurisprudencia ha rechazado Desde otro ngulo se ha advertido que
la posibilidad de que un socio mayoritario muchas veces se ha utilizado la figura del
pueda ser, a la vez, dependiente de la socie- contrato de sociedad, no con la finalidad de
dad, pues en tal caso no se da la relacin plasmar una determinada figura jurdica,
de subordinacin.73 sino para eludir las consecuencias labora-
Por socio mayoritario se ha entendido, les y previsionales que implica el contrato
para estos efectos, no slo el que es dueo de de trabajo, en perjuicio del dependiente,
ms del 50% del capital social, sino tambin aparentemente parte de un contrato de so-
aquel que sindolo en menor proporcin, ciedad, y esto es lo que han debido precaber
ostenta dentro de la sociedad poderes de permanentemente la Direccin del Trabajo
direccin o mando decisivos, pues ello obsta y, en su caso, los Tribunales de Justicia.
a que se configure la subordinacin.74 Por la inversa, a veces algn socio mayori-
La calidad de socio-empleado presenta tario ha pretendido, por motivos personales,
interesantsimos problemas jurdico-doc- aparecer como trabajador por cuenta aje-
trinales que derivan o periclitan en el m- na, frente a lo cual nuestra jurisprudencia
bito jurdico-positivo, cuyo anlisis ms a ha expresado que no resulta procedente,
fondo escapa al contenido de este Manual. pues, en tal caso, no concurre el vnculo
M. Deveali le ha dedicado a esta situacin de subordinacin o dependencia, ya que se
largas pginas, en las que concluye que el trata del socio mayoritario de la sociedad y
aspecto social de la relacin de trabajo debe en l se encuentra radicada la administra-
prevalecer sobre el aspecto patrimonial del cin, circunstancia que determina que su
contrato de sociedad existente entre las voluntad se confunda con la de la sociedad
mismas partes.75 de la cual forma parte.76
No ha sido infrecuente la presentacin
72
de situaciones limtrofes, en que la figura
Citada en J. Daz S. y A. Ruiz de Gamboa, Cdigo jurdica respectiva no aparece con nitidez,
del Trabajo, t. I, pg. 14.
Si bien, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, en que dos partes han convenido que una
volvi a decir la Corte, no se oponen las calidades de ellas preste servicios y la otra los remu-
de socio y empleado que pueden concurrir en una nere, pero por la forma y condiciones como
persona natural, deben quedar ambas, o aquella ello se ha pactado o realizado no queda
que se discute, demostradas en forma tal que no claro si en la especie media un contrato de
deje lugar a dudas de ninguna especie acerca de su
existencia. Probada la calidad de socio con la escritura trabajo o uno de sociedad. Tanto el Cdi-
de formacin social, corresponde a ste producir la go Civil (art. 2055) como el de Comercio
prueba indispensable para demostrar que, adems (art. 376) admiten al llamado socio indus-
de la aludida calidad, ostentaba ante la reclamada trial, vale decir, aquel cuyo aporte es una
la de empleado de la misma. Corte del Trabajo de
Santiago, sent. de 17 de enero de 1978, citada en J.
Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XIX, pg. 13.
73 econmico referentes al trabajo, que no fueron pre-
Corte Suprema, sentencia de 11 de octubre
vistos contractualmente y que sean debidos ope legis
de 2001, rol N 3167-01.
74 de los que derivan del contrato de sociedad; pero la
Direccin del Trabajo, Ord. N 6608, de
posibilidad de estos ltimos, siempre problemtica
24.08.89.
75 debido al riesgo inherente a todas las actividades
No se pretende, como entendemos haberlo
mercantiles, no podr nunca obrar en el sentido de
destacado agrega Deveali, imponer la acumulacin
reducir o postergar el goce de los primeros. Vid.
de los beneficios inherentes a la relacin de trabajo
Lineamiento, ob. cit., pgs. 453 a 478.
previstos e impuestos por la ley y que no fueron
contemplados por las partes, con los de carcter
76
patrimonial, previstos por el contrato de sociedad Dictamen N 3.980 de 18-VIII-1983 de la Direc-
estipulado por las mismas, sino que creemos que los cin del Trabajo, citado por William Thayer y Antonio
primeros no pueden ser sacrificados nunca, frente a Rodrguez A., Cdigo del Trabajo y Legislacin Social,
los segundos. Para restablecer el equilibrio contrac- coed. Editorial Jurdica de Chile y Ediar-Cono Sur,
tual, se podrn descontar los beneficios de carcter t. I, pg. 86, N 14.

51
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

industria, servicio o trabajo, apreciable en 2.4. TEORA DEL MANDATO


dinero.77
La diferencia entre una y otra figura, No ha habido un esfuerzo doctrinario
desde el ngulo jurdico, consiste en que el especial en orden a considerar el contra-
socio industrial celebra el contrato con el to de trabajo como un mandato. Adems
propsito de participar en las ganancias o cualquier asimilacin no tendra asidero
prdidas del resultado del ejercicio y que, jurdico.
en la realizacin de la relacin contractual, El mandato expresa el artculo 2116
no debe mediar entre el socio industrial y del Cdigo Civil es un contrato en que
la sociedad misma una relacin de subordi- una persona confa la gestin de uno o ms
nacin o dependencia, que es caracterstica negocios a otra, que se hace cargo de ellos
de la relacin de trabajo. No obstante y por cuenta y riesgo de la primera.
tratndose, en especial, de sociedades de Esta definicin evidencia que sera poco
hecho, ha sido frecuente la presentacin feliz la asimilacin con el contrato de tra-
de situaciones limtrofes o confusas, que bajo, pues el objeto del mandato debe
han obligado a la jurisprudencia a diluci- consistir en la ejecucin de actos jurdi-
darlas, la que, para el efecto, se ha ateni- cos,79 mientras que en la realizacin de la
do fundamentalmente a los factores antes relacin laboral debe prestarse cualquier
sealados. tipo de servicio, intelectual o manual, y la
As nuestra Corte Suprema ha senten-
ciado que, aunque las partes as contraten, cipacin, no es otra cosa que un convenio por el
no puede considerarse asociado en cuentas cual el demandado, dueo de un taxibs, contrat
en participacin a aquel contratante que los servicios del actor como chofer del vehculo me-
tiene un rol activo en las operaciones que diante una remuneracin usual en estas actividades.
son objeto de la asociacin, pero que no Del examen de los artculos 507 y 510 del Cdigo
de Comercio se desprende que la asociacin fue
obra en su solo nombre y bajo su crdito slo nominal y que en realidad lo que existi fue
personal, sino bajo el nombre de crdito un contrato laboral. Corte Suprema, Rec. de Queja,
de los otros asociados. Si, adems, existe sent. de 7 de junio de 1966, Rev. de Der. y Jur., t. LXIII,
subordinacin, elemento esencial que per- seccin 3, pg. 71.
mite conceder a una persona la calidad de Al que trabaja en comunidad, con su padre y
hermano, en que la ganancia se determina por el
empleado particular, se est en presencia resultado del trabajo, no se le puede considerar como
de un contrato de trabajo.78 dependiente para el pago de la asignacin familiar,
pues no media un contrato de trabajo de donde derive
77 una relacin de interdependencia entre obrero y
En cuanto a la participacin del socio industrial
patrn, mediante el pago de un salario determinado
en las sociedades civiles, el art. 2069 del Cdigo Civil
y la obligacin de realizar una cierta labor. Superin-
precepta que si uno de los socios contribuyere
tendencia de Seguridad Social, Dictamen N 2.232
solamente con su industria, servicio o trabajo, y no
de 17 de noviembre de 1960.
hubiere estipulacin que determine su cuota en los
beneficios sociales, se fijar esta cuota en caso nece-
79
sario por el juez. Vid. R. Meza B., Manual de Derecho Civil, ob.
Mientras el Cdigo de Comercio, en su art. 383, cit., pg. 357: Se comprueba este aserto agrega el
en pintoresca disposicin expresa: En cuanto a las autor, si se examinan las facultades que el mandato
ganancias y prdidas correspondientes al socio in- confiere, naturalmente, al mandatario: pagar las
dustrial, se estar a lo que se hubiere estipulado en deudas y cobrar los crditos del mandante, intentar
el contrato; y no habiendo estipulacin, el socio acciones posesorias, interrumpir las prescripciones,
industrial llevar en las ganancias una cuota igual contratar la reparacin de las cosas que administra,
a la que corresponda al aporte ms mdico, sin so- comprar los materiales necesarios para el cultivo
portar parte alguna en las prdidas (pierde el fruto o beneficio de tierras, minas o fbricas que se le
de su trabajo). hayan confiado.
78
Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 29 El encargo, que consiste en la ejecucin de un
de diciembre de 1947, Rev. de Der. y Jur., t. XLVI, 2 hecho material, como construir un camino, levantar
parte, seccin 3, pg. 37. un muro, no constituye un mandato, sino un contrato
El documento que califica las relaciones entre de arrendamiento de servicios o de confeccin de
las partes como una asociacin o cuentas en parti- obra material.

52
El contrato individual de trabajo

ejecucin de actos jurdicos, en funcin de En algunas oportunidades esta coexis-


tal relacin, si bien puede existir, tiene un tencia, en una misma persona, de la calidad
carcter excepcional. de trabajador por cuenta ajena y la de man-
Adems, en el contrato de trabajo, el datario o apoderado es de origen legal y
objeto por el cual se remunera es el es- no contractual. Los casos ms significativos
fuerzo del hombre puesto al servicio del que ofrece la legislacin chilena, en este
empleador, mientras que en el mandato sentido, son los siguientes:
lo es la ejecucin de uno o ms negocios i) Para efectos procesales el artculo 8 del
jurdicos que se encomiendan, con lo que Cdigo de Procedimiento Civil dispone:
pierde importancia la actividad humana El gerente o administrador de socieda-
misma; de ah que el mandatario pueda des civiles o comerciales, o el presidente
delegar sus funciones.80 de las corporaciones o fundaciones con
Median, eso s, dos situaciones que re- personalidad jurdica, se entendern auto-
quieren de un anlisis jurdico: rizados para litigar a nombre de ellas con
a) El personal superior de las empresas las facultades que expresa el inciso 1 del
(gerentes, subgerentes, agentes, etc.) est artculo anterior (poder amplsimo), no
investido de la facultad de representar y obstante cualquiera limitacin establecida
obligar a la empresa dentro de los lmites en los estatutos o actos constitutivos de la
que contractualmente se le sealen. Similar sociedad o corporacin.
figura se da en la empleada de casa particu- Esta representacin legal, para efec-
lar que hace compras para el hogar, en un tos procesales, hubo de consignarla el
bodeguero encargado de las ventas, etc. legislador a fin de evitar la constitucin
Lo que existe en la especie es un con- de sociedades o corporaciones en las que
trato de trabajo con el agregado de que el no se designaran mandatarios con tales
dependiente tiene, adems, la facultad de facultades, con lo cual era jurdicamente
representar al empleador en la realizacin imposible trabar con ellas una relacin
de la relacin laboral; dicho en otros trmi- procesal vlida.
nos, una de las formas como el dependiente ii) Para efectos laborales, el artculo 4 del
cumple la prestacin de servicios es actuan- Cdigo dispone: Para los efectos previstos
do en calidad de mandatario, apoderado o en este Cdigo, se presume de derecho
representante de la entidad empleadora. que representa al empleador y que en tal
carcter obliga a ste con los trabajadores,
80
el gerente, el administrador, el capitn de
David Stitchkin, El Mandato Civil, Editorial Ju-
rdica de Chile, 5 ed., Santiago, 2008, analiza con barco y, en general, la persona que ejerce
bastante detenimiento las relaciones entre el contrato habitualmente funciones de direccin o ad-
de trabajo y el mandato. Al referirse a este punto ministracin por cuenta o en representacin
concreto, diferencia entre el contrato de trabajo y el de una persona natural o jurdica.
mandato, expresa: Ella consiste en que en el contrato Esta representacin legal presumida es
de trabajo el empleado se obliga a desarrollar su ac-
tividad fsica o intelectual a favor del empleador, en ms amplia, cubre todos los efectos labo-
el sentido que se estipula en el contrato, mediante un rales, incluso los de procedimiento laboral,
precio determinado en relacin a su mismo esfuerzo a efectos de poder constituir una relacin
o trabajo, de tal manera que el beneficio que persigue procesal vlida.
el empleador, el provecho jurdico y econmico, a la Sin embargo, no obstante la amplitud
vez, consiste en el trabajo del empleado, en su actividad
dirigida a realizar la obra material o intelectual que de la norma, pueden cuestionarse los su-
necesita el empleador, mientras que en el mandato el puestos de hecho que otorgaran a tales
mandatario no se obliga a desarrollar su actividad fsica personas las calidades que el legislador
o intelectual, sino a que se realice (no a realizar) el exige, lo que parece lgico en estricto de-
negocio que se le encomienda, y el beneficio jurdico recho, toda vez que se trate de imputar a
y econmico que persigue el mandante no consiste en
la actividad que desarrollar el mandatario, sino en la una persona una calidad jurdica de que
utilidad que se derivar para l del negocio que va a carece, con la finalidad de hacer aflorar
ejecutarse por intermedio del mandatario. una relacin laboral o procesal entre quien

53
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

se dice dependiente y una determinada que agregar que el poderdante le otorg


entidad empleadora. mandato porque se alejaba del pas, lo que
Es sta una interesante norma, pues en ausentaba toda idea de subordinacin o
el contrato de trabajo la representacin no dependencia, quedando el mandatario fa-
se presume, sino que debe ser conferida cultado para proceder como mejor le in-
expresa o tcitamente.81 En el captulo I ya dicara su criterio en el cumplimiento de
nos hemos referido a este artculo.82 las instrucciones que, desde el extranjero,
b) La segunda situacin que merece ana- le daba el mandante, sin que altere esta
lizarse tampoco es de asimilacin jurdica, conclusin el que anteriormente y antes
sino de precisar o determinar cul es la figura que el mandante se ausentara del pas, el
contractual que media en la especie. futuro mandatario se hubiere desempeado
Sabemos que el mandato puede ser gra- como empleado-administrador de una de
tuito o remunerado (art. 2117 del Cdigo las propiedades del mandante, la que en
Civil), y nuestra jurisprudencia ha agregado conjunto con las dems pas a quedar bajo
que por su naturaleza es oneroso, salvo que su administracin general.84
se convenga su gratuidad.83 La Direccin del Trabajo ha estimado que
Ahora bien, se ha dado la variante de la labor que desempean los administradores
que una persona est en forma permanente de edificios de departamentos constituye
representando los intereses de un tercero, un mandato civil y no una relacin laboral
mediante retribucin, con lo cual, atendidas que deba materializarse en un contrato de
la forma y condiciones de ejecucin de tal trabajo.85
mandato, l puede tener una indudable
semejanza con el contrato de trabajo. Situa-
ciones como stas, aunque excepcionales, se 2.5. F IGURAS DE PRESTACIN DE SERVICIOS
EXCLUIDAS COMO LABORALES POR EL
presentan y corresponde que sean resueltas
de acuerdo a los criterios doctrinales, ya CDIGO
vistos, en torno a las caractersticas de la
relacin laboral. 2.5.1. Servicios prestados al pblico,
discontinuos o espordicos
Nuestra Corte Suprema ha sentenciado
al respecto: No ha existido vnculo laboral
El inciso 2 del artculo 8 expresa:
si las partes han estado ligadas por un poder
Los servicios prestados por personas
o mandato general con administracin y
que realizan oficios o ejecutan trabajos di-
disposicin de bienes y con facultades ju-
rectamente al pblico, o aquellos que se
diciales, pudiendo el mandatario delegar efectan discontinua o espordicamente
su mandato en todo o parte, a lo cual hay a domicilio, no dan origen al contrato de
trabajo.
81
Esta es una redaccin poco afortunada,
Vid. D. Stitchkin, El Mandato Civil, ob. cit.
82
Vid., supra, p. 52, N 2.4. desde el punto de vista jurdico. Es nuestra
83
Corte Suprema, Casacin de Fondo, sent. de opinin que, probablemente, fue intencin
4 de agosto de 1936, Rev. de Der. y Jur., t. XXXIV, 2 del legislador referirse a aquellos servicios,
parte, sec. 1, pgs. 435 y ss. de carcter civil o mercantil, prestados por
En el Derecho Romano el mandato se gener trabajadores en calidad de independientes,
como un contrato esencialmente gratuito, criterio
que es sustentado por el Cdigo Civil francs, lo lo cual, por lo dems, coincide con la inva-
que mereci la defensa doctrinaria de Troplong y riable posicin de nuestra jurisprudencia
otros autores.
Tal posicin doctrinaria ha evolucionado, en los
84
trminos que ha recogido nuestra jurisprudencia, Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 10 de
sobre todo teniendo en cuenta que la prestacin de abril de 1978, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo,
servicios gratuita representa siempre una situacin t. XIX, pg. 12.
85
excepcional. Vid. sobre la materia, D. Stitchkin, El Dictamen N 2.924, de 11-VI-84, cit. en Thayer
Mandato Civil, ob. cit., pgs. 30 y ss. y Rodrguez, ob. cit., t. I, pg. 87, N 17.

54
El contrato individual de trabajo

de ver en el vnculo de subordinacin o Para todos los efectos legales se entien-


dependencia un requisito sine qua non de de por:
la relacin laboral. c) trabajador independiente: aquel
que en el ejercicio de la actividad de
que se trate no depende de empleador
2.5.2. Servicios prestados por estudiantes en alguno ni tiene trabajadores bajo su de-
prctica profesional pendencia.

El inciso 3 del artculo 8 del Cdigo


agrega: 2.6. CONCLUSIONES SOBRE LA
Tampoco dan origen a dicho contrato los NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO DE
servicios que preste un alumno o egresado TRABAJO
de una institucin de educacin superior o
de la enseanza media tcnico-profesional, Se ha impuesto ante la doctrina, chilena
durante un tiempo determinado, a fin de y comparada, que el contrato de trabajo no
dar cumplimiento al requisito de prctica
profesional. No obstante, la empresa en puede ser encuadrado en algunas de las
que realice dicha prctica le proporcionar figuras jurdicas tradicionales del derecho
colacin y movilizacin, o una asignacin privado y que, sin perder su carcter fun-
compensatoria de dichos beneficios, con- damentalmente iusprivatista, ha emergido
venida anticipada y expresamente, lo que en el derecho moderno con caractersti-
no constituir remuneracin para efecto cas propias e inconfundibles. Todo ello es
legal alguno. producto de su aparecimiento espontneo
La prctica educacional muchas veces en el mundo del trabajo y la subsiguiente
se ejecuta en forma anloga a un traba- labor de idelogos, sindicalistas, luchadores
jo por cuenta ajena, ajustndose el edu- sociales, socilogos, juristas, polticos, mo-
cando al ritmo de trabajo en la empresa; ralistas y telogos, tendente a visualizarlo
sin embargo, no dar origen al contrato en forma tal que su naturaleza y contenido
de trabajo, toda vez que la causa de la condujeron, en la economa liberal de los
obligacin del estudiante no es la remu- siglos XIX y XX, a que los contratantes, en
neracin, sino el beneficio educacional el negocio jurdico llamado contrato de
que obtendr. trabajo representaran ms bien intereses
La normativa obliga a la empresa acreedo- de clase en oposicin y pugna, en lugar de
ra de su trabajo al pago de las prestaciones acuerdo de voluntades para emprender de
de colacin y movilizacin. consuno una tarea productiva o servicial. A
travs de los siglos mencionados, muchos
pugnaron por una definicin violenta en
2.5.3. Los servicios prestados por trabajadores esta lucha de clases (capitalismo salvaje y
independientes dictadura del proletariado), mientras otros
lucharon por una integracin social, en
Esta excepcin parece sobradamente un marco de derecho, moral, paz, cultura
obvia atendido que el Cdigo regula el y desarrollo.
trabajo por cuenta ajena.
Sin embargo, el inciso final del artculo 8
estim procedente expresar: Las normas 2.6.1. Posicin de la doctrina chilena
de este Cdigo slo se aplicarn a los tra-
bajadores independientes en los casos en Hctor Escrbar M. expresa:
que expresamente se refieran a ellos. El contrato de trabajo es una convencin
La letra c) del inc. 1 del artculo 3 del peculiarsima, sui gneris, sin cabida en las
Cdigo contiene una definicin de trabaja- nomenclaturas contractuales del derecho
dor independiente tomada de la normativa comn, sin posibilidad de ser asimilado a
internacional: stas y sin que valga la pena o convenga el

55
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

esfuerzo de intentar o lograr esa asimila- no significa otra cosa que en su gnero.
cin.86 Deca con acierto en sus clases el profesor
Hctor Humeres M.: En nuestro con- Ral Varela, que la utilizacin de dicha
cepto, el contrato de trabajo es un con- expresin latina era un simple subterfugio
trato social con modalidades propias que para evitar analizar, en profundidad, una
considera al trabajador no como simple situacin jurdica.
instrumento de trabajo, sino que en for- Si es un contrato con caractersticas espe-
ma integral, tomando en cuenta tanto sus ciales o autnomas, mejor es traer a colacin
valores morales como humanos, y dndole los elementos distintivos que la doctrina ha
al trabajo no el carcter de mercanca, sino visto en el contrato de trabajo que le deter-
que considerndolo como inherente a la minaran su especialidad o autonoma.
personalidad humana, formando parte del As, para Prez Botija, el carcter sui gneris
individuo mismo.87 del contrato deriva de las siguientes circuns-
Francisco Walker L.: El contrato de tancias: 1. Del carcter social e institucional
trabajo es un contrato especialsimo, au- de las relaciones laborales. 2. Del principio pro
tnomo, producto de un derecho tambin operario, consecuencia del moderno espritu
autnomo, mucho ms importante que el de proteccin y tutela del econmicamente
de arrendamiento, la compraventa o la dbil. 3. De las limitaciones secundum y extra
sociedad, de una individualidad nica, en legem a la autonoma de la voluntad.89
el cual deben tomarse en cuenta factores Kaskel-Dersch estiman que el particu-
morales, ya que se trata de toda actividad larismo ms relevante lo constituyen las
de un ser humano puesta al servicio de normas legales e imperativas, que el Estado
otro; no es dable separar la persona del dicta por medio de leyes o decretos y en
asalariado, de la fuerza, casi siempre inte- que se concreta el principio protectorio del
gral, de su trabajo, que entrega al patrn derecho social.90 Bayn Chacn piensa que
o empleador; caracteriza a este contrato el su especialidad consiste, principalmente,
vnculo de dependencia que existe entre en la profesionalidad de las partes y, sobre
el que desempea el trabajo y aquel que todo, en la del trabajador.91
lo ha ordenado, siendo principalmente tal Mientras, Pozzo piensa que no se trata
vnculo de dependencia o subordinacin, de que el contrato de trabajo sea sui gne-
jurdico-econmica, el que lo diferencia de ris, sino que se est ante una categora o
los contratos del derecho comn.88 especie autnoma entre los contratos de
carcter personal y patrimonial; y agrega
que el contrato de trabajo se caracteriza
2.6.2. Algunas acotaciones de la doctrina por constituir un contrato autnomo que
comparada regula las relaciones entre el que ofrece su
actividad de trabajo al servicio de otro me-
La tesis de que se trata de un contrato diante la obligacin de pagar la retribucin
especial, distinto de los restantes conoci- correspondiente.92
dos por el derecho privado, sin duda se
impone. Llamarlo simplemente contrato
89
sui gneris (a pesar de lo mucho que se ha Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 117. Agrega
recurrido a esta expresin latina), creemos Prez Botija que cada una de estas tres ltimas no-
tas justifica por s la afirmacin de la naturaleza sui
que es un error, pues literalmente ello gneris del contrato de trabajo, tanto desde el punto
de vista terico como jurdico-positivo.
90
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 190.
86 91
Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pg. 338. pg. 13. Aunque escrita la obra en colaboracin con
87
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. E. Prez Botija, y coincidiendo ambos en el carcter
cit., pg. 86. sui gneris del contrato de trabajo, difieren, por lo
88
Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob. visto, en el fundamento.
92
cit., pg. 178. Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1951.

56
El contrato individual de trabajo

Por lo que se dir a continuacin, cree- Este anlisis, con mucha franqueza, fue
mos innecesario seguir abundando sobre planteado por M. Alonso G., cuando ex-
estos criterios doctrinales. pres:
El camino a seguir estriba en precisar las
caractersticas que califican a dicha figura
2.6.3. Conclusin jurdica (el contrato de trabajo), para, con
base a tal calificacin, analizar la estructu-
Reconocemos como vlidas y compar- ra y contenido del mismo contrato, pero
timos, en principio, las diversas lucubra- habida cuenta de que una y otra labor son
ciones doctrinales que han intentado dar interdependientes y van, por lo tanto, nti-
una conceptualizacin jurdica particular mamente ligadas.
al contrato de trabajo. Este procedimiento nos conduce, sin
Cada una de ellas ha insistido en deter- duda, a una conclusin evidente y manifies-
minados matices propios, distintos de los ta, cual es la de que el contrato de trabajo
dems contratos de derecho privado. Pensa- es valga la perogrullada un contrato de
mos, por nuestra parte, que las innovaciones trabajo cuyo rgimen jurdico no puede
ms importantes que presenta el contrato estimarse, adems, como unitario, dndo-
de trabajo pueden reducirse a dos: se tantos cuantas sean las situaciones que,
a) Que tiene un contenido humano y por sus especficas condiciones, exijan una
personal, adems del puramente patrimo- regulacin especial.
nial, en lo que con nfasis insisten F. Walker En definitiva el contrato de trabajo vendr,
y H. Humeres; como tal, configurado por lo que es en s mis-
b) Que se trata de un contrato en el que, mo. De manera idntica a como cada uno de
por la misma razn anterior, el dirigismo los otros contratos compraventa, mandato,
jurdico se ha acentuado con vistas a proteger depsito, sociedad, arrendamiento, seguro,
a la parte dbil de la relacin jurdica. etc. aparecen delimitados, en su sentido y
As y todo, estimamos que con la na- consecuencia, por lo que constituye su esencia o,
turaleza jurdica del contrato de trabajo si se quiere, sus elementos tipificadores.94
ha acaecido algo similar al estudio de la
naturaleza jurdica de las cotizaciones de
seguridad social, cuando se las trat de ubicar 2.7. C ARACTERSTICAS DEL CONTRATO
en algunas de las categoras tradicionales de DE TRABAJO
los tributos de derecho pblico (impuestos,
tasas, contribuciones especiales, exacciones 2.7.1. Es un contrato de derecho privado,
parafiscales), para luego entrar a constatar pues regula las relaciones jurdicas entre
que la cotizacin es la cotizacin, vale decir, particulares, sin que obsten a esta conside-
un gravamen impuesto por el Estado que, racin las limitaciones a la autonoma de la
integrando el gnero, esto es, los tributos de voluntad de las partes que tambin existen
derecho pblico, tiene su propia fisonoma en otras figuras contractuales privadas, ni
jurdica y finalidad especfica.93 el dirigismo jurdico que lo caracteriza,95 ni
Parte de la doctrina, en estas ltimas dca- la matizacin de su carcter conmutativo.
das, si bien no soslaya el presente tema, tam-
poco se adentra en l. El contrato de trabajo 94
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 507.
tiene un estatuto jurdico propio, producto de Similar criterio jurdico creemos haber deducido
los fundamentos sociolgicos que informan el de los estudios de las profesoras Ximena Gutirrez y
Derecho del Trabajo y no vale la pena entrar Rosa M. Mengod, Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 64
en ulteriores consideraciones. y ss., y del profesor J. Carlos Soto, Derecho del Trabajo
(Teora del Contrato de Trabajo, N 7). Ob. cit.,
pgs. 57 y ss.
93 95
Esta materia es abordada con detenimiento en En este mismo sentido, vid. M. Alonso G., ob.
nuestro estudio: Derecho de la Seguridad Social, Santiago, cit., pg. 308; Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob.
1977, pgs. 172 y ss. cit., pg. 35 y pgs. 191 y ss.

57
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2.7.2. Es un contrato personal, pues la de trabajo ambas partes se obligan recpro-


obligacin del trabajador es prestar servicios camente, de modo que aplicando las reglas
personales. Esta caracterstica, absoluta- que da el Cdigo Civil para los contratos
mente inseparable o consecuencial de la bilaterales, se deduce que el empleador
subordinacin, despeja la duda que se ha no debe pagar remuneraciones mientras
planteado ante la doctrina comparada, acerca la otra parte no cumpla con su obligacin
de si una persona jurdica u otro ente moral de prestar servicios.99
puede ser sujeto en el contrato de trabajo, Por esta misma razn, E. Krotoschin
en calidad de deudor de trabajo.96 considera lcita la huelga de pura defensa
Adems, el carcter protector del De- contra violaciones de la convencin co-
recho del Trabajo se ha estructurado en metidas por la parte contraria, la llamada
funcin de personas naturales,97 y no de huelga exceptio non adimpleti contractus, cuya
personas jurdicas. finalidad no consiste en la modificacin,
sino en el cumplimiento de lo convenido.
2.7.3. Es un contrato bilateral,98 pues En ello sigue tambin la posicin de Hueck-
las partes contratantes se obligan re- Nipperdey.100
cprocamente (art. 1439 del Cdigo Ci- Rodolfo E. Capon Filas efecta un intere-
vil). Se generan obligaciones para ambas sante anlisis sobre la exceptio en el Derecho
partes tanto de carcter patrimonial como Laboral, cuando es el empleador quien in-
personales.
cumple sus obligaciones. A su juicio cualquier
Las primeras se refieren al intercambio
incumplimiento patronal da causa jurdica
de remuneraciones por servicios; las se-
gundas, que se inscriben en la naturaleza a la exceptio, en lo que parece ms exigente
del contrato de trabajo, se refieren a los que otros autores que sealan que ste debe
diversos deberes tico-jurdicos de que son ser grave, en lo que concordamos con estos
acreedores y deudores, mutuamente. ltimos.
Por ser bilateral o sinalagmtico le es apli- Seala con acierto Capon Filas que la excep-
cable la norma del artculo 1552 del Cdigo tio, aun en el ejercicio simultneo por varios
Civil, segn el cual la mora purga la mora, trabajadores, permanece siendo una conducta
esto es, ninguno de los contratantes est individual o pluriindividual.101-102
en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, 2.7.4. Es un contrato oneroso,103 pues
o no se allana a cumplirlo en la forma y tiene por objeto la utilidad de ambos
tiempo debidos. contratantes, gravndose cada uno a benefi-
Consecuente con lo anterior nuestra cio del otro (art. 1440 del Cdigo Civil).
Corte Suprema ha dicho que en el contrato

96
Este problema fue analizado por Manuel Alonso
Olea en Sobre si la persona jurdica puede ser tra-
99
bajador, en Revista del Trabajo, Madrid, 1955; y en Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 14 de
Derecho del Trabajo, Madrid, 1974, pg. 24. diciembre de 1961, citada en J. Daz S., Cdigo del
97
La Corte de Casacin de Italia (sent. de 21 Trabajo, t. XI, pg. 8.
100
de enero de 1931), citada por Barassi, L., Tratado Tratado de Derecho del Trabajo, vol. II, pg. 849.
101
de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 280, excluy Derecho Laboral, La Plata, 1980, t. 2, pgs. 337
que pueda ser empleado una persona jurdica que y ss.
102
ejerza la representacin de una empresa, apelando Dubler, W., Derecho del Trabajo, ed. 1994, de-
al contenido de las leyes laborales que presuponen, sarrolla esta tesis bajo el epgrafe: Derecho de los
evidentemente, que no puede ser trabajador sino trabajadores a negarse a trabajar (pg. 219).
103
una persona fsica, que es la protegida. El artculo 1440 del Cdigo Civil precisa: El
98
El artculo 1439 del Cdigo Civil expresa: El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene
contrato es unilateral cuando una de las partes se por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo
obliga para con otra que no contrae obligacin al- la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto
guna; y bilateral cuando las partes contratantes se la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada
obligan recprocamente. uno a beneficio del otro.

58
El contrato individual de trabajo

2.7.5. Es un contrato conmutativo,104 pues Las disposiciones sobre mnimos, ema-


las obligaciones que contraen las partes se nadas del derecho estatal o autnomo, las
miran como equivalentes. Estimamos ms normas, usuales en los contratos colectivos,
ajustado decir que se trata de un contrato que obligan a las empresas a pagar remu-
principalmente conmutativo. Pues la conmu- neracin cuando no se efecta una presta-
tatividad, pura y simple, mira como equivalen- cin de servicios (v. gr., el pago de los das
tes las obligaciones que contraen las partes, de carencia no cubiertos por el seguro de
mientras que la remuneracin, en cuanto enfermedad), o en funcin de supuestos
retribucin de los servicios prestados, guarda que no tienen nada que ver con el aporte
con stos una equivalencia matizada. del trabajador (v. gr., subsidios familiares
En efecto, en la determinacin de la complementarios, asignaciones por nup-
retribucin debe considerarse el aporte cialidad, natalidad, escolaridad, etc.), no
del trabajador a la empresa como principal reflejan un proceso conmutativo.
elemento; esto es lo que otorga al contrato Finalmente, cuando, por exigencias del
de trabajo su carcter conmutativo. bien comn, las remuneraciones deben guar-
Pero, como veremos, no es el nico factor, dar determinados lmites o proporciones, al
pues deben adicionarse otros: margen del aporte efectivo del trabajador al
i) que tenga un carcter de suficiencia proceso productor, tampoco puede advertirse
para atender las necesidades personales y alguna forma de conmutatividad.
familiares del trabajador; Todo lo anterior dice relacin con la
ii) que se tenga en cuenta la situacin determinacin de la justa remuneracin
de la empresa; que se analizar despus. Por el momento
iii) que se consideren las exigencias del bstenos aqu sealar que el factor aporte
bien comn. del trabajador a la empresa no debe ser el
Los dos primeros factores adicionales nico que se ha de considerar para graduar la
otorgan a la contraprestacin un carcter contraprestacin del empresario; luego este
distributivo: se ha de remunerar teniendo contrato no es rigurosamente conmutativo,
en cuenta las necesidades del trabajador sino slo principalmente conmutativo.
Esta matizacin de la conmutatividad
y la capacidad de la entidad empleadora,
no publifica al contrato de trabajo, pero
todo lo cual apunta a una forma de justicia
es trascendental para el establecimiento
distributiva. Mientras, el tercero (exigencias
de una verdadera justicia y un reparto ms
del bien comn) tiene un fundamento en
equitativo del ingreso, que es tambin un
la justicia legal o general, como la llam objetivo de la justicia legal o general, en
Aristteles.105 cuanto tiende a que exista un ordenamiento
jurdico justo.
104
El artculo 1441 del Cdigo Civil agrega: El
contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de 2.7.6. Es un contrato principal,106 toda vez
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer
Las dos primeras son consideradas como particulares
a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
frente a la general. Vid. Collin, E., Manual de Filosofa
incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.
105 Tomista, trad. de C. de Montserrat, Pbro. Barcelona,
Santo Toms (Suma Teolgica, II, II, q., 57-122),
1951, t. 2, pgs. 266 y ss.; Gilson, E., El Tomismo, trad.
siguiendo las doctrinas de Aristteles (tica a Nicmaco,
de A. Oteza, Buenos Aires, 1951, pgs. 425 y ss.;
Lib. V), distingui tres especies de justicia: a) La
R. Garrigou-Lagrange, O. P., Sntesis Tomista, trad. de
justicia conmutativa que regula los cambios entre
E. Melo, Buenos Aires, 1947, pgs. 303 y ss.
particulares, segn el valor de las cosas o servicios
cambiados; b) La justicia distributiva que dirige la
106
distribucin que debe hacer la autoridad de los benefi- El artculo 1442 del Cdigo Civil seala: El
cios y de las cargas de la vida social, a cada cual como contrato es principal cuando subsiste por s mismo
es debido; c) La justicia legal o general (llamada, a sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuan-
veces, errneamente, justicia social), que se refiere do tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
al bien comn de la sociedad, en cuanto procura una obligacin principal, de manera que no pueda
que se establezca un ordenamiento jurdico justo. subsistir sin ella.

59
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

que subsiste por s mismo sin necesidad y sucesiva, esto es, sus obligaciones se van
de otra convencin. cumpliendo y renovando en el tiempo, en
la forma sealada.107
2.7.7. Es un contrato nominado, pues tie- Una de las caractersticas de la relacin
ne una individualidad acusada, posee su jurdica que genera el contrato es que ella sea
propia denominacin, contrato de trabajo, estable y continua, lo que equivale a sostener
y, finalmente, contiene una regulacin jur- que su realizacin debe perpetuarse en el
dica propia con sus elementos tipificantes, tiempo, sin que obste a esta consideracin
que lo distinguen de las restantes figuras la circunstancia de que haya contratos de
jurdicas de prestacin de servicios, civiles trabajo a plazo, o que el empleador tenga
o mercantiles. la facultad de desahuciar el contrato. Todo
ello dice relacin con unas formas de ter-
2.7.8. Es un contrato dirigido, pues com- minacin del contrato, pero mientras ste
pete a la legislacin estatal regular los ele- ha estado vigente la prestacin de servicios
mentos bsicos del contrato, con afanes ha debido ser continua y estable, y esto es
tutelares, lo que implica el consiguiente justamente lo que caracteriza a los contratos
detrimento de la autonoma de la voluntad de tracto sucesivo frente a los de ejecucin
o libertad contractual. instantnea.
Este dirigismo jurdico adquiere cada vez No debe confundirse, pues, un contrato
mayor trascendencia prctica cuanto ms se de tracto sucesivo, que tiene los matices
baja en la escala social, pues en relacin con antes sealados, con los contratos de plazo
los econmicamente ms dbiles, tantas veces indefinido, cuya caracterstica incide en
la proteccin tiende a limitarse a la mnima su forma de terminacin y no en la forma
emanada del derecho estatal. En la medida de cumplir las obligaciones que de ellos
que se sube en la escala social, la autonoma emanan.
de la voluntad de las partes adquiere cada
vez mayor actualizacin prctica. 2.7.10. Es un contrato consensual, pues se
Cuando el dirigismo jurdico se encuentra perfecciona por el solo consentimiento de
cumpliendo su mximo papel se est ante las partes.108 As lo expresa enfticamente
una figura jurdica muy especial, pues la el artculo 9 del Cdigo, cuando seala:
relacin de trabajo engendrada participara el contrato de trabajo es consensual.
de ese carcter que advirti G. Rippert: Una Se sigue en esta materia la regla general
frmula que es semicontractual y semilegal, en cuanto a celebracin de contratos, esto
en la que la declaracin de la voluntad es es, que para su perfeccionamiento baste el
necesaria solamente para reconocer la su- acuerdo de voluntades, slo consensu, con
misin de las partes a la situacin impuesta prescindencia de otras exigencias formales
por la ley. o materiales.
Sin embargo, la legalidad precisa que el
2.7.9. Es un contrato de tracto sucesivo. Una contrato de trabajo, no obstante su carcter
de las clasificaciones doctrinales del derecho consensual expresamente reconocido por
privado es la de contratos de ejecucin ins-
tantnea y de tracto sucesivo. Los primeros 107
se caracterizan porque su celebracin se Esta caracterstica del contrato se encuentra
estrechamente vinculada con el principio de la con-
realiza en un solo acto, con lo cual la con- tinuidad en la empresa.
vencin queda perfeccionada y realizada 108
El artculo 1443 del Cdigo Civil clasifica a los
en forma ms o menos instantnea, esto es, contratos en reales, solemnes y consensuales. El con-
sus obligaciones se cumplen de inmediato trato es real expresa cuando, para que sea perfecto,
o en los plazos o pocas predeterminadas, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es
solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas
mientras los contratos de tracto sucesivo formalidades especiales, de manera que sin ellas no
se caracterizan porque se cumplen y rea- produce ningn efecto civil; y es consensual cuando
lizan en el tiempo, en forma continuada se perfecciona por el solo consentimiento.

60
El contrato individual de trabajo

el legislador, de todas maneras debe cons- ble, desde el punto de vista del Derecho
tar por escrito, formalidad que es slo ad Administrativo.
probationem, como veremos. Dnde encontrar la diferencia entre
los servicios del ascensorista de un edificio
fiscal, que es funcionario pblico y regido
2.8. H ACIA UNA MAYOR AMPLITUD DEL por el Estatuto Administrativo, con los del
CONTRATO DE TRABAJO ascensorista de otro edificio similar, pero
que es propiedad de una compaa privada
Esta figura no es unitaria, pues existen y, como tal, el dependiente tiene la calidad
varias especies de contratos de trabajo, con de trabajador por cuenta ajena?
caractersticas peculiares propias, distintas Es cierto que pueden encontrarse
del general u ordinario. Este tuvo origen mltiples diferencias entre los servicios
histrico y evolucin sociolgica bastante prestados en el sector privado y los pres-
definidos, frente a lo cual la autoridad y tados a la Administracin en virtud de un
el legislador entraron a proteger a una de nombramiento (que en nuestro derecho
las partes que se ligaban por esa relacin reviste la forma de un acto administrati-
jurdica. En tal forma adquiri contenido vo). Tales diferencias, cuya importancia
y contorno el ya tradicional contrato de no cabe desconocer, derivan fundamen-
trabajo que, al margen de muchas diver- talmente de que entre el Estado y los
gencias, puede exhibir comunes denomi- funcionarios no existe una oposicin de
nadores doctrinarios de validez universal intereses, como en el sector privado,109
que lo distinguen. y que, en el sector pblico, una de las
Pero hay una realidad no extraa a las partes de la relacin jurdica es la propia
relaciones jurdicas, aunque s a la relacin Administracin, que integra y representa
jurdico-laboral tradicional que ha hecho a un Poder Pblico, con todo lo que ello
meditar. Cuando el legislador dicta una implica.
norma tuitiva para suplementeros, para Pero tanto en uno como en otro caso
pirquineros, para grupos de artesanos, de median las siguientes situaciones:
comerciantes u otros productores, o cuando, a) Una prestacin de servicios perso-
ya ms arriba en la escala social, legisla en nales y libres.
torno al ejercicio de las profesiones libera- b) Una remuneracin que paga el acree-
les, etc., no est, tambin, otorgando un dor de trabajo por la prestacin de tales
estatuto jurdico tutelar en beneficio de servicios, con sus aditamentos a ttulo de
quienes prestan servicios a terceros? Estas asignaciones, sobresueldos, etc.
situaciones socio-laborales tienen, sin duda, c) Una regulacin tuitiva similar del tra-
un comn denominador con la de todo bajo (descansos, horarios, proteccin a la
trabajador por cuenta ajena, aun cuando maternidad, vacaciones, etc.).
ellos, en calidad de independientes, asumen d) Una situacin de subordinacin, con
el llamado riesgo de empresa. matices diferenciados, pero sustantivamente
Luego, en estadios todava ms cercanos, similar.
cmo diferenciar a la arsenalera que, en su Podramos seguir abundando lata-
funcin administrativa en algn Servicio de mente en sealar puntos de contactos
Salud, ejerce su profesin de tal con quien, que asemejan al trabajo dependiente
tambin en esa calidad, presta servicios, por cuenta ajena con el del funcionario
por cuenta ajena y subordinados, en una
clnica particular?
109
Ms pattica an resulta la comparacin Esta oposicin de intereses en el sector privado
si imaginamos que esa profesional param- lucrativo corresponde ms bien al momento del
reparto o distribucin de excedentes; pues son
dica se desempea en un servicio asistencial muchos los factores que abonan la coincidencia de
perteneciente a una entidad de seguridad intereses en la tarea comn de hacer productiva la
social, cuya naturaleza jurdica es discuti- empresa, segn vimos en el Tomo I de esta obra.

61
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

pblico; pero creemos haber sealado b) En las normas del Derecho Colectivo
cuatro decisivos.110 del Trabajo? Es cierto que la forma como
Dnde encontrar, pues, diferencias puede regularse una eventual negociacin
sustanciales entre el trabajo subordinado, entre los trabajadores del sector pblico con
propio del sector privado, y el de los fun- el Estado, tal como se verifica en Francia y
cionarios pblicos? otros pases, tiene particularismos muy espe-
a) En las normas del Derecho de la ciales, por la falta de oposicin de intereses,
Seguridad Social? En caso alguno. Bien a que aludamos, entre los servidores y el
sabemos que esta rama de la Poltica So- Estado, y porque, en definitiva, el acreedor
cial debe ser universal, y atender en forma de trabajo es el propio Estado, quien tiene
suficiente, uniforme y solidaria a todos los poder de imperio, y utilizando dicho poder
residentes. Estos son sus principios inspira- resolver cualquier posible negociacin.
dores. La evolucin del derecho chileno, Pero el derecho de sindicacin es recla-
fortsima en estos ltimos tiempos, ha ido mado tambin para los funcionarios p-
tras la generalizacin y la uniformidad del blicos. El artculo 2 del Convenio 87 de
sistema, prcticamente ya lograda. Pueden la OIT precepta: Los trabajadores y los
subsistir algunas diferenciaciones, impues- empleadores, sin ninguna distincin y sin
tas por razones de conveniencia prctica, autorizacin previa, tienen el derecho de
u otras, sin que se afecte esencialmente el constituir las organizaciones que estimen
principio.111 convenientes, as como el de afiliarse a estas
organizaciones, con la sola condicin de
110
observar los estatutos de las mismas.
La doctrina francesa (Hauriou, Jze, Duguit) Una sola excepcin contempl el Con-
ha insistido en que la relacin que vincula al Estado
con sus funcionarios no tiene carcter contractual, venio 87, en su artculo 9, aplicable ex-
pues en ella no media un cambio de consentimiento, clusivamente al sector pblico militar, al
sino una decisin ejecutoria unilateral. disponer:
Esta tesis ha sido rebatida por R. Bielsa, Dere- Artculo 9, 1: La legislacin nacio-
cho Administrativo, Buenos Aires, t. 3, pgs. 84 y ss., nal deber determinar hasta qu punto se
quien, siguiendo a Kammerer y otros autores, llega
a la conclusin de que la relacin jurdica que liga aplicarn a las fuerzas armadas y a la poli-
al Estado con los funcionarios posee los elementos ca las garantas previstas por el presente
constitutivos de la relacin jurdica contractual, la Convenio.
que tiene como sujetos: al Estado y al funcionario Este instrumento, verdadera Carta Magna
o empleado, y como objeto: la prestacin de la ac- de la libertad sindical, pretende tener un
tividad personal.
Agrega que el carcter contractual se afirma an campo de aplicacin universal, admitiendo,
ms cuando el Estado llama a concurso, en donde y slo como posible, la nica excepcin
opera una autolimitacin administrativa, pues quien antes anotada. El criterio de este Convenio,
lo gana obtiene el derecho a la funcin y obliga a en el sentido analizado, debe entenderse
la Administracin. muy complementado por el N 151, sobre
Concluye manifestando que, por la forma de
expresarse el consentimiento, mediara un contrato Sindicacin y Relaciones de Trabajo en la
de adhesin, y que sera de derecho pblico por su Administracin Pblica, de 1978.
objeto (funcin pblica), su finalidad (servicio e inters En nuestro ordenamiento, la Ley N 19.226
pblico), y el carcter que inviste la Administracin (Diario Oficial de 14 de diciembre de 1994)
al formarlo (persona de derecho pblico). estableci normas sobre Asociaciones de
111
Aclaramos que con esta observacin no pre-
tendemos defender que el Derecho del Trabajo com- Funcionarios de la Administracin del Es-
prende al Derecho de Seguridad Social, pues ste tado, las que pueden tener carcter nacio-
reconoce su propia autonoma, en lo que seguimos la
posicin de Kaskel-Dersch, Barassi, Venturi, Borrajo
Dacruz, C. Mesa, Persiani, y otros, muy estudiada del Trabajo; y en razn de su arquitectura jurdi-
por Cannella: Autonomia del Diritto della Previdenza co-institucional, se lo ha de ver hermanado con el
Sociale, Milano, 1957. Derecho Administrativo. A esta conclusin llegamos
Al Derecho de la Seguridad Social, en razn de en nuestro estudio Derecho de Seguridad Social, ob. cit.,
sus fines, se lo debe mirar hermanado con el Derecho pgs. 122 a 128.

62
El contrato individual de trabajo

nal, regional, provincial o comunal, segn ron comprendidas en sus normas (servicios
fuere la estructura del servicio, reparticin domsticos), o slo les fueron aplicables muy
o ministerio en que se constituyen. parcialmente (trabajos agrcolas); proceso
Su constitucin, direccin y dems ele- que, en relacin con diversas actividades,
mentos estructurales son del todo anlogos ha tenido una validez universal.
a los previstos en el Libro III del Cdigo del b) La inclusin en la legislacin laboral
Trabajo para los sindicatos del sector privado, de relaciones que anteriormente eran re-
precisndose un objetivo especfico propio, presentativas de otras formas de prestacin
distinto al de negociar colectivamente en de servicios, logro obtenido con miras tute-
forma reglada. lares para el deudor de trabajo (futbolistas
Chile ratific el Convenio N 151 de profesionales, etc.).
la Conferencia Internacional del Trabajo, c) La propia evolucin de los Convenios
de 1978, sobre proteccin del derecho de aprobados por las Conferencias Interna-
sindicacin y los procedimientos para de- cionales del Trabajo, que, en una primera
terminar las condiciones de empleo en la instancia, slo se han referido a ciertos tipos
Administracin Pblica. En nuestro medio de trabajos, y seguidamente a otros, v. gr.,
ha existido en el sector pblico una nego- el Convenio N 1, de 1919, sobre horas de
ciacin fctica, no reglada. trabajo en la industria; luego el Convenio
El derecho comparado observa cmo N 30, de 1930, sobre horas de trabajo en
se desarrolla la negociacin colectiva en el el comercio y oficinas; el Convenio N 52,
sector pblico, en forma normada, y reco- sobre vacaciones en el sector no agrcola
nocindose incluso al derecho o reclamo de aprobado en 1936, y, luego, el Convenio
huelga, desarrollo particularmente intenso N 101, de 1952, sobre vacaciones paga-
en los ltimos veinte aos.112-113 das en la agricultura. Esta orientacin de
As, pues, el Derecho de la Seguridad los Convenios Internacionales es clara y
Social, que comenz a evolucionar a partir de sostenida.
Bismarck a la vera del Derecho del Trabajo, d) La generalizacin de los seguros so-
casi como un agregado suyo, en el da de ciales obligatorios, cada vez ms creciente a
hoy es un derecho de comn aplicacin a partir del Informe Beveridge, consecuencia
los trabajadores privados y pblicos. de que los estados de necesidad de las gran-
El derecho de organizacin sindical, que des mayoras en todos los pases exigen un
tambin emergi como una tpica muestra nivel de seguridad suficiente, uniforme y
del proletariado industrial del siglo XIX, solidario en caso de enfermedad, accidente,
hoy da pasa a ser un derecho general para invalidez, supervivencia, vejez, etc.
todo trabajador, del sector privado, del sec- e) El llamado proceso de asalarizacin
tor pblico o por cuenta propia. de los trabajadores por cuenta propia, que
Aparte del indudable valor de los ra- es concomitante y consustancial con el desa-
ciocinios jurdico-formales enunciados, rrollo socioeconmico, pues las realidades
existen otras realidades socioeconmicas empricas muestran que frente a una mayor
y sociojurdicas muy significativas: industrializacin aumenta el nmero de
a) La inclusin, cada vez en mayor ple- trabajadores por cuenta ajena y disminuye
nitud, en el mbito del contrato comn de el de los por cuenta propia.
trabajo, de situaciones que otrora no estuvie- En esta forma, pues, sin mediar cambios
en las legislaciones formales, las mismas
112
Vid. Tiziano Treu y varios, Relaciones de circunstancias socioeconmicas entran a
Trabajo en la Administracin Pblica-Tendencias y darles un mayor campo de aplicacin a las
Perspectivas, OIT, Ginebra, 1993, donde se estudian normas laborales.
los sistemas de Alemania, Francia, Italia, Espaa, Esta acotacin es meramente socioecon-
Suecia, Japn, Estados Unidos, Reino Unido.
113
Vid. M. Ozaki, Las Relaciones de Trabajo en mica, pero es un fuerte cuerpo catalizador
la Administracin Pblica, en Rev. Int. del Trabajo, para la evolucin jurdico-formal que se
1987, pgs. 471 y ss. analiza.

63
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

f) La tendencia, cada vez ms sostenida g) Esta asimilacin de tratamientos,


y acentuada en nuestro derecho, en orden generalizacin e intercambio de normas
a asimilar los estatutos jurdico-sociales de reguladoras de la prestacin de servicios
los trabajadores del sector pblico y del en los sectores pblico y privado conduce a
sector privado, y muchas veces, incluso, a meditar. Cierto es que con criterio tradicional
entremezclarlos. se podr contraargumentar de inmediato:
Ya el Cdigo del Trabajo de 1931 atri- los funcionarios pblicos estn ligados por
bua, en su artculo 5, el carcter de ley una relacin estatutaria y jerrquica que, con
laboral especial al Estatuto Administrativo, tales caractersticas formales, no se da en la
segn haba estimado la propia Contralora relacin laboral privada. Pero, por una parte,
General de la Repblica,114 criterio que como ya han advertido algunos estudiosos del
es mantenido por el Cdigo vigente en su Derecho Administrativo, contra la doctrina
artculo 1 inciso 3.115 tradicional, la relacin entre el funcionario
Existen normas, como las relativas a la y la Administracin es fundamentalmente
proteccin a la maternidad, contenidas en contractual.117 Y, por otro lado, la relacin
el Cdigo del Trabajo de 1931 y en el ac- de subordinacin o dependencia que exis-
tual, que son de general aplicacin en los te en el contrato de trabajo, ya sea como
sectores privado y pblico. caracterstica de la relacin laboral misma,
Innumerables leyes han otorgado a tra- segn unos, o como simple expresin del
bajadores del sector pblico, en especial del poder de direccin del empresario, segn
sector pblico descentralizado, la calidad de otros, tiene una indudable semejanza con
trabajadores privados regidos por estatutos la situacin de dependencia jerrquica del
especiales y/o por el Cdigo del Trabajo. funcionario pblico.
Frente a lo cual la tradicional doctrina de Autores como Gierke y parte de la doc-
la Contralora ha sido la de estimar que, trina alemana han pretendido enfocar el
en tales casos, el Cdigo del Trabajo repre- problema y llegar a similar conclusin desde
senta al Estatuto Administrativo para los el ngulo inverso, explicando la naturaleza
respectivos servidores.116 de la relacin de subordinacin del contrato
de trabajo en forma similar a la situacin
jerrquica propia del Derecho Administra-
114
Vid. Contralora General de la Repblica, tivo (Herrschaftsverband).
Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago, 1972, h) Vemos, finalmente, por nuestra parte,
pgs. 9 y ss. en la relacin derivada del contrato de traba-
115
Vid., supra, pgs. 12 y 13, lo dicho al comentar
el artculo 1 del Cdigo. jo, en la potestad de mando del empleador
116
Al respecto ha sealado nuestro organismo y en la obligacin de lealtad y fidelidad
contralor: del trabajador, una fundamental semejanza
El Cdigo del Trabajo puede ser el Estatuto jurdica con la situacin estatutaria y jerr-
Administrativo al que deben sujetarse los servidores quica del funcionario pblico, entendida
pblicos, lo que ocurre cuando por mandato de la
ley ese Cdigo norma las relaciones jurdicas que sta incluso en su sentido tradicional.
vinculan a los empleados con el servicio pblico en Ya el clebre laboralista alemn de prin-
que se desempean. En este caso el alcance institu- cipios de siglo, Phillipe Lotmar, en su Arbeits-
cional de la expresin Estatuto Administrativo abar- vertrag trat de lucubrar una teora general
ca al Cdigo del Trabajo (Dictmenes 27.438/57; del trabajo, y advirti lo que posteriormente
74.598/63).
Los principios fundamentales que inspiran la muchos laboralistas han constatado, que la
legislacin estatutaria, entre los cuales se hallan el relacin de subordinacin o dependencia,
sistema jerrquico y la probidad administrativa, se que existe y nadie puede negarla slo se
aplican a todos los servidores pblicos, cualquiera que discrepa en torno a su relevancia jurdica,
sea el Estatuto Administrativo al que se encuentren no era suficiente para distinguir al contrato
afectos, aun cuando ese rgimen sea el del Cdigo
del Trabajo (Dictamen 68.740 de 1967). Vid. Contra-
117
lora General de la Repblica, Estatuto Administrativo Vid., doctrina de R. Bielsa, Derecho Adminis-
Interpretado, ob. cit., pg. 10. trativo, ob. cit., t. III.

64
El contrato individual de trabajo

de trabajo de otras figuras de prestacin mismo sentido abunda el profesor de la


de servicios. Universidad de Madrid, Gaspar Bayn, en
La tesis no tuvo en su momento toda toda su obra. Negando de partida que la
la acogida que era de esperar, lo que se relacin de subordinacin sea una caracters-
debi, segn Paul Durand, a que en aquel tica de la relacin de trabajo, conceptualiz
tiempo eran demasiado distintas las normas el Derecho del Trabajo como el relativo a
aplicables en los diferentes sectores; proba- la prestacin profesional de servicios y a la
blemente las situaciones socioeconmicas fijacin y cumplimiento de las condiciones
de los prestadores de servicios eran tambin de dicha prestacin.120
muy dismiles. Luego agreg, en relacin con la situa-
Pero el autorizado maestro francs, en cin en examen:
el ao 1952, public un estudio que ha El Derecho del Trabajo puede orien-
tenido gran repercusin: Naissance dun tarse, en el futuro, hacia un Derecho Pro-
Droit Nouveau: Du Droit du Travail au Droit fesional. En l coincidira la construccin
de lActivit Professionalle,118 en el que plantea doctrinal con una realidad social cada vez
una evolucin de este derecho hacia uno ms pujante y viva que nos muestra cmo
ms amplio relativo a la regulacin de la en nuestro tiempo la mayor parte de los
actividad profesional, posicin que con ma- hombres viven del ejercicio de una profe-
yor nfasis defiende Deveali, quien habla sin. Los legisladores detienen esa natural
de ampliar el concepto de contrato de evolucin por la gravedad que encierra la
trabajo, de modo que pueda comprender calificacin de empresario, gravedad eco-
todas las formas de actividad que constituyan nmica (seguros sociales, salarios mnimos,
el objeto de dicha regulacin, y considerar etc.), y su gravedad jurdica (sistema de
a stas como especies de aqul.119 En este despidos, inspeccin, etc.), que les acon-
seja, como medida de prudencia, eliminar
determinadas relaciones jurdico-laborales
118
En Droit Social, 1952, N 7, pgs. 437 y ss. de la calificacin legal como tales, pero es
Siguiendo este criterio el profesor Paul Durand, posible que la realidad acabe imponindose
cuando estaba por aparecer el t. IV de su Trait de
Droit du Travail, que iba a comprender a la Seguridad y que con el tiempo haya que admitir como
Social, prefiri, como expres en el Prlogo, separarlo relaciones jurdico-laborales todas las man-
de la obra primitivamente propuesta, para titularlo tenidas libremente entre la persona que
La Politique Contemporaine de Scurit Sociale, Pars, presta servicios profesionales y la que los
1953, pues estim que esta materia no caba dentro utiliza. Llegado el momento, se planteara,
de una obra limitada al trabajo dependiente.
119
Lineamientos, ob. cit., pg. 200. Salvo agre- incluso, el problema de la calidad jurdica
ga Deveali sustituir, en el momento oportuno, el de la relacin de los funcionarios con la
concepto de contrato de trabajo por el de contratos Administracin.121-122
de trabajo o contratos de actividad, utilizando es-
tas denominaciones para indicar todo un grupo de
En todo caso, Deveali, que efecta el anlisis sin
contratos autnomos, de configuracin tradicional
salirse en ningn momento del derecho privado,
o reciente, que tienen en comn el hecho de poseer
no plantea su tesis, como la insinuara Bayn Cha-
como contenido la actividad humana.
cn, en relacin con el trabajo de los funcionarios
Termina expresando Deveali: Lo que importa
pblicos.
sealar es la tendencia a abandonar el esquema
del contrato de trabajo que, ya en el momento
120
actual, no slo resulta insuficiente, sino que obliga Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, en
a desviaciones legislativas e interpretativas, que colaboracin con E. Prez Botija. Vid., asimismo, las
alteran la esencia de las principales instituciones reflexiones de este autor en torno a la subordinacin
del derecho social, para sustituirlo mediante la o dependencia como caracterstica de la relacin de
configuracin de una nueva familia de contratos, trabajo en supra, cap. II, 1.1.3.
121
la de los contratos que tienen por objeto el trabajo, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
destinada a ser colocada al lado de las otras dos pg. 30.
122
grandes familias de contratos tradicionales, que Ya en 1945, el profesor argentino Ramrez
tienen por objeto los bienes o que se refieren a Gronda, El Contrato de Trabajo, Buenos Aires, si bien
las personas, pg. 202. continuaba con la tesis de ver como contrato de trabajo

65
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Sobre esta equiparacin jurdica a que humana como tal, ms que las categoras,
hemos aludido de los estatutos aplicables a las clases, los sexos o los grupos.
los trabajadores pblicos y privados, aqu en
Hispanoamrica, Amrico Pl es de idn-
tica opinin. Creemos expresa que el 2.9. CONTRATO DE TRABAJO Y
desenlace natural de esta evolucin ser PARTICIPACIN
el de equiparar ambas situaciones, abar-
cando a los funcionarios pblicos dentro Sobre la participacin laboral se habr
del Derecho del Trabajo y admitiendo, a lo escrito ms de algn estante de biblioteca.
sumo, que el funcionario pblico tenga un Su importancia puede ser mirada desde
estatuto especial, como lo tienen distintos muchos ngulos: sociolgico, tico, jurdico,
grupos de trabajadores.123-124 de meras relaciones industriales, etc. Su con-
Terminamos el presente prrafo dicien- tenido doctrinal es claro, pero indefinido,
do que con l no se ha pretendido desa- y muy variable su posible concrecin en los
rrollar una tesis afinada, sino dar algunas diversos modelos histricos que ofrecen las
pinceladas en torno al debate vivo y actual distintas actividades.
sobre la prestacin de servicios, fruto de A nuestro entender la nota de la par-
las mutaciones sociales y jurdicas. Todo lo ticipacin, que en principio debe estar
dicho probablemente har centralizar en presente en toda relacin laboral, es una
un Derecho del Trabajo (con esta u otra muestra ms acentuada de la circunstancia
denominacin) las diversas formas de presta- de que ella inserta a acreedores y deudores
cin de servicios, cada cual con sus propios de trabajo en una situacin de comunidad
elementos tipificantes; pues, en definitiva, jurdico-personal.
esta normativa laboral dispersa, que reco- La nota de participacin debe ser en-
noce orgenes histricos y sociolgicos muy fatizada en forma especial. Todo trabajo,
variados, tiende en los momentos actuales cualquiera que l fuere, es la obra de un
a aunarse tras un comn denominador, ser humano y, desde una perspectiva cris-
cual es regular y tutelar la prestacin pro- tiana, representa una colaboracin con la
fesional de servicios del trabajador, fuere creacin misma. Adems, como no es una
quien fuere el acreedor de tales servicios, mercanca, que pueda arrendarse o vender-
incluso la Administracin. se, cuando l se realiza por cuenta ajena
Desde otro punto de vista, esto responde fluye como consecuencia necesaria para
a la concepcin social propia de nuestro el trabajador su derecho y su obligacin de
tiempo, que busca privilegiar la condicin tener una cierta injerencia, mayor o menor,
profunda o muy tenue, pero en definitiva
slo al subordinado o en relacin de dependencia,
participacin con los dems factores que
adverta una tendencia a proteger tambin ciertas confluyen para realizar el proceso produc-
formas de trabajo independiente. tivo de bienes y servicios que se ofrecen a
la comunidad.125 Lo contrario sera negar
toda responsabilidad personal en el trabajo
123
Curso de Derecho Laboral, Montevideo, 1976, libremente contratado.126
t. I, vol. I, pg. 85.
124
En similar postura y con una posicin eclctica,
125
Hueck-Nipperdey distinguen entre funcionarios p- En materia de participacin y cogestin, dentro
blicos y trabajadores de servicio pblico, estimando de la bibliografa nacional recomendamos: Guido
que los primeros deben continuar con su situacin Macchiavello C., Colaboracin y Cogestin en las Empresas;
estatutaria tradicional, mientras que los segundos, Julio Chan, Sergio Baeza, Jaime Illanes y Rodolfo
que prestan servicios a una corporacin pblica, Figueroa, La Empresa-Participacin de los Trabajadores,
cumplen con todos los presupuestos del concepto Editorial Andrs Bello, Santiago, 1973. Adems, t. I,
de trabajador y son tales en el sentido del Derecho de esta obra, captulo sobre La empresa.
126
del Trabajo. Vid. Compendio de Derecho del Trabajo, Vid. el ensayo sobre la cogestin en Alema-
trad. de M. Rodrguez y E. de la Villa, Madrid, 1963, nia Occidental, de Siegfried Balke y Ernst-Gerhard
pg. 68. Erdmann, Extensin de la Cogestin en Allemagne

66
El contrato individual de trabajo

Debe a este respecto distinguirse entre intereses comunes con las restantes partes
la cogestin y la participacin. que integran el mismo todo y eso genera
La primera seala una forma particu- derechos y responsabilidades recprocos
lar de dirigir la empresa cuyas expresio- para todas las partes.127-128
nes histricas concretas han sido parcas y De la participacin se habla en sentido
selectivas, y que no puede ser considerada individual que reconoce como sujeto al
como propia de la relacin de trabajo, aun trabajador individualmente considerado y
cuando sea una muestra muy profunda de de la que es muestra ya el respeto mutuo
integracin del sector laboral en la em- entre las partes; y en el sentido colectivo
presa; mientras la participacin, como su que reconoce como miembro de la misma
nombre lo indica, seala que en el proceso al grupo de trabajadores o a la organiza-
productor el trabajador es parte en el sen- cin sindical. En cuanto a sus formas de
tido sociolgico de la expresin, pues, ser expresin ellas pueden ser mltiples: siste-
parte integrante de un todo implica poseer mas de informaciones, de sugerencias, de
comunicaciones, de consultas, etc. Como
una etapa superior y de aplicaciones excep-
Occidentale, et Le Mythe de la Cogestion, respec- cionales y selectivas, como se ha expresado,
tivamente, publicacin de Bundesvereinigung der se encuentra la ya citada cogestin, la que,
Deutschen Arbeitgeberverbande Koln, s/f.
El primer estudio de Balke, Presidente de la a su vez, puede asumir diversas formas con-
Confederacin de Empleadores de Alemania Fe- cretas: comits de empresa, integracin de
deral, en una de sus partes, se hace cargo y refuta directorios, etc.129
los argumentos de los sindicalistas alemanes que
pregonan la cogestin:
a) Dicen los sindicalistas que la cogestin pone
fin a su rgimen autocrtico de direccin e intro-
duce un elemento de democracia industrial en las
127
empresas. A ello replica que no se puede dirigir Comentando el aspecto participativo de la
eficazmente una empresa aplicando principios relacin de trabajo, Alberto J. Carro, Historia Social
democrticos. del Trabajo, ob. cit., pgs. 66 y 67, expresa: En el
b) Dicen los sindicalistas que la cogestin es moderno derecho industrial se ha ido abriendo
necesaria para evitar la concentracin de poderes camino la idea de la creacin de instituciones de
econmicos en las manos de la direccin. A lo cual participacin, que, en frase de Schelsky, constituyen
replica que el control del poder econmico est ase- una jerarqua anexa institucionalizada en represen-
gurado por el funcionamiento del mercado mismo y tacin del personal y que en el derecho germnico
complementado por la legislacin sobre competencia se conoce con el nombre de Betriebsrate; son los shop
y publicidad, y Stewards del derecho anglosajn y los comits dentreprises
c) Frente al argumento sindical de que las grandes del derecho francs.
128
empresas industriales han dejado de ser algo pura- Vid., tambin en William Thayer, Trabajo, Em-
mente privado, en cuyo caso la propiedad no es su- presa y Revolucin, Zig-Zag, 1968, Santiago, Segunda
ficiente para legitimar el poder de direccin, replica Parte, pgs. 41 a 50, y 83 a 93, y del mismo autor,
que sus decisiones son sentidas no solamente por Empresa y Universidad, Editorial Andrs Bello, 1974,
los propietarios, sino por la clase obrera y por el Santiago, pgs. 23 a 48; y el tomo I de esta obra,
pblico en general. pgs. 147 y ss.
129
En Alemania Federal, la cogestin, a la fecha del Con provecho puede consultarse el N 2 de la
estudio de los autores antes sealados, era regida por Revista Relaciones de Trabajo, rgano de la Asociacin
ley de 21 de mayo de 1951. Serie Legislativa, 1951. Chilena de Relaciones Industriales, Santiago, 1988, dedi-
AL (R.F.) sobre participacin de los trabajadores cado justamente a la Participacin de los Trabajadores,
en los directorios y en los rganos directivos de las con estudios de E. Morgado, Leroy S. Merryfield, Ral
explotaciones de minera y de la industria del hierro Dastres, Luis Quiones y Gastn Frez.
y del acero: completada por ley de 7 de agosto de El segundo de los autores nombrados, profe-
1958. Serie Legislativa, 1956. AL (R.F.) 3. Ahora bien, sor de Jurisprudencia y Derecho Comparado en la
con fecha 4 de mayo de 1976 se dict en Alemania Universidad George Washington (EE.UU.), publica
Federal una ley general sobre cogestin (Serie Le- el estudio La Participacin del Trabajador en las Deci-
gislativa, 1977, pgs. 1 y ss.). Es comentada por W. siones de las Empresas, con interesantes referencias al
Dubler, Derecho del Trabajo, trad. de M. Acero y P. derecho comparado, tanto de origen estatal como
Acero, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, a los mecanismos participativos derivados de la ne-
Madrid, 1994, pgs. 479 y ss. gociacin colectiva.

67
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2.10. DIRIGISMO JURDICO, FLEXIBILIDAD Y constituyeron las diversas causales por las
RELACIN LABORAL ATPICA130 cuales poda incrementarse el feriado bsico,
comentadas en la primera edicin de este
2.10.1. Antecedentes Manual, que en definitiva desprotegan en
su opcin de empleo a un trabajador mayor
El Derecho del Trabajo en su contextu- de 55 aos, con imposiciones previsionales
ra tradicional o clsica se inspiraba en el durante toda su vida laboral, que prestaba
principio protector, en la irrenunciabilidad servicios en las regiones norteas o sureas,
de los derechos laborales y en un intenso por lo que poda tener derecho a un feria-
dirigismo jurdico, reglamentador de la do de ms de dos meses. Esto fue derogado
tutela protectora. por el Decreto Ley N 2.200, de 1978, y por
Sin embargo, el avance y desarrollo del la Ley N 18.018, de 1981, restablecindose
Derecho del Trabajo, aun en su modalidad un racional feriado progresivo por la Ley
ms tradicional, normalmente fue obje- N 19.250, de 1993.
to de crticas y muchas veces era frenado. Mirando al Derecho del Trabajo como un
Un ejemplo: el Cdigo de 1931, en su ar- todo se vera su trnsito desde un derecho
tculo 294, estableci la responsabilidad protector del trabajador hacia un derecho
del empleador en caso de accidente del protector del empleo, pues una mayor flexibi-
trabajo, mientras se instituye el seguro social lidad y desregulacin permitira a las empresas
de accidentes. El proyecto inicial sobre se- crear mayores puestos de trabajo.
guro social de accidentes del trabajo fue Desde la dcada del setenta, bajo la in-
enviado aos ms tarde, en 1940, durante fluencia de las crisis econmicas de sus pri-
la Presidencia de don Pedro Aguirre Cerda, meros aos, se entra a hablar de un Derecho
pero la ley fue aprobada como consecuen- del Trabajo que debe proteger el empleo,
cia de un proyecto presentado aos ms sobre la base de los antedichos supuestos
tarde, como Ley N 16.744, en el ao 1968, de flexibilidad y desregulacin.
siendo Presidente don Eduardo Frei M., y
Ministro del Trabajo, William Thayer. Ese
mientras a que aludi el artculo 294 del 2.10.2. Algunas clasificaciones de la
Cdigo de 1931, hemos dicho que es uno flexibilidad
de los mientras ms largos de la historia,
dur exactamente 37 aos. Jean-Claude Javillier habla de flexibilidad
Ya desde la dcada del cincuenta se ha- de proteccin (el orden pblico social),
blaba en nuestro medio sobre el llamado flexibilidad de adaptacin (los acuerdos
efecto perverso de la norma, para apuntar derogatorios) y flexibilidad de desregula-
a aquellas que representaban un exceso de cin (la suspensin o la supresin de re-
proteccin y que producan un efecto inverso glamentaciones).
al deseado. Un ejemplo, en este sentido, lo La primera, la flexibilidad de proteccin,131 se
encuentra inmersa en el orden pblico social, en
130
La bibliografa sobre la materia es abundantsi- conformidad a lo cual los convenios pueden
ma, es el tema jurdico-laboral ms estudiado en las contemplar disposiciones ms favorables para
ltimas dcadas. los trabajadores. Pero no existe impedimento
Nos limitamos a recomendar la publicacin de jurdico para que el Estado pueda modificar
la Universidad Andrs Bello: La Transformacin del
Derecho del Trabajo: Experiencias de Flexibilidad Norma- una legislacin anterior en un sentido que
tiva, donde aparecen los estudios de Umberto Ro- no es, total o parcialmente, favorable a los
magnoli, Las Transformaciones del Derecho del intereses de los dependientes.
Trabajo; scar Ermida Uriarte, La Flexibilidad El principio del orden pblico social
en Algunas Experiencias Comparadas, y Francisco implica una combinacin de normas (he-
Tapia G., La Flexibilidad en el Derecho Chileno del
Trabajo. Asimismo vid. el estudio de Rafael Pereira
131
L., Algunas Propuestas de Flexibilidad para Chile, Droit du Travail, 3 edicin, Pars, 1990, pgs. 97
en Revista Laboral Chilena, julio de 1994. y ss.

68
El contrato individual de trabajo

ternomas y autnomas) en un sentido fa- de 1996 este Convenio ha sido denuncia-


vorable a los trabajadores. Pero el dominio do por 28 pases de los 59 que lo haban
del orden pblico no es absoluto, sino es ratificado.)
limitado. En algunas de estas desregulaciones
La flexibilidad de proteccin plantea com- se ha seguido al Derecho Comparado y al
plejos problemas en relacin con la apli- Internacional del Trabajo. El ejemplo ms
cacin de la ley laboral en el tiempo y la significativo es la ltima citada.132
aplicacin de la norma ms favorable o de El Derecho del Trabajo es cambiante, se
la condicin ms beneficiosa. encuentra siempre en estado de mutacin.
Algunas flexibilidades operadas en Chile, En una determinada poca puede haber un
en esta direccin, han recurrido a las normas gravsimo problema social que amerita la
transitorias para obviar la situacin, v. gr., la dictacin de normas tendientes a resolverlo;
mantencin del nmero de das de vacacio- con el tiempo ese problema social puede
nes para quienes habran tenido derecho a aminorarse, e incluso desaparecer, con lo
menos, al tenor del D.L. N 2.200, de 1978, que las normas que a su respecto se dicta-
y la Ley N 18.018, de 1981; mantencin de ron quedan obsoletas; pero los problemas
la indemnizacin por aos de servicios sin sociales cambian, aparecen otras realidades
lmite o tope, para quienes habran carecido sociales que exigen del Estado su nueva
de ella al tenor de la Ley N 18.018. intervencin normativa.
La flexibilidad de adaptacin consiste en En este sentido, las minuciosas y regla-
permitir a las partes o actores sociales ade- mentarias normas adicionales que contena
cuar normas legales rgidas, a travs de la el Cdigo de 1931 sobre el pago en dinero
negociacin colectiva. efectivo a los trabajadores, en el da de hoy
Aqu el debate consiste, en el fondo, en no tendran sentido, pues el truck-system
la eficacia del Derecho del Trabajo. desapareci, tras duras luchas del sindi-
La flexibilidad de desregulacin es la de- calismo. Los problemas sociales del siglo
rogacin de normas tutelares. XXI son otros.
En el mbito de las relaciones individuales Otras veces se ha deambulado entre dos
de trabajo pueden citarse, como ejemplos, extremos muy opuestos. Es evidente que la
las diversas derogaciones dispuestas por la autorizacin previa biministerial para un
Ley N 18.018, que en esta direccin fue despido colectivo por necesidades econmi-
particularmente intensa. Entre ellas se en- cas a 10 trabajadores de la empresa, en una
contraba: la derogacin del prrafo III del semana, era una exigencia exagerada. La
Ttulo XIII del Decreto Ley N 2.200, versin liberalidad actual es otra exageracin. No
original, de 1978, que regulaba el contrato prosperaron los esfuerzos que se hicieron
de trabajo a domicilio; la derogacin de los cuando se discuta la Ley N 19.010 por
artculos 7 y 8 transitorios, cuyo contenido encontrar una solucin intermedia, a la
era permanente, del mismo Decreto Ley que aludi el Proyecto inicial enviado por
N 2.200, versin original, que regulaban el el Supremo Gobierno.
despido colectivo, para lo cual se exiga la
autorizacin biministerial de los Ministros
del Trabajo y Previsin Social y Economa, 2.10.3. Flexibilidad interna y flexibilidad
Fomento y Reconstruccin. externa
Con esta misma direccin puede citarse
el D.L. N 1.648, de 1977, que derog el La primera es la que modifica aspec-
artculo 48 del Cdigo del Trabajo de 1931, tos de una relacin laboral existente y
que contena la prohibicin del trabajo que subsiste; ella puede relacionarse con
nocturno para las mujeres, el cual dispuso modificaciones al horario de trabajo, dis-
la denuncia del Convenio N 4 de la Or-
ganizacin Internacional del Trabajo que
Chile haba ratificado. (Al 31 de diciembre 132
Vid., infra, cap. V, 5.1.6.

69
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

tribucin de la jornada, las derivadas del trabajadas al ao era mayor, por sobre las
ejercicio del ius variandi por el empleador 1.900.134
y otras. Cabra mencionar aqu, como ejemplo
Esta flexibilidad jurdica interna se pre- de flexibilidad, la interpretacin extensiva
cisa como el apoyo normativo para una que ha hecho la Direccin del Trabajo de
flexibilidad real dentro de la empresa. la norma del artculo 38 inciso final del
Alemania es un pas muy citado por Cdigo, para autorizar el establecimiento
sus experiencias bastante intensas en esta de sistemas excepcionales de distribucin
jornada flexible de trabajo; facilitado ello de jornadas de trabajo y descansos.
porque si bien conforme al derecho estatal La normativa vigente a que aludimos
alemn la jornada es de ocho horas diarias y (artculo 38, inc. final del Cdigo) tiene el
48 horas semanales, en 1994, para el 98,9% respaldo de la autoridad, de la Direccin
de los trabajadores alemanes afectados del Trabajo, que otorga estas autorizaciones
por convenios colectivos, la jornada era cuando adems observa coincidencia de
de 40 horas semanales. Para la industria opiniones e intereses entre empleadores
del metal y en la tipografa se estableci y trabajadores, sobre lo que se volver ms
la jornada de 35 horas semanales desde adelante.
1995.133 Siempre en estos casos podr haber flexi-
Lo mismo ocurre en el Reino Unido, bilidades, en tanto ellas sean requeridas, en
donde en ocasiones, aunque excepciona- el entendido que se respetan los derechos
les, se ha llegado a anualizar la jornada de los trabajadores bajo modalidades dis-
de trabajo. Pero un anlisis comparativo tintas, las que pueden establecerse y tener
ha de compaginrselo con el antecedente xito con la concurrencia, por parte del
que hemos encontrado en el 15th The World sector laboral, de la respectiva organizacin
Competitiveness Report, de 1995, conforme sindical.
al cual los trabajadores chilenos tenan la
jornada anual ms extensa de todos los
analizados, 2.400 horas, en tanto el Reino 2.10.4. Flexibilidad externa inicial y terminal
o de salida
Unido se ubicaba en el 24 lugar con 1.880
horas de trabajo en el ao.
La flexibilidad externa inicial dice rela-
No nos sorprende, pero s nos preocupa,
cin con la contratacin laboral y con los
Magdalena Echeverra cuando escribe: Chile
contratos atpicos.
ha liderado ms de una vez en los ltimos
Este aspecto se ha dado en Europa
aos (1996-1998) el ranking de los 49 pases dentro de un marco muy distinto al de los
estudiados en los cuales se trabajaba en pases hispanoamericanos; pues en ellos
promedio el mayor nmero de horas al ao. existen Servicios Pblicos de Empleo con
En 1996, 2.400 horas, frente a 1.700, en el participacin de ellos en la contratacin
otro extremo, en algunos pases europeos. individual, participacin sindical en tales
En otro estudio hecho en 58 ciudades del Servicios Pblicos, etc., nada de lo cual se
mundo, en el ao 2000, Santiago se ubic en da en nuestro medio.
el primer lugar respecto del tiempo dedicado La otra variante es la de ingresar a la
al trabajo por sus habitantes (2.244 horas poblacin econmicamente activa a travs
anuales). En la informacin registrada por de una relacin laboral atpica, en vez de
la OIT para Amrica Latina, Chile, junto a quedar en la mayor informalidad.
Per y Colombia, era uno de los pases de Esta flexibilidad externa o de entrada
la regin en los cuales el nmero de horas fue muy desarrollada en Espaa, mediante
diversas normas dictadas en los aos 1984 y
133
Pormenorizado anlisis en W. Dubler, Derecho
134
del Trabajo, ob. cit., pgs. 591 y ss., a la ley de 6 de Tiempo de Trabajo, tiempo social, aparecido
junio de 1994. en Revista Laboral Chilena, noviembre de 2002.

70
El contrato individual de trabajo

1985, que eran ms bien normas de fomento ley; reconociendo en todo caso, por las
del empleo. Esta normativa es reemplazada razones que sealamos, que ameritaban
en 1994 (Ley 10/1994). El programa de una modificacin, en especial por la falta
fomento del empleo, pretrito nos dice de certeza jurdica de sus normas, que
Manuel Palomeque L., sufre con la reforma dieron origen a criterios jurisprudenciales
un ajuste y colocacin sistemtica acorde diferenciados.
con los objetivos generales de la propia La Ley N 19.010, de 1991, fue indu-
reforma, que para flexibilizar la contrata- dablemente un encuentro consensuado y
cin se apoya en otros pilares: la contrata- realista para nuestro medio. Decimos con-
cin temporal causal, el contrato a tiempo sensuado, porque el proyecto de ley tena
parcial y la intervencin de la negociacin pretensiones superiores.
colectiva. Incentivado el nuevo criterio con
deducciones tributarias, deducciones en las
cotizaciones de seguridad social y formas 2.10.5. La relacin laboral atpica
directas de subvenciones.135
En Panam se dict la Ley 1/1986, lla- Con esta expresin la doctrina ha seala-
mada de Reforma Laboral. Se observan do a la relacin jurdica, de ndole laboral,
manifestaciones en Colombia y Per y se que liga a un dependiente con el respecti-
distingue la Ley Nacional de Empleo de vo acreedor de trabajo, sin que se den en
Argentina, Ley N 24.013, de 1991. Esta ella todas las diversas caractersticas de la
ltima contiene diversos elementos de fle- relacin laboral normal, o algunas de ellas
xibilidad, pero a travs de la autonoma emerjan muy plidas.
colectiva; prev la posibilidad de recurrir a La mayor parte de estas relaciones at-
contratos atpicos, pero ello debe ser auto- picas, salvo las muy modernas, como el
rizado y con la observancia de modalidades teletrabajo, ya fueron conocidas por el
y condiciones.136 Derecho del Trabajo histrico o tradicional.
La flexibilidad interna final o de sali- El problema que plantean es su inusitado
da dice relacin con la terminacin del desarrollo en tiempos recientes, a la vera
contrato de trabajo. Esta materia fue muy de una legislacin que, a veces, no les
regulada por la Ley N 16.455, de 1966, es aplicable, pues se tratara de vnculos
sobre terminacin del contrato de trabajo. civiles, o bien infiscalizables, sobre todo
En las ediciones 1 y 2 de este Manual en nuestro medio, a diferencia de otros,
nos detuvimos con acuciosidad sobre las porque no existe una normativa idnea.
diversas crticas y defectos que se le for- Se trata de trabajos subprotegidos en la
mularon, discrepando los autores de tales realidad.
crticas por la ausencia de fundamenta- La proliferacin de estas formas de pres-
ciones serias y la relatividad de muchas taciones de servicios es resultante de una
otras aseveraciones que se hacan a esta economa de mercado altamente competitiva,
inserta en un mundo que entra a descono-
cer fronteras econmicas; una economa
135
Vid. la completa informacin que proporciona abierta, inserta en la problemtica general
en Derecho del Trabajo, en colaboracin con Manuel de su globalizacin.
lvarez de la Rosa, Coleccin Ceura, Madrid, 1995, En definitiva, se dice, la competencia,
pgs. 775 y ss.
136
O. Ermida Uriarte, La Flexibilidad, ob. cit., interna e internacional, requiere para subsis-
pg. 50, seala que esta ley argentina contiene buena tir y progresar de una mano de obra menos
parte de lo que muchos laboralistas han denunciado onerosa y, por el otro lado, se explica el
como omitido en las dems flexibilizaciones latino- efecto, tratando de englobar tambin una
americanas: a) la admisin de la flexibilidad slo explicacin tica, que se est protegiendo
cuando ella no es impuesta, sino negociada colec-
tivamente; b) informacin y control sindical de las el empleo. El moderno Derecho del Trabajo
contrataciones atpicas; c) un seguro de desempleo; tratara de proteger menos al trabajador y
d) una participacin real y asumiendo funciones. ms el empleo.

71
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Puede decirse expresaba hace algunos 2.10.6. Consideracin general sobre


aos F. de Ferrari que cerrado el ciclo flexibilidad y contratos atpicos
histrico de la proteccin del obrero por
el Estado es ahora el trabajo ms que el Dentro de las limitaciones que nos im-
trabajador el motivo central de las especu- pone un Manual, se ha estimado pertinente
laciones de esta rama de la ciencia jurdi- consignar estas reflexiones sobre flexibilidad,
ca, porque los nuevos hechos han venido desregulacin y relacin laboral atpica.
a poner de manifiesto que la felicidad Algunos juristas, ms influidos que otros
humana haba empezado a depender en por la Economa, miran un Derecho del
nuestros das, no tanto de la lucha de los Trabajo transformado, pero distinto; don-
hombres entre s, en el campo econmico, de se cercena fortsimamente el dirigismo
como de la lucha contra el medio social jurdico, con el consiguiente aumento de la
cada vez ms complejo, contra el medio autonoma contractual, como si se tratare
econmico cada vez ms hostil debido de una vuelta del contrato de trabajo al
a su desorganizacin, y contra la propia Cdigo Civil.
naturaleza, cada vez ms dominada, pero Nuestro parecer dista mucho de lo an-
cada vez ms empobrecida y reducida en terior. Ha existido un Derecho del Trabajo
sus posibilidades.137 clsico e inicial, emergente alrededor de
Las figuras mostradas como ejemplos la empresa industrial del siglo XIX. Ahora
flexibilizadores significativos, en calidad las realidades son cambiantes, y ello obliga
de relaciones laborales atpicas, son, entre al legislador laboral; desde otro ngulo, las
otras, las siguientes: necesidades de la produccin y de la eco-
1. El contrato a plazo y el contrato temporal. Pa- noma pueden aconsejar sustituciones en
ra ambos existe una normativa, especial- la proteccin normativa, para adecuarlas a
mente en los artculos 10 y 159 del Cdigo la realidad, y con ello se est ante la obvia
del Trabajo (que deben concordarse con situacin de quien debe armonizarse con
otras muchas disposiciones, propias de los el entorno, pero tal armona no tiene por
contratos de aprendizaje, trabajadores em- qu ser una forma de desproteccin. Desde
barcados, portuarios eventuales, agrcolas esta perspectiva el Derecho del Trabajo se
de temporada, de artes y espectculos, de- perpeta con sus mismas instituciones y
portistas y actividades conexas), reglados en principios bsicos, pudindose flexibilizar
sendos captulos del Ttulo II del Libro I. algunos.
En todos ellos los principios de estabilidad Quisiramos graficar lo anterior con un
y continuidad en la empresa sufren acen- ejemplo: el ius variandi apareci en nues-
tuadas modalidades. tro ordenamiento con el D.L. N 2.200, de
2. El trabajo en rgimen de subcontrata- 1978; la legalidad pretrita no lo conoca
cin, y y el N 4 del artculo 6 del Cdigo del
3. El trabajo en rgimen de empresas provee- Trabajo, de 1931, deca que el contrato
doras de servicios transitorios. deba contener la determinacin precisa
Estas formas de trabajo mencionadas en y clara de la naturaleza de los servicios y
los numerales 2 y 3 fueron finalmente regu- del lugar donde hayan de prestarse. Por
ladas por la Ley N 20.123 (D.O. 16.10.06) ello cuando un contrato contena alguna
e incorporadas como Ttulo VII del Libro I estipulacin que otorgaba al empleador las
del Cdigo del Trabajo, artculos 183-A y facultades que en la actualidad le otorga
siguientes, y por su trascendencia sern el artculo 12 del Cdigo vigente, ello fue
particularmente analizados. estimado nulo por la Direccin del Trabajo,
segn vimos en la primera edicin de este
Manual, y el fundamento de ello estribaba
en que el trabajador renunciaba a un dere-
137
Derecho del Trabajo, Ed. Depalma, Bs. Aires, cho irrenunciable que le confera el citado
1975, vol. I, pg. 431. artculo 6 del Cdigo de 1931.

72
El contrato individual de trabajo

Pero lo que busc el legislador de 1931 nados que no se resignan al destino de la


era, fundamentalmente, que el empleador tercera edad legal, porque la biolgica se
no tuviera una facultad de la que poda ha prolongado.
abusar en perjuicio de la dignidad del tra- Las intenciones de los pasajeros no son
bajador. necesariamente ni claras ni slidas desde el
La actual normativa sobre la materia inicio. Sin saber siquiera por qu, desem-
acuerda un derecho de reclamo al traba- barcan en un puerto intermedio. Es aquel
jador y tambin la posibilidad de accionar trabajo subordinado que los juristas estn
por despido indirecto si el empleador abusa habituados a definir discretamente atpico,
del ejercicio del ius variandi, tal como lo porque es contrario al buen tono profesional
ha reconocido la jurisprudencia. decir pan al pan y vino al vino: en suma, se
El valor o bien jurdico protegido es el sabe que es un trabajo subprotegido, pero
mismo, en ambos ordenamientos: la dig- todos lo llaman atpico.138
nidad del trabajador. Mordaz, irnica y crtica la observacin.
Ahora bien, en todo este vuelco que deam- Pero estimamos que si bien la economa
bula a travs de una problemtica jurdica de mercado y la ideologa liberal sern los
compleja, como es la posibilidad de que un triunfantes en el siglo XXI, tal triunfo no
contrato bilateral pueda ser modificado por lo ser a cabalidad, si a ello han contri-
la voluntad unilateral de una de las partes, buido injusticias sociales y degradaciones
en definitiva aparece el Derecho del Trabajo del hombre, ser humano; esto desdibuja
protegiendo el mismo bien jurdico, y a los cualquier concepcin humanista del hom-
mismos trabajadores, a travs de modalida- bre y de la historia, y quien ha triunfado
des diferenciadas, acorde cada una con el es un sector de la sociedad, unos pocos.
entorno existente. El espritu social que ha impregnado esta
Lo que s debe mirarse con mucho cuida- disciplina, con vistas a forjar una sociedad
do es que el Derecho del Trabajo recepcione, ms justa y una mejor distribucin de los
dentro de justa medida, las diversas formas ingresos est tan presente como siempre.
atpicas de prestacin de servicios. Lo que ha cambiado es el objeto prximo
Este es un problema que siempre in- sobre el cual deben recaer tales desvelos,
quiet al Derecho del Trabajo de todos los y el entorno de tal objeto.
tiempos. Lo que busca es proteger el trabajo Pero, dentro de este marasmo nega-
humano productivo, como un imperativo tivo, veamos algunas importantes notas
tico y jurdico. Expresin de grande injus- positivas. La Ley N 19.759 introdujo al
ticia, que el Estado, como tutor y regente Cdigo reformas profundas, si se compara
del bien comn, no puede aceptar en caso el actual texto con la legislacin social
alguno, es el desarrollo de tales figuras en que qued despus de la dictacin de la
tanto se busque con ellas primordialmente Ley N 18.018, considerada por los econo-
la explotacin de miles de personas, que mistas de la poca como el mayor avance
al no poder tener acceso al trabajo estable social que hara disminuir el desempleo
en una empresa determinada, optan por (en los aos siguientes se elev a ms del
aceptar el trabajo de segunda categora, 20%, sin perjuicio de trabajos precarios:
menos protegido y de inferior calidad que PEM y POJ que lo acrecentaban), aun
se les ofrece, y todo ello en razones del ms cuando ello fue atribuido a la recesin
puro economicismo. econmica de esos aos, frente a la cual,
En consecuencia dice Romagnoli el al parecer, la flexibilizacin y desregula-
Derecho del Trabajo en Occidente ve cada cin dispuestas por la mencionada Ley
da zarpar por rutas desconocidas naves so- N 18.018 no logr resultado alguno en
brecargadas de trabajadores expulsados de materia de empleo.
industrias en crisis, de jvenes desocupados
de preferencia con instruccin media, de 138
Las transformaciones del Derecho del Trabajo, ob.
desempleados y desocupados, de pensio- cit., pg. 14.

73
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Por el contrario, la Ley N 19.759 intro- Pero la verdad es que nunca cre, cuando se
dujo innovaciones bastante profundas al aprob la Ley N 18.018, que ella mejorara
Derecho Individual del Trabajo y al Derecho los niveles de empleo, tal como lo anuncia-
Sindical, y menores al Derecho de Negocia- ron las autoridades de la poca, y pens,
cin Colectiva. Por cierto que los crticos tanto con las reformas impulsadas por Hugo
de la reforma vaticinaron de inmediato que Glvez G., Ren Cortzar S. y, por cierto,
ella hara aumentar el desempleo. con la impulsada por el ministro Ricardo
Pero el desempleo, en el ao 2002, Solari S., actual Ley N 19.759, que ellas no
siguiente a la aprobacin de la reforma, tendran efectos negativos sobre el empleo,
fue el ms bajo registrado en Chile, desde al revs de lo que muchos vaticinaron, tal
1998, cuando se inici la ltima recesin como ha acontecido.
econmica. El empleo bajar o subir segn sea la
En esta forma, pues, cuando se ha des- situacin econmica y otras variables de
regulado, para aumentar el empleo, lo que ndole similar; pero, por favor, que no se
ha aumentado es el desempleo, y cuando culpe al Derecho del Trabajo, que busca
se ha legislado dentro de los parmetros justicia social y respeto por la dignidad
tradicionales del Derecho del Trabajo, de del trabajador, de eventuales deficiencias
carcter protector, en que la lgica economi- o efectos negativos en el mbito econmico,
cista previene un aumento del desempleo, producto de los modelos adoptados.
se ha producido el efecto inverso. Cuando escribo esto, tomo una publica-
Por lo anterior concuerdo plenamente cin de mi amigo scar Ermida Uriarte, de
con la reflexin de Jos Luis Ugarte C., reciente data, Montevideo, 2000, titulada
cuando habla de la buena salud relativa del La Flexibilidad, en la que describe, con su
Derecho del Trabajo. Y agrega: Se trata de habitual versacin, las reformas recientes
una reforma que confirma lo que en la doc- en Amrica Latina, todas con muy dudosos
trina comparada se viene afirmando sobre o negativos resultados, en relacin con los
el mejoramiento en salud del Derecho del niveles de empleo, y termina uno de sus
Trabajo, y que desmiente categricamente prrafos con la siguiente reflexin: Ningn
las innumerables voces iluminadas que a empleador contrata a un trabajador que
principios de los noventa, ms en una ex- no necesita, solo porque sea ms barato
presin de deseos que en la realidad de los y ningn empleador deja de contratar a
hechos, profetizaron la inevitable muerte un trabajador que necesita, porque sea un
del Derecho del Trabajo. poco ms caro.
En esta forma, agrega J. L. Ugarte C., el Agrega que los mpetus flexibilizadores
sentido poltico de la dictacin de la Ley parecen estar verificando un giro, revalori-
N 19.759 es significativo: importa un quie- zndose la continuidad del trabajador en la
bre en el universo de lo que grficamente empresa. La reforma espaola de 1997 parece
se ha denominado la tica de los asun- estar encaminada en esta direccin.
tos simbolizada por el mercado, que ha
dominado el escenario laboral americano
durante dos dcadas, a partir de la notable 2.10.7. La parte de verdad en la pretensin
influencia del denominado anlisis econ- flexibilizadora
mico del derecho.139
Por la participacin del autor de esta No todo es pura ideologa y desequilibrio
parte del Manual, Patricio Novoa F., en la de poderes en la demanda de flexibilizacin
preparacin del proyecto, posteriormente expresa scar Ermida. Hay tambin una
transformado en la Ley N 19.759, estas parte de verdad, que se refiere a los efectos
reflexiones podran tildarse de subjetivas. de las nuevas tecnologas sobre las posi-
bilidades de introducir nuevas formas de
139
Reforma Laboral: Luces y Sombras, en Revista organizacin del trabajo, y a la importancia
Laboral Chilena, noviembre de 2001. creciente del conocimiento en la sociedad

74
El contrato individual de trabajo

en su conjunto, as como en la produccin el Derecho del Trabajo y el sindicalismo


y el trabajo. parecen resistir y, en cambio, se utiliza la
En efecto, la fbrica flexible puede expresin adaptabilidad de la jornada de
requerir ciertas adaptaciones, relaciona- trabajo, frase que parece tener un mejor
das sobre todo con la polifuncionalidad y eco. Por cierto que no podemos adivinar o
con la distribucin del tiempo de trabajo, profetizar sobre un eventual xito o fracaso
mientras que la rapidez de los cambios de esta discusin.
tecnolgicos sumada a la importancia cre- Pero interesa destacar las notas de flexibi-
ciente del conocimiento, requiere la capa- lidad que ha contemplado nuestro derecho,
citacin permanente y participacin activa algunas de las cuales fueron establecidas
del trabajador. Pero sucede que stas son recientemente por la Ley N 19.759.
incompatibles con un empleo precario, de Sergio Gamonal C., con su habitual ver-
corta duracin. Cmo atender, entonces, sacin, las resume en las siguientes:
unas necesidades reales de flexibilizacin a) En el tiempo de trabajo y descansos: Se
que parecen ser incompatibles con otros autoriza un ius variandi especial de extensin
requisitos de las modernas produccin y de la jornada (en el comercio) (art. 29).
gestin de personal? Cmo articular un Se establecen importantes excepciones al
modelo alternativo de Derecho del Trabajo descanso dominical (art. 38 Ley N 19.759).
y de relaciones laborales que atienda las Se reconoce la jornada parcial y la posibi-
necesidades de adaptacin flexible a las lidad de acordar jornadas alternativas de
nuevas tecnologas, pero sin desproteger distribucin (arts. 40 bis y siguientes Ley
al trabajador?140 N 19.759).
Para compatibilizar ambas situaciones: Producto de esta normativa agrega Chi-
flexibilidad y capacitacin, alude el citado le figura en estudios internacionales como
autor a los siguientes elementos: uno de los pases con mayores jornadas
a) continuidad de la relacin individual laborales en el mundo.
de trabajo; b) Funcional: Se contempla una amplia
b) formacin profesional y movilidad posibilidad de utilizacin del ius variandi
funcional; (art. 12). Se permite la polifuncionalidad
c) reduccin y flexibilidad del tiempo (art. 10 N 3 Ley N 19.759); se reconoce
de trabajo; el teletrabajo (art. 22 Ley N 19.759).
d) libertad sindical y negociacin co- c) Numrica o externa: La causal de las ne-
lectiva; cesidades de la empresa es bastante amplia
e) red de seguridad social o de meca- y tiende a operar como libre despido.
nismos de proteccin social. d) Salarial: Debido a la poca extensin
En lo que respecta a nuestra realidad de la negociacin colectiva, la determina-
debe sealarse que la Ley N 19.759 con- cin de remuneraciones en Chile es a nivel
templ la posibilidad de una contratacin individual, salvo excepciones.
polifuncional, al modificar el artculo 10 La remuneracin en base a productivi-
del Cdigo, sobre lo que se volver ms dad est plenamente permitida (art. 44)
adelante. El proyecto inicial contemplaba y existen ingresos mnimos diferenciados
la posibilidad de una anualizacin de la por edad o actividad.
jornada, pero no se lleg a un acuerdo sobre Desarrolla posteriormente las crticas a
las bases y condiciones, nmero mximo los mayores afanes flexibilizadores, de n-
de horas laborales en el ao, formas de dole ideolgica, conceptual e instrumental.
distribucin, etc. Pero el problema sigue en Respecto de estas ltimas, se pone en duda
discusin, slo que ahora, para este efecto, la capacidad de las polticas de flexibilidad
no se habla de flexibilidad, vocablo que para contribuir al desarrollo y disminucin
del desempleo.
Concluye, en forma similar que . Er-
140
La Flexibilidad, ob. cit., pgs. 70 y ss. mida, que la nueva economa, la globaliza-

75
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

cin y la competitividad exigen trabajadores realizan o en un lugar libremente elegido


creativos, con compromiso con la empresa, por ellas, sin vigilancia ni direccin inme-
y en forma continua, lo cual difcilmente diata del que los contrata.
se da en un esquema de trabajo precario e) La Ley N 19.250 cambi la redac-
y flexible.141 cin de este inciso, al disponer que no
hacen presumir la existencia de contrato
de trabajo los servicios prestados en forma
2.10.8. El contrato de trabajo a domicilio, el habitual en el propio hogar de las personas
teletrabajo y el contrato a tiempo parcial que los realizan o en un lugar libremente
elegido por ellas, sin vigilancia, ni direccin
Estas tres figuras han sido consideradas inmediata del que los contrata.
como formas atpicas de prestacin de ser- Pero, en definitiva, no haba base cierta
vicios. Hasta antes de la dictacin de la Ley para estimar que con este cambio de re-
N 19.759 no haba normas sobre ellas, con daccin reapareca el contrato de trabajo
posterioridad aparece alguna preceptiva, a domicilio.
probablemente no suficiente, pero s la bsica La comunidad internacional se encuen-
frente a posteriores perfeccionamientos. tra bastante preocupada por este contrato,
forma atpica de prestacin de servicios y
precaria. En la Asamblea General de la Con-
2.10.8.1. El contrato de trabajo a ferencia Internacional del Trabajo se aprob
domicilio un Convenio sobre la materia, el N 177,
cuya aprobacin fue dificultosa.142
El inciso 4 del artculo 8 del Cdigo Pero al derogarse el precepto sobre no
deca: No hacen presumir la existencia de laborabilidad del contrato a domicilio, emer-
contrato de trabajo los servicios prestados gen dos preceptos contenidos en el Cdigo
en forma habitual en el propio hogar de que se refieren a este contrato:
las personas que los realizan o en un lugar a) El artculo 22, inciso segundo, dispo-
libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni ne: Quedarn excluidos de la limitacin
direccin inmediata del que los contrata. de la jornada de trabajo los contratados
Ahora bien, el referido inciso fue dero- de acuerdo con este Cdigo para prestar
gado por la Ley N 19.759. servicios en su propio hogar o en un lugar
Nuestra historia laboral muestra a esta libremente elegido por ellos....
figura con las siguientes variaciones en los b) El artculo 194 del Cdigo, que seala
tiempos: el campo de aplicacin de las normas protec-
a) El Cdigo de 1931, siguiendo norma- toras de la maternidad, expresa en su inciso
tiva internacional, la regul. 3: Estas disposiciones beneficiarn a todas
b) El D.L. N 2.200 en su captulo XIII las trabajadoras que dependan de cualquier
de 1978, la mantuvo con algunos cambios empleador, COMPRENDIDAS AQUELLAS QUE
menores. TRABAJAN EN SU DOMICILIO....
c) La Ley N 18.018 derog el captulo No existe una reglamentacin de este
XIII del D.L. 2.000, de 1978. contrato, pero fue derogado el precepto
d) Esta misma ley, tal vez para evitar que que, en forma directa o presumida, dis-
reapareciera este contrato por la va juris- pona que esta figura no era un contrato
prudencial, agreg el siguiente inciso 3 al de trabajo, apareciendo los transcritos dos
artculo 4 del citado D.L.: preceptos que, para otros efectos, aluden a
Tampoco dan origen a dicho contrato esta figura como contrato de trabajo. Ser
los servicios prestados en forma habitual una interesante cuestin que habr de re-
en el propio hogar de las personas que los
142
Vid. la completa monografa de la OIT: Tra-
141
La Flexibilidad Laboral: Apuntes Crticos, bajo a Domicilio, Informe V (1) a la 82 Conferencia
en Revista Laboral Chilena, enero de 2003. Internacional del Trabajo, de 1995, Ginebra, 1994.

76
El contrato individual de trabajo

solver la jurisprudencia. Estimamos, por considera tan intenso que ampla sus efectos
nuestra parte, que con las innovaciones a la sociedad en general, pues alcanza a valo-
introducidas al Cdigo y los dos sealados res, relaciones y modos de vida, eso s en su
preceptos que aluden a esta figura como forma ms benfica, ya que es el ms reciente
contrato de trabajo, ste habra reaparecido intento de hacer el trabajo ms humano,
en nuestro ordenamiento.143 desligado de alguno de los condicionantes
La historia de la derogacin del inciso que lo hacan difcil y a veces penoso. Ello
final del artculo 8 del Cdigo confirmara supone un avance considerable respecto del
esta conclusin, pues se la critic fuerte- trabajo tradicional.
mente porque haca reaparecer el contrato En su alabanza del teletrabajo lo pre-
de trabajo a domicilio.144 sentan como una liberacin de los incon-
venientes del antiguo trabajo industrial:
rigidez de horarios, poco tiempo para el
2.10.8.2. El teletrabajo ocio y el descanso, falta de autonoma per-
sonal. Tambin lo consideran como una
Esta es una figura bastante nueva y, a la solucin a diversos problemas relaciona-
vez, una cierta forma de trabajo a domici- dos con el empleo, y resaltan su valor para
lio. Cuando el teletrabajador tiene alguna incorporar a colectivos que tienen difcil
relacin de subordinacin o dependencia, acceso al mercado de trabajo (minusvlidos
aunque tenue, pero en definitiva subordi- y mujeres) o como posible salida antes su
nacin, aparecer esta forma de contrato escasez (fomenta el autoempleo y el trabajo
de trabajo. autnomo). Al tiempo que ven en l una
El artculo 22, inc. 4 del Cdigo del Tra- respuesta a varios problemas de la socie-
bajo dispone: Asimismo, quedan excluidos dad actual, por ejemplo, la contaminacin
de la limitacin de jornada, los trabajadores ambiental y la congestin del trfico que
contratados para que presten sus servicios se veran notablemente reducidas a causa
preferentemente fuera del lugar o sitio de de la disminucin de desplazamientos. So-
funcionamiento de la empresa, mediante luciona problemas de desfase econmico
la utilizacin de medios informticos o de entre zonas rurales y urbanas: el teletra-
telecomunicaciones. bajo permitir crear empleos en aqullas
Es una nueva forma de prestar servicios reduciendo de este modo los desequilibrios
desde el domicilio, con las desventajas y regionales. Un dechado de virtudes, como
aspectos positivos que ella tiene. se ve, que por otra parte no nos resultan
Rosario Gallardo M., profesora de Derecho nuevas, pues prcticamente eran las mismas
del Trabajo en la Universidad de Castilla-La que esgriman los partidarios del trabajo a
Mancha, se refiere a los pros y contras de domicilio a comienzos de siglo.
esta figura en los siguientes trminos: El Por contra, otros autores ven en l slo
impacto de esta sociedad de teletrabajo se el resultado de la evolucin natural que ha
supuesto el aplicar las nuevas tecnologas
a ciertas actividades, y que incide en gene-
143
Sobre el contrato histrico a domicilio y su ral en la manera de organizar el trabajo.
regulacin nos remitimos a lo dicho en la 1 edicin Comparten con los anteriores los efectos
de este Manual, que coment el D.L. N 2.200, ver- que tiene en la estructura de la empresa,
sin original. Vid. pgs. 538 y siguientes del t. III de
la primera edicin. que pasa de una organizacin centraliza-
144
Una excelente monografa de Sara Olate: da, herencia de la revolucin industrial, a
Estudio Sistemtico de la Legislacin Extranjera una descentralizada y flexible, y en algu-
y Nacional en Materia de Trabajo a Domicilio, en nas de sus ventajas, pero tambin ponen
Boletn del Trabajo de la Direccin del Trabajo, N 83, de manifiesto los inconvenientes o efectos
diciembre de 1995. En l se analizan, entre otras
materias, las legislaciones que sobre el particular negativos de su implantacin. Entre ellos
existen en Portugal, Espaa, Italia, Brasil, Argentina sealan el peligro para el mbito privado
y otros pases. del trabajador, los problemas de aislamiento,

77
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

as como favorecer la individualizacin de En Chile el teletrabajo se encuentra an


las relaciones laborales, dado que el tra- en estado muy incipiente. Son algunas pocas
bajador permanece aislado y se relaciona empresas (telefnicas y otras) las que lo
bsicamente con la empresa, lo que redunda han establecido; pero todo parece indicar
en la posibilidad de someterle a prcticas que ste se desarrollar en mayor medida.
abusivas y/o ilegales y negativamente en A qu ritmo? No podemos aventurar una
la posibilidad de defender sus derechos respuesta, pero que tendr un mayor de-
colectivamente. Pero quiz la reserva ms sarrollo parece incuestionable.
grave sea que no ven una solucin efecti- El texto legal que se ha referido a l
va al desempleo, ya que tal modalidad de plantea dos dudas jurdicas, cuya solucin
trabajo crea un menor nmero de puestos deber encontrar la jurisprudencia:
que los que destruye.145 a) El inciso 4 del artculo 22 del Cdigo
El teletrabajo puede ser subordinado o no reglamenta esta figura, sino dispone que
autnomo. Las polticas de externalizacin quedan excluidos de la limitacin horaria
y reduccin de costos que puede llevar una los trabajadores contratados para que pres-
empresa pueden redundar en la prolifera- ten sus servicios PREFERENTEMENTE fuera
cin de trabajadores autnomos. Incluso del lugar o sitio de funcionamiento de la
hay pases, como Francia, donde por ley empresa, mediante la utilizacin de medios
de 11 de febrero de 1994, se establece una informticos o de telecomunicaciones.
presuncin negativa, de no laboralidad, La palabra preferentemente debe tener
para cuando el teletrabajador se hubiere un alcance. Desde luego no tendr esta
inscrito en el registro comercial, como co- calidad laboral el teletrabajador autno-
merciante o artesano. mo. Pero tambin dicho vocablo alude a
En cuanto al desarrollo de esta forma de que este trabajador, para quedar protegido
prestacin de servicios, cabe destacar que por el Derecho del Trabajo, debe tener
los diferentes estudios y encuestas realizados algn contacto de presencia, aun cuando
se estiman poco fiables o relativos. Uno de sea poco intenso, con la empresa a la que
ellos, realizado en cinco pases de la Unin presta servicios.
Europea, concluye en que en 1994, en el b) En segundo trmino, cul normativa
Reino Unido, Francia, Alemania, Italia y Es- aplicar? Es cierto que es poco lo que se
paa habran 1.100.000 teletrabajadores. En ha legislado sobre la materia en el mbito
cuanto a empresas que declaraban utilizar el comparado. En Espaa y Portugal, entre
teletrabajo en el Reino Unido, un 7,4%; luego otros pases, esta forma de prestacin de
en Francia, un 7%; en Alemania, un 4,8%; servicios es regulada por la normativa del
en Espaa, un 3,5%, y en Italia, un 2%. contrato a domicilio, con algunos problemas
W. Dubler cita un estudio norteameri- para la jurisprudencia, pero en definitiva
cano que concluye que en el ao 2000 un por la referida normativa, estimndose por
alto porcentaje de sus trabajadores lo seran la jurisprudencia del primer pas citado
bajo esta modalidad; pero la estimacin para que el carcter laboral de la figura se basa
Alemania, segn otro estudio, considera en dos requisitos propios de la relacin
susceptibles de este desplazamiento slo al laboral: ajenidad y dependencia, esta l-
4% de los puestos de trabajo.146-147 tima compleja de demostrar, pues en ello

145
El Viejo y el Nuevo Trabajo a Domicilio. De la Mquina Derecho del Trabajo en el mbito de la Relacin
de Hilar al Ordenador, Madrid, 1998, pgs. 49 y ss. Laboral, en AA. VV.: Trabajo Subordinado y Trabajo
146
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 929. Autnomo, Estudios en Homenaje al profesor Jos
Discurre este autor sobre las ventajas y desventajas Cabrera Bazn, Madrid, 1999.
de esta forma de trabajo, aludiendo, en lo bsico, Insiste este autor en algo que parece obvio: para
a las mismas brillantemente expuestas por Rosario que el teletrabajador configure una relacin labo-
Gallardo M. que hemos preferido transcribir. ral, debe darse la nota de la subordinacin, aun
147
Para una mayor profundizacin de la mate- cuando se produzca una atenuacin o relajacin
ria: Fermn Rodrguez. Saudo, La Integracin del de tal elemento.

78
El contrato individual de trabajo

interfiere la forma como ejerce el control prrafo, aqullos en que se ha convenido


y direccin el empresario y la forma en que una jornada de trabajo no superior a los
el trabajador queda sometido. dos tercios de la jornada ordinaria, a que
Todo lo anterior nos hace pensar en la se refiere el artculo 22.
necesidad de reglamentar, aun cuando sea En los contratos a tiempo parcial se per-
en lo bsico, estas dos figuras que con la re- mitir el pacto de horas extraordinarias.
forma ltima ya adquirieron carcter laboral: La jornada ordinaria diaria deber ser
el trabajo a domicilio y el teletrabajo. continua y no podr exceder de las 10 ho-
ras, pudiendo interrumpirse por un lapso
no inferior a media hora ni superior a una
2.10.8.3. El trabajo a tiempo parcial hora para la colacin.
Los trabajadores a tiempo parcial gozarn
El Convenio N 175 de la OIT define al de todos los dems derechos que contempla
trabajador a tiempo parcial como: este Cdigo para los trabajadores a tiempo
Todo trabajador asalariado cuya activi- completo.
dad laboral tiene una duracin inferior a No obstante el lmite mximo de gratifi-
la de los trabajadores a tiempo completo cacin legal previsto en el artculo 50 podr
en situacin comparable. reducirse proporcionalmente, conforme a
La duracin normal de la actividad la- la relacin que exista entre el nmero de
boral a la que se hace referencia puede ser horas convenidas en el contrato a tiempo
calculada semanalmente o en promedio parcial y el de la jornada ordinaria de tra-
durante un perodo determinado. bajo.
Las partes podrn pactar alternativas
No seala el instrumento cul ser el
de distribucin de jornada. En este caso,
lmite de menor duracin, pero criterios
el empleador con una antelacin de una
doctrinales y de legislacin comparada lo
semana, estar facultado para determinar
sitan entre un 25% a 35%. entre una de las alternativas pactadas, la
Esta figura no era inexistente antes de que regir en la semana o perodo superior
la dictacin de la Ley N 19.759, ya se in- siguiente.148
sinuaba, fuera de toda duda, en la norma De la normativa antes transcrita, rela-
del inciso tercero del artculo 44, que se cionada con la flexibilidad laboral, cabe
refera al ingreso mnimo y agregaba: Si se inferir las siguientes conclusiones:
convinieren jornadas parciales de trabajo, a) Las partes pueden pactar una jornada,
la remuneracin no podr ser inferior a la cuya duracin no ser superior a los dos
mnima vigente, proporcionalmente calcu- tercios de la jornada ordinaria.
lada en relacin con la jornada ordinaria Pero se prev que dentro de ese lmite
de trabajo. semanal podrn pactarse jornadas de hasta 10
Adems estos trabajadores han tenido horas diarias; lo que trae como consecuencia
derecho a las prestaciones de seguridad social que, en forma necesaria, los restantes das
en forma normal, debindose calcular las no coparn el lmite de esta jornada, con
prestaciones pecuniarias en funcin de las lo cual se lograr una mejor adaptabilidad
remuneraciones que perciban, pues nuestro a los requerimientos de recursos humanos
sistema de seguridad social no distingue por las empresas.
entre trabajadores a tiempo completo o a b) Las partes pueden pactar alternativas
tiempo parcial. diferenciadas de distribucin de la jorna-
Se ha introducido al Cdigo un prrafo da y el empleador, con una antelacin de
5 a su captulo IV del Libro I, titulado Jor-
una semana, queda facultado para deter-
nada Parcial, artculos 40 bis a 40 bis D,
en los que se seala:
Se podrn pactar contratos de trabajo 148
Un completsimo anlisis de esta jornada par-
con jornada a tiempo parcial, considern- cial puede encontrarse en el Ord. 0339/0027, de la
dose afectos a la normativa del presente Direccin del Trabajo, de 30 de enero de 2002.

79
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

minar entre las alternativas planteadas, la condiciones de trabajo para dependientes


que regir en la semana o perodo superior calificados o escasos.149
siguiente.
En esta forma el dependiente podr
ofrecer al empleador y convenirse varias 3. SUJETOS DEL CONTRATO DE
alternativas de distribucin de la jornada, TRABAJO
dentro de una gama, que podr ser amplia,
de alternativas que el empleador dispondr, 3.0. EL TRABAJADOR
con la aludida anticipacin, y acorde con
las necesidades que en materia de recursos Ya hemos visto que trabajador es toda
humanos tenga la empresa. persona que realiza una actividad y que,
c) Por ltimo, y como forma promocio- segn sea ella, quedar regida por distintas
nal, el costo de esta mano de obra tendr normas jurdicas.
una disminucin, leve pero en definiti- Aqu interesa determinar el concepto
va reduccin, pues la gratificacin legal jurdico-laboral de trabajador o, dicho en
prevista en el artculo 50 del Cdigo se otros trminos, cul es el trabajador que
podr reducir proporcionalmente, segn es o puede ser parte de un contrato de
la relacin que exista entre el nmero de trabajo.
horas convenidas y el de la jornada ordi-
naria de trabajo.
El engorroso artculo 40 bis D se refiere 3.0.1. Concepto jurdico
a la indemnizacin por aos de servicios
que pudiere corresponder al trabajador, El artculo 3 letra b) del Cdigo para
consultando un muy complejo sistema todos los efectos legales, entiende por tra-
de clculo, cuyo objetivo, en definitiva, bajador: toda persona natural que preste
es el dar satisfaccin al trabajador, en re- servicios personales, intelectuales o mate-
lacin con el pago de esta prestacin. El riales, bajo dependencia o subordinacin,
criterio es correcto, pero su aplicacin y en virtud de un contrato de trabajo.
Los elementos jurdicos positivos que
prctica creemos que ser bastante dif-
fluyen de la definicin legal son los sufi-
cil, salvo tratndose de grandes empresas cientes para calificar al deudor de trabajo
que puedan contar con la documentacin en este contrato:
necesaria. i) Una persona natural;
El trabajo a tiempo parcial, sobre todo ii) Deudora de servicios personales, de
con la normativa antes sealada, es una carcter intelectual o material;
buena respuesta a los afanes flexibilizadores, iii) En situacin de dependencia o sub-
sin descuidar la proteccin al trabajador; ordinacin, con el acreedor de trabajo;
y tiene ventajas para ambas partes, las que iv) Ligada en virtud de un contrato de
con acuciosidad ha desarrollado Diego trabajo.
Corvera V. En este sentido la nocin jurdica de
Estima como ventajas para la empresa trabajador, el que slo es tal cuando ha
las siguientes: a) Flexibiliza la jornada de mediado previamente un contrato a su res-
trabajo; b) Es til para el manejo de puntas pecto, es sensiblemente ms restringida
y bajas de actividad; c) Reduce el ausen- que la nocin socioeconmica amplia, que
tismo laboral; d) Mayor productividad; e)
Menores costos laborales. 149
Vid. este interesante y completo anlisis de D.
Y como ventajas para los trabajadores: Corvera titulado Nuevas Formas de Organizacin de
a) Uso de tiempos libres; b) Mejora las la Jornada de Trabajo, aparecido en Revista Laboral
posibilidades de transicin de ingreso y Chilena, noviembre de 1995.
Vid. tambin Fernando Romn, El Trabajo a
salida del mercado de trabajo; c) Preferen- Tiempo Parcial: Una Necesidad de Nuestros Tiempos,
cia por mayor tiempo de ocio; d) Mejores en Revista Jurdica del Trabajo, 1988, N 2.

80
El contrato individual de trabajo

mira como trabajador a toda persona que Sin embargo, tanto en nuestro lxico
realiza una actividad productiva. como en otros idiomas, subsisten termino-
Estimamos que el texto legal contiene logas distintas para referirse a categoras de
los elementos tpicos suficientes, acordes trabajadores diferentes: Ouvrier et employ,
con la orientacin doctrinaria del Derecho Arbeiter und Angestellter, sin perjuicio de la
del Trabajo, para determinar al trabajador unidad de los estatutos jurdico-laborales
en cuanto parte del contrato de trabajo. aplicables a unos y otros; en todo lo cual
A estos elementos tipificantes expresos ha de mirarse un resabio terminolgico.
deben agregarse los ya analizados sobre las Tal vez por ello, con criterio muy tcnico-
caractersticas generales del trabajo objeto jurdico, tiendan a generalizarse tanto, al
de este negocio jurdico.150-151 menos en lengua castellana, las expresio-
nes de deudor y acreedor de trabajo para
referirse al trabajador y al empleador, res-
3.0.2. Trabajadores manuales e pectivamente.
intelectuales La distincin entre obreros y empleados
fue difcil y artificiosa; se basaba en el carcter
Nuestra legislacin termin definitiva- predominantemente manual o intelectual
mente con el estatuto laboral diferenciado del servicio prestado,153 en circunstancias
para obreros y empleados, que contemplaba de que no existen trabajos que puedan ser
el Cdigo del Trabajo de 1931, con lo que considerados, en forma exclusiva, manuales
culmin un proceso que se haba venido o intelectuales, y la predominancia de uno
incoando desde la dcada del 60.152 u otro factor es tantas veces muy relativa.
Todo ello dio origen a innumerables juicios
150
Existen discrepancias doctrinarias en torno y gran actividad de la Junta Clasificadora
a las caractersticas de: de Empleados y Obreros.
a) La relacin laboral misma; En los servicios que se prestan se entre-
b) La calidad de los servicios prestados; mezclan, en condiciones o dosificaciones
c) La calidad del sujeto-trabajador.
As A. Pl R., Curso de Derecho Laboral, Montevideo,
variables, el factor manual y el intelectual.154
1976, vol. I, t. I, pgs. 78 y ss., desarrolla las siguientes As y todo, para ciertos efectos, continuarn
cinco caractersticas de los servicios prestados: a) Libre;
b) Por cuenta ajena; c) Oneroso; d) Subordinado, y
sindicacin campesina, de 1967, y Ley N 16.744,
e) En la actividad privada. Luego, en el t. II, vol. I, del
sobre seguro contra accidentes del trabajo y enferme-
mismo Curso, pgs. 19 y ss., desarrolla los siguientes
dades profesionales. En ellas se emple la expresin
elementos tpicos del contrato de trabajo: a) Actividad
trabajador para referirse indistintamente a obreros
personal; b) Subordinacin; c) Onerosidad. Y estima
y empleados y estaba destinada a aplicarse en forma
discutibles las de: a) Ajenidad; b) Profesionalidad;
idntica a los dos grupos de trabajadores; as como la
c) Exclusividad, y d) Colaboracin.
151 de empleador, para abarcar a empleadores y patrones.
M. Alonso Garca, Curso de Derecho del Trabajo, ob.
Este proceso lo culmin el D.L. N 2.200, de 1978.
cit., pgs. 317 y ss., considera como notas definidoras
del sujeto-trabajador las siguientes: a) Voluntariedad
153
o libertad; b) Prestacin de trabajo o servicio; c) Por El artculo 2 del Cdigo del Trabajo de 1931
cuenta ajena, y d) Remuneracin. Estima discutibles entenda:
las siguientes otras notas: a) Subordinacin o depen- 2. Por empleado, toda persona en cuyo trabajo
dencia; b) Carcter profesional; c) Coordinacin, y predomine el esfuerzo intelectual sobre el fsico, y
d) Exclusividad o preferencia en la prestacin de 3. Por obrero, toda persona que, sin estar com-
servicios. prendida en los nmeros anteriores, trabaje por
Krotoschin, E., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste
cit., vol. I, insiste particularmente en la caracterstica un servicio material determinado.
154
de la coordinacin, referida al sujeto trabajador, M. Alonso G., Curso, ob. cit., pg. 323; Bayn
para diferenciarlo del funcionario pblico, pgs. 112 y Prez, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
y ss. pg. 41, basan justamente en la falsedad de la di-
152
Las primeras leyes generales que en nuestro visin de trabajos manuales e intelectuales, como
derecho abrieron el camino de esta unificacin, fueron categoras puras, una crtica a la tesis de Carnelutti
las siguientes: Ley N 16.455, sobre terminacin de de asimilar el contrato de trabajo a un contrato de
contrato de trabajo, de 1966; Ley N 16.625, sobre compraventa de energa.

81
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

sin duda prcticas laborales diferenciadas, estas personas se encuentran ntimamente


v. gr., la tendencia a remunerar al trabajador vinculadas a la empresa misma, y dentro
no manual en forma mensual y por da al de ella ostentan superioridad jerrquica,
trabajador manual, etc. potestad de mando y representan jurdi-
camente a la empresa.155
M. Alonso Garca contraargumenta a lo
3.0.3. Contratos de trabajo comn y especiales anterior sosteniendo que los altos ejecutivos
no estn liberados de obedecer las direc-
Se hace esta distincin sin otra preten- trices u rdenes de los rganos directivos
sin que la pedaggica, para distinguir al de las empresas donde se desempean, y
trabajador que es parte de un contrato or- que si estn revestidos de un poder para
dinario, comn de trabajo y el que lo es en representar a la empresa no se est ante una
virtud de un contrato especial. figura de autocontratacin, sino se verifica
Los contratos especiales que regula el que una misma persona que es trabajadora
Cdigo son los siguientes: por cuenta ajena de una entidad es al mismo
1. Contrato de aprendizaje. tiempo mandataria de ella, coexistiendo
2. Contrato de trabajadores agrcolas. ambas situaciones jurdicas. Concluye M.
3. Contrato de los trabajadores embar- Alonso Garca en que quien desempea un
cados o gente de mar y de los trabajadores cargo directivo es un verdadero trabajador
portuarios eventuales. por cuenta ajena, el cual precisara tan slo
4. Contrato de trabajadores de casa par- de un rgimen jurdico especial.156
ticular. Esta posicin coincide con la que doctri-
La doctrina utiliza la expresin zonas nariamente para el derecho francs defendie-
grises para referirse a aquellas actividades ron P. Durand, Rouast, Vitu y otros autores,
en que no aparece clara la naturaleza del quienes advirtieron en los altos empleados
vnculo, frase muy expresiva y muy socorrida una categora particular de trabajadores por
por los autores. En definitiva ella tiende a cuenta ajena, cuya especialidad se atribua
designar a toda esa gama bastante numerosa a dos notas distintivas: a) la independencia
y heterognea de trabajos en donde se dan, para actuar, y b) el espritu de colaboracin
con alguna intensidad, una o algunas de que los liga a la empresa.
las caractersticas usuales de la relacin de La modificacin a la legislacin espa-
trabajo y otras son absolutamente inexisten- ola, introducida por la Ley N 16, de 8
tes. Son los trabajos de calificacin dudosa. de abril de 1976, confirma esta tendencia
Bayn ubic dentro de las zonas grises el doctrinaria, pues ubic dentro de los traba-
trabajo de los toreros, por cierto. jadores especiales a los de alta direccin y
alta gestin en la empresa, y excluy de la
aplicacin de la ley laboral a aquellos cuya
3.0.4. Cargos directivos o ejecutivos
155
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
Algunas legislaciones han excluido del pgs. 125 y ss.
campo de aplicacin de las normas labora- 156
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 331.
les al personal superior, directivo o ejecu- Rplica a la enftica reflexin de E. Krotoschin cuando
tivo, predicamento que, parcialmente, es expresaba: Parece inconcebible la idea de que la
persona que en calidad de administrador, director o
seguido por ordenamientos jurdicos que gerente ocupa el puesto ms alto en la jerarqua del
les acuerdan estatutos especiales (Francia, establecimiento y que, adems, como representante
Italia, etc.). El fundamento doctrinario de legal de la sociedad, etc., personifica jurdicamente
tales posiciones legislativas es variado. a ese patrono abstracto, se encuentre en estado de
dependencia personal, ya que no tiene que obedecer,
La razn ms socorrida para la exclusin por regla general, sino a las normas de disciplina y
o tratamiento diferencial, desarrollada ex- fiscalizacin por l mismo establecidas (Instituciones
tensamente por E. Krotoschin, estriba en que de Derecho del Trabajo, ob. cit.).

82
El contrato individual de trabajo

actividad se limite, pura y simplemente, computar lo que debe entenderse, para


al desempeo de cargo de consejero en efectos laborales, que el 85% del personal
las empresas que revistan la forma jurdica tenga nacionalidad chilena.
de sociedad (obvia exclusin, pues stos De acuerdo con el artculo 20 del Cdigo
representan los intereses de los inversio- se seguirn las siguientes reglas:
nistas).157-158 1. Se tomar en cuenta el nmero total
Tambin coincide con esa posicin el de trabajadores que un empleador ocupe
derecho chileno. Los empleados superiores dentro del territorio nacional y no el de las
tienen jurdicamente la calidad de traba- distintas sucursales, separadamente;
jadores por cuenta ajena y, en tal sentido, 2. Se excluir al personal tcnico espe-
les son aplicables las normas laborales y de cialista que no pueda ser reemplazado por
seguridad social en su caso, sin perjuicio personal nacional;
de que a su respecto se consulten algunas 3. Se tendr como chileno al extranjero
normas especiales; no les son aplicables las cuyo cnyuge o sus hijos sean chilenos o que
normas sobre jornada de trabajo y, como sea viudo o viuda de cnyuge chileno, y
contrapartida, tampoco las relativas a pago 4. Se considerar tambin como chilenos
de sobretiempo; no pueden negociar colec- a los extranjeros residentes por ms de cinco
tivamente ni quedar regidos por un contrato aos en el pas, sin tomarse en cuenta las
colectivo, sino slo por el contrato individual ausencias accidentales.
que celebren. Los nmeros 3 y 4 precedentes sealan
la intencin de la norma, pues otorgan una
nacionalidad laboral chilena a los extranje-
3.0.5. Trabajadores nacionales y extranjeros ros con familia en Chile y a los residentes
por ms de cinco aos.
3.0.5.1. El Cdigo mantiene normas
relativas a la nacionalidad del personal: 3.0.5.3. Naturaleza jurdica de la limita-
El 85%, a lo menos, de los trabajadores cin: Conviene precisar que la ley no afecta
que sirvan a un mismo empleador ser de ni la capacidad jurdica ni la de obrar de los
nacionalidad chilena (art. 19). trabajadores extranjeros. En ordenamientos
Se excepta de esta normativa al em- comparados se exigen requisitos habilitantes al
pleador que no ocupe ms de veinticinco trabajador que no es nacional. La extranjera
trabajadores (art. 19, inc. 2 del Cdigo). restringe la capacidad laboral, como destaca
De otro lado, salvo en relacin con algunas Prez Botija.159 Nuestro derecho no impone al
empresas extranjeras, estas disposiciones trabajador extranjero un requisito habilitante
tienen poca importancia en Chile, don- adicional,160 salvo la exigencia no laboral,
de no tenemos ni hemos tenido elevados sino policial, de permanecer legalmente en
porcentajes de extranjeros dentro de la el territorio de la Repblica.161
poblacin econmicamente activa (PEA),
tal como lo han registrado otros pases de 159
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 131
fuerte inmigracin. y 132.
160
Cuando se exigen requisitos habilitantes al tra-
bajador extranjero y se celebra un contrato de trabajo
3.0.5.2. Normas para computar la pro- sin su cumplimiento, el propio Prez Botija, Curso,
porcin de personal nacional y extranjero: ob. cit., pg. 132, siguiendo a Rouast et Durand, Prcis
Se consultan disposiciones que suavizan o, de Lgislation Industrielle, ob. cit., estima que tales
mejor dicho, evitan cualquier rigidez para contratos llevan implcita la nulidad absoluta.
161
El D.L. N 1.094 consult normas sobre trmites
y visaciones especiales para extranjeros que ingresan al
157
Vid. OIT. Serie Legislativa, 1977, Ginebra, pas con el objeto de dar cumplimiento a un contrato
1977, pgs. 55 y ss. de trabajo, y normas inhabilitantes para extranjeros
158
El Estatuto de los Trabajadores, dictado poste- turistas, o que no tienen su permanencia definitiva,
riormente, mantuvo el criterio de la ley de 1976 para lo que sera un principio de incapacidad jurdica,
el personal de alta direccin (arts. 1c y 2-1a). pero por razones exclusivamente policiales.

83
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Como se trata de restricciones globales a i) Una persona natural o jurdica.


la utilizacin de fuerza laboral extranjera, en ii) Que utiliza (actual o potencialmente)
estas normas debe verse pura y simplemente los servicios intelectuales o materiales de
la intencin de proteger a los trabajadores una o ms personas.
chilenos, o con familiares chilenos, o que iii) Que se encuentre ligada con estas
han residido prolongadamente en Chile. ltimas en virtud de un contrato de trabajo
(negocio jurdico).
Esta es la definicin legal con sus elemen-
3.1. EL EMPLEADOR tos tipificantes, muy escuetos pero suficientes
para sealar las condiciones configurantes
3.1.1. Es la otra parte del contrato de del acreedor de trabajo. De momento no
trabajo. El trmino empleador es el que nos detendremos en un mayor anlisis de
utiliza el Cdigo para designar al acreedor la definicin.
de trabajo. Este empleador a menudo es llamado
La expresin misma, con anterioridad a empresario, vocablo que es una personaliza-
la dictacin del D.L. N 2.200, de 1978, se cin de la expresin empresa. Pero cuando
reservaba slo para designar a la contraparte el acreedor de trabajo es una simple persona
natural, un jefe de hogar que contrata los
del empleado particular, pues en el contrato
servicios de una trabajadora de casa par-
de obrero se utilizaba el vocablo patrn para ticular, un abogado de ejercicio libre que
referirse al acreedor de trabajo. contrata los servicios de una secretaria, un
La expresin es utilizada por la legisla- maestro que contrata los servicios de un
cin francesa y anglosajona. La legislacin ayudante para realizar una obra que le fue
espaola prefiere el vocablo empresario, encomendada, etc., en todos estos casos
mientras las legislaciones alemana e italiana habr empleador y acreedor de trabajo,
usan el trmino o expresin dador de trabajo pero no existir una empresa, pues ni el
(Arbeitgeber, datore di lavoro) cuya traduccin hogar, ni el ejercicio individual aislado de
literal conduce a equvocos.162 la abogaca, ni el maestro que contrat
los servicios del ayudante constituyen una
empresa.
3.1.2. Definicin legal Lo anterior nos conduce a recordar lo
ya abordado en el tomo I de esta obra: la
El primer inciso, letra a) del artculo 3 nocin de empresa como realidad jurdi-
del Cdigo, defini al acreedor de trabajo co-institucional, parte en un contrato de
en los siguientes trminos: trabajo, y la concepcin patrimonialista de
Para todos los efectos legales se entien- la misma.
de por: Debemos retener, en todo caso, el con-
a) empleador: la persona natural o jur- cepto jurdico-positivo de empresa a que
dica que utiliza los servicios intelectuales o se refiere el inciso final del artculo 3 del
materiales de una o ms personas en virtud Cdigo: Para los efectos de la legislacin
de un contrato de trabajo. laboral y de la seguridad social, se entiende
Fluyen del texto legislativo tres requisitos por empresa toda organizacin de medios
o elementos configurados: personales, materiales e inmateriales, or-
denados bajo una direccin, para el logro
162
En nuestro ordenamiento comenz a gene- de fines econmicos, sociales, culturales o
ralizarse el vocablo empleador con la dictacin de benficos, dotada de una individualidad
las leyes que se entraron a aplicar en forma idntica legal determinada, definicin con sabor
a obreros y empleados, a los cuales denominaron institucional y de la que fluyen los siguientes
genricamente trabajadores (Ley N 16.455, de elementos:
1966, sobre terminacin de contrato de trabajo; Ley 1. Una organizacin de medios;
N 16.625, sobre sindicacin campesina, de 1967, y
Ley N 16.744, sobre seguro social de accidentes del
2. Los medios pueden ser personales,
trabajo, de 1968). Hay tambin algunas legislaciones materiales e inmateriales;
hispanoamericanas que siguen esta terminologa. 3. Una direccin;

84
El contrato individual de trabajo

4. Un objetivo econmico, social, cultural y lvarez de la Rosa, M.;166 Toms Sala,167


o benfico; y Efrn Borrajo D.168
5. Una individualidad legal determina- Destaca crticamente J. L. Ugarte esta
da. definicin de empresa, para efectos labora-
La jurisprudencia ha dicho que por in- les y de seguridad social, en especial por su
dividualidad legal no debe entenderse el ltima exigencia: dotada de una individua-
atributo de la personera jurdica. Basta lidad legal determinada, la que considera
un ser jurdico. como una inusual expresin elegida por
Se ha criticado esta definicin en un el legislador que no se encuentra recogi-
doble sentido: a) por haber definido algo da en ningn otro texto legal de nuestro
que no amerita definicin legal, tal como ordenamiento.169
lo han entendido la normalidad de las
legislaciones comparadas; y b) por haber
agregado esa frase final, sobre la cual no 166
Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 700, expresan:
se ha encontrado fundamento ni expli- El concepto de empresa relevante para el orde-
cacin jurdica, esto es, que la empresa namiento jurdico espaol es ms limitado que el
debe tener una individualidad legal de- que maneja, por ejemplo, el Derecho Mercantil. La
empresa es, a efectos de los que ahora interesan, la
terminada. actividad econmica organizada que despliegue el
Resuenan los textos antiguos cuando ex- sujeto empresario o empleador, es la ordenacin de
presaban omnia in iure definitio periculosa est. factores reales y personales para lograr una actividad
O bien, como dijera Jimnez de Asa, que productiva, sea o no lucrativa, asumiendo los riesgos
Las definiciones legales nada aclaran a los de la propia actividad.
167
doctos y nada ensean a los profanos. Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 272, en donde
afirma que del Estatuto de los Trabajadores pueden
La ausencia de definiciones legales en los identificarse, al menos, dos significaciones:
ordenamientos comparados ha permitido a) En primer lugar, como trmino equivalente
a la doctrina y a la jurisprudencia elaborar a la figura del empresario, que alude, en realidad,
concepciones propias, en cada oportunidad a la persona titular de la empresa, y
para los efectos que interesen, sin dejar de b) En segundo lugar, como marco de la relacin
advertir posturas doctrinarias diferenciadas, jurdico laboral entre empresario y trabajador, es
aunque no opuestas. decir, el mbito de organizacin y direccin, en el
que los trabajadores prestan servicios retribuidos
En todo caso, la doctrina comparada por cuenta del empresario.
Hueck-Nipperdey163 y T. Sala F.,164 en Ale- 168
Introduccin al Derecho del Trabajo, dcima edicin,
mania y Espaa, respectivamente, para Madrid, 1999, pg. 123, expresa: El trmino empresa
citar solo dos ejemplos, insisten en que la se utiliza en el derecho positivo (y en el lenguaje
empresa es un objeto de derecho o jurdi- ordinario) al menos en tres sentidos, a saber:
co (Hueck-Nipperdey) y que no se puede a) Empresa como sinnimo de empresario o
llegar a la personificacin de la empresa empleador; y as se dice que el trabajador ha firmado
un contrato de trabajo con la empresa, etc.
(T. Sala). b) Empresa como explotacin, obra o industria,
Slo por va ejemplar pueden citarse y as se habla de la compra de la empresa o de su
las conceptualizaciones de la empresa que, embargo, de aqu se infiere que la empresa es un
ante un mismo ordenamiento jurdico, el objeto de derecho y no un sujeto de derecho.
espaol, consultan Alonso Olea, M., y Casas- c) Empresa como comunidad socio-profesional,
Baamonde, E.;165 Palomeque, L., Manuel, entidad aglutinante de una pluralidad de elementos
personales, como son el titular de dicha explotacin
(empresario) y los trabajadores que prestan sus ser-
vicios en la explotacin, sobre un fondo comn, que
es la propia explotacin o negocio de naturaleza
163
Compendio de Derecho del Trabajo, ob. cit., material.
pg. 74. Esta ltima conceptualizacin, jurdico-doctrina-
164
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 274. ria y no jurdico-positiva, semeja a la definicin de
165
Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 162, expresan: nuestro Cdigo, claro que sin el dislate ltimo de la
La empresa es una agrupacin de personas que, individualidad legal determinada.
169
controlando bienes o servicios, tiene por finalidad la El concepto legal de empresa en el Derecho
produccin de bienes y servicios. Luego desarrollan Laboral chileno, en Revista Laboral Chilena, julio
detenidamente este concepto. de 2001.

85
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Est claro que la individualidad legal no En rigor haba expresado antes, todos
es la personera jurdica, entonces qu es? los elementos que definen a la empresa de
Difcil, por no decir imposible, respuesta, acuerdo al artculo 3 del Cdigo, estn enmar-
tal como se advirti cuando se sugiri su- cados por el modo organizativo del empleador
primir esta expresin, para sustituirla por el como sujeto de la relacin de trabajo.
poder de direccin del empleador, lo que Empresa y empleador no constituyen con-
fue muy criticado, pero a nadie se escuch ceptos contradictorios, sino expresan una
una correcta respuesta jurdica y, por la misma idea en donde el elemento determi-
inversa, cada cual deca lo que imaginaba nante en uno es esencialmente contractual
que poda, tal vez, ser. y en el otro principalmente institucional.
Piensa J. L. Ugarte que en las futuras
interpretaciones, especialmente jurispru-
denciales, se optar por el concepto ms 3.1.3. El principio de la continuidad en la
simple de empresa para hacerlo coincidir, empresa
casi como nico elemento constitutivo, con
la idea de personalidad jurdica, lo que, a Sealbamos que, ante el derecho chi-
nuestro juicio, podra ser valedero en el leno, se ha impuesto, en sus aspectos ge-
Derecho Colectivo del Trabajo. nerales, la concepcin patrimonialista de
Pero ya hay valiosos pronunciamientos la empresa; pero el Cdigo del Trabajo ha
jurisprudenciales, emanados de la Corte Su- consagrado, en el inciso segundo del artculo
prema, que se researn ms adelante, que cuarto, con nfasis y precisin, el llamado
han optado por tesis distintas. Adems lo principio de la continuidad en la empresa
anterior no podr ser, toda vez que la empre- en los siguientes trminos:
sa en lo que hay unanimidad de pareceres Las modificaciones totales o parciales
en la doctrina es un objeto de derecho, y relativas al dominio, posesin o mera te-
quien tiene el atributo de la personalidad nencia de la empresa no alterarn los de-
jurdica es un sujeto de derechos.170 rechos y obligaciones de los trabajadores
Despus de detenido anlisis, Francisco emanados de sus contratos individuales o
Tapia llega a las siguientes conclusiones:
de los instrumentos colectivos de trabajo,
a) El reconocimiento jurdico de la em-
que mantendrn su vigencia y continuidad
presa, diferencindolo de la organizacin
con el o los nuevos empleadores.
del capital, ha sido un tema debatido por
Esta norma, de inspiracin institucionalis-
la doctrina y no solucionado.
b) La elaboracin doctrinaria no ha te- ta, confirma a contrario sensu una concepcin
nido correspondencia legislativa. patrimonialista de la empresa ante nuestro
c) La definicin del artculo 3 del Cdi- derecho, pues representa una excepcin,
go es ms bien poltica, pues no encuentra importantsima por lo dems, a las diversas
correspondencia prctica, se la sigue consi- secuencias lgicas que tendra la concepcin
derando como la organizacin del capital, institucional.
a la vez que pesan en su identificacin los Hubo de consultarla el legislador justa-
aspectos formales. mente porque si el criterio general fuere
d) En el caso del ejercicio de los derechos el institucional, esta norma sera su lgica
sindicales, cuando se trata de la modificacin secuencia jurdica.
en la organizacin del capital, se entiende que Pensamos que el alcance del precepto,
se trata de una nueva empresa, perturbndo- redactado de suyo en trminos amplios, es
se de este modo el ejercicio del derecho de an ms vasto de lo que sealan sus trminos
sindicalizacin y negociacin colectiva. especficos, pero en el entendido que la mayor
amplitud no es sino para que se pueda cumplir
170
el espritu del mandato legislativo.
Vid. tambin al respecto el estudio de Francisco
Tapia G.: El Concepto de Empresa y los Derechos En tal sentido, las modificaciones totales
Sindicales en el Derecho del Trabajo, en Estudios en o parciales relativas al dominio, posesin o
Homenaje a William Thayer A., Santiago, 1998. mera tenencia de la empresa no alterarn:

86
El contrato individual de trabajo

Los derechos y obligaciones emana- negocio jurdico lo que de suyo supone


dos de los contratos individuales y de los preexistencia de un convenio sin que me-
instrumentos colectivos del trabajo. die acuerdo de voluntades previo. Existir
La antigedad del trabajador en la lo que se ha dado en llamar el contrato
empresa, para efectos de feriado, indem- obligado, importante y curiosa figura del
nizaciones, etc.171 Derecho Laboral, que representa una situa-
El reglamento interno de la empresa. cin de excepcin ante la teora del Derecho
La existencia de las organizaciones sindica- de Obligaciones y Contratos.
les dentro de la empresa, lo que es confirmado El amplio tenor del precepto legal en
por el sentido general de la normativa conte- examen ha encontrado eco en nuestra ju-
nida en el Libro III del Cdigo del Trabajo, risprudencia. As, la Direccin del Trabajo
que regula a las organizaciones sindicales de ha dicho: La norma es aplicable al caso de
empresa e interempresas como realidades en la enajenacin de Plantas de Beneficios de
s. Esto supone una prescindencia acerca de ENAMI, dado que dicho precepto comprende
quin es el propietario de la empresa. la enajenacin de secciones o partes de una
La permanencia del delegado del per- empresa;174 la persona natural o jurdica que
sonal, por idnticas razones. adquiera total o parcialmente una empre-
Ha estatuido nuestro Derecho lo que con sa asume, por mandato legal, la condicin
acierto llama Mario Deveali la despersonali- de empleadora, respondiendo de todas las
zacin del empleador. Su aceptacin implica obligaciones que individual o colectivamen-
que muchas instituciones del Derecho Laboral te pactaron los trabajadores con el antiguo
prescinden de la calidad de la persona del dueo;175 la fusin de dos industrias no afecta
empleador, para tener en cuenta exclusiva- la continuidad de la relacin laboral ni los
mente la naturaleza de la actividad que se derechos de los trabajadores;176 en caso de
realiza en cada unidad productiva.172-173 arriendo de la empresa los contratos indi-
Desde el punto de vista jurdico aparece viduales o colectivos conservan su vigencia
una conclusin de gran trascendencia: dos con el nuevo empleador;177 el requisito de un
o ms personas resultan vinculadas por un ao de permanencia en la empresa para que
nazca el derecho para hacer uso de feriado,
171
As lo confirm nuestra Corte Suprema, en debe entenderse con prescindencia de que
sentencia de 20 de octubre de 1987, al estimar que el la empresa hubiere sufrido una alteracin
precepto en anlisis es perfectamente claro, por lo que en su dominio, posesin o mera tenencia.178
la alegacin del demandado en cuanto a desconocer En todo caso, el nuevo empleador no est
la antigedad del trabajador y sus correspondientes
derechos es inadmisible. Fallos del Mes, octubre de obligado al pago de prestaciones y benefi-
1987, N 347, pg. 750. cios adeudados por el anterior empleador,
172
Lineamientos, ob. cit., pg. 271. Grficamente, los fines de la norma fueron establecer la
en otra parte, seala Deveali: Jurdicamente puede continuidad de la relacin laboral y la sub-
sostenerse que por el hecho de entrar a la fbrica el sistencia de lo convenido, pero el legislador
obrero estipula tcitamente un contrato de trabajo con el
propietario desconocido de la misma, pero en realidad no tuvo en vista estos otros.179-180
lo que ocurre es que el trabajador inicia su relacin de
trabajo en la empresa, sin preocuparse por saber quin
174
es el dueo de la misma. Ob. cit., pgs. 241 y ss. Dictamen N 4.361, de 23.12.81, cit. Thayer
173
El artculo 246 de la ley argentina N 20.744 y Rodrguez, ob. cit., t. 1, pg. 69, N 2.
175
sobre contrato de trabajo, de 1974, precepta: En Dictamen N 1.448, de 2.7.82, ibdem, N 4.
176
caso de transferencia por cualquier ttulo del estable- Dictamen N 2.456, de 4.11.82, ibdem, N 6.
177
cimiento, pasarn al sucesor o adquirente todas las Dictamen N 2.456, de 4.11.82, ibdem,
obligaciones emergentes del contrato de trabajo que N 6.
178
el transmitente tuviere con el trabajador al tiempo Dictamen N 2.778, de 14.5.85, ibdem,
de la transferencia, aun aquellas que se originan con N 12.
179
motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales Dictamen N 3.505, de 13.7.84, ibdem,
casos, continuar con el sucesor o adquirente, y el N 9.
180
trabajador conservar la antigedad adquirida con el Nos remitimos a J. M. Rojas E. y otros, Cdigo del
transmitente y los derechos que de ella deriven. Trabajo, Santiago, 1997, donde puede consultarse con

87
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

3.2. EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO cin, ve ms bien en el establecimiento


una unidad tcnica o de local dentro de
Estas dos expresiones en algunos textos la empresa, con lo que las expresiones de
legislativos son utilizadas casi como sinnimas y sucursal, taller, factora, etc., deben equi-
otras veces para indicar realidades distintas. pararse al establecimiento. Es la posicin
Tanto los derechos positivos como las de Bayn y Prez,183 de M. Alonso G.184 y
acepciones doctrinarias carecen de sistem- diversos otros autores, quienes insisten en
tica para abordar lo que debe entenderse que debe primar para diferenciar a la em-
por empresa y por establecimiento. presa del establecimiento el problema de
El artculo 47 del Cdigo del Trabajo la personalidad jurdica: si el establecimien-
utiliza la expresin establecimiento como to adquiere personalidad jurdica propia,
sinnima de empresa y empleador. pasa a ser, para el Derecho del Trabajo, una
En el Uruguay, Amrico Pl encontr empresa independiente.185
que la expresin establecimiento era uti- Escapa a los mrgenes de este Manual
lizada en seis acepciones distintas por la seguir abundando sobre esta materia, que
legislacin de ese pas.181 no tiene sistematicidad en nuestro ordena-
A. Rouast y P. Durand, y en general la miento, cuyas ms importantes acepciones
doctrina francesa, estiman que la empresa doctrinarias son las relacionadas, sin per-
designa a la unidad econmica de produccin, juicio de las adiciones de matices usuales
mientras que el establecimiento es la uni- en los autores.
dad tcnica de produccin. Admiten los pro- Similar problema ha tenido la doctrina
fesores franceses que una misma empresa alemana, la que si en forma unnime utiliza
puede tener varios establecimientos. Pero la expresin Unternehmen para designar a
la nocin de establecimiento importa un la empresa, no todos los autores tienen el
comportamiento tcnico: el cumplimiento mismo parecer para conceptualizar lo que
de una actividad productiva; mientras que debe entenderse por Betrieb.186
la nocin de empresa se relaciona con un
objetivo econmico que el empresario busca
alcanzar.182 La doctrina espaola, sin negar 3.2.1. El concepto de empresa ante la
los presupuestos de la anterior diferencia- jurisprudencia

provecho la nutrida jurisprudencia administrativa y la Como decamos, nuestro Cdigo define


emanada de nuestros Tribunales de Justicia relativa a el concepto de empresa en la forma antes
la aplicacin del precepto en examen. Por lo sealado, vista.
atendido su propsito, bien reflejado en la amplitud de En una primera oportunidad nuestra juris-
sus trminos, se ha generado una reiterada aplicacin
del principio de la continuidad en la empresa.
prudencia estim que las notaras y el Archivo
Por lo mismo debe quedar en la historia la suce- Judicial constituan una empresa, pues daban
sin de fallos contradictorios emanados de nuestros cumplimiento, en la forma como seal el
Tribunales, que debieron pronunciarse sobre la ma- fallo, a los diversos requisitos contemplados
teria con motivo de terminaciones de contratos de
trabajo, que fueron citados en la 1 edicin de este
Manual (t. III, pgs. 114 y ss.). 183
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pgs. 31 y ss.
181 184
Curso de Derecho Laboral, ob. cit., t. I, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 345
pg. 142. y ss.
182 185
Prcis de Lgislation Industrielle (Droit du Travail), Un anlisis ms pormenorizado de la distincin
pg. 100, en donde se emite similar conceptualizacin puede encontrarse en M. Deveali, Lineamientos de
del establecimiento que la consultada en P. Durand, Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 243 a 271.
186
Droit du Travail, t. I, y se lo define en los siguientes En el Tomo I de esta obra, nos referimos de
trminos: Es la reunin de medios materiales y de un manera especfica a la empresa, y, a propsito de
personal permanente que trabaja en general en un sindicatos y negociacin colectiva, examinamos los
mismo lugar, en una misma tarea y que est sometido conceptos de empresa y establecimiento usados por
a una direccin tcnica comn. el legislador para esos fines.

88
El contrato individual de trabajo

para la definicin legal de la empresa, en el para el logro de determinados fines, como


artculo 3 del Cdigo del Trabajo.187 lo establece el artculo 3 del Cdigo del
Con posterioridad, este criterio jurispru- Trabajo.
dencial fue cambiado, en diversos casos, Constituyen una sola empresa dos so-
por las Cortes de Apelaciones, rechazando ciedades que, con medios de ambas, con
la Corte Suprema los recursos de casacin una misma gerencia, concurrentes al logro
interpuestos contra ellos. de un fin econmico comn, se dedican
Posteriormente la Corte Suprema ha la una al transporte de valores y la otra
expresado: Los elementos humanos y ma- al conteo y envase de monedas y a la li-
teriales que necesita el Conservador para quidacin y pago de remuneraciones, ya
ejercer su cargo, como son los trabajadores que no es posible concebir el transporte
que laboran en el oficio del Conservador, de valores sin que previamente las mone-
los locales y materiales para hacer posible das hayan sido contadas y envasadas, ni es
la funcin, no pueden separarse y estimarse tampoco posible suministrar el servicio de
como una organizacin independiente del pagadoras sin que el dinero para efectuar
referido cargo y calificarse ese conjunto de el pago sea transportado al lugar en que
elementos como una empresa, porque el este se efecta.190
cargo mismo y la organizacin para que Tratndose de un conjunto de empresas,
aquel ejerza sus funciones constituyen un la jurisprudencia de la Corte Suprema ha
todo inseparable. No se concibe una empresa sealado que el holding representa una sola
sin empresario, sea dueo, usufructuario, unidad econmica. El conjunto de cuatro
comodatario o con otra calidad, y en el caso empresas relacionadas que constituyen un
de los Conservadores de Bienes Races esa holding representa una sola unidad eco-
situacin no se presenta.188-189 nmica y conforme al principio de la pri-
En otra jurisprudencia ha dicho que el maca de la realidad representan una sola
concepto de empresa es ms amplio que entidad. Las sociedades demandadas que
el de sociedad, pues comprende a una or- representan dicho holding deben respon-
ganizacin de medios, bajo una direccin, der indistintamente por las prestaciones
respectivas, adeudadas a los actores que
aparecen contratados por cada una de las
187
Corte de Apelaciones de Santiago, sent. de sociedades integrantes del holding.191-192
09.12.86, rol N 857-86, citada en Thayer y Rodrguez,
Cdigo del Trabajo, ob. cit., pgs. 66 y 67.
188 190
Corte Suprema, sentencia de 23.12.92, rol Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
N 7220-92. 06.06.91, rol N 307-01.
191
Con este mismo criterio, un fallo de la Corte de Corte Suprema, de 19 de abril de 2001, publicada
Apelaciones de Santiago, de 26.06.92, rol N 973-92, en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2002.
despus de criticar como amplsima la definicin legal En esta causa las sociedades demandadas fundaron
de empresa, agrega que, adems de los elementos el recurso de casacin, entre otras infracciones en la
que la configuran, se admite otro, no comprendido del artculo 3 del Cdigo del Trabajo, que define lo
en el concepto legal y que s aparece en la ley, cual que es empleador, trabajador y empresa, pues la ley
es el reconocimiento de que la empresa admite cam- laboral sera clara en cuanto a los conceptos mencio-
bios en su dominio, lo que evidencia que ella puede nados, y una demanda laboral no se puede interponer
ser objeto de mutaciones en cuanto a quien es su en contra de una persona natural o jurdica con la
dueo, poseedor o mero tenedor. Quien es dueo cual no se tiene relacin laboral, siendo irrelevante
de la empresa puede transferirla y transmitirla por el que se trate de empresas relacionadas entre s, ya
causa de muerte, pues se trata de un bien que se que aun as constituyen personas jurdicas distintas,
encuentra en el comercio humano. las que responden por separado de sus respectivas
189
Esta jurisprudencia recoge un punto desarro- obligaciones.
192
llado por la doctrina laboral, en el sentido de que la Otro interesante fallo de la Corte Suprema,
empresa es un objeto de derecho, y no es un sujeto de de 2 de mayo de 2002, rol N 4877-01, en que se
derechos: Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del demand a una empresa industrial, en forma sub-
Trabajo, ob. cit., pg. 74; y que no se puede incurrir sidiaria, por los dependientes de una concesionaria
en una personificacin de la empresa: T. Sala, Derecho suya, a los que consider para estos efectos como una
del Trabajo, ob. cit., pg. 274. unidad, donde su considerando 8 seala que Ha

89
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

4. PREPARACIN DEL CONTRATO que deben cumplir los servicios de colo-


DE TRABAJO cacin para puntualizar debidamente el
problema.
4.0. CONSIDERACIONES SOBRE Las funciones de los servicios de colo-
INTERMEDIACIN EN LA CELEBRACIN DEL cacin pueden reducirse a cuatro funda-
CONTRATO DE TRABAJO mentales:
1. Servir de intermediarios entre quienes
Se generaliza cada vez ms incluir en ofrecen trabajo y quienes buscan trabajo, con
el estudio de los elementos del contrato vistas a la concertacin del correspondiente
de trabajo lo relativo a la colocacin de la negocio jurdico (contrato de trabajo).
mano de obra, como factor previo para la 2. Efectuar labores activas tendentes a
formacin del consentimiento. Entre ml- un mejor aprovechamiento de los recursos
tiples razones existe una fundamental: la humanos, facilitar las contrataciones, efec-
colocacin de trabajadores representa una tuar esfuerzos especiales para la colocacin
institucin destinada a poner en contacto de determinadas categoras de trabajadores
a quien ofrece trabajo y a quien busca tra- (invlidos rehabilitados, etc.).
bajo, y como tal debe mirrsela vinculada 3. Realizar una labor activa y/o de aseso-
a la formacin del consentimiento en el ramiento a la poltica socioeconmica del
contrato de trabajo.193 Estado orientada a lograr niveles satisfactorios
Hay autores que estiman esta materia de empleo, cuya meta ltima ser el pleno
ajena al Derecho Individual del Trabajo; a empleo. En esta calidad los servicios de co-
lo sumo, como un objeto de la negociacin locacin actan como verdaderos Consejos
colectiva.194 Otros piensan que todo lo re- de Recursos Humanos.
lativo a la colocacin de la mano de obra 4. Coordinar sus labores con los institutos
representa una poltica social del Estado de seguridad social, a efectos de mejorar la
con vistas a mejorar los niveles de empleo administracin del seguro de desempleo, y
de los trabajadores y que, como tal, debe realizar otras laborales de colaboracin.
vrsela desgajada del Derecho del Trabajo Ahora bien, la primera funcin es la que
propiamente tal. se inscribe dentro del Derecho Individual
A nuestro entender es necesario efectuar del Trabajo. Las dos siguientes, sobre todo
algunos distingos previos sobre la misin la tercera, ataen a la poltica laboral del
Estado y a problemas de administracin
del trabajo, cuya regulacin jurdica co-
de hacerse primar no slo el espritu de la ley, sino rresponde ser estudiada por el Derecho
tambin el principio de la realidad, esto es, la verdad Administrativo del Trabajo. Finalmente, la
o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que
son y no lo que las partes hayan querido que sean. Es
cuarta es materia propia del Derecho de la
la primaca del bien jurdico ltimo y del principio Seguridad Social.
citado, los que han debido imponerse en la resolucin El punto concreto que se abordar, pues,
de la presente controversia. aqu es slo el primero.
Aqu se dict sentencia contra el concedente,
en calidad de deudor subsidiario, en circunstancia
de que el concesionario no era un contratista, pero
la Corte resolvi en la forma antes dicha, atento lo 4.1. ACCIN INTERNACIONAL
solicitado en el libelo pretensor.
La Conferencia de la Organizacin In-
193
En este sentido: Barassi, L., Tratado de Derecho ternacional del Trabajo ha aprobado di-
del Trabajo, ob. cit., t. I, pgs. 29 a 78, quien efecta versos instrumentos internacionales sobre
un detenidsimo estudio al respecto; M. Alonso Gar- la materia.
ca, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 444 El Convenio N 2, sobre desempleo, obliga
y siguientes. Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 195. a los Estados que lo ratifiquen a establecer
194
En esta posicin, Rafael Caldera, Derecho del agencias pblicas no retribuidas de coloca-
Trabajo, Buenos Aires, 1960. cin, bajo el control de una autoridad cen-

90
El contrato individual de trabajo

tral, y en cuanto a las agencias lucrativas ya privadas de empleo que revisa los instru-
existentes se recomienda (Recomendacin mentos de 1933 y 1949, flexibilizando la
N 1) que su funcionamiento se subordine institucin, para lo cual tuvo en cuenta el
a la concesin de licencias por el Gobierno papel que cumplen las agencias privadas
y que se adopten las medidas necesarias y que el actual contexto es muy distinto
para suprimirlas lo antes posible. de las condiciones existentes cuando se
En la conferencia de 1933 se aprob el procedi a la adopcin en 1949 del Con-
Convenio N 34, sobre agencias retribuidas venio N 96.
de colocacin, revisado posteriormente por El artculo 3.2. del citado Convenio N 181
el Convenio N 96, del ao 1949. se limita a sealar: Todo Miembro deber
El criterio enftico del Convenio N 2 determinar, mediante un sistema de licen-
fue el de excluir toda posible injerencia de cias o autorizaciones, las condiciones por
entidades lucrativas en la intermediacin de las que se rige el funcionamiento de las
la mano de obra, todo lo cual deba cubrirse agencias de empleo privadas, salvo cuan-
con el ropaje de un servicio pblico y con do dichas condiciones estn determinadas
la eventual colaboracin de entidades no en otra forma por la legislacin y prctica
lucrativas, organizadas por los sindicatos, nacionales.
gremios y otras entidades sin fines de lucro.
Debe recordarse a este respecto que el de-
sarrollo del movimiento sindical europeo 4.2. CRITERIO DE LA LEGISLACIN
y norteamericano estuvo estrechamente CHILENA
vinculado al establecimiento de bolsas de
trabajo y servicios de colocacin destinados Hasta la dictacin del D.F.L. N 5, de
a procurar empleo al compaero que que- 1967, sobre Servicio Nacional del Empleo,
dara en cesanta involuntaria.195 regan las normas del Cdigo del Trabajo
El estricto criterio del Convenio N 2, repe- de 1931, que disponan que los servicios de
tido en el N 34, que se encuentran ratificados colocacin de obreros (sus normas no se
por Chile, obedeci fundamentalmente a los extendan a los empleados) los atender
abusos a que dieron origen las oficinas lucra- gratuitamente el Estado, por intermedio
tivas de contratacin: onerosas exigencias al de la Direccin del Trabajo, y se prohibi
trabajador, que aumentaban si haba menores todo contrato de enganche y colocacin
ofertas de trabajo; inters por la inestabili- individual o colectiva de obreros por in-
dad en el trabajo, a fin de que el trabajador termedio de agencias de empleos u oficinas
volviera como cliente, etc. El fin lucrativo particulares de contratacin, con excep-
de las oficinas no tiende a aprovechar mejor cin de los sindicatos y dems instituciones
los recursos humanos, sino a establecerse autorizadas por la Direccin del Trabajo,
justamente en aquellos sectores en donde que no tengan fines de lucro (arts. 86 y 87
existe oferta de trabajo; o sea, lucran con la del Cdigo del Trabajo de 1931).
colocacin del trabajo humano. El mencionado D.F.L. N 5, de 1967,
Sin embargo, el Convenio N 96 fue cre el Servicio Nacional del Empleo, que
menos estricto: facult a los Estados que reemplaz al ex Departamento del Empleo
lo ratifiquen para acogerse a su III Parte, y de la Mano de Obra de la Direccin del
que prev la simple reglamentacin de las Trabajo, y dej subsistentes las normas antes
oficinas retribuidas de colocacin. citadas que contena el Cdigo del Traba-
Por ltimo, la Organizacin en 1997 jo de 1931, relativas a la colocacin de la
aprueba el Convenio N 181 sobre agencias mano de obra.
Posteriormente, el D.L. N 1.446, de 1976,
195
sobre Capacitacin y Empleo, suprimi el
Vid. OIT: Empleo, Desempleo y Prestacio-
nes por Desempleo, Ginebra, 1971, D. 31, 1971; y Servicio Nacional del Empleo, cre el Ser-
muy especialmente el estudio de la misma OIT: Los vicio Nacional de Capacitacin y Empleo y
Sistemas de Seguro de Desempleo, ob. cit. orden que en cada Municipalidad funcio-

91
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

nar una oficina de colocacin destinada debe circunscribirse exclusivamente a la


a relacionar a quienes buscan trabajo con intermediacin en la colocacin de la mano
quienes lo ofrecen, y contempl el fun- de obra, relacionando a quienes buscan y
cionamiento de organismos privados de ofrecen trabajo; pero no pueden interferir
colocacin. en la contratacin misma.
La normativa vigente se encuentra con- Por tal motivo el artculo 74 del Esta-
tenida en el nuevo Estatuto de Capacitacin tuto agrega: Las Oficinas Municipales de
y Empleo, aprobado por la Ley N 19.518, Informacin Laboral no podrn negarse,
de 1997, cuyas bases son: expresa o tcitamente, a prestar sus servicios,
a) Concepto de colocacin. Se entender ni podrn hacer discriminacin alguna en
por colocacin el conjunto de acciones el ejercicio de sus funciones.
destinadas a relacionar a quienes buscan Asimismo dichas oficinas no podrn
ocupacin con quienes la ofrecen, con el intervenir en la celebracin de los contratos
fin de celebrar un contrato de trabajo de trabajo.
(art. 71).
b) Fiscalizacin de la colocacin. El Minis-
terio del Trabajo y Previsin Social, a travs 4.3. OBSERVACIN JURDICO -DOCTRINARIA
del Servicio Nacional de Capacitacin y SOBRE LA POSICIN DEL DERECHO
Empleo, ser el encargado de fiscalizar el CHILENO
fiel cumplimiento de las normas legales y
tcnicas que regulen la accin de las oficinas De lo hasta aqu relacionado cabe concluir
municipales de informacin laboral. que la postura de nuestro ordenamiento
Para el efecto anterior el Servicio Na- jurdico frente a la colocacin de la mano de
cional tendr en consideracin la infor- obra ha sido la de ver en ella las siguientes
macin que le proporcionen acerca de su caractersticas:
funcionamiento, comits integrados por i) Es una accin de servicio pblico.
representantes de trabajadores y emplea- ii) Administrada por el Estado o por
dores (art. 72). entes privados, con o sin fines de lucro.
c) Entidades gestoras de colocacin. En cada
iii) Es gratuita para ambos contratantes
Municipalidad podr funcionar una oficina
si interviene la oficina municipal.
para el efecto, la que tendr las otras fun-
iv) Frente al trabajador las labores de
ciones que seala el artculo 73 del Estatuto
colocacin atienden una necesidad p-
de Capacitacin y Empleo: Recibir las ofer-
blica primersima, cual es la de facilitarle
tas de solicitudes de capacitacin y trabajo
de la comuna; relacionar al oferente y al que pueda ejercer su derecho-deber al
solicitante de trabajo; entregar peridica- trabajo.
mente al Servicio Nacional y a los servicios
pblicos que la demanden, la informacin
recogida en su oficina en cuanto a la oferta 5. REQUISITOS ESENCIALES DEL
y demanda de trabajo. CONTRATO DE TRABAJO
La nueva normativa no prohbe la existen-
cia de organismos privados de colocacin, De acuerdo al artculo 1445 del Cdigo
sean lucrativos o no lucrativos. Civil, para que una persona se obligue a
La razn de esta innovacin se funda- otra por un acto o declaracin de voluntad
ment en la circunstancia de que tales or- es necesario:
ganismos han estado de hecho fiscalizados 1 que sea legalmente capaz;
a travs del Servicio Nacional del Consu- 2 que consienta en dicho acto o decla-
midor, en conformidad a los trminos de racin y su consentimiento no adolezca
su ley orgnica. de vicio;
d) Prohibiciones que afectan a los entes gestores 3 que recaiga sobre un objeto lcito;
de colocacin. La labor de estos organismos 4 que tenga una causa lcita.

92
El contrato individual de trabajo

5.0. EL CONSENTIMIENTO el acto o contrato, es diversa de lo que se


cree (art. 1454 del Cdigo Civil). En esta
Como sabemos, la palabra consentimiento forma el error podr recaer sobre la clase
proviene del vocablo latino consentire, de de trabajo, el monto de la remuneracin
cum: compaa, y sentire: sentir. Sentir con y la forma y condiciones de la realizacin
otro, tener un mismo sentimiento; y dentro de la relacin laboral.
del Derecho, el consentimiento se define Pero para que se invalide el consenti-
como el acuerdo de dos o ms voluntades miento es necesario, como lo precepta el
sobre un mismo objeto jurdico.196 Cdigo Civil, que la discrepancia al respecto
Los vicios de que puede adolecer el con- deba recaer en la sustancia o calidad esen-
sentimiento son el error, la fuerza y el dolo. cial del objeto, salvo que, sin ser esencial,
Los vicios del consentimiento, en el sea el principal motivo de una de las partes
contrato de trabajo, no tienen la misma para contratar, como sera el caso de quien
trascendencia e importancia que en la ge- celebra un contrato de trabajo con un em-
neralidad de los restantes negocios jurdi- pleador porque deber realizar el trabajo
cos privados por la razn que hace ya aos en un determinado lugar y ste ha sido el
sealaron Capitant y Cuche: la parte cuyo motivo principal del negocio jurdico para
consentimiento ha estado viciado preferir el trabajador, lo que ha sido conocido por
poner de inmediato trmino al contrato la otra parte (art. 1454 inc. 2 del Cdigo
antes que perseguir su anulacin. Cuando Civil).
tiene importancia el problema, destaca R. c) El error en la persona con quien
Caldera, es slo en aquellos casos en que se tiene intencin de contratar no vicia el
se ha celebrado un contrato de duracin consentimiento, salvo que la consideracin
determinada.197 de esta persona sea la causa principal del
contrato (art. 1455 del Cdigo Civil).
En el contrato de trabajo el error en
5.0.1. El error la persona hay que referirlo ms bien a
la consideracin patrimonial y econmica
a) El error de hecho vicia el consenti- del empresario y a las aptitudes profesio-
miento cuando recae sobre la especie de nales del trabajador, respectivamente,198
acto o contrato que se ejecuta o celebra en donde pueden aflorar consideraciones
(art. 1453 del Cdigo Civil). Es muy difcil intuitu personae.
que se produzca este vicio de nulidad en el
contrato de trabajo, sobre todo atendida la 5.0.2. La fuerza o intimidacin vicia el
presuncin de contrato que se configura consentimiento en el contrato de trabajo
por la simple prestacin de servicios a que en conformidad a las reglas generales que
alude el artculo 8 inc. 1 del Cdigo del regulan la anulabilidad del contrato por esta
Trabajo. Un caso sera el del campesino causal, consultadas en los artculos 1456 y
que cree celebrar un contrato de aparcera 1457 del Cdigo Civil. No media en este
(que en nuestro ordenamiento, como se negocio jurdico algn particularismo es-
ver, es una forma especial de sociedad), pecial.
mientras la otra parte ha credo ligarse por El artculo 1456 del Cdigo Civil pre-
un contrato de trabajo. El contrato sera cepta que la fuerza no vicia el consenti-
anulable. miento sino cuando es capaz de producir
b) El error de hecho vicia asimismo una impresin fuerte en una persona de
el consentimiento cuando la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre que versa 198
Vid. Bayn Chacn y Prez Botija, Manual de
Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pgs. 69 y ss.; M.
196
A. Alessandri, M. Somarriva y A. Vodanovic, Curso Alonso Garca, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit.,
de Derecho Civil, Santiago, 1945, pgs. 397 y ss. pgs. 368 y ss.; Krotoschin, E., Tratado, ob. cit.,
197
Derecho de Trabajo, ob. cit., pg. 290. t. I, pgs. 190 y ss.

93
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

sano juicio, tomando en cuenta su edad, Han existido, eso s, otras realidades:
sexo y condicin. actos de violencia en la realizacin de la
No se considera como fuerza invalidante relacin laboral (sabotaje y otros mtodos
del negocio jurdico la presin del empre- que son causales de caducidad de contrato
sario que celebra un contrato de trabajo en de trabajo); como asimismo la huelga y el
que se acuerda una remuneracin bajsima, lock-out, los que son reconocidos como
absolutamente desproporcionada, atendidas medios lcitos de accin, siempre que se
las aptitudes profesionales del trabajador, y ajusten a la legalidad que los rige.
ste debe aceptar tales condiciones, a fin de La huelga en cuanto presupuesto para la
evitar un mal mayor. Aqu no hay fuerza o novacin de los contratos de trabajo de los
violencia en cuanto vicio del consentimien- huelguistas es evidentemente un mtodo
to, desde el punto de vista jurdico; pero s de fuerza, y como es de fuerza lcita, ante
existe una violencia genrica, de carcter el derecho positivo, no vicia el consenti-
social, y compete al Estado, en calidad de miento.
tutor del bien comn, poner pronto re- Con motivo de la terminacin del contrato
medio a lo que ya aludi Len XIII199 en de trabajo se han suscitado cuestiones de
la Rerum Novarum cuando conceptualiz presin indebida para lograr la firma de un
el justo salario. finiquito. Nuestra jurisprudencia ha dicho:
Pero, insistimos, cuando el contrato de Si no medi de parte del trabajador volun-
trabajo se celebra bajo el imperativo de tad libre en el otorgamiento del finiquito,
una necesidad econmica, no hay vicio del lo que ocurre en la especie, corresponde
consentimiento y la explicacin jurdica declarar nulo el acto mediante el cual la
la da P. Durand, cuando expresa que la demandante lo suscribi, el que carece de
mayor parte de los contratos se concluyen validez para los efectos que le son propios,
bajo el imperio de una necesidad econ- lo que implica que la relacin laboral de
mica.200-201 las partes continu vigente.202

199
5.0.3. El dolo vicia el consentimiento
Si constreido por la necesidad expresaba
Len XIII en la Rerum Novarum N 32, o empujado cuando es obra de una de las partes, y
por el temor de un mal mayor, el obrero acepta cuando adems aparece claramente que
condiciones duras que, por otra parte, no puede sin l no hubieran contratado (art. 1458
rechazar, porque le son impuestas por el patrn o del Cdigo Civil).
por aquel que ofrece el trabajo, sufre una violencia Pueden imaginarse muchos casos de
contra la cual clama la justicia. N 32, Ocho Grandes
Mensajes, Biblioteca Autores Cristianos, Madrid. contratos de trabajo en que al deudor de
200
A. Pl R., con un criterio realista y utilitario, trabajo se le ha ilusionado con cuantiosos
a la vez que jurdicamente atinado, Curso de Derecho ingresos, a ttulo de utilidades de la empresa,
Laboral, ob. cit., t. II, vol. II, piensa que la coaccin en circunstancias de que sta se encontraba
genrica ejercida por una clase social sobre la otra, prcticamente en falencia; o, por la inversa,
o la que derive de la situacin econmica del traba-
jador no invalidan el contrato. No porque no exista cuando el trabajador simula poseer conoci-
agrega, sino porque admitirla destruira absolu- mientos o artes, mediante falsas credenciales,
tamente la contratacin individual y acarreara el de que en realidad carece.
riesgo de una inseguridad total. La solucin escogida
por el legislador ha sido la reglamentacin legal y
no la anulacin.
201 prctica de las convenciones colectivas, o fijacin
El problema preocup ya a la Sociedad de
de salarios por los organismos oficiales. Vid. Prcis
Estudios Legislativos de Francia, a principios de siglo,
de Lgislation Industrielle (Droit du Travail), ob. cit.,
cuando inspir la preparacin de un proyecto de ley
pg. 356.
sobre contrato de trabajo, que prevea como vicio
del consentimiento la circunstancia econmica que
impeda al trabajador tratar en pie de igualdad con
202
el patrn. El proyecto no prosper y, segn expresan Corte Suprema, rol N 5.310. Sentencia de
A. Rouast y P. Durand, la desigualdad de las fuerzas 3 de agosto de 1995, publicada en Revista Laboral
entre las partes es compensada por otros medios: Chilena, julio de 1996, pgs. 47 y ss.

94
El contrato individual de trabajo

5.1. L A CAPACIDAD JURDICA Y LA edad mnima de admisin en ocupaciones


CAPACIDAD DE OBRAR comerciales.205
Con posterioridad a la Primera Guerra
Frente al contrato de trabajo y los requi- Mundial, con la influencia de los Conve-
sitos subjetivos que debe cumplir el deudor nios de la Organizacin Internacional del
de trabajo deben distinguirse dos categoras Trabajo, los ordenamientos positivos entran
de incapacidades: a fijar, en forma muy generalizada, en 14
aos la edad mnima, permitindose en
a) La incapacidad jurdica, en cuanto in-
casos calificados labores a los mayores de
habilita al sujeto para ligarse mediante el
12 aos, y tendiendo a ser, para cualquier
vnculo contractual;
trabajo, la de 18 aos la mayora de edad
b) La incapacidad de obrar, en cuanto la laboral.
normativa con vistas a proteger la salud y la En Chile, con anterioridad a la aproba-
vida del deudor de trabajo, le prohbe realizar cin de las leyes sobre contrato de trabajo
determinadas labores, o le permite efectuarlas para obreros y empleados en 1924 (Leyes
bajo determinadas condiciones. Nos 4.053 y 4.059), no hubo propiamente
normas protectoras acerca del tema, salvo
la contenida en la Ley N 2.674, de 1912,
5.1.1. Precedentes histricos sobre la proteccin sobre proteccin a la infancia desvalida.
laboral del menor Fue sta una materia, as como la casi
totalidad de las abordadas en la legislacin
Las postrimeras del siglo XVIII y el si- aprobada el 8 de septiembre de 1924, que
glo XIX contemplaron cmo, en forma apareci en forma sbita en nuestro or-
dominante, menores y mujeres entraban denamiento jurdico, aunque largamente
a trabajar en las fbricas, preferidos por esperada por las masas de trabajadores y
los empresarios que encontraban as una propiciada por polticos y pensadores.
mano de obra de ms bajo costo.
Salvemos a los nios fue la frase de R.
Peel, al solicitar en Inglaterra que se tutelara 5.1.2. Accin internacional en materia de
su trabajo, dictndose en 1802, gracias a proteccin al trabajo de menores
su iniciativa, la Act for the Preservation of the
Health and Moral. El mrito de este cuerpo Una mproba labor le ha correspondido
legislativo fue iniciar esta labor tutelar, por a la Conferencia de la Organizacin Inter-
parte de la autoridad del Estado; su objetivo
nacional del Trabajo en esto. El 6 de los 9
era bastante limitado: tan slo una reduc-
puntos contenidos en el prembulo de la
cin de la jornada de trabajo a 12 horas
diarias para los nios, fijndose en 1844 en Parte XIII del Tratado de Paz de Versalles
8 aos la edad de admisin al trabajo, para haba sido la supresin del trabajo de los
ser elevada en 1878 a 10 aos.203 nios, y la obligacin de aportar al trabajo
En Espaa la primera ley sobre la ma- de ambos sexos las limitaciones necesarias
teria, a principios del siglo XIX, fija en 10 para permitirles continuar su educacin y
aos la edad de admisin y en 9 si el nio asegurarles su desarrollo fsico.
posea instruccin.204 En los Estados Unidos En esta virtud el Convenio N 5, de 1919,
de Norteamrica una de las primeras leyes fija en 14 aos la edad mnima de admisin
sobre la materia fue dictada en Pennsylva- en el trabajo industrial; el Convenio N 7, de
nia en el ao 1848, que fij en 12 aos la 1920, fija tambin en 14 aos la edad mnima
de admisin para el trabajo en los buques; la
203
Conferencia de 1921 aprob un Convenio
Vid. G. Cabanellas, Contrato de Trabajo, Parte
General, vol. I, Buenos Aires, 1963, pgs. 599 y ss.
204 205
Vid. E. Prez Botija, Derecho de Trabajo, Madrid, Breve Historia del Movimiento Sindical Norteameri-
1957, pg. 128. (El Fuero Juzgo ya fijaba en 10 aos cano, International Communication Agency/United
la edad mnima laboral.) States of America, s/f.

95
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

por el cual se autoriza a los menores de 14 determinados resguardos, condiciones y


aos el trabajo agrcola, fuera de las horas exigencias (art. 5).
fijadas para la enseanza escolar; en la misma Se consultan tambin reglas especiales
Conferencia, el Convenio N 15 fija en 18 aos de excepcin relativas al trabajo de menores
la edad de admisin para trabajos peligrosos en escuelas de enseanza (art. 6) o con la
o insalubres, industriales o martimos. La finalidad de participar en representaciones
Conferencia de 1932 fija en 14 aos la edad artsticas (art. 8).
mnima para el empleo de los nios en labores Por lo que respecta a la legislacin com-
no industriales. En la Conferencia de 1937 se parada, la edad de 18 aos para realizar
eleva la edad mnima de admisin, en labores cualquier trabajo, confundindose con la
industriales y profesionales, de 14 a 15 aos, mayora de edad laboral, es aceptada prc-
como medio de combatir la desocupacin. Las ticamente sin excepciones.
Conferencias de 1951, 1959 y 1965 vuelven
a ocuparse sobre la materia.
En lo relativo al trabajo nocturno de los 5.1.3. Fundamentos de la proteccin laboral
menores, el Convenio N 6 lo prohbe para los al menor
menores de 18 aos, con excepcin de aque-
llos casos en que estn empleados solamente La legislacin intervencionista y protec-
los miembros de una misma familia. tora de los menores tiene los siguientes fun-
La proliferacin de normas especiales damentos, sealados por Garca Oviedo:
movi a la Organizacin a proponer un a) Fisiolgicos, para que el desarrollo f-
Convenio General a la Conferencia Interna- sico del nio se realice en condiciones de
cional del Trabajo de 1973, que recogiera su normalidad, a lo cual se opone la accin en
criterio en un conjunto normativo armnico. trabajos desproporcionados o excesivos.
As, en dicha Conferencia Internacional se b) De seguridad personal, porque la debili-
aprobaron el Convenio N 138 y la Reco- dad del mecanismo de la atencin del nio
mendacin N 146, ambos sobre La Edad lo expone a sufrir accidentes, al ocupar su
Mnima de Admisin al Empleo. actividad en trabajos peligrosos, o sea, en
El Convenio N 138 establece que la aquellas actividades que requieren diligen-
edad mnima genrica no deber ser in- cia, cuidado o esmero en grado imposible
ferior a la edad en que cesa la obligacin de pedir al menor de cierta edad;
escolar, o, en todo caso, a los quince aos c) De salubridad, pues los trabajos o labores
(art. 2, 3). perjudiciales para la salud deben tambin
La edad mnima de admisin a todo tipo vedrseles;
de empleo o trabajo que por su naturaleza d) De moralidad, por haber industrias,
o las condiciones en que se realice pueda lcitas y permitidas, que pueden herir los
resultar peligroso para la salud, la seguridad sentimientos del nio y entorpecer su labor
o la moralidad de los menores, no deber educadora, como ocurre con la confeccin
ser inferior a 18 aos (art. 3, 1). de ciertos impresos o dibujos, en la elabo-
Se permite el empleo de personas de 13 racin de determinados artculos, o en la
a 15 aos en trabajos ligeros, siempre que prestacin de ciertos servicios;
no sean susceptibles de perjudicar su salud e) De cultura, ya que tanto la familia como
o desarrollo, ni perjudiquen su asistencia a el Estado han de velar, no slo por el nor-
la escuela o su participacin en programas mal desenvolvimiento fsico del nio, sino
de formacin (art. 7, 1). asimismo por llevar a su espritu educacin
Se faculta a los Estados miembros cuya y cultura.206-207
economa y servicios de educacin estn
insuficientemente desarrollados para que, 206
Tratado de Derecho Social, Madrid, 3 edicin.
previa consulta a las organizaciones de em- 207
Sobre el trabajo de los menores vid. la completa
pleadores y trabajadores, limiten inicialmente monografa de la OIT, preparada por Elas Mendiele-
el campo de aplicacin del Convenio, bajo vich: El Trabajo de los Nios, Ginebra, 1980. De la

96
El contrato individual de trabajo

5.1.4. Posicin del derecho chileno 208 todos los anteriores, del respectivo inspector
del trabajo.209
El criterio del derecho chileno se ajus- ii) Menores de 16 aos y mayores de 15
ta al Convenio N 138 antes reseado. El aos. Estos menores pueden contratar la
artculo 13 del Cdigo, que encabeza el prestacin de sus servicios siempre que
Captulo II del Ttulo I que rige la materia, cuenten con la autorizacin indicada en
fue sustituido por el artculo nico, N 1 el nmero anterior y hayan cumplido la
de la Ley N 20.189 (12.06.2007). Por ser obligacin escolar.
muy detallado debe tenerse a la vista al Adems, con estos menores, la ley agre-
resolver casos concretos. Se insiste especial- ga la siguiente incapacidad de obrar: slo
mente en el cumplimiento de necesidades podrn realizar trabajos ligeros que no
escolares. perjudiquen su salud y desarrollo, que no
impidan su asistencia a la escuela y su par-
ticipacin en programas educativos o de
5.1.4.1. Capacidad jurdico-laboral formacin (art. 13, inc. 3).
normal: 18 aos iii) La autorizacin del inspector del traba-
jo y del juez. El inspector del trabajo que
Para los efectos de las leyes laborales, se hubiere autorizado al menor en los casos
considerarn mayores de edad y pueden anteriores, pondr los antecedentes en
contratar libremente la prestacin de sus conocimiento del Tribunal de Familia que
servicios los mayores de 18 aos (art. 13 corresponda, el que podr dejar sin efecto
inc. 1 del Cdigo). la autorizacin si la estimara inconveniente
para el trabajador (art. 13, inc. 4).
En los casos anteriores, otorgada la au-
5.1.4.2. Incapacidades relativas torizacin al menor por su representante,
por el inspector laboral o por el juez, se
i) Menores de 18 aos y mayores de 15 aos. aplicarn las normas del artculo 246 del
Estos menores pueden celebrar contratos Cdigo Civil y ser considerado plenamente
para trabajos ligeros, siempre que cuenten capaz para ejercitar las actividades corres-
con autorizacin expresa del padre o ma- pondientes (art. 13 inc. 5 del Cdigo del
dre; a falta de ellos, del abuelo paterno o Trabajo).
materno; o a falta de stos, de los guarda- As, por tanto, el hijo de familia, menor
dores, personas o instituciones que hayan de 18 aos, pero mayor de 15 aos, segn
tomado a su cargo al menor, o a falta de el caso, debidamente autorizado para ce-
lebrar un contrato de trabajo por quien
misma OIT: Edad Mnima, Estudio de la Comisin
corresponda, se mirar como mayor de
de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomenda- edad para la administracin y goce de su
ciones. Con completsima informacin de los sistemas peculio profesional.
comparados, Ginebra, 1981. iv) No se aplicar a la mujer casada la au-
torizacin exigida por el inciso segundo. Ella
se regir por el artculo 150 del Cdigo
208
En el estudio de P. Novoa: Los Menores Civil.
ante el Derecho del Trabajo y el de Seguridad So- Esto querra decir que una mujer ca-
cial, aparecido en la publicacin de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile y el Instituto sada, de 16 aos de edad, puede celebrar
Interamericano del Nio (OEA), Curso Internacio-
nal de Especializacin para Jueces de Menores y de
209
Familia, se analiza con ms amplitud el tema, con E. Krotoschin sigue la posicin de Barassi,
referencia a nuestra realidad emprica y la situacin Durand y Vitu, quienes estiman que en los contratos
del menor que trabaja sin vinculacin contractual de trabajo de los hijos adultos los padres no actan
laboral, que ha pasado a ser la ms crtica, desde el en calidad de representantes, sino que integran la
punto de vista social (Editorial Jurdica de Chile, capacidad de aqullos asistindolos. Vid. Tratado de
Santiago, 1985). Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pg. 177.

97
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

un contrato de trabajo sin autorizacin de detalladamente las condiciones de tra-


nadie. bajo o las prohibiciones absolutas de los
Por nuestra parte pensamos que la re- menores para ciertos trabajos. Con todo,
ferencia al artculo 150 del Cdigo Civil los artculos 15, 16, 17 y 18, modificados
debiera entenderse hecha slo a que no por las Leyes Nos 20.069 (21.11.2005) y
necesita de la autorizacin del marido para 20.189 (12.06.2007), que se explican por
celebrar el contrato, atendido el objetivo s mismos.
buscado por el artculo 150 del Cdigo
Civil, pero no que pueda prescindirse de
la autorizacin del inspector del trabajo o 5.1.4.4. Incapacidad de obrar que afecta
del juez, en subsidio, atendido el carcter a menores
tutelar y de orden pblico que tienen las
normas sobre trabajo de menores; aun a) Trabajos subterrneos. Los menores de
cuando dicho artculo del Cdigo Civil 21 aos no podrn ser contratados para
habla de la mujer casada de cualquier trabajos mineros subterrneos sin someterse
edad. El tenor literal de este ltimo pre- previamente a un examen de aptitud fsica
cepto parece no darnos razn en lo que (art. 14, inc. 2).
estimamos de lgica, sobre todo teniendo b) Trabajos en cabarets y establecimientos
en cuenta la finalidad tutelar del Derecho anlogos. Queda prohibido el trabajo de
menores de 18 aos en cabarets y otros
del Trabajo, mxime en esta materia.
establecimientos anlogos que presenten
espectculos vivos, como tambin en los
que expendan bebidas alcohlicas que
5.1.4.3. Incapacidad de obrar del menor deban consumirse en el mismo estable-
cimiento.
La normativa, como expresbamos, con Podrn, sin embargo, actuar en aquellos
la finalidad de proteger la salud y la vida espectculos los menores de edad que tengan
del menor, seala diversos trabajos que le expresa autorizacin de su representante
estn, segn los casos, permitidos o prohi- legal y del juez de menores (art. 15).
bidos, y que son:
i) Trabajos ligeros. El menor de 18 aos
y mayor de 15 slo ser admitido en tra- 5.1.4.5. Excepcin para el trabajo
bajos ligeros que no perjudiquen su salud especial de menores de 15 aos
y desarrollo, que no impidan su asistencia
a la escuela y su participacin en progra- En casos debidamente calificados, y con
mas educativos o de formacin (art. 13, la autorizacin de su representante legal
inc. 2). o del juez de menores, podr permitirse a
ii) Trabajo de ms de 8 horas diarias. El los menores de 15 aos que celebren con-
menor de 18 aos en ningn caso podr trato de trabajo con personas o entidades
trabajar ms de 8 horas diarias (art. 13, dedicadas al teatro, cine, radio, televisin,
inc. 2). circo u otras actividades similares.
Esta prohibicin la entendemos referida Entendemos que esta excepcin, co-
en relacin con la jornada ordinaria normal, mnmente admitida y bastante obvia por
y no cuando, excepcionalmente, y utilizando lo dems, es para los efectos de que tales
el ius variandi el empresario prorroga la menores puedan actualizar sus capacida-
jornada de trabajo, en forma obligatoria, des artsticas, histrinicas, etc., por lo que
en conformidad al artculo 28 del Cdigo, sera nulo el contrato con el menor, aun
pues sta es una situacin absolutamente realizado con las antedichas autorizaciones,
excepcional y transitoria. si ste tiene por objeto la realizacin de
iii) Trabajos pesados, peligrosos, nocturnos un trabajo cualquiera (oficina, limpieza,
y otros. Los artculos 13 y 14 contemplan aseo, etc.).

98
El contrato individual de trabajo

5.1.5. Efectos de la celebracin de un contrato prestando los servicios, lo que equivale a


con un menor sin sujecin a la legalidad dar por terminada la relacin laboral.
iii) Finalmente el inspector del trabajo
Si se contratare a un menor sin sujecin debe imponer al empleador las sanciones
a lo establecido en los artculos 13 y siguien- que procedan (multas).
tes del Cdigo se producen, acorde con lo
estatuido en el artculo 17, los siguientes
efectos jurdicos: 5.1.6. Incapacidad de obrar de la mujer
i) El empleador estar sujeto a todas las
obligaciones inherentes al contrato mientras Las normas sobre capacidad jurdico-
se aplicare. laboral han sido aplicables en nuestro or-
Lo anterior implica que, sin perjuicio denamiento en forma idntica a hombres
del vicio de nulidad del negocio jurdico, y mujeres.
el acreedor de trabajo debe dar cumpli- Asimismo, atendido lo dispuesto en el
miento al contrato mientras dure, en la artculo 150 inciso 1 del Cdigo Civil, la
misma forma que si se tratare de un contrato mujer casada de cualquiera edad podr
vlido, atendido que lo protegido por las dedicarse libremente al ejercicio de un em-
normas laborales es, como anotamos en su pleo, oficio, profesin o industria.
oportunidad, el deudor de trabajo y no el Tiene, pues, plena capacidad laboral la
negocio jurdico.210 mujer casada; no se dan en nuestro dere-
ii) El inspector del trabajo, de oficio o cho los problemas de otros ordenamientos
a peticin de parte, deber ordenar la ce- jurdicos, ms restrictivos que el nuestro:
sacin de la relacin. La mujer casada que desempee algn
La facultad otorgada a la autoridad admi- empleo o que ejerza una profesin, oficio
nistrativa es la de disponer que no se sigan o industria, separados de los de su marido,
se considerar separada de bienes respecto
210
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin
Esta solucin de nuestro derecho positivo es o industria y de lo que en ellos obtenga, no
la que defiende en el plano doctrinario M. de la
Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, basndose en obstante cualquiera estipulacin en contra-
la teora de la relacin laboral; mientras Hueck-Nip- rio (art. 150, inc. 2).
perdey, fundndose en la teora del enriquecimiento No se abundar ms aqu sobre este
sin causa, llegan a similar conclusin, agregando tema de los bienes reservados de la mu-
que la responsabilidad del empleador debe limitarse jer casada y de su suerte posterior, por ser
al pago de las remuneraciones y otras prestaciones
correspondientes al tiempo trabajado, y no a otros materia que se estudia detenidamente en
derechos que no produzcan enriquecimiento sin el Derecho Civil.
causa al empleador, pero que podran corresponderle Sin embargo, desde el punto de vista
al trabajador en conformidad al contrato. Vid. Com- social, el trabajo de las mujeres (solteras o
pendio de Derecho del Trabajo, ob. cit. casadas) ha sido preocupacin constante de
Por su parte E. Krotoschin, Tratado de Derecho del
Trabajo, ob. cit., vol. I, pg. 186, se limita, sin fundamentar
la accin internacional, pues se abus con
jurdicamente su posicin, a afirmar que no hay razn ellas sobremanera. Contratadas mediante
para castigar tambin al trabajador al negarle el pago remuneraciones ms bajas que los hombres
por el trabajo efectivamente prestado, haya conocido por ventajas competitivas y se facilita as la
o no la nulidad de clusula contractual y refutan la explotacin.
posicin P. Durand y A. Vitu, sustentada tambin por Ya antes de la creacin de la Organizacin
Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
pgs. 476 y ss., quienes estiman que las prohibiciones Internacional del Trabajo, en las Conferen-
para determinados trabajos afectaran slo al patrono, cias de Berna, de 1905 y 1906, se abord el
el que con la violacin respectiva cometera una con- problema del trabajo de las mujeres.211 La
travencin o un delito, sin que el hecho envolviera la
nulidad desde el punto de vista contractual. Piensa
211
Krotoschin que estas prohibiciones no slo tienen un La Asociacin Internacional para la Proteccin
efecto policial, sino que, incorporadas al contrato de Legal de los Trabajadores fue el primer organismo
trabajo, deben producir efectos civiles. que se ocup sobre la materia, para lo cual celebr

99
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

primera Conferencia de la Organizacin, la Han desaparecido del Cdigo las inca-


Conferencia de Washington de 1919, aprob pacidades especficas de obrar de la mujer,
el Convenio N 4, que prohibi el trabajo con lo que pasa a serles aplicable la inca-
nocturno de las mujeres en establecimientos pacidad genrica para todo trabajador, la
industriales; la Conferencia de 1935 aprob cual debe distinguir el tratamiento para el
el Convenio N 45, que prohibi el trabajo trabajo femenino.
subterrneo de las mujeres; la Conferencia Para el efecto anterior, el inc. 1 del ar-
de 1951 aprob el Convenio N 100, sobre tculo 187 del Cdigo dispone:
igualdad de remuneraciones para hombres No podr exigirse ni admitirse el
y mujeres, materia que haba sido uno de los desempeo de un trabajador en faenas
nueve puntos programticos contenidos en calificadas como superiores a sus fuerzas
el Prembulo de la Parte XIII del Tratado de o que puedan comprometer su salud o
Paz de Versalles; y diversos otros convenios seguridad.214
relativos a la proteccin a la maternidad,
que se abordarn oportunamente.
As, pues, la accin internacional y los 5.1.7. Observacin final sobre la incapacidad
ordenamientos nacionales han consultado de obrar de menores y mujeres
precisiones tendientes a tres objetivos:
a) Una mayor proteccin, desde el punto Como puede colegirse de lo anterior-
de vista biofsico, a la mujer, pues el sexo mente expuesto, esta materia ha sido insis-
dbil no debe realizar funciones para las
que no est capacitado y deben ser labores
del Trabajo de 1931). Dicha norma fue derogada por
propias de un hombre.212 el mencionado D.L. N 1.648, el cual dispuso tambin
b) La igualdad de trato a hombres y mu- la denuncia por parte de Chile del Convenio N 4
jeres, desde el punto de vista del Derecho de la Organizacin Internacional del Trabajo. La
del Trabajo, en especial en lo que atae verdad es que el citado Convenio fue aprobado en
a asegurar igual remuneracin por igual un momento histrico en que el trabajo nocturno
de las mujeres era un grave problema social. Tales
trabajo. circunstancias han desaparecido, en cuanto tales, o
c) Proteccin especial a la materni- han sido superadas. Por tal motivo, diversos pases
dad. no lo ratificaron, v. gr., Estados Unidos; y otros lo
En Chile, antes de la dictacin de la han denunciado posteriormente, entre los que se
legislacin de 1924, no exista normativa cuentan Bulgaria, Brasil, Checoslovaquia, Francia,
Irlanda, Reino Unido, Suiza, etc.
protectora al trabajo de las mujeres, salvo Adems slo se refera al trabajo industrial, no
la Ley N 3.185, de 13 de febrero de 1917, al comercial, y la aplicacin que haba tenido en
sobre Salas-Cunas.213 pases que an se encontraban ligados con l era
bastante tenue segn el resultado arrojado por di-
versas investigaciones realizadas por la OIT sobre
las referidas Conferencias de Berna (1905 y 1906). El la materia.
problema que ms preocupaba a la poca, en torno al
trabajo femenino, era la utilizacin del fsforo blanco 214
El N 4 del artculo 1 de la Ley N 19.250
y el trabajo nocturno de las mujeres, sobre lo cual en
derog el artculo 15 del Cdigo del Trabajo, versin
la ltima se aprob un Proyecto de Tratado, destinado
1987, que prohiba el trabajo minero subterrneo de
a ser sometido a la aprobacin de los Estados.
la mujer y en faenas calificadas como superiores a
sus fuerzas o peligrosas para sus condiciones fsicas
212
Como expresin de la inquietud de esa poca, o morales.
vanse, por ejemplo, los folletos: Leyes urgentes para el La derogacin obedeci a una cuestin de prin-
pueblo (Imprenta Universidad, 1920) y La mujer chilena cipios: la no distincin entre sexos y, adems, no
esclava de la Ley (Editorial Minerva, 1922), de Claudio poda existir una moral propia del hombre y otra
Arteaga Infante. El autor fue activo colaborador del de la mujer.
profesor Poblete Troncoso y periodista batallador Debe reglamentarse el citado inciso 1 del ar-
por las ideas sociales. tculo 187 del Cdigo, regulando las necesarias in-
213
Con anterioridad a la dictacin del D.L. N 1.648, capacidades de obrar para la mujer, con carcter
1977, nuestra legislacin contena la prohibicin del general y no slo referido a algunas categoras de
trabajo nocturno para las mujeres (art. 48 del Cdigo trabajos.

100
El contrato individual de trabajo

tentemente abordada por la accin interna- 5.2. EL OBJETO


cional, producto de los graves abusos que
se cometieron con menores y mujeres, en 5.2.1. Generalidades
especial por la posibilidad de contratarlos
mediante remuneraciones inferiores a las Es requisito de existencia del contrato
del varn, y los sentimientos que inspira el de trabajo el objeto, y es requisito de validez
trabajo fsico de la mujer. el objeto lcito.
Las legislaciones nacionales han aportado De acuerdo al artculo 1460 del Cdigo
su esfuerzo tras la superacin de este mal social Civil, toda declaracin de voluntad debe
cuyo flagelo es de tal gravedad que explica tener por objeto una o ms cosas que se
no slo la preocupacin universal, sino que trata de dar, hacer o no hacer.
las primeras normas nacionales de carcter El objeto puede recaer sobre cosas ma-
laboral se refirieran justamente a cautelar el teriales o sobre hechos.
trabajo de menores y de mujeres. Cuando es una cosa material se exige
Uno de los principales deberes de la que su contenido sea:
colectividad expresa con mucho acierto F. a) Real (que exista o se espera que exis-
Walker al intervenir en el trabajo, es el de ta);
proteger a los nios y a las mujeres; ello no b) Comerciable, es decir, susceptible de
slo constituye una obra moral de justicia dominio o posesin privada, y
y de tutelaje para seres dbiles, sino que es c) Determinado o determinable (art. 1461
adems una obra de autoconservacin de la del Cdigo Civil).
sociedad; los nios sern los hombres del Cuando el objeto es un hecho, debe
maana y las mujeres las madres de las futuras cumplir los siguientes requisitos:
generaciones, y protegindolas se ampara a) Debe ser determinado, pues de lo
al hogar y a la familia, fundamentos de la contrario no habra declaracin seria de
sociedad. Es necesario, pues, que se impida voluntad;
agobiar a los nios con trabajos superiores b) Debe ser fsicamente posible y es fsi-
a sus fuerzas o que retarden el desarrollo camente imposible el contrario a la natu-
normal de su organismo; es preciso evitar raleza;
que el nio vaya al taller impelido por la c) Debe ser moralmente posible, esto es, que
miseria, las exigencias patronales o la avidez no sea prohibido por las leyes o contrario a
de sus padres, antes de que haya cumplido las buenas costumbres o al orden pblico
sus obligaciones escolares. En cuanto a las (art. 1461, inc. 3, del Cdigo Civil).217
mujeres, debe prohibirse que trabajen en
faenas desproporcionadas a sus fuerzas, o
en industrias poco apropiadas a su sexo, y 5.2.2. El objeto en el contrato de trabajo
velar por su moralidad. Tampoco es acepta-
ble colocarlas en situacin de inferioridad Ahora bien, cul es el objeto en el con-
respecto del hombre en lo que se refiere a trato de trabajo? La respuesta no es fcil de
la remuneracin de su trabajo.215-216 dar. Para ello es preciso dilucidar qu se va
a entender por la causa en el contrato de
215
Francisco Walker, Nociones Elementales de Derecho
(vol. II, pg. 44), seala que la legislacin del trabajo
del Trabajo, ob. cit., pgs. 217 y 218.
216 comenz justamente protegiendo a las mujeres y a
Guillermo Cabanellas, Compendio de Derecho
los menores; y que las primeras normas de amparo
Laboral, ob. cit., t. I, pg. 371, destaca que la capacidad
no tuvieron en cuenta, sin duda, su inferioridad
laboral se adecua, en principio, a las disposiciones
econmica, sino su debilidad fsica.
generales del derecho comn, aunque con carac-
tersticas especiales. Resalta, en primer trmino, la
217
igualdad contractual entre hombres y mujeres en Vid. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso
el Derecho del Trabajo y el establecimiento de una de Derecho Civil, Santiago, 1945, t. I, pgs. 445 y ss.,
mayora de edad anticipada, con respecto a la civil. vid. la memoria de prueba de Eugenio Velasco, El
En otra de sus obras, Introduccin al Derecho Laboral objeto ante la jurisprudencia, Santiago, 1941.

101
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

trabajo y, por la misma razn, la doctrina de energas, desarrollo de una actividad


se encuentra dividida. determinada, comporta una materia ob-
Hemos visto que el contrato de trabajo jeto de contrato; pero la cualificacin del
es bilateral y sinalagmtico. En tales contra- trabajo en cuanto objeto de un contrato
tos la causa de la obligacin de cada parte de trabajo, nace de la consideracin con
consiste en la obligacin de la otra. Un que el mismo es tomado a los efectos de
fin interesado inspira a cada uno de los este negocio.221-222
contratantes: cada uno de stos se obliga
para recibir la prestacin que le debe ser
proporcionada por el otro. 5.2.3. Conclusin
En estos contratos las causas de las obliga-
ciones de las partes son interdependientes A nuestro entender, el objeto del contrato
y corresponden a los objetos: la causa de la de trabajo es la propia realizacin laboral remu-
obligacin de una de las partes constituye nerada, bajo las condiciones y caractersticas
el objeto de la obligacin de la otra.218 que la configuran, pues ella representa el
Si se acepta la teora clsica de la causa, inters que han tenido los contratantes para
la conclusin anterior dira frente al con- celebrar el negocio jurdico.
trato de trabajo: para el trabajador la causa Tal realizacin debe ser determinada,
es la obligacin de remunerar y dems fsica y moralmente posible, esto es, debe
deberes que el empleador contrae frente ser lcita.
al trabajador cuando celebra el contrato Las causales de ilicitud del objeto, en
de trabajo; mientras para el empleador el contrato de trabajo, se regulan por las
la causa del contrato es la obligacin de normas pertinentes contenidas en el Cdi-
prestar servicios personales en su favor, go Civil (arts. 1462 a 1466), sobre lo cual
que pesa sobre el trabajador, as como el no corresponde abundar mayormente al
cumplimiento por parte de ste de los efectuar el anlisis del contrato de trabajo
dems deberes laborales que fluyen de la en este Manual.
naturaleza del contrato. Hay, no obstante, algunos casos signifi-
Siguiendo con este mismo anlisis, cativos de realizacin de la relacin laboral,
el contrato de trabajo tendra un doble relacionados con la ilicitud del objeto.
objeto correlativo a las dos obligaciones
principales que engendra: el objeto de
la obligacin del trabajador es la presta- 5.2.4. Contrato de trabajo entre cnyuges
cin de servicios a que se comprometi;
mientras el del empleador es el pago de La Superintendencia de Seguridad So-
la remuneracin pactada. cial, al pronunciarse por va administrativa
Es la conclusin posiblemente ms se-
guida entre los autores que incluyen re- 221
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 376.
flexiones sobre el objeto y la causa en el 222
De acuerdo a lo anterior, el citado profesor
contrato de trabajo. Pl Rodrguez219 es de de la Universidad de Barcelona conceptualiza al
este parecer, igual que, entre nosotros, el objeto del contrato de trabajo en estos trminos:
profesor J. Carlos Soto.220 La prestacin libre de un trabajo, con nimo de
El profesor M. Alonso Garca piensa que producir un resultado, no para quien lo presta, sino
para aquel por cuya cuenta se presta y que, como
el trabajo en cuanto supone despliegue consecuencia de ello, hace suyos originariamente
los productos derivados de la prestacin, es el objeto
del contrato de trabajo. En aqulla se dan los dos
218
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso de aspectos que constituyen el objeto de todo contrato:
Derecho Civil, t. I, pg. 481. la materia como realidad, conjunto de bienes, utili-
219
Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. II, dades o relaciones que caen bajo la voluntad de las
pg. 129. partes, y el inters prctico que delimita la figura del
220
Derecho del Trabajo (Teora del Contrato de Trabajo), contrato en cuestin, Curso de Derecho del Trabajo,
ob. cit., prr. 6, nm. 2. ob. cit., pg. 377.

102
El contrato individual de trabajo

sobre la licitud de tal contrato, ha dicta- la nulidad absoluta del contrato en que
minado: incide.224
a) El contrato de trabajo entre cnyuges Ahora bien, el artculo 132 del Cdigo
unidos en sociedad conyugal y en el cual Civil fue derogado por la Ley N 18.802 y
la cnyuge aparece como dependiente de la potestad marital dej de existir.
su marido, es anulable por falta de causa, Podran sustentar quienes defienden
basndose en una razn propia del Derecho esta postura que, no obstante la derogacin,
Civil: No hay posibilidad alguna de que subsiste el vicio de nulidad por ilicitud del
dicha remuneracin ingrese al haber del objeto, debido a que la oposicin de inte-
patrimonio reservado de la mujer casada, reses, propia del contrato de trabajo, no se
ya que para que ello ocurra es necesario aviene con la institucin del matrimonio,
desempear una actividad econmica sepa- la situacin del marido dependiente labo-
rada del marido, es decir, que contrate con ral de su mujer sera inconciliable con el
terceros y no precisamente con su marido, matrimonio.
como ocurre en la especie.223 Sin embargo, la autorizada opinin del
Cuando no media sociedad conyugal profesor Paul Durand ha venido a defender
y se celebra contrato de trabajo en que la la validez del contrato de trabajo entre cn-
mujer aparece como dependiente de su yuges, aun en el evento de que el empleador
marido, se ha sustentado doctrinariamente sea la mujer. Sostiene que en el Cdigo Civil
y por algunas jurisprudencias comparadas no existe una prohibicin absoluta para
(uruguaya, argentina) que el contrato esta- que los cnyuges celebren un contrato y
ra viciado por ilicitud del objeto, pues la que la celebracin de un contrato de tra-
bajo entre cnyuges no altera el estatuto
oposicin de intereses que aflora en todo
del matrimonio; son relaciones jurdicas
contrato de trabajo y que se verificara entre
que periclitan en planos distintos.225 Del
ambos cnyuges, sera incompatible con la
mismo parecer han sido F. de Ferrari,226
naturaleza de la institucin matrimonial. A. Pl Rodrguez,227 y otros.
b) El contrato de trabajo entre cnyuges, Por nuestra parte nos inclinamos por
mediando sociedad conyugal, en que el esta segunda tesis: no debe verse necesa-
marido aparece como dependiente de su riamente que hay objeto ilcito cuando un
mujer, era anulable por adolecer de objeto cnyuge presta servicios profesionales al
ilcito, se dictamin, pues: otro, pues ello no interfiere las relaciones
Uno de los efectos del matrimonio matrimoniales entre ambos, que pueden
es la potestad marital, definida en el ar- subsistir paralelamente, y en igual forma
tculo 132 del Cdigo Civil como el con- que si los cnyuges no estuvieren vinculados
junto de derechos que las leyes conceden por una relacin laboral. Pensamos, pues,
al marido sobre la persona y bienes de que la celebracin de este contrato puede
la mujer, de lo que se desprende que la ser vlida, pues no est prohibida, ni su
potestad comprende un aspecto personal celebracin atenta, en principio, contra la
y otro patrimonial. institucin del matrimonio, siempre, claro
En consecuencia, el contrato de trabajo est, que se salvaguarden derechos y obli-
en cuestin adolecera de objeto ilcito, gaciones de los cnyuges.
pues subordinar la jerarqua matrimonial Podr abundarse latamente sobre este
a la que nace del contrato de trabajo lleva peculiar caso, en el que, a su vez, pueden
a la eliminacin de la potestad marital per-
sonal, lo cual es contrario al orden pblico 224
Dictamen 185 de 21 de enero de 1971 de la
y el legislador sanciona el objeto ilcito con Superintendencia de Seguridad Social.
225
Trait de Droit du Travail, ob. cit., t. II, pgs. 277
y ss.
223 226
Dictamen 173 de 20 de enero de 1971. A idn- Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1969, ob.
tica conclusin haba llegado la misma Superinten- cit., t. II.
227
dencia de Seguridad Social en Dictamen N 723 de Curso de Derecho Laboral, t. 1, vol. I, pgs. 95
marzo de 1968. y ss.

103
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

interferir mltiples otros aspectos segn lo que cualquiera defensa de la teora de la


sea la situacin matrimonial entre los cn- causa para anular las obligaciones ilcitas
yuges, que le darn tonalidades variadas; es innecesaria, pues al mismo resultado se
pero la conclusin general, y, en principio, llega sentenciando la nulidad por ilicitud
que a nuestro juicio corresponde defender, del objeto.
es la antes relacionada.
Pensamos, por nuestra parte, que las
modificaciones introducidas al Cdigo Civil, 5.3.2. La teora neocausalista en el contrato
en materia de Derecho de Familia, por la de trabajo
Ley N 18.802, participan de un fundamento
doctrinario que otorga una mayor fluidez La teora neocausalista, que propugn
a la capacidad y situacin de los cnyuges especialmente H. Capitant (De la Cause des
y, desde tal perspectiva, vendran en apoyo Obligations, Pars, 1923), hace una defensa
de esta tesis. de ella, confundindola con el fin que se
propone quien celebra un negocio jurdico,
el que forma parte de la manifestacin de
5.3. L A CAUSA voluntad creadora de la obligacin, y aun
se puede decir que es su elemento esencial,
5.3.1. Aplicacin en el contrato de trabajo del comoquiera que el deudor no consentira,
concepto de causa del Cdigo Civil ciertamente, en obligarse si supiera que
el resultado que se propone no lo va a
No puede haber obligacin seala el llegar a alcanzar (Capitant). Niega que la
artculo 1467 del Cdigo Civil sin una causa ilicitud del objeto pueda reemplazar a la
real y lcita; pero no es necesario expresarla. ilicitud de la causa: as, el pagar a alguien
La pura liberalidad o beneficencia es causa para que no cometa un delito reconoce
suficiente. un objeto lcito (no delinquir); pero la
Se entiende por causa el motivo que causa es ilcita (abstenerse de matar por
induce al acto o contrato; y por causa ilcita dinero).228
la prohibida por ley, o contraria a las buenas De acuerdo a esta teora, que no en
costumbres o al orden pblico. todos los autores tiene idnticos matices,
As la promesa de dar algo en pago de en los contratos bilaterales, como sera el
una deuda que no existe, carece de causa; de trabajo, la causa para el trabajador no
y la promesa de dar algo en recompensa es la obligacin de remunerar que pesa
de un crimen o de un hecho inmoral, tiene sobre el empleador, sino la voluntad de
disponer de la remuneracin y dems
una causa ilcita.
beneficios laborales, que fue el fin que
La teora de la causa clsica ve en ella el
fin inmediato que se propone quien celebra
el acto jurdico, por lo que, en los contratos 228
En esta materia hemos seguido el completo
bilaterales, como lo examinamos, las causas anlisis contenido en Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
Curso de Derecho Civil, t. I, ob. cit., pgs. 480 y ss.
de las obligaciones de las partes son inter- Se seala en este estudio cmo la jurispruden-
dependientes y corresponden a los objetos cia chilena ha optado por aceptar normalmente
de las obligaciones de la otra. la teora clsica de la causa, tesis que es compar-
Sabemos que esta teora tradicional ha tida por A. Alessandri fundndose en que sera
la consultada por el Cdigo Civil, pues era la del
sido criticada. Algunos civilistas la estima- Cdigo Napolen; y porque el art. 1467 del Cdigo
ron intil, tales como Baudry-Lacantinerie, Civil cuando expresa que la pura liberalidad es
Giorgi, Planiol y sobre todo Jean Dabin (La causa suficiente y que la promesa de dar algo en
Thorie de la Cause, Lieja, 1919). Su inutilidad pago de una deuda que no existe, y la promesa
de dar algo en recompensa de un crimen o de un
se deduce porque en los contratos bilate- hecho inmoral, tiene una causa ilcita, revelan la
rales se intercambia con el objeto, y en los intencin del legislador de aceptar la teora de la
unilaterales se confunde con el objeto, con causa clsica.

104
El contrato individual de trabajo

tuvo en vista para celebrar el contrato; judicatura vele por el contenido tico de
mientras para el empleador la causa con- los negocios jurdicos.230
siste en el inters y deseo de hacer suyo As, la prestacin de servicios inmorales,
el resultado de los servicios que le preste en s mismos considerados (ejercicio de la
el trabajador. prostitucin en rgimen de explotacin por
Aceptando este anlisis neocausalista, otro, etc.), afecta al objeto, y el contrato es
M. Alonso Garca concluye que la causa del nulo por ilicitud del objeto.
contrato de trabajo reside en el cambio Pueden prestarse servicios que, desde el
entre trabajo y retribucin en funcin de punto de vista objetivo, son rigurosamente
recproca equivalencia. lcitos, pero el motivo por el cual fueron
Segn ello contina expresando la solicitados conduce a la realizacin de he-
causa de la obligacin de ejecutar una obra chos contrarios a las buenas costumbres o
o prestar un servicio (por cuenta y bajo al orden pblico y que, conforme al tenor
dependencia de otra persona) radica en citado del artculo 1467 del Cdigo Civil, ado-
leceran de causa ilcita. Sobre ello abundan
la obtencin de una remuneracin. De
los ejemplos. Habr causa ilcita si alguien
manera recprocamente anloga, la cau-
se contrata como personal administrativo
sa de la obligacin de remunerar para el
de una empresa (hecho lcito), pero con
empresario estriba en la obtencin del la intencin de hurgar en los secretos de
correspondiente servicio. La existencia de fabricacin de esa empresa con miras a su
ambas prestaciones arrastra consigo, como posterior utilizacin, etc.
interdependiente, la realidad exigible de
la otra. El contrato de trabajo cumple as,
causalmente, la funcin de cambio entre 5.3.4. Efectos del contrato nulo por ilicitud de
prestacin de trabajo y remuneracin. La la causa
ausencia de causa o su ilicitud determinan,
como ya veremos ms detenidamente, la Hay consenso tambin entre los cultores
inexistencia del contrato de trabajo o su del Derecho del Trabajo que una cosa es
nulidad.229 reclamar para l su carcter tutelar y protec-
tor del econmicamente dbil y otra muy
diferente es extremar la situacin y acoger
5.3.3. La causa-motivo la accin de un trabajador que ha prestado
servicios en funciones de un negocio jurdi-
Por nuestra parte hemos sido partidarios co nulo, que adoleca de causa ilcita, por
de la tesis de la causa-motivo, que desarro- ser contraria a las buenas costumbres o al
llara Josserand, que han seguido en Chile orden pblico o que adolezca de objeto
Leopoldo Ortega y Manuel Somarriva, as ilcito, atendida la misma circunstancia,
como quienes fueron nuestros profesores segn sean las posiciones de los autores
de Derecho Civil, don Pedro Lira y don frente a la teora de la causa.231
Julio Philippi. Este ltimo deca en sus
clases que una de las tantas genialidades 230
Destacan Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
que habra tenido don Andrs Bello haba ob. cit., t. I, que mediante esta construccin de la
sido, adelantndose a su poca, justamente causa-motivo, los tribunales franceses se han erigido
el aceptar la causa-motivo y como tal la en verdaderos controladores de la moralidad de las
definicin: el motivo que induce al acto o operaciones jurdicas (pg. 493).
231
En este sentido se explayan, entre otros: M. de
contrato (art. 1467 del Cdigo Civil). la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, pgs. 508
La aceptacin de esta teora tiene ade- y 509: M. Alonso G., Curso de Derecho del Trabajo, ob.
ms el inmenso valor de permitir que la cit., pg. 388; Alonso Olea y Casas Baamonde, Derecho
del Trabajo, ob. cit., p. 192.
El Derecho del Trabajo no puede reconocer agre-
229
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 385. ga Krotoschin bajo ningn aspecto una situacin de

105
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

En tal forma, pues, nada puede exigirse Deber constar por escrito en los pla-
si se han prestado servicios en virtud de un zos a que se refiere el inciso siguiente, y
contrato que adoleci de causa ilcita. firmarse por ambas partes en dos ejem-
plares, quedando uno en poder de cada
contratante.
6. FORMA DEL CONTRATO DE El empleador que no haga constar por
TRABAJO escrito el contrato dentro del plazo de
quince das de incorporado el trabajador,
6.0. EL CONTRATO ES CONSENSUAL o de cinco das si se trata de contratos
por obra, trabajo o servicio determina-
As lo vimos y as lo dice el artculo 9 del do o de duracin inferior a treinta das,
Cdigo; as es tambin ante la legislacin ser sancionado con multa a beneficio
comparada, que ha visto en esta forma una fiscal de una a cinco unidades tributarias
manera de dar satisfaccin a una necesidad mensuales.
jurdica que instintivamente se reclama por Si el trabajador se negare a firmar, el
los trabajadores, que buscan la proteccin empleador enviar el contrato a la respec-
legal, sin que para ello sea necesario un tiva Inspeccin del Trabajo para que sta
formalismo rgido. requiera la firma. Si el trabajador insistiere
Recuerda L. Riva Sanseverino la regla del en su actitud ante dicha Inspeccin, podr
Derecho Romano de que cuanto mayor puede ser despedido, sin derecho a indemnizacin,
ser el campo de aplicacin de un instituto a menos que pruebe haber sido contratado
jurdico, ms considerable es su importancia en condiciones distintas a las consignadas
social y por tanto ms simple debe ser la en el documento escrito.
forma necesaria para darle validez.232 Si el empleador no hiciere uso del dere-
cho que se le confiere en el inciso anterior,
dentro del respectivo plazo que se indica
6.1. EXIGENCIA Y VALOR DE LA en el inciso segundo, la falta de contrato
ESCRITURACIN escrito har presumir legalmente que son
estipulaciones del contrato las que declare
El mismo artculo 9 del Cdigo del Tra- el trabajador.
bajo, despus de decir que el contrato de La norma transcrita nos conduce a anali-
trabajo es consensual, agrega: zar el contenido, alcance y eventuales efectos
de la falta de escrituracin del contrato
de trabajo. En derecho privado la forma o
esta clase. As, en los casos de trabajos prestados en un solemnidad puede ser exigida para alguno
burdel, en un taller dedicado a fabricacin de moneda
falsa, en una agencia que se ocupa de estafas, etc., el
de los siguientes objetivos: como requisito
trabajador no puede exigir remuneracin, ni en virtud de existencia del acto o contrato, como
del contrato (nulo) ni a base de una relacin de trabajo requisito de validez, como exigencia para
(aparente). Se rige por las reglas del derecho comn su oponibilidad respecto de terceros y, fi-
la cuestin de saber si el individuo respectivo tiene o nalmente, como requisito de prueba, esto
no pretensiones por enriquecimiento sin causa o por
acto ilcito (p. ej., si el patrono le hubiere engaado
es, ad probationem.
sobre la finalidad del trabajo prestado). Tratado de Frente a la formalidad del contrato de
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pgs. 189 y 190. trabajo el empleador se encuentra ante la
En cuanto al enriquecimiento sin causa que podra siguiente alternativa:
producir, a que alude Krotoschin, M. de la Cueva, a) celebrar derechamente por escrito
ob. cit., t. 2, pg. 509, replica que l slo puede tener
cabida cuando sin causa se priva a otro de lo que
el contrato, o
legtimamente le corresponde. b) soportar las consecuencias o adoptar
las medidas a que se refieren los incisos
232
Corso di Diritto del Lavoro, Padua, 1937, pg. 167, 2 y siguientes del artculo 9 del Cdigo,
citada por A. Pl, Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. I, todo lo cual presiona hacia la constancia
pg. 135. escrita.

106
El contrato individual de trabajo

Sin embargo, en todos los casos es claro trabajador sea razonable y acorde con los
que la falta de contrato escrito no vicia el restantes elementos del proceso.
consentimiento, sino que slo implica in- Las declaraciones y presunciones en
cumplir una obligacin laboral impuesta el derecho laboral ha expresado nuestra
ad probationem. Corte Suprema juegan y deben jugar
dentro del mbito de verosimilitud y de
lgica, pero no ante hechos que por su
6.2. SANCIN POR LA FALTA DE gravedad desautorizan completamente
ESCRITURACIN las afirmaciones de quien invoca la pre-
suncin.234
Por tal motivo la sancin para el emplea- Mientras que ante una situacin que
dor que incumple se traduce en: podramos catalogar de normal, nuestra
a) La aplicacin de una multa a beneficio jurisprudencia ha sentenciado que si no se
fiscal de 1 a 5 U.T.M., por haber infringido ha otorgado contrato y no se rinde prueba
tal obligacin laboral; alguna para contradecir la remuneracin
b) Una inversin del onus probandi a que el empleado dice haber recibido debe
su respecto, pues la falta de escrituracin tenerse sta por tal, por favorecerlo la pre-
har presumir legalmente que son esti- suncin de este artculo.235-236
pulaciones del contrato las que declare el
trabajador.233
La reiteradsima jurisprudencia de nues- 6.3. OTRAS SITUACIONES FORMALES EN EL
tros tribunales ha efectuado una cautelosa CONTRATO DE TRABAJO
aplicacin de esta presuncin legal a favor
del dependiente, pues la ha aceptado en Nuestro ordenamiento jurdico-laboral
la medida que el dicho o afirmacin del ha extremado tanto cuanto es posible la nota
de la simplicidad y sencillez que debe reinar
en todo lo que rodea este contrato, de tan
233
La regla general en materia de prueba de frecuente celebracin y por tantas personas.
las obligaciones es la contenida en el artculo 1698 Cuando ha exigido formulismos jurdicos
del Cdigo Civil, que expresa: Incumbe probar las ms rgidos ha sido con afanes tutelares y
obligaciones o su extincin al que alega aqullas o
sta. En esta forma, la norma del inc. ltimo del con vistas a evitar abusos y distorsiones que
artculo 9 del Cdigo invierte el onus probandi, pues otrora existieron. Destacamos aqu los ms
a falta de ella correra por cuenta del mismo traba- importantes.
jador la prueba de las condiciones bajo las cuales
fue contratado, sin que le favoreciera presuncin
alguna.
Debe acotarse que la presuncin es relativa slo
234
a las estipulaciones del contrato, y no a su fecha Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 23 de
u otros elementos ajenos a lo que debe entender- abril de 1976, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo,
se por estipulacin contractual. Por tal motivo la ob. cit., t. XVII, pg. 53.
Corte del Trabajo de Santiago ha precisado que La presuncin que contempla este artculo senten-
no procede aplicar la presuncin de este artculo ci en otra oportunidad nuestra Corte Suprema no
a la fecha de ingreso que se indica, pues sta no obliga al Tribunal a aceptar una remuneracin que
es una estipulacin del contrato, sent. 24 de abril puede estimarse desproporcionada a los servicios
de 1976, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, ob. prestados. Rec. de queja, sent. de 3 de julio de 1962,
cit., t. XVII, pg. 53. citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, ob. cit., t. XI,
La Corte Suprema ha sealado que no rige la pg. 59.
235
presuncin que contempla este artculo si no se Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 11 de
acredita la existencia del contrato de trabajo. Rec. mayo de 1976, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo,
de queja, sent. de 21 de febrero de 1968, citada en t. XVII, pg. 54.
236
J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XIV, pg. 69. Idntica En sentido similar: Corte de Apelaciones de
doctrina en sent. de 3 de mayo de 1984, Corte de P. Santiago, sent. de 12.04.85, citada en W. Thayer y
Aguirre Cerda, cit. en A. Rodrguez, Legislacin del A. Rodrguez, Cdigo del Trabajo y Legislacin Social,
Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 71. ob. cit., t. I, pg. 113.

107
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

6.3.1. Exigencias formales ad probationem 6.3.2. Exigencias formales como requisito de


existencia o validez del acto
a) Modificaciones del contrato. Siguen la
suerte de la celebracin del contrato mis- Entre las notas negras de la historia de
mo. El artculo 11 del Cdigo dispone: Las nuestras relaciones laborales, se cuenta la
modificaciones del contrato de trabajo se prctica de empresarios que, junto con con-
consignarn por escrito y sern firmadas tratar a un trabajador, le hacan firmar un
por las partes al dorso de los ejemplares finiquito en blanco, sin fecha, o la renun-
del mismo o en documento anexo. cia voluntaria al cargo, tambin sin fecha.
No ser necesario modificar los contratos Frente a ello reaccion la Ley N 16.455,
agrega el artculo citado para consignar de 1966, al disponer que tales documentos,
por escrito en ellos los aumentos derivados si no son firmados por el interesado y por
de reajustes de remuneraciones, ya sean le- el presidente del sindicato o el delegado
gales o establecidos en contratos o convenios del personal, o no son ratificados por el
colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. trabajador ante el inspector del trabajo, no
Sin embargo, aun en este caso, la remu- podrn ser invocados por el empleador.
neracin del trabajador deber aparecer El Cdigo ha mantenido idntico cri-
actualizada en los contratos por lo menos terio. En efecto, el artculo 177 incisos 1
una vez al ao, incluyendo los referidos y 2, seala:
reajustes. El finiquito, la renuncia y el mutuo acuer-
El primer inciso del artculo, que se re- do debern constar por escrito. El instrumento
fiere a la modificacin del negocio jurdico, respectivo que no fuere firmado por el inte-
tiene el alcance de una verdadera exigencia resado y por el presidente del sindicato o el
ad probationem, pero aqu no se ha sealado delegado del personal o sindical respectivos,
sancin por su incumplimiento, por lo que o que no fuere ratificado por el trabajador
al trabajador no le favorece la inversin del ante el inspector del trabajo, no podr ser
onus probandi. invocado por el empleador.
La actualizacin en el contrato, una vez Para estos efectos, podrn actuar tambin
al ao, de la remuneracin del trabajador a como ministros de fe, un notario pblico
que se refiere el inciso segundo del mismo de la localidad, el oficial del registro ci-
artculo tiene un alcance de mero orde- vil de la respectiva comuna o seccin de
namiento reglamentario. comuna o el secretario municipal corres-
Con todo, ambos preceptos son impe- pondiente.237
rativos, por lo que obligan y su incumpli-
miento por parte del empleador lo hace
incurrir en infracciones a la legislacin 6.3.3. Otras exigencias formales
del trabajo, con las consecuencias que ello
implica. No obstante la sencillez en cuanto a au-
b) Horas extraordinarias. Deben pactarse sencia de exagerados formulismos que carac-
por escrito (art. 32, inc. 1 del Cdigo),
pero si no hay pacto escrito y se acredita
237
que se han trabajado, con conocimiento del Por entender la formalidad como requisito
empleador, corresponde pagarlas en cuanto de existencia del acto jurdico, la Corte del Trabajo
de Santiago, en fallo de 21 de diciembre de 1978,
tales (art. 32 inciso 2 del Cdigo). resolvi: Si bien no existe impedimento alguno para
c) Comprobante de pago de las remuneraciones. que con posterioridad al trmino de los servicios las
Junto con el pago de la remuneracin, el partes transen sus derechos, tal circunstancia debe
empleador deber entregar al trabajador acreditarse fehacientemente, sin que valga para este
un comprobante con indicacin del monto efecto acompaar al proceso copia fotosttica del
documento, no autorizada por funcionario compe-
pagado, de la forma como se determin tente alguno, no pudiendo, por lo tanto, otorgrsele
y de las deducciones efectuadas (art. 54 mrito probatorio. Reseada en J. Daz S., Cdigo
inc. 3 del Cdigo). del Trabajo, t. XX, pg. 19.

108
El contrato individual de trabajo

teriza nuestro Derecho del Trabajo, existen, vicio de nulidad, sino que a falta de acuerdo
adems de las exigencias citadas, diversas posterior aclaratorio de las mismas partes,
otras tendientes a resguardar determinados la judicatura deber resolver la cuestin.
bienes jurdicos del trabajador: envo de Para este ltimo efecto, destaca Ferruc-
una copia del desahucio a la Inspeccin del cio Pergolesi, la magistratura debe estar
Trabajo respectiva; obligacin de solicitar investida del necesario poder para suplir
la afiliacin previsional (para asegurar la esa falta de acuerdo de las partes secondo
incorporacin legal del trabajador); cons- il suo equo criterio.238-239
tancias relativas a la causal de trmino del Por tales razones debemos contentar-
contrato para impedir la indefensin del nos con llamar a las clusulas que debe
trabajador (art. 162), etc. contener el contrato de trabajo, segn el
Aqu hemos querido tan slo dar un artculo 10 del Cdigo del Trabajo, clusulas
vistazo general a las formalidades ms im- normales, vale decir, aquellas que usual-
portantes o frecuentes que puede generar mente debe tener todo contrato de trabajo,
la celebracin de un contrato de trabajo, entre las que se cuentan, repito, algunas
pues, en su momento, se volver sobre ellas que apuntan a elementos esenciales del
con la debida detencin. negocio jurdico.

6.4. CLUSULAS NORMALES U ORDINARIAS 6.4.2. Estipulaciones que debe contener el


DEL CONTRATO DE TRABAJO contrato

6.4.1. Alcance del contenido del artculo 10 El contrato de trabajo debe contener, a
del Cdigo del Trabajo lo menos, las siguientes estipulaciones:
1. Lugar y fecha del contrato;
El artculo 10 del Cdigo seala las esti- 2. Individualizacin de las partes, con
pulaciones que debe contener el contrato. indicacin de la nacionalidad y fechas de
La utilizacin del vocablo debe que ha con- nacimiento e ingreso del trabajador;
sultado nuestra legislacin ha inducido a 3. Determinacin de la naturaleza de los
algunos autores a estimar que se trata de servicios y del lugar o ciudad en que hayan
clusulas esenciales. de prestarse. El contrato podr sealar dos
La verdad es que el contenido de varias o ms funciones especficas, sean stas al-
de ellas apunta a elementos esenciales del ternativas o complementarias;
contrato (prestacin de servicios y remu- 4. Monto, forma y perodo de pago de
neracin), pero no deben ser consideradas la remuneracin acordada;
globalmente como clusulas esenciales, 5. Duracin y distribucin de la jornada
pues ello indicara que su omisin afec- de trabajo, salvo que en la empresa existiere
tara a la validez del instrumento o del el sistema de trabajo por turno, caso en el
negocio jurdico y, atendido el principio cual se estar a lo dispuesto en el regla-
de la primaca de la realidad si se prestan mento interno;
servicios remunerados por cuenta ajena, 6. Plazo del contrato, y
existe el contrato de trabajo y las estipula-
ciones contenidas en el instrumento que 238
Diritto del Lavoro, tercera edicin, Bolonia,
da cuenta de ellos slo tienen un valor ad 1949, pg. 122.
probationem. 239
Nuestro ordenamiento contempla:
Puede haber desacuerdos, o mejor dicho, a) La presuncin del contrato, en los trminos
creencias distintas entre las partes en torno del artculo 8 del Cdigo, ya analizado.
al contenido de la remuneracin (elemento b) La aplicacin de las normas legales sobre mni-
mos, en calidad de derecho necesario y supletorio
esencial del contrato); o incluso puede haber de la voluntad de las partes, y
una omisin en el instrumento sobre tal c) La apreciacin de la prueba rendida en autos,
aspecto del contrato, sin que ello irrogue un conforme a las reglas de la sana crtica.

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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

7. Dems pactos que acordaren las par- ellas se consignarn por escrito y sern fir-
tes. madas al dorso de los ejemplares del mismo
Adems de estas estipulaciones, que po- o en documento anexo, segn vimos.
dramos catalogar de rutinarias, corresponde
que el contrato contenga normas, si es el
caso, sobre las siguientes otras materias: 6.5. CLUSULAS PERMITIDAS Y CLUSULAS
a) Los beneficios adicionales que sumi- PROHIBIDAS
nistrar el empleador en forma de casa-ha-
bitacin, luz, combustible, alimento u otras 6.5.1. Clusulas permitidas
prestaciones en especie o servicios.
b) El lugar de procedencia del trabaja- Las partes son enteramente libres para
dor, cuando para su contratacin se le haga estipular todas aquellas condiciones adiciona-
cambiar de domicilio. les que estimen convenientes: determinadas
En relacin con la estipulacin 3 (lugar prohibiciones para el trabajador, premios
de trabajo), el inciso ltimo del artculo 10 por asistencia, descansos especiales, etc. La
del Cdigo del Trabajo aclara: Si por la cantidad de estas clusulas es ilimitada241 y
naturaleza de los servicios se precisare el se referirn a dos grupos de materias:
desplazamiento del trabajador, se entender i) Para regular aspectos no abordados
por lugar de trabajo toda la zona geogrfica por la ley;
que comprenda la actividad de la empresa. ii) Para mejorar las condiciones en
Esta norma se aplicar especialmente a los beneficio del trabajador, pues las normas
viajantes y a los trabajadores de empresas laborales representan un derecho que ga-
de transportes. rantiza o asegura mnimos al trabajador, por
Relacionando el contenido de este inciso sobre los cuales las partes pueden pactar
con la clusula 3 antes referida, que dis- libremente.
pone que en el contrato se debe designar Es nuestra opinin que no puede acep-
el lugar o ciudad donde deban prestarse tarse como clusula permitida la que con-
los servicios, se llega a la conclusin de que, diciona la subsistencia del contrato, o lo
salvo acuerdo expreso en contrario de las afecta esencialmente, al estado civil del
partes, la amplitud geogrfica mxima que dependiente, como por ejemplo el que la
cabe considerar es la ciudad, lo que, por trabajadora permanezca en estado de soltera.
otra parte, coincide con la jurisprudencia Este ha sido un problema muy debatido; no
de la Direccin del Trabajo,240 sin perjuicio lo analizaremos en profundidad. La juris-
del uso del ius variandi por el empleador, prudencia francesa ha estimado que dicha
sobre lo que se volver. clusula es nula y, ante nuestro derecho,
En cuanto a las clusulas posteriores, pensamos que dicha clusula adolecera
modificatorias de un contrato ya celebrado, de objeto ilcito y como tal sera nula de
nulidad absoluta, y adems infringira el
240
El Dictamen N 3.807, de 19 de junio de 1968, artculo 2 del Cdigo en cuanto se refiere
de la Direccin del Trabajo, dispone: En todo con- a la no discriminacin. No obstante, ha sido
trato individual de trabajo se establecer sin reservas frecuente que, en determinadas actividades,
el lugar de trabajo, entendindose por tal la ciudad v. gr., en la aeronavegacin, se hayan cele-
misma, pudiendo s establecerse que los empleados brado contratos con esta clusula.242
u obreros prestarn sus servicios en los distintos es-
tablecimientos que tenga la empresa en la ciudad y
241
siempre que stos se individualicen perfectamente. Vid. Hctor Humeres, Derecho del Trabajo y de
Estos traslados no podrn afectar a personas que la Seguridad Social, ob. cit., pg. 93.
242
gocen de fuero sindical. En la aeronavegacin, como en otros tipos de
La fijacin precisa del lugar donde deben prestarse trabajo, la condicin de soltera podra hallar races
los servicios tiene importancia para que el trabajador jurdicas en la defensa del derecho a la maternidad
quede a salvo de traslados arbitrarios que pueden y del derecho a nacer y ser criado normalmente por
serle perjudiciales, en lo que insiste H. Escrbar, la madre. Es uno de los temas que ms vinculan el
Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, pg. 367. Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social.

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El contrato individual de trabajo

6.5.2. Clusulas prohibidas veremos ms adelante) y que cuando tales


prestaciones se entran a otorgar en forma
Se consideran tales aquellas que implican permanente y estable, en el hecho las partes
una renuncia a los derechos otorgados por tcitamente han modificado o complemen-
las leyes laborales, los cuales son irrenuncia- tado el contrato de trabajo, por lo que su
bles, atendido lo dispuesto en el artculo 5 otorgamiento se ha transformado para el
del Cdigo, materia a la que, por haber trabajador en un derecho exigible.
sido ya abordada, nos remitimos a lo dicho Tal criterio jurisprudencial tuvo hace
sobre el particular. algunos aos ciertas vacilaciones; pero se
ha entrado a estimar que lo que media en la
especie es una modificacin al contrato de
6.6. CLUSULAS TCITAS INCORPORADAS trabajo. Interesante al respecto es la doctrina
sustentada en fallo de 17 de agosto de 1983
La Direccin del Trabajo sostiene la tesis por la Corte de Apelaciones de Presidente
de que los beneficios otorgados en forma Aguirre Cerda, que expresa: las estipulaciones
permanente e invariable por una empresa verbales de las partes pueden ser expresas
constituyen una estipulacin tcita incorpora- o tcitas, pues la voluntad jurdica puede
da del contrato de trabajo del dependiente y, manifestarse en ambas formas. El contrato
por consiguiente, no pueden ser modificados de trabajo es consensual, por lo que basta-
o suprimidos por la sola voluntad de una de r para su formacin, y para introducirle
las partes de la relacin jurdica. Se funda modificaciones, el mero consentimiento de
para ello en la norma final del artculo 1564 las partes, como ha sucedido en la especie.
del Cdigo Civil (contenido en el Ttulo Existe una regla legal de aplicacin gene-
relativo a la interpretacin de los contratos), ral a los casos en que ha de fijarse el real
segn el cual las clusulas de un contrato y efectivo consentimiento de las partes. Es
se interpretarn (entre otras formas) por la regla denominada de la conducta y est
la aplicacin prctica que hayan hecho de expresada as: las clusulas de un contrato
ellas ambas partes, o una de las partes con se interpretarn por la aplicacin prctica
aprobacin de la otra. que hayan hecho de ellas ambas partes o
Esta tesis jurisprudencial ha sido uni- una de las partes con aprobacin de la otra
formemente mantenida por la Direccin (inciso final del artculo 1564 del Cdigo
del Trabajo, la que ha emitido al efecto Civil).244
innumerables dictmenes de idnticos con- La Corte de Apelaciones de Santiago
tenido y conclusin jurdicos.243 sentenci que si la jornada de trabajo diaria
Esta sana tesis parte del principio, absolu- durante un prolongado perodo de tiempo
tamente innegable, que en la realizacin de ha terminado antes de la estipulada en los
la relacin laboral no cabe presumir que se contratos, stos se entienden tcitamente mo-
otorguen prestaciones animus donandi (como dificados; el hecho que ello no se hubiere
escriturado no invalida la modificacin,
243
Pueden traerse a colacin muchos dictmenes y por lo tanto no pudo el empleador sin
en tal sentido. As, v. gr., en Dictamen N 1.676, de la voluntad de los trabajadores modificar
12 de marzo de 1969, se concluy: La aplicacin nuevamente el horario de salida.245
prctica que hagan las partes del contrato constituye
una clusula tcita del mismo, que debe ser respetada
244
tanto por el patrn como por el trabajador. Citado en A. Rodrguez A., Legislacin del
En Dictamen N 4.023, de 17 de junio de 1968, se Trabajo, ob. cit., t. 1, pg. 70. En similar sentido:
concluy: El beneficio no estipulado en el contrato Dictmenes de la Direccin del Trabajo Nos 1414,
de trabajo escrito (una asignacin o gratificacin de 11.03.85; 2056, de 15.04.85; 1801, de 04.04.86;
especial), pero que ha sido otorgado por la empresa 3958, de 06.08.84.
245
durante ms de 10 aos, debe considerarse tcita- Sent. de 17.05.93, rechazado el recurso de
mente incorporado al contrato y no puede ser mo- queja que se interpuso en su contra, por la Corte
dificado o suprimido por la sola voluntad unilateral Suprema en sent. de 27.10.93. Publicadas en Revista
de la empresa. Laboral Chilena, junio de 1994.

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