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PRÓLOGO

“Prometo utilizar mis facultades críticas. Prometo desarrollar mi independencia de pensamiento. Prometo educarme para hacer mi propia valoración”.

Thomas Jefferson 1

El profesor Juan Esteban Puga Vial nos entrega una magnífica obra que contiene importantes datos históricos en el ámbito de las sociedades por acciones y que nos brinda muchas ideas originales e independientes. No se contenta el autor con sistematizar, con acierto, el abundante conocimiento preexistente en esta materia, sino que también entrega, con sólidos fundamentos, provocadoras ideas que aunque eventual- mente puedan ser objeto de controversia, abrirán y elevarán un debate intelectual indispensable para la búsqueda de la verdad. Así, el autor carga con conocimientos las armas de los estudiosos del Derecho para enfrentar este mundo globalizado en el cual el Derecho en general y el Derecho de sociedades en particular tienden a uniformarse. Una de esas provocadoras ideas del profesor Puga que él señala como la tesis central de su libro “es que las sociedades anónimas tienen poco de sociedades y mucho de anónimas”. Esta tesis, si bien sostenida antes en nuestra comunidad jurídica, se expone en el libro con vehemencia y serios fundamentos y quedará entregada al debate de la doctrina nacional que parece, hasta ahora y en general, favorecer la tesis contractual. La globalización es un hecho, es una realidad con la que debe- mos convivir y se funda en una economía liberal que descansa, en mayor o menor medida, en el laisser faire económico preconizado por Adam Smith. Y cabe recordar, a pesar de todas las caricaturas que se han hecho y seguirán haciendo, que en la filosofía de Adam Smith la libertad tiene necesidad de reglas y que el concepto de la mano invisible presupone la existencia de toda una estructura normativa e institucional.

1 Citado por Carl Sagan en su obra El Mundo y sus Demonios.

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de toda una estructura normativa e institucional. 1 Citado por Carl Sagan en su obra El

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

La actual mayor rigidez de las reglas que existen en nuestro país en la sociedad anónima que cotiza en bolsa, de la que nos da cuenta este trabajo, no es por tanto necesariamente contraria a la economía liberal, pero debe estar en constante observación y análisis porque la historia nos demuestra que, no pocas veces, los males que achacamos a la libertad son en realidad consecuencia de regulaciones perversas. La sociedad por acciones ha sido calificada por Georges Ripert como el maravilloso instrumento jurídico sin el cual el capitalismo moderno no habría podido ser desarrollado. El profesor Juan Esteban Puga Vial nos lleva, en este libro, con su habitual propiedad, profundidad e inteligencia a conocer todas las sociedades por acciones en el Derecho chileno, con oportunas referencias al Derecho comparado, absolutamente necesarias en la aldea global en que vivimos. Sin duda que este libro es el más completo sobre las sociedades por acciones que hasta ahora se ha escrito en nuestra comunidad jurídica y si esa fuera su única virtud, que absolutamente no la es, con ella bastaría para su atenta lectura. He leído con detención el texto que prologo y habría podido referirme a cada una de sus partes, pero he creído pertinente sólo decir algunas palabras en relación con lo que yo he percibido como las características principales de esta gran obra. La aventura de la lectura de la misma queda entregada, entonces, al lector que tiene en estos momentos en sus manos estas reflexiones. Con esta obra el profesor Puga Vial no sólo será de consulta obligada en el campo del Derecho Concursal y en el de los Actos de Comercio, sino también en el del Derecho Societario. Termino agradeciendo el honor que el profesor Puga Vial me ha regalado al invitarme a prologar su destacado trabajo, invitación que creo no tiene otro fundamento que el del afecto que nace de la hermandad de quienes tienen un mismo interés intelectual y académico, aunque no siempre compartan los mismos puntos de vistas sobre las mismas materias.

LUIS EUGENIO UBILLA GRANDI Profesor de Derecho Comercial Universidad Católica de la Santísima Concepción Miembro del Instituto de la Empresa de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba

Concepción Miembro del Instituto de la Empresa de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales

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INTRODUCCIÓN

Me ha inspirado escribir este texto la contemplación de lo extraor- dinario que es el instituto de la sociedad anónima como resorte por un lado del progreso económico y por otro como instrumento de la sociedad civil capaz de competir con el omnímodo poder del Estado en la realización de grandes empresas e industrias. Desde el nacimiento de las primeras sociedades anónimas a fines del siglo XVI y especialmente principios del siglo XVII, la riqueza privada se ha multiplicado innumerables veces, expansión a la que este instituto ha contribuido poderosamente y si bien sus aspectos jurídicos no son el único factor en dicho exitoso desempeño, no cabe duda de que tienen que ver con él. Como somos herederos del Code de 1807 hemos perpetuado un error conceptual introducido en ese ordenamiento: el visualizar la sociedad anónima como una sociedad. Antes del Code de Conmmerce napoleónico, la expresión sociedad anónima (société anonyme) se aplicaba en el Derecho francés a lo que nosotros conocemos como contrato de asociación o cuentas en participación. 1 A la sociedad anónima actual no se la tenía como una sociedad, lo que explica que en la Ordenanza General de Comercio de 1673 no se la considerara ni como una sociedad ni como asunto propio de ese ordenamiento mercantil, porque las sociedades anónimas tenían entonces y tie- nen hoy una naturaleza muy distinta a las sociedades propiamente dichas. La tesis central de este texto es que las sociedades anónimas tienen poco de sociedades y mucho de anónimas. Dicho sin am-

1 Ver DANIEL JOUSSE, Nouveau Commentaire sur les Ordonannces de Mois d’Août 1669 & Mars 1673, París, 1761.

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Ver D ANIEL J OUSSE , Nouveau Commentaire sur les Ordonannces de Mois d’Août 1669 &

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

bages, la verdad es que la sociedad anónima no es una sociedad. No existe un contrato de sociedad anónima, como tampoco un contrato entre accionistas. Los vínculos contractuales no son de los accionistas entre sí sino de estos precisamente con la sociedad anónima. Solá de Cañizares en un lenguaje imposible más elocuente nos decía que “la realidad de nuestros tiempos nos muestra que en

la

gran sociedad anónima quienes suscriben en un banco acciones

o

las compran por intermedio del agente o corredor de bolsa, no

conocen siquiera a los otros suscriptores y con frecuencia ignoran

el género de empresa de la entidad emisora. Decir que estas perso-

nas otorgan entre ellas un contrato, parece una broma. Decir que los accionistas son socios pensando en el contrato de sociedad, es otra inexactitud”. 2 La sociedad anónima es un instituto en sí mismo que, como ve- remos, ha compartido algunos de sus elementos con las sociedades

propiamente tales al extremo que hoy creemos inherente a ellas lo que de verdad es inherente a la sociedad anónima. Esos dos elementos,

a saber, la personalidad jurídica y la limitación de responsabilidad,

nos parecen hoy connaturales al concepto de sociedad, cuando de verdad ellos son inherentes a la sociedad anónima. Las comendas medievales y las societá o compagnias de la Baja Edad Media y del mal llamado Renacimiento no gozaban de personalidad jurídica. De hecho hasta hoy en el Derecho alemán e italiano las sociedades colectivas no tienen personalidad jurídica. El beneficio de la personalidad jurídica nace en el Derecho romano tardío para instituciones sin fines del lucro y luego se extiende a las corporaciones eclesiásticas en la época de la revolución papal, pero se aplica por primera vez a emprendimientos colectivos con fines de lucro a las sociedades anónimas que surgen bajo el nombre de compañías para la explotación de las Indias orientales y occidentales. Sólo a partir del siglo XIX se extiende el beneficio de la personalidad jurídica a

algunas sociedades propiamente tales. 3

2 FELIPE SOLÁ DE CAÑIZARES, Tratado de las Sociedades por Acciones en el Derecho Comparado, pp. 22-23, citado por Sergio Suárez, en “Notas para una Historia de las Sociedades”, Revista de Derecho de la Empresa Nº 10, pp. 21 y 22.

3 Esto explica que originalmente los primeros chartes of incorporation otorgados por la corona británica las denominaban corporations –y de aquí las toma el Derecho norteamericano–, expresión rescatable del Derecho canónico como equivalente a persona jurídica en el sentido de corpus distinto de sus miembros. Sólo a partir de 1862 todas las sociedades anónimas se reúnen bajo la denominación de company.

de sus miembros. Sólo a partir de 1862 todas las sociedades anónimas se reúnen bajo la

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INTRODUCCIÓN

Lo mismo ocurre con el resorte de la limitación de la responsa- bilidad. Este también es un mecanismo introducido por la sociedad anónima y luego extendido a las sociedades propiamente tales. 4 En efecto, las primeras instituciones colectivas en limitar la responsa- bilidad de los miembros a sus aportes son las sociedades anónimas. Se replicará que esa primogenitura puede reclamarla la sociedad en comandita heredera de la comenda medieval. Pero bien miradas las cosas, hay que recordar que las sociedades en comandita no gozan de personalidad jurídica sino a partir de mediados del siglo XIX. Como no gozaban de personalidad jurídica, el socio comanditario no respondía de las deudas sociales ante terceros, precisamente porque no había persona jurídica: su eximente de responsabilidad surge no de la limitación de responsabilidad de los socios, sino del ámbito de responsabilidad del socio comanditario cuya única obligación era pagar su aporte, lo que lo colocaba en una posición idéntica al partícipe de la asociación de cuentas en participación, con la única diferencia de que el aporte del comanditario era en dominio (se formaba una comunidad de bienes con el gestor) en tanto que el del partícipe en la asociación en principio no lo es. De allí que la responsabilidad del comanditario perdiera su limitación si se com- portaba como socio, esto es, si toleraba el uso de su nombre en la razón social o si se inmiscuía en la administración de la sociedad. No es posible injertar la sociedad anónima en el árbol de las sociedades propiamente tales. Toma vocablos y expresiones de es- tas, pero su historia surge de fuente diversa no asociada al derecho mercantil. No nace de la lex mercatoria de los comerciantes y tampo- co es un desarrollo de la compagnia o la comenda. Es más, pese a las protestas de algunos autores italianos invocando el Banco de San Giorgio de Génova como la primera sociedad por acciones, la so- ciedad anónima de verdad nace en Europa del Norte, en la Europa protestante. Surge como un instituto creado por el soberano para abordar grandes empresas. Es el soberano el que crea la persona e invita a participar de ella a los inversionistas. Así, la sociedad anóni-

4 Este no es un asunto pacífico entre los historiadores. Para algunos si bien la responsabilidad limitada de los accionistas es un progreso de este instituto, no era así en un principio. Sólo a partir del Code en Francia y de principios del siglo XIX en Gran Bretaña se les reconoce responsabilidad limitada a los accionistas. Para otros, desde sus orígenes los inversionistas tenían su responsabilidad limitada al valor de las acciones que suscribían. Ver FELIPE SOLÁ DE CAÑIZARES, Tratado de Derecho Comercial Comparado, t. III, p. 318.

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que suscribían. Ver F ELIPE S OLÁ DE C AÑIZARES , Tratado de Derecho Comercial Comparado

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

ma nace primero como instituto y como persona y luego surgen los accionistas que suscriben y pagan su capital. La primeras sociedades anónimas eran gobernadas por selectos accionistas, con exclusión de los demás. Las juntas de accionistas de las primeras grandes com- pañías prácticamente no operaban. Es a partir del siglo XIX que la asamblea de accionistas toma su perfil moderno y determinante en

la organización y gestión societarias y no es casualidad que a partir de esta misma centuria comienza a declinar la necesidad de un acto soberano para constituir una de estas estructuras. Lo esencial

y primigenio de la sociedad anónima era ser una persona jurídica

con fines de lucro que invitaba al pública a sumarse en su empren- dimiento para el logro de empresas significativas. Aparte de lo dicho, que ya no es poco, otra gran diferencia entre la sociedad anónima en su gestación histórica con las sociedades propiamente tales, es que la sociedad anónima primero nace y des- pués tiene accionistas y esto es concebible aún en Chile, cuando la ley legitima constituir una sociedad anónima respecto de la que se suscriba para su constitución una fracción ínfima e insignificante del capital (v. gr., un 000,1% del capital) y que no se pague nada de

él. Es como si la sociedad existiera sin accionistas y, sin embargo, es una persona jurídica íntegra. En cambio en las sociedades de per- sonas los socios existen al nacer la sociedad y todo su capital queda suscrito al mismo tiempo. Esta fisonomía de la sociedad anónima explica otra caracterís- tica que su propia filogénesis explica en orden al desarrollo que ha tomado hoy. En efecto, la sociedad propiamente tal es de sus socios; ellos la administran por sí o mandatarios y ellos pueden modificarla

y alterarla o disolverla. En la sociedad anónima no ocurre así. La

sociedad anónima se administra y altera por sí misma. No son los accionistas los que modifican la sociedad: es un órgano de la sociedad el que puede modificarla, a saber, la junta de accionistas en que son las acciones y no los socios los que marcan su destino. La junta de accionistas es un órgano de la sociedad anónima y, por lo tanto, re- presenta su voluntad y no la de los accionistas. Lo mismo, la sociedad anónima no es administrada por los socios, ni por los “directores”; es administrada por un órgano de la misma sociedad: el directorio que es “parte” de la sociedad y no una persona distinta a ella. Así, la sociedad anónima es una estructura o, mejor, una organización que se amolda a sí misma y que se administra a sí misma por medio

de su propia orgánica. Anticipamos que estas estructuras responden

sí misma y que se administra a sí misma por medio de su propia orgánica. Anticipamos

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INTRODUCCIÓN

a la filogénesis de la sociedad anónima, porque es una estructura

bastante difusa en sus orígenes, ordenada recientemente con las regulaciones del siglo XIX. Es merced de las estructuras ordenadas en los países de mayor progreso económico y mayor profundidad de su mercado de capitales, esto es, Estados Unidos, Gran Bretaña y Alemania, donde se configuró el régimen de la sociedad anónima que hoy por hoy es prácticamente universal y que alcanza a nuestro país con la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas y su ley her- mana, la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores.

Las reflexiones anteriores echan por tierra todo esfuerzo por comprender la sociedad anónima como una especie dentro del gé-

nero de las sociedades, pues claramente es algo distinto. Por lo visto, no son las sociedades las que han evolucionado hacia la sociedad anónima, sino que esta ha impulsado a las sociedades, prestándoles muchos de sus mecanismos ignorados en ellas, como la personalidad jurídica y la limitación de responsabilidad. Es otro error común decir que las sociedades anónimas en con- traste con las sociedades propiamente tales son intuito pecuniae y no intuito personae. Es un error decir que son sociedades de capital en contraste con las otras que son sociedades de personas, porque esas analogías inducen al error de creer que los accionistas se miran entre

sí para adquirir o enajenar acciones, cuando lo único revelante es la

sociedad en sí y no la personalidad o importancia de los accionistas.

No existe una relación jurídica entre los accionistas y para que exista debe haber un acuerdo parasocial o pacto de accionistas, donde no es

la sociedad el vínculo, sino precisamente este pacto deja en evidencia

por sí mismo la inexistencia de un vínculo entre los accionistas por el solo hecho de participar de una misma sociedad anónima. Se po- drá objetar que esto es efectivo en las sociedades anónimas abiertas, pero no en las sociedades anónima cerradas. Nosotros postulamos a que ambas son un mismo instituto, pero que se financian de forma distinta y eso genera que la relación “humana”, extra-legal entre los accionistas sea más estrecha, pero ello no les deroga su naturaleza esencialmente institucional. Paralelamente a este desarrollo de la sociedad anónima, se está viviendo hace no mucho un movimiento liberalizador en la concep- ción de las sociedades por acciones. En los Estados Unidos, a partir de los años setenta se desarrollan en muchos estados miembros las denominadas Limited Liability Companies (que no hay que confundir con las Partnership ni con Limited Liability Partnership). En Francia,

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Companies (que no hay que confundir con las Partnership ni con Limited Liability Partnership). En Francia,

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

con las Sociedades Anónimas Simplificadas (SAS) y en nuestro país con las recién estrenadas Sociedades por Acciones (SpA), que son sociedades de capital que se emplean como vehículos también para grandes inversiones, pero ajenas a los sistemas de control y restriccio- nes de sus primas las sociedades anónimas. Es posible que en pocos años todas o casi todas las sociedades anónimas cerradas –privately held corporations en Estados Unidos; private limited companies en Gran Bretaña)– se arreglen a este sistema más flexible y desregulado como instrumento para emprender negocios, especialmente negocios nuevos con capital de riesgo (venture capital). Este es un mecanismo que devuelve a los ciudadanos el poder de estructurar a la medida sociedades por acciones, en especial para emprendimientos de mediana o pequeña escala. Estas organizaciones lucrativas –conocidas en los Estados Unidos como business organisations en general y como corporations las socieda- des anónimas propiamente tales– han resultado ser extraordinarios instrumentos para crear riqueza y para emprender proyectos antes sólo reservados al soberano o al Estado. Son hoy custodias de gran parte de los activos mundiales y de los negocios e industrias de todo tipo, sin los cuales la sociedad capitalista postmoderna sería impensable. Este enorme poder que amasan ha sido más positivo que reprocha- ble y ello justifica apoyarlas y promoverlas, pero siempre habrá que estar atentos a que no desborden su cauce, a que no distraigan sus fines y a que no cautiven mercados, fenómenos que serán siempre una tentación propia de su enérgica estructura. Contemplar estas organizaciones erguidas desde la inteligencia humana; contrastarlas con la vida económica antes de su adveni- miento y observar cómo parecen ya partes naturales de nuestra existencia revelan toda su importancia. Pero su belleza reposa en su artificialidad, a su concepción abstracta y al cómo esa abstracción, esa idea, esa estructura gobierna hoy gran parte de la riqueza y del emprendimiento mundial. Termino con unas palabras sobre el porqué de la forma de este texto. Desde luego, el texto enfoca el instituto de la sociedad anónima con el enfoque desarrollado en esta introducción. Un segundo factor es que se abre mucho al derecho comparado no por barroquismo, sino porque ese derecho sirve para ilustrar nuestro ordenamiento y porque estimo que en el mundo globalizado cada vez menos po- demos limitarnos a un conocimiento del ordenamiento local si de verdad queremos aportar valor en nuestro ejercicio. Por eso el texto

a un conocimiento del ordenamiento local si de verdad queremos aportar valor en nuestro ejercicio. Por

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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

reúne mucho material para aportar más información para el lector. Sabemos que esta obra tiene deficiencias; pero también sabemos que no existe en nuestro medio una de su envergadura, no obstante la importancia de este instituto. Si la respuesta del público a esta es buena, será un estímulo para que otros escriban y para este autor mejorar todavía este texto, tal vez, algo primitivo.

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será un estímulo para que otros escriban y para este autor mejorar todavía este texto, tal

P R I M E R A

PA R T E

HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

1. DESARROLLO HISTÓRICO DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES

1.1. DESARROLLO DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO UNIVERSAL

La sociedad anónima tiene una historia relativamente reciente en cuanto tal. El origen de las sociedades y de la noción de personali- dad jurídica puede buscarse y encontrarse en el Derecho romano tardío y en el Derecho canónico. 1 La noción de compañía es de cuño

1 Berman nos dice que el Derecho romano tardío reconoció personalidad para efectos dispersos (v. gr., para demandar y ser demandadas, para tener propiedad, para ser beneficiario de herencias o legados, etc.), nunca se sistematizó la noción de persona jurídica y menos se la aplicó a entidades privadas con fines de lucro; en su “intensa hostilidad a las definiciones”, en el Derecho romano sólo se hizo mención a que “lo que es de la corporación no es de los individuos” o “si algo es de propiedad de la corporación no es propiedad de los individuos”. Pero a esta noción difusa de corporación, corpus, universitas o collegium con que se designaba a estos entes, se le injertaron elementos germánicos y cristianos que fueron moldeando la noción de “persona” dotada de un corpus. Los germanos aportaron la noción privatística de la genossenschaft (confraternidad), que reconocía personalidad a la “voluntaria unión de los miembros para alcanzar un fin que se habían propuesto por sí mismos”. Pero, anota Berman, “el cuerpo de derecho corporativo desarrollado en la Iglesia… difería considerablemente del derecho de las corporaciones de los romanos… En primer lugar, la Iglesia rechazó el concepto romano de que, aparte de las corporaciones públicas…, sólo los collegia reconocidos como corporaciones por la autoridad im- perial gozarían de los privilegios y las libertades de las corporaciones… Según el Derecho canónico, cualquier grupo de personas que tuviese la estructura y el pro- pósito requeridos, por ejemplo, una casa de caridad, o un hospital… constituía una corporación, sin requerir permiso especial de una autoridad superior. En segundo lugar, la Iglesia rechazó el concepto romano de que sólo una corporación pública

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una autoridad superior. En segundo lugar, la Iglesia rechazó el concepto romano de que sólo una

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

mercantilista del Bajo Medievo. 2 Naturalmente, de esta tradición se hace también tributaria la sociedad anónima, pero nosotros dejare- mos a un lado ese antecedente para abocarnos sólo al nacimiento y desarrollo de la sociedad anónima como tal. En efecto, como señala Sergio Suárez, “las companies nacieron alejadas de toda idea de contrato, vinculándose en cambio con la noción de corporation –típicamente inglesa–, según la cual una o varias personas integran una estructura que debía ser autorizada por la corona, mediante el otorgamiento de charters of incorporation” y añade que “los autores ingleses no consideraban a la company como nacida de un contrato, sino de un acto –el registro–, al que la ley le confiere los efectos de crear la corporación”. 3 Este es, a nuestro juicio, el genuino origen de la sociedad anónima. Hay quienes ven su origen en el malogrado Banco San Jorge de Génova. Este “banco”, que nació con la denominación de Casa de Crédito General o Casa Di S. Giorgio, no es de verdad el antecedente

podía crear nuevas leyes para sus miembros o ejercer sobre ellos una autoridad ju- dicial… En tercer lugar, la Iglesia rechazó la idea romana de que una corporación sólo podía actuar por medio de sus representantes, y no por medio del conjunto de sus miembros… El Derecho canónico exigía consentimiento de los miembros en varios tipos de situaciones. Cuarto, la Iglesia rechazó la máxima romana de que ‘lo que pertenece a la corporación no pertenece a sus miembros’, pues de acuedo al Derecho canónico la propiedad de una corporación era propiedad común de sus miembros… Todos estos factores condujeron a forjar tres elementos que confluyen en la noción de persona jurídica: el sentido ‘corporal’, el sentido ‘institucional’ y el elemento “orgánico de sus integrantes”. Ver HAROLD J. BERMAN, La Formación de la Tradición Jurídica de Occidente, pp. 227, 228 y 231.

2 Al parecer las primeras formas asociativas de emprendimiento en Occidente aparecen con la comenda, una suerte de joint venture temporal normalmemte asocia- da a una aventura de comercio marítimo y limitada a operaciones determinadas. En cambio, “los negocios de riesgo y a largo plazo con frecuencia se organizaban a finales del siglo X de acuerdo con una forma diferente de sociedad, llamada compagnia. Esta fue en su origen una asociación de miembros de la misma familia que se esforzaban, unidos, por aumentar la riqueza familiar. Tales “compañeros” a menudo se dedicaban al comercio. Con el tiempo, se les unieron otros empresarios, formando una unidad empresarial, una “compañía”. En contraste con la comenda, la compagnia no tenía responsabilidad limitada, cada uno de sus socios era plena- mente responsable, ante terceras partes, de las deudas de la compañía. Asimismo, la compagnia solía efectuar diversas actividades comerciales durante un período de muchos años. A menudo era lo bastante grande, duradera y flexible para establecer sucursales en varias ciudades”. Ver BERMAN, ob. cit., p. 370.

3 SERGIO SUÁREZ, ob. cit., p. 22. De la misma opinión ISAAC HALPERIN y JULIO C. OTAEGUI, Sociedades Anónimas, 2ª edición, p. 58, Ediciones Depalma, 1998.

I SAAC H ALPERIN y J ULIO C. O TAEGUI , Sociedades Anónimas , 2ª edición,

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

de la sociedad anónima, no sólo porque no haya servido de modelo al desarrollo posterior de otras asociaciones bajo su esquema, 4 sino porque geográficamente la sociedad anónima tiene sus inicios en la Europa no latina; 5 es una institución que desciende desde el norte de Europa hacia el Mediterráneo. Dicho sea de paso, el Banco San Giorgio no nació como una reunión de capitales, sino como una asociación de acreedores del Fisco. Estos fenómenos análogos a la sociedad anónima no son sindica- dos, sin embargo, como el verdadero origen de la sociedad anónima moderna. Holanda e Inglaterra parecen ser las pioneras en este tipo de organización. 6 Se citan como ejemplos la Compañía Holandesa de las Indias Orientales de 1602 (Oost-Indische Compagnie) y disuelta en 1795, que se trató de una concesión de derecho público emanada del soberano en beneficio de particulares que les permitió emitir accio- nes para recolectar fondos del público, 7 pero hay quienes sostienen que por las características de esta organización no es posible darle a ella dicho mérito de ser pionera. 8 En Inglaterra se cita la East India

4 Se cita como discípulo del Banco Di S. Giorgio el Banco Di S. Ambrogio de Milán, que devino en sociedad por acciones en 1598. Pero este banco es una excepción y fundada en el mismo régimen excepcional del banco genovés. Ver GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, t. II, p. 106.

5 Francesco Galgano ve en la tesis del Banco San Giorgio como precursor de la sociedad anónima sólo un exacerbado nacionalismo italiano. Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 211, nota 7.

6 Ver JOAQUÍN GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, t. II, pp. 105 y ss.

7 Interesante e ilustrativa resulta la cita de Galgano del embajador veneciano en Amsterdam, a la fecha del lanzamiento de esta Compagnia, que escribe a Ve- necia diciendo: “el capital de esta compañía de las Indias es de seis mil millones seiscientos mil florines de Flandes, equivalente cada uno a cincuenta sueldos. En ella están interesados personas de toda cualidad, habiendo comerciantes tanto del país como extranjeros, caballeros ingleses y franceses, diciéndose incluso que el propio Rey de Francia se halla interesado. Estando constituida, ya es posible que quien quiera que lo desee forme parte de ella, aportando, en el plazo de seis me- ses, la cantidad que más le plazca. Hay además en estas tierras muchos que siendo servidores o sirvientes de las casas han querido tener una porción, ora de treinta, ora de cincuenta florines más o menos, según la medida y fuerza de sus pobres fortunas”. Esto deja en evidencia ya la confluencia de variados tipos y tamaños de inversionistas que harán el qué de la sociedad anónima moderna”. Ver FRANCESO GALGANO, Historia del Derecho Mercantil, p. 140.

8 En efecto, al parecer la Compañía Holandesa de las Indias Orientales carecía de personalidad jurídica, pues carecían de un nombre y era discutible su capacidad de comparecer en juicio. Sin el atributo de la personalidad, de verdad se le resta uno de los elementos constitutivos de la sociedad anónima. En cambio las compa- ñías inglesas claramente tenían nombre y facultad para intervenir en juicio como demandantes o demandadas. Ver SERGIO SUÁREZ, ob. cit., p. 49.

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nombre y facultad para intervenir en juicio como demandantes o demandadas. Ver S ERGIO S UÁREZ

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

Company, fundada en el 1600, cuyo precedente había sido la Russia Company de 1555, 9 y el Bank of England en 1668. En Francia se cita a la Compañía de las Indias Orientales de 1664. Este régimen es lo que se denomina el sistema octroi, que, en palabras de Garrigues, consiste en que es “el Estado el que crea la sociedad mediante el sistema octroi (acto de incorporación y de concesión de derechos de soberanía)”, y añade que “como filial suya que es, el Estado se reserva una constante intervención y tutela de la vida del nuevo organismo, al que, por otra parte, concede privilegios incompatibles con el concepto puro de la sociedad mercantil”. 10 Como señala Enrique Testa, la creación constituye un acto que cae de lleno dentro del derecho público, por cuanto durante toda la vida de la sociedad el Estado mantiene en ella una intervención constante. En los cargos directivos figuran representantes del gobierno; la convocación a las juntas de accionistas, la fijación del dividendo a repartirse y, en general, los actos de mayor importancia de la sociedad se realizaban mediante órdenes emanadas de la autoridad política de la nación respectiva”. 11 Además, en estas sociedades los accionistas no tenían

9 Es bueno señalar que el Bank of England, que hoy es una entidad pública que actúa como banco central, fue hasta el año 1946 un banco “privado”, una sociedad anónima, una company by actions controlada y administrada por privados (William Paterson y sus asociados). Cuesta creer que este banco que nace bajo el nombre de Gobernación y Compañía del Banco de Inglaterra, al igual que la Compañía de las Indias Orientales como una charter de Guillermo III de Orange en 1690, pensado originalmente para que privados presten dinero a la corona. Este banco crece con Gran Bretaña y se convierte en el banco del mundo después de la batalla de Waterloo y en el campeón del patrón oro como norma de disciplina financiera y, sobre todo, fiscal. Este banco desde sus inicios emitió certificados de depósito transferibles y luego derechamente billetes que competían fuertemente con las monedas emitidas por la corona. Su disciplina logró que sus billetes fueran más valorados que el circulante metálico. Todo esto funcionó bajo una administración privada muy celosa de su secreto bancario y del anonimato de sus negocios, pero sin escándalos que se le conozcan hasta que se eliminó el patrón oro. El banco fue nacionalizado recién bajo la administración laborista de Sir Attlee en 1946. Ver JACK WEATHERFORD, La Historia del Dinero, pp. 214 a 225.

10 JOAQUÍN GARRIGUES, Derecho Mercantil, t. II, p. 108. Enrique Testa añade que “es el Poder Público quien crea la sociedad, otorgando al efecto un documento llamado octroi, verdadera ley que da personalidad jurídica a la organización; en el mismo documento se indica su objeto, se le conceden monopolios y privilegios y tratándose de empresas coloniales, para facilitar sus actividades, se les concede de- recho para administrar justicia, concretar alianzas y tratados comerciales, entablar guerras, construir fortificaciones, etc. ENRIQUE TESTA, Las Acciones Preferidas en las Sociedades Anónimas, p. 14. 11 ENRIQUE TESTA A., ob. cit., p. 15.

T ESTA , Las Acciones Preferidas en las Sociedades Anónimas, p. 14. 1 1 E NRIQUE

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

un tratamiento igualitario: sólo se admitía en las asambleas generales la presencia de los grandes accionistas, siendo los pequeños tratados como meros inversionistas pasivos. 12 Las características de estas entidades eran que nacían por un charter of incorporation, o concesión del soberano que regulaba su funcionamiento y existencia. No se las concebía como sociedades sino como institutos de derecho público. Asimismo, la libre cesibili- dad de las acciones o derechos como bienes representativos de una cuota igualitaria del capital pasó a ser distintivo. No estaba en los atributos primitivos de estas sociedades la responsabilidad limitada, pues en Inglaterra no fue sino hasta 1856 que se consagró a modo general la limitación de responsabilidad de los accionistas por la Joint Stock Companies Act 13 y en Francia sólo con el Code de 1807 se consagró ese pilar de la sociedad anónima moderna. Tampoco era un elemento distintivo de estas entidades la preponderancia de la asamblea de accionistas. Originalmente los accionistas no eran más que ahorristas privados que “invertían” en la sociedad, pero ella era administrada por un conjunto muy reducido de personas habitual- mente nobles, a veces con involucramiento de la corona misma. La noción orgánica de junta de accionistas y arreglos por mayorías sólo se viene a universalizar a partir de la segunda mitad del siglo XIX, pues ni aun el Code de 1807 la contemplaba. 14

12 Esto queda en evidencia en los textos del octroi, edicto o chartre otorgado por Luis XIV para la constitución de la Compagnies Des les Indias Orientales. En su artículo 13 previene que “ninguno de los interesados en la Compañía podrá tener voto deliberante en las elecciones a directores de la misma, si no tiene por lo menos 6.000 libras; ni podrá ser elegido como director general si no tiene al menos 20.000 libras, ni tampoco para director de las provincias sin 10.000 libras de interés en la compañía”, y el art. 4º que disponía que “aquellos que confieran de 10 a 20.000 libras a la Compañía, sean franceses o extranjeros, podrán asistir a las asambleas generales y tener voto deliberativo en ellas. Aquellos que confieran 20.000 libras o más podrán ser elegidos directores generales”. Pero no se trataba sólo de limitaciones plutocráticas, sino también de clases, pues el edicto prevenía que “tres cuartas partes del número de directores serán elegidos entre comerciantes y hombres de negocios, la cuarta parte restante entre comerciantes retirados del comercio, nuestros secretarios de Casa y de la Corona, que se hayan ocupado en el comercio y dos burgueses, aunque no hayan realizado ningún tipo de comercio y sin que su número pueda aumentar, de modo que ninguna otra persona de cualquier estado, clase o condición pueda ser elegido director”. Ver GALGANO, Historia…, pp. 145-146.

13 GOWER, The Principles of Modern Company Law, Chap. III, citado por Felipe Solá de Cañizares, Derecho Comercial Comparado, t. III, p. 318.

14 Ver SERGIO SUÁREZ, ob. cit., pp. 23 y 24. Y Galgano, Derecho Comercial, t. II, p. 267, nos informa que en lo referente a las modificaiones del estatuto social por

23

Derecho Comercial, t. II, p. 267, nos informa que en lo referente a las modificaiones del

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

La dependencia de la autoridad pública para la creación de las sociedades anónimas ha sido de los caracteres de estas sociedades el más persistente en el tiempo. En Inglaterra recién en 1844 se eliminó la necesidad de un Act of Parliament o del rey; en Francia el régimen de necesaria autorización del Ejecutivo en la formación de estas sociedades sólo se elimina con las leyes de 1865 y 1867, de la que tendremos oportunidad de hablar más adelante. La Ordenanza General de Comercio de 1673, de Luis XIV, no reguló en nada la sociedad anónima, simplemente porque hasta el Código de Comercio de 1807 ellas eran siempre una concesión es- pecial del Estado y casi todas ellas tenían por finalidad el comercio marítimo y la colonización de nuevos mundos. 15 Antes del Código de Comercio francés de 1807 se denominaba sociedad anónima a la asociación o cuentas en participación y a la sociedad anónima se la denominaba compagnie. 16 Excepcionalmente, sin embargo, se crearon antes de la Revolución sociedades por acciones “privadas”, esto es, sin intervención real, como es el caso de la Chambre de Assurances de Paris, que agregaba a su nombre la siguiente calificación: “establecida en cuerpo de compañía particular por acto de asociación”. 17 Curiosamente para los revolucionarios las sociedades por acciones representaron dos factores de amenaza: el carácter aristocrático de los Consejos de Administración, que nomalmente eran formados sólo por los grandes merchants, y la libre cesibilidad de las acciones, que podían representar una alternativa al dinero que estaba emitiendo

mayorías “hay una derogación a los principios comunes sobre los contratos, pues las modificaciones del contenido originario del contrato de sociedad hacía necesario, en rigor de términos, el consentimiento unánime de todos los que concurrieron a formar el contrato o que posteriormente adhirieron a él… Se trata en este caso de una excepción de origen más antiguo, y de una derogación que aparece históricamente introducida por grados, pues hasta la mitad del siglo pasado (s. XIX) era opinión unánime que la escritura de constitución de la sociedad por acciones no podía ser modificada sino con el consentimiento de todos los socios; con el art. 14 de la ley francesa del 23 al 29 de mayo de 1863, se comenzó a admitir alguna modificación por mayorías para ciertos casos particulares; y se terminó luego reconociendo a la mayoría –en Italia con el Código de Comercio de 1882 (art. 158)– un poder general de modificar cualquier cláusula de la escritura de constitución”.

15 En efecto, en Francia las sociedades anónimas eran verdaderos privilegios reales a determinadas empresas. Ver Lyon Caen y Renault, Traité de Droit Commercial, t. II, 1ª parte, pp. 599 y 600.

16 LYON CAEN Y RENAULT, ob. cit., t. II, 1ª parte, p. 599.

17 LYON CAEN Y RENAULT, ob. cit., t. II, 1ª parte, p. 600.

R ENAULT , ob. cit., t. II, 1ª parte, p. 599. 1 7 L YON C

24

PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

el Estado como medio de pago. Además, la Convención consideró a las sociedades anónimas como instrumento de especulación que atentaba contra el crédito público y de allí entonces que por decreto de fecha 26 Germinal (año 1793) se declararon disueltas todas las sociedades anónimas y se prohibió su constitución en el futuro. La expresión société anonyme antes del Code de 1807 era otra cosa. Jousse, comentando la Ordenanza de 1673, nos dice que la sociedad anónima es aquella que llamamos anónima porque no se desarro- lla sobre nombre alguno y en que los socios trabajan a su propio nombre y luego se rinden cuentas recíprocamente; y mencionaba entre estas a la que denominamos hoy asociación o cuentas en parti- cipación, como una de las dos modalidades de sociedad anónima. 18 El Code aplicó esta denominación a la sociedad por acciones para así distinguirla de la sociedad colectiva, uno de cuyos elementos era precisamente que su razón social debía considerar al menos el nombre de uno de sus asociados. 19 La sociedad anónima no tiene entonces razón social, sino nombre, y por ello es anónima, y esta circunstancia “no es el resultado de operaciones que deben perma- necer secretas (cf. La sociedad en participación), sino que procede del hecho de que la garantía de los terceros no se apoya ni en el crédito ni en la solvencia personal de ningún socio. La sociedad anónima no puede pues tener razón social, como la sociedad de personas, debido a que no se la puede designar por el nombre de los socios, ya que ninguno está personalmente obligado. Esta es la razón de que se la llame anónima”. 20 En los Estados Unidos las sociedades anónimas se denominan corporaciones (corporations), y en Inglaterra, compañías (companies), y en Alemania e Italia, sociedad por acciones (aktiengesellschaft y societá per azioni). Casi todos los países cuya legislación mercantil se inspiró en el Code de 1807 la denominan sociedad anónima. 21 El Code si bien conservó la necesidad de autorización de existen- cia por parte de la autoridad, las concibió y reglamentó a propósito de las sociedades, creando así un estatuto supletorio de normas de naturaleza contractual que antes no existía: las del Code Civil y las propias del Code du Commerce. Este error conceptual habrá de influir

18 JOUSSE, Commentaire…, p. 42.

19 Ver ROGRÓN, ob. cit., p. 51, y PARDESSUS, Cours de Droit Comercial, t. 3,

p. 137.

20 Ver JEAN GUYENOT, Curso de Derecho Comercial, t. I, p. 508.

21 Brasil, Argentina, España, Bélgica, Holanda, Perú, México, etc.

25

Curso de Derecho Comercial, t. I, p. 508. 2 1 Brasil, Argentina, España, Bélgica, Holanda, Perú,

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

a casi todos los países que siguen la tradición francesa, que hasta

hoy injertan forzadamente este instituto en la noción de sociedad

y su régimen supletorio. La diferencia esencial entre la corporación sajona, sea la company inglesa o la corporation norteamericana, y la sociedad anónima de raigambre francesa, estriba en que la corporación no es concep- tualizada como una sociedad: su estructura jurídica se asimila a la noción de corporación, en cambio para nosotros la sociedad anónima es un tipo de sociedad, esto es, de contrato, noción que de verdad no resiste análisis. En el Derecho alemán tampoco se concibe a la sociedad anónima necesariamente como una sociedad (gesellschaft), sino como una especie de asociación, lo que también en el Derecho teutón ha significado debates doctrinarios y de interés, debates que la Ley de 1937 pretendió zanjar aplicando la expresión sociedad también a las sociedades por acciones.

1.2. HISTORIA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA EN CHILE

1.2.1. Desde 1854 hasta 1931

En Chile no existían sociedades anónimas “contractuales” hasta la dictación del primer reglamento, esto es, la Ley del 8 de noviembre de 1854, pues hasta entonces las sociedades anónimas se constituían por ley especial del Congreso. 22 Reglamento que fue derogado por la entrada en vigencia del Código de Comercio de 1865. El Código se inspiró en aportes nada despreciables del Código español de 1829, del Código de Comercio holandés de 1838 (el Wetboek van Koophandel) y del Código de Comercio del reino de Württemberg (1839), que nunca entró en vigencia, del Código de Portugal de 1833. Empero su fuente inmediata fundamental es el Code de Commerce francés de 1807, como se lee de los trabajos prepa- ratorios del proyecto de don Gabriel Ocampo. Este sistema reposaba en la noción de que la sociedad anónima es sustancialmente una sociedad y, por lo mismo, sujeta supletoria- mente a las normas contractuales sobre sociedades del Código de Comercio. Las reglas del Código eran aplicables en general a todas

22 Es el caso, por ejemplo, de la Ley del 28 de agosto de 1851, que creó el Ferrocarril Santiago-Valparaíso.

2 2 Es el caso, por ejemplo, de la Ley del 28 de agosto de 1851,

26

PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

las sociedades anónimas, con excepción de las creadas por ley antes del Código y las compañías de seguros. 23 Su nombre venía determinado por el objeto de la sociedad y no por el nombre de los accionistas. Hasta la dictación de la Ley Nº 3.918 Sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada (1923), había sociedades anónimas en cuyo nombre figuraba la expresión limitada, pues la ley no regulaba el nombre. Así, una compañía cuyo nombre era Transportes Chillán Limitada, era una sociedad anónima y no una sociedad de personas. El Reglamento de 1920 admitió la inserción de nombres de personas naturales en el nom- bre de la sociedad, pero siempre que además se indicara el objeto de la misma. Otro elemento característico es que toda sociedad anónima nacía, previo otorgamiento de una escritura pública de constitución, en virtud de un decreto del Presidente de la República que autorizara su existencia, formalidad también necesaria para su modificación. 24 Este decreto y la escritura social y los estatutos (normalmente una misma escritura) debían inscribirse en el Registro de Comercio; publicarse en carteles, publicarse además en el Diario Oficial y, por último, el decreto que concedía la autorización de existencia debía publicarse también en el Boletín de Leyes. 25 El Presidente de la República debía velar porque el objeto de la sociedad no fuera contrario al orden público, las buenas costumbres y la ley, como asimismo que el capital estuviere enterado y que además no

23 El 17 de noviembre de 1904 se promulgó la Ley Nº 1.712, que reguló orgá- nicamente el comercio de seguros. No exigía esta ley que la sociedad aseguradora fuere una anónima, pero en la práctica todas ellas se organizaron bajo esta estruc- tura. Para toda sociedad aseguradora, la autorización presidencial era necesaria para “existir”, incluso para las extranjeras, cualquiera fuere su forma jurídica. Esta ley especial procuró proteger a los terceros y estableció dos reglas importantes:

capitales mínimos efectivos y la representación judicial, por el solo ministerio de la ley, de los administradores locales de aseguradoras nacionales o extranjeras sin distinción.

24 También era necesaria esta autorización para que una sociedad anónima extranjera estableciera una agencia en Chile (art. 468 C. de Com.).

25 Este exceso de formalidades y publicidad vino a reducirse por la Ley Nº 5.884, que eliminó la fijación de carteles y la necesidad de publicar el decreto de autorización en el Boletín de Leyes, y la Ley Nº 6.156, de 1938, que eliminó la exigencia de inscripción en integridad del decreto y estatutos. Desde entonces, se inscribía íntegro el decreto y sólo un extracto de los estatutos autorizados por la Superintendencia de Sociedades Anónimas y Cías. de Seguros, extracto que era el mismo que se publicaba en el Diario Oficial conjuntamente con el decreto íntegro.

27

de Seguros, extracto que era el mismo que se publicaba en el Diario Oficial conjuntamente con

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

fuere insuficiente para el cumplimiento del objeto social, 26 y que su estructura de administración o control fuera eficaz. 27 Es más el Presidente tenía facultades para designar un comisario para el con- trol de la administración 28 y también para revocar la autorización de existencia, en caso de violación de los estatutos. El capital social era fijo (no se admitían capitales variables) y no susceptible de disminución. Se admitían aportes no dinerarios, pero siempre sujetos a tasación de peritos, la que además debía ser aprobada por la junta de accionistas. Este capital se dividía en ac- ciones de igual valor y las acciones eran susceptibles de división en cupones, también de igual valor. Las acciones podían ser de “capital” o de industria, y habiendo de éstas, debían necesariamente emitirse dos series de acciones. Las acciones de industria quedaban en la custodia de la compañía “hasta que el socio industrial haya cumplido el empeño” y no tenían derecho a participar de las reparticiones del fondo social (devolución de aportes), sólo de las utilidades. Las acciones, en tanto no pagadas, eran reputadas “promesa de acción” 29 éstas también libremente cedibles. El Código admitía acciones no- minativas (nominales decía) y al portador. 30

26 En el caso de las aseguradoras, la ley establecía que la autorización presiden- cial debía velar por la fijación del monto asegurado y primas que se podían cobrar, atendidos el capital y los riesgos de los seguros objeto de la sociedad.

27 La verdad, normalmente la autorización presidencial se producía por dos decretos: el decreto de autorización y el de instalación. El de autorización era la aprobación de los estatutos sociales, pero sujeta a determinadas condi- ciones: prueba de que se había enterado el capital inicial; sugerencias sobre modificaciones de algunas cláusulas; exigencia de inscripción de los inmuebles aportados, etc. Hecho esto, y verificado por el Presidente de la República, se expendía el segundo decreto, el de instalación y sólo desde este decreto nace la personalidad jurídica de la sociedad (C. Suprema, 10 de septiembre de 1910, R., año 5, 2ª parte, sec. 1ª, p. 31, y C. Suprema, 4 de enero de 1908, R., año 5, 2ª parte, sec. 1ª, p. 316).

28 Este comisario, en razón de una modificación legal de 1887, debía ser un inspector de oficinas fiscales y no tenía derecho a sobresueldo.

29 Interesante era que los acreedores de la sociedad, si bien no tenían acción oblicua en contra del accionista, sí podían exigir de la sociedad el derecho de que les cedieran sus créditos por las acciones impagas, el que adquirían con todas las eventuales excepciones del socio en contra de la sociedad.

30 Las acciones al portador no podían ser sino acciones totalmente pagadas; no es posible la existencia de promesas de acciones, esto es, acciones, suscritas no pagadas íntegramente, en el caso de las acciones al portador. Este principio vino a ser expresamente consagrado en el art. 36 del Reglamento del DFL Nº 251, que consta del Decreto Nº 4.705 de 1946. Ver también PALMA ROGERS, Derecho Comercial, tomo II, p. 221.

Nº 251, que consta del Decreto Nº 4.705 de 1946. Ver también P ALMA R OGERS

28

PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

La administración superior de la compañía quedaba entregada a mandatarios esencialmente revocables, designados por la junta de accionistas, 31 que no eran entonces denominados directores, a los que supletoriamente se les aplicaban las normas relativas a los adminis- tradores de sociedades colectivas. Era admisible bajo este régimen la designación de un solo administrador, aunque en la práctica siempre se trataba de una administración colectiva, denominada consejo de administración. La ley no fijaba límite de tiempo para el ejercicio de esta función, pero el Reglamento de 1918 limitó a seis años el cargo. 32 Estos administradores tenían la representación judicial y extrajudicial de la compañía y eran responsables civilmente sólo frente a la sociedad, la que les hacía efectiva dicha responsabilidad por intermedio de la junta de accionistas, no teniendo cada accio- nista acción individual. La ley diferenciaba las juntas ordinarias (al menos una anual) 33 de las extraordinarias (“siempre que lo exijan las necesidades impre- vistas de la administración”). Vale decir, la diferencia no estaba en el objeto de las juntas, sino en la fecha de celebración de las mismas. Las juntas de accionistas ordinarias designaban los mandatarios- administradores y confirmaban o revocaban los nombramientos gerenciales de estos mandatarios y tenían por función aprobar la memoria anual de negocios, el balance e inventario de la compañía. En las juntas extraordinarias se trataban temas de mayor relevancia (v. gr., modificación de estatutos, disolución anticipada, etc.) y por lo mismo eran más solemnes. Sólo el Reglamento de 1920 vino a dejar en claro el principio de que cada accionista tiene derecho a un voto por cada acción que posea, principio que antes se prestaba a mucho debate y que el Código no resolvía. 34 Las asambleas de accionistas

31 Los gerentes eran designados por los mandatarios administradores, pero la junta ordinaria de accionistas debía confirmar o revocar dicha designación. Al igual que hoy, los primeros administradores eran designados en la escritura de constitución de la sociedad.

32 Lo extraordinario es que el Reglamento de 1920 les exigía constituir una garantía de fiel cumplimiento, cuyo monto era materia de los estatutos de la so- ciedad. Este principio fue elevado después al rango de ley por el art. 94 del DFL Nº 251 de 1931.

33 El Reglamento de 1920 establecía que en los estatutos debían fijarse las fechas de las juntas ordinarias, las que debían llevarse a efecto al menos una vez al año, aunque podía estipularse la celebración de varias ordinarias en el año (art. 18 del Reglamento).

34 Ver TESTA ENRIQUE, ob. cit., pp. 106-107.

29

de varias ordinarias en el año (art. 18 del Reglamento). 3 4 Ver T ESTA E

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

tenían facultades irrestrictas, pero con una notable limitación: la nulidad de los acuerdos de junta, aunque fueran unánimes, cuando se referían a objetos ajenos al giro social o que “excedieren los límites prescritos en los estatutos” (art. 466 C. de Com.). Un órgano no regulado en el Código, ni en el Reglamento, tuvo, sin embargo, un profuso uso: el denominado Consejo de Vigilancia que el Código consideraba sólo para las sociedades en comanditas, pero no para las anónimas. Este cuerpo era designado por la asam- blea de accionistas y estaba integrado por inspectores de cuentas que llevaban un constante control de la administración, en oposición al limitado acceso a información que tenían los accionistas (sólo ocho días antes de las asambleas ordinarias). Siempre, empero, se criticó su precario y no regulado funcionamiento. El Código consagraba un principio de que la pérdida de un 50% o más del capital social importaba una causal de disolución de la sociedad anónima, imperativa además para que desde luego los administradores publicitaran dicha circunstancia y dieran inicio a la liquidación de la sociedad. Luego en 1904 la Ley Nº 1.712 reguló el funcionamiento de las compañías de seguros, las que estaban sujetas a la designación de “inspectores de oficinas fiscales para que vigilen las operaciones, libros y cuentas de las compañías nacionales y agencias de compa- ñías extranjeras”. Este régimen se mantuvo así, complementado con un Reglamento del 12 de junio de 1918, merced a una gestión del entonces Ministro de Hacienda don Luis Claro Solar, 35 reemplazado luego por uno más acabado el año 1920. Este Reglamento fue muy importante, porque en él se introdujeron reglas que debían ser incorporadas en los estatutos de las sociedades que se formaban como condición para obtener la autorización presidencial, como, por ejemplo objetos obligatorios de las juntas ordinarias; materias y quórums exclusivos de juntas extraordinarias (v. gr., reforma de estatutos, disolución y liquidación anticipada de la sociedad; la venta del activo y pasivo de la sociedad y la enajenación de sus bienes raíces), la exigencia de que un notario certificara el acta de la asamblea extraordinaria; reglas sobre designación y reemplazo de los directores, etc…. Este

35 Este Reglamento fue derogado por otro contenido en el Decreto Nº 3.030, del 22 de diciembre del año 1920. De hecho, conforme al Reglamento la autorización presidencial se solicitaba por intermedio del Ministerio de Hacienda.

De hecho, conforme al Reglamento la autorización presidencial se solicitaba por intermedio del Ministerio de Hacienda.

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

Reglamento introduce en nuestro medio la voz directores de la sociedad en contraste con la expresión mandatarios (consideradas además normas de “garantías de buena administración”) para designar a los miembros del órgano colegiado de administración. El DL Nº 93, de 1924, vino a regular las operaciones de bolsa. Se crea un inspector en Santiago y otro en Valparaíso. El mismo año el

DL

Nº 158 amplió la reglamentación de las sociedades anónimas,

en

especial respecto de la responsabilidad de los organizadores

que invitaban al público a suscribir acciones y a la de los peritos técnicos que las informaban. Con él se creó además la Inspección de Sociedades Anónimas para que “se ejercite permanentemente la vigilancia pública de que habla el artículo 436 de Código de Comercio”. La Ley Nº 4.228, de 1927, deroga la Ley Nº 1.712 e instituye la

Superintendencia de Compañías de Seguros. Finalmente en 1928, la

Ley Nº 4.404 funda la Inspección General de Sociedades Anónimas

y Operaciones Bursátiles. Es importante añadir que si bien en la práctica las sociedades anónimas chilenas habían hecho emisiones de deuda a largo plazo, pues nada lo prohibía, ésta no estaba regulada, lo que se prestaba para grandes dificultades. Sólo con la promulgación de la Ley

Nº 4.657, publicada en el Diario Oficial con fecha 25 de septiembre

de 1929, 36 se reguló en Chile la emisión de bonos y debentures

por sociedades anónimas mediante la institución del denomina-

do “contrato o escritura de emisión de bonos”, que se suscribía

entre la sociedad emisora y el “representante o representantes de los futuros tenedores de bonos”, 37 permitiéndose así que estas entidades adquirieran deuda pública a largo plazo e innominada, herramienta esencial para el financiamiento de grandes proyectos propios de este tipo de sociedades. Más adelante, al estudiar algu- nos aspectos financieros de estas sociedades, nos detendremos a examinar con más detalle esta ley y el actual sistema regulado en la Ley Nº 18.045 LMV.

36 Esta ley fue precedida por la Ley Nº 4.312, del año 1928, que creó el Instituto de Crédito Industrial, cuyo objeto era conceder crédito a los industriales y además podía garantizar emisiones de bonos hechas por “empresas nacionales”.

37 Art. 5º Ley Nº 4.657. Sin esta fórmula contractual y sin este mecanismo del representante de los futuros tenedores de bonos, era muy difícil construir meca- nismos para la emisión de bonos de deuda a largo plazo.

31

futuros tenedores de bonos, era muy difícil construir meca- nismos para la emisión de bonos de

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

1.2.2. El Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de mayo de 1931

Producto de la Misión Kemmerer, Chile 38 se incorpora al movimiento mundial post Primera Guerra Mundial, en el que se produce una tendencia hacia una mayor intervención del Estado en la actividad económica. La legislación económica de Chile estaba esencialmente centrada en el Código Civil y Código de Comercio, y sólo algunas actividades, como la bancaria, de seguros y alguna actividad de transporte, eran objeto de una regulación y control más específicos. Pero en la década de los años veinte se produce la primera regu- lación acuciosa de las relaciones de trabajo, antes ceñidas en gran medida a las normas sobre arrendamientos de servicios del Código Civil. Se introducen las primeras prendas productivas en el sistema legal, a saber, las prendas sin desplazamiento; se modifica la Ley de quiebras, se dicta una nueva ley del comercio bancario. Dentro de todo este movimiento es que se modifican las normas atingentes a las sociedades anónimas y algunas reglas financieras sobre las mismas que se plasman en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, del 20 de mayo de 1931 Sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio. Esencialmente esta regulación no produjo grandes cambios en la legislación misma relativa a las sociedades anónimas contenidas en el Código de Comercio. Por otra parte, elevó al rango de ley algunas disposiciones que ya estaban en el Reglamento de 1920. La reforma fundamental del DFL Nº 251 es que crea un organis- mo no conocido en la legislación chilena, a saber, un equivalente

38 Entre 1923 y 1931 el Dr. Edwin Walter Kemmerer, profesor de Economía en la Universidad de Princeton, remodeló los sistemas monetarios, bancarios y fiscales en Chile, entre otros países sudamericanos. Con anterioridad a la existencia de instituciones financieras internacionales, los gobiernos andinos contrataron, por su cuenta, equipos asesores vulgarmente llamados “Money Doctors”. En todos los casos, la piedra angular de sus reformas fue la creación de un banco central dedicado a la

preservación del padrón oro. Los grupos dirigentes en los países contratantes deseaban estas innovaciones para consolidar internamente la estabilidad monetaria y política,

y así atraer inversiones extranjeras. Como después de la Primera Guerra Mundial

Estados Unidos se convirtió en el primer mercado para las exportaciones chilenas y muy pronto también el primer proveedor de manufacturas importadas, Chile prefirió buscar asesoría en el país del Norte antes que en Gran Bretaña. La fórmula Kemmerer

de estabilidad cambiaria para apoyar una economía abierta y mejorar su confianza crediticia, hizo que Chile y sus vecinos recorrieran los mismos altibajos bipolares que

la economía de los Estados Unidos, para gozar de gran ascenso en la década de 1920

y seguirlo en la catástrofe de la Gran Depresión de los años 1930.

para gozar de gran ascenso en la década de 1920 y seguirlo en la catástrofe de

32

PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

al Securities and Exchange Commission (SEC) de los Estados Unidos de Norteamérica, que nace bajo la denominación de Superinten- dencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, que es la antecesora de la actual SVS. 39 Las funciones de este organismo son las propias de una entidad de control, pero no se delegó en ella la autorización de existencia, la que siguió es- tando radicada en el Presidente de la República. La función de la Superintendencia era solamente de control legal y contable de las sociedades anónimas (además de las compañías de seguros), para lo cual la ley le concedió las más amplias facultades para exigir de estas sociedades toda la información que le pareciere pertinente, para aplicar sanciones pecuniarias, para decretar en ciertos casos la celebración de juntas de accionistas y participar en ellas con de- recho a voz y para actuar como órgano de verificación previa de la solvencia de estas sociedades antes de ser sujetas al régimen común de la quiebra. En suma, la actividad de las sociedades anónimas pasó

a ser una actividad controlada y muy estrictamente regulada. Sin embargo, en lo que a la regulación de la sociedad misma se refiere, el DFL Nº 251 lo que hizo fue elevar a rango legal dispo- siciones que ya existían en el Reglamento de 1920, con pequeñas alteraciones. Reguló más el procedimiento de formación de la so- ciedad exigiendo el previo registro de un prospecto de la sociedad que se pretendía formar (arts. 86, 87 y 88 del primitivo DFL Nº 251)

y aceptó por vez primera la posibilidad de disminuir el capital de

una sociedad anónima, previo informe de la superintendencia, por medio de una reforma de estatutos “siempre que aparezca que la parte de capital que se trata de disminuir, es innecesaria para los fines sociales” (art. 96). Otro dato interesante es que este es el primer instrumento de rango legal que denomina a los administradores de la sociedad di- rectores, denominación que se conserva hasta hoy, pero con alcances

39 Y sucesora de la antigua Inspección General de Sociedades Anónimas y Operaciones Bursátiles, creada por la Ley Nº 4.404 de 1928, sucesora esta también de la Inspección de Sociedades Anónimas, creada por el Decreto Nº 158 de 1924, heredera esta también de los “inspectores de oficinas fiscales” y del Consejo de Defensa Fiscal –que reemplazó en este rol al Fiscal de la Corte Suprema–, que era la entidad que informaba al Ministerio de Hacienda sobre la conveniencia de aprobar, aprobar con modificaciones o rechazar la solicitud de autorización de existencia de las sociedades anónimas que se formaban, recordemos, merced de un decreto del Presidente de la República. Ver GABRIEL PALMA ROGERS, Derecho Comercial, apuntes de clases de Roberto Belmar y Pedro Gandulfo, pp. 214-216.

33

Ver G ABRIEL P ALMA R OGERS , Derecho Comercial, apuntes de clases de Roberto Belmar

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

distintos. 40 Regula además algunos asuntos que antes no estaban normalizados: los conflictos de interés de los directores (art. 100); su forma de elección (art. 97); su reemplazo (art. 98); la indelegabi- lidad de la función de director (art. 102); la publicidad del cambio de directorio (art. 114), normas todas que siguen vigentes en lo sustantivo hasta hoy. También esta normativa se abocó con más detalle a la regulación de las acciones: las acciones de prima (esto es, aquellas con que se remuneraban los servicios de los fundadores de la sociedad); la exigencia de pago efectivo; los tipos admisibles de acciones prefe- rentes o privilegiadas (arts. 104, 105, 117 inc. 5º); limitación a la adquisición de acciones de propia emisión, para evitar la simulación de disminución de capital (art. 103). Reguló además la constitución de sociedades anónimas en Chile por extranjeros (arts. 117 y 118) y con más detalles también el procedimiento para el establecimiento en Chile de sociedades anónimas extranjeras (arts. 120 a 127). Estableció asimismo el trámite de verificación de solvencia previa en caso de solicitud de cesación de pagos o solicitud de quiebra de la sociedad anónima de un acreedor. La Ley Nº 6.156, de 1938, redujo las formalidades de constitu- ción, de las sociedades en general y de las anónimas en particular a la fórmula actual de un extracto inscrito en el Registro de Comercio

y publicado sólo en el Diario Oficial. Las mismas reglas de publici-

dad se introdujeron para el decreto revocatorio de la existencia de sociedades anónimas. El DFL Nº 251 se complementó por un reglamento, el Decreto Nº 1.521, del 3 de mayo de 1938, derogado por el Decreto Reglamen- tario Nº 4.705, del 30 de noviembre de 1946. Este último reglamento estableció muchos de los principios que luego la Ley Nº 18.046 elevó a rango legal en materia de directorios, juntas de accionistas, actas, etc., y también reglamentó la forma de transferir y trasmitir

las acciones nominativas en términos análogos a los actuales arts. 15

y 17 del Reglamento de la Ley Nº 18.046. Leyes como la Nº 7.302, de 1942, que estableció como objeto de junta extraordinaria la modificación del domicilio social, o la Ley Nº 9.040, de 1948, que reguló asuntos relativos a los aumentos

40 Hasta la Ley Nº 18.046 los administradores eran “los directores” y no “el directorio”.

a los aumentos 4 0 Hasta la Ley Nº 18.046 los administradores eran “los directores” y

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

de capital con los fondos de reserva y los efectos tributarios de la devolución de aportes por disminución de capital, no fueron rele- vantes en lo que a la regulación actual de las sociedades anónimas se refiere.

1.2.3. Ley Nº 17.308, de 1970

Este nuevo régimen del DFL Nº 251 fue objeto de un gran ajuste in- troducido por la Ley Nº 17.308, de 1970. Esta ley modificó en forma sustantiva el Código de Comercio en lo atingente a la regulación de las sociedades anónimas y el DFL Nº 251. Desde luego introduce la noción de nombre para referirse a la denominación de una sociedad anónima. Exige además que el objeto de la sociedad sea “específico” y expresado en términos precisos, claros y completos (art. 89 DFL Nº 251); y que las acciones tengan valor nominal; que en los estatutos se fije la época de celebración de las juntas ordinarias. Introduce con rango legal la institución de los inspectores de cuentas, cuyas atribuciones y funcionamiento deben figurar en la escritura de constitución de la sociedad. Pero además deja entregado al reglamento definir qué sociedades deben designar auditores externos y la facultad de los accionistas de solicitar a la Superintendencia que ella designe a dichos auditores. 41 Asimismo, por primera vez establece impedimentos para determinadas personas para ser directores de sociedades anónimas en términos análogos a la legislación en vigor hoy y además una curiosa prohibición de que una misma persona pudiere ser director de más de tres sociedades anónimas en forma simultánea. Además se consagra con rango legal la obligación de renovar el directorio en bloque y la exigencia de que no pueda durar más de tres años en sus funciones (art. 97 DFL Nº 251). 42-43

41 El art. 5º del Decreto de Hacienda Nº 1995, publicado en el Diario Oficial con fecha 17 de septiembre del año 1970, estableció la regla actual en orden a que en las juntas ordinarias de accionistas debían designarse dos inspectores de cuentas titulares y dos suplentes o bien auditores inscritos en el registro que a ese propósito confeccionaría la Superintendencia.

42 El Reglamento del DFL Nº 251 de Sociedades Anónimas, modificado por el Decreto Nº 1995 del año 1970, sentó también el principio de que en silencio de los estatutos se entendía que el directorio debía renovarse anualmente.

43 Muy de esos tiempos es el fenómeno que la Ley Nº 17.308 estableció además remuneraciones máximas para los directores, sin perjuicio de las dietas por asistencia

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Nº 17.308 estableció además remuneraciones máximas para los directores, sin perjuicio de las dietas por asistencia

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

Pero la modificación más sustantiva de esta ley es que la auto- rización de existencia, de modificación de estatutos, disminución de capital, de creación de acciones privilegiadas y de las acciones sin derecho a voto, de disolución anticipada y la revocación de la autorización de existencia de una sociedad anónima deja de ser un atributo del Presidente de la República y pasa a serlo de la Super- intendencia. Lo mismo ocurre para constituir una agencia de una sociedad anónima extranjera en Chile. Queda también radicado en este organismo la determinación de la cuota de capital que debe estar no ya sólo suscrito, sino que pagado al tiempo de la solicitud de autorización, aunque se mantiene la exigencia legal de que el capital debe estar sólo suscrito en una tercera parte, salvo que se trate de sociedades anónimas que colocan sus acciones en el público, caso en el cual la fracción suscrita autorizada por la Superintendencia puede ser menor. 44 Asimismo, la estimación de los aportes no di- nerarios debe ser avaluada por peritos y dicho aporte y evaluación, aprobados por la Superintendencia. La junta queda privada de la facultad de eximirse de estas valorizaciones. En lo que toca a las acciones, se eliminan los cupones de acciones. Se elimina la posibilidad de emitir acciones al portador y adquiere reconocimiento legal el Registro de Accionistas. Pero además, y esto es muy importante, por primera vez queda claro a nivel legal que los accionistas tienen un voto por cada acción y la facultad de los accionistas de distribuir sus votos en la forma que lo estimen conveniente (mecanismo denominado de voto acumulativo). Las leyes anteriores sólo establecían que cada accionista podía votar sólo por una persona. Por esta ley se suma a la obligación legal de exponer a la junta general ordinaria el balance e inventario, la de complementarlo con la presentación del estado de resultados. Antes esta carga tenía sólo rango reglamentario. Muchas de las modificaciones al DFL Nº 251 en lo que a so- ciedades anónimas se refiere fueron esencialmente inspiradas en reflejar las modificaciones que se habían introducido al Código de

que fijen los estatutos (que, dicho sea de paso, también debían ser aprobados por la Superintendencia) (art. 102 DFL Nº 251).

44 Hay reglas especiales también para el capital de las sociedades anónimas de inversión creadas por el DFL Nº 324, del 5 de abril de 1960.

también para el capital de las sociedades anónimas de inversión creadas por el DFL Nº 324,

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

Comercio, en particular en lo que se refiere a las facultades de la Superintendencia que antes estaban radicadas en el Presidente de la República. Otras modificaciones en el DFL Nº 251 las hemos reseñado supra, salvo la relativa a la regulación de la constitución de sociedades filiales, que eran aquellas “cuyo capital con derecho a voto pertenezca a la matriz”, que la ley sólo las autorizaba para el cumplimiento de uno de los objetos específicos de la sociedad matriz, factor que quedaba al arbitrio de la calificación de la Superintendencia. Por último, es de interés señalar que el art. 9º de la Ley Nº 17.308 estableció que la sociedad anónima que haya enterado un mínimo de 100 accionistas deberá solicitar la cotización bursátil de sus acciones en una bolsa de valores. Se dicta también en 1970 el Reglamento Sobre Sociedades Anó- nimas Nacionales y Extranjeras que se establezcan en el país (19 de septiembre de 1970).

1.2.4. Ley Nº 18.046, de 1981

Vistos los desarrollos anteriores, particularmente el DFL Nº 251, el Reglamento consolidado del año 1946 y la reforma de la Ley Nº 17.308, de 1970, la Ley Nº 18.046 no es todo lo novedosa como habitualmente se nos ha querido presentar. En general, la reglamen- tación de la sociedad no sufre grandes cambios, pero sí tiene el gran mérito de constituir un cuerpo legal de excelencia en su claridad, armonía y sistemática interna. 45 Aunque uno de los propósitos declarados de la reforma fue salvar el problema generado por “una legislación especial notoriamente inorgánica, diseminada, de difícil consulta y comprensión, innece- sariamente reglamentaria y exigente en muchos aspectos y excesiva- mente parca e insuficiente en otros”, 46 el propósito fundamental de esta ley fue no jurídico, sino económico: perfeccionar el mercado de capitales y constituir las sociedades anónimas en mecanismos de inversión, siendo este factor meta-legal determinante en el discurso

45 La Ley Nº 18.046 derogó todas las normas legales y reglamentarias vigentes hasta entonces sobre sociedades anónimas, esto es, los arts. 424 a 469 del Código de Comercio y las normas pertinentes a sociedades anónimas del DFL Nº 251 y el Reglamento del año 1946.

46 Ver Historia de la Ley Nº 18.046, p. 91.

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sociedades anónimas del DFL Nº 251 y el Reglamento del año 1946. 4 6 Ver Historia

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

que recorre toda esta normativa, que, no olvidemos, se desarrolló en forma paralela a la Ley de Mercado de Valores. 47 Hay que hacer

notar, eso sí, que en estas reformas existe una notable participación de expertos extranjeros. 48 Los grandes cambios de la Ley Nº 18.046 son los siguientes:

a) Se elimina la necesidad de autorización pública para consti-

tuir, modificar o disolver anticipadamente una sociedad anónima, salvo aquellas sociedades de giros que expresamente la ley exige la

injerencia de la autoridad para esos actos (v. gr., bancos e institucio- nes financieras, compañías de seguros y reaseguradoras, sociedades administradoras de fondos mutuos, bolsas de valores).

b) Se elimina la fiscalización de la Superintendencia a la gene-

ralidad de las sociedades anónimas, quedando sujetas a ellas sólo aquellas que tienen el carácter de abiertas, las especiales, aquellas que voluntariamente se someten a su control y algunas cerradas que por norma orgánica deben sujetarse al control de esta entidad –v. gr., sociedades inmobiliarias de leasing habitacional, sociedades de telecomunicaciones; sociedades operadoras del sistema urbano de transporte, etc.

c) Se distingue entre sociedades anónimas abiertas y las cerra-

das. Abiertas son las que tienen más de 500 accionistas; aquellas en que el 10% de las acciones es poseído por 100 o más accionistas y aquellas que hacen oferta pública de sus acciones. Las demás son cerradas. Vale decir, la regla general es que las sociedades anónimas son sociedades cerradas. La gran diferencia entre unas y otras es que las cerradas no están sujetas a la fiscalización de la Superintendencia y que no están tampoco obligadas a ciertas normas de publicidad de sus estados financieros y a distribución mínima de dividendos. En el fondo, merced de esta modificación, la mayoría de las sociedades

47 En todo el debate de la Ley Nº 18.046, que iba primero orientada a dic- tarse como decreto supremo, se subraya el fracaso de las políticas de inversión y ahorro en sociedades anónimas merced una deficiente legislación y el bajo número de ellas, esto es, no más de 3.000 a principios de la década de los ochen- ta, información que es bastante exacta, porque la Superintendencia llevaba un registro de todas ellas.

48 En efecto, en el Mensaje de la Ley se deja constancia de que “este proyecto forma parte de una modificación general de la legislación sobre mercado de valo- res…” y que “en la elaboración de estos proyectos se ha contado durante todo el año 1980, con la asesoría de expertos internacionales en estas materias, contrata- dos por la Corporación Financiera Internacional, agencia dependiente del Banco Mundial…” (p. 3 del Mensaje).

dos por la Corporación Financiera Internacional, agencia dependiente del Banco Mundial…” (p. 3 del Mensaje). 38

38

PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

anónimas existentes a esa época pasan a ser sociedades anónimas

cerradas libres del control de la Superintendencia. Hoy en Chile las sociedades anónimas abiertas rondan las 600.

d) Para la solución de los conflictos entre los accionistas como

tales, estos y la sociedad o sus administradores se reemplaza el ar- bitraje forzoso ante la Superintendencia, por un arbitraje privado opcional para el demandante.

e) Se eliminan las acciones de industria y la prima.

f) Se admite la creación de acciones sin valor nominal.

g) Hace de todas las sociedades anónimas sociedades mercanti-

les. Este es uno de los temas espinudos de esta ley que veremos más adelante.

h) En lo demás, en general la ley no hace sino elevar a rango

legal una serie de normas reglamentarias y algunos dictámenes de la antigua Superintendencia de Sociedades Anónimas, pero de un modo orgánico y armónico.

1.2.5. Reformas después de 1981

Con posterioridad a la Ley Nº 18.046 y su Reglamento contenido en el Decreto Supremo Nº 587 de Hacienda, publicado en el Dia- rio Oficial de fecha 13 de noviembre de 1982, la legislación sobre sociedades anónimas ha sufrido múltiples modificaciones, no sólo en lo que toca a la Ley Nº 18.046, sino que también a otras leyes que tienen mucho que ver con ella, como es la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045 49 y las normas relativas al sistema privado de pensiones

49 Es difícil jerarquizar, pero una ley muy importante y de que se ha hecho mucho uso es la Ley Nº 18.660, que reguló las clasificadoras de riesgos, los grupos empresariales; la Ley Nº 19.301 del año 1994 que introdujo normas importantes sobre gobiernos corporativos, especialmente en lo relativo al uso de información privilegiada; la Ley Nº 19.499 Sobre el Saneamiento de Vicios Formales de la So- ciedad del 11 de abril del año 1997; La Ley Nº 19.705 del 20 de diciembre del año 2000, que reguló por primera vez en Chile, merced del denominado caso Chispas asociado a la adquisición de las controladoras de Enersis por Endesa-España, las denominadas Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (conocidas como OPAs)

y que reglamentó con sumo detalle las normas sobre conflictos de interés de un

director de una sociedad anónima (texto actual del art. 44 de la Ley Nº 18.046)

y la Ley Nº 19.769 del 7 de noviembre del año 2001 que introdujo también mo-

dificaciones importantes en lo que a mercado de capitales se refiere, por lo que modificó también las normas sobre sociedades anónimas apuntando a flexibilizar inversiones en instrumentos societarios. Esta ley es la conocida como Ley de Mer-

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anónimas apuntando a flexibilizar inversiones en instrumentos societarios. Esta ley es la conocida como Ley de

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

DL Nº 3.500, sin mencionar, naturalmente, las leyes dictadas para algunas sociedades anónimas especiales, como las administradoras de fondos de múltiples tipos, las compañías de seguros y los bancos comerciales. De dichas modificaciones dos han sido significativas. La prime- ra, representada por la Ley Nº 19.705, del año 2000, que tenía por finalidad mejorar y actualizar a nivel internacional nuestra normativa sobre mercado de capitales y lo pertinente en materia de sociedades anónimas. La segunda, representada por la Ley Nº 20.382, del 20 octubre del año 2009, denominada Ley de Gobiernos Corporativos de las Empresas, cuya finalidad esencial fue incorporar a la legislación chilena los cambios que en materia de auditoría interna y externa y control público se habían llevado Sarbanes Oxley Act del año 2002 a efecto en los Estados Unidos a partir de la dictada a propósito de los escándalos de Enron y Worldcom. Esta última ley crea la distinción entre las sociedades anónimas abiertas –sin innovación– especiales, que son aquellas que sin ser abiertas requieren autorización de la Superintendencia para existir y están sujetas a su control, y las cerradas, que son aquellas no incluidas en ninguno de los grupos anteriores. Regula asimismo con mucho más detalle la controvertida institución del denominado director independiente para las socie- dades anónimas abiertas. Por último detalla minuciosamente las normas sobre las relaciones entre las sociedades anónimas abiertas y las empresas de auditoría externa. Sin embargo, dichas modificaciones son sobre aspectos especí- ficos de las sociedades anónimas, particularmente de las sociedades anónimas abiertas, sin que se hayan producido cambios sustantivos en la estructura general de la Ley Nº 18.046. Tal vez merece cierto comentario la Ley Nº 20.190, que creó las denominadas sociedades por acciones (SpA), que son un tipo de sociedad anónima, en el sentido de que esta nueva modalidad de sociedad capitalista o “por acciones” se abre a una enriquecedora creatividad de la autonomía de la voluntad.

cado de Capitales I y la Ley Nº 20.382 sobre Gobiernos Corporativos, cuyo texto veremos más adelante.

de la voluntad. cado de Capitales I y la Ley Nº 20.382 sobre Gobiernos Corporativos, cuyo

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

2. UN POCO DE ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

En Chile el análisis económico del derecho es una disciplina pobre- mente desarrollada. En su excelente texto sobre el tema, Alfredo

Bullard nos dice que lo que busca esta disciplina “es establecer los costos y beneficios de determinadas conductas y como el Derecho está plagado de conductas –en sí mismo es una técnica de regular conductas– la AED puede ser aplicada para determinar los costos

y beneficios de estas conductas”. 50 Si existe un área donde no se

han hecho avances significativos en esta materia es en el derecho de sociedades o más propiamente en el derecho corporativo, que esencialmente es el derecho de sociedades anónimas. La necesidad de este análisis surge de la circunstancia de que esta forma de organización ha logrado un enorme avance y en que precisamente en los países donde más se ha desarrollado son los países cuyas economías son también las más exitosas en la derrota de la pobreza y en los índices de distribución de la riqueza. Puede ser pura coincidencia, pero existen dos factores que nos inducen a pensar lo contrario. Desde luego, en estos países estas organizacio- nes son por decirlo de algún modo, no sólo los grandes millonarios locales, sino también los mejores multiplicadores de la riqueza. Por añadidura, tienen la particularidad de que son organizaciones vir- tualmente sin dueño, pues la distribución accionaria es tan diluida que todo el sistema regulatorio apunta hoy a alinear los intereses de la administración no dueña con los dueños (accionistas) no administradores. En los EE.UU. a partir de la década de los treinta del siglo XX con la difusión de las teorías del profesor de Chicago University Ronald

Coase en su texto The Nature of the Firm, publicado en 1937, 51 donde explica el surgimiento de las corporaciones como organizaciones económicas que se crean para optimizar los costos de transacción que no se identifican sólo con los precios, sino con otros riesgos

e imperfecciones del mercado, esto es, se prefiere una estructura jerarquizada y subordinada para muchas operaciones que de otro

50 ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ, Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales, p. 41.

51 Este texto en opinión de Bullard sería el que más contribuyó a que Coase fuera galardonado con el Premio Nobel de Economía de 1991. BULLARD, ob. cit., p. 105.

41

más contribuyó a que Coase fuera galardonado con el Premio Nobel de Economía de 1991. B

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

modo tendría que regularse por el mecanismo de precios. La firma surge como una forma de internalizar una serie de transacciones y ordenarlas por autoridad. Como lo pone Michael Dooley, se prefiere hacer que comprar. 52 Esto es, la organización surge como una forma de ahorrar costos admitiendo la introducción de un elemento de “autoridad” (un empresario) en lo que antes se regulaba sólo por oferta y demanda. Estas organizaciones entonces dejan fuera del esquema de autoridad aquellas transacciones en que es más con- veniente la operación del sistema de precios en mercado abierto. Coase complementó este texto con otra publicación de la década de los sesenta igualmente revolucionaria titulada The Problem of the Social Cost, donde sentó su famoso teorema 53 relativo a los costos de transacción y que también son herramientas útiles para el análisis económico de la estructura de las empresas y que ha incidido en un movimiento muy fuerte a partir de los años ochenta de la pasada centuria hacia la creación de mecanismos de outsourcing en el senti- do de dejar dentro de la empresa sólo aquello en lo que la empresa es única y contratar con terceros todos los demás suministros de bienes y servicios. Esta tesis de Coase ha sufrido duras críticas, en especial de parte de dos profesores, Armen Alchian y Harold Demsetz, quienes en su texto Production, Information Costs and Economic Organisations (1972) destacaron que dentro de una corporación también existen “transac- ción” y costos de transacción; que no había mucha diferencia entre la negociación (bargaining) con clientes y proveedores y las negociaciones internas en especial con los trabajadores de la organización. ¿Qué hace entonces la diferencia entre el empresario y sus trabajadores y el empresario y sus clientes? La diferencia está, dicen estos autores, “en el uso grupal (team use) de insumos y de la posición centralizada de una parte en los vínculos contractuales de todos los otros insumos. Es el agente contractual centralizado en un proceso productivo de grupo y no alguna superior authoritarian directive or disciplinary power. De allí que la función de estas organizaciones es la de obrar como nexus

52 M ICHEL P. D OOLEY , Fundamental of Corporation Law, p. 5.

53 Dicho teorema es uno compuesto de dos juicios básicos: “Si los costos de transacción son iguales a cero, no importa la solución legal que se adopte, pues siempre las partes involucradas a través de transacciones en el mercado llegarán a la solución más eficiente, y si los costos de transacción son significativamente su- periores a cero, sí importa la solución legal que se adopte para llegar a la solución eficiente”. Ver BULLARD, ob. cit., p. 108.

sí importa la solución legal que se adopte para llegar a la solución eficiente”. Ver B

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

of contracts, como núcleos de actividad del mercado y su estructura se explica esencialmente porque siendo la empresa un grupo de perso- nas (un team) es necesaria una función de monitoreo que unifique la organización para que todos den lo mejor de sí. Este control o monitoreo es la función de los empresarios (accionistas) que sólo se pagan si todos los demás acreedores (proveedores y trabajadores) son pagados y eso explica su beneficio de riesgo. Estas teorías fueron al corazón de las denominadas Berle & Means corporations o managerial corporations que emergieron en los Estados Unidos a principios del siglo XX y que fueron descritas por Berle y Means en la década de los treinta del mismo siglo, esto es, aquellas corporaciones en que los accionistas no eran los que hacen el trabajo de dirección y monito- reo, sino los administradores que por lo diluido de la propiedad y el manejo de los poderes para las juntas de accionistas actuaban como los verdaderos controladores de la firma. Este asunto fue abordado por los profesores Jensen y Meckling, quienes señalaron que como no existían propiedad (accionistas) y administración (directores) en una misma unidad, los accionistas debían incurrir en agency costs, esto es, el costo para los accionistas de adquirir suficiente información acerca de la operación de la compañía a fin de poder controlar dicha administración. El negocio de los accionistas era entonces que sus costos de agencia no fueran superiores a sus utilidades netas. En la medida que más distancia haya entre propiedad y administración, mayores serán los agency costs. Tanto las tesis de Coase como las de Alchian y Demsetz tienen también impacto en la regulación jurídica de estas entidades, pues de algun modo todas ellas apuntan a soluciones de mercado más que a la intervención del Estado en el arreglo de conflictos internos. Claro que como organizaciones jerárquicas o nexos de contratos, esencial- mente están vinculadas a ser una solución al sistema de precios o al mercado atomizado. Son una respuesta al funcionamiento mismo del mercado que hace más eficiente ese mercado. La intervención pública es necesaria en resguardo del crédito público para aquellas sociedades cuyos emprendimientos se hacen recurriendo al ahorro público; pero indudablemente que esa intervención encarece los costos de administración y control que a la postre perjudican la ren- tabilidad de los mismos inversores a quienes la autoridad pretende proteger. Con el advenimiento de los grandes fondos de inversión y los fondos de pensiones como grandes accionistas de las corporaciones

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de los grandes fondos de inversión y los fondos de pensiones como grandes accionistas de las

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

en los Estados Unidos y Gran Bretaña, la presión ha ido disminuyendo la intervención pública para eliminar los agency costs cada vez que estos fondos han ido adquiriendo un rol más activo en las sociedades donde invierten. Lo mismo ha empezado a ocurrir en Chile, parti- cularmente con las AFP, que cada día tienen una voz más resonante en la gestión de nuestras sociedades anónimas abiertas. Hay otro fenómeno económico que también tiene un efecto limitante a las administraciones muy poderosas. Naturalemente a un administrador no dueño no le conviene disminuir sus recursos distribuyendo beneficios a los accionistas, pues él nada gana de dicha distribución. Pero en los fuertes procesos de compras hosti- les (tender offers o takeovers) de los años ochenta y noventa del siglo pasado, se vio que cuando una compañía no distribuía las utilidades que los accionistas esperaban recibir conforme a los estados finan- cieros de la compañía, lo que hacían era vender sus títulos y con eso precipitar a la baja el precio de los papeles, lo que atraía a los agentes económicos para adquirir paquetes de control y cambiar la administración. Esta amenaza latente fuerza un equilibrio entre reinvertir y distribuir a los accionistas las utilidasdes de la compañía y además genera una presión adicional por desempeñar una buena gestión ante los accionistas. Pero este fenómeno también podrá operar en Chile aunque existan controladores, pues si los restantes inversionistas no se benefician de sus títulos, el papel de la emisora también será castigado en el mercado y devaluada así la inversión del controlador. Otro frente se les ha abierto a las sociedades anónimas, especial- mente por el pensamiento socialdemócrata y de los partidos verdes en orden a que las empresas no pueden sólo velar por el interés de sus accionistas, sino que deben cuidar el interés de sus acreedores, trabajadores, clientes y el medio ambiente (un conjunto de interesa- dos que la doctrina sajona reúne bajo el concepto de stakeholders para diferenciarlos de los shareholders). Existen voces autorizadas que han sostenido que los stakeholders “también asumen riesgos como lo hacen los accionistas y por lo tanto la estructura organizacional de la firma debe reflejar este hecho”. 54 Uno no puede negar que la actividad empresarial incide en todas estas áreas y que no puede desarrollarse en perjuicio de esas personas por más que dicho desarrollo genere riqueza, trabajo y actividad económica. Pero el acercamiento a cómo

54 Ver ALAN DIGNAM & JOHN LOWRY, Company Law, p. 370.

económica. Pero el acercamiento a cómo 5 4 Ver A LAN D IGNAM & J OHN

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

se resuelve este problema no es menor: si con más mercado, esto es, proveyendo a los ciudadanos de acciones efectivas para impedir los abusos de las empresas, o mediante regulación pública de esa empresa. Otro factor aparte que también ha sido desarrollado por la teoría económica –y amparado por la teoría de la personalidad jurídica–, esto es, la de la total separación de la sociedad o empresa de sus miembros, es el carácter instrumental de la empresa en tanto organización eficaz para producir riqueza para el empresario, sus proveedores, sus clientes, sus trabajadores y el Fisco. Esto ha evitado tanto el abuso irresponsable de las demandas laborales como los fomentos tributarios a la reinversión, etc. Lo extraordinario es que todos estos análisis han sido provocados por el modelo de negocios que constituye la sociedad anónima y es posible que falte mucho por pensar para desentrañar por qué esta estructura jurídica ha sido tan potente y exitosa.

3. DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y DEL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

3.1. DESARROLLO DE LA NOCIÓN DE PERSONA JURÍDICA Y DE SU RELACIÓN CON SOCIEDADES

Este tema de verdad es propio del estudio no sólo de las sociedades anónimas, sino en general de las personas jurídicas. Pero en materia de sociedades anónimas tiene especial relevancia precisamente por el carácter de anónimas que revisten estas personas y porque buena parte de la teoría del abuso de la personalidad jurídica se ha desa- rrollado en el derecho comparado a propósito de estas sociedades conocidas en los Estados Unidos como corporations. La historia de la noción de personalidad jurídica no es clara. Desde luego, la expresión persona jurídica o persona moral es mo- derna, ya que se remonta al siglo XVIII, pues fue acuñada por el jurista alemán Arnold Heise (1778-1851), en tanto que Puffendorf parece ser el padre de la expresión “persona moral”. 55 El desarrollo dogmático o científico de este concepto se debe a Savigny –System des heutingen römischen Rechts–, texto en el que se inspiró don Andrés

55 Ver GUZMÁN, Derecho Privado Romano, t. 1, p. 419.

45

Rechts –, texto en el que se inspiró don Andrés 5 5 Ver G UZMÁN ,

PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

se resuelve este problema no es menor: si con más mercado, esto es, proveyendo a los ciudadanos de acciones efectivas para impedir los abusos de las empresas, o mediante regulación pública de esa empresa. Otro factor aparte que también ha sido desarrollado por la teoría económica –y amparado por la teoría de la personalidad jurídica–, esto es, la de la total separación de la sociedad o empresa de sus miembros, es el carácter instrumental de la empresa en tanto organización eficaz para producir riqueza para el empresario, sus proveedores, sus clientes, sus trabajadores y el Fisco. Esto ha evitado tanto el abuso irresponsable de las demandas laborales como los fomentos tributarios a la reinversión, etc. Lo extraordinario es que todos estos análisis han sido provocados por el modelo de negocios que constituye la sociedad anónima y es posible que falte mucho por pensar para desentrañar por qué esta estructura jurídica ha sido tan potente y exitosa.

3. DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y DEL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

3.1. DESARROLLO DE LA NOCIÓN DE PERSONA JURÍDICA Y DE SU RELACIÓN CON SOCIEDADES

Este tema de verdad es propio del estudio no sólo de las sociedades anónimas, sino en general de las personas jurídicas. Pero en materia de sociedades anónimas tiene especial relevancia precisamente por el carácter de anónimas que revisten estas personas y porque buena parte de la teoría del abuso de la personalidad jurídica se ha desa- rrollado en el derecho comparado a propósito de estas sociedades conocidas en los Estados Unidos como corporations. La historia de la noción de personalidad jurídica no es clara. Desde luego, la expresión persona jurídica o persona moral es mo- derna, ya que se remonta al siglo XVIII, pues fue acuñada por el jurista alemán Arnold Heise (1778-1851), en tanto que Puffendorf parece ser el padre de la expresión “persona moral”. 55 El desarrollo dogmático o científico de este concepto se debe a Savigny –System des heutingen römischen Rechts–, texto en el que se inspiró don Andrés

55 Ver GUZMÁN, Derecho Privado Romano, t. 1, p. 419.

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Rechts –, texto en el que se inspiró don Andrés 5 5 Ver G UZMÁN ,

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

Bello para su muy original desarrollo de los Títulos XXXIII y final del Libro I de nuestro Código Civil, que se ha reconocido como el primer tratamiento positivo sistemático en Occidente de la perso- nalidad jurídica. 56 Los historiadores creen ver el origen del desarrollo de este “sujeto de derecho” distinto al de las personas o bienes que lo conforman en las corporaciones del Derecho romano, que no tenían una designación única. Sin embargo, aun el concepto de corporación en tanto entidad con capacidad de goce pertenece a un Derecho romano tardío, posterior al siglo IV y probablemente influenciado por conceptos cristianos y germánicos. 57 Como señala Guzmán Brito, “en el Derecho romano también tienen capacidad de goce las corporaciones”, que no tienen “un nombre técnico co- mún para todas ellas”, pues se las conoce como corpora, universitates, civitates, municipia o colonia, sin olvidar que la gran corporación por antonomasia era el Populus Romanus. 58 En el Derecho romano estas corporaciones no tenían personalidad jurídica. La jurisprudencia romana sólo les reconocía capacidad de goce y no la de una entidad distinta de la organización de la “totalidad óntica” reducida a un solo nombre colectivo (uni nomini subiecti), pero su existencia en cuanto ser continuo dependía de que un acto de autoridad (v. gr., un senado consulto) autorizara su creación o constitución, esto es, una autorización para obrar como grupo que no debe confundirse con la concesión de personalidad jurídica, como tampoco como la carta de la cual emana dicha facultad de goce. El Digesto señala que no se concede a todos tener sociedad ni colegio ni cualquier corpo- ración, pues esta materia está restringida por leyes, senadoconsultos y constituciones de los príncipes”, y siempre sólo a entidades sin fines de lucro. El Derecho romano no conoció asociaciones privadas lu- crativas con capacidad de goce y menos con personalidad jurídica. 59 Guzmán Brito anota que “en virtud de esta capacidad jurídica, las corporaciones como tales y no sus miembros individualmente con-

56 Se dice que el Código austriaco de 1811 abordó antes este tema, pero es sólo una referencia y no una regulación. Pero es un hecho que ni en el Code Civil francés de 1805, ni en el Code de Commerce de 1807 ni en el Código de Comercio español de 1829 se trata de este tema.

57 Ver HAROLD BERMAN, ob. cit., pp. 227 y ss.

58 GUZMÁN BRITO, t. 1, p. 418.

59 FRANCISCO SAMPER, Derecho Romano, 2ª edición, pp. 361 y 362, Ediciones Universidad Católica de Chile, año 2007.

RANCISCO S AMPER , Derecho Romano , 2ª edición, pp. 361 y 362, Ediciones Universidad Católica

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

siderados, son dueñas de un patrimonio del que pueden disponer; también pueden ser titulares de derechos reales, adquirir créditos y contraer obligaciones; les es, asimismo, posible recibir herencias, legados y fideicomisos y comparecer activa y pasivamente en juicio. Por ellas, empero, actúa un representante”. 60 Sin embargo, como anota Berman, y esto es importante, “los juristas romanos, con su intensa hostilidad a las definiciones y las teorías, no enfocaron en términos generales la cuestión de la relación de la universitas con el conjunto de sus miembros…” y que “sólo en retrospectiva pode- mos discernir varios principios implícitos en el derecho corporati- vo romano que se hicieron explícitos en el pensamiento jurídico occidental en el siglo XII, cuando el derecho de las corporaciones empezó a ser sistematizado. Dos de ellos fueron el principio de que una corporación tiene capacidad legal para actuar por medio de representantes y el de que los derechos y deberes de la corporación son distintos de los funcionarios”. 61 Lo mismo, las fundaciones 62 del Derecho romano tampoco te- nían personalidad jurídica. Sólo se trataba de un patrimonio donado muchas veces a corporaciones o collegias para un fin específico, por lo que ni tan siquiera gozaban de capacidad de goce. En el Derecho romano post-clásico la gran beneficiaria de estas asignaciones con afectación fue precisamente la Iglesia Católica. El reconocimiento de una personalidad jurídica asociada a las fundaciones es de data reciente, tal vez sólo a partir del siglo XIX. La noción de corporación toma nuevo impulso a partir del siglo XII después de la así denominada Revolución Papal con que se abre la Baja Edad Media, esto es, la confrontación y emancipación del papado respecto del emperador (querella de las investiduras de Gregorio VII con Enrique IV), pues la Iglesia pretende alzar su autonomía en razón de ser una persona, una corporación autónoma del Imperio; y abs- tracta en términos de estar constituida por el conjunto o comunidad internacional de los clérigos. Los canonistas obran influenciados por el Derecho romano tardío y por el Derecho germánico que tienen un distinto acercamiento a la noción de corporación.

60 GUZMÁN, ob. cit., t. 1, p. 422.

61 BERMAN, ob. cit., pp. 228, 229.

62 La palabra fundatio ni siquiera es romana. Es de origen canónico y, por lo mismo, medieval, asociada a las donaciones para edificios sacros como monasterios o iglesias, de donde toman su nombre, pues se las confunde con las fundaciones de dichas construcciones.

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monasterios o iglesias, de donde toman su nombre, pues se las confunde con las fundaciones de

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

Otto von Gierke develó que “entre los germanos se suponía que la familia o el grupo de guerreros, o el clan o la aldea tenía una personalidad de grupo, compartida por todos sus miembros; su propiedad era la propiedad común y todos tenían una responsa- bilidad común que cumplir con sus obligaciones. En cambio, según Gierke, la Genossensschaft (confraternidad) no derivaba su unidad

y su propósito de una autoridad superior, fuese divina o humana,

sino tan sólo de sí misma, es decir, sólo de la voluntaria unión de los miembros de alcanzar un fin que se habían propuestos, por sí mismos”. 63 En suma, para el Derecho germánico la corporación no era una entidad ideal, una institución, sino un cuerpo efectivo que incorporaba a sus miembros en una unidad real. Estas dos corrientes, la romana y la germánica, como veremos más adelante, siguen gravitando hasta hoy en las teorías acerca de la naturaleza de la personalidad jurídica. Pero no cabe duda de que la noción de un ente real o ficticio distinto de sus componentes adqui- rió plena formulación en la Baja Edad Media, merced del Derecho canónico y los glosadores, aunque, como anticipamos, las teorías y denominación de este fenómeno son aportes del Siglo de las Luces

y del siglo XIX del Barón de Savigny. Otro es el asunto de cómo este mecanismo de la personalidad jurídica confluye con el desarrollo del derecho societario. El derecho societario tiene tres grandes etapas: la romana, la mercantil del Bajo Medioevo y la moderna a partir del siglo XVII.

La societas romana era un contrato civil que sólo generaba obliga- ciones entre los socios: no existía como tal frente a terceros, no tenía patrimonio propio, ni adquiría por sí obligaciones y, desde luego, no era sujeto de derecho. Los bienes y obligaciones adquiridos por los socios en el desarrollo de la actividad social, debían ser comunicados

a los demás socios por algún modo de adquirir. 64 Precisamente por

eso decía que “nemo societatem contrayendo rei suae dominus esse desinit, con lo que, por la estructura de la relación, el concepto de societas se unió al de communio y si, con respecto a terceros, los comuneros se designaban, cada uno por su parte, como domini, entre ellos se llama- ban genericamente socii ”. 65 Las sociedades romanas además tenían

como característica ser universales respecto de las ganancias futuras

63 HAROLD BERMAN, ob. cit., p. 230.

64 Ver BRUNETTI, Tratado del Derecho de las Sociedades, t. I, p. 22, nota 56.

65 BRUNETTI, ídem, tomo I, p. 21.

B RUNETTI , Tratado del Derecho de las Sociedades, t. I, p. 22, nota 56. 6

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

de los socios (societas quaestus); excepcionalmente eran universales en materia de patrimonios o, en casos más específicos, para alguna negociación (societas alicuius negotiationis), objetos especiales pero permanentes, como vender esclavos (societas ex venaliciaria causa) o para fines muy específicos y de corto aliento (societas unius rei). 66 En estas sociedades, la relación de los socios con el patrimonio de la sociedad era de simple comunidad y por eso es que se identifica la acción de partición con la que para poner fin a la sociedad podían ejercer los socios, conocida como actio pro socio, pues ambas ponen fin a la sociedad y a la comunidad de bienes. 67 Esta forma de sociedad tan lejos de las sociedades modernas fue seguida o influida por la visión que los autores han denominado, después de Gierke, germana. En esta sociedad el patrimonio pasa a ser unidad y centro de la actividad social, sin por eso ser la sociedad un sujeto de derecho o persona jurídica. Esta sociedad es la que los autores teutones denominan la gesammte Hand y que la doctrina ita- liana introdujo en el derecho latino bajo el nombre de “sociedad en mano común”; es, podemos decirlo así, un significativo paso hacia la constitución de la sociedad en sujeto de derecho, sin serlo aún. Esto se debe, en buena medida, a que la relación de los socios y de terceros con el patrimonio social pasa a ser colectiva, revistiéndose este de cierta autonomía. Navarrini, Ferrara y Brunetti coinciden que sobre la base de esta gesammte hand se desarrolló la compagnia mercantil medieval

y toda la planta de las sociedades colectivas modernas, incluida

la sociedad en comandita. Sobre esta huella hay que seguir el de- sarrollo occidental del derecho societario y no sobre el Derecho romano. 68 Pero la compagnia mercantil no adquirió personalidad jurídica sino hasta bien entrado el siglo XIX. Las primeras sociedades a las que se les reconoció el carácter de sujetos de derecho fueron las sociedades anónimas creadas por los holandeses e ingleses en el

siglo XVII. Históricamente, ni los Códigos franceses ni los españoles de principios de siglo reconocieron el carácter de persona jurídica

a las sociedades y hasta hoy existen regulaciones europeas como

66 Ver GUZMÁN BRITO, ob. cit., t. I, p. 180.

67 Ver GUZMÁN BRITO, ob. cit., t. I, p. 186.

68 Recordemos que en el Código Civil italiano de 1942 se admitían todavía so- ciedades sin personalidad jurídica, pero sí con patrimonio “propio”. Ver NAVARRINI y FERRARA, citados por Brunetti, ob. cit., t. I, pp. 23 y 26.

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pero sí con patrimonio “propio”. Ver N AVARRINI y F ERRARA , citados por Brunetti, ob.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

la alemana y la italiana que a algunas sociedades no les reconocen esta virtud. Así, al menos históricamente, sociedad y persona jurídica no son conceptos idénticos, ni es a aquella inherente esta. Como dijimos, la atribución de personalidad jurídica a las sociedades ha sido un fenómeno reciente. En el Derecho francés, sólo a propósito de la Ley de 1867. En el Derecho uruguayo, sólo merced a la Ley del 25 de septiembre de 1946 se zanjó la discusión que perduró desde el siglo XIX en orden al reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades. 69 En el Derecho argentino, el Código Civil, siguiendo las teorías del brasilero Freitas, al enumerar las personas jurídicas el art. 39, asumiendo que las equiparaba a las personas “de existencia ideal”, sólo incluía las sociedades anónimas. Sin embargo, la doctrina se unifor- mó tras la tesis de que tanto las sociedades civiles como mercantiles eran personas jurídicas, aunque la ley no lo dijera expresamente. 70 Las Leyes N os 17.711 y 19.550 vinieron a reconocer la personalidad jurídica a todo tipo de sociedad civil o mercantil. 71 En el Derecho italiano, la doctrina les negó este carácter a las sociedades civiles y se lo reconoció sólo a las mercantiles. Empero ni aun respecto de estas la doctrina fue pacífica, pues autores de la envergadura de Manara y Navarrini se inclinaban más por reconocer en estos entes una comunidad que un sujeto de derecho. Otros, como Gustavo Bonelli, sostuvieron que en sus relaciones internas la sociedad es una comunidad y sólo respecto de terceros una persona jurídica. 72 Con la promulgación del Código Civil italiano de 1942, como se eli- mina la distinción entre sociedades civiles y mercantiles, se resucita la noción alemana, distinguiendo entre sociedades de personas sin personalidad jurídica y sociedades con personalidad. Brunetti, y en esto es seguido también por Messineo, sostiene que en el Derecho italiano vigente tienen personalidad jurídica las sociedades anónimas, las en comandita por acciones, las sociedades de responsabilidad li-

69 Ver RODOLFO MEZZERA ÁLVAREZ y SIEGBERT RIPPE, Curso de Derecho Comercial, t. II, p. 17.

70 Ver CARLOS MALAGARRIGA, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. I, pp. 155

y ss.

71 Ver ISAAC HAPERIN y ENRIQUE M. BUTTY, Curso de Derecho Comercial, vol. I,

p. 257.

72 Ver BRUNETTI, ob. cit., t. I, p. 201, y MEZZERA y RIPPE, ob. cit., t. II, pp. 19

y ss.

vol. I, p. 257. 7 2 Ver B RUNETTI , ob. cit., t. I, p. 201,

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

mitada y las empresas cooperativas; las demás sociedades de personas no tienen ese rasgo o efecto. 73 En el Derecho alemán, hasta hoy a la sociedad civil no se le reconoce personalidad jurídica. 74 En el Reino Unido el principio de que la sociedad es una en- tidad separada de sus componentes fue consagrado en el famoso caso Salomon vs. Salomon, de 1897, aunque en el Derecho británi-

co, como anota Janet Dine, los tribunales toman este principio no con la rigidez propia del derecho continental, en el sentido de que “existe un acuerdo general entre quienes han procurado analizar los casos determinantes en esta materia, que el único principio que se puede extraer de ellos es que las cortes mirarán la realidad humana que hay detrás de la compañía si el interés de la justicia los obliga

a proceder así”. 75 En el ordenamiento de los Estados Unidos que no opera a nivel federal sino de cada estado miembro, las corporaciones siempre se han reputado una separate legal entity, una artificial person o una artificial entity. Las sociedades de personas –partnerships y unlimited liability companies– no se reputaban una persona separada de los socios, pues ni aún en la 1914 Act la definición de partnership de- jaba claro ese punto. Las primeras sentencias apuntaban a que la sociedad sólo existía entre los socios, sin ser una legal entity on its own right independent of the partners, pero gradualmente se les fue reconociendo dicha autonomía. El acta de 1994 expresamente les reconoce ese carácter. 76 Chile en esto se mostró como un caso excepcional, porque el Código Civil chileno de 1855, en su art. 2053, consagró de modo general que todas las sociedades, civiles y mercantiles, de personas

y de capitales, todas, sin excepción, constituyen una persona jurí-

dica distinta de los socios o accionistas. Este carácter pionero es

reconocido no sólo entre nosotros, 77 sino también por la doctrina extranjera. 78

73 BRUNETTI, ob. cit., t. I, p. 205.

74 Ver KARTEN SCHMIDT, Derecho Comercial, p. 107.

75 JANET DINE, Company Law, p. 27.

76 Ver ROBERT HAMILTON, The Law of Corporations, pp. 11 y 12. En cambio, en el Derecho inglés hasta hoy las partnership no tienen personalidad jurídica.

77 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U. y ANTONIO VODANOVIC H.,

Tratado de Derecho Civil, Parte Preliminar y General, tomo I, p. 502, Editorial Jurídica de Chile, 1998.

78 Ver MALAGARRIGA, ob. cit., vol. 1, p. 154, en Argentina; PUIG PEÑA, citado por ALESSANDRI, ob. cit., p. 502.

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Ver M ALAGARRIGA , ob. cit., vol. 1, p. 154, en Argentina; P UIG P EÑA

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

En lo que existe uniformidad es en aceptar que las primeras so- ciedades con personalidad jurídica fueron las sociedades anónimas que nacieron al amparo de chartes de la autoridad pública. 79 Todas las sociedades anónimas o corporaciones o companies tenían ese carácter de ser personas jurídicas distintas de sus componentes con marcados riesgos de derecho público. Y esto es un dato esencial: la noción de persona jurídica en la cultura occidental transita desde el derecho público –y público canónico– al derecho privado, ingresando a este por intermedio de las compañías coloniales inglesas y holandesas que nacen como corporaciones de derecho público, actos del soberano, y luego se privatizan llevando consigo la personalidad jurídica. Esto explica que la personalidad moral no sea un resorte mercantil y que nada le deba al lex mercatoria. Es un producto de la así llamada Edad Moderna y no del derecho comercial medieval. Las sociedades colectivas y las sociedades en comandita origi- nalmente no tenían personalidad jurídica. Lo mismo puede decirse de las denominadas sociedades de responsabilidad limitada que surgen a fines del siglo XIX y mayoritariamente en la primera mitad del siglo XX, pero eso es ya después de que muchos países legal o doctrinariamente habían extendido a todo tipo de sociedades el carácter de sujeto de derecho.

3.2. NATURALEZA DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

A partir de Savigny, que fue el primer autor que de verdad desarro- lló una teoría de la personalidad jurídica en su Sistema de Derecho Romano Actual, hay dos teorías dominantes que pretenden explicar este fenómeno: la teoría de la ficción 80 y la teoría que podríamos denominar realista. 81 Pero antes de entrar en ellas no hay que olvidar el quid de la personalidad jurídica: esta no es otra cosa que la atribución del

79 Ver DE SOLÁ CAÑIZARES, ob. cit., t. III, pp. 317 y ss.

80 Las teorías de Ihering, Ferrara y Kelsen apuntan en el fondo a que la perso- nalidad jurídica como centro de imputación de derechos y obligaciones tiene su ser en el ordenamiento jurídico, sea que este ser se lea como una ficción o como una mera atribución al igual que el sistema jurídico reviste de personalidad jurídica a las personas físicas. Ver ALBERTO LYON PUELMA, Personas Jurídicas, pp. 30-34.

81 Ver ARTURO ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, Parte Preliminar y General, t. I, pp. 502 y ss.

8 1 Ver A RTURO A LESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, Parte Preliminar y General

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

carácter de sujeto de derecho a una determinada organización de bienes o personas, esto es, a una entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Es un instrumento que rebasa el derecho societario e incluso el derecho privado. Savigny, el padre de la teoría de la ficción, de algún modo consa- grada en la definición del art. 549 de nuestro Código Civil, sostiene que la personalidad jurídica es una ficción del legislador que asimila de algún modo una entidad de universalidad de bienes o personas a una persona física. La teoría realista, por el contrario, cree ver en la personalidad jurídica el reconocimiento de una realidad efectiva. 82 Hay teorías intermedias, como las de Navarrini y Bonelli, pero lo central a nuestro juicio es que ambas teorías responden a una reali- dad de la personalidad jurídica. Claro, uno no puede decir que una compañía como la General Motors o como Saab son meras ficciones del legislador; pero tampoco se puede negar que su reconocimiento como sujetos de derecho depende del ordenamiento mismo, porque antes del surgimiento de este mecanismo, estas entidades colectivas existían sin poder actuar como sujetos independientes de sus miem- bros. Es más, en la historia se han dado casos de personas físicas que no eran sujetos de derecho, como en la antigüedad alguna variedad de esclavos. De forma que el convertir una entidad en un sujeto de derechos es obra del ordenamiento jurídico y no de la naturaleza. Hay entidades colectivas que no tienen personalidad jurídica, como las comunidades y la denominada sociedad accidental, que también es un colectivo. Es comprensible que la personalidad jurídica sea tra- tada como una ficción para quienes entienden por ella la asimilación de la entidad colectiva con la persona física; pero si cambiáramos la denominación por sujeto jurídico o unidad jurídica, entonces ya no hablaríamos de ficción. La ficción está así sólo en la lingüística, no en la realidad. Fundamentalmente la personalidad jurídica es la atribución de la calidad sujeto de derecho a una entidad abstracta distinta de una persona física. Esa entidad puede ser una universitas de bienes o una collegia o societas de personas, que intelectualmente responden a una unidad, normalmente dada por la finalidad que reúne esos bienes y esas personas. En el Derecho sajón se habla de

82 Ver FELIPE DE SOLÁ CAÑIZARES, Tratado de Derecho Comercial Comparado, t. III, p. 33; ver también RODOLFO MEZZERA ÁLVAREZ y SIEGBERT RIPPE, Curso de Derecho

Comercial, t. II, p. 17; ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U. y ANTONIO

VODANOVIC H., Tratado de Derecho Civil, Parte Preliminar y General, t. I, pp. 503 y ss., GEORGES RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. II, pp. 22 y ss.

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y General, t. I, pp. 503 y ss., G EORGES R IPERT , Tratado Elemental de

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

in-corporación de las sociedades, darles cuerpo a entes que la inteli- gencia distingue como ideales distintos de sus componentes (corpus mysticus, decían en el Medioevo). Así la colectividad de bienes o personas no es una persona jurídica. Pero tampoco hay persona jurídica sin esas colectividades de bienes

o personas. En el fondo, la personalidad jurídica es un atributo de

esos bienes o personas que les atribuye a los mismos el legislador, en el sentido de que les autoriza a obrar como una unidad jurídica. La doctrina por lo general señala que lo distintivo de las per- sonas jurídicas es la autonomía patrimonial, pero hay que tener cuidado con esto. La autonomía patrimonial significa la capacidad de la persona jurídica de tener bienes que no son de los asociados

o fundadores, pero no significa que necesariamente tenga un pa-

trimonio. Significa entonces que los acreedores personales de los socios no pueden agredir bienes de la sociedad; que no se pueden compensar obligaciones personales de los socios con obligaciones de la sociedad. Pero no siempre importa que los acreedores de la sociedad no puedan agredir los bienes personales de los socios. La limitación de responsabilidad no se identifica con la noción de persona jurídica. Nos parece, siguiendo a Lyon Puelma y con él a Ferrara y Legaz y Lecambra, que lo definitorio de la personalidad

jurídica es la “radical separación entre la entidad sujeto de derechos

y sus miembros” y el problema jurídico fundamental en materia

de personas jurídicas “se reduce en gran medida a determinar los límites de la imputación, esto es, cuáles derechos, deberes y actos de los hombres que la forman se pueden imputar a la persona jurídica y cuáles no. Es decir, cuáles derechos, deberes y actos de los miembros de la entidad vamos a considerar como realmente de la entidad y cuáles vamos a seguir considerándolos como de los miembros mismos…”. 83

3.3. DE LAS SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA

La literatura extranjera y algunos autores nacionales sostienen que es posible la existencia de sociedades sin personalidad jurídica y no cabe duda de que en otros países eso es así. En Alemania, a partir de la Ley de Sociedades de 1937, y en el Código Civil italiano de

83 ALBERTO LYON PUELMA, ob. cit., pp. 45-46.

la Ley de Sociedades de 1937, y en el Código Civil italiano de 8 3 A

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

1942 expresamente se señala que las sociedades de personas están desprovistas de personalidad jurídica y ello ha generado notables desarrollos jurisprudenciales en ambos países para resolver algunos problemas que genera esta dualidad de concebir una sociedad que no es, al mismo tiempo, un sujeto de derecho distinto de los socios. En dichos países no es discutible formalmente el punto de que las sociedades de personas, incluyendo las en comandita simple, no son sujetos de derecho, pero de todas formas se ha sostendido que tienen autonomía patrimonial, esto es, que el patrimonio social es una unidad de afectación que en muchos casos no alcanza las acciones de los acreedores personales de los socios o bien que estas sociedades tienen algo así como una subjetividad atenuada, pero subjetividad al fin. De verdad, la doctrina tanto alemana como italiana se ve enfrentada a construcciones duras para salvar esta dicotomía entre una colectividad y la pluralidad de miembros que es la sociedad. 84 El punto es si ese debate es trasplantable a Chile. Puelma Accorsi es quien con mayor extensión y buenos fundamentos ha desarrollado esta tesis en nuestro país. Tres serían las razones que a Puelma lo inducen a dicha conclusión. Desde luego, sostiene que el art. 2053 del Código Civil no prohíbe la constitución de sociedades sin personalidad jurídica. En segundo término, señala que a partir de la Constitución de 1980, que consagra el derecho de asociarse sin permiso previo, pero que para adquirir la personalidad jurídica debe someterse dicha asociación a las normas legales (art. 19 Nº 15 de la CPE de 1980), consagraría el derecho de celebrar sociedades sin personalidad jurídica. Por último, este autor ratifica sus afirma- ciones en la circunstancia de que nuestro ordenamiento consagra sociedades sin personalidad jurídica expresamente, como sería el caso de la sociedad de hecho (art. 2057 del Código Civil), la aparcería (art. 1983 del Código Civil) y la asociación o cuentas en participación (arts. 507 y ss. del Código de Comercio). Esta puede ser una discusión puramente terminológica, pero la verdad es que cuando este autor afirma que los celebrantes podrían perfectamente pactar una sociedad y que ella carezca de persona- lidad jurídica, entonces ya no nos parece tan teórico ni lingüístico el problema. 85

84 Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, pp. 63-75.

85 PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. I, pp. 144 y ss.

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Ver G ALGANO , Derecho Comercial, t. II, pp. 63-75. 8 5 P UELMA A CCORSI

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

A nosotros nos parece que no es idéntico decir asociación que

decir sociedad en términos jurídicos. El derecho de asociarse libre- mente consagrado en la Carta Fundamental se refiere en general

a la reunión de dos personas para cualquier fin colectivo y no a la

expresión “formar sociedad”. Así, una asociación de taxibuses es una asociación, pero no es una sociedad. En otras palabras, es equivo- cado a nuestro juicio entender que la expresión “asociación” de la Constitución está referida específicamente al contrato de sociedad

definido en el art. 2053 del Código Civil. Es una expresión más amplia

y comprensiva de otros tipos de acuerdos colectivos. La sociedad es

una especie de asociación, pero es una especie nominada. En orden a la segunda razón de que no está prohibido que se pacte que una sociedad no tenga personalidad jurídica, porque no se trataría de una norma imperativa de orden público de carácter irrenunciable, nos parece acertada, pero tampoco está prohibido que en un contrato que las partes denominen compraventa se prescinda del precio. No habrá nulidad en dicho pacto si no adolece de objeto ilícito o si no carece de causa real y lícita…, pero ese pacto no puede denominarse compraventa. La personalidad jurídica no es elemento de la esencia, ni de la naturaleza del contrato de sociedad: es un efecto de dicho contrato, inherente a él. Si alguien forma sociedad,

ella, a pesar de los socios, tendrá personalidad jurídica, porque la ley dice que así acontece, no porque lo pacten las partes. Nada impide que acuerden otro tipo de asociación que no sea sociedad, pero

si acuerdan poner una cosa en común para repartir los beneficios

que de ello provengan, hay personalidad jurídica, porque la ley, a ese pacto, le reconoce ese beneficio. El pacto que estipule que la sociedad no tendrá personalidad jurídica sería como un pacto en razón del cual las partes de una compraventa pactaren que la tradi- ción de la cosa vendida no hará dueño al comprador. Sería un pacto sin ningún valor frente a las partes y menos aún frente a terceros. Lo mismo es predicable del contrato de sociedad. Se trata de un contrato nominado cuyo efecto legal inherente es dar origen a una persona jurídica. En cuanto a los ejemplos que señala Puelma de sociedades sin

personalidad jurídica, antes que inducirnos a pensar que ellos revelan la existencia de tales sociedades despersonalizadas, nos confirman en la tesis de que la personalidad jurídica es un elemento inherente

a la sociedad. En primer lugar, el art. 1983 del Código Civil, relativo

a la aparcería, no está entre las normas del contrato de sociedad,

lugar, el art. 1983 del Código Civil, relativo a la aparcería, no está entre las normas

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

sino que tratado a propósito del contrato de arrendamiento. En segundo término, que el Código la denomine una “especie de so- ciedad” puede leerse bien en el sentido de que es algo así como una sociedad, pero que no es tal. En lo referente al contrato de asociación o cuentas en participa- ción, que sí está tratado en el Código de Comercio a propósito del contrato de sociedad colectiva mercantil (Párrafo 12 del Título VII del Libro II del Código de Comercio, arts. 507 y ss). Pero notemos que el mismo Código hace diferencia entre la sociedad y la asocia- ción como dos contratos distintos (art. 508 del C de Comercio). En segundo lugar, la asociación carece de patrimonio colectivo y es doctrina común (Thaller y Lyon Caen & Renault, entre otros) que no existe tradición de bienes de los partícipes ocultos tras el gestor al patrimonio de este, porque la propia ley se encarga de señalar que el gestor es “reputado único dueño del negocio en las relacio- nes externas que produce la participación” (art. 510 del Código de Comercio), de forma que no existe tradición de los bienes de los partícipes al gestor. 86 En otras palabras, en la asociación no existe aporte en común de cada uno de los asociados, sólo existe un ne- gocio común y al no haber aporte no existe sociedad. El caso de la sociedad de hecho contemplado en el art. 2057 del Código Civil, no vemos de qué modo esta norma admita fundamen- tar que nuestra legislación permite las sociedades sin personalidad jurídica. Es cierto que habla de las sociedades que no pueden sub- sistir ni siquiera como donación o como otro contrato, lo que nos estaría dando espacio a pensar que sí podría haber sociedades que no pudieran subsistir como tales pero a título de donación. Pero esa es una forma de lenguaje que apunta a la circunstancia de que dicha sociedad de hecho no pueda mantenerse como pacto y no como sociedad, porque es absurdo que una sociedad pueda subsistir legalmente como donación, en circunstancias de que una donación es otro contrato nominado distinto del contrato de sociedad. El mis- mo artículo se pone en la situación de que dicha sociedad de hecho no pueda subsistir ni como sociedad; sería una sociedad de hecho que no es sociedad, la contradicción misma de los términos. En el

86 De hecho el Servicio de Impuestos Internos desde la década de los setenta ha señalado que no se requiere de facturación entre los partícipes y el gestor por los bienes que los primeros entreguen al segundo a propósito del contrato de aso- ciación, precisamente porque no existe, en tal caso, la “enajenación” que requiere el DL Nº 825 para que se dé origen a una enajenación gravada.

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en tal caso, la “enajenación” que requiere el DL Nº 825 para que se dé origen

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

fondo, esta disposición no se refiere a un pacto que no es sociedad jurídicamente hablando, sino que a algún tipo de asociación distinta del contrato de sociedad. En suma, nos parece que no existe la posibilidad de una sociedad, de un contrato de sociedad, sin que por él se dé origen a una persona jurídica, que es, por lo demás, la única susceptible de ser receptora de los aportes. La hipótesis de la sociedad sin personalidad jurídica no nos parece nula, sino sólo que no sería constitutiva de sociedad, como no lo sería una compraventa que se pactara sin precio.

3.4. QUÉ ES EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Hechas estas precisiones, estamos en condiciones de abordar el tema esencial del denominado abuso de la personalidad jurídica. Cree- mos que normalmente se confunden dos aspectos: el denominado abuso de la personalidad jurídica y los casos en que es la misma ley la que hace abstracción de dicha personalidad. Existen en materia laboral, previsional, fiscal, e incluso en materia corporativa, casos en que determinadas infracciones civiles de la persona jurídica son perseguibles en terceros, responsabilidades que amén de ser de la sociedad lo son solidaria o subsidiariamente de sus gerentes, directores o administradores. Pero no podemos señalar que estas aparentes excepciones sean un “corrimiento” o “levantamiento” del velo, porque si bien se afecta a personas distintas de la sociedad, ella atiende más bien a sanciones a sus administradores como tales que a una prescindencia de la personalidad jurídica. Juan Dobson ha llamado la atención sobre que en realidad los problemas asociados a la personalidad jurídica deben ordenarse en dos sentidos: por una parte debe tenerse presente que toda la teoría del disregard of the legal entity, desarrollada fundamentalmente en los Estados Unidos, reposa en la noción del abuso de la personalidad jurídica como una sub-specie del fenómeno más general del abuso de derecho y que el remedio para dicho abuso va por dos vertientes: la desestimación de la personalidad jurídica misma, por un lado, y, por el otro, la desestimación de la limitación de responsabilidad de que se hace abuso y que no es igual a desestimar la persona jurídica in toto. 87

87 JUAN M. DOBSON, El Abuso de la Personalidad Jurídica, pp. 11-15. Ver también HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pp. 142 y ss.

de la Personalidad Jurídica , pp. 11-15. Ver también H ALPERIN y O TAEGUI , Sociedades

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

En Chile el abuso de la personalidad jurídica se trata habitual- mente con cierta superficialidad normalmente a propósito de la doctrina del abuso de derecho, salvo notables excepciones. 88 A nosotros nos parece que existen dos acercamientos interesantes en esta materia. La noción de simulación y la noción de abuso de derecho. La noción de simulación aplicada a las personas jurídicas permite la anulación de sociedades o de actos sociales simulados que ocultan un ánimo defraudatorio. Pero normalmente este remedio comprenderá un tránsito por nociones de derecho criminal que apunte a un allanamiento de la personalidad jurídica que cubre un ánimo defraudatorio. El remedio más propiamente civilista será el del abuso de derecho. Pero el inconveniente que presenta la tesis del abuso de derecho en Chile es que tiene poco desarrollo doctrinario y jurisprudencial, por un lado, y, por el otro, un nulo tratamiento a nivel de principios o normas de derecho positivo. Sin embargo, la noción misma no es ignorada en nuestro medio y ha tenido aplicación en asuntos ocasionales en el pasado, con algún éxito. Normalmente en Chile el abuso de derecho ha tenido un tratamiento doctrinario y jurisprudencial adosado a los principios de la responsabilidad extra- contractual o aquiliana. 89 Pero a nuestro juicio el abuso de derecho mirado de esa perspectiva, además de serios inconvenientes dog- máticos, 90 tiene dos limitaciones importantes: se limita a la sanción propia de la responsabilidad aquiliana, esto es, a la indemnización de perjuicios y, además, requiere de dolo o culpa, en circunstancias de que el abuso de derecho debe ser sancionado como un hecho objetivo independiente de los elementos volitivos de quienes incu- rren en él, pues el abuso de derecho no puede ser permitido por el

88 ALBERTO LYON PUELMA, ob. cit., pp. 61 y ss., y PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. I, pp. 101 y ss.

89 Ver RENÉ ABELIUK M., Las Obligaciones, t. I, pp. 186 y ss.

90 En efecto, Abeliuk cita como ejemplos del abuso de derecho el art. 2110 del Código Civil, que prohíbe la renuncia intempestiva pero se olvida de que esa norma es de responsabilidad contractual, pues se refiere a una infracción de un socio en contra de los demás; se cita el art. 45 de la Ley de Quiebras (hoy art. 45 del Libro IV del Código de Comercio, en relación con el ejercicio abusivo de la acción de quiebras: pero esa norma no es un abuso de derecho, es simplemente un caso de responsabilidad extracontractual más, pues en general el ejercicio con dolo o culpa de acciones civiles o criminales es un delito civil, siempre que provoque daño. El único ejemplo que parece acercarse a la noción propia de abuso de derecho es el del art. 56 del Código de Aguas, relativo a la prohibición de alumbrar pozos en terreno propio, salvo que ello no reporte una utilidad igual o superior al perjuicio ajeno (ver ABELIUK M., Las Obligaciones, t. I, p. 188).

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ello no reporte una utilidad igual o superior al perjuicio ajeno (ver A BELIUK M., Las

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ordenamiento jurídico. 91 Por eso es que nos parece que la tesis de don Pablo Rodríguez Grez desarrollada en su texto relativo al abuso del derecho es tal vez un mejor instrumento para ser empleado en el tema que nos ocupa. Este autor en su “teoría del abuso circunstancial” afirma que “el derecho… es un medio para alcanzar ciertos fines y ellos consisten en la realización de intereses que legitiman y amparan la norma jurídica. De esta manera, instrumentalmente se consigue alcanzar los valores y preferencias (elemento axiológico) que toda norma tiene como propósito último”, 92 y sobre esta base estructura su tesis sobre el abuso de derecho, pues avanza añadiendo que “…como la norma es instrumental en función de los intereses, estos últimos son instrumentales en función de los valores en que aquellos se basan”. 93 Dejado esto claro, se adentra Rodríguez Grez en la noción de derecho subjetivo, muy enraizada en una concepción positivista que nosotros compartimos, para decirnos que la estructura del derecho subjetivo está compuesta por tres elementos de igual jerarquía: la voluntad, el interés y el reconocimiento jurídico positivo. La voluntad es la facultad de exigir la realización del derecho invocando para ello el poder coercitivo del Estado; el interés es la fuerza motriz que pone en movimiento la voluntad y le fija su ruta y el reconocimiento que el ordenamiento jurídico debe hacer de esa voluntad en función de ese interés, porque sin ese reconocimiento dicha voluntad e interés no constituirán jamás un “derecho” subjetivo. En suma, para Rodríguez Grez, “el acto abusivo está determinado por la actividad del titular que, pretextando ejercer un derecho, se aparta de los intereses que este ampara, proyectando su conducta hacia la consecución de metas diversas de las que fijan los límites en el ejercicio de cada derecho”, 94 y es por ello que Rodríguez Grez asimila las doctrinas de abuso de derecho subjetivista (la que lo asimila a la responsabilidad aquiliana), la del “fraude a la ley”, la de la “teoría de la imprevisión”, la teoría del acto propio y la del “abuso circunstancial” a una noción amplia del abuso de derecho que las abarca a todas. 95

91 Como anota Pablo Rodríguez Grez, “el problema no puede abordarse en una perspectiva subjetiva, haciendo radicar la solución en la intención del agente o sujeto jurídico. Esta política ha debilitado enormemente la sanción del abuso, porque siempre será difícil incursionar en la subjetividad ajena con fluidez y agili- dad”, RODRÍGUEZ GREZ, El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial, p. 57.

92 PABLO RODRÍGUEZ GREZ, El Abuso…, p. 43.

93 Ídem, p. 45.

94 Ídem, p. 56.

95 Ídem, p. 57.

92 P ABLO R ODRÍGUEZ G REZ , El Abuso…, p. 43. 9 3 Ídem, p.

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

En esencia, el autor citado rechaza que el abuso de derecho sea un abuso doloso o culposo de un derecho, sino que es el ejercicio abusivo de un derecho aparente, pues “en los casos de abuso se incursiona en un campo en el cual no hay derechos prevalecientes, no existe dere- cho subjetivo, porque su estructura carece de uno de los elementos esenciales (el “interés jurídicamente protegido”), de forma que la teoría del abuso de derecho (en cuanto reconoce el ejercicio doloso

o culpable de un derecho que efectivamente se tiene) encierra una

insostenible contradicción…”, pues “el acto abusivo se da en un marco en que esté ausente el derecho, porque lo que se invoca como tal no

tiene este carácter” y por tanto el acto abusivo “por lo general se realiza bajo una apariencia de juridicidad de la cual carece”. 96 No deja de llamar la atención la confluencia de estas palabras de Rodríguez Grez con otras de Lyon Puelma, quien cree encontrar el fundamento para allanar o correr el velo de la personalidad jurídica en “las normas de interpretación de la ley, pues el principio de la radical separación entre entidad y miembros y las normas jurídicas que lo contienen se tornan poco claros, obscuros y contradictorios, cuando no sólo no amparan ninguna realidad jurídica existente, sino que alteran la realidad jurídica que sí existe y, por ende, impiden

la aplicación de la norma que debería regir el caso según su propio

sentido y tenor literal expreso. Se tornan obscuros, porque cuando concurren estos requisitos no se encuentran determinados los límites conceptuales que fijan la esfera de aplicación de la norma, lo que implicaría sostener que los efectos de esta norma jurídica (el principio de la radical separación entre entidad y miembros) rigen en forma

96 Ídem, pp. 63-64. En Argentina Halperin apunta en el mismo sentido del límite jurídico de la personalidad como atribución. Este autor aclara que “en principio el allanamiento de la personalidad jurídica significa la prescindencia de ella para res- ponsabilizar al ente por hechos u obligaciones de otro ente, jurídicamente tercero (sea persona física o jurídica)”, y añade que “cualquiera sea el fundamento de la atribución de la personalidad jurídica, el denominado allanamiento consiste en la fijación concreta de los límites de esa personalidad, que es sólo una disciplina, un instrumento para la multiplicación de centros de imputación de segundo grado…”. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 143. Horacio Fargosi ahonda aún más en el mismo concepto cuando apunta que dejando claro que la personalidad jurídica es un atributo normativo y no una realidad óntica, “se torna innecesario ver en la persona jurídica una valla interpuesta que haya que superar y horadar; por ello, hay que analizar críticamente la muy difundida teoría de la penetración, …toda vez que ella comporta, como se ha señalado, la creación de una nueva ficción”. Ver FARGOSI, HORACIO, Notas sobre sociedades comerciales y personalidad jurídica, citado por DANIEL VÍTOLO, La Personalidad Jurídica de las Sociedades Comerciales, p. 18.

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jurídica , citado por D ANIEL V ÍTOLO , La Personalidad Jurídica de las Sociedades Comerciales

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

absoluta, incluso por sobre la esfera de aplicación de los efectos de otras normas de igual o superior jerarquía, lo que no existe en nuestro ordenamiento jurídico, en donde la ley sólo está sometida a la Constitución. Se torna contradictoria, porque cumpliéndose estos requisitos y por la misma razón que se ha mencionado, la norma entra en conflicto con otras normas del ordenamiento jurídico, lo que provoca que no exista entre ellas la debida correspondencia y armonía. En cambio, cuando el principio de la radical separación entre entidad y miembros ampare una realidad jurídica objetiva, se encontrarán determinados precisamente por dicha realidad los límites conceptuales que fijarían la esfera de aplicación de la norma, que por lo mismo no podrían entrar en conflicto con otras normas, pues deberían protegerse ambas realidades”. 97 También existe coincidencia en otro punto, aunque por vertientes distintas, entre Lyon Puelma y Rodríguez Grez, pues para aquel tam- bién “es irrelevante el ánimo o intención de las partes, para romper con el principio de la radical separación entre entidad y sus miembros, porque el rompimiento del velo corporativo… es una cuestión de interpretación de la ley y no una investigación de cuál pudo haber sido la intención de las partes, puesto que, aun suponiendo la buena fe de las personas que intervengan en la relación jurídica, lo cierto es que se dejó de cumplir una norma jurídica…”. 98 Sin embargo, Lyon Puelma no recurre al expediente del abuso de derecho, sino que cree que basta con aplicar correctamente los principios del Código Civil de interpretación de la ley al principio de la misma jerarquía legal de la radical separación del ente y sus miembros para resolver los problemas derivados del abuso de la personalidad jurídica, en especial, la aplicación del principio de la buena fe contrac- tual manifestado en el art. 1546 del Código Civil, tanto en los casos que él denomina de ocultamiento de la personalidad propia como en los casos de diversidad aparente de intereses (varias personas jurídicas que obran bajo una misma voluntad unitaria). Por este motivo para Lyon Puelma el “rompimiento del velo corporativo” se traduce a la postre en hacer “como si la diversidad aparente creada por el principio de la radical separación entre entidad y miembros no existiera, porque es sólo un efecto del orden jurídico que cede frente a otro efecto del mismo, atendidas las reglas de interpretación de la ley”. 99

97 LYON PUELMA, ob. cit., p. 66.

98 Ídem, p. 80.

99 LYON PUELMA, ob. cit., p. 79.

la ley”. 9 9 97 L YON P UELMA , ob. cit., p. 66. 9 8

62

PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

Por su parte, Rodríguez Grez sostiene que el abuso de la persona- lidad jurídica se inserta dentro de una subespecie de abuso de derecho que se denomina fraude a la ley y que él identifica con el denominado “abuso de contratación”, esto es el uso de tipos lícitos para lograr un fin ilícito, esto es “la instrumentalización del contrato (o de la facul- tad de contratar) en consideración a un resultado que repugna a la ley” y de allí “su estrecho parentesco con el abuso de derecho”. 100 Este autor nos dice que el llamado “abuso de la personalidad jurídica es… una derivación del fraude a la ley y, por lo mismo, un abuso de contratación… En nuestra legislación los particulares pueden crear libremente un sujeto de derecho…, en el ejercicio de esta facultad, particularmente del contrato de sociedad, pueden conseguirse fines contrarios a derecho, como el ocultamiento de bienes, transferencias, gravámenes simulados, violación de prohibiciones legales, etc. El abuso de la personalidad jurídica se configura, creemos nosotros, cuando el objetivo que se procura alcanzar es contrario a derecho, cualquiera que este sea, de suerte que tras ello se ocultará, invariablemente, un caso de fraude a la ley… Esta forma particular de abuso puede tomar dos formas diversas que se enlazan estrechamente: la primera apunta a la creación de una persona jurídica con fines reñidos con el derecho; la otra consiste en el ejercicio de las facultades que corresponden legíti- mamente a aquel sujeto de derecho”. 101 Rodríguez Grez también deja entrever que el problema básico del abuso de derecho es un problema interpretativo, porque de verdad no existe abuso de derecho, sino que existe abuso de facto simulado tras el ejercicio de un aparente derecho subjetivo, apariencia que queda expuesta ante una correcta interpre- tación del alcance efectivo del derecho subjetivo que se invoca, esto es, una vez aclarado el genuino interés que verdaderamente protege la norma. 102 Añade además este autor que “el daño material o moral es un elemento esencial en la doctrina del abuso del derecho” y que “ausente el daño, la teoría del abuso carece de toda consistencia, sal- vo que una acción judicial tenga carácter cautelar, caso en el cual su fundamento sería la prevención de un daño futuro y cierto”. 103 A nuestro juicio, existe un fundamento único para la teoría del corrimiento del velo en el derecho chileno, aplicable a tres ribetes

100 RODRÍGUEZ GREZ, El Abuso…, pp. 103-104.

101 RODRÍGUEZ GREZ, El Abuso…, pp. 108-109.

102 RODRÍGUEZ GREZ, El Abuso…, pp. 195-196.

103 RODRÍGUEZ GREZ, El Abuso…, pp. 192-193.

63

1 0 2 R ODRÍGUEZ G REZ , El Abuso …, pp. 195-196. 1 0 3

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

diversos: el abuso de la forma societaria para ocultar negociaciones personales, el abuso de la sociedad sanamente constituida y, por último, el abuso de la limitación de responsabilidad. En el Derecho anglosajón, como lo deja en evidencia Juan Dobson 104 y lo afirman sin ambages muchos autores angloamericanos, 105 siguiendo su esquema, la verdad es que no existe un solo hilo conductor; los tribunales de equity o de common law respetan o ignoran la personalidad jurídica según la naturaleza del caso y la equidad natural que el mismo ins- pira, no obstante que la doctrina sí reconoce ciertas reglas, aunque su aplicación dista mucho de ser regular y previsible. 106 A nuestro entender, se olvida que conforme a nuestro sistema jurídico la personalidad jurídica es un efecto del contrato de sociedad que consagra el inciso 2º del art. 2053 del Código Civil. Es efectivo que a propósito de la Ley Nº 19.857, del año 2003, el problema del abuso de la personalidad jurídica y/o de la limitación de la respon- sabilidad ha dejado de ser un tema estrictamente societario o de los entes colectivos, pues las empresas individuales de responsabilidad limitada gozan de dicha ficción de personalidad separada y de limi- tación de responsabilidad, 107 pero no cabe duda de que el principio inspirador es exactamente el mismo: tanto la personalidad separada del constituyente como la limitación de la responsabilidad son un efecto de un acto jurídico y no un asunto negociable que dependa de la voluntad del constituyente. Contrariamente a lo que han sos- tenido algunos, 108 no es posible siquiera concebir una sociedad sin personalidad jurídica, como no es pensable una hipoteca sin derecho de persecución. Son efectos que la ley, no las partes, atribuye a la celebración de un contrato y que si las partes no quieren tal efecto, es porque tampoco quieren ese contrato.

104 En efecto, la noción unificadora de abuso de la personalidad jurídica en los Estados Unidos es la de “fraude”, comprensiva de dolo, simulación y fraude propiamente dicho. Ver JUAN DOBSON, ob. cit., p. 180.

105 Ver JANET DINE, Company Law, p. 29, y MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., pp. 126 y ss.

106 Normalmente los sajones se jactan de que en sus países, con este instrumento de doble teclado que es la convivencia entre el Equity y el Common Law, ellos conciben reglas flexibles de aplicación estricta, en tanto que en los países latinos se conciben reglas estrictas de aplicación flexible, en este ámbito dicha regla no es tan efectiva.

107 En efecto, el art. 2º de dicha ley consagra la personalidad jurídica distinta y el 8º la limitación de responsabilidad del empresario, pero el artículo 8º se encarga de decirnos que “la empresa responde exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su giro, con todos sus bienes” y si contrae obligaciones fuera del giro.

108 Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. I, pp. 171 y ss.

y si contrae obligaciones fuera del giro. 1 0 8 Ver P UELMA A CCORSI ,

64

PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

En consecuencia, toda vez que no exista sociedad, por ausencia de uno o más de sus elementos estructurales, no habrá tampoco personali- dad jurídica. El contrato de sociedad, en tanto contrato nominado que tiene como efecto el surgimiento de una persona jurídica, está definido en el art. 2053 del Código Civil en términos de que es “un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”. Toda vez que se celebre un contrato que no tenga el aporte común y el reparto de los beneficios, no hay sociedad. Es más, el Código Civil no admite que alguno de los socios sólo disfrute de las utilidades, pero no tenga riesgo en las pérdidas. De forma que toda vez que un contrato es un medio distinto o una finalidad distinta, no será contrato de sociedad

y, por lo mismo, no dará origen a una persona jurídica separada de la

persona de los contratantes. En este aspecto, el recurso natural para

definir si existe o no persona jurídica será la teoría de la simulación

y ella no debe centrarse sólo en la simulación ilícita, sino también en

la lícita, pues en uno y otro caso, por tratarse de un acto simulado, no

tendrá como efecto la personalidad jurídica. 109 En esto, nos acercamos

a lo expuesto por los profesores Lyon Puelma y Rodríguez Grez: el

efecto del contrato de sociedad es la personalidad jurídica; si no hay real contrato de sociedad, no hay personalidad jurídica, sin considerar para nada la buena o mala fe de los otorgantes. De esto se siguen múltiples efectos. Desde luego, abre todo un espacio para determinar si una sociedad integrante de un grupo económico es o no una persona jurídica distinta o simplemente una ampliación de la actividad y patrimonio de la sociedad contro- lante. 110 Lo mismo ocurrirá cuando existiendo control jurídico de

109 No sólo en el uso desviado de la forma societaria para efectos defraudato- rios o perjudiciales a terceros, o para evadir prohibiciones legales, esto es, no sólo la simulación ilícita es castigada con la inexistencia de la personalidad jurídica, sino que también la simulación lícita, constitutiva de aquella en que la voluntad declarada difiere de la real sin ánimo de perjudicar o sin ánimo de infraccionar la ley, lleva aparejada la inexistencia de dicho efecto jurídico, que es el nacimiento de un sujeto de derechos distinto de los constituyentes. Ver RICARDO PARRA LABARCA, Tratado de la Simulación, t. I, p. 201.

110 En el derecho concursal argentino, art. 161 de la Ley Nº 24.552, se extiende automáticamente la quiebra de una sociedad a terceros que han abusado de ella en los casos de “actuación simulada” (sociedad de fachada) por medio de esa sociedad; de “abuso de control” por la controlante “desviando indebidamente el interés social de la sociedad controlada fallida y en el caso de confusión patrimonial” que impide separar los activos y pasivos de las sociedades confundidas. Norma que debe su creación a la anterior Ley de Concursos Nº 19.551/72, aunque fue mejorada por la Ley Nº 24.552, de 1995. Ver IGNACIO ESCUTI, FRANCISCO JUNYENT, Instituciones

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aunque fue mejorada por la Ley Nº 24.552, de 1995. Ver I GNACIO E SCUTI ,

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

una persona jurídica por un tercero o control económico, 111 una

persona jurídica no actúa para sí, sino en interés de un tercero con

o sin perjuicio del patrimonio propio. Es bueno en esto echar mano

al concepto desarrollado por Juan Dobson en orden a que sí existe desviación o violación del interés social “cuando se desarrolle una actividad tendiente a impedir o retardar la posibilidad de obtener beneficios mediante el cumplimiento del objeto común propuesto, con el propósito de perseguir un interés ajeno” y añade que “el con-

cepto de interés social –causa del contrato de sociedad o asociación, efectivo cumplimiento del objeto social propuesto– aparece como un concepto sólo discernible por oposición al interés personal de un tercero, quien obtiene ventajas en detrimento de las que podrían dotar la persona jurídica”. 112 Sin embargo, también es posible que una sociedad que nace estructuralmente sana se desvíe de sus fines inherentes temporal

o definitivamente. ¿Cómo juegan esos principios? A nuestro juicio,

esos principios no cambian en el tiempo. La sociedad tiene una estructura colectiva (pluralidad de socios), un medio (aporte de bienes o servicios en común valorables en dinero) y la finalidad de obtener beneficios por medio del desarrollo del objeto social. Si du- rante la vida de la sociedad se recurre a otra estructura (apariencia de pluralidad); a otros medios (patrimonio ajeno) o a fines extra- sociales (v. gr., el beneficio de un tercero distinto de la sociedad),

no hay personalidad jurídica, pues ella es inherente a la sociedad o institución y no a otro contrato. Hecha esta aclaración, a nosotros nos parece que otro asunto distinto es el de la limitación de responsabilidad. Donde más se re- clama de verdad es ante el abuso de responsabilidad limitada. Ya no es el abuso de la personalidad jurídica, sino el abuso del mecanismo

de Derecho Concursal, pp. 309 y ss., y también HÉCTOR JOSÉ MIGUENS, Extensión de la Quiebra y Responsabilidad de los Grupos de Sociedades, pp. 200-212.

111 Juan Dobson es muy elocuente en la definición de ambos conceptos. El control interno o jurídico “consiste en el poder de dominación que se ejerce sobre una sociedad en razón de la posibilidad que tiene un sujeto de dominar a las asam- bleas o reuniones de socios de esa sociedad”, y es control externo económico “…se halla caracterizado por la presencia de una relación contractual entre dos sujetos. Uno de ellos se halla emplazado en una situación de dominación que deriva de su relación contractual”. Esta puede ser por relaciones financieras, de patentes, ser el proveedor o el cliente predominante, etc. Ver DOBSON, ob. cit., pp. 362 y ss. 112 JUAN DOBSON, ob. cit., p. 615.

o el cliente predominante, etc. Ver D OBSON , ob. cit., pp. 362 y ss. 1

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

de la responsabilidad limitada lo que más provoca a una doctrina sedienta de poner coto a ese abuso. Pues bien, a nuestro juicio, la responsabilidad limitada de los socios o accionistas de la sociedad es también un efecto legal que proviene de la adopción de algún tipo societario con ese elemento. En Chile los socios comanditarios, los accionistas y los socios de sociedades de responsabilidad limitada no es que tengan responsabilidad por las deudas sociales, es que no tienen ninguna responsabilidad por ellas, como lo veremos más adelante: sólo la sociedad en tanto persona distinta de los socios o accionistas es responsable de sus deudas. Más allá de los beneficios económicos que comporta este mecanismo en tanto herramienta que fomenta la inversión de riesgo, muy saludable para toda sociedad, jurídicamente la limitación de responsabilidad es un efecto que la ley otorga a las obligaciones asumidas válidamente por la sociedad. En consecuencia, el abuso de la responsabilidad limitada se iden- tifica con el abuso de la personalidad jurídica; no son, por tanto, elementos separables. Si la sociedad constituida bajo una tipología de limitación de personalidad goza de personalidad jurídica, gozarán los socios también exención de responsabilidad por las obligaciones de la sociedad. Es cierto que este mecanismo tiene serios bemoles, en especial en materia de responsabilidad extracontractual, pero es un resorte esencial que no puede ceder ante aparentes injusticias cubiertas bajo el velo de la entidad ficticia. Como puede observarse, nuestras conclusiones son idénticas a las de los profesores Rodríguez Grez y Lyon Puelma, pero aterri- zadas a la noción de sociedad o institución colectiva y desde luego afincadas en el eje de todo este debate: que la personalidad jurídica es un efecto de un contrato y sin ese contrato y aun en el caso de apariencia del mismo, no hay tal efecto. En suma, la personalidad jurídica en tanto efecto del contrato de sociedad no existe si el contrato es simulado. Pero se discute en la doctrina cuál es el efecto de la simulación, cuál es la sanción aneja a los actos simulados. Ricardo Parra Labarca se inclina por la nulidad absoluta por falta de consentimiento en el caso de la simulación absoluta y por múltiples sanciones, según el caso, en la hipótesis de simulación relativa, desde la nulidad absoluta hasta “cualquier otra sanción civil”. 113 Otros, que admiten con más generosidad la teoría de la inexistencia de los actos jurídicos, atendida la falta de consenti-

113 PARRA LABARCA, ob. cit., t. I, pp. 298 y ss.

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de los actos jurídicos, atendida la falta de consenti- 1 1 3 P ARRA L ABARCA

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

miento, optan por la inexistencia del acto. Lyon Puelma es aún más radical, pues sostiene que “desplazar la forma de la persona jurídica no significa declarar la nulidad del contrato de sociedad o de aso- ciación que da origen a la persona jurídica por alguna causa que en cualquier caso sería de difícil concurrencia, ni tampoco pronunciarse sobre su existencia. Lo que en realidad significa es dejar operar al orden jurídico haciendo como si la diversidad aparente creada por el principio de la radical separación entre entidad y miembros no

existiera, porque es sólo un efecto del orden jurídico que cede frente

a otro efecto del mismo, atendidas las reglas de la interpretación

de la ley”. 114 Nosotros somos de la opinión de que no es admisible la distinción entre simulación absoluta (inexistencia del acto simu- lado) y simulación relativa (el acto simulado oculta otro acto; v. gr.,

una venta que oculta una donación), porque no tiene relevancia la existencia o méritos del acto oculto: el acto ostensible es siempre

simulado e inexistente; la valoración del acto oculto depende de sus propios méritos y no de la valoración del acto simulado. Nosotros somos de la opinión de que la sanción propia para los actos osten- sibles simulados es la inexistencia por falta de consentimiento en dicho acto: es un acto jurídico que nunca existió. No compartimos

la tesis de Lyon Puelma sólo por sus alcances prácticos: nadie puede

determinar por sí y ante sí la nulidad o inexistencia de un efecto aparente; es necesaria una sentencia judicial. Los motivos anteriores nos inclinan a añadir que ante las sociedades simuladas no existe el beneficio de la Ley Nº 19.499 Sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad, pues la simulación no es un vicio formal. Hay, sin embargo, casos en que la ley se ha encargado de pasar sobre la personalidad jurídica. Desde luego, en materia penal, la res- ponsabilidad criminal sólo excepcionalmente recae sobre la persona jurídica, 115 pues la generalidad apunta a los administradores de la misma. En materia de mercado de valores, la ley autoriza a la SVS a aplicar sanciones pecuniarias a los directores o administradores de sociedades que infringen la ley o las normas regulatorias de la autori- dad administrativa. 116 En materia previsional, las deudas previsionales sujetas a la Ley Nº 17.322 admiten persecución no sólo en el emplea- dor persona jurídica, sino también en los administradores de dicha

114 LYON PUELMA, ob. cit., p. 79.

115 Es el caso del DFL Nº 1 de Economía del año 2003, que contiene el texto refundido del DL Nº 211, Ley Antimonopolios, art. 26 letra b).

116 Arts. 27 y 28 del DL Nº 3.538 de 1980, que crea la SVS.

DL Nº 211, Ley Antimonopolios, art. 26 letra b). 1 1 6 Arts. 27 y 28

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

sociedad que figuren en los registros de los organismos de seguridad social, con la posibilidad de despachar apremios corporales a esas personas naturales por incumplimientos de la persona jurídica. 117 En todo este texo hemos tratado de la personalidad jurídica de las sociedades como si ella fuera predicable a las sociedades anónimas, que, como sostenemos, no es una sociedad y lo hemos hecho porque en gran medida toda la doctrina de la personalidad jurídica y del abuso de la misma está desarrollada a propósito del derecho societario y, la verdad, no vemos inconveniente en extender estos razonamientos también a la sociedad anónima que, dicho sea de paso, ha sido la fuente inspiradora de los grandes tratadistas en materia de abuso de dicha personalidad.

3.5. EN DEFENSA DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y DE LA LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

La personalidad jurídica es una creación del derecho que posibilita que una o varias personas o bienes sirvan de centro de atribución de derechos y obligaciones distintos de sus constituyentes o miembros. Es un instrumento valiosísimo para estimular y facilitar la actividad económica. Lo mismo, la limitación de responsabilidad, que llega a su ex- tremo en la sociedad anónima, es también un mecanismo creado por el derecho destinado a promover las inversiones de riesgo, los emprendimientos y los desafíos. En el caso de la sociedad anónima no sólo se limita la responsabilidad, sino que hasta el nombre del accionista es irrelevante en el mercado. Esto parece irritar a Galgano, dadas sus inclinaciones políticas, quien descubre un estrecho vínculo entre la personalidad jurídica y la limitación de responsabilidad, pues cree ver en la ficción de la personalidad jurídica una justifica- ción a posteriori de la limitación de responsabilidad, que, antes del reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho a las sociedades anónimas, no era más que un privilegio para sus accionistas. Con el advenimiento de la noción de persona jurídica ya no se trata de que el accionista no responde por las deudas sociales, sino que no responde por las deudas ajenas, pues “gracias al concepto de persona jurídica, la responsabilidad limitada del accionista puede no ser ya

117 Arts. 12, 13 y 18 de la Ley Nº 17.322.

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la responsabilidad limitada del accionista puede no ser ya 1 1 7 Arts. 12, 13 y

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

considerada, como era considerada un tiempo, un beneficio en sen- tido propio, o sea un privilegio, ni es ya una excepción al principio general de la responsabilidad patrimonial ilimitada”, pues “…el socio no responde de las obligaciones sociales con el propio patrimonio, por la razón natural de que se trata de obligaciones ajenas, o sea, por la misma razón natural por la cual el señor A no responde de las obligaciones del señor B”. 118 Suena como un obscuro manejo de la mano nada de oculta del capitalismo occidental. Pero nada hay de malo en eso. Naturalmente, puede hacerse un uso equivocado de este instrumento, normalmente porque se hace un uso equivocado de la forma societaria, pero sus beneficios son indudables. Ambos factores reunidos son un gran avance de la sociedad occidental y han sido motor para un desarrollo vertiginoso del mercado, al extremo que la riqueza de un país puede medirse por el número de sociedades con responsabilidad limitada que se han creado y operan en él. Uno de los problemas más espinudos, sin embargo, en materia de personas jurídicas con límites de responsabilidad no es sólo el abuso que se hace de este mecanismo, sino que es su uso mismo. En efecto, la separación de la sociedad de sus socios y el límite de responsabilidad muestran toda su importancia en casos de insolvencia de la sociedad o del accionista o socio de la misma. Una sociedad de responsabilidad limitada es una apuesta de negocios que puede fallar y eso daña a sus miembros. Es posible también que el accio- nista o socio sea insolvente y eso dañe la sociedad. Los cortafuegos que generan estos institutos impiden que la insolvencia de uno se propague a otros. Puede ocurrir que un accionista sea insolvente pero que tenga acciones en una sociedad anónima cerrada muy solvente; o que el accionista de una sociedad cesante en los pagos tenga otras sociedades prósperas y él pueda legítimamente llevar una vida holgada. Estos fenómenos frustran y enfadan a los acreedores que enfrentados con esas paradojas aborrecen de la separación entre personas jurídicas y la limitación de responsabilidad. Pero esas son las reglas del juego por las que ese accionista arriesgó y con esas reglas es que se incrementan el riesgo y la inversión y no cabe duda que ante los casos minoritarios de abuso no se puede echar por tierra este mecanismo por ideas mal inspiradas. En estos temas debe siempre gobernar el principio de la buena fe. El abuso de la

118 GALGANO, Derecho Comercial, t. II, pp. 258-259.

gobernar el principio de la buena fe. El abuso de la 1 1 8 G ALGANO

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

forma societaria es la excepción y como tal debe probarse por sobre la presunción de buena fe. Si un empresario es exitoso en cinco de las sociedades de que forma parte y controla, pero fracasa en una sexta, nada hay de criticable que siga siendo y comportándose como empresario exitoso en las empresas supervivientes y que no asista a la empresa insolvente con las ganancias de las exitosas. Asimismo, en el ejemplo de Lyon Puelma 119 en que una matriz celebra un contrato de venta de un paquete de acciones en que participan como vendedoras una sociedad matriz y alguna de sus filiales, que son dueñas en conjunto del paquete controlador de la sociedad emisora, no cabe desconocer la forma jurídica de ambas empresas para efectos de la aplicación de los arts. 1552 o 1489 del

Código Civil, pues existen efectivamente distintas personas admitidas

y aceptadas como tales por el ordenamiento jurídico que legitima

las sociedades filiales y las coligadas; no puede echarse mano a esta tesis si no hay simulación. Las partes deben cuidar sus intereses recurriendo a creativos mecanismos de negociación inherentes a la autonomía de la voluntad para darle a la operación la unidad requerida y no culpar de sus errores al “empedrado”. La función de la sociedad es crear un centro nuevo de actuación jurídica unitario. La función de la limitación de la responsabilidad es precisamente no trasmitir al socio los riesgos de la sociedad. Ambos fines son loables, sanos y en extremo útiles, y hay que tener cuidado con socavarlos a pretexto de argumentos supuestamente éticos o de justicia. Otro factor que es relevante es que la personalidad jurídica encapsula negocios que circunscritos a la entidad y a su responsa- bilidad limitada devienen en valores transables que generan una saludable actividad de compra y venta de empresas en el mercado. El principio orientador de la inversión reposa en la tesis más eco- nomicista en orden a que el inversionista más eficiente ve más valor en las cosas –y entre ellas las empresas– que los menos eficientes;

y que los inversionistas más grandes tienen economías a escala

más eficientes que los pequeños inversionistas. La separación de patrimonios entre los socios o accionistas y la sociedad y la limi- tación de responsabilidad son condiciones sine qua non para que exista un ágil mercado de empresas en beneficio de ellas y, desde luego, del consumidor de sus productos. Si esto es tan general

119 LYON PUELMA, ob. cit., p. 64.

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y, desde luego, del consumidor de sus productos. Si esto es tan general 1 1 9

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

para cualquier persona jurídica con responsabilidad limitada, es esencial en materia de sociedades anónimas, que son esencial- mente inversiones con administración orgánica concebidas para su circulación como ente creador de riqueza, y esto es predicable no sólo para las sociedades anónimas abiertas, sino también para los pequeños negocios familiares o pymes, estructurados como sociedades anónimas cerradas. Como señalan Dignam y Lowry, “la responsabilidad limitada también facilita el mercado de acciones públicas. Si la responsabilidad fuera ilimitada, el valor de las ac- ciones dependería de la riqueza del accionista. Las acciones serían menos valiosas para un accionista rico, pues sería más probable que dicho accionista fuera demandado en una liquidación que un pobre accionista. Esto estorbaría el desarrollo de la liquidez en el mercado de valores, pues el valor de las acciones no podría ser estimado hasta en tanto que el comprador no fuera conocido y estimado también el valor de sus bienes personales”. 120 Otro efecto favorable de la responsabilidad limitada es la profe- sionalización del crédito. Como el accionista sólo arriesga su aporte, el acreedor debe ser particularmente cuidadoso y diligente a la hora de evaluar a su deudor. Esta labor está muy desarrollada hoy espe- cialmente a nivel de instituciones financieras y grandes proveedores, pero la verdad es que es más difícil de cumplir respecto de pequeños acreedores y de algún modo ha generado una ventaja de los grandes acreedores sobre los perqueños, en circunstancias de que normal- mente estos últimos son los más dañados por la sociedad si deviene insolvente. Sin embargo, con el desarrollo mundial de las empresas de seguros de crédito, hoy también los acreedores pequeños tienen acceso indirecto a una evaluación crediticia de sus deudores, pues en la prima que pagan va incluido ese servicio de análisis de riesgo por parte de la aseguradora. De modo que a pesar de este inconvenien- te, la personalidad jurídica y la limitación de responsabilidad han fomentado la profesionalización del mercado de créditos. 121

120 ALAN DIGNAM & JOHN LOWRY, Company Law, p. 47.

121 Hay que reconocer, sin embargo, que los acreedores financieros tienden a burlar el límite de responsabilidad y así relajar sus estándares de control de crédito, exigiendo que los socios, accionistas e incluso administradores de sociedades se constituyan en avales, fiadores o codeudores solidarios de las sociedades a quienes el acreedor otorga el crédito. Esta práctica lamentable tiene que restringir el em- prendimiento, porque disuade a personas de arriesgar capitales limitadamente y a los bancos de prestar para buenos proyectos.

porque disuade a personas de arriesgar capitales limitadamente y a los bancos de prestar para buenos

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

Para terminar, lo que antes se leía como un abuso de la forma societaria, esto es, la sociedad de un solo socio simulada por un pres- tanombre que detentaba participaciones insignificantes para cumplir formalmente con la exigencia de pluralidad de socios, ha dejado de ser una excusa para que los acreedores puedan rasgar vestiduras, pues la tendencia es a aceptar patrimonios con personalidad jurídica con un único titular, como es el caso de las empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL), las sociedades por acciones (SpA)

y las mismas sociedades anónimas que la Ley Nº 20.382 atenuó su

disolución por reunirse todas las acciones en una misma mano. Con todo, este análisis no sería completo si no se colaciona con la noción de personalidad jurídica y limitación de responsabilidad con la circunstancia de asignar a los administradores responsabilidad civil ilimitada y, en muchos casos, solidaria. Los administradores son los guardianes del interés social y el interés social no es otro que la protección e incremento del patrimonio social que es lo que interesa

a los acreedores sociales y a los accionistas. Este resorte es el anverso

de la limitación de responsabilidad de los accionistas y normalmente no se considera en el análisis de este tema. La limitación de respon- sabilidad de los accionistas y la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores –gerente y directores– se encuadran dentro de la verdadera naturaleza de la sociedad anónima. Son resortes que, digamos, son inherentes al instituto en tanto mecanismo de inversión que no es una sociedad como ya lo hemos dicho. Desde esa perspectiva los accionistas son, frente a terceros, menos relevantes que los administradores y en la mayoría de los casos, los abusos a la personalidad jurídica y a la limitación de responsabilidad, en tanto mecanismos ideados para promover la inversión y el emprendimien- to, se cometen tal vez inspirados por los accionistas controladores, pero por medio y bajo la sanción de los administradores sociales. Esto explica que nuestra orgánica legal sea tan fuerte en el sentido de haber eliminado toda referencia al mandato para definir la re- lación de los directores con los accionistas, complementado con la circunstancia de que los directores no se deben a los accionistas que los eligieron ni a otros, sino al interés de la sociedad, lo que importa

su plena autonomía para fijar las políticas comerciales y financieras de la empresa. Los accionistas tienen el poder de remoción, pero, en tanto en ejercicio de sus funciones, los directores gobiernan la sociedad en forma autónoma sujetos a su discernimiento y prudencia

y no a dictados de los accionistas.

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gobiernan la sociedad en forma autónoma sujetos a su discernimiento y prudencia y no a dictados

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

Esto puede resultar ilusorio, teórico, etc., pero claramente lo sería menos si en nuestro país se ejercieran con más frecuencia, y la debida prudencia y buena fe por cierto, las acciones de respon- sabilidad contra los directores y gerentes de la sociedad. La sanción que no se aplica no ejerce su función. En Chile en general y muy especialmente en las sociedades anónimas cerradas, los directores más que asumir como una responsabilidad lo hacen como un reco- nocimiento como prestanombres para llenar los números requeri- dos por la ley o el estatuto. Un uso responsable de las acciones de responsabilidad haría del ejercicio de este cargo algo más serio y disuadiría a muchos de abusar de la personalidad jurídica y de la limitación de responsabilidad.

4. NOCIÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA

El Código de Comercio definía la sociedad anónima como “una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo hasta el monto de sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables y conocida por la designación del objeto de la empresa” (art. 424). La Ley Nº 18.046 Sobre Sociedades Anónimas modificó nuestra no- ción de sociedad anónima y por lo mismo alteró el concepto legal. El art. 1º de dicha normativa nos dice que la sociedad anónima es “una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables”. 122 Hay varios elementos que son propios y distintivos de una socie- dad anónima: el carácter de patrimonio con personalidad jurídica; la circunstancia de ser administrada por un órgano colegiado; la de que

122 Muchas legislaciones han definido la sociedad anónima. En el Código Suizo de las Obligaciones de 1881 se definía la sociedad anónima como “aquella que se forma bajo una razón social, cuyo capital se determina previamente y está dividido en acciones, y cuyas deudas están exclusivamente garantizadas por el activo social” (art. 620). La ley mexicana del 28 de julio de 1934 dice que es “la que se forma bajo una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones”. La ley danesa del 15 de abril de 1930 decía que la sociedad anónima “es una sociedad con finalidad de comercio o negocio, en el cual ninguno de los miembros es personalmente responsable de las obligaciones sociales y su responsa- bilidad se limita a sus aportaciones, que forman el capital-acciones de la sociedad”.

sociales y su responsa- bilidad se limita a sus aportaciones, que forman el capital-acciones de la

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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

Esto puede resultar ilusorio, teórico, etc., pero claramente lo sería menos si en nuestro país se ejercieran con más frecuencia, y la debida prudencia y buena fe por cierto, las acciones de respon- sabilidad contra los directores y gerentes de la sociedad. La sanción que no se aplica no ejerce su función. En Chile en general y muy especialmente en las sociedades anónimas cerradas, los directores más que asumir como una responsabilidad lo hacen como un reco- nocimiento como prestanombres para llenar los números requeri- dos por la ley o el estatuto. Un uso responsable de las acciones de responsabilidad haría del ejercicio de este cargo algo más serio y disuadiría a muchos de abusar de la personalidad jurídica y de la limitación de responsabilidad.

4. NOCIÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA

El Código de Comercio definía la sociedad anónima como “una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo hasta el monto de sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables y conocida por la designación del objeto de la empresa” (art. 424). La Ley Nº 18.046 Sobre Sociedades Anónimas modificó nuestra no- ción de sociedad anónima y por lo mismo alteró el concepto legal. El art. 1º de dicha normativa nos dice que la sociedad anónima es “una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables”. 122 Hay varios elementos que son propios y distintivos de una socie- dad anónima: el carácter de patrimonio con personalidad jurídica; la circunstancia de ser administrada por un órgano colegiado; la de que

122 Muchas legislaciones han definido la sociedad anónima. En el Código Suizo de las Obligaciones de 1881 se definía la sociedad anónima como “aquella que se forma bajo una razón social, cuyo capital se determina previamente y está dividido en acciones, y cuyas deudas están exclusivamente garantizadas por el activo social” (art. 620). La ley mexicana del 28 de julio de 1934 dice que es “la que se forma bajo una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones”. La ley danesa del 15 de abril de 1930 decía que la sociedad anónima “es una sociedad con finalidad de comercio o negocio, en el cual ninguno de los miembros es personalmente responsable de las obligaciones sociales y su responsa- bilidad se limita a sus aportaciones, que forman el capital-acciones de la sociedad”.

sociales y su responsa- bilidad se limita a sus aportaciones, que forman el capital-acciones de la

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

no tiene “razón social”, sino nombre; el fenómeno de la irresponsa- bilidad de los accionistas por las obligaciones de la sociedad, etc. Sin embargo, en el Derecho anglosajón, tanto en los Estados Unidos como en el Reino Unido la administración de las corpora- ciones puede no estar en manos de un órgano, sino en manos de una o varias personas y no necesariamente naturales. 123 Asimismo, no es exclusivo de las sociedades anónimas la inexistencia de res- ponsabilidad de los socios por obligaciones de la sociedad, ya que las sociedades en comandita y las sociedades de responsabilidad limitada conocen también ese mecanismo. El nombre no es tampoco un efecto distintivo. 124 Lo esencial de la sociedad anónima es que se trata de una forma asociativa no de personas, sino de capitales, que se traduce en un fondo afectado a un fin estatutario dotado de personalidad jurídi- ca y en que los derechos de los asociados se traducen en acciones que representan una fracción del capital social. Felipe de Solá Cañizares, admitiendo lo difícil de dar una definición universal de sociedad anónima por las variantes que se dan de país a país, nos dice que “es una persona jurídica formada por miembros que ha- cen aportaciones para un fondo común y que representan el límite de su responsabilidad personal y que tales aportaciones forman el capital social representado por acciones libremente trasmisibles, estructurándose la persona jurídica en base a una organización que distingue y reglamenta con funciones propias el conjunto de los socios, la administración y la fiscalización”. 125 No es objeto de este trabajo tratar y analizar las diversas teorías relativas a la naturaleza de las sociedades en general y a las sociedades por acciones en particular. 126

123 Ver DOOLEY, ob. cit., pp. 181 y ss., y MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., pp. 418 y ss. Sin embargo en las Publicly Held Corporatiosn en EE.UU., y en las Public Limited Companies en Gran Bretaña se requiere de directorio y que él esté integrado por al menos dos miembros.

124 Halperin hace especial énfasis en que la sociedad anónima “está desprovista de razón social” (OMEBA, t. XXV, p. 719).

125 FELIPE DE SOLÁ CAÑIZARES, Tratado de Derecho Comercial Comparado, t. 3,

p. 331.

126 Hay múltiples teorías. Nosotros podemos citar al menos cuatro teorías que pretenden definir la naturaleza jurídica de la sociedad:

a) Tesis contractualista o clásica Esta tesis hay que tomarla en serio, porque es la que inspira nuestro Código Civil y nuestro Código de Comercio, porque era prevaleciente en el siglo XIX. En

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es la que inspira nuestro Código Civil y nuestro Código de Comercio, porque era prevaleciente en

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

Interesante es saber qué tienen de particular las sociedades anónimas. Se trata, desde luego, de personas jurídicas. Pero su par- ticularidad es que tienen poco de sociedades y mucho de anónimas. Poseen aparentemente elementos del contrato de sociedad, pero a decir verdad, aparte del “acto fundacional”, que en algunos países puede ser incluso hecho por personas que nunca sean accionistas,

pocas palabras, la tesis contractualista sostiene que la sociedad es esencialmente un contrato que produce derechos y obligaciones entre los socios, que veremos más adelante. La sociedad sería simplemente un contrato en que dos o más personas se obligan a aportar algo en común y a repartirse los beneficios y las pérdidas que de dicha cosa común sobrevengan. Esta tesis es particularmente acogida por quienes no estiman de la esencia de la sociedad la personalidad jurídica independiente de los socios que nacerían de este contrato. De más está decir que aun entre los que acogen esta tesis existe división en orden a qué tipo de contrato sería. Es interesante hacer notar que en el Derecho británico la sociedad anónima se reputa un contrato, en lo que respecta a los articles of association (que son los verdaderos estatutos de la sociedad), que se celebra entre las partes entre sí y entre estas y la sociedad Nosotros abrigamos dudas en orden a que la sociedad anónima sea una socie- dad. Su equivalencia con las sociedades colectivas y las de responsabilidad limitada es peligrosa y equívoca.

b) Teoría del acto unilateral

Una segunda tesis, desarrollada por Julius von Gierke, parte de la premisa de que la tesis contractualista no explica el fenómeno de las relaciones de la sociedad con terceros y con los socios, sino sólo los efectos del contrato entre los otorgantes. Para este autor alemán, la naturaleza de la sociedad se explica esencialmente como un acto uniilateral de sus fundadores que crean una ley orgánica o estatutos de la persona naciente. Messineo sigue muy de cerca esta tesis al señalar que la sociedad es esencial- mente un acto colectivo. La sociedad es el resultado de un contrato, pero no es un contrato, sino que es un ente que tiene un origen colectivo.

c) Teoría de la institución

Esta teoría también se funda en las insuficiencias de la tesis contractualista o clásica. Fue desarrollada esencialmente por Hauriou. No impugna el origen con- tractual de la sociedad, pero estima que ella más que un contrato es una institución que el contrato simplemente crea o funda, pero que tiene autonomía propia.

d) Teoría del contrato de organización o colaboración

Esta tesis es contractualista o neocontractualista, pero ponen el acento en que no se trata de un contrato más, sino de un contrato necesariamente pluripersonal en contraste con los denominados “contratos de cambio”, en que cada parte está frente a la otra y sosteniendo intereses contrapuestos dentro de su legitimidad. En este contrato para existir se requiere de dos o más personas, pero de un interés común: los beneficios que con él se persiguen son iguales en naturaleza para cada contratante.

pero de un interés común: los beneficios que con él se persiguen son iguales en naturaleza

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

luego la relación de los accionistas no es entre ellos, sino entre cada uno de ellos y la sociedad, al extremo que el acto por antonomasia de incorporación de los accionistas, esto es, la de suscripción de ac- ciones, no se celebra con los otros accionistas, sino con la sociedad. Lo mismo, la entrada y salida de socios (y queremos desde luego advertir que empleamos en todo este trabajo la palabra “socio” con mucha reticencia y sólo como equivalente a accionista), 127 tampoco es un acto colectivo, sino que un acto bilateral muy emparentado con la cesión de créditos (nominativos, como en Chile, pero tam-

Ascarelli sostiene que además de su naturaleza pluripersonal, es un contrato organizativo o de organización, dado que él creó una orgánica distinta que da origen a una persona jurídica distinta de los socios.

d) Nuestra opinión No cabe duda de que nuestros Códigos decimonónicos adoptaron las tesis a la sazón en boga y esa no es otra que la tesis contractualista. Pero nos parece que pese a que ello pudo haber estado en la mente de los legisladores, las reglas que ellos mismos se dieron no se pueden clarificar sólo desde la perspectiva contrac- tualista romana. Para nosotros la sociedad no “es” un contrato, sino que “nace” o,

para emplear las palabras del Código Civil, se “forma” mediante un contrato o acto jurídico colectivo fundacional. Esta tesis no es compartida por quienes sostienen que la personalidad jurídica no define la sociedad, pero para nosotros la perso- nalidad jurídica sí es un elemento de la esencia de la sociedad en los términos en que está concebida en nuestra ley, sin perjuicio de no desconocer que existen otras formas asociativas, nominadas o no, que semejan mucho a la sociedad, como por ejemplo las medierías y aparcerías, la asociación o cuentas en participación, y hasta la comisión ejecutada por un comisionista independiente. Para nosotros cualquier forma asociativa que no conduzca a la formación de una persona jurídica no es sociedad y el acuerdo de voluntades que al respecto se origine no es un contrato de sociedad en los términos que la concibe nuestra legislación positiva. En buena medida, las tesis que se elaboraron como contrapunto

a la teoría clásica o contractualista ponen el acento en el carácter organizativo o

institucional. No están en contraste con la tesis contractualista, sino que la ahondan

y especifican. En gran medida, el error de quienes creen ver en la personalidad

jurídica un elemento de la naturaleza del contrato de sociedad confunden las for- mas asociativas con el contrato nominado de sociedad. Para nosotros, la sociedad es un contrato cuya función es precisamente crear una persona jurídica distinta de los socios, con patrimonio, nacionalidad, domicilio, nombre o razón social propios. Las otras formas asociativas no son sociedad. Es más propio de la socie- dad ser una persona jurídica que ser un contrato y de hecho existen sociedades que no tienen un origen contractual, como las sociedades legales –en contraste a contractuales– mineras.

127 Si la empleamos es sólo en el sentido que el accionista se “asocia” con la sociedad anónima, con su proyecto económico al suscribir o adquirir acciones; pero jamás para indicar algún tipo de relación asociativa de los accionistas entre sí.

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o adquirir acciones; pero jamás para indicar algún tipo de relación asociativa de los accionistas entre

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

bién a la orden y al portador, en países que aceptan las acciones a la orden y al portador), y distante de los actos de incorporación de socios a sociedades de personas. Vemos un error al sostener, como Guyenot, 128 que la sociedad anónima es una sociedad en que el socio tiene un título negociable y una responsabilidad limitada; primero porque los accionistas no son equiparables a los socios más que por una estirada analogía y porque además no tienen responsabilidad alguna por las deudas sociales. Por ello para nosotros la definición de la Ley Nº 18.046 adolece de gruesos errores. Desde luego, la sociedad no surge de la reunión de un fondo común. El fondo no es “común”, es de la sociedad y puede no ser un “fondo”, pues en muchas sociedades se permite que el capital se constituya por bienes distintos al dinero, como expresamente lo autoriza el art. 15 de la LSA. Un segundo error propio del lenguaje que se manejaba en el Código de Comercio y que induce a error, es sostener que los accio- nistas son responsables sólo por sus respectivos aportes. Esta forma de exponer la responsabilidad de los accionistas induce a creer que los accionistas responden por las obligaciones de la sociedad hasta por el valor de sus acciones. La verdad es que los accionistas nunca responden, bajo ninguna circunstancia, de las obligaciones de la sociedad con terceros. Es la sociedad la que tiene derecho a exigir de los accionistas el entero del valor de la acción suscrita. Un tercer alcance contra la definición legal es la omisión en la misma de toda referencia a las acciones. Claro, es inherente a la noción de sociedad anónima la noción de acción; no puede haber sociedad anónima si no hay acciones. Sin embargo, no es efectivo que el capital de una sociedad anónima se divida en acciones. Las acciones no son “cuotas de capital”. Las acciones son el modo de tener derechos sobre la persona jurídica, pues el capital de una sociedad anónima no se fracciona ni tan siquiera idealmente. Por último, extrañamos al menos una mención en orden a que el fondo personificado legalmente no es de actuación ilimitada, como las personas naturales, sino que tiene un ámbito específico de actuación o fin de afectación definido en su objeto. La LSA es particularmente estricta en exigir que al constituirse una sociedad o al modificarse, se exprese “el o los objetos específicos de la sociedad”

128 GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 507.

se exprese “el o los objetos específicos de la sociedad” 1 2 8 G UYENOT ,

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

(art. 4º Nº 3 LSA). Esto le confiere a ese fondo una orientación y li- mita su esfera de actividad. La sociedad que se sale de esa esfera en su actividad principal y no como un apoyo al giro principal, puede ser sancionada hasta en la validez de sus actos. 129 Pero la definición legal tiene dos aspectos relevantes, en uno de los cuales implica un avance con relación a la definición del art. 424 del antiguo texto del Código de Comercio. 130 En primer lugar, la idea de que el eje de una sociedad anónima es un activo, un activo con personalidad jurídica. La ley emplea la voz fondo, que se presta, como se ha dicho, a equívocos, pero que apunta en el sentido de que lo esencial de la sociedad anónima es un patrimonio y no los accionistas o socios. Este es el elemento esencial de este tipo social. Sin bienes corporales e incorporales susceptibles de avaluación pecuniaria, no hay sociedad. Es más, la Ley Nº 18.046 prohíbe las denominadas acciones de industria y de organización, esto es, acciones representativas de trabajo o aquellas en que los fundadores valoraban su gestión (art. 13 LSA). 131 Este

129 En el Derecho sajón, en particular en los Estados Unidos, el principio o doctrina del ultra vires lleva a la nulidad de los actos ejecutados por corporaciones fuera del objeto social (ver JANET DINE, Company Law, pp. 46-49). Ver también RO- BERT HAMILTON, The Law of Corporations, pp. 95 y ss. En Gran Bretaña la doctrina no tiene prácticamente aplicación después de la Company Act de 1985, art. 35, en especial por la aceptación de la cláusula “general commercial company”. En los Estados Unidos también se ha aceptado la cláusula que admite que la compañía “engages in any lawful business”, pero la doctrina sigue viva en muchos aspectos, como son en lo referente a la responsabilidad de los directores frente a los accionistas por haberse envuelto en negocios allende el giro social o la prohibición de las corporaciones de hacer donaciones caritativas o políticas; límites para que las corporaciones se hagan socias de partnerships, etc.

130 El art. 424 del Código de Comercio decía que la sociedad anónima es “una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo hasta el monto de sus respectivos aportes, adminis- trada por mandatarios revocables y conocida por la designación del objeto de la empresa”.

131 Esta característica no es universal. En Chile hasta la Ley Nº 18.046 se per- mitían las acciones de industria u organización. En los Estados Unidos se acepta el pago de las acciones en dinero (cash), en bienes (property other than cash) y en “labor or services acctually performed for the corporation”, texto tomado del art. 19 de la antigua Model Business Corporation Act (1969), reemplazada por la de 1984, pero que es ley vigente en al menos 26 estados. California ni acepta el pago en servicios ni tampoco mediante la suscripción de letras o pagarés. Ver Hamilton, ob. cit., p. 178. En el Derecho colombiano aún son permitidas –art. 380 del Código de Comercio de Colombia– (ver HILDEBRANDO LEAL PÉREZ, Derecho de Sociedades Comerciales, p. 771), lo mismo que en el Derecho argentino, aunque estas tienen el carácter

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, Derecho de Sociedades Comerciales, p. 771), lo mismo que en el Derecho argentino, aunque estas

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

carácter “materialista” de la sociedad anónima explica el vínculo de las personas con este tipo social: las acciones. Las acciones son un derecho patrimonial a participar de ese fondo: en su adminis- tración superior mediante el voto en juntas y en sus beneficios mediante dividendos. No se es “socio” de una sociedad anónima, se es accionista de la misma. Vistos así los elementos de una sociedad anónima, diremos que es una sociedad constitutiva de un patrimonio con personalidad jurídica con una o más finalidades económicas específicas cuyos partícipes detentan sus derechos económicos y políticos mediante la tenencia de títulos denominados acciones, que representan el valor de dicho patrimonio y que es administrado por un órgano cuyos miembros son esencialmente revocables. La sociedad anónima no es una sociedad, porque su naturaleza no se ajusta a la definición del art. 2053 del Código Civil, esencialmente porque entre los accionistas no existe un contrato. En la constitución de una sociedad anónima se puede rescatar alguna noción contractual, pero debe llamar la atención de todos que los fundadores, que en el caso de Chile y no en todas las latitudes, requieren ser accionistas, bien pueden suscribir porcentaje insignificante de capital social y, es más, dejar de ser accionistas acto seguido de constituir la sociedad. Además, entre los accionistas no existe de verdad el pacto de poner algo en común. Ese acuerdo se haya entre el accionista y la sociedad. Es el “fondo”, el “patrimonio” el que está dotado de personalidad jurídica y no el ente ficticio de la sociedad aunada en el contrato social. Este fenómeno es básico en la sociedad anónima y nos ha de orientar a lo largo de todo este texto. Un tercer elemento decimos que es la afectación de ese patri- monio. A diferencia de las personas naturales, las personas jurídicas tienen un ámbito de actuación. La LSA además ha exigido que ese ámbito sea “específico”. La función de dicha especificidad es una sola, proteger a los accionistas, de modo tal que la administración de

de prestación accesoria y su valor no se integra al valor del capital principal (ver ERNESTO EDUARDO MARTOREL, Sociedades Anónimas, p. 80, y NISSEN, Curso, p. 401), pues el capital debe siempre ser dinero u otra obligación de dar. Algo parecido ocurre en el Derecho español, en que a los fundadores de la sociedad anónima se les concede el beneficio que no exceda al 10% de los beneficios netos de la sociedad y por un período de 15 años máximo. Pero este beneficio no puede expresarse en acciones, sino sólo en “títulos nominativos distintos de las acciones”. Ver JUAN CARREGA GIRAL, Ley de Sociedades Anónimas, t. I, p. 290.

nominativos distintos de las acciones”. Ver J UAN C ARREGA G IRAL , Ley de Sociedades

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

la sociedad no pueda alterar la finalidad económica del patrimonio social embarcando a la sociedad en actividades no queridas por los accionistas. Esta limitación ha dado origen en el Derecho sajón a una amplia doctrina del denominado ultra vires, que tiene por destino definir el ámbito de actuación de la sociedad previsto en los actos de fundación o modificación. Hoy esas limitaciones pierden interés en el derecho universal, pero al tratar del objeto de la sociedad, veremos que aún tienen alguna importancia. Se ha dicho que las acciones representan una fracción alícuota del capital. La verdad es que esa noción es muy dudosa vista la libertad creativa y lo que Puelma Accorsi ha denominado la “desin- corporación” (o desmaterialización) de los títulos de acciones. 132 La acción es el título, el vínculo jurídico entre el accionista y la sociedad. Por último, otro factor esencial de la sociedad anónima, que la distingue de otros tipos de sociedades por acciones –v. gr., la sociedad en comandita por acciones y la sociedad por acciones (SpA)–, es que su administración la ley la radica en un órgano social, a saber, el directorio. El directorio es el órgano al que la ley le confiere la administración superior de la sociedad y esto no puede alterarse por los accionistas sin afectar la naturaleza misma de la sociedad. Pero además este elemento despersonaliza la administración, porque los miembros del directorio no son, cada uno de ellos, administradores sociales. La administración pertenece al órgano que en general tiene amplia administración de la sociedad en todo, salvo aquello que la ley o los estatutos han confiado a la junta general de accionistas. Para dar absoluta relevancia a este fenómeno, la ley establece además que los directores ya no son mandatarios de los accionistas, como los calificaba el Código de Comercio, y, es más, que deben velar por los intereses de la sociedad aun por sobre los intereses de los accionistas que los designaron, factor del que emerge lo que universalmente se conoce como la responsabilidad fiduciaria de los directores para con la sociedad. En suma, la sociedad anónima más que una sociedad es un instru- mento colectivo de inversión. No son relevantes sus accionistas ni en la existencia, ni en la administración. Lo relevante es este patrimonio de afectación dotado de personalidad jurídica y administrado por un órgano y no por personas naturales.

132 PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 539.

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y administrado por un órgano y no por personas naturales. 1 3 2 P UELMA A

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

5. NATURALEZA DEL VÍNCULO ENTRE ACCIONISTAS DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA. EL DEBER DE LEALTAD ENTRE LOS ACCIONISTAS Y PARA CON LA SOCIEDAD

El perfil que definimos en el título anterior, que sustrae a la socie- dad anónima de la constelación de las sociedades, para dejarla un tanto huérfana como instituto colectivo, nos obliga a indagar sobre la naturaleza del vínculo que reúne a los accionistas. Claro, si la sociedad anónima no es un contrato entre los accio- nistas; si el vínculo de los accionistas con ella es contractual, pero no así el de los accionistas entre sí; si la junta de accionistas no es una suerte de foro contractual donde los accionistas celebran acuerdos, entonces el vínculo entre ellos queda sin definición. De hecho, la misma expresión “acuerdo de la junta de accionistas” es un eufemis- mo, porque la junta de verdad no toma “acuerdos”, pues muchas veces una gran mayoría de accionistas son derrotados por un mínimo de titulares en posesión de la mayoría de las acciones y entonces lo apropiado sería decir “imponer acuerdos”, lo que es en sí una contradicción en los términos. Por eso es más acertada la expresión sajona que no habla de acuerdos de junta, sino que de resoluciones (resolutions) de junta; expresión más apropiada pues al tiempo que despeja toda duda de que no se trata de un entendimiento, deja en evidencia que es una manifestación de voluntad orgánica. Pero además estos acuerdos de junta no son propiamente acuer- dos. Son una voluntad colegial que se gesta al interior de la sociedad misma, en su seno íntimo, pues se origina dentro de un órgano constitutivo de la estructura de la sociedad anónima. La junta de accionistas, como veremos en su oportunidad, es un resorte consti- tucional de la sociedad anónima y no un elemento externo a ella. Vale decir, el único lugar donde los accionistas vienen a encontrarse en una sociedad anónima no es, en tanto personas distintas de ella, sino en un órgano de ella misma. Todo lo anterior nos confirma, en primer término, que el vínculo jurídico entre accionistas no es contractual. 133 No existe contrato entre los accionistas.

133 Alcalde Rodríguez extrae el deber de lealtad y fidelidad que debe gobernar las relaciones entre accionistas del principio de la buena fe contractual. Con esta fórmula se llega a conclusiones análogas a las del texto, pero es posible que una fundamentación distinta conduzca a resultados colaterales diversos. Ver ALCALDE RODRÍGUEZ, ENRIQUE, “Algunas consideraciones en torno al abuso de la mayoría accionaria y su protección”, Actualidad Jurídica, Nº 16, p. 120.

en torno al abuso de la mayoría accionaria y su protección”, Actualidad Jurídica , Nº 16,

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

Alguien puede replicar que la escritura de constitución de la sociedad es un contrato. Nosotros vemos en esa escritura un acto fundacional de una persona jurídica, pero no un contrato. Piénsese que en la escritura de constitución de la sociedad es legítimo que dos fundadores suscriban cada uno una acción en un universo de un millón de acciones emitidas pensando en colocarlas en personas distintas a dichos promotores. Estos “socios”, si son exitosos en su emprendimiento, no serían ni los dueños, ni los controladores de la sociedad. Siguiendo con el mismo ejemplo, si ambos accionistas suscriben y pagan esas acciones al momento de formar la sociedad anónima, ya no tienen más obligaciones contractuales ni entre ellos ni para con la sociedad. Y, en el mismo ejemplo, veremos que esos dos modestos accionistas que pueden no encontrarse nunca más, habrán creado un ente con vida propia, independiente de ambos. Se da incluso que si existe un conflicto económico significativo entre mayorías y minorías que se resuelve por la vía del denominado derecho de retiro de los accionistas disidentes, la ley no obliga a la mayoría a adquirir las acciones de la minoría, esto es, a entrar en tratativas directas entre accionistas, sino que obliga a la sociedad a adquirir sus propias acciones del accionista que se retira. No en todos los países se ejercita el derecho de retiro de esta manera, pero en Chile es así y eso nos parece de suma consecuencia con la naturaleza del instituto. Si el vínculo entre accionistas no es contractual, ¿es acaso un vínculo legal? No nos parece. De verdad estimamos que los accionistas no tienen ningún vínculo legal entre ellos distinto del que cada uno pueda tener con terceros no accionistas con la sociedad. Lo que los une es estar todos vinculados “contractualmente” con la sociedad, como pueden estar vinculados dos aportantes a un fondo mutuo. Sin embargo, existen dos normas que generan un “vínculo” entre accionistas. La primera y más básica es la del Nº 10 del art. 4º LSA, que prescribe el arbitraje como una fórmula de solución de conflictos entre ellos. Vale decir, la ley asume que entre ellos no hay una relación de extraños y que sus conflictos deben resolverse con un mecanismo más flexible. Pero ya sabemos que salvo la excep- ción del accionista cuyas acciones tengan un valor libro o bursátil superior a UF 5.000, la ley siempre permite a los accionistas llevar sus conflictos a ser resueltos por la justicia ordinaria, precisamente porque la cláusula arbitral en las sociedades anónimas no es una cláusula contractual.

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ordinaria, precisamente porque la cláusula arbitral en las sociedades anónimas no es una cláusula contractual. 83

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

La otra norma de la ley que tiene interés para nosotros es la del art. 30 LSA, que nos advierte que “los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas”. Esta norma originalmente pensada para los accionistas mayoritarios, esto es, para quienes controlaban las asambleas y la dirección de los negocios sociales, quedó felizmente promulgada en la forma antedicha, porque este deber asiste, y es importante recordarlo, no sólo a los accionistas mayoritarios, sino también a los minoritarios que ante coyunturas pueden abusar en perjuicio de los mayoritarios o de la sociedad misma para sacar ventajas indebidas. Esta norma sí crea un vínculo entre los accionistas. No es un vínculo que emana de la sociedad anónima, sino un vínculo, una obligación específicamente impuesta por la ley. Sin el art. 30 LSA en nada se habría afectado ni la estructura, ni el funcionamiento, ni los derechos de los accionistas. Pero el legislador haciéndose eco de una experiencia acumulada por años, local y extranjera, institu- ye esa obligación legal no por motivos éticos, sino para una mayor eficacia del instrumento que es la sociedad anónima. Reconociendo que no hay tal vínculo contractual entre accionistas; asumiendo la evidencia de que las sociedades anónimas de verdad no tienen “so- cios”, establecer esta obligación da una pauta de comportamiento que ordena en un adecuado cauce la actividad y relaciones de los accionistas en cuanto tales. El deber de lealtad de los accionistas para con los otros accionis- tas y para con la sociedad es fundamental para derogar no sólo los abusos de las mayorías, sino en general los abusos de derecho, pues se impide con esta norma perjuidicar a la sociedad y los restantes accionistas bajo el pretexto de que se ejerce un derecho legítimo. Toda vez que el ejercicio de los derechos que emanan de la acción o, en su caso, de un paquete de acciones de control, se ejerza en el seno de la sociedad mediante la influencia para gestar la voluntad social en perjuicio de la sociedad o de otros accionistas, el art. 30 LSA será infringido y esa infracción no será una infracción ética, o de una mera regla social o de fair play, sino una verdadera violación a la ley. Y por ser tal violación a la ley, los daños que de ella se sigan deben ser indemnizados. El estatuto de responsabilidad civil que gobernará la infracción a la ley no será sino el atingente a la responsabilidad extracontractual, porque la única obligación contractual que tiene un accionista para con la sociedad es enterar su aporte. Como entre accionistas tam-

obligación contractual que tiene un accionista para con la sociedad es enterar su aporte. Como entre

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

poco existe un vínculo contractual, también los daños y perjuicios que un accionista cause a otro abusando de sus derechos, serán del dominio de las normas sobre responsabilidad aquiliana. En general, se trata de una norma legal cuya violación genera responsabilidad civil legal que en Chile se somete a las normas de los arts. 2314 y ss. del Código Civil.

6. CLASES DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

La sociedad anónima es una noción unitaria. Existe una sociedad anónima en cuanto a noción. Pero desde el Derecho sajón 134 se ha hecho fuerte una división entre sociedad anónima abierta y sociedad anónima cerrada, a las que no separa el ser mismo de sus natura- lezas, sino la forma en que se financian, esto es, si recurren o no al crédito público. En los Estados Unidos se hace la distinción entre las publicly held corporations y las closely or privately held corporations. De las primeras se dice que se destacan porque sus acciones están ampliamente difundidas y son transadas en mercado abierto en las bolsas nacionales y crecientemente en Internet, y que son dirigidas por administradores profesionales que normalmente son dueños de

134 En el Reino Unido la distinción es entre Public Limited Company (PLC) and Private Limited Company, siendo la expresión company la que indica que es una socie- dad anónima de responsabilidad limitada. Sólo las Public Limited Companies pueden ofrecer acciones al público. Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 11 y ss. En Irlanda sólo hasta la vigencia de las Companies (Amendment) Act de 1983 fue definida como aquella que no es una private company y cuyo memorando de constitución señala expresamente que es una public limited company. Una compañía privada es aquella en cuyo memo- rándum de constitución se limita la transferencia de acciones, limita el número de miembros o socios a 50 (excluyendo los empleados o ex empleados) y prohíbe la oferta pública de acciones o debentures (bonos convertibles en acciones). Ver GRÁINNE CALLANAN, An Introduction to Irish Company Law, p. 16. En Francia, durante el siglo XIX se intentó introducir la distinción ente sociedad anónima pública y privada en 1863, que tuvo corta vida por la promulgación de la Ley del 24 de julio de 1867 que con modificaciones sobrevivió hasta 1966. En Francia no se reconoce ni aun hoy dicha distinción, aunque en la práctica existen sociedades anónimas familiares o cerradas y abiertas que cotizan en bolsa. Ver RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. II, pp. 216-217. La Ley de 24 de julio de 1966 hizo una serie de distinciones en orden a la fundación y control entre sociedades “que recurren y las que no recurren públicamente al ahorro”, siendo el régimen más estricto para las primeras y más relajado para las segundas. Ver Guyenot, ob. cit., t. I, p. 517. En la Argentina la Ley Nº 19.550 también reconoce esta distinción entre sociedades anónimas abiertas y cerradas. RICARDO NISSEN, Curso de Derecho Societario, p. 52.

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distinción entre sociedades anónimas abiertas y cerradas. R ICARDO N ISSEN , Curso de Derecho Societario

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

una fracción insignificante de las acciones. Las closely held corporations tienen pocos accionistas y habitualmente son ellos mismos quienes las administran. En Chile, después de la Ley Nº 20.382, las sociedades anónimas se clasifican legalmente en abiertas, especiales o cerradas, siendo estas últimas un concepto residual, esto es, son cerradas las que no son ni abiertas ni especiales (art. 2º LSA). Pero las sociedades anónimas cerradas pueden ser simplemente cerradas o cerradas afectas a un régimen especial sin ser ellas socie- dades anónimas especiales. Aquí encontramos aquellas sociedades anónimas cerradas que por estatutos se someten a las normas de las abiertas o aquellas sociedades anónimas cerradas que por ley quedan sujetas a la fiscalización de la SVS, como son las empresas sanitarias, las empresas concesionarias de obras públicas, los casinos, las socie- dades de telecomunicaciones, etc. Estas sociedades no dejan de ser cerradas, pero conforme al art. 2º transitorio de la Ley Nº 20.382 si no hacen oferta pública de sus valores pasan de derecho a un registro especial, y quedan eliminadas del Registro de Valores. Este registro se denomina Registro Especial de Instituciones Informantes, y las empresas que figuran en él se asimilan a las sociedades anónimas abiertas, salvo que otra cosa diga la ley, sólo “en cuanto a las obli- gaciones de información y publicidad para con los accionistas, la Superintendencia y el público en general”. En todo lo demás se rigen por las normas de las sociedades anónimas cerradas (art. 2º LSA). Estas sociedades anónimas cerradas han quedado inscritas en dicho Registro para todos los efectos legales con fecha 10 de marzo del año 2010 en razón de ser la fecha de la Norma de Carácter General de la SVS Nº 284/2010 conforme lo establece la Circular Nº 600 del mismo organismo de fecha 26 de abril del 2010. El art. 2º de la LSA nos dice que son abiertas aquellas que inscriban voluntariamente o por obligación legal sus acciones en el Registro de Valores, Registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) conforme al art. 5º de la Ley de Mercado de Valores (LMV):

En este Registro se inscriben, con arreglo al art. 5 LMV:

a) Los valores que son objeto de oferta pública, sean acciones,

bonos, debentures, etc., deben inscribirse en este registro y son por tanto, para todo efecto legal, sociedades anónimas abiertas.

b) Las acciones de las sociedades anónimas que tengan 500 o

más accionistas o, al menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca

de las sociedades anónimas que tengan 500 o más accionistas o, al menos, el 10% de

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente

o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje. Estas sociedades no califican como abiertas por su apertura al ahorro público, sino por el número y atomización de sus accionistas. 135

c) Las acciones emitidas por sociedades anónimas que volunta-

riamente así lo soliciten o que por obligación legal deban registrarlas. Una sociedad anónima cerrada puede acordar someterse a las normas que rigen a las abiertas. Esta conversión sólo tiene como efecto que dicha sociedad queda sujeta al control de la Superintendencia y que deben inscribirse en el Registro de Valores. Estas sociedades hacen el gesto de inscribir sus acciones muchas veces no para colocar valores de oferta pública, sino para darle garantías de seriedad a su giro. Estas sociedades quedan por el solo hecho del registro convertidas en sociedades anónimas abiertas. El tránsito de una sociedad anónima cerrada a una abierta se produce por el solo ministerio de la ley al reunirse las condiciones que definen a dichas sociedades y la ley se encarga de decirnos que los estatutos de aquellas cerradas que pasan a ser abiertas quedan derogados ipso facto en todos aquellos aspectos normativos en que se opongan a las normas que la ley da para las abiertas, sin perjuicio de

la obligación de adecuar sus estatutos en la próxima modificación

social. En todo caso el directorio de la sociedad deberá solicitar

la inscripción de la sociedad en el Registro de Valores dentro del

plazo de sesenta días contados desde que se produjo el hecho (que se verificará en el Registro de Accionistas o bien por la junta ex- traordinaria que acuerda someterse a las normas de las sociedades anónimas abiertas) (art. 4º del Reglamento). 136 Las sociedades anónimas que dejen de cumplir con las condiciones para estar obligadas a inscribir sus acciones en el Registro de Valores,

135 Recordemos que con la reforma de la Ley Nº 20.382 no se consideran accionistas para los efectos de la letra c) art. 5º de la LMV, esto es, para el cálculo del número de accionistas que configuran una sociedad anónima abierta y del art. 50 bis) de la LSA, esto es, el número de accionistas mínimo que debe tener la sociedad para estar obligada a gestar un comité de directores de auditoría, aquellos accionistas que durante 10 años continuados no concurran a las juntas de accionis- tas ni cobren los dividendos a que tengan derecho, pero en cualquier tiempo que concurran o cobren, “volverán a ser considerados accionistas con derecho a voto para los fines antes establecidos”. 136 Esta conversión también es posible en las sociedades por acciones creadas por la Ley Nº 20.190, como lo señala el art. 430 del Código de Comercio.

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en las sociedades por acciones creadas por la Ley Nº 20.190, como lo señala el art.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

siguen afectas a las normas sobre las sociedades anónimas abiertas, mientras la junta extraordinaria de accionistas no acuerde lo contra- rio por los 2/3 de las acciones con derecho a voto y, en este caso, el accionista ausente o disidente tendrá derecho a retiro (art. 2º LSA). La diferencia entre una sociedad abierta y una cerrada no es el tamaño. Existen en Chile y en el extranjero sociedades anónimas cerradas enormes, más grandes aun que las abiertas. En la Model Business Corporation Act de 1984 de los Estados Unidos 137 no se hace una distinción entre unas y otras sociedades, ni se las define, pero los estados miembros han adoptado normalmente normas más flexi- bles y menos estrictas para las corporaciones cerradas, por lo que en general las normas de la ley modelo se estiman más apropiadas para las abiertas. Diríamos que la línea divisoria entre unas y otras está, como adelantamos, en la forma de su financiamiento; es en general abierta la sociedad que financia su fondo y proyecto recurriendo al crédito público, y cerrada la que se financia con capitales de colocación pri- vada, y se justifica dicha discriminación en torno a las primeras por la necesidad de proteger a los pequeños accionistas que se reputan en el fondo pequeños inversionistas. Las normas dadas para las abiertas tienden a proteger a los inversionistas no controladores y en general a los inversionistas no administradores, pues conciben la sociedad anónima más que una sociedad un instrumento del mercado de ca- pitales para grandes emprendimientos con dineros del público. Esta diferencia esencial es la que justifica un tratamiento diferenciado que hace en el régimen chileno un tanto pesado el sistema de las cerradas, que de alguna manera se ha querido solucionar mediante la Ley Nº 20.190 del año 2007, que creó el instituto de la sociedad por acciones. En Argentina, el profesor Nissen ha abogado, hasta ahora sin éxito, por un tratamiento diferenciado de ambos tipos de sociedad como si fueran dos tipos sociales distintos, que el trato

137 La o las Model Business Corporation Acts no son leyes. Son proyectos para uni- formar la legislación societaria de los Estados miembros de los Estados Unidos, pues el derecho corporativo es atributo de cada estado y no del Gobierno Federal. Estas normas uniformes son redactadas por el Committee of Corporate Law de la American Bar Association y vinieron a reemplazar los proyectos de modelos uniformes que efectuaba la antigua The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, pues las propuestas de esta comisión tenían poca acogida en los estados miembros. La primera MBCA data de 1946, pero la que logró mejor acogida fue la de1969, que fue adoptada mutatis mutandi por treinta estados de la Unión. Hoy rige la versión de 1984, siempre sujeta, en todo caso, a análisis y revisión.

por treinta estados de la Unión. Hoy rige la versión de 1984, siempre sujeta, en todo

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

diferenciado actual con mayor fiscalización y control para las abiertas no parece reflejar y que ni aun la simplificación de los trámites de constitución de las sociedades de responsabilidad limitada lograron disminuir el recurso permanente del empresariado argentino a organizarse como anónimas cerradas. 138 Las sociedades anónimas especiales son aquellas que hagan o no oferta pública de sus valores y cualquiera sea el número o estructu- ración de sus accionistas, están sujetas a la fiscalización de la SVS por el objeto de las mismas. Ellas están individualizadas en el Título XIII LSA y son las compañías de seguros, las compañías de reaseguros, las sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras que determine la ley (art. 126 LSA). 139 Estas sociedades, entre otras características, se forman, existen y prueban por escritura pública y por la obtención de una resolución de la SVS que autorice su existencia para constituirse, y además tienen como causal de disolución especial, la revocación de dicha autorización de existencia (arts. 103 Nº 4 y 126 LSA). Las Sociedades Adminis- tradoras de Fondos de Pensiones no son especiales en razón de su definición, sino porque el art. 130 LSA las tiene por tales, no obstante que su autorización de existencia debe darla la Superintendencia de Pensiones, antes Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones y no la SVS.

7. MERCANTILIDAD DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

Antes de aterrizar en la dogmática, es importante dejar sentado que las sociedades anónimas como instituto no tienen raigambre mercantil, contrariamente a lo que podría pensarse. Nada le debe al derecho mercantil medieval, ni a la