Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................... 11
A) INICIO DE LOS PROCEDIMIENTOS PARA ACORDAR CONVENIOS JUDICIALES PREVENTIVOS Y
LA SUSPENSIÓN DE LAS ACCIONES JUDICIALES EN CONTRA DEL DEUDOR.................................. 19
3
a) La Protección Financiera Concursal y su ampliación ................................................ 75
b) Intervención de la Empresa Deudora ........................................................................... 80
c) Otras menciones que contiene la Resolución de Reorganización establecida en el
artículo 57 .............................................................................................................................. 82
3. OBJETO DE LA PROPUESTA DE ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL ............................ 90
3.1. Acuerdos de Reorganización Judicial por clases o categorías de acreedores ...... 92
3.2. Propuestas alternativas de Acuerdo de Reorganización Judicial ............................. 93
3.3. Posposición del pago a acreedores Personas Relacionadas ................................... 94
3.4. Diferencias entre acreedores de igual clase o categoría ........................................... 95
3.5. Constitución de garantías en los Acuerdos de Reorganización Judicial ................. 95
3.6. Otros contenidos u objetos del Acuerdo de Reorganización Judicial ...................... 96
a) Prohibición de repartos ................................................................................................... 96
b) Alcance tributario de las estipulaciones del Acuerdo de Reorganización Judicial 97
b.1. Relativo al Impuesto a las Ventas y Servicios - IVA ........................................... 97
b.2. Relativo a la Ley sobre Impuesto a la Renta ..................................................... 100
3.7. Cláusula arbitral en Acuerdos de Reorganización Judicial ...................................... 102
3.8. De la Intervención del Acuerdo y la participación de la Comisión de Acreedores103
1. Composición y Designación de la Comisión ............................................................. 104
2. Facultades de la Comisión de Acreedores del Convenio ........................................ 105
3. Forma de funcionamiento y honorarios de la Comisión .......................................... 106
4. DE LA CONTINUIDAD DEL SUMINISTRO, VENTA DE ACTIVOS Y NUEVOS RECURSOS DURANTE
LA PROTECCIÓN FINANCIERA CONCURSAL ................................................................................ 106
4
6.3. Procedimiento de registro de firmas ............................................................................ 123
6.4. Ausencia del Deudor en la Junta de Acreedores ...................................................... 123
6.5. Suspensión de la Junta de Acreedores ...................................................................... 124
6.6. Modificación y notificación del Acuerdo ...................................................................... 125
7. IMPUGNACIÓN Y APROBACIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL.................... 126
7.1. Procedimiento de impugnación .................................................................................... 126
a) Causales para impugnar el Acuerdo .......................................................................... 126
b) Plazo para impugnar el Acuerdo ................................................................................. 131
c) Audiencia única de resolución de impugnaciones.................................................... 132
d) Nueva propuesta de Acuerdo ...................................................................................... 132
7.2. Aprobación y vigencia del Acuerdo de Reorganización Judicial............................. 133
a) Modalidad de aprobación ............................................................................................. 133
b) Vigencia del Acuerdo y formalización ........................................................................ 134
8. EFECTOS DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL ..................................................... 135
8.1. Efectos sobre los créditos ............................................................................................. 135
8.2. Procedimiento para la determinación de los bienes no esenciales para la
continuidad del giro de la Empresa Deudora y participación de los acreedores
garantizados por estos bienes, en el Procedimiento de Reorganización ..................... 136
8.3. Efectos del Acuerdo de Reorganización Judicial en las obligaciones garantizadas
del Deudor ............................................................................................................................... 139
a) Obligaciones garantizadas con bienes de propiedad de la Empresa deudora o de
terceros, declarados como esenciales para el giro de la Empresa Deudora ........... 139
b) Obligaciones garantizadas con cauciones personales............................................ 139
9. EL RECHAZO DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL................................................ 140
10. LA NULIDAD Y DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN
JUDICIAL........................................................................................................................................ 141
10.1. Nulidad del Acuerdo..................................................................................................... 141
10.2. Acción de incumplimiento ........................................................................................... 143
10.3. Procedimiento de declaración de nulidad e incumplimiento del Acuerdo ........... 144
10.4. Inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación ................................................ 145
11. ACUERDO DE REORGANIZACIÓN EXTRAJUDICIAL O SIMPLIFICADO .................................... 145
11.1. Legitimación y competencia ....................................................................................... 146
11.2. Formalidades y objeto del acuerdo ........................................................................... 146
11.3. Normas aplicables y requisitos para la apertura de este procedimiento ............. 147
11.4. Actuación del órgano Jurisdiccional .......................................................................... 147
a) Protección financiera concursal .................................................................................. 147
b) Restricciones para la Empresa Deudora ................................................................... 148
5
11.5. Quórum de aprobación ................................................................................................ 149
11.6. Publicidad, impugnación, aprobación judicial del Acuerdo y sus efectos ........... 149
11.7. Nulidad e Incumplimiento del Acuerdo Simplificado ............................................... 152
CAPÍTULO IV EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE LIQUIDACIÓN .................................................. 153
1. CAUSALES DE LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA ......................................................................... 153
• Antecedentes que se deben acompañar para solicitar la liquidación voluntaria ....... 155
a) Bienes de la Empresa Deudora .................................................................................. 156
b) Valor estimativo de los bienes ..................................................................................... 157
c) Memoria del mal estado de los negocios ................................................................... 158
d) Estado de deudas.......................................................................................................... 159
e) Nómina de trabajadores ............................................................................................... 159
2. LA LIQUIDACIÓN FORZOSA ....................................................................................................... 162
2.1. Causales .......................................................................................................................... 162
a) Artículo 43 Nº 1 del Libro IV del Código de Comercio ............................................. 162
b) Artículo 117 Nº 1 de la Ley Nº 20.720 ........................................................................ 167
c) Tratamiento de las garantías personales ................................................................... 167
d) Artículo 43 Nº 2 del Libro IV del Código de Comercio ............................................. 184
e) Artículo 117 Nº 2 de la Ley Nº 20.720 ........................................................................ 185
f) Artículo 43 Nº 3 del Libro IV del Código de Comercio y artículo 117 Nº 3 de la Ley
Nº 20.720 ............................................................................................................................. 189
2.2. El juicio de oposición ..................................................................................................... 191
2.2.1. El Recurso Especial de Reposición como defensa ........................................... 192
2.2.2. El Recurso Especial de Reposición y su idoneidad jurisdiccional................... 193
2.2.3. Opciones del Deudor en la Audiencia Inicial (art. 117 Ley Nº 20.720) ........... 201
2.2.4. Tramitación de la oposición como defensa ......................................................... 205
3. LA DETERMINACIÓN DEL PASIVO ............................................................................................. 207
i. Materialidad.......................................................................................................................... 209
ii. Notificación .......................................................................................................................... 210
iii. Impulso procesal ............................................................................................................... 210
iv. Dificultades para alegar el abandono del procedimiento ............................................ 210
4. ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA .......................................................................... 216
4.1. El Leasing y la quiebra. Un panorama desalentador ................................................ 217
a) Terminación del AOC .................................................................................................... 218
b) Cuidado del bien ............................................................................................................ 218
c) Verificación de créditos ................................................................................................. 219
d) Litigios ............................................................................................................................. 220
6
4.2. Regulación expresa ....................................................................................................... 220
a) Necesidad de incautar .................................................................................................. 221
b) Efecto de la Resolución de Liquidación ..................................................................... 222
c) Opciones de la Junta de Acreedores.......................................................................... 223
d) Verificación ..................................................................................................................... 224
5. REALIZACIÓN DE LOS ACTIVOS ................................................................................................ 225
a) Artículo 122 del Libro IV del Código de Comercio ....................................................... 227
b) Artículo 123 del Libro IV del Código de Comercio ....................................................... 232
c) Artículos 207 y siguientes de la Ley Nº 20.720............................................................. 234
• Oferta de compra directa ................................................................................................ 236
• Venta como unidad económica ..................................................................................... 238
• Sentido y alcance del artículo 219 de la Ley Nº 20.720 ............................................ 245
6. TÉRMINO DEL PROCEDIMIENTO ............................................................................................... 248
Capítulo V Procedimientos concursales aplicables a la persona deudora ........................... 250
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 250
1. EL PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIÓN .............................................................................. 252
1.1. Rol de la Superintendencia ........................................................................................... 253
1.2. Requisitos para dar curso al Procedimiento de Renegociación ............................. 254
1.3. Sujeto activo .................................................................................................................... 255
1.4. Tramitación del Procedimiento de Renegociación .................................................... 255
a) Examen de Admisibilidad: ............................................................................................ 255
b) Resolución de Admisibilidad: ....................................................................................... 256
c) Audiencia de Determinación del Pasivo:.................................................................... 256
d) Audiencia de Renegociación: ...................................................................................... 257
e) Audiencia de Ejecución: ............................................................................................... 258
f) Aspectos finales del Procedimiento de Renegociación: ........................................... 261
g) Situaciones previstas en los artículos 273 y 282 de la nueva ley:......................... 261
2. EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN DE LA PERSONA DEUDORA ....................................... 262
2.1. La Liquidación voluntaria de la Persona Deudora..................................................... 262
2.2. La liquidación forzosa de la Persona Deudora .......................................................... 263
Capítulo VI Acciones revocatorias concursales ........................................................................ 265
1. ASPECTOS GENERALES SOBRE LAS ACCIONES DE TUTELA DEL PATRIMONIO ...................... 265
1.1. Medidas de conservación del patrimonio (medidas conservativas) ....................... 265
Su relación con la normativa concursal .......................................................................... 267
1.2. El beneficio de separación patrimonial ....................................................................... 267
a) Concepto y reconocimiento normativo ....................................................................... 267
7
b) Su relación con la normativa concursal ..................................................................... 268
1.3. La acción oblicua o subrogatoria ................................................................................. 269
a) Concepto y reconocimiento normativo ....................................................................... 269
b) Legitimación activa; titularidad de la acción .............................................................. 271
c) Requisitos de la acción oblicua ................................................................................... 272
i. Respecto a la persona del acreedor ........................................................................ 272
ii. Respecto al crédito del acreedor que ejerce la acción ........................................ 272
iii. Respecto a la persona del deudor .......................................................................... 273
iv. Respecto de los derechos y acciones que se ejercen por cuenta del deudor 273
d) Efectos de la interposición de la acción ..................................................................... 273
e) El ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria ........................................................ 274
i. Los derechos de prenda, usufructo y retención ..................................................... 275
ii. El arrendamiento ........................................................................................................ 276
iii. Pérdida de la cosa debida por hecho o culpa de tercero.................................... 277
iv. Repudio de donación, herencia o legado en perjuicio de los acreedores ....... 277
f) Su relación con la normativa concursal ...................................................................... 278
1.4. La acción pauliana o revocatoria ................................................................................. 279
a) Concepto y reconocimiento normativo ....................................................................... 279
Requisitos para el ejercicio de la acción pauliana .................................................... 281
(i) Perjuicio................................................................................................................... 284
(ii) Mala fe .................................................................................................................... 285
Efectos de la acción pauliana....................................................................................... 286
b) Antecedentes históricos y su origen ........................................................................... 287
c) Naturaleza jurídica ......................................................................................................... 291
i. Teoría de la nulidad .................................................................................................... 291
ii. Teoría de la acción reparatoria ................................................................................ 292
iii. Teoría de la inoponibilidad ....................................................................................... 292
d) La acción pauliana y la acción oblicua o subrogatoria ............................................ 294
2. LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES ..................................................................... 296
2.1. La revocabilidad objetiva ............................................................................................... 298
2.1.1. Actos que se califican como revocables en términos objetivos ....................... 298
2.1.2. Actos o contratos ejecutados o celebrados a título gratuito o con personas
relacionadas ........................................................................................................................ 300
2.1.3. La actuación jurisdiccional ..................................................................................... 301
2.2. La revocabilidad subjetiva ............................................................................................. 302
2.3. La revocabilidad en cuanto a las reformas a los pactos o estatutos sociales ...... 305
8
2.4. La revocación de los actos ejecutados o contratos celebrados por una Persona
Deudora ................................................................................................................................... 306
3. PROCEDIMIENTO PARA LA INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN ..................................................... 306
3.1. Aspectos generales del procedimiento y competencia ............................................ 306
3.2. La sentencia de revocabilidad y sus efectos.............................................................. 307
3.3. Recurso que se puede deducir en contra la sentencia de revocabilidad .............. 308
3.4. Costas y recompensas .................................................................................................. 308
3.5. Efectos de la revocabilidad respecto de terceros. Artículo 294 .............................. 310
Capítulo VII Insolvencia Transfronteriza..................................................................................... 311
1. REGULACIÓN VIGENTE HASTA LA DICTACIÓN DE LA LEY Nº 20.720 ..................................... 311
2. NECESIDAD DE CONTAR CON UNA NORMATIVA QUE REGULE LOS SUPUESTOS DE
INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA Y PROPUESTA A PARTIR DE LA LEY MODELO DE UNCITRAL
...................................................................................................................................................... 313
3. ASPECTOS GENERALES Y PRINCIPALES INSTITUCIONES QUE ACTÚAN ................................. 315
3.1. Objetivo ............................................................................................................................ 315
3.2. Ámbito de aplicación ...................................................................................................... 316
3.3. Igualdad de acreedores ................................................................................................. 318
3.4. Representación de procedimientos nacionales en el extranjero ............................ 318
3.5. Reconocimiento de un procedimiento extranjero en Chile ...................................... 319
3.6. Cooperación y comunicación entre tribunales y representantes extranjeros ....... 320
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO ................................................... 321
Capítulo VIII Delitos concursales ................................................................................................. 324
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 324
1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONCURSALES ................................................ 325
a) Teorías Colectivas ............................................................................................................. 327
b) Teorías Individualistas ...................................................................................................... 328
2. CLASIFICACIÓN DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES...................................................................... 330
a) Normas que protegen la integridad del patrimonio y el principio de la subrogación
real del activo de la Empresa Deudora............................................................................... 331
a.1. Bienes jurídicos que se protegen............................................................................. 332
a.2. La conducta típica y el sujeto activo ........................................................................ 332
a.3. La culpabilidad ............................................................................................................ 334
a.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis ........................................................ 335
b) Normas que protegen el Derecho de prenda o garantía general .............................. 336
b.1. Bienes jurídicos que se protegen............................................................................. 337
b.2. La conducta típica y el sujeto activo ........................................................................ 338
b.3. La culpabilidad ............................................................................................................ 339
9
b.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis ........................................................ 340
c) Normas que protegen el derecho a la información fidedigna en los procesos
concursales ............................................................................................................................. 340
c.1. Bienes jurídicos que se protegen ............................................................................. 343
c.2. La conducta típica y el sujeto activo ........................................................................ 345
c.3. La culpabilidad ............................................................................................................ 346
c.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis ......................................................... 347
d) Normas que protegen la probidad y correcta ejecución de las labores de los agentes
concursales ............................................................................................................................. 347
d.1. Bienes jurídicos que se protegen............................................................................. 349
d.2. La conducta típica y el sujeto activo ........................................................................ 349
d.3. La culpabilidad ............................................................................................................ 352
d.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis ........................................................ 353
e) Normas que protegen el principio de la par condictio creditorum o posición de
igualdad que debe existir entre los acreedores ................................................................. 353
3. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES Y OTROS PARTÍCIPES................. 356
4. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL ........................................................................................ 357
5. EFECTOS DEL ALZAMIENTO DE LA LIQUIDACIÓN POR UN ACUERDO DE REORGANIZACIÓN
ALZATORIO EN MATERIA PENAL ................................................................................................... 359
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................................... 361
1. AUTORES Y OBRAS................................................................................................................... 361
2. OTRAS PUBLICACIONES ........................................................................................................... 367
3. INFORMES Y ESTUDIOS: ........................................................................................................... 370
4. MEMORIAS DE PRUEBA Y ENTREVISTAS PUBLICADAS ............................................................ 372
5. JURISPRUDENCIAS ................................................................................................................... 373
10
INTRODUCCIÓN
Las normas jurídicas de cualquier naturaleza tienen una esencia reactiva, vale
decir, intentan dar tratamiento normativo a un determinado fenómeno advertido en
la realidad, el que ha sido considerado por el legislador como objeto necesario de
regulación sistémica. Algo bastante similar puede verse al retroceder en el tiempo y
asumir el estudio de los elementos de hecho que motivaron, en primer término, la
promulgación de la Ley Nº 18.175 sobre Quiebras de 1982, que pasó a formar
parte del Libro IV del Código de Comercio. Desde el año 1970 en adelante,
comenzó a gestarse una crisis económica a escala mundial que tuvo como fuente,
entre otros factores, el aumento progresivo en el precio del “petróleo”, decretado
por la OPEP. Ese mayor valor en el precio del crudo constituyó un fuerte golpe a
las naciones más industrializadas, las cuales, para asumir la continuidad de sus
actividades productivas, reclamaron créditos a la banca internacional. Este
escenario, en principio, fomentaba la colocación, toda vez que los países
productores de petróleo contaban con grandes recursos derivados del combustible,
los que eran entregados a las entidades financieras en distintos instrumentos de
renta1. Estas instituciones, en consecuencia, necesitaban efectuar préstamos para
incentivar su propio giro, lo que en definitiva incrementó significativamente el
acceso al crédito en todos los estamentos, aumentándose paralelamente la liquidez
disponible dentro del mercado financiero y, por ende, disminuyeron los
requerimientos técnicos para aprobar colocaciones. Nuevamente, en 1979, el
petróleo aumentó su valor, pero en esta oportunidad las economías de mayor
envergadura optaron por políticas de contracción, aumentando las tasas de interés
y desincentivando el consumo derivado de importaciones (exportaciones frutícolas
chilenas, por ejemplo). En paralelo, Chile veía con desesperación cómo su deuda
1Datos, cifras y tratamientos más detallados pueden revisarse en Brock, Philip L. Transforming Bad
Banks into Good Banks: Lessons from the Chilean Financial Crisis. Washington, Department of
Economics, University of Washington, 2009; Shoemaker, Luke. La Crisis Financiera de 1982-1983
en Chile: Orígenes, Intervención, Efectos e Implicancias para el Modelo Neoliberal. Santiago, ISP
Project, 2009.
11
externa aumentaba dramáticamente y sufría con la caída sostenida en el precio del
cobre2, teniendo que incorporar un tipo de cambio fijo pero irreal, favoreciendo la
asunción de deuda interna en moneda norteamericana, más apreciada y estable
que el peso; la tasa de desempleo oficial llegaba en 1981 al 24% 3 y el porcentaje
de recuperación de crédito bancario caía en picada4. Concursalmente, tuvo lugar
un hecho particularmente significativo y que incidiría en la necesidad de dar un giro
en la legislación pertinente, a saber: la quiebra de la Compañía Refinería de Azúcar
Viña del Mar S.A. (CRAV), en mayo de 1981. Se trataba de la principal industria
azucarera nacional que mantenía pasivos con una serie de instituciones bancarias
y donde el nivel de endeudamiento era sorprendentemente superior a lo que la
Compañía podía razonablemente soportar. Los estudios financieros develaron que
CRAV obtenía créditos con facilidad —quizá demasiada—, casi al solo
requerimiento verbal de su gerencia, evidenciando una realidad que
lamentablemente no era un caso aislado: el nivel de endeudamiento de la industria
nacional general era tan elevado que las opciones de recuperación efectiva eran
bajísimas, escenario que se veía agravado con el ingreso de Chile, junto con otros
países de la región a un ciclo recesivo. Es cierto, sin embargo, que buena parte de
la bancarrota de la azucarera puede legítimamente atribuirse a una inesperada y
brutal disminución en el valor proyectado de precios del azúcar, situación
que, grosso modo, obligó a la Compañía a vender sus existencias a precios
menores a aquellos pagados para abastecerse5. Como fuere, el caso tuvo un
enorme impacto nacional y facilitó la aparición de una insolvencia en cadena, vale
decir, situaciones en que operadores vinculados a CRAV entraron en cesación de
pagos, sea por la vía de perder a su único o principal cliente o por el camino de
2 El cobre, nuestro principal activo exportador al menos en ese entonces, presentó variaciones que
se inician en 1978, oportunidad en que el precio promedio hasta diciembre de ese año alcanzaba
los 80 centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica, en circunstancias que en 1982 el
precio de la libra del metal rojo llegaba tan sólo a 48,7 centavos de dólar de los Estados Unidos de
Norteamérica.
3 Suele indicarse que, extraoficialmente, las cifras reales de desempleo se empinaban por sobre el
26%, al menos en Santiago, donde ese porcentaje era mayor en dos puntos aproximados a los
valores existentes en regiones.
4 Un exhaustivo análisis de la realidad nacional chilena en esos días puede verse en Harberger,
Arnold C. La Crisis Cambiaria Chilena de 1982. Santiago, Universidad Católica de Chile, Cuadernos
de Economía, Año 21, número 63, pp. 123 a 136.
5 Un muy buen trabajo compilatorio, que además fue confeccionado como material docente, puede
leerse en Bravo Herrera, Fernando. Caso CRAV S.A. Santiago, Escuela de Negocios de la
Universidad de Chile, Documentos de Trabajo, Material Docente, 2002.
12
hacer imposible la continuación del negocio frente al crédito incobrable existente
contra la azucarera.
13
globalizado de hoy es mucho más dinámica y competitiva, por lo que nuestro
sistema concursal requiere de una nueva legislación. En efecto, las economías
modernas priorizan en sus legislaciones concursales la continuidad de la empresa
y del empleo, en la medida en que ésta sea viable, por sobre la liquidación de la
empresa y consecuente pérdida del empleo”6. La incorporación de privados en la
gestión, así como algunos perfeccionamientos en la forma de liquidación de los
activos y un tratamiento diferente a lo que conocemos como deudor calificado, iban
en la línea de preferir o hacer prevalecer la óptica liquidadora muy por encima de la
visión reorganizadora. En efecto, incluso desde una mera observación de técnica
legislativa, vemos que la preeminencia de la quiebra por sobre sus alternativas
concursales era notoria, partiendo desde el nombre mismo de la Ley Nº 18.175
sobre Quiebras, tanto en el articulado particular, la profundidad en el tratamiento de
diversos aspectos, entes partícipes e incluso desde el simple orden consecutivo de
texto. La percepción del legislador de la época era instar por la más breve y
acotada discusión posible, a efectos de incentivar una realización veloz y efectiva
de los bienes del fallido, buscando un próximo y expedito reingreso de los mismos
al flujo de la economía. Así, en términos más coloquiales, la crisis nacional no nos
daba tiempo para discutir acerca de opciones tendientes a mantener viva la
empresa o a encontrar fórmulas de viabilidad, sino que la urgencia del presente y la
enorme cantidad de casos exigía liquidar y pagar, realizar y repartir, todo, en el
menor tiempo posible.
14
En definitiva, la Ley Nº 18.175, que pasó a formar parte del Libro IV del Código
de Comercio, fue lo que suele denominarse como una norma hija de su
tiempo. Sus disposiciones eran lo que el Chile de entonces reclamaba y su
aplicación por más de 30 años ha demostrado que su sentido y orientación eran
acertadas a las necesidades del país, en esa época.
b) Una segunda reforma se realizó el 13 de junio del año 1992, al dictarse la Ley
Nº 19.144, que trató de perfeccionar las disposiciones de los artículos 123, 124,
125 y 127 de la Ley de Quiebras ya citada, en lo que dice relación con la venta de
activos y, particularmente, la venta bajo la modalidad de Unidad Económica.
15
prenda industrial. Con esta reforma, los créditos laborales mantuvieron indemne su
privilegio.
d) La cuarta reforma data del día 31 de marzo del año 2002, fecha en que se
dictó la Ley Nº 19.806, que modificó los artículos 17, 18, 60, 113, 117, 222, 223,
226, 228, 234, 236, 239, 240 y 263, en lo que decía relación con la nueva entidad
que nacía en esa fecha —la Superintendencia de Quiebras— que reemplazó a la
Fiscalía Nacional de Quiebras. Además, esta ley realizó una serie de adecuaciones
de redacción para sustituir cualquier referencia al antiguo sistema de enjuiciamiento
penal, por el nuevo procedimiento oral que entró en funcionamiento en Chile en esa
época.
e) La Ley Nº 20.004, dictada con fecha 8 de marzo del año 2005, estableció una
importante modificación, entregando mayores facultades de fiscalización a la
Superintendencia de Quiebras, que alcanzó incluso a los ámbitos disciplinarios
para los síndicos y nuevas modalidades para la designación de éstos en las
Quiebras y Convenios, cumplimiento con ello un anhelo importante: dotar de
imperio suficiente al órgano fiscalizador y transparentar el proceso de designación
de síndicos en los concursos, dado que, a esa fecha, el sistema imperante había
demostrado su flaqueza porque por un buen tiempo se prestó para arbitrariedades
sobre la materia.
g) El 29 de noviembre del año 2005 se dictó la Ley Nº 20.073 que estableció una
reforma a los Convenios Judiciales, mejorando la redacción del artículo 177 bis;
incorporando la institución de los expertos facilitadores, llamados a hacer los
encausadores de los acuerdos entre el deudor y sus acreedores, institución que en
la práctica funcionó muy escasamente; estableció el llamado convenio obligado,
como herramienta que se le otorgaba al acreedor para conminar al deudor a fin de
que formulara proposiciones de convenio, bajo apercibimiento de ser declarado en
quiebra si no lo hacía dentro del plazo establecido por la ley; introdujo el arbitraje
16
obligatorio para el conocimiento y fallo de los Convenios que debían presentar las
sociedades que se encontraban sujetas a fiscalización de la Superintendencia de
Valores y Seguros; introdujo además el arbitraje voluntario, para aquellas
Proposiciones de Convenio que contaban con el apoyo para el cambio de
jurisdicción, de acreedores que representaban un porcentaje importante del pasivo
y algunas normas que de una u otra forma procuraron dar mayor celeridad a la
tramitación de este acuerdo judicial celebrado entre el deudor y sus acreedores,
antes de la declaratoria de quiebra y que precisamente se acordaba para evitarla.
Adicionalmente, esta ley amplió a dos años el plazo de prescripción para el
ejercicio de las llamadas acciones de inoponibilidad y estableció las normas del
juicio sumario, para la tramitación de los procedimientos destinados a lograr la
declaración de la referida inoponibilidad, respecto de los actos o contratos que,
ejecutados o celebrados dentro del llamado período sospechoso, provocaban un
perjuicio para los acreedores; antes de esta reforma, los juicios revocatorios de
esta especie se tramitaban con arreglo al procedimiento ordinario.
17
concursal, fue determinar si la necesidad primordial era idear un texto legal
complementario modificatorio de ciertas áreas del Libro IV que se estimaban
susceptibles de mejoramientos; o bien derechamente, instar por el reemplazo de la
llamada Ley de Quiebras por un ordenamiento nuevo e independiente.
18
Hemos señalado con anterioridad que el primer paso para alimentar el proceso
de modificación normativa del Libro IV del Código de Comercio, fue la constatación
de ciertas falencias en las disposiciones vinculadas a los Convenios Judiciales y al
Juicio de Quiebra. Dentro de ellas, a su vez, hubo una división meramente
ilustrativa, pero que sirvió de guía para dotar de una suerte de orden de prelación al
trabajo de preparación legislativa: aquellas incorrecciones que se llamaron notorias,
en las cuales buena parte de las personas que hacen de la concursalidad su labor
cotidiana o habitual coincidían plenamente y, por otro lado, aquellas que vinieron
en identificarse como secundarias, vale decir, las que en principio obedecían a una
percepción más bien individual de algunos investigadores y encontraban diferentes
grados de resistencia entre el resto de la comunidad jurídica consultada.
19
segundo del Título XII del Libro IV del Código de Comercio, era demorosa y en el
mejor de los casos alcanzaba a 18 días hábiles. Como veremos en esta obra, la
Ley Nº 20.720 establece un Procedimiento de Reorganización7 para la Empresa
Deudora8, en donde la nominación del Veedor9 no debe superar los 6 días;
probablemente esta diferencia en los plazos no se aprecie en términos
sustanciales, pero cuando una empresa requiere reorganizar su situación
económica y financiera, el día pasa a ser extraordinariamente relevante para la
estabilidad de sus operaciones.
persona natural contribuyente de primera categoría o del número 2) del artículo 42 del decreto ley
Nº 824, del Ministerio de Hacienda, de 1974, que aprueba la Ley sobre Impuesto a la Renta.
9 Artículo 2º Nº 40) Veedor: aquella persona natural sujeta a la fiscalización de la Superintendencia
de Insolvencia y Reemprendimiento, cuya misión principal es propiciar los acuerdos entre el Deudor
y sus acreedores, facilitar la proposición de Acuerdos de Reorganización Judicial y resguardar los
intereses de los acreedores, requiriendo las medidas precautorias y de conservación de los activos
del Deudor, de acuerdo a lo establecido en esta ley.
20
prolongados en la discusión y análisis de estas propuestas, hasta acordar un texto
definitivo que podía presentar el deudor a los demás acreedores. En este período,
que podía extenderse por varias semanas, se generaba un daño no menor al giro
de la Compañía que necesitaba una reestructuración de sus pasivos en forma
urgente.
Para superar estas deficiencias, veremos en esta obra que la Ley Nº 20.720
otorga al deudor la llamada protección financiera concursal con el objeto que pueda
iniciar el proceso de negociación con sus acreedores, dentro de un marco de
tranquilidad y sin que se vea expuesta a cobros ejecutivos o procedimientos
compulsivos que puedan significar la pérdida de la unidad productiva. La idea es
que desde que se publica la resolución del tribunal por la cual se abre el
Procedimiento de Reorganización, ningún acreedor pueda beneficiarse en perjuicio
de los demás, realizando cobros individuales, logrando con ello una de las
máximas del Derecho Concursal: la par condictio creditorum o posición de igualdad
entre los acreedores frente al deudor; es así que el artículo 57 Nº 1 de la ley antes
citada, confiere al deudor y de pleno derecho, un plazo de treinta días hábiles,
contados desde la notificación de la resolución que consagra esta protección, plazo
en el cual: i. No podrá declararse ni iniciarse en contra del Deudor el Procedimiento
Concursal de Liquidación, que establece el Capítulo IV de esta ley, y ii. No podrán
iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o
restituciones en juicios de arrendamiento. Veremos que este plazo se puede
extender, cuando el deudor cuente con el apoyo de los acreedores en los términos
que se analizarán, cuando desarrollemos el Procedimiento de Reorganización de la
Empresa Deudora.
Durante la negociación que hacían los deudores con sus acreedores sobre el
contenido de las Proposiciones de Convenios Judiciales Preventivos que regulaba
el libro IV del Código de Comercio, uno de los problemas más complejos era
asegurar el abastecimiento de bienes y la prestación de servicios a la empresa
proponente durante este período, el cual muchas veces se prolongaba por más de
5 meses, contados desde que se requería el apoyo de los acreedores mayoritarios
21
para la presentación del Convenio a fin lograr los efectos que establecía el artículo
177 bis, hasta la aprobación del mismo.
Para superar esta deficiencia normativa, la Ley Nº 20.720 —que tiene entre sus
objetivos establecer las herramientas que sean necesarias para que empresas
viables puedan reorganizar sus activos y pasivos con el concurso de sus
acreedores— estableció una regulación normativa para abordar el tema del
abastecimiento durante el período de presentación, discusión y aprobación de las
propuestas de reorganización que la Empresa Deudora hace a sus acreedores; es
así como el artículo 72 señala que: Los proveedores de bienes y servicios que sean
necesarios para el funcionamiento de la Empresa Deudora, cuyas facturas tengan
como fecha de emisión no menos de ocho días anteriores a la fecha de la
Resolución de Reorganización y en la medida que en su conjunto no superen el
20% del pasivo señalado en la certificación contable referida en el artículo 55, se
pagarán preferentemente en las fechas originalmente convenidas, siempre que el
respectivo proveedor mantenga el suministro a la Empresa Deudora, circunstancia
que deberá acreditar el Veedor.
22
Como muchas veces es necesario realizar este tipo de ventas, en especial si se
trata de activos que no participan en la fase de producción o comercialización de la
Empresa Deudora, veremos que el artículo 74 autoriza este tipo de ventas durante
la Protección Financiera Concursal, siempre que el valor de los bienes a liquidar no
superen 20% de su activo fijo contable. Por su parte, el artículo 76 establece que el
producto de la venta debe ingresar efectivamente a la caja de la Empresa Deudora
y destinarse única y exclusivamente a financiar su giro.
Respecto de los créditos necesarios para hacer frente a los gastos operacionales
durante la tramitación de los Convenios Judiciales, también se observó que este
tema no estaba resuelto correctamente en el Libro IV del Código de Comercio. Al
igual que los temas de abastecimiento, ninguna persona estaba en condiciones de
entregar créditos operacionales durante este período, por cuanto no querían asumir
la contingencia del rechazo del Convenio Judicial que importaba la quiebra refleja
de la Compañía, proceso en el cual era muy difícil recuperar estos créditos.
23
C) PARTICIPACIÓN DE LOS ACREEDORES GARANTIZADOS EN LOS CONVENIOS JUDICIALES
Lo anterior era una falacia, por cuanto cada vez que se iniciaban las
negociaciones para acordar un Convenio Judicial, era necesario contar con el
consentimiento informal de los acreedores garantizados, quienes aunque no
votaban las proposiciones de convenio, tenían una injerencia fundamental en su
objeto o contenido porque si no estaban de acuerdo con éste, simplemente
ejecutaban la garantía, dejando en letra muerta todo lo acordado con los
acreedores en el Convenio. Este consentimiento informal adolecía de toda la
seguridad jurídica que debía tener una convención que importaba una nueva
reestructuración de las deudas comprometidas en el Convenio, quedando el deudor
en situaciones bastantes precarias.
24
fin de que sus estipulaciones les fueran oponible a todos; en otros términos, se
podía llegar a un acuerdo extrajudicial con un grupo significativo de acreedores, y
cualquier acreedor omitido podía ejecutar individual o colectivamente al deudor. Por
otra parte, se observó que en muchos casos existía un número muy menor de
acreedores que concentraban una gran cantidad de pasivos que estaban
dispuestos renegociar con el deudor este endeudamiento, sin la intervención del
órgano jurisdiccional, situación que era jurídicamente débil.
25
que, luego de la dictación de la ley, han pasado a detentar un rol similar al que en
la vida jurídica ostenta la Iglesia Católica, es decir, el de personas jurídicas de
derecho público. Estas corporaciones confesionales y de diverso credo, están
adscritas a un régimen legal particular y, no obstante, actúan en la vida del derecho
tal y como los demás partícipes: celebran contratos a distintos títulos, pagan
deudas, reciben suministros de servicios básicos, llevan contabilidad, entre otros.
Con todo, era necesario esclarecer si estas corporaciones podían ser arrastradas al
procedimiento concursal y, como lo veremos más adelante, el legislador optó por
un criterio excluyente que, a nuestro juicio, se justifica y sustenta en plenitud.
Existen, por cierto, otras figuras asociativas o de reunión que, si bien serán
abordadas en esta obra, presentan un atractivo especial, ya que permiten elaborar
una rica e interesante discusión sobre la procedencia de la Liquidación a su
respecto, dejándose la solución de la controversia a nuestra judicatura, sin perjuicio
de nuestra opinión sobre la discusión. Destacan, por su permanente presencia en
el flujo contractual, los Fondos de Inversión Privados (FIP) y las Comunidades de
Edificios, así como las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (EIRL)
y, en menor medida, las municipalidades).
26
conducta que el demandado podía ejecutar para enervar la inexorable bancarrota,
era pagar el crédito incluido en la demanda.
a) Por una parte, aquellas magistraturas que evidenciaban un tenor más estricto
y ceñido al tenor literal del entonces artículo 45 del Libro IV del Código de
Comercio, vale decir, la única y exclusiva conducta que el deudor demandado
de quiebra podía hacer para evitar la declaración de bancarrota, era pagar la
27
deuda reclamada en ese libelo. Acto seguido, y luego de constatada la
efectividad de la solución —usualmente a través de la consignación en cuenta
corriente del tribunal—, el juzgador paralizaba temporalmente el
procedimiento y ordenaba la liquidación del crédito y la tasación de las costas.
Finalmente, una vez afinada la actuación anterior y pronunciada la resolución
pertinente (sin perjuicio de las eventuales objeciones), el demandado debía
pagar ese saldo pendiente junto a las costas de la causa y solo en esa
hipótesis se vería enteramente liberado de la quiebra reclamada a su
respecto. Por cierto que, en caso de no solucionar oportunamente el crédito
liquidado y las costas, era perfectamente posible y de hecho constan litigios
sobre el particular, que se pronunciara la sentencia declaratoria de quiebra
sólo en virtud el saldo impago y las costas.
b) En las antípodas de la interpretación precedente encontramos juzgadores
partidarios de garantizar al deudor demandado de quiebra el acceso efectivo
a toda la amplia gama de medios procesales para controvertir la pretensión
del actor. De este modo, e incluso a riesgo de caer en una actuación o
decisión contra ley o texto expreso, el raciocinio subyacente era bastante
elocuente y, por cierto, convincente. Consistía en hacer notar, lisa y
llanamente, que el grado de afectación de derechos y garantías que la
quiebra judicialmente declarada causaba en el sujeto pasivo era tan grave e
incuestionable que, aun si la ley no lo mencionara o incluso si consagraba un
texto derechamente excluyente de la opción de defensa previa, era deber de
la judicatura entregar una esclusa procesal para desarrollar una oposición
anterior al fallo de bancarrota. En el mismo orden de ideas, esta forma de
pensamiento ponía en tela de juicio, certeramente a nuestro criterio, que el
RER tenía una eficacia extrajurídica casi nula o derechamente inexistente. En
efecto, la sola declaración de quiebra importaba un reconocido descrédito
comercial en el fallido; una pérdida en la confianza con el resto de los actores
del mercado; una disminución de su incidencia efectiva en el curso de los
negocios y un preclaro declive en lo que otras legislaciones denominan
el bargain power o fuerza negociadora. Es más: aun puestos en la situación
de un RER acogido en todas sus partes y con expresa condena en costas al
demandante, los efectos extrajurídicos de la sentencia declaratoria de quiebra
se extendían y permanecían con enorme poder a pesar de haberse dejado sin
28
efecto. Ello importaba para el demandado y “ex fallido” la impropia
consecuencia de tener que cargar con el peso de una ignominia comercial
que se resistía a desaparecer, a pesar de que el acto jurídico procesal que la
motivó ya no existía o había sido revocado.
c) En el centro, y con una mirada quizá más práctica, surgían los juzgadores que
valoraban al juicio de quiebras simplemente como una cobranza encarecida.
Cobranza, debido a que la pretensión última del actor no era en absoluto
instar realmente por la apertura del concurso y el consiguiente llamamiento a
todos los acreedores del deudor, sino recurrir a una alternativa procesal de
gravísimas consecuencias y resultados para el demandado, asumiéndose los
mayores costos asociados (las UF. 100 iniciales, principalmente) con la
esperanza que el demandado, supuestamente aterrorizado por el escenario
falencial venidero, de alguna forma conseguiría los fondos necesarios para
enervar la acción. Si la “apuesta” del acreedor demandante resultaba
ganadora, recibiría íntegramente el pago de su crédito; por el contrario, si
fallaba, no solamente vería impaga su acreencia sino además arrastraría a los
restantes acreedores del deudor común al concurso, haciendo disminuir
dramáticamente sus posibilidades reales de recuperación del crédito y, por
cierto, dejando una estela de dudas en orden a la devolución de esas UF. 100
(cien Unidades de Fomento10) que debió consignar para subvenir a los gastos
iniciales de la quiebra.
10Unidad Financiera Reajustable que se utiliza en Chile, tomando como base la variación del Índice
de Precios al Consumidor (IPC); creada por Decreto Nº 40 de fecha 2 de enero de 1967, del
Ministerio de Hacienda de Chile.
Conforme a lo que indicaba el Libro IV del Código de Comercio, este monto correspondía a los
valores que había que consignar en la cuenta corriente del tribunal, para solicitar la quiebra de una
persona natural o jurídica. Este requisito se mantuvo en la Ley Nº 20.720 para solicitar la apertura
del Procedimiento de Liquidación.
29
el régimen de solución de conflictos establecido en la Ley Nº 20.720 es la sana
crítica. Así las cosas y retomando el hilo de nuestra discusión, el análisis de esta
fórmula de defensa anticipada del deudor discurría señalando que, si estábamos en
presencia de un juicio ejecutivo singular, es decir entre un acreedor y su deudor,
este último tenía todo un extenso catálogo de excepciones en donde levantar su
tutela judicial efectiva, conforme lo prevenido en el artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil. Entonces, si la demanda de quiebra era no más que una
cobranza encarecida pero, en último término, una mera ejecución individual en sus
comienzos que podía concluir en universal en caso de prosperar, era consecuente
y lógico que el deudor pudiera recurrir al mismo escenario que en las cobranzas
comunes. En síntesis, el demandado de quiebra —bajo esta mirada— podía atacar
la acción por medio de las excepciones a la ejecución previstas en la norma citada,
aplicándose en tal hipótesis la misma regulación procesal civil que rige en cualquier
juicio ejecutivo de obligaciones de dar.
Como corolario y sin entrar a discutir cuál de las distintas versiones aquí
expresadas o eventualmente otras no consagradas en esta obra debiera
prevalecer, lo cierto es que dejar un aspecto tan relevante como la defensa del
deudor entregada a la particular interpretación del juez de la causa deviene en
inconveniente. Y lo es porque, independiente de la buena voluntad de la
magistratura, el demandado de quiebra debía asumir la sorprendente tarea de pedir
audiencia ante el sentenciador a efectos de preguntarle qué criterio sustenta o
defiende, con el propósito de evitar la lacerante y poco recomendable —desde la
perspectiva profesional— resolución del tipo “A todo: no ha lugar por improcedente”
u otras de similar tenor.
En una primera lectura, pareciera que la voluntad del legislador al tenor de lo que
establecía el artículo 120 del Libro IV del Código de Comercio fue someter la
fórmula de realización de los bienes del fallido al acuerdo de la Junta de
Acreedores. Sin embargo, como veremos, la incorporación de verbos rectores
imperativos y la aplicación bastante extendida de las disposiciones de los artículos
122 y 123 del citado cuerpo legal, convirtieron ese axioma en una mera declaración
de principios. Tanto fue así que el elemento o factor delimitador del método a
invocar quedó radicado en el denominado consentimiento del fallido. Con todo,
vayamos por partes:
b) Si, por las razones que fueren del caso, la Junta de Acreedores no lograra
contar con la voluntad del deudor, la enajenación de los bienes integrantes de la
quiebra tenía que sujetarse a las disposiciones siguientes: tratándose de especies
corporales muebles, venta al martillo; valores mobiliarios con cotización bursátil,
remate en bolsa y demás bienes corporales, o sea, inmuebles y los bienes
incorporales —derechos—, mediante subasta pública ante el juez de la quiebra,
31
conforme a las reglas del juicio ejecutivo o en licitación pública con bases
aprobadas por Junta de Acreedores.
En suma, era necesario consagrar una modificación legal que tuviera como ejes
centrales dos concepciones bastante simples pero enormemente significativas: la
primera, eliminar de raíz el consentimiento del fallido como elemento condicionante
de cualquier fórmula de realización del activo y, la segunda, hacer prevalecer
eficazmente el parecer de la Junta de Acreedores en cuanto órgano decisorio
fundamental del Procedimiento de Liquidación de la Empresa Deudora.
32
imperfecciones que dificultaban o hacían más lenta su aplicación, afectando
principalmente a aquellos acreedores que más necesidad tenían de contar con
recursos frescos para asegurar su subsistencia, vale decir, trabajadores que
prestaban sus servicios bajo subordinación y dependencia del fallido. Tampoco
está demás decir que a esas imperfecciones se añadían, con lamentable
frecuencia, conductas de otros acreedores del concurso que buscaban condicionar
la ejecución de repartos mediante actuaciones cuyo mérito profesional y ético es
largamente discutible.
33
interés de otros partícipes del concurso en que resuelvan impugnaciones de
créditos o preferencias pendientes, la espera de un pronunciamiento en sede
administrativa que no llega (recuperación de impuestos, entre otros), dificultad para
reunir a los acreedores en Juntas, entre muchos otros. Pero, tristemente,
también existían constataciones de quiebras en que la Cuenta Final o Definitiva no
se rendía, precisamente, porque el Síndico carecía de los datos necesarios para
consolidar su actuación o no podía soslayar ciertas omisiones o adviertía la
concurrencia de numerosos e importantes reparos que, junto con justificar una
eventual objeción, esta podría venir o estar respaldada por la Superintendencia de
Quiebras (S.Q.), actualmente Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento. Bajo esta perspectiva, la única finalidad de estas conductas
omisivas era intentar eludir esta etapa procesal, buscando quizá alguna pérdida de
interés entre los involucrados, una especie de “olvido” de la autoridad
administrativa o que lisa y llanamente la quiebra se extendiera indefinidamente en
el tiempo.
34
expuesto, el núcleo de la motivación debía venir o construirse a través del régimen
de honorarios. En principio, la idea original fue hacer depender la percepción del
total de dicho emolumento a la aprobación de la Cuenta. En otros términos, el
Síndico tendría que reservar el porcentaje correspondiente a sus honorarios en
cada reparto, pudiendo recibirlos o ingresarlos efectivamente a su patrimonio
únicamente una vez aprobada la Cuenta Final de Administración. Sin embargo,
esta primera aproximación fue desestimada en cuanto al guarismo, ya que se
valoró excesiva: el Síndico, como cualquier otra persona, debe disponer de flujos
periódicos para sustentar tanto su propia subsistencia como el mantenimiento de
su equipo colaborador. Asimismo, era dable suponer que la rapidez buscada en la
norma se habría visto reemplazada por la precipitación, debido a que la necesidad
de recursos invitaría a un comportamiento más impreciso, aunque sin duda más
veloz.
El espíritu del legislador que impulsó la incorporación del artículo 21 bis del Libro
IV del Código de Comercio a través de la Ley Nº 20.004, de fecha 8 de marzo de
2005, merece un marcado reconocimiento. El sustrato de dicha disposición, que
consagró la denominada Garantía de Fiel Desempeño del Síndico en la ejecución
35
de su cargo, buscaba incentivar una profesionalización mayor en la gestión
concursal, actualizando el deber del administrador en cuanto asumir los resultados
desfavorables de una conducta poco cuidadosa y, en fin, resguardar en beneficio
del sistema en su conjunto el acabado respeto a las disposiciones previstas en el
artículo 27 del Libro IV del citado Código de Comercio. No obstante, y habida
cuenta de su carácter de facultativa, la abrumadora mayoría de las Juntas de
Acreedores celebradas en quiebras tramitadas con posterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley Nº 20.004, relevaron al Síndico del otorgamiento de esta
garantía. Tanto ha sido así que hasta la vigencia de dicha disposición el Síndico
solía limitarse a “recordarles” a los acreedores asistentes la necesidad de
pronunciarse al respecto para, a continuación, dar por supuesto que nadie le
pediría dicha caución. A mayor abundamiento, se respiraba en el ambiente judicial
una convicción bastante extendida en que la petición de la garantía era una
conducta de mal gusto que no se ajustaba con el criterio de confianza que motivó la
designación del Síndico que fuere del caso.
36
equipo de trabajo es posterior a su designación en una quiebra concreta, lo que
hace más incierto el desarrollo de su tarea y aumenta el margen de error.
c) Realización Simplificada
Por cierto que esta estructura, entendible bajo la óptica del administrador
concursal, ocasionaba un inmovilismo en la realización de los bienes y un atraso
general en la tramitación de la quiebra. A lo anterior se agregaba que, tratándose
de bancarrotas de “menor cuantía”, la atención de los acreedores al desarrollo del
concurso era notoriamente inferior a la disposición en procesos de mayor
envergadura, lo que se identificaba al constatar la bajísima asistencia a Juntas de
Acreedores. En efecto, si la quiebra proyecta una recuperación nula o muy exigua
del crédito verificado, era dable comprender el desinterés de los acreedores por
destinar tiempo a reuniones que, en definitiva, poco o nada incidirán en el ingreso
37
de recursos a favor del verificante. Consecuencialmente, advertimos un círculo
vicioso: por un lado, el administrador del concurso no estaba dispuesto a adoptar
autónomamente vías de realización del activo porque temía una reacción adversa
de los acreedores si el producto de la enajenación era inferior a la proyección
inicial, aun cuando no existían indicios de oposición ex ante y, por otro, la Junta de
Acreedores no se reunía atendida la magnitud del concurso, por lo que transcurriría
mucho tiempo para alcanzar la venta de bienes cuyo destino podría haberse
resuelto con bastante anterioridad.
d) Juntas de Acreedores
A modo de punto de partida era posible aseverar que el tratamiento legal de las
Juntas de Acreedores no fue valorado como una arista en que concurrieran vicios o
defectos de importancia. Esto no significa que careciera de relevancia o que no
fuere conducente instar por una adecuación de este órgano decisorio concursal a
ciertos parámetros incentivadores de una mejor ejecución. En suma, la Junta de
Acreedores se ha visto fortalecida en cuanto principal órgano decisorio del
procedimiento concursal y, habida consideración de su incidencia, se han
incorporado disposiciones que fomentan la diligencia de su propia operatividad. Es
más: se ha entendido desde el inicio del trabajo formativo del entonces Proyecto de
Ley que el régimen concursal chileno debía asumir la carga de propender a que las
Juntas de Acreedores efectivamente se celebren, sesionen y adopten acuerdos. La
38
presencia de acreedores, su conexión con el concurso y la revisión de los actos del
Liquidador sin duda alguna que benefician al sistema falencial de Chile,
permitiendo descubrir opacidades, evidenciar puntos de corrección, evitar que se
sigan desarrollando conductas que en definitiva perjudicarán a la masa o a la
Empresa Deudora, entre muchos otros puntos.
e) Otros
39
diferentes; solamente existían cuatro situaciones donde éstos se diferenciaban, a
saber: i) El artículo 43 de la antigua Ley de Quiebras, en su numeral primero,
establecía para el deudor calificado una causal de quiebra más estricta (cesación
en el pago de una obligación mercantil para con el solicitante de la apertura del
concurso, que constara en título ejecutivo), que aquella que se aplicaba al deudor
civil, consagrada en el numeral segundo de esta norma, la cual exigía
incumplimientos reiterativos de obligaciones diversas e inacción en cuanto a la
oposición de bienes en los procedimientos compulsivos seguidos en su contra. ii) El
Título V de esta ley establecía un criterio objetivo para la fijación de la fecha de
cesación de pagos, para aquellos deudores no calificados por su actividad. iii) Por
su parte, el párrafo tercero del Título VI de la referida ley establecía un tratamiento
diferente para la declaración de inoponibilidad a la masa de acreedores, de algunos
actos o contratos ejecutados o celebrados por los deudores calificados, en perjuicio
de estos últimos. iv) En el ámbito relativo a los delitos concursales, el artículo 234
de la citada ley circunscribía a los deudores calificados el procedimiento penal de
calificación de quiebra, con la sola excepción de mantener este procedimiento, para
el deudor civil declarado en quiebra, por la causal establecida en el artículo 43 Nº 3
(fuga u ocultación), aplicándose las prescripciones del Código Penal, en su caso. v)
Finalmente, el Título XV de esta antigua normativa concursal, permitía sólo a los
deudores no calificados, hacer cesión de bienes de acuerdo con lo dispuesto en
artículo 1614 del Código Civil, para la extinción de sus obligaciones.
Para superar lo anterior, la Ley Nº 20.720 destina un Capítulo especial para que
la Persona Deudora11 pueda renegociar con sus acreedores el pago de sus
obligaciones en un procedimiento diferente; se establece, además, un
procedimiento de liquidación ordenada de sus bienes, en caso que no exista
acuerdo y se regula un procedimiento judicial de liquidación voluntaria o forzosa
que es diferente al que se aplica a las empresas, siguiendo con ello la tendencia de
legislaciones que en el derecho comparado han tenido buenos índices para el
tratamiento de la insolvencia, como lo son la Ley colombiana12, alemana13 y
40
norteamericana14. Esta diferenciación de procedimientos que analizaremos en esta
obra, constituye una de las novedades más importantes de la Ley Nº 20.720, con lo
cual se superan los errores que la normativa concursal anterior adolecía.
La Ley Nº 20.720 estableció una regulación clara de toda la normativa que debe
utilizarse para lograr la recomposición del patrimonio del deudor, cuando éste
ejecuta o celebra actos o contratos que importan la disminución del activo
patrimonial en perjuicio de los acreedores, todo ello según se explicará en esta
obra.
Code, establece un sistema de reorganización de pasivos, proceso que supervisa una judicatura
especializada de carácter federal (United States Bankruptcy Courts, a través de sus tribunales
integrados (United States District Courts).
41
k) Normativa internacional aplicable a los Procesos de Quiebras y Convenios
15 La que dispone que: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 169 del Código de Procedimiento
Civil, la sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá, además: (...)
7. La orden de notificar, por carta aérea certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera
de la República y mandarles que dentro del plazo establecido en el número anterior, aumentado con
el de emplazamiento correspondiente que se expresará en cada carta, comparezcan al juicio con los
documentos justificativos de sus créditos, bajo el apercibimiento indicado en el número precedente;
(...)".
16 La CNUDMI o UNCITRAL es un órgano subsidiario de la Asamblea General de las Naciones
Unidas que tiene el mandato general de promover la armonización y unificación progresivas del
derecho mercantil internacional. Esta organización se ha dedicado a la reforma de la legislación
mercantil a nivel mundial durante más de 40 años, y tiene como principal tarea modernizar y
armonizar las reglas del comercio internacional alrededor del mundo. Su composición estatal es
representativa de las diversas regiones geográficas y de los principales sistemas económicos y
jurídicos del mundo. Además, fuera de la participación de los Estados miembros en las
deliberaciones de los Grupos de Trabajo y de la Comisión General, pueden participar en dichas
instancias organizaciones del sistema de las Naciones Unidas (generalmente, el Banco Mundial y el
Fondo Monetario Internacional), organizaciones intergubernamentales invitadas (como la Unión
42
por sus siglas en inglés, crea en el mes de diciembre del año 1997 mediante
resolución 52/158 una Ley Modelo17 sobre Insolvencia Transfronteriza; esta ley ha
sido incorporada a la nueva normativa concursal, en el Capítulo VIII de la Ley
Nº 20.720 que se analizará en esta obra.
l) Delitos Concursales
Los artículos 219 y 220 del Libro IV del Código de Comercio, establecían las
llamadas presunciones de insolvencia punible para describir los actos fraudulentos
o culpables que eran provocativos de los estados de insolvencia; que
deliberadamente la agravaban, o bien, que se producían por actuaciones
negligentes del deudor.
Por esta razón, la Ley Nº 20.720 llevó las descripciones de conducta que puedan
significar una insolvencia provocativa de una compañía o la ejecución de actos
dolosos de la especie al Código Penal, dejando la ley concursal sólo como una
norma general de tutela, en los aspectos netamente civiles, apartándose además
de la técnica legislativa de las presunciones para describir estas conductas
punibles, porque en materia penal no puede presumirse la responsabilidad del
inculpado, máxime ahora que con motivo del procedimiento de enjuiciamiento oral,
43
la presunción de inocencia constituye una máxima del proceso. Toda esta materia
será debidamente abordada al analizar en esta obra el Capítulo de los Delitos
Concursales.
44
CAPÍTULO I PRINCIPIOS FORMATIVOS DE LA LEY Nº 20.720
45
derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos
sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se
vean afectados por cualquier sujeto de derechos (incluyendo el Estado) que
pretenda hacer uso abusivo de éstos"18. Concretamente, entonces, la bilateralidad
de la audiencia, también denominado bilateralidad del contradictorio, nos hace
presente que "el juez no podrá definir una pretensión o reclamo del actor si la
persona en contra de quien ha sido propuesto no ha tenido la oportunidad de ser
oída"19. Así, el audiatur ex altera pars se manifiesta en múltiples vías, las que
deben permitir, grosso modo, que las partes tengan iguales oportunidades de
controvertir el mérito de la exposición contraria, rendir probanzas y obtener un fallo
fundado, entre otras. En materia concursal, o mejor, en el área de las normas que
regulaban el Juicio de Quiebra, constatamos que una de las falencias más
comúnmente reconocidas en orden a este principio radicaba en el débil y poco
efectivo Recurso Especial de Reposición. A este propósito recordemos
que COUTURE menciona que, entre otros aspectos, la concreción del debido
proceso reclama "que al demandado (...) se le haya dado una razonable
oportunidad de comparecer y exponer sus derechos, incluso el de declarar por sí
mismo, presentar testigos, presentar documentos relevantes y otras pruebas" 20. A
todas luces, en nuestro criterio, ni la audiencia informativa que establecía el artículo
45 del Libro IV del Código de Comercio ni tampoco el Recurso Especial Reposición
(RER) satisfacían los requerimientos aludidos. En cuanto a la primera, parecía que
su solo propósito de publicidad y la opción de consignar el monto demandado
evidencian la carencia y, en cuanto al segundo, la exclusiva circunstancia de ser
procedente después de la sentencia declaratoria de quiebra, sembraba enormes y
casi obvias dudas y alcances en cuanto a la suficiencia como medio para permitirle
al demandado comparecer razonablemente en defensa de sus derechos. Esta
visión se hacía aún más prístina cuando recordamos que la liquidación o quiebra
judicialmente declarada ocasiona un detrimento efectivo, extrajurídico e incluso
extrapatrimonial al afectado, el que suele no verse corregido o eliminado en caso
que el RER fuere acogido por sentencia firme. En otras palabras, el "efecto
46
infamante" de la bancarrota perduraba respecto del exfallido, dificultando y/o
encareciendo sus futuras relaciones comerciales, su acceso al crédito, en fin,
llevándolo si no a una pérdida, al menos a una innegable disminución en la
confianza que el resto del mercado le manifestó en algún momento.
2. Principio de Inmediación
21Gimeno Sendra, Vicente, Moreno Catena, Víctor y Cortés Domínguez, Valentín. Derecho Procesal
Civil. Madrid, 1996, p. 39.
47
Como fuere, durante la fase de estudio de las futuras disposiciones del Proyecto de
Ley, hubo intenso y fructífero debate entre los profesionales a cargo de la
redacción del texto inicial a la hora de determinar qué judicatura sería la llamada de
conocer y resolver las causas concursales. Esa discusión será abordada en el
punto siguiente. Por ahora, basta señalar que, con total independencia de la
fórmula de conocimiento de los casos, la inmediación del sentenciador se entendió,
transversalmente, como un componente esencial del nuevo sistema.
22Sin perjuicio de las varias acepciones posibles, hemos preferido la correspondiente a la función
del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la sustitución,
por la actividad de los órganos jurisdiccionales, de la actividad de los particulares o de otros órganos
públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al hacerla prácticamente efectiva.
Colombo Campbell, Juan. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Santiago, Anales de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, 1968, p. 12. Corresponde a cita de
Chiovenda.
48
a.- Una primera aproximación defendía la radicación de las causas concursales,
cualquiera fuere su formulación, en un ente administrativo o más prolijamente,
integrante de la Administración del Estado en los términos del artículo 1º de la Ley
Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado. Así, el servicio público llamado a resolver este tipo de litigios o
tramitaciones sería, por definición, la Superintendencia de Quiebras, lo que debía
traer aparejado el consecuente aumento presupuestario y dotacional. Cabe señalar
que esta concepción puede asumir dos principales divisiones que, sólo
académicamente, podríamos denominar "la visión administrativa plena" y la "visión
administrativa atenuada". La primera de ellas postula que deben ingresar a la
esfera del servicio público que fuere competente todas y cada una de las
pretensiones voluntarias o no ligadas a la insolvencia, a fin de resolver los
eventuales conflictos que pudiere suscitar, pero además, la gestión administrativa o
de ejecución propiamente tal, también debería ser asumida o abordada por el
órgano estatal. En la práctica, entonces, estaríamos en presencia de
una abolición de los Síndicos Privados de Quiebras, pasando así la administración
concursal a manos de los Fiscalizadores de la Superintendencia o de los
funcionarios destinados a tal función. Históricamente, esta postura implicaría un
retroceso: no es nuestra voluntad añadir un criterio valorativo negativo con el uso
del vocablo "retroceso", sino únicamente recordar que un sistema similar (al menos
en la fase ejecutiva) fue el imperante en nuestro país, durante varios años. La
concursalidad, entonces, ya había sido removida de la órbita administrativa en
orden a la gestión de los bienes que la componen y su operatividad cotidiana a
través del modelo de los Síndicos. Si bien es cierto que, como en todo orden de
cosas, coexisten visiones favorables y adversas a la sindicatura privada como
método, consideramos que, en su conjunto y a la luz de los años transcurridos, la
evaluación es altamente favorable a su permanencia. Aspectos vinculados a una
mejor expedición del concurso, la accesibilidad a la información, la opción de
controvertir sus cuentas, la responsabilidad hasta por culpa levísima y los niveles
de recuperación del crédito son algunos de tantos factores que se han visto
beneficiados a través de este sistema de gestión concursal. Por cierto que no es
nuestra intención pasar por alto o soslayar un número considerable de excesos23,
49
que van desde meras inobservancias menores hasta delitos económicos, sino lisa y
llanamente mencionar que, a nuestro juicio, el panorama concursal con Síndicos
Privados se sugiere más conducente y apropiado que sin ellos.
b.- Una segunda vía viene dada por la preferencia del arbitraje como sede para
sustanciar la insolvencia. Sobre el particular, parece incuestionable que la
selección del arbitraje como método de resolución de conflictos ha experimentado
un crecimiento sostenido, tanto a nivel nacional como internacional, máxime en lo
referido a litigio de índole económica y, ciertamente, conviene que así sea. De
hecho, nuestra legislación nacional ha debido ir adaptándose a los nuevos tiempos,
teniendo como punto de partida el reconocimiento de los acuerdos sobre arbitraje y
llegando a la ejecución de los laudos25. Sin embargo, tratándose de la
concursalidad, la natural conveniencia del arbitraje como método general de
resolución de conflictos debe ser cuidadosamente tratada. Inicialmente, es difícil de
concebir un régimen de insolvencia forzosa efectivo y eficiente si la potestad de
imperio está sujeta a múltiples requerimientos. Sabemos que dicha potestad 26se
2010, incluye dentro del "imperio" las siguientes atribuciones, todas propias de los tribunales de
justicia: conocer las causas civiles y criminales, juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado; intervenir en
aquellos casos no contenciosos en que una ley expresamente requiera su intervención y hacer
50
encuentra confiada al Estado, a través de diversas formas, las que básicamente se
reconducen a la instrucción u orden que emiten los Tribunales de Justicia para que
el brazo de la ley ejecute en los hechos una o más medidas de apremio contra una
persona y/o sus bienes. El ámbito concursal no está ajeno a la necesidad del uso
de la fuerza para garantizar su funcionalidad27y, en tal sentido, es conceptualmente
complejo justificar el otorgamiento o derivación de esta potestad a privados. En
caso de no hacerlo, nos encontraremos con una dificultad práctica, consistente en
la necesidad de —igualmente— acudir a la judicatura ordinaria con el propósito que
ella "haga cumplir lo resuelto", generándose una ralentización de la potestad o al
menos una cierta dilución de su eficacia. Conjuntamente, no podemos desconocer
que en el área de la concursalidad se advierte con más fuerza el concepto de orden
público económico, el que entendemos como el conjunto de principios, normas y
medidas jurídicos, en sus diversas jerarquías y especies, dirigido a organizar y
regular ese aspecto de la convivencia humana, incluyendo la dirección, promoción
y control de él, tanto como la penalidad de sus transgresiones" 28. A la luz de esa
proposición y siempre del escenario falencial, no nos encontramos frente a un
conflicto de intereses de índole y extensión exclusivamente privados, sino que sus
implicancias acceden a la comunidad toda, pudiéndose concluir que algunos de sus
efectos superan con creces las esferas de interés individual. A mayor
abundamiento, el elemento más significativo de la concursalidad desde la óptica
liquidatoria, como es la igualdad general de los acreedores, precisamente lleva a
evidenciar la concurrencia de un factor colectivo que prima sobre la pretensión
singular. Es así como, incluso, el derecho falencial es visto como un conjunto de
reglas que "tienden a conservar a los acreedores sus derechos sobre el patrimonio
del deudor, y a repartir equitativamente entre ellos el mismo, mediante un
procedimiento colectivo que se llama procedimiento de quiebras (fallimento, del
latín fallere), o de concurso"29. Es esa "colectividad", entendida más como
efectivas las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos asigna
el Código Orgánico de Tribunales.
27 V. gr., resistencia a la diligencia de incautación, obstáculos para el ingreso del liquidador a las
dependencias del deudor, agresiones físicas, trabas en el acceso a la documentación del deudor,
amenazas, etc.
28 Cea Egaña, José Luis. Tratado de la Constitución de 1980. Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
pp. 158-159.
29 Baeza Ovalle, José Gonzalo. Derecho Concursal. Procedimiento de Liquidación de Bienes. La
51
concurrencia no buscada o a contrapelo de los acreedores a un procedimiento
residual de reparto de eventuales fondos del deudor común en un plano de
igualdad, y menos como una oportunidad de hacer prevalecer las razones
subjetivas que podrían motivar una preferencia de pago, son las que aconsejan una
prestancia estatal para acceder a la ejecución forzada de lo resuelto. Como fuere y
sin desestimar en absoluto esta forma de concebir la concursalidad en sus
aspectos resolutivos y competenciales, que por lo demás goza de reconocimiento
expreso en varias normas legales30, prevaleció la opción de persistir en la
radicación de estas causas, sin perjuicio de las excepciones normativas, en los
Tribunales Ordinarios de Justicia, según veremos a continuación.
52
sistémica que guarda concordancia con nuestra Constitución Política. Incluso,
desde la perspectiva meramente estructural, existe todo un entramado
organizacional que garantiza una pronta y cumplida administración de justicia, que
permite a la ciudadanía un acceso expedito y oportuno a la actividad
sentenciadora.
4. Justicia Especializada
53
los tribunales ordinarios34. Por su parte, la especialización se dirige a promover que
los jueces que conocen y resuelven causas civiles dentro de la judicatura ordinaria
puedan recibir una completa formación, capacitación y perfeccionamiento en áreas,
materias y aspectos centrales, no solamente respecto del sentido y alcance de las
disposiciones de la Ley Nº 20.720, sino que, además, en relación a la
concursalidad propiamente tal; su evolución en el tiempo, su estado actual y las
perspectivas o proyecciones sobre su porvenir. De esta forma, los cursos de
perfeccionamiento impartidos por la Academia Judicial constituyen vías idóneas
para fortalecer los conocimientos de los sentenciadores, entregándoles
herramientas técnicas que sirvan de base para asumir en propiedad las causas
concursales que el sistema previsto por la nueva ley busca implantar. En
conclusión, el propósito final del principio que abordamos en esta letra es instar por
una permanente voluntad de ir incorporando los desarrollos y evoluciones
doctrinales nacionales e internacionales, a efectos que los llamados a conocer y
resolver la concursalidad entreguen plenas garantías de adecuación y
conocimiento de las contiendas sometidas a ellos.
34 En la página web del Poder Judicial se deja constancia expresa acerca de la especialidad en las
jurisdicciones de familia y del trabajo. Doctrinariamente. también se incluyen los tribunales
tributarios, aduaneros y el tribunal de la contratación pública.
35 Rioja Bermúdez, Alexander. Celeridad Procesal y Actuación de la Sentencia Impugnada en el
Proceso Civil Peruano. Artículo contenido en página sobre derecho procesal civil del Perú, 2012, p.
2.
54
doctrinales existentes, nos quedamos con aquella que lo orienta a "conseguir los
resultados del proceso (el establecimiento de la verdad como medio para lograr la
realización del derecho sustancial), con el empleo del mínimo de actividad
procesal, naturalmente sin violar el derecho fundamental al debido proceso,
consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución"36. En los hechos, y
durante el proceso de levantamiento de datos para elaborar lo que terminó
convirtiéndose en el Proyecto de Ley, se advirtió una serie de conductas o
tramitaciones procesales que tendían a dilatar sin mayor fundamento la tramitación
de las quiebras. Entre ellos, podemos mencionar un conjunto de certificaciones y
validaciones que fueron transformándose en un complejo entramado administrativo
conocido casi exclusivamente por aquellas personas que hacen de la concursalidad
su actividad cotidiana: la certificación del término del período ordinario de
verificación; del vencimiento del término para efectuar impugnaciones a créditos o
preferencias; de no objeción a la fecha de cesación de pagos; de no objeción a la
proposición de reparto de fondos, entre otras. Con todo, la práctica que lleva la
batuta en el área era a la artificial extensión del término ordinario de verificación de
créditos y preferencias, mientras no sea publicada en el Diario Oficial la resolución
que declara su cierre (lo que, a su vez, ocasiona una permanente adecuación o
actualización de la denominada nómina de créditos verificados ordinariamente).
Bajo esa perspectiva, se consideró insoslayable ratificar e insistir, esta vez
legislativamente, en la trascendencia del principio de fatalidad de los plazos, es
decir, que la preclusión para interponer las actuaciones que fueren del caso se
configura con el solo vencimiento del término correspondiente, sin necesidad de
validación alguna.
55
escrito judicial respectivo (la pretensión), su anexión al expediente, la providencia
pertinente, el conocimiento del afectado y su derecho a formular descargos o su
contra pretensión, la eventual prueba y finalmente su resolución. En la nueva
legislación, la audiencia verbal condensa la discusión y permite alcanzar un
pronunciamiento del juzgador con la necesaria y conducente rapidez. Es, hasta
cierto punto, razonable la observación que durante bastante tiempo permaneció en
el ambiente de elaboración del Proyecto de Ley, a saber: si era conveniente dar
poco tiempo a las partes y al tribunal para exponer los argumentos, por una parte y,
para la otra, pronunciar su decisión, sobre todo, si debía tener lugar en una
audiencia verbal presuntamente acotada y breve. Con todo, la respuesta no
debemos buscarla en largas disquisiciones. Si las partes intervinientes conocen y
son capaces de exponer adecuadamente los fundamentos de sus alegaciones y si,
además, el sentenciador no solamente conoce la legislación concursal sino además
se encuentra predispuesto a entregar soluciones prácticas habilitantes para
proseguir la tramitación normal del concurso, es altamente probable que el
resultado sea satisfactorio desde la perspectiva general del debido proceso.
56
Capítulo II Normativa general del procedimiento concursal
57
capacidades), el administrador concursal —fuere Veedor o Liquidador—, el tribunal
(velando por la observancia de las disposiciones legales pertinentes) e incluso
terceros absolutos (interesados en adquirir la empresa). Este ideario no excluye en
absoluto las hipótesis de liquidación o realización ordenada de activos, en el
entendido que si bien existe un innegable propósito liquidatorio, es perfectamente
posible y coherente con el espíritu del legislador que puedan acordarse formas
eficientes que, en mayor o menor medida, puedan, si no asegurar, al menos
promover el mantenimiento total o parcial de la compañía.
38
Por ejemplo, una demanda de Liquidación Forzosa en que el demandado simplemente se allana o
manifiesta que nada tiene que decir, argumentar o cuestionar del libelo interpuesto.
58
evaluaciones crediticias más simétricas con las facultades y fuerzas patrimoniales
del deudor.
2. DEFINICIONES
La ley en su artículo 2º, nos entrega una serie de definiciones legales que buscan
evitar discusiones o más bien delimitar los ámbitos de aplicación de términos
dotados de varias o múltiples acepciones. La finalidad del legislador fue, en este
caso, facilitar que los destinatarios de la nueva legislación se familiaricen con
conceptos innovadores, como por ejemplo "Veedor" o "Martillero Concursal", o
puedan conocer las adecuaciones técnicas entre vocablos parecidos del Libro IV
del Código de Comercio, entre ellos, "Empresa Deudora" en contraposición
a "deudor calificado".
3. COMPETENCIA Y RECURSOS
39 Básicamente, esas discusiones discurrían por canales muy diversos. Desde aquellos asesores
que sugerían la creación de tribunales especiales, es decir, cuya única competencia fuera conocer
casos de insolvencia hasta quienes propugnaban la modificación esencial de la entonces
Superintendencia de Quiebras, convirtiéndola en un tribunal de quiebras. También hubo posturas
que instaban por mantener a la bancarrota como una materia común u "ordinaria" sin ningún cambio
y, también, se instaba por un perfeccionamiento de la judicatura ordinaria, postura que al final
prevaleció.
59
ideas centrales quedaron reseñadas en el texto legal, pero sin un carácter
expresamente vinculante: la fórmula concreta de conocimiento de esta clase de
procedimientos será determinada por la Corte de Apelaciones respectiva mediante
la dictación de Autos Acordados donde señalen los tribunales que siendo asientos
de Corte, puedan tener una distribución preferente de causas concursales,
teniendo siempre presente el criterio de la capacitación personal, haciendo recaer
el peso de la preparación en la entidad más reconocida a este respecto, como es la
Academia Judicial.
60
podrá acordar este cambio en cualquier Junta posterior; en ambos casos la ley
exige un quórum especial41.
41 Art. 2º Nº 32) Quórum Especial: el conformado por dos tercios del pasivo total con derecho a voto
verificado y/o reconocido, según corresponda, en el Procedimiento Concursal respectivo.
42 Art. 2º Nº 23) Nómina de Árbitros Concursales: registro público integrado por las personas
61
resoluciones susceptibles, al tenor de la ley, de ser impugnadas mediante
casación.
62
Capítulo III El procedimiento concursal de reorganización
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
44 Artículo 2º Nº 13 de la ley.
63
extinción empresarial a la reorganización eficiente"45. Como se señaló en la
introducción, cuando el 28 de octubre del año 1982 se dictó la Ley Nº 18.175 que
reemplazó a la antigua Ley de Quiebras (Ley Nº 4.558 de 1929), uno de sus
fundamentos bases era establecer un procedimiento rápido de quiebra, bajo la
administración de síndicos privados, privilegiando la pronta liquidación de activos
inmovilizados por el gran número de empresas declaradas en quiebra con motivo
de la crisis financiera y económica que sufrió el país al inicio de la década de los
años ochenta, todo ello con el propósito de proceder a una pronta reasignación de
recursos a la economía; sin embargo, al momento de la dictación de la Ley
Nº 20.720 la situación del país ha cambiado radicalmente, razón por la cual
corresponde privilegiar la mantención de aquellas empresas que siendo viables,
requieren una reestructuración de sus pasivos o activos, para mantener su giro
operacional y capacidad de pago a sus acreedores, a través de un procedimiento
rápido y transparente que analizaremos a continuación.
64
2.1. Nominación del Veedor
a) Una copia de la solicitud antes referida, con el respectivo cargo del tribunal
competente o de la Corte de Apelaciones correspondiente, en su caso.
b.1. Un estado de sus deudas, con expresión del nombre, domicilio y correo
electrónico de los acreedores o de sus representantes legales.
Cada acreedor propondrá por escrito o por correo electrónico a un Veedor titular
y a un Veedor suplente, ambos vigentes en la Nómina de Veedores, dentro del
segundo día siguiente a la referida notificación. Para estos efectos, cada acreedor
será individualmente considerado sin distinción del monto de su crédito.
65
Al día siguiente al plazo señalado anteriormente, la Superintendencia nominará
como Veedor titular al que hubiere obtenido la primera mayoría de entre los
propuestos para el cargo de titular por los acreedores, y como Veedor suplente a
aquel que hubiere obtenido la primera mayoría de entre los propuestos para ese
cargo.
Como puede darse el caso que respecto de una Empresa Deudora, su pasivo se
encuentre mayoritariamente concentrado en un solo acreedor y si éste
representa más del 50% del pasivo del deudor, la Superintendencia nominará al
Veedor Titular y al Veedor Suplente propuesto por ese acreedor. En este caso la
consulta respectiva recaerá únicamente en este acreedor.
49 Artículo 22.
66
El Veedor podrá excusarse de aceptar una nominación ante la Superintendencia,
debiendo expresar fundadamente y por escrito su justificación al día siguiente de su
notificación. La Superintendencia resolverá dentro de los dos días siguientes con
los antecedentes aportados por el Veedor y sin ulterior recurso. Si la excusa es
desestimada, el Veedor deberá asumir como tal en el Procedimiento Concursal,
entendiéndose legalmente aceptado el cargo desde que se resuelva la excusa y se
emita el correspondiente Certificado de Nominación. Si la excusa es aceptada, la
Superintendencia nominará al Veedor suplente como titular, nominándose a un
nuevo Veedor suplente mediante sorteo.
67
1) Relación de todos sus bienes, con expresión de su avalúo comercial, del lugar
en que se encuentren y de los gravámenes que los afecten. Deberá señalar,
además, cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de la
Empresa Deudora.
El avalúo comercial es muy importante, por cuanto más adelante veremos que en
el caso de los acreedores que tienen sus créditos garantizados con prenda o
hipotecas, el artículo 78 señala que su votación para acordar la reorganización se
efectuará conforme al valor de su garantía, salvo que ésta exceda del monto de su
crédito, en cuyo caso el voto se realizará hasta el monto de éste; por otra parte, si
este acreedor garantizado no se encuentra de acuerdo con la evaluación que
conforme a esta disposición presenta el deudor, puede solicitar que se rectifique
este monto en el procedimiento de determinación del pasivo, que señala el artículo
70, que analizaremos en los capítulos siguientes.
La indicación que tanto los bienes propios o como de terceros que se indican en
el numeral siguiente "tienen la calidad de esenciales para el giro de la Empresa
Deudora" es muy relevante, porque de conformidad a lo dispuesto en el artículo 94
—en el plazo de ocho días siguientes a la publicación de la Resolución de
Reorganización que más adelante se indica— el acreedor cuyo crédito se
encuentre garantizado con prenda o hipoteca podrá solicitar fundadamente al
tribunal competente que declare que el bien sobre el que recae su garantía no es
esencial para el giro de la Empresa Deudora. Para resolver lo anterior, el tribunal
podrá solicitar al Veedor un informe que contendrá la calificación de si el bien es o
no esencial para el giro de la Empresa Deudora y el avalúo comercial del bien
sobre el que recaen las referidas garantías. El tribunal deberá resolver dicha
calificación en única instancia, a más tardar el segundo día anterior a la fecha de
celebración de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre las
proposiciones de Acuerdo de Reorganización Judicial.
68
Esta indicación sobre la calidad de esencial para el giro de la Empresa Deudora
que pueda tener el bien del tercero que otorgó en garantía, es determinante por las
mismas razones que explicamos en el número anterior.
69
indicación para eliminar el numeral 4 del artículo 56 y para sustituir el citado artículo
55, por el siguiente50:
En respaldo de esta iniciativa, el Diputado señor Burgos expresó "que uno de los
objetivos centrales de esta iniciativa es acelerar los procesos de reorganización o
de liquidación, si así fuere necesario. A su juicio, el texto aprobado por el Senado
hace más difícil y lento tales procesos. Además, cuestionó la utilidad de la labor
que pueden desarrollar los auditores"51.
(s), p. 112.
70
en debate se refiere expresamente al Registro de Auditores Externos de la
Superintendencia de Valores y Seguros, y que el costo de contratación de estos
auditores, sin duda, es muchísimo menor que el de una empresa de auditoría
externa"52.
71
o antecedentes falsos o incompletos, en términos que no reflejen la verdadera
situación de su activo o pasivo.
"1) Que durante el plazo de treinta días contado desde la notificación de esta
resolución, prorrogable de conformidad a lo dispuesto en el artículo 58, el Deudor
gozará de una Protección Financiera Concursal en virtud de la cual:
72
c) Todos los contratos suscritos por el Deudor mantendrán su vigencia y
condiciones de pago. En consecuencia, no podrán terminarse anticipadamente
en forma unilateral, exigirse anticipadamente su cumplimiento o hacerse efectivas
las garantías contratadas, invocando como causal el inicio de un Procedimiento
Concursal de Reorganización. El crédito del acreedor que contraviniere esta
prohibición quedará pospuesto hasta que se pague a la totalidad de los
acreedores a quienes les afectare el Acuerdo de Reorganización Judicial,
incluidos los acreedores Personas Relacionadas del Deudor.
74
a) Si la propuesta es susceptible de ser cumplida, habida consideración de las
condiciones del Deudor;
10) La orden al Deudor para que proporcione al Veedor copia de todos los
antecedentes acompañados conforme al artículo 56. Estos antecedentes y la
copia de la resolución de que trata este artículo serán publicados por el Veedor
en el Boletín Concursal dentro del plazo de tres días contado desde su dictación.
75
que desde que se inicia la apertura del Procedimiento de Reorganización, ningún
acreedor pueda beneficiarse en perjuicio de los demás, lográndose con ello una de
las máximas del Derecho Concursal: la "par condictio creditorum" o posición de
igualdad entre los acreedores frente al deudor.
Esta restricción, "no se aplicará a los juicios laborales sobre obligaciones que
gocen de preferencia de primera clase, suspendiéndose en este caso sólo la
ejecución y realización de bienes del Deudor, salvo que se trate de juicios laborales
de este tipo que el Deudor tuviere en tal carácter a favor de su cónyuge, de sus
parientes, o de los gerentes, administradores, apoderados con poder general de
administración u otras personas que tengan injerencia en la administración de sus
negocios".
76
En relación este efecto especial de la protección financiera concursal es
necesario hacer una precisión: Cuando el citado artículo 57 Nº 1 letra a) señala que
los contratos no podrán terminarse anticipadamente en forma unilateral, podría
pensarse que si las partes estipulan ex ante o previamente, que la apertura de un
Procedimiento de Reorganización será causal de término de éste o se producirá la
caducidad del plazo, estaría primando la voluntad de ambas partes y no de una de
ellas; en consecuencia, siendo esta estipulación una ley para los contratantes
(artículo 1545 del Código Civil), nada obstaría para poner término al contrato
cuando se abre un Procedimiento de esta especie, porque no se estaría
actuando unilateralmente sino que se está dando cumplimiento a lo pactado; es
decir, a la Ley del Contrato. Este alcance no es válido, porque la norma antes
señalada es de carácter prohibitiva que conlleva una sanción, y está inserta dentro
de un conjunto de normas que si bien corresponden a un estatuto de carácter
privado, donde teóricamente la voluntad de las partes es soberana para determinar
el alcance y sus efectos, tienen un contenido público donde prima la tutela del
legislador, al igual que las normas de prelación de créditos que se establecen en
los artículos 2472 y siguientes del Código Civil y otras de la misma especie, donde
les está vedado a las partes alterar su mandato y menos sus efectos; en
consecuencia, de pactarse una cláusula de esta naturaleza —que probablemente
no sería de libre discusión— debe entenderse por no escrita.
"El crédito del acreedor que contraviniere esta prohibición quedará pospuesto
hasta que se pague a la totalidad de los acreedores a quienes les afectare el
Acuerdo de Reorganización Judicial, incluidos los acreedores Personas
Relacionadas del Deudor.
Antes de la vigencia de la presente ley, cada vez que una empresa contratista del
Estado presentaba proposiciones de un Convenio Judicial Preventivo, por regla
77
general era separada del registro público y no podía presentarse a ningún tipo de
propuesta. El tema no era menor tratándose de empresas constructoras o de
servicios que tenían concentrada gran parte de sus operaciones con organismos
estatales. Por esta razón y pensando en la circunstancia que una empresa de estas
características necesite proponer a sus acreedores una propuesta de
reorganización, el artículo 57 número 1) letra d) señala:
"Si el Deudor formare parte de algún registro público como contratista o prestador
de cualquier servicio, y siempre que se encuentre al día en sus obligaciones
contractuales con el respectivo mandante, no podrá ser eliminado ni se le privará
de participar en procesos de licitación fundado en el inicio de un Procedimiento
Concursal de Reorganización. Si la entidad pública lo elimina de sus registros o
discrimina su participación, fundado en la apertura de un Procedimiento
Concursal de Reorganización, a pesar de encontrarse al día en sus obligaciones
con el respectivo mandante, deberá indemnizar los perjuicios que dicha
discriminación o eliminación le provoquen al Deudor".
78
De conformidad a lo previsto en el artículo 58, el plazo de treinta días regulado
para la protección concursal que de pleno derecho se le otorga al deudor cuando
se inicia el Procedimiento de Reorganización, puede prorrogarse hasta:
• Por treinta días, si el Deudor obtiene el apoyo de dos o más acreedores, que
representen más del 30% del total del pasivo, excluidos los créditos de las
Personas Relacionadas con el Deudor.
• Por otros treinta días si obtiene el apoyo de dos o más acreedores que
representen más del 50% del total del pasivo, excluidos los mismos acreedores
antes señalados.
Del mismo modo, se podrá solicitar en un solo acto la prórroga del plazo antes
referido, hasta por sesenta días, si el Deudor obtiene el apoyo de dos o más
acreedores que representen más del 50% del total del pasivo, excluidos dichos
acreedores.
Esta norma señala que la prórroga debe solicitarse hasta el décimo día anterior al
vencimiento del plazo respectivo y que los "acreedores hipotecarios y prendarios
que presten su apoyo para la prórroga de la Protección Financiera Concursal no
perderán su preferencia y podrán impetrar las medidas conservativas que
procedan".
79
b) Intervención de la Empresa Deudora
80
8) Dar cuenta al tribunal competente y a la Superintendencia de cualquier acto o
conducta del Deudor que signifique una administración negligente o dolosa de
sus negocios y, con la autorización de dicho tribunal, adoptar las medidas
necesarias para mantener la integridad de los activos, cuando corresponda.
53 Artículo 76.
81
que por la vía de cualquier reforma (divisiones; fusiones por creación o absorción;
disminuciones de capital o emisiones de acciones preferentes, etc.) se disminuya el
patrimonio de la Compañía. Para hacer más efectiva la cautela que la ley impone
durante la tramitación del Procedimiento de reorganización, el artículo 57, Nº 2)
letra c) agrega que "la inscripción de cualquier transferencia de acciones de la
Empresa Deudora en los registros sociales pertinentes requerirá la autorización del
Veedor, que la extenderá en la medida que ella no altere o afecte los derechos
de los acreedores. Lo anterior no regirá respecto de las sociedades
anónimas abiertas que hagan oferta pública de sus valores".
c.2. "4) La orden al Deudor para que a través del Veedor publique en el Boletín
Concursal y acompañe al tribunal competente, a lo menos diez días antes de la
fecha fijada para la Junta de Acreedores, su propuesta de Acuerdo de
Reorganización Judicial. Si el Deudor no da cumplimiento a esta orden, el Veedor
certificará esta circunstancia y el tribunal competente dictará la Resolución de
Liquidación, sin más trámite".
82
Esta orden impone la obligación al deudor para que de curso progresivo al
Procedimiento de Reorganización; para estos efectos deberá hacer entrega formal
al Veedor de su propuesta de Acuerdo de Reorganización, con la anticipación
necesaria para que éste la presente al Tribunal y la publique en el Boletín
Concursal. Este trámite es esencial, por cuanto desde que se notifica la resolución
de apertura que estamos analizando, el procedimiento no puede paralizarse. Una
vez que se ha otorgado de pleno derecho la protección financiera concursal con
todos los efectos jurídicos que hemos analizado, el deudor no puede dilatar este
procedimiento mediante el expediente de no presentar su propuesta de
reorganización; si no lo hace, se presume que utilizó este procedimiento para
obtener ventajas indebidas; en consecuencia, certificada por el Veedor la
circunstancia de no haber dado cumplimiento a esta orden, el Tribunal sin más
trámite tiene que dictar la Resolución de Liquidación.
c.3. "5) La fecha, lugar y hora en que deberá efectuarse la Junta de Acreedores
llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo de
Reorganización Judicial que presente el Deudor. La fecha de dicha Junta será
aquella en la que expire la Protección Financiera Concursal".
54 Artículo 96.
55 Artículo 82.
83
Finalmente, si el deudor no compareciere a la Junta de Acreedores llamada a
conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo, el tribunal competente
deberá dictar la Resolución de Liquidación en la misma Junta56.
c.4. "6) Que dentro de quince días contados desde la notificación de esta
resolución, todos los acreedores deberán acreditar ante el tribunal competente su
personería para actuar en el Procedimiento Concursal de Reorganización, con
indicación expresa de la facultad que le confieren a sus apoderados para
conocer, modificar y adoptar el Acuerdo de Reorganización Judicial".
56 Artículo 81.
84
facultades antes señaladas. Esta personería y el poder conferido deberán ser
analizadas por el Veedor, para emitir su informe de calificación de poderes que
más adelante se indica.
De acuerdo a lo previsto en el inciso final del citado artículo 70, el Veedor debe
confeccionar esta nómina, señalando el monto de los créditos y si se encuentran
garantizados con prenda o hipoteca; además debe señalar el avalúo comercial de
los bienes sobre los que recaen las garantías. Esta nómina se confeccionará sobre
la base de: i) Los créditos que figuran en el estado de deudas del deudor a que se
refiere el número 4) del artículo 56, y ii) Los créditos que debieron verificar los
acreedores que no están de acuerdo con lo señalado en el estado de deudas antes
referido y, en ambos casos, que no hayan sido impugnados conforme al
procedimiento que se indica en esta disposición. Adicionalmente, se requiere que
los acreedores hayan dado cumplimiento a la obligación que impone la resolución
que analizamos, es decir, haber acreditado "ante el tribunal competente su
personería para actuar en el Procedimiento Concursal de Reorganización, con
indicación expresa de la facultad que le confieren a sus apoderados para conocer,
modificar y adoptar el Acuerdo de Reorganización Judicial". Aunque la resolución
impone un plazo de 15 días contados desde la publicación de esta resolución en el
Boletín Concursal para dar cumplimiento a lo que se ordena, consideramos que el
acreedor cumple con esta exigencia o carga procesal, hasta la fecha que el veedor
presente al Tribunal la referida nómina de créditos reconocidos, cuyo plazo fija el
inciso final del citado artículo 70. En efecto, sobre el particular hay que tener en
consideración que el artículo 25 número 6) señala que el Veedor debe: "Realizar la
calificación de los poderes para comparecer en las Juntas de Acreedores e
85
informar al tribunal competente sobre la legalidad de éstos, cuando corresponda" y,
precisamente, el momento procesal para hacerlo, es cuando presenta la nómina de
créditos reconocidos.
c.5. "7) La orden para que el Veedor inscriba copia de esta resolución en los
conservadores de bienes raíces correspondientes al margen de la inscripción de
propiedad de cada uno de los inmuebles que pertenecen al deudor".
Esta instrucción que es de carácter tutelar y que tiene por objeto la protección del
derecho de garantía general de los acreedores frente al deudor, se enmarca dentro
de la normativa de equilibrio frente al concurso que debe existir entre deudores y
acreedores. Cabe señalar que esta imposición no estaba contenida en el artículo
174 de la antigua Ley de Quiebras, que regulaba la resolución de apertura del
procedimiento para conocer y aprobar por parte de los acreedores las propuestas
de Convenios Judiciales Preventivos formuladas por el deudor.
86
del patrimonio de la Empresa Deudora, se establece esta inscripción por vía de
publicidad e inoponibilidad, para que los terceros conozcan la situación del deudor,
siéndoles oponible este procedimiento frente a cualquier iniciativa de adquisición de
bienes raíces del deudor. Todo lo anterior, es sin perjuicio de la facultad que el
artículo 74 le confiere a éste para vender o enajenar activos cuyo valor no exceda
el 20% de su activo fijo contable, conforme a la valorización que al efecto realice el
Veedor, quien además deberá verificar que el producto de la venta "ingrese
efectivamente a la caja de la Empresa Deudora y se destine única y
exclusivamente a financiar su giro". En este caso será el Veedor quien requiera el
alzamiento parcial de la inscripción comentada, cuando se produzca la venta de
algún bien inmueble, durante la tramitación del Procedimiento de Reorganización.
c.6. "8) La orden al Veedor para que acompañe al tribunal competente y publique
en el Boletín Concursal su informe sobre la propuesta de Acuerdo de
Reorganización Judicial, a lo menos tres días antes de la fecha fijada para la
celebración de la Junta de Acreedores que votará dicho acuerdo. Este Informe
del Veedor deberá contener la calificación fundada acerca de:
Esta orden que se imparte al Veedor dice relación con la necesaria y completa
información que deben tener los acreedores para conocer y pronunciarse sobre la
propuesta de reorganización que formule el deudor. Se trata de un informe que
debe emitir el Veedor sobre la base de la totalidad de los antecedentes que por ley
le debe proporcionar el deudor, basándose además en el análisis de la Empresa
Deudora que ha realizado durante su intervención. La ley le requiere en este
informe al Veedor un triple análisis para entregar a los acreedores una opinión
87
objetiva; recordemos que el artículo 25 establece como su misión principal,
"propiciar los acuerdos entre el Deudor y sus acreedores, facilitar la proposición de
estos acuerdos y resguardar los intereses de los acreedores"; precisamente, en
resguardo de los intereses de éstos el Veedor tiene que informar: "a) Si la
propuesta es susceptible de ser cumplida, habida consideración de las condiciones
del Deudor". Si esta propuesta comprende, por ejemplo, la continuación de giro de
la Empresa Deudora y un nuevo plazo para el servicio de la deuda, deberá señalar
si las nuevas condiciones de reestructuración que se ofrecen son suficientes o no
para dar cumplimiento a lo prometido; es decir, si los flujos son consistentes con el
giro operacional que tendrá la Empresa reestructurada en los términos contenidos
en el modelo que se ofrece y, si conforme a éste, es posible o no dar cumplimiento
a las nuevas obligaciones de pago. "b) El monto probable de recuperación que le
correspondería a cada acreedor en sus respectivas categorías, en caso de un
Procedimiento Concursal de Liquidación". En este punto, el Veedor debe hacer un
exhaustivo análisis de los activos del la Empresa Deudora, con sus respectivas
garantías si existieren y el monto probable de liquidación de estos bienes, para
confrontar este monto con el pasivo del deudor y determinar cuánto será la
probable de recuperación de los créditos, si los acreedores optan por rechazar la
propuesta de reorganización, prefiriendo con ello la apertura de un Procedimiento
Concursal de Liquidación, y c) Si la propuesta de determinación de los créditos y su
preferencia indicada por el Deudor se ajustan a la ley. En esta última parte del
informe, el Veedor deberá hacer un examen del estado de deudas presentado por
el deudor, cuando se sometió al procedimiento de Reorganización; su correcto
asiento contable y un análisis de las preferencias o privilegios de los créditos de la
Empresa Deudora, para concluir acerca de la existencia de éstos y sus
preferencias. Este análisis no solamente se debe circunscribir a los créditos de las
clases o categorías de acreedores a quienes el acuerdo obligue, sino que también
a aquellos que no los obliga, como son los acreedores privilegiados de la primera
clase que se establecen en el artículo 2472 del Código Civil, porque su existencia y
monto de sus créditos, son determinantes para hacer una correcta evaluación de la
propuesta de reorganización que formule la Empresa Deudora.
c.6. "9) Que dentro de quinto día de efectuada la notificación de esta resolución,
deberán asistir a una audiencia el Deudor y los tres mayores acreedores
88
indicados en la certificación del contador auditor independiente referida en el
artículo 55. Esta diligencia se efectuará con los que concurran y tratará sobre la
proposición de honorarios que formule el Veedor. Si en ella no se arribare a
acuerdo sobre el monto de los honorarios y su forma de pago, o no asistiere
ninguno de los citados, dichos honorarios se fijarán por el tribunal competente sin
ulterior recurso".
89
propuesta debe ser analizada en la audiencia por los tres mayores acreedores y se
efectuará con los que concurran. Aunque la ley no fija un quórum especial para
adoptar el acuerdo, debemos entender que éste es de quórum simple tomado
sobre la suma de los créditos de los acreedores que efectivamente asistan a esta
audiencia. Si no se arribare a acuerdo sobre el monto de los honorarios y su forma
de pago, o no asistiere ninguno de los acreedores citados, dichos honorarios se
fijarán por el tribunal competente sin ulterior recurso, para cuyo caso, el tribunal
debiera tomar en consideración las circunstancias antes expuestas.
c.6. "10) La orden al Deudor para que proporcione al Veedor copia de todos los
antecedentes acompañados conforme al artículo 56. Estos antecedentes y la
copia de la resolución de que trata este artículo serán publicados por el Veedor
en el Boletín Concursal dentro del plazo de tres días contado desde su dictación".
90
base del establecimiento o no de un período de gracia para el servicio del capital,
que pueda comprender o no el pago de intereses durante este plazo; un calendario
de amortización periódica para el pago del capital y los intereses, por el plazo que
sea necesario para mantener la viabilidad de la Empresa y con ello asegurar que
las obligaciones de pago se cumplan íntegramente; con deducción o no de una
parte del capital por vía de remisión o condonación aceptada por los acreedores,
que en este caso podrán acceder al beneficio tributario que se señala en el punto
3,6 de este Capítulo y también se podrán acordar cambios en las tasas de
intereses originalmente pactadas.
91
3.1. Acuerdos de Reorganización Judicial por clases o categorías de
acreedores
92
el servicio de la deuda que los créditos valistas, siendo también diferentes los
períodos de amortización y las tasas de intereses asociadas a estos créditos; en
consecuencia, lo normal será que la propuesta de reorganización que se ofrezca
sea distinta.
Al igual que lo establecía el inciso segundo del artículo 191 del Libro IV
del Código de Comercio, el inciso tercero del artículo 61 señala que los acreedores
hipotecarios y prendarios cuyos créditos se encuentren garantizados con bienes de
propiedad del Deudor o de terceros, podrán votar la propuesta de Acuerdo que se
formule para acreedores valistas, si renuncian a la preferencia de sus créditos; si
optan por esta modalidad para formular su voto, no podrán votar en la propuesta de
Acuerdo que se formule para la clase o categoría de los acreedores hipotecarios o
prendarios, salvo que dicha renuncia sea parcial y se manifieste expresamente.
Además, los montos de los créditos de estos acreedores preferentes se
descontarán del pasivo de su clase o categoría y se incluirán en el pasivo de la
clase o categoría de los acreedores valistas, para los efectos de determinar el
quórum de aprobación del acuerdo de reorganización establecido en el artículo 79,
y esta deducción se realizará hasta por las sumas a que hubiere alcanzado la
renuncia.
93
norma no señala la forma en que se debe expresar la voluntad del acreedor; sin
embargo, lo propio es que esta voluntad deba manifestarse en forma clara y
expresa ante el mismo tribunal que conoció la propuesta de reorganización,
mediante una presentación que se debe agregar al expediente respectivo y, al
término del plazo señalado para ejercer la opción, el veedor deberá publicar en el
Boletín Concursal el ejercicio de las opciones formuladas por los acreedores.
Tampoco la norma regula el silencio de los acreedores frente a las propuestas
alternativas; sin embargo, como se habla de una propuesta principal y una o varias
alternativas, debe entenderse que el acreedor que no manifiesta dentro de plazo su
opción, prefiere la propuesta principal.
94
términos que se establecen en los artículos 611 y siguientes del Código de
Comercio. Aunque exista la debida acreditación documentaria del crédito
relacionado, el Acuerdo de Reorganización puede establecer una posposición en el
pago de estos créditos, previo informe del Veedor, quien debe analizar la
naturaleza de éstos; su debida existencia y su aplicación a los gastos o inversiones
de la Empresa Deudora, antes de emitir su informe fundado.
57Art. 22 Nº 32) Quórum Especial: el conformado por dos tercios del pasivo total con derecho a voto
verificado y/o reconocido, según corresponda, en el Procedimiento Concursal respectivo.
95
de los demás concurran a la celebración de acto jurídico, conjuntamente con el o
los garantes, todo ello según los dispone el artículo 65.
a) Prohibición de repartos
96
dividendos antes de haber pagado el 100% de las obligaciones emanadas del
Acuerdo de Reorganización Judicial, salvo que los acreedores expresamente lo
autoricen en la forma que lo determine el Acuerdo.
Una de las dificultades que existían en las negociaciones con los acreedores
cuando se acordaban las proposiciones de los Convenios Judiciales que establecía
el Libro IV del Código de Comercio, era la recuperación del IVA de los créditos
provenientes de venta o servicios, porque estos acreedores exigían el pago de a lo
97
menos el IVA de lo contrario optaban por la quiebra, dado que sólo en este tipo de
procedimiento concursal les era posible su recuperación, mediante la entrega que
les hacía el síndico de una nota de débito, que podía imputarse al ejercicio
siguiente de declaración y pago simultáneo del IVA de su empresa.
98
que el respectivo contribuyente comunique dicha circunstancia al Servicio de
Impuestos Internos, en la forma y plazo que éste determine, mediante resolución.
h) El SII deberá extender el certificado dentro del plazo de 60 días contado desde
la fecha en que reciba los antecedentes correspondientes. Si no lo hiciere al
término de dicho plazo, la solicitud del contribuyente se entenderá aprobada y el
Servicio de Tesorerías deberá proceder a la devolución del remanente de crédito
fiscal que corresponda, dentro del plazo de cinco días hábiles contado desde la
fecha en que se le presente la copia de la referida solicitud debidamente timbrada
por el Servicio de Impuestos Internos.
99
j) Los contribuyentes que sean Personas Relacionadas con el deudor de un
Acuerdo de Reorganización no podrán requerir este beneficio tributario.
Otra de las dificultades que existían en las negociaciones con los acreedores
cuando se acordaban las proposiciones de los Convenios Judiciales que establecía
el Libro IV del Código de Comercio, era la imposibilidad de establecer fórmulas de
condonación o remisión de parte de las deudas, por cuanto era considerado como
gasto rechazado; en consecuencia, no existía ninguna motivación para concurrir a
esta modalidad de acuerdo, porque fuera de condonar una parte del crédito, tenía
que pagar un impuesto del 35% de este monto. Cuando los acreedores querían
beneficiar al deudor en los Convenios con condonaciones, las hacían en forma
encubierta, v. gr. estableciendo el pago de una cuota final de la parte del crédito
que se quería condonar, a una fecha extremadamente prolongada en el tiempo,
señalando además que ésta era sólo de capital y sin ningún tipo de reajustes e
intereses, de modo tal que llevado ese monto a valor presente, esta parte
condonada se reducía a cero.
100
operacional de la Empresa Deudora, el artículo 99 estableció que el acreedor,
contribuyente del impuesto de primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la
Renta, contenida en el artículo 1º del Decreto Ley Nº 824, de 1974, podrá deducir
como gasto necesario conforme a lo dispuesto en el número 4º del artículo 31 de
dicha ley, las cantidades que correspondan a la condonación o remisión de deudas,
intereses, reajustes u otras cantidades que se hayan devengado en su favor,
siempre y cuando cumpla con las siguientes condiciones copulativas:
Para el SII es fundamental tener a la vista un texto oficial, pasado por autoridad
de cosa juzgada, para constatar los montos que se condonan y luego aplicar el
beneficio de reconocimiento de estos montos como gastos necesarios para
producir la renta.
101
A lo largo del desarrollo de esta obra, veremos que los créditos de personas
relacionadas con el deudor siempre se observan con mucha cautela por
sospecharse de su autenticidad; así, estos acreedores no votan en los acuerdos y
por regla general se les pospone en su pago, hasta que se paguen todos los
acreedores de la Persona Deudora; en consecuencia, esta última exigencia
constituye una medida más de cautela y prevención en el tratamiento de estos
créditos.
La cláusula compromisoria será obligatoria para todos los acreedores a los que
afecte el referido Acuerdo y si el árbitro declara la terminación o el incumplimiento
del Acuerdo, remitirá de inmediato el expediente al tribunal competente para que
éste dicte la Resolución de Liquidación en conformidad a esta ley.
102
3.8. De la Intervención del Acuerdo y la participación de la Comisión de
Acreedores
103
Normalmente, la composición de la Comisión de Acreedores se reserva para
aquellos que tienen los mayores créditos reconocidos y sus funciones.
104
c) Salvo en el caso de actuaciones originadas a consecuencia del dolo o culpa
grave, la Comisión y sus miembros estarán exentos de la responsabilidad prevista
en el inciso final del artículo 206 del Libro IV del Código de Comercio y de la que se
consigna en el inciso quinto del artículo 44 del Código Civil.
105
remedio de la infracción a tales obligaciones. El acuerdo para conceder plazos
adicionales de remedio a la Compañía, será materia de acuerdo adoptado con
quórum de cuatro miembros (4).
106
Indicábamos que los proveedores —con justa razón— se abstenían de despachar
sus productos o a prestar servicios durante este período, por cuanto no querían
asumir la contingencia del rechazo del Convenio Judicial que importaba la quiebra
refleja de la Compañía, proceso en el cual recuperarían en el mejor de los casos,
solamente el Impuesto al Valor Agregado de los créditos provenientes de estas
ventas o servicios.
Una empresa sin abastecimiento es poco lo que puede ofrecer; aunque logre el
mejor acuerdo de pago con sus acreedores; si no tiene flujos, el Convenio está
destinado al fracaso.
En esta misma línea, otro de los factores que impedían el abastecimiento regular
de bienes y servicios durante el período de tramitación de los Convenios Judiciales
Preventivos, era la nula posibilidad que tenían los proveedores para factorizar las
facturas de la empresa proponente, porque las Empresas de Factoring no tomaban
en descuento facturas de empresas en Convenio y, en los casos que
excepcionalmente lo hacían, exigían garantías adicionales a sus clientes para
asegurar la responsabilidad del cedente.
Como se ha señalado, esta ley tiene entre sus objetivos establecer las
herramientas que sean necesarias para que empresas viables puedan reorganizar
sus activos y pasivos con el concurso de sus acreedores; en consecuencia, era
fundamental lograr una regulación normativa para abordar el tema del
107
abastecimiento durante el período de presentación, discusión y aprobación de las
propuestas de reorganización que la Empresa Deudora hace a sus acreedores.
El citado artículo 72 permite el pago de las facturas que tengan como fecha de
emisión no menos de ocho días anteriores a la fecha de la Resolución de
Reorganización. Estos créditos se pagarán preferentemente como obligaciones del
giro y en las fechas originalmente convenidas, únicamente si el proveedor mantiene
el suministro de bienes o servicios con posterioridad a la dictación de la referida
resolución; es decir, este pago se podrá efectuar solamente si el proveedor sigue
prestando el mismo servicio o abastece a la Compañía con la regularidad y
cantidad de productos que despachaba antes de iniciarse este Procedimiento; de lo
contrario, el importe del crédito formará parte del pasivo y el proveedor que
voluntariamente no cumplió con las exigencias establecidas por la norma citada, le
afectará el Acuerdo de Reorganización. En consecuencia, los créditos de los
proveedores que se pagarán preferentemente bajo la normativa del
"abastecimiento asegurado", deberán cumplir con las siguientes condiciones
copulativas:
108
referida en el artículo 55; es decir, del estado del pasivo que la Empresa Deudora
presenta al momento de solicitar la apertura del Procedimiento de Reorganización.
Otro de los problemas no resueltos por el Libro IV del Código de Comercio, era la
necesidad de mantener el financiamiento de las operaciones de comercio exterior
de una Compañía durante la tramitación de las proposiciones de Convenios
Judiciales Preventivos.
109
para afrontar las obligaciones acordadas con los acreedores en el Convenio;
repetimos nuevamente el axioma: si el abastecimiento de bienes y servicio se
paraliza, no hay nada que ofrecer a los acreedores en una propuesta de
reorganización que comprenda la continuidad del giro para el pago de los créditos.
110
Como muchas veces es necesario realizar este tipo de ventas, en especial si se
trata de activos que no participan en la fase de producción o comercialización de la
Empresa Deudora, el artículo 74 autoriza este tipo de ventas durante la Protección
Financiera Concursal, siempre que el valor de los bienes a liquidar no superen 20%
de su activo fijo contable. Por su parte, el artículo 76 establece que el producto de
la venta debe ingresar efectivamente a la caja de la Empresa Deudora y destinarse
única y exclusivamente a financiar su giro.
Esta operación de venta tiene que ser visada por el Veedor, quien valorizará los
bienes destinados a la venta o enajenación y, por cierto, deberá acreditar el ingreso
y destino operacional de los fondos antes señalados.
111
los acreedores instaban para la posposición del pago de éstos por ser
relacionados.
Si los préstamos exceden del monto antes señalado, o bien, si estos recursos
provienen de Personas Relacionadas con la Empresa Deudora, se requerirá la
autorización de los acreedores que representen más del 50% del pasivo del
Deudor.
112
a) Constatar que el proveedor despache nuevos productos a la
Empresa Deudora o preste sus servicios a partir del inicio del Procedimiento de
Reorganización, para que operen los pagos preferentes de las facturas y visar
éstos, cuando corresponda.
c) Visar los pagos que se efectúen a los proveedores y constatar que éstos se
realicen en el tiempo normalmente convenido con éstos.
f) Velar para que la venta de activos no supere el 20% del activo fijo y valorizar
los activos que son materia de esta venta.
El artículo 66 fija un principio base en esta materia señalando que estos acuerdos
sólo afectarán a los acreedores cuyos créditos se originen con anterioridad a la
Resolución de Reorganización regulada en el artículo 57; es decir, los acreedores
113
llamados "en la masa", serán todos aquellos cuyo créditos nacieron antes de la
dictación de la resolución que abre el Procedimiento de Reorganización y
solamente a estos acreedores les afectarán los Acuerdos de Reorganización.
Todos los acreedores cuyos créditos se originen con posterioridad a la dictación de
la referida resolución, se consideran como "de la masa" y sus créditos se deben
pagar en los términos que normalmente se pacten.
Con todo y no obstante la norma antes citada, para ejercer los derechos como
acreedor dentro del Procedimiento, es necesario que se determine el pasivo y los
créditos se encuentren reconocidos, conforme a la normativa contenida en el
párrafo 2 sobre la determinación del pasivo que más adelante pasamos a exponer.
114
Si existe conformidad respecto de todo, el acreedor no necesita verificar su
crédito y, si nadie se lo objeta, quedará comprendido en la nómina de créditos
reconocidos y podrá ejercer todos sus derechos en el Procedimiento; de lo
contrario, deberá proceder a la verificación de sus créditos en los términos que más
adelante se señalan.
El artículo 70 señala que los acreedores tendrán un plazo de ocho días contado
desde la notificación de la Resolución de Reorganización a que se refiere el artículo
57 para verificar sus créditos ante el tribunal que conoce del procedimiento.
Expirado el plazo antes señalado, y dentro de los dos días siguientes, el Veedor
publicará en el Boletín Concursal todas las verificaciones presentadas, indicando
los créditos que se encuentren garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo
comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías.
115
establece la figura de la objeción de los créditos, como gestión previa a la
actuación jurisdiccional que deben resolver las impugnaciones.
Esta norma señala que en el plazo de ocho días siguientes a la publicación de las
verificaciones efectuadas, el Veedor, el Deudor y los acreedores podrán deducir
objeción fundada sobre:
Conforme se indica en el artículo 78, la nómina antes referida servirá como única
nómina para la votación de las proposiciones del acuerdo de reorganización que
presente la Empresa Deudora. Esta nómina podrá ampliarse o modificarse de
acuerdo a lo que se resuelva en el procedimiento de impugnación que analizamos
más adelante.
116
5.2. Impugnación de créditos
En esta labor, el Veedor podrá también instar para que se subsanen defectos de
forma en la verificación de los créditos objetados, tales como acompañar los títulos
justificativos conforme a derecho u otro elemento formal que sirvió de base a la
objeción.
117
Esta audiencia se celebrará dentro de tercero día contado desde la notificación
de la resolución que tiene por acompañada la nómina de créditos reconocidos e
impugnados.
Es muy importante que el fallo se dicte con el tiempo suficiente para que a la
Junta de Acreedores puedan concurrir los acreedores que fueron impugnados y
que el Tribunal rechazó la impugnación; por esta razón, la norma comentada
señala que esta resolución deberá dictarse a más tardar el segundo día anterior a
la fecha de celebración de la Junta de Acreedores llamada a conocer y
pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo. Esta resolución ordenará la
incorporación del crédito impugnado a la nómina de créditos reconocidos si así lo
resolviere o la modificación del avalúo comercial de los bienes sobre los que
recaen las garantías, cuando corresponda, y será apelable en el solo efecto
devolutivo.
118
resolverán las incidencias que promuevan las partes en relación a las
impugnaciones.
119
créditos se debe deducir del pasivo al momento de calcular el quórum que fija el
inciso segundo del artículo 79, para acordar la propuesta de reorganización.
Sin perjuicio de lo anterior, los acreedores excluidos para votar nunca perderán sus
créditos y los efectos del acuerdo de reorganización, les serán aplicables conforme
lo dispone el artículo 91.
Finalmente, cabe señalar que cuando el avalúo comercial de los bienes sobre los
que recaen las garantías exceda el valor del crédito que garantizan, el acreedor
correspondiente votará de acuerdo al monto de su crédito, según conste en la
nómina de créditos reconocidos y en su ampliación o modificación, en su caso.
Esta norma se justifica porque pueden existir en la práctica créditos sobre
garantizados, ya sea porque desde su origen el acreedor impuso la sobre garantía
o por efecto de las amortizaciones periódicas efectuadas por la Empresa Deudora,
que normalmente no obtiene la limitación a las garantías otorgadas sino hasta la
extinción del crédito por efecto del pago.
120
competente, a lo menos diez días antes de la fecha fijada para la Junta de
Acreedores, su propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial.
121
modificaciones que se adopten y su aprobación o rechazo en su caso, se realizará
en forma independiente por cada clase o categoría en la misma Junta de
Acreedores o en la que se realice si opera la suspensión de la Junta conforme a
lo previsto en el artículo 82.
La norma antes citada prohíbe que concurran con su voto los acreedores que son
personas relacionadas con el deudor y sus créditos no se considerarán en el
pasivo; esta prohibición tiene su fundamento en la necesaria objetividad que debe
existir en el análisis, discusión, deliberación y votación de la propuesta formulada
por la Empresa Deudora.
Finalmente, cabe señalar que para impedir que se formen mayorías artificiales
que incidan en los quórum de aprobación de los acuerdos, el citado artículo 79
señala que quienes hayan adquirido créditos dentro de los treinta días anteriores a
la fecha de inicio del Procedimiento Concursal de Reorganización, no podrán
concurrir a la Junta de Acreedores para deliberar y votar el Acuerdo y tampoco
podrán impugnarlo.
122
En este caso obviamente que el cedente tampoco tiene derecho a voto, porque
dejó de ser acreedor con motivo de la cesión y, el importe del crédito cedido, tiene
que rebajarse del pasivo para los efectos de realizar el cálculo de los quórum de
aprobación que exige la ley.
La disposición comentada agrega que los votos que se obtengan mediante este
sistema se considerarán como votos de acreedores presentes en la Junta de
Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo, para
los efectos del cómputo de las mayorías, que señala el inciso segundo del artículo
79.
123
particular, la protección financiera concursal que de pleno derecho se le otorga a la
Empresa Deudora, con los efectos que se indican en el número 1 de la citada
disposición. En consecuencia, existe un punto sin retorno desde que este
procedimiento se inicia, razón por la cual el artículo 81 señala que si el deudor no
compareciere a la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la
propuesta de Acuerdo, el tribunal competente deberá dictar la Resolución de
Liquidación en la misma Junta. La comparecencia no es personal, perfectamente el
deudor puede estar representado por su apoderado judicial, con facultades
suficientes para prestar el consentimiento de éste en el acuerdo que en definitiva
se adopte con los acreedores.
Durante la vigencia del Libro IV y sin que existiera norma alguna, en reiteradas
ocasiones los acreedores disponían la suspensión de la Junta de Acreedores
llamada a pronunciarse sobre los Convenios Judiciales Preventivos, previa
autorización del Tribunal. Si bien es cierto que los acreedores son los principales
interesados en determinar si concurren o no al acuerdo y la forma de hacerlo, lo
propio es que esta modalidad de suspensión se regule. Por esta razón, el artículo
82 señala que la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la
propuesta de Acuerdo podrá acordar, con Quórum Calificado59, su suspensión por
no más diez días, fijando al efecto nuevo día y hora para su reanudación.
59 Art. 22 Nº 33) Quórum Calificado: el conformado por la mayoría absoluta del pasivo total con
derecho a voto verificado y/o reconocido, según corresponda, en el Procedimiento Concursal
respectivo.
124
Para que durante el período de suspensión de la Junta, no se reanuden las
acciones de cobro individual u otras acciones en contra de la Empresa Deudora,
esta disposición señala que el Deudor conservará la Protección Financiera
Concursal hasta la celebración de la nueva Junta que se fije.
60Art. 22 Nº 34) Quórum Simple: el conformado por la mayoría del pasivo verificado y/o reconocido,
según corresponda, con derecho a voto, presente en la Junta de Acreedores, en el Procedimiento
Concursal respectivo.
125
En el punto relativo a la participación de la Comisión de Acreedores, señalamos
que normalmente la composición de ésta se reservaba para aquellos acreedores
que tenían los mayores créditos reconocidos en el concurso; sin embargo, atendida
la circunstancia que ahora es posible proponer acuerdos diferenciados para las
clases o categorías de acreedores valistas y garantizados, señalábamos que esta
composición debiera ser paritaria; es decir, debiera integrarse por dos o más
representantes de cada clase o categoría, más un representante de la Persona
Deudora. Lo anterior guarda importancia porque el citado artículo 83 establece que
el acuerdo de reorganización puede facultar a la Comisión para hacer las
modificaciones a éste, con las limitaciones contenidas en el inciso tercero de esta
norma; en consecuencia, para evitar que los representantes en la Comisión de una
clase o categoría, modifiquen las estipulaciones del acuerdo de la otra clase o
categoría, se hace necesario que sin perjuicio de una integración o composición
paritaria, no pueda modificarse el acuerdo, sin el consentimiento unánime de los
miembros de la Comisión a quienes estas modificaciones les puedan afectar.
126
"1) Defectos en las formas establecidas para la convocatoria y celebración de la
junta de acreedores, que hubieren impedido el ejercicio de los derechos de los
acreedores o del deudor".
127
determinan el universo del pasivo61. Lo más determinante en el análisis de esta
causal, es que no cualquier error en el cómputo de las mayorías califica para la
aplicación de la causal. Solo se podrá dejar sin efecto el acuerdo, si el error en el
cómputo es incidente en la determinación de los quórums de aprobación; en
consecuencia, si se verifica un error que haga cambiar el cálculo inicial de las
mayorías, pero igual el acuerdo se aprueba por alcanzar las mayorías mínimas que
se exigen para su aprobación, no puede acogerse la impugnación.
61 Art.79 inciso segundo: La propuesta se entenderá acordada cuando cuente con el consentimiento
del Deudor y el voto conforme de los dos tercios o más de los acreedores presentes, que
representen al menos dos tercios del total del pasivo con derecho a voto correspondiente a su
respectiva clase o categoría.
Art.109: El Deudor deberá presentar el Acuerdo Simplificado suscrito por dos o más acreedores que
representen al menos tres cuartas partes del total de su pasivo, correspondiente a su respectiva
clase o categoría.
128
personería donde conste que tiene la capacidad suficiente o, representación legal
en su caso, para obligarse u obligar a su representada en lo que se acuerde en el
Procedimiento de Reorganización y de conferir un poder especial a un apoderado
judicial con expresa indicación que se le confieren las facultades de conocer,
modificar y adoptar el Acuerdo de Reorganización Judicial y al artículo 25 Nº 6 que
establece como una de las obligaciones del Veedor: Realizar la calificación de los
poderes para comparecer en las Juntas de Acreedores e informar al tribunal
competente sobre la legalidad de éstos, cuando corresponda. De prosperar esta
causal, el acreedor no acreditó personería y si lo hizo y no tenía capacidad para
obligarse u obligar a su representada, significa que el Veedor no fue acucioso en su
informe sobre calificación de poderes para comparecer en este procedimiento.
Con todo y al igual que lo señalado en la causal anterior, solo podrá acogerse la
impugnación si estos vicios han sido determinantes en la determinación de las
mayorías para obtener el quórum de aprobación del convenio, toda vez que la
citada causal señala que se acogerá como causal de impugnación si excluido este
acreedor o la parte falsa o exagerada del crédito, no se logra el quórum del
Acuerdo.
"4) Acuerdo entre uno o más acreedores y el Deudor para votar a favor,
abstenerse de votar o rechazar el Acuerdo, para obtener una ventaja indebida
respecto de los demás acreedores".
Las conductas constitutivas de la primera parte de esta causal son poco factibles
que se produzcan, porque supone una colusión entre uno o más acreedores y el
deudor con cualquiera de los siguientes propósitos: a) Votar a favor del acuerdo;
esta hipótesis de conducta es inocua porque lo natural es que la Empresa Deudora
inste para que sus acreedores así lo hagan. b) Abstenerse de votar o rechazar el
acuerdo; esta segunda hipótesis también es inocua porque resulta incomprensible
que exista un colusión de un grupo de acreedores con la propia Empresa Deudora
con el objeto que no prospere el acuerdo y, consecuencialmente, se dicte la
resolución de liquidación; de ser así, no se habría justificado requerir la apertura de
un Procedimiento de Reorganización, bastando que la propia Empresa Deudora,
voluntariamente, requiera su propia liquidación. Distinta es la conducta que se
consigna en la última parte de la causal; esto es, que se produzca una colusión
129
entre uno o más acreedores y el deudor, para obtener una ventaja indebida
respecto de los demás acreedores. Esta hipótesis sí constituiría una causal
necesaria de mantener, por cuanto de producirse efectivamente este supuesto, se
rompe la par condictio creditorum que constituye uno de los principios básicos que
toda ley concursal debe proteger.
130
atribuible al deudor, por la eventual comisión de los delitos concursales que se
describen y sancionan en los artículos 463 Nº 1 y 463 ter Nº 1 del Código Penal.
"6) Por contener una o más estipulaciones contrarias a lo dispuesto en esta ley".
131
Concursal y serán rechazadas de plano las impugnaciones presentadas fuera de
plazo.
Esta disposición señala que, en este caso, la nueva propuesta deberá ser
presentada con el apoyo de dos o más acreedores que representen, a lo menos,
un 66% del pasivo total con derecho a voto. Presentada en los términos indicados,
la ley señala que el deudor gozará de Protección Financiera Concursal hasta la
celebración de la Junta llamada a conocer y pronunciarse sobre la nueva
132
propuesta; es decir, acá nos encontramos frente a un plazo adicional la Protección
Financiera Concursal, distintos a los plazos de ampliación de este beneficio, que se
establece el artículo 58, donde con el apoyo de los acreedores se puede ampliar
este plazo.
a) Modalidad de aprobación
Para que el acuerdo de reorganización entre a regir, tiene que expirar el plazo de
impugnación que establece el artículo 86, sin que hubiere sido impugnado; en este
caso el Tribunal declarará la aprobación del acuerdo, de oficio o a petición de
cualquier interesado o del Veedor.
133
b) Vigencia del Acuerdo y formalización
Finalmente y para efectos de forma, el artículo 90 establece que una copia del
acta de la Junta de Acreedores en la que conste el voto favorable del Acuerdo y su
texto íntegro, junto a la copia de la resolución judicial que lo aprueba y su
certificado de ejecutoria, podrá ser autorizada por un ministro de fe o protocolizarse
ante un notario público. Una vez autorizada o protocolizada, tendrá mérito ejecutivo
134
para todos los efectos legales. No obstante la suficiencia del título que pasan a
tener los acreedores para hacer efectivos sus derechos, que además la ley le
confiere mérito ejecutivo, nada obsta para que una vez protocolizado este
documento, la Empresa Deudora suscriba las respectivas hojas de prolongación de
los distintos títulos de créditos aceptados o suscritos en favor de los acreedores,
indicando los nuevos vencimientos y condiciones de tasas, si así procediere.
135
Otro de los efectos inmediatos a la aprobación del acuerdo de reorganización, es
la cancelación de las inscripciones previstas en el número 7) del artículo 57; es
decir, aquellas que ordena la resolución judicial que se dicta cuando se abre el
procedimiento de reorganización y que practica el Veedor al inscribir esta
resolución, en los conservadores de bienes raíces correspondientes, al margen de
la inscripción de propiedad de cada uno de los inmuebles que pertenecen al
deudor. Además, cesa la intervención que impone el Nº 2 letra a) de la norma antes
citada, sin perjuicio que por disposición del 69, se mantiene la presencia del Veedor
en la Empresa Deudora por lo menos un año, con el objeto que supervigile el
cumplimiento del acuerdo, con las facultades y deberes que al efecto determinen
los acreedores. Por la importancia que tienen los otros efectos, los analizaremos en
forma separada:
136
ejecución hipotecaria o prendaria y quedará a disposición de la Compañía para los
fines que el giro lo requiera. Esta determinación es relevante porque de no existir
esta norma, cualquier acuerdo de reorganización se traduciría en letra muerta dado
que al ejecutarse el bien, la empresa puede quedar sin el activo que es
indispensable para su giro y, consecuencialmente, para cumplir los compromisos
de pago que se fijen en el acuerdo de reorganización, o bien para mantener la
unidad productiva en el eventual proceso de venta ordenada de activos que
señalen los acreedores.
Para resolver lo anterior, el citado artículo 94 señala que el tribunal podrá solicitar
al Veedor un informe que contendrá la calificación de si el bien es o no esencial
para el giro de la Empresa Deudora y el avalúo comercial del bien sobre el que
recaen las referidas garantías.
Agrega esta disposición que el tribunal deberá resolver dicha calificación en única
instancia, a más tardar el segundo día anterior a la fecha de celebración de la Junta
de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre las proposiciones de
Acuerdo de Reorganización Judicial.
138
8.3. Efectos del Acuerdo de Reorganización Judicial en las obligaciones
garantizadas del Deudor
139
términos del acuerdo y no se le puede exigir el cumplimiento de la obligación de
una manera diferente. Sin perjuicio de este beneficio, para mantener la caución, se
debe exigir que el garante concurra a la suscripción del acuerdo de reorganización,
porque si no lo hace se extingue su responsabilidad conforme lo establecen los
artículos 1519 y 1645 del Código Civil.
62Art. 2º Nº 32) Quórum Especial: el conformado por dos tercios del pasivo total con derecho a voto
verificado y/o reconocido, según corresponda, en el Procedimiento Concursal respectivo.
140
días antes de la fecha fijada para la Junta que tendrá por objeto pronunciarse sobre
ésta. Además, el Deudor deberá, a través del Veedor, publicar una nueva
propuesta de Acuerdo en el Boletín Concursal. Durante este período el Deudor
conservará la Protección Financiera.
Lo anterior constituye una de las innovaciones que contiene esta ley, respecto de
la llamada declaración refleja de liquidación, que se verifica por el rechazo de la
propuesta de reorganización. La propia ley le otorga a la Empresa Deudora
mayores herramientas para instar a un acuerdo de reorganización, sobre la base
del convencimiento de los acreedores que se está frente a una Compañía viable y
también se faculta a éstos para que, bajo un acuerdo de quórum especial, otorguen
facilidades a la Empresa para que presente una propuesta que consiga el apoyo de
las mayorías que exige la ley.
141
La ocultación del activo consiste en que la Empresa Deudora deliberadamente no
incorpora determinados bienes en su relación que debe hacer conforme se indica
en el Nº 1 del artículo 56. Al realizar esta conducta de ocultación, los bienes cuya
existencia no se declaran, quedan fuera del patrimonio de la Compañía y
consecuencialmente de su posibilidad de disposición para el giro operacional, con
el consiguiente perjuicio para los acreedores.
142
10.2. Acción de incumplimiento
El artículo 98 previene que esta acción podrá ser deducida por cualquiera de los
acreedores a los que les afecte por inobservancia de sus estipulaciones. Agrega
esta disposición que podrá también declararse incumplido si se hubiere agravado el
mal estado de los negocios del Deudor de forma que haga temer un perjuicio para
dichos acreedores; es decir, por las mismas razones que el artículo
1496 del Código Civil habilita la caducidad del plazo en materia de obligaciones.
El Deudor solamente podrá enervar la acción de incumplimiento por una sola vez,
para cada categoría o clase del Acuerdo.
144
reorganización. Por esta razón hablamos que la nulidad que trata la ley concursal
es diferente a la del derecho civil, toda vez que su declaración provoca efectos
relativos, dejando subsistentes y válidos los actos o contratos debidamente
celebrados en el tiempo intermedio antes señalado.
145
La Ley Nº 20.720 estableció los Acuerdos de Reorganización Extrajudicial o
Simplificados, precisamente para regular aquellos casos en que no existe una
multiplicidad de acreedores y el pasivo se encuentra concentrado mayoritariamente
solo en algunos. La ley ha realizado un gran esfuerzo para desestigmatizar el
procedimiento concursal otorgando herramientas jurídicas a la Empresa Deudora
que siendo viable, pueda lograr nuevas condiciones con sus acreedores para el
servicio de sus deudas o para la reorganización de sus activos.
El artículo 102 establece que toda Empresa Deudora podrá celebrar un Acuerdo
de Reorganización Extrajudicial o Simplificado con sus acreedores y someterlo a
aprobación judicial, siempre que se dé cumplimiento a las normas de esta
modalidad especial de acuerdo; y será competente para aprobarlo el tribunal
competente para conocer de un Procedimiento Concursal de Reorganización del
Deudor de acuerdo a esta ley.
146
Es decir, como el inicio de este tipo de acuerdo es fuera del órgano jurisdiccional,
es indispensable que un ministro de fe tome el parecer de los acreedores y a su
vez analice las personerías invocadas y constate que quien suscribe el acuerdo,
tenga el poder suficiente para obligarse u obligar a su representada en todas las
estipulaciones contenidas en éste.
En cuanto a las normas que le son aplicables, el artículo 106 señala que serán
las que corresponda conforme a la naturaleza de este especial procedimiento y
aquellas que están contenidas los Títulos 1 y 2 del Capítulo III, en lo relativo a los
acuerdos por clases o categorías de acreedores, determinación del pasivo,
propuestas alternativas, diferencias entre acreedores de igual clase o categoría,
condonación o remisión de créditos, constitución de garantías, cláusulas de
arbitraje, nombramiento del interventor y designación de la Comisión de
Acreedores.
Por su parte, el artículo 107 señala que para la aprobación judicial del Acuerdo
Simplificado, éste deberá presentarse ante el tribunal competente junto con los
antecedentes singularizados en el artículo 56, acompañado de un listado de todos
los juicios y procesos administrativos seguidos contra el Deudor que tengan efectos
patrimoniales, con indicación del tribunal, órgano de la Administración del Estado,
rol o número de identificación y materias sobre las que tratan estos procesos.
147
procedimiento de aprobación judicial de este acuerdo. En efecto, el artículo 108
señala:
148
11.5. Quórum de aprobación
149
Dentro de los diez días siguientes a la publicación del Acuerdo Simplificado, los
acreedores disidentes y aquellos que demuestren haber sido omitidos de los
antecedentes previstos en el artículo 107, podrán impugnar este acuerdo. El
artículo 111 señala que la impugnación debe fundarse en alguna de las causales
establecidas en el artículo 85 respecto de los Acuerdos de Reorganización Judicial,
o bien en la existencia, los montos y las preferencias de sus créditos.
150
"2) El error en el cómputo de las mayorías requeridas en este Capítulo, siempre
que incida sustancialmente en el quórum del Acuerdo de Reorganización
Judicial".
151
Se establece, además, que esta audiencia es verbal y se llevará a cabo con los
que asistan.
El citado artículo 112 indica que una vez aceptado el Acuerdo Simplificado, o
vencido el plazo antes señalado sin que el tribunal hubiere citado, y vencido el
plazo para presentar impugnaciones sin que se hayan interpuesto o si, deducidas,
se hubieren rechazado por resolución que se encuentre firme y ejecutoriada, el
tribunal competente, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales,
dictará la correspondiente resolución aprobando el Acuerdo Simplificado, debiendo
el Veedor publicarla en el Boletín Concursal.
152
CAPÍTULO IV EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE LIQUIDACIÓN
153
pleno respeto a la voluntad expresada por la Empresa Deudora. Esta conclusión,
por lo demás, no es nueva ni tampoco constituye una variación en el sistema
imperante. Sobre el particular, Sandoval nos recuerda que "sea que se trate de un
deudor que ejerza una actividad comercial, minera o agrícola o de un deudor que
no ejerza ninguna de ellas, cuando haya solicitado su propia declaración de
quiebra, el tribunal tiene que pronunciarse declarándola"63. Así, en otras palabras,
la única actitud que el sentenciador debe asumir es la constatación de los
elementos formales que la misma ley contempla, en el entendido que la decisión de
someterse al Procedimiento Concursal de Liquidación responde a la esfera
personal de autodeterminación de la Empresa Deudora. Se pueden, además,
entregar otras argumentaciones en apoyo de lo expuesto:
b) El conocimiento acerca del mal estado de los negocios propios descansa, por
cierto, en el mismo sujeto que opera en el mercado. De hecho, nadie conoce mejor
la realidad financiera personal que la propia Empresa Deudora. No parece oportuno
que el tribunal opte por indagar si efectivamente el solicitante presenta una
situación económica desmedrada, fundamentalmente, porque le será complejísimo
acceder a tal conocimiento y porque siempre es conducente recordar que el
régimen concursal no escapa del criterio general aplicable en tramitaciones civiles
63 Sandoval López, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Tomo III. Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 1992, p. 104.
64 Vial del Río, Víctor. Teoría General del Acto Jurídico. Santiago, Ediciones Universidad Católica de
Chile, 1998, p. 51. Cita corresponde, a su vez, a descripción dada por Stolfi, en la obra que el autor
menciona en su texto.
154
conocido como principio dispositivo, entendido, desde su perspectiva procesal, en
la misma orientación que nos entrega Hunter, es decir, aquel donde "la actividad
jurisdiccional sólo puede iniciarse ante la petición del interesado, es decir, todo
órgano jurisdiccional debe actuar rogadamente ('nemo iudex sine actore') (...); la
determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita del órgano
jurisdiccional es exclusiva facultad de las partes (...); el órgano jurisdiccional debe
ser congruente con los límites impuestos por la pretensión y resistencia (ne eat
iudex ultra vel extra petita partium); si las partes son las únicas que pueden incoar
la actividad jurisdiccional también son las únicas que pueden ponerle término
disponiendo de los derechos e intereses cuya satisfacción se solicita (res in
iudicium deductae)"65. Finalmente, el mismo autor nos hace presente que cualquier
potestad judicial que interfiriera en alguna de las vías expuestas importaría una
intromisión estatal ilegítima, en contra de la libertad individual y titularidad de
derechos;
65Hunter Ampuero, Iván. El Principio Dispositivo y los Poderes del Juez. Valparaíso, Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXV, 2010, pp. 155-156.
155
quiebra propia. Bajo el primer prisma, es decir, facilitar el acceso de la Empresa
Deudora al procedimiento liquidatorio66, era también necesario equilibrar dos
extremos que se estimaron inconducentes:
ii) Presumir que la Liquidación Voluntaria puede ser invocada con éxito para
ocasionar perjuicios a terceros o para permitir que determinados tinglados
defraudatorios se concreten en la realidad. De esta forma, bajo un esquema
preventivo y a la vez disuasivo, es deber del sistema aumentar los requisitos que
permitan dar lugar a la petición de insolvencia propia.
Entre el número 1 del artículo 42 del Libro IV del Código de Comercio y el artículo
115 de la Ley Nº 20.720 hay diferencias cuyo propósito es disminuir el grado de
detalle o concreción que la primera norma contenía. En efecto, la redacción
primigenia exigía al solicitante un "inventario o relación detallada de todos sus
bienes", mientras que la nueva legislación prescribe "una lista de sus bienes". A
juicio del legislador, la necesidad de determinar en forma exhaustiva los bienes que
integran el patrimonio del deudor es sin duda alguna una tarea imprescindible pero,
no obstante, es posible iniciar el procedimiento concursal sobre la base de un
conocimiento quizá aproximado. En efecto, mientras mayor es el umbral de
procesabilidad, menor es el acceso de interesados al sistema: si la legislación
reclama una relación de todos los bienes, sin distinción, está sometiendo a idéntico
tratamiento a los inmuebles y a los artículos de oficina o papelería. Ambos son, sin
duda, bienes del deudor, pero su incidencia en la concursalidad es diametralmente
66 Esta mayor facilidad no constituye en forma alguna un "incentivo" a instar por la Liquidación
Voluntaria como solución general a la problemática de la insolvencia, sino únicamente importa hacer
más expedito un camino que se entiende especialmente doloroso, máxime cuando las alternativas
diversas a la Liquidación se consideran impracticables o inútiles.
156
diversa. Por ello, el propósito del legislador fue instar a la Empresa Deudora a
incluir una lista con los bienes que integran su patrimonio a título referencial o
sujeta a modificaciones o complementos, en el entendido que los derechos y
prerrogativas de acreedores y terceros se verán amparados en la labor incautadora
que en su momento ejecutará el Liquidador designado. De esta forma, siempre
sobre la base de la buena fe como elemento formativo, podrá permitirse una
relación quizá no tan precisa o determinada en aras de un pronto inicio del
procedimiento, tal y como idealmente conviene a todos los involucrados en él. Por
lo demás, una exigencia tal alta como la determinación de todos los bienes del
deudor solicitante se muestra algo exagerada cuando, en principio, su omisión no
traía aparejada una sanción concreta para el futuro fallido. Decimos "en principio"
porque quizá, tratándose de bienes no sujetos a registro, podrían haber sido
fraudulentamente omitidos y, en ese caso, procedía la persecución penal. Hoy, con
la nueva ley, también puede lograrse tal consecuencia, gracias a la labor
mancomunada entre el Liquidador y los acreedores de la Empresa Deudora.
157
descartada, toda vez que el parámetro que el legislador invocó para acceder a tal
conclusión es la valoración individual que realice el Síndico y en orden al valor
probable de realización del activo de la quiebra, o sea, de la totalidad de los bienes
del fallido. En el mismo orden de ideas, para una Empresa Deudora, la tarea de
determinar el valor de sus bienes propios puede convertirse en una ardua tarea
que, además de tiempo, implique destinar conocimientos externos de los que
carece. Por lo tanto, parecía aconsejable que, si el beneficio global derivado de
este requisito se diluía por el solo desenvolvimiento normal de la quiebra, el
legislador sopesara la conveniencia de mantenerlo. En suma, se concluyó que si
existían otras vías para determinar tal precio, en caso de ser necesario, ello podía
reflejarse en la eliminación de una fase informativa no esencial.
Al amparo del número 5 del artículo 42 del Libro IV del Código de Comercio, el
deudor debía acompañar una narración circunstanciada acerca de los motivos
directos e indirectos acerca del mal estado de sus negocios, junto a la cuenta de
inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás bienes adquiridos
en el último año. Se estimó que el mantenimiento de esta exigencia era innecesario
al alero de la nueva legislación, por cuanto la práctica cotidiana fue mostrando
paulatina pero sostenidamente una relajación en las narraciones contenidas en la
memoria. Las descripciones utilizadas por los deudores invocaban descripciones
cada vez más neutras o de escasísima relevancia o utilidad real para el
procedimiento concursal, lo que terminó convirtiendo a esta relación en un mero
formalismo repleto de recursos retóricos de mínima importancia. En cuanto al
registro operacional que la norma señala, dicha información puede y debe ser
158
conocida por el Liquidador, encontrándose disponible o no para los acreedores
como resultado de las incautaciones realizadas. Complementariamente, en lo que a
acciones revocatorias concursales se refiere, la carga de acreditar la incidencia de
las operaciones cuestionadas al giro de la Empresa Deudora recae en ella misma,
por lo que al inicio del procedimiento de insolvencia la mención no era insoslayable.
d) Estado de deudas
e) Nómina de trabajadores
Desde la perspectiva concursal, es notorio que son los trabajadores del deudor
afectado quienes resienten de inmediato y con graves consecuencias no solo
económicas sino también familiares y sociales, los efectos de una insolvencia
judicialmente declarada. Entre otros muchos sucesos podemos destacar la "falta de
certeza sobre la continuidad de la situación contractual laboral, demoras en la
obtención de los pagos que se les adeudan, y trabas para la reinserción laboral,
situaciones que usualmente conducen a interponer demandas judiciales y a
requerir asistencia jurídica especializada"69. En consecuencia, el legislador ha
considerado —correctamente, a nuestro juicio—, que la inclusión de esta nómina
fortalece la situación de los extrabajadores de la Empresa Deudora. En efecto,
68 Un riguroso análisis acerca de la evolución protectora del Derecho del Trabajo puede encontrarse
en Thayer Arteaga, William. Texto y Comentario del Código del Trabajo. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2002.
69 Mensaje de S.E. el Presidente de la República Nº 077-360, 2 de agosto de 2012, remitido a S.E.
el Presidente del Senado y en virtud del cual se incorpora a la quiebra como causal de término del
Contrato de Trabajo.
159
tanto el Liquidador como los acreedores interesados y en general la comunidad
toda podrán conocer a ciencia cierta las personas naturales que verán concluida su
relación laboral con la Empresa Deudora con el solo mérito de la observancia de
este requisito, fomentándose la rápida reinserción laboral; permitirá al Liquidador
advertir el tipo o clase de vínculo existente entre las partes, es decir, indefinido, por
obra o faena, a plazo fijo, entre otros, a propósito de esclarecer las prestaciones
que pudieren encontrarse adeudadas. Pero, además, nuestra legislación concursal
ha previsto que esta nómina debe venir complementada con las deudas de
naturaleza previsional que pudieren existir, aspecto que necesariamente nos
conduce a las descripciones del artículo 162 del Código del Trabajo. Como es bien
sabido, la Ley Nº 19.631, también conocida como "Ley Bustos", preceptúa que si al
momento de ponerse término al Contrato de Trabajo, el empleador no hubiere
acreditado el pago íntegro y total de las cotizaciones previsionales del trabajador
desafectado, el término del Contrato no produce los efectos que le son propios,
manteniéndose vigente la relación laboral al menos desde la perspectiva
remuneratoria. Sin embargo, esta legislación de protección producía la
configuración de un efecto perverso respecto de quienes buscaba resguardar.
Conforme a lo expuesto, un hecho de cotidiana ocurrencia era que las empresas
declaradas en quiebra presentaran morosidades en el pago de las cotizaciones
previsionales de sus trabajadores70. Una vez que la quiebra era judicialmente
declarada, los trabajadores del fallido eran despedidos por el Síndico71, aunque, en
realidad, esa desvinculación era susceptible de ser anulada, toda vez que existía
una certeza casi absoluta en cuanto a que las cotizaciones previsionales se
encontraban impagas. De esta suerte, los trabajadores debían esperar el resultado
de sus demandas judiciales para alcanzar una declaración judicial que declarara el
término de la relación laboral, reclamando la improcedencia de la causal invocada
por el Síndico y soslayando los aspectos referidos a la invalidez del despido,
empresa.
160
dejando en claro que, la gran mayoría de las veces, las Administradoras de Fondos
de Pensiones (AFP) y las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) o sus
respectivos pares estatales, asumían el deber legal de verificar, con las
preferencias del caso, las deudas del fallido referidas a tales cotizaciones.
También, conforme a la experiencia, se configuraba el complejo escenario referido
a que durante la sustanciación de la quiebra se continuaban devengando las
prestaciones laborales y, por ende, los aportes previsionales, a pesar de existir
entre todos y cada uno de los intervinientes concursales en orden a que el
empleador no estaba desarrollando actividades productivas de ninguna índole
(incluso muchas veces con sus dependencias cerradas). Junto a lo anterior, el
trabajador veía obstaculizada su contratación por un nuevo empleador ya que solía
carecer de los documentos inherentes al vínculo precedente, como por ejemplo el
finiquito, y porque, además, acostumbraba a recibir como respuesta que se
encontraba en un escenario anómalo, ya que en rigor su vínculo con el fallido no se
encontraba terminado.
72 Fallo disponible en página web del Poder Judicial. Pronunciado por los Ministros don Patricio
Valdés A., doña Gabriela Pérez P. , doña Rosa María Maggi D., doña Rosa Egnem S. y el Abogado
Integrante don Patricio Figueroa S., quien además es el Redactor de la sentencia.
161
expresa a sus trabajadores, unido a la inclusión de la insolvencia declarada como
causal de término de la relación laboral, constituyen un amparo efectivo de los
trabajadores a quienes afecta el proceso concursal, quienes quedan libres para
instar por un nuevo empleo, pueden alcanzar una razonable certeza en orden a las
cantidades que les corresponderá percibir y proyectar con mayor precisión los
tiempos vinculados al pago de sus prestaciones.
2. LA LIQUIDACIÓN FORZOSA
2.1. Causales
162
agigantados, evidenciando así que la descripción contenida en el artículo
3º del Código de Comercio y referida a los actos de comercio se muestra
insuficiente para cubrir la autonomía de la voluntad dentro de un molde de derecho
positivo. No está demás hacer notar que existen numerosos actos o contratos cuya
mercantilidad es indiscutida y que, sin embargo, no se advierten en el catálogo del
mencionado artículo 3º. Siguiendo el mismo hilo conductor, la referencia a la
comercialidad constituye una valoración concreta, es decir, requiere o exige para
su especificación una comprobación empírica en el mundo real. La importancia de
la mención radica, especialmente, tratándose de sociedades anónimas, sobre todo
al tenor de lo preceptuado en el artículo 1º, inciso segundo de la Ley Nº 18.046: el
solo hecho de ser una sociedad anónima no convierte en forma absoluta todas y
cada una de sus actividades, actos y contratos en mercantiles, sino que debe
comprobarse tal orientación en forma individual. En este orden de ideas, es
conducente señalar que la Ley Nº 20.720 logró un propósito que, como bien nos lo
recuerdan Gómez y Eyzaguirre, ya estuvo en la mente del legislador, pero que sin
embargo no logró ser consagrado en la Ley Nº 18.175. Nos referimos a que "es de
interés puntualizar que el proyecto original de la Ley Nº 18.175, en lugar de
referirse al que ejerciera una actividad de las expresadas (comercial, industrial,
minera o agrícola) aludía, en cambio, a la empresa, con lo que el propósito del
legislador era el de avanzar del concepto de comerciante al de empresario, como lo
consagra la legislación italiana, para distinguir así no entre el comerciante y no
comerciante, sino que entre el empresario y el no empresario"73. Interesante
planteamiento, en el entendido que la Ley Nº 20.720 importa un avance
importantísimo, a saber: transformar en texto legal vinculante una aspiración que
hace más de 30 años ya se consideraba oportuna y necesaria, como fue,
reemplazar el concepto de comerciante por el de empresario, o más bien por
Empresa Deudora, siguiendo la nomenclatura de la nueva legislación concursal. En
síntesis, el elemento central respecto del deudor eventualmente sometido a un
Procedimiento Concursal de Liquidación ya no será su carácter o calidad de
comerciante sino su adecuación y concordancia con el concepto de Empresa
Deudora, el cual, para mayor facilidad del intérprete, viene expresamente definido
por el legislador en el artículo 2º Nº 13 de la Ley Nº 20.720. A nuestro juicio, este
163
aspecto del ordenamiento concursal contribuye o debería contribuir a una drástica
disminución de la litigiosidad a la hora de esclarecer si un determinado deudor
puede o no ser sujeto de una Liquidación Forzosa, en el entendido que la labor del
sentenciador a este respecto no será otra que constatar si el demandado es una
persona jurídica privada, con o sin fines de lucro, y toda persona natural
contribuyente de primera categoría o del número 2 del artículo 42 del Decreto Ley
Nº 824 del Ministerio de Hacienda, de 1974, que aprueba la Ley sobre Impuesto a
la Renta. Así, de entrada, todas las formas societarias conocidas, v. gr. sociedades
de responsabilidad limitada, anónimas, por acciones, colectivas, etc., como las
figuras concernientes al empresario individual (E.I.R.L.) y por cierto las
corporaciones y fundaciones, podrán ser arrastradas al Procedimiento Concursal
de Liquidación con exclusivo fundamento en su estructura jurídica, vale decir, sin
atender por ahora a la obligación que se entienda morosa.
74Una de las argumentaciones más recurrentes decía relación con el otorgamiento de un mutuo o
préstamo de dinero que no era solucionado por el deudor, por ejemplo, una sociedad anónima
cerrada. El demandado señalaría que si bien la operación podría estimarse mercantil para el
acreedor, no lo era necesariamente para ella, por cuanto esos fondos habían sido destinados a
actividades no comerciales, por lo que la obligación no revestiría en caso alguno la calidad de
mercantil para con el solicitante de la quiebra, por lo que la acción debía ser desestimada.
164
directo beneficio de este último, no parece tarea especialmente ardua o cuesta
arriba el justificar a través de los medios de prueba legales que el destino de los
fondos recibidos —siguiendo el ejemplo citado al pie— se orientó a actos no
mercantiles. Finalmente, quien debía asumir la compleja y a veces titánica tarea de
resolver si efectivamente nos encontrábamos en presencia de una obligación
comercial para el demandado y adeudada por él, era el tribunal, quien además
actuaba bajo una enorme presión en orden a las insondables consecuencias que
en uno y otro caso su decisión acarrearía para los litigantes.
Por ende, en la época de estudio de lo que hoy conocemos como Ley Nº 20.720,
se prefirió sostener un pensamiento o una línea argumental que hiciera prevalecer
el carácter de Empresa Deudora, sin atender a si la obligación que impulsaba el
Procedimiento Concursal de Liquidación era civil o mercantil para ese demandado.
Para concluir, el legislador del Libro IV del Código de Comercio nos indica que
esa obligación debe constar en título ejecutivo. No es nuestra intención entregar
una definición de ellos, pero sí recordar los aspectos más característicos: se trata
de instrumentos señalados por la ley y que dan cuenta de "la existencia de una
obligación de manera legal e indiscutible y que, por lo tanto, ha de ser cumplida sin
oposiciones ni demora. (...) La obligación es clara, determinada, líquida, pura y de
plazo vencido siempre que lo hubiera"75. Bajo esta perspectiva, es conducente
mencionar que la inclusión de este requisito para que la acción de quiebra pueda
prosperar opera más como una barrera de entrada técnica y menos como una
necesidad jurídica propiamente tal. Nos referimos a que perfectamente pueden
darse situaciones en que un deudor comerciante se encuentre en evidente
cesación de pagos y, sin embargo, no concurra a su respecto un título ejecutivo
que habilite a su acreedor para pedirle la quiebra bajo la causal que estamos
analizando. Asimismo, puede darse aquella situación en que un deudor solvente o
que al menos puede acceder a formas de financiamiento con relativa facilidad, se
vea constreñido al pago de una deuda menor dentro de un procedimiento concursal
por la sola circunstancia de constar ese débito en un título ejecutivo. En ese
escenario, era deber del legislador decidir si conservaba o no este requisito. La
decisión definitiva fue, por cierto, mantenerlo. Reclamar la concurrencia de un título
75Hidalgo Andrade, Gabriel. Derecho Mercantil y Bancario. Instituciones y Acciones. Loja, Escuela
de Ciencias Jurídicas, 2012, p. 22.
165
ejecutivo hace más exigente para el acreedor su decisión de promover el inicio del
Procedimiento Concursal de Liquidación, lo que indirectamente le insta a optar por
vías jurisdiccionales diferentes. Siempre estuvo en la mente del legislador el valorar
los procedimientos liquidatorios como ultima ratio, es decir, como la alternativa final
frente a la ineficacia del salvamento empresarial. En concordancia con lo expuesto,
nuestra legislación no hace más que refrendar los principios e ideales de mayor
aceptación internacional, consagrando que: "Es de interés público conservar las
empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago
ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga
una relación de negocios"76. En principio, las discusiones acerca de la verosimilitud
de la deuda y sus condiciones debieran decrecer tratándose de títulos ejecutivos y,
por lo tanto, parece razonable reducir el margen de aplicación de la Liquidación
Forzosa a las peticiones que se encuadren dentro de esta naturaleza ejecutiva. En
el mismo sentido, es innegable que la declaración de quiebra ocasiona el
denominado estigma empresarial, asumiendo el legislador, dentro del ámbito de lo
posible, la voluntad de morigerar ese lastre, el cual, si bien es cultural, puede ser
desterrado con ayuda de la legislación77. Pero esa connotación negativa también
inocula a los trámites previos a la declaración, tan pronto es comunicada al resto
del mercado objetivo o a la comunidad. Aun cuando, hipotéticamente, una
demanda de quiebra fuese infundada o carente de justificación, lo cierto es que su
sola interposición ocasiona un natural nerviosismo en todos los acreedores del
demandado. Tratándose de relaciones jurídicas sucesivas, es altamente posible
que tales acreedores (proveedores) condicionen el mantenimiento de los términos
acordados a la "solución" del problema que significa la demanda de la cual se han
enterado. Claramente esta nociva influencia debe ser evitada: un régimen
concursal que permitiese la interposición de demandas de quiebra por la sola
existencia de deudas sin importar su título, facilitaría la utilización abusiva de esta
herramienta judicial, pudiendo incluso ser ella misma la impulsora de un escenario
76Ley de Concursos Mercantiles. Estados Unidos Mexicanos, inciso segundo del artículo 1º.
77"La eliminación de este estigma es más bien un proceso cultural que debemos efectuar paso a
paso como sociedad. Creemos que la nueva ley aporta a dicho proceso con ciertas herramientas
concretas, como son el cambio terminológico antes explicado (referido a la eliminación de la palabra
quiebra y su reemplazo por Liquidación, entre otras), la eliminación de la calificación penal de
quiebra culpable y fraudulenta y la desvinculación del término del proceso de liquidación al ejercicio
de acciones penales". Montenegro Araneda, Josefina. "Superintendenta de Insolvencia y
Reemprendimiento". Entrevista publicada en Idealis Reports, 2014, www.idealisreports.cl/nueva-ley-
quiebras/.
166
concursal derivado de la pérdida de confianza por parte del mercado en ese deudor
concreto.
"Si cesa en el pago de una obligación que conste en título ejecutivo con el
acreedor solicitante".
La norma recién citada constituye una innovación. No existe en su par del Libro
IV del Código de Comercio un tratamiento propiamente tal respecto de lo que
167
genéricamente podríamos llamar garantías personales. Por ello, vale la pena
destinar nuestros esfuerzos a explicitar el contenido de la mencionada disposición.
ii) Sentido: desde una perspectiva que busque materializar el contenido de la ley,
necesariamente el primer paso es, como casi siempre en el Derecho, distinguir. En
razón de lo expuesto, iremos abordando separadamente las distintas menciones
del legislador a fin de facilitar su lectura.
168
efectiva. En rigor, se trata de una mención permanente y casi continua en buena
parte de las relaciones jurídicas que importan la asunción de una deuda, pero su
uso efectivo se ve superado por la inclusión de otras formas más invasivas o
directas en que los beneficios ya indicados no son procedentes.
169
solidario. Grosso modo, la respuesta es no79. Pero lo cierto es que tal constatación
puede ser eliminada por voluntad de las partes, es decir, el codeudor puede
aceptar que todos los efectos derivados de cualquier situación que experimente el
deudor principal, también se radiquen en su garantía. De hecho, esa es
precisamente la regla general. Es por ello que concluimos que las garantías
personales propiamente ya vistas ven reducido cada vez más su ámbito de
aplicación, siendo reemplazadas por la solidaridad pasiva. Esta mayor amplitud en
la solidaridad pasiva es completamente válida, habida consideración que el artículo
1511 del Código Civil es claro al respecto. Constituye, en síntesis, una conclusión
bastante aceptada e indiscutida es que la solidaridad pasiva puede tener como
fuente a la voluntad80.
79 Un trabajo que condensa estos efectos en forma ordenada, didáctica y muy organizada puede
leerse en la Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de Vial
Herrera, Francisca. Efectos de la Quiebra en las Obligaciones Preexistentes y en Algunos Contratos
del Fallido. Santiago, Universidad de Chile, 2013, dirigida por el profesor de esa Casa de Estudios
Palma Jara, Juan Eduardo.
80 En este aspecto puede consultarse el ilustrativo y muy bien condensado trabajo de Gil Ljubetic,
170
por instalar como auténtico principio informativo el 'favor debitoris'"81. Así, bajo una
mirada meramente práctica, la utilidad de la garantía personal en cuanto posibilidad
de reclamar compulsivamente el pago de lo adeudado va de la mano con la
celeridad en el ejercicio de la función jurisdiccional, cosa que por lo demás es
bastante preclara para cualquier intérprete. La quiebra, o más bien, la demanda de
declaración de quiebra —como veremos más adelante—, no es más que una
pretensión de cobro, una cobranza en sede judicial que nace como ejecución
individual y que, de prosperar, se transforma en universal. Entendemos que al
obligarse en iguales términos, la intención del garante ha sido someterse al mismo
tratamiento que el deudor principal, escenario donde el otorgamiento de
instrumentos judiciales debería seguir el mismo derrotero como una cabal
manifestación del derecho a la acción, entendiendo esta última siguiendo
a COLOMBO, como "la facultad que tiene una persona para traspasar su conflicto al
proceso, o sea, para usar éste como forma de solucionarlo"82.
171
circunstancias concretas pero, en principio, la respuesta pareciera ser negativa, o
sea, la declaración de quiebra no debería tener lugar, toda vez que el demandado
no estaría contemplado en la causal invocada en su contra.
172
con pleno respeto a las opiniones discrepantes, el paso siguiente es discernir los
motivos que tuvo el legislador para eliminar drásticamente esa opción.
encargaron a una Comisión Técnica integrada por especialistas elegidos por esta Comisión
Conjunta, el estudio preliminar del Proyecto de Ley. Esta Comisión presentó informes periódicos
que se consignaron en las Actas respectivas.
85 Historia de la Ley Nº 20.720. Sustituye el régimen concursal vigente por una ley de reorganización
173
cualquier análisis interpretativo que quiera efectuarse sobre el articulado de la
actual debe venir construido en la observancia del citado principio formativo. De
acuerdo con lo dicho, ese principio ostentaría una palmaria dicotomía con la
realidad si el sistema permitiera el acceso a la Liquidación respecto de todos los
integrantes de una cadena de responsabilidad crediticia en conexión a una única
deuda.
174
médica, es el referido al consentimiento informado: "Es absolutamente esencial el
consentimiento voluntario del sujeto humano. Esto significa que la persona
implicada debe tener capacidad legal para dar consentimiento; su situación debe
ser tal que pueda ser capaz de ejercer una elección libre, sin intervención de
cualquier elemento de fuerza, fraude, engaño, coacción u otra forma de
constreñimiento o coerción; debe tener suficiente conocimiento y comprensión de
los elementos implicados que le capaciten para hacer una decisión razonable e
ilustrada"86. Su presencia en este ámbito es esencial, máxime tratándose de
aquellos títulos en que el garante asume prácticamente todas las fórmulas
inclusivas de su patrimonio para entregar al acreedor una segunda universalidad
donde perseguir su crédito: fiador, aval, sin limitaciones, codeudor solidario, entre
otras varias expresiones que buscan eliminar cualquier duda sobre la
omnicomprensión de la garantía. Así, el interés del acreedor, interés que es
aceptado por una persona que es capaz de celebrar el acto, acto que por cierto es
bastante claro a la hora de mostrar su reiterativa y casi majadera de proteger "todo"
lo que el acreedor busque amparar, a todas luces incluye las acciones legales para
alcanzar ese propósito. Dentro de esas alternativas jurisdiccionales estaba
justamente la quiebra (hoy Liquidación), en el entendido que se cumplan las
exigencias legales que fueren pertinentes (Empresa Deudora/deuda en título
ejecutivo). Conforme a lo anterior, no parecía jurídicamente sustentable que la ley
fuere tan invasiva en un área entregada a la libertad de los actuantes.
ii. Existe una especie de presunción de derecho en orden a que una demanda de
Liquidación Forzosa interpuesta contra el garante personal prosperaría
necesariamente, de ahí la decisión parlamentaria de evitar los efectos que tal
bancarrota importaría. Bajo el amparo de la nueva legislación, el demandado de
Liquidación tiene herramientas concretas para evitar dicha declaración: entre ellas,
un extenso catálogo de excepciones para oponerse a la acción, la opción de pagar
el crédito reclamado e incluso, entre otras, acogerse al Procedimiento Concursal de
Reorganización, aspecto que ciertamente constituye un avance gigantesco en
materia falencial. Si, aun en este conveniente y moderno escenario pro salvamento
de la Empresa Deudora, ésta igualmente cae en la Liquidación, la única
86 Astorga Tobar, Jorge Manuel. El Consentimiento Informado en el Acto Médico. Memoria para
optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, Universidad de Chile, 2011,
p. 12. Obra dirigida por el profesor Banfi del Río, Cristián.
175
consecuencia lógica es que si las vías legales de mantenimiento empresarial
fracasaron, la insolvencia judicialmente declarada estará bien y fundadamente
declarada, porque existirá constancia empírica de la inviabilidad del demandado.
87 Cfr. Artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio: si el deudor, en la generalmente conocida
como audiencia informativa, consigna fondos suficientes para el pago de los créditos demandados y
las costas, no procederá la declaración de quiebra en su contra.
88 Espinoza Fuentes, Raúl. El Juicio Ejecutivo. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 52.
176
derecho a percibir suma alguna; pero además, era factible que existieran otros
muchos créditos de 5ª clase a verificar, concurriendo con ellos a prorrata y,
adicionalmente, si el deudor demandado carecía de bienes o tenían escasa
entidad, podría ser que el solicitante terminara con un resultado peor a aquel que
tendría al inicio del procedimiento, al constatar que no tendrá la opción de
recuperar al menos las UF. 100 que debió consignar "para subvenir a los gastos
iniciales de la quiebra". De hecho, si un deudor mantiene insoluta una deuda que
calza con la descripción del artículo 43 Nº 1 del Código de Comercio, es razonable
señalar que sólo instará por la quiebra en los siguientes casos:
a) Cuando proyecte que el deudor demandado tiene los fondos necesarios para
enervar la acción, ya que estaría actuando, por llamarlo de alguna manera sobre
seguro;
177
personas89, amenazas de toda clase de males, etc. Pero jurídicamente, un juicio
ordinario de cobro de pesos, un juicio ejecutivo convertido a sumario, una
pretensión de menor cuantía, una persecución en sede laboral por cotizaciones
previsionales impagas, son ejemplos de cobranzas que, no obstante, no tienen el
germen de maldad que el título ejecutivo propiamente tal, más aún el bancario,
tiene. Lo anterior se muestra, al menos, poco razonable, máxime cuando se
recuerda que el cambio objetivo entre Libro IV del Código de Comercio y Ley
Nº 20.720 es, derechamente, inexistente. En efecto, respondamos la siguiente
pregunta a la luz de ambos cuerpos legales: ¿Es posible utilizar la
quiebra/liquidación forzosa como mera cobranza judicial? Conforme al Libro IV
del Código de Comercio, la respuesta es sí, con total independencia de nuestro
personal juicio acerca de la bondad o malicia del sistema. Y, conforme a la Ley
Nº 20.720, la respuesta es también sí, es más, en ambas leyes la posibilidad de
pagar se regula expresamente, señalándose con claridad las consecuencias de ese
eventual pago. Ahora, si extrapolamos la misma pregunta al caso de los garantes
personales y partiendo de la base intelectual referida a que se cumplen los
requisitos para interponer la demanda de quiebra/Liquidación Forzosa en su contra,
no vemos razones jurídicas para concluir algo distinto a lo señalado respecto del
principal. Algo muy diverso, como ya vimos, es que al acreedor le convenga pedir
la quiebra/Liquidación Forzosa de ese garante personal pero deudor al fin y al cabo
bajo la perspectiva de recuperar su crédito, pero, no obstante, esa decisión debería
provenir del mismo afectado, sin que el ordenamiento descartara ab initio una
acción que parece ser bastante coherente con la naturaleza de la obligación
contraída y la voluntad del garante personal.
89 Casos sobre el particular hay miles: llamadas de cobro de altas horas de la noche, amenazas de
inminentes retiros de especies, invenciones vinculadas a la concurrencia inmediata de Carabineros
al hogar del deudor, penas de cárcel, pérdida de oportunidades laborales, eliminación "eterna" del
deudor como sujeto de crédito, intereses desorbitados, gastos de cobranza incluso superiores a la
deuda, entre muchos otros reprochables comportamientos.
178
* Otros deudores subsidiarios. Hemos dejado intencionadamente para el final el
tratamiento de esta parte del artículo 117 Nº 1 de la Ley Nº 20.720. Habida
consideración de su tenor, la norma nos recuerda que no será procedente invocar
la primera causal de Liquidación en contra de deudores subsidiarios, diversos de
aquellos expresamente incluidos en la descripción legal. Pensamos que el
articulado debiera recaer o entenderse conforme a la noción de subsidiaridad legal.
Haremos notar la siguiente situación:
90 Un tratamiento valioso y bien logrado puede verse en Caamaño Rojo, Eduardo. Código del
Trabajo Sistematizado con Jurisprudencia. Tomo III. Santiago, Abeledo Perrot Chile, 2012, pp. 1606
y ss.
179
leyes laborales y de previsión o seguridad social otorguen mérito ejecutivo"91. En
ese contexto, el tribunal civil que conociese de una demanda de Liquidación
Forzosa fundada en una sentencia ejecutoriada pronunciada en juicio del trabajo
respecto de un deudor subsidiario, existiendo certeza de la imposibilidad de pagar
por parte del deudor principal, debería desestimar la demanda por una
argumentación competencial por materia y no en virtud a lo prevenido en la
prohibición que hemos venido abordando en esta parte de la obra.
Ahora bien, de la simple lectura de la norma del Nº 1 del artículo 117 de la Ley
Nº 20.720 se advierte que la norma sólo habla de codeudores solidarios, sin
atender a la fuente de dicha solidaridad pasiva. Hemos visto, con todo, las
implicaciones en casos de solidaridad pasiva voluntaria, pero conviene preguntarse
qué sucede o cómo deberían ser abordadas las situaciones en que la obligación in
solidum responde a un origen legal. Seguiremos, como guía doctrinal, el mismo
tratamiento que nos entrega Peñailillo, el que resulta ilustrativo y convincente92, sin
perjuicio de poner el acento en aquellos sucesos que tengan más incidencia en el
mundo concursal.
180
un crédito exigible respecto de dos Empresas Deudoras, respondiendo ambas
solidariamente.
94Cfr. Artículo 434 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil. Recordemos, además, que la Ley Nº
20.720 no efectúa ninguna distinción a la naturaleza de la obligación adeudada, siendo la única
exigencia a tal respecto que conste en un título al que la ley reconozca fuerza ejecutiva.
181
el espíritu del legislador civil, dejando al demandante ganador en una posición
procesalmente más desmedrada que si la obligación fuere simplemente conjunta.
En efecto, si la obligación de las Empresas Deudoras fuese de aquellas "en que
existe pluralidad de sujetos, de tal manera que cada acreedor sólo puede
demandar su parte en la obligación y cada deudor está obligado al pago de su
cuota"95, nada impediría que el acreedor reclamara la Liquidación de ambas,
porque ambos demandados aparecerían como únicos deudores de sus respectivas
cuotas, debidamente singularizadas en la sentencia que sirve de base a la
ejecución universal. De esta forma, se daría el poco recomendable escenario, al
menos intelectualmente, en que desde la perspectiva de la insolvencia, la
protección que el legislador buscó dar a la víctima por medio de la solidaridad de
los responsables del ilícito civil le priva de una de las acciones más directas o
decisivas para alcanzar el pago íntegro y total de lo fallado96. Pero aún nos queda
una tercera vía, a saber: argumentar que no existe una norma precisa que resuelva
con claridad el asunto sometido a conocimiento del juzgador y, por ende, siendo
necesario asumir el proceso de integración de la ley. Si bien la Ley Nº 20.720 no
contiene una remisión general al Código de Procedimiento Civil en caso de áreas
no reguladas, existen varias normas que sí contemplan una cobertura para lo no
regulado en esta ley:
95 Larraín Ríos, Hernán. Teoría General de las Obligaciones. Santiago, Editorial LexisNexis
ConoSur, 2002, p. 29.
96 Considerando que luego de la eventual consignación por parte del demandado del capital,
procederá el trámite de liquidar el crédito y determinación de las costas judiciales, tasando las
procesales y regulando las personales, subsistiendo la posibilidad de declarar la falencia si estas
sumas, no objetadas o habiéndose resuelto la oposición, no se consignan dentro del término fijado
por el tribunal.
182
c) El artículo 119 contempla la forma de notificación personal subsidiaria prevista
en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil como método de emplazamiento
válido.
e) El artículo 122 Nº 3 nos remite a los artículos 409, 410 y 411 del Código de
Procedimiento Civil en lo relativo a la prueba pericial, mientras que la norma del
artículo 126 sobre Audiencia de Prueba, nos reconduce a los artículos 356 y
siguientes y 385 y siguientes del Código de Enjuiciamiento en lo concerniente a
probanzas testimoniales y absolución de posiciones, y
183
conforme le parezca al espíritu general de la legislación y la equidad natural" 97.
Conforme a lo anterior y sin perjuicio de hacer presente que nos encontramos en
un ámbito especialmente discutible y sujeto a permanente revisión, resulta
sugerente mantener la necesaria concordancia entre protección dada por la
solidaridad pasiva legal y acciones para reclamarla o hacerla efectiva, permitiendo
la Liquidación Forzosa en orden a las dos Empresas Deudoras solidarias, dejando
la restricción en estudio sólo a los casos de solidaridad convencional. El
fundamento de esta conclusión radicaría no solamente en el desequilibrio
normativo que hemos advertido respecto de la solidaridad legal sino también en
que el propósito del legislador ha sido, precisamente, proteger de la insolvencia
judicialmente declarada a la persona natural o jurídica que, cumpliendo los
requisitos legales para revestir la calidad de Persona Deudora, ya tuvo que afrontar
y sufrir la bancarrota del deudor principal. Si la idea de la norma, como hemos
visto, es reducir la Liquidación sólo a los casos en que sea estrictamente necesario
e insoslayable, no queda más que concluir que la opción sistémica fue negar lugar
en pleno a la posibilidad de quebrar al garante personal que voluntariamente
asumió la obligación que sirvió para decretar la Liquidación Forzosa del deudor
principal.
Nos encontramos con una causal de quiebra común a toda clase de deudor, es
decir, de aquellas que pueden ser invocadas tanto respecto de deudores civiles o
comerciales. Habida consideración que su tratamiento en la Ley Nº 20.720
mantiene similar redacción, trataremos sus modificaciones en el apartado
correspondiente a la nueva legislación.
97Ducci Claro, Carlos. Derecho Civil. Parte General. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Cuarta
Edición Actualizada, 2000, p. 88.
184
e) Artículo 117 Nº 2 de la Ley Nº 20.720
185
y luego por los inmuebles, entregando el precio de la venta al acreedor (...)"98.
Pero, no obstante, es perfectamente posible que el deudor no haya dado
cumplimiento a la obligación descrita en el título por razones válidas y vinculantes,
conforme al catálogo de excepciones previsto en la norma citada o, bien, que haya
dado cumplimiento en tiempo y forma a la misma, siendo temerariamente
demandado por el inescrupuloso actor. Dicho de otra manera: la sola circunstancia
de haber sido notificado de un juicio ejecutivo no importa que la suma reclamada se
adeude efectivamente o sea actualmente exigible. En ese orden de ideas, si hay
excepciones opuestas, es aventurado y precipitado deducir que el demandado se
encuentra sí o sí en cesación de pagos, en el entendido que el deudor ha
cuestionado los diferentes aspectos sustantivos o incluso procesales del o en
relación al título invocado en su contra. Esta conclusión se refrenda al recordar que
esa excepción o esas excepciones podrían ser en definitiva acogidas, caso en el
cual el crédito debería sujetar su pretendida existencia al mérito de lo resuelto. Por
lo demás, y en estricta relación al principio que convierte a la liquidación en ultima
ratio, lo cierto es que la configuración de la ejecución para el efecto señalado en la
norma, reclama que el título se encuentre libre de cuestionamientos, es decir, que
efectivamente dé cuenta de una obligación líquida, actualmente exigible y que la
acción que le sirve de fundamento no se encuentra prescrita extintivamente desde
su ámbito ejecutivo.
186
bienes embargados. La apelación tiene lugar en el solo efecto devolutivo, el que
más bien tiene una incidencia ejecutiva99, en el entendido que la interposición de la
apelación no suspende ni paraliza necesariamente el cumplimiento efectivo de lo
resuelto. Bajo esta perspectiva, el título ejecutivo y más propiamente la ejecución100
han recibido un reconocimiento o un espaldarazo jurisdiccional que habilita al actor
a continuar con los actos propios del procedimiento de apremio. De hecho, si la
subasta tiene lugar antes del pronunciamiento de la sentencia de segunda instancia
(sin perjuicio de las eventuales esclusas para detener ese llamado a remate) y
posteriormente el fallo del tribunal de alzada revoca lo resuelto, la única defensa
efectiva que le quedaría al ejecutado sería demandar de perjuicios al actor, pero no
reclamar la nulidad del acto procesal en estudio. Nuevamente debemos interpretar
o al menos intentar hacerlo. Por ello que lo que a continuación se ofrece no es más
que una visión particular de los autores y en ningún caso una pretensión de agotar
una discusión completamente abierta y, a nuestro juicio, bastante sustanciosa:
187
— Demanda de Liquidación Forzosa y enervamiento parcial de la causal
101
UNCITRAL. Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia. Madrid, La Ley Grupo Editorial
Wolters Kluwer, 2006, p. 228.
188
configurada la causal en estudio si la consignación o el señalamiento de bienes
tienen lugar después de los 4 días siguientes al requerimiento.
102Si bien el término "salvataje empresarial"tiene una perspectiva general, también detenta, en el
ámbito concursal, una acepción más restringida, consistente en la invitación a terceros diversos del
deudor a asumir la estructura económica del deudor a fin de promover el mantenimiento de la
unidad económica y jurídica que supone la empresa. También se le conoce como cramdown y tiene,
por ejemplo, una consagración normativa expresa en el artículo 42 de la Ley Nº 24.522 de la
República Argentina.
189
acreedores (ocultamiento). Consideramos que la descripción contenida en el Libro
IV del Código de Comercio tenía una evidente connotación humana, vale decir,
está concebida desde la óptica de un deudor persona natural, en circunstancias
que —si bien un ser humano puede asumir personalmente el carácter de Empresa
Deudora—, lo habitual será que tal calidad la detente una persona jurídica, caso
donde la adecuación entre la ley y la realidad se difumina. Así, uno de los grandes
avances en materia de Derecho del Trabajo y que incluso se ha ido extendiendo
cada vez más a otras áreas del derecho es la manifestación del principio de
primacía de la realidad, el que "significa que en caso de discordancia entre lo que
ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos"103.
En nuestras materias, pueden darse casos, con más ocurrencia de lo que pudiera
pensarse, en que la documentación da cuenta de una férrea y significativa voluntad
del deudor en cuanto proceder al pago de una obligación en tiempo y forma,
deudor que a la vez se muestra frente a la sociedad con un domicilio conocido y
con una estructura organizacional sólida y en funcionamiento. Pero, no obstante, la
realidad es radicalmente distinta: llegada la época de vencimiento, ese entramado
empresarial se esfuma, no se responden los llamados, el supuesto domicilio
aparece abandonado, sin uso u ocupado por personas que ignoran absolutamente
quién es el deudor y/o el representante legal de la Empresa Deudora tiene
paradero desconocido. El derecho ha reaccionado, y también nuestra legislación, al
introducir la denominada presunción de representación del empleador, en los
términos del artículo 4º del Código del Trabajo, conforme a la cual, "...se consagra
un reconocimiento a la apariencia. Esto es, quien aparece de hecho como el que
ejerce funciones de dirección o administración, es quien representa a la empresa.
Hay en ello no sólo un reconocimiento de la situación de hecho aparente, principio
acogido en otras áreas del derecho, sino que también se contempla una protección
al trabajador, criterio propio de esta rama del derecho, en cuanto no cabe exigir al
mismo, que conozca, con precisión, quién es el representante legal de la empresa
en que trabaja, de acuerdo a las escrituras y documentos legales de aquélla, los
103
Excma. Corte Suprema, fallo de queja contenido en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1988,
Tomo LXXXV, Sección III, p. 14. Cita corresponde, a su vez, a la definición que el autor Plá
Rodríguez, Américo, entrega sobre tal concepto.
190
que generalmente no están a disposición y conocimiento del trabajador"104. En
materia concursal se dan hechos bastante similares, vale decir, casos donde el
representante legal de la Empresa Deudora está derechamente inubicable,
exigiendo al acreedor persecutor la realización de una serie de infructuosas y
frecuentemente caras gestiones destinadas a encontrar la actual ubicación de ese
representante. Al final, cuando es habido, las personas de ese domicilio niegan al
apoderado y, entonces, toda esa investigación se frustra, a menos que se opte por
solicitar del ministro de fe una espera de punto fijo con la finalidad de notificar en
forma literalmente personal al representante de la Empresa Deudora. En este
ejercicio, el sistema debe reaccionar, toda vez que puede advertirse que la ventaja
procedimental la lleva el deudor, demandado que, en nuestra hipótesis, no tiene
mayores inconvenientes para alejarse progresivamente del alcance de sus
acreedores. Por medio de la disposición contenida en la Ley Nº 20.720, se permite
válidamente invocar la causal de ausencia y cierre en caso que, certificándose esta
última circunstancia, también se constate la falta no solamente del representante
legal sino también de los administradores de la Empresa Deudora. En otras
palabras, si efectivamente las dependencias del deudor se encuentran cerradas, el
representante no ha sido habido pero sí se tiene conocimiento certero de la
presencia de administradores de la Empresa Deudora, la causal en análisis no
habilitaría al tribunal para declarar la Liquidación, en base a la causal invocada, en
el entendido que no se ha producido el abandono, huida o alejamiento de la
Empresa Deudora de la esfera de sus acreedores.
104
Excma. Corte Suprema. Fallo de fecha 9 de marzo de 2004, pronunciado en causa Rol Nº 4180-
2003, disponible en LegalPublishing bajo el número de búsqueda 29830.
191
época era situar al afianzamiento del estado de quiebra como primer paradigma,
remitiendo la eventual controversia a una finalidad más bien alzatoria, correctiva,
tendiente a impugnar una sentencia judicial vinculante y que, en determinadas
materias, además producía sus efectos desde el instante de su pronunciamiento.
c) Situación del demandado. El hecho que el demandado decidiera hacer uso del
RER no afectaba necesariamente lo que podríamos llamar efectos connaturales a
la declaración de quiebra, es decir, el Síndico designado asumiría su cargo;
105 Bajo la misma construcción procesal se ha concebido y aplicado con éxito el Procedimiento
Monitorio Laboral, descrito en el artículo 496 y siguientes del Código del Trabajo. En él, el derecho
del demandado se materializa a través de la correspondiente reclamación en contra de la sentencia
que acogió lo pretendido por el actor. Sin embargo, existe una diferencia material de enorme
trascendencia: el procedimiento laboral descrito opera para casos de menor cuantía (10 IMM o
menos), mientras que, en el procedimiento concursal, los efectos abarcan la totalidad del patrimonio
del deudor.
192
operaría el desasimiento o desapoderamiento del quebrado en la administración de
sus bienes presentes; procedería a la diligencia de incautación e incluso podía
procederse, en la forma un tanto árida del inciso cuarto del artículo 57 del Libro IV
del Código de Comercio, a la realización de bienes del deudor. Es más: la única
opción de atenuar las consecuencias de la bancarrota era obtener la suspensión
del procedimiento por parte del tribunal, gestión particularmente compleja y cuesta
arriba, toda vez que el juzgador había logrado la convicción necesaria para declarar
la quiebra y además lo había hecho efectivamente, de modo tal que la
inadecuación debía ser ostensible para acceder a lo pedido. Pero aun en esa
hipótesis el fallido quedaba sujeto a intervención del Síndico106, con las facultades
que el tribunal dispusiera. Existía, además, la posibilidad del administrador del
concurso que decidiera la venta de activos del fallido en situaciones de próximo
deterioro, sin necesidad de autorización. Esta última —fuere del fallido o del
tribunal en subsidio—, se requería solo para casos de desvalorización inminente o
dispendiosa conservación107.
106 Las facultades generales del interventor se limitan a la descripción del artículo 294 del Código de
Procedimiento Civil, sin perjuicio de otras medidas más rigurosas o, en palabras concursales, una
intervención más estricta como la prevista en el artículo 177 bis del Libro IV del Código de
Comercio.
107 Cfr. Artículo 121 del Libro IV del Código de Comercio.
108 Varela Varela, Raúl. Derecho Comercial. Tomo I. Santiago, Editorial Universitaria S.A., 1954, p.
27.
193
aparentemente inocuo factor, v. gr. rumores, chismes, trascendidos, o
derechamente mediante conciertos dañosos, ataques a la honorabilidad, sabotajes,
etc.
109 Ríos Araya, Francisco Javier. Breves Notas sobre el Principio de Conservación de la Empresa en
un contexto de reforma a nuestra legislación concursal. Centro de Estudios Ius Novum, 2013,
información disponible en página web www.iusnovum.cl, consultada: julio de 2014.
110 Montenegro Araneda, Josefina. Superintendenta de Insolvencia y Reemprendimiento. Entrevista
194
misma ley presume que cuando se hace algo o no, eres culpable o fraudulento.
Entonces se está sometido a un riesgo inminente y eso inhibe a las personas a
someterse a los procedimientos"111.
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 20, julio de 2013, también disponible en versión online
ISSN 0718-8072, artículo de Doctrina.
195
Pensamos que el legislador de 1982 tuvo efectivamente en mente esta materia e
intentó darle un tratamiento correctivo idóneo. Lo vemos en el inciso tercero del
artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio, oportunidad en que se consagra el
derecho a perseguir la responsabilidad civil del demandante siempre que se
cumplan dos requisitos copulativos: a) Demanda de quiebra rechazada y b)
Acreditación de culpa o dolo en el actuar del actor.
114 Diez Schwerter, José Luis. El Daño Extracontractual. Jurisprudencia y Doctrina. Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2012, p. 48.
196
construcción que VÁZQUEZ singulariza como tutela inhibitoria, valorada como
"aquellos mecanismos o instituciones jurídicas cuya finalidad es la de influir en la
prevención y aquellas que aunque persiguen otras finalidades, pueden ejercer
cierta influencia en ella, remarcando la importancia de aquellas que tienden a evitar
un daño en concreto o paralizar sus efectos"115. En suma, si la quiebra puede
transformarse en una ocasión de perjuicio de compleja reparación, será siempre
recomendable que el ordenamiento contemple reales oportunidades de defensa
jurídica, las que sólo después de haber operado o certificarse la pasividad del
afectado, podrán permitir que ese detrimento, pérdida de confianza mercantil, se
configure en propiedad.
115
Vázquez Ferreyra, Roberto. Responsabilidad por Daños. Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 229.
116Romero Seguel, Alejandro. Los Principios Inspiradores del Código Procesal Civil. Santiago,
Universidad de los Andes, Facultad de Derecho (Material para el Curso del Instituto Chileno de
Derecho Procesal e Instituto de Estudios Judiciales, septiembre 2012), 2012, p. 15.
197
de un derecho en que las garantías mínimas del demandado se presentan como
hitos que todo ordenamiento debe respetar y hacer respetar117. En ese sentido,
para que el RER pueda ser invocado y aun a riesgo de ser obvios, es necesario
que la demanda del actor haya prosperado. Así, en palabras más coloquiales,
podríamos decir que para poder cuestionar el mérito de la demanda de quiebra y
consecuencialmente de la sentencia que la declara, es condición haber quebrado o
bien estar jurídicamente en bancarrota. Veámoslo desde esta perspectiva: en el
juicio ejecutivo singular, el demandado tiene todo un catálogo de excepciones que
puede oponer contra la demanda, las que por cierto reciben un tratamiento reglado
y donde el derecho a la defensa, a probar y a recibir un fallo fundado, se configuran
cabalmente. En nada modifica lo expuesto, el hecho que el juicio ejecutivo nazca,
por decirlo así, desequilibrado: se le da más preeminencia al título ejecutivo por el
hecho de ser tal y sólo se entrará a una discusión más de fondo en caso que el
deudor lo reclame. Mientras que, por el contrario, en el procedimiento concursal,
que por su propia naturaleza es dramáticamente más invasivo y radical en sus
efectos —llegando incluso a constituir un estado para el fallido—, el derecho a la
defensa antes de la sentencia es prácticamente inexistente. Evidentemente, que
partimos del supuesto de valorar que el demandado tiene algo que decir o que
oponer, algo que controvertir, ya que en caso contrario pues simplemente se
dictará la Resolución de Liquidación. Este es el punto capital: si bien esa
contradicción es hipotética —no podemos adelantar el comportamiento del
deudor—, el sistema legal debe prever una esclusa procesal para que esa defensa
sea efectiva y eso es, justamente, lo que extrañamos en el Libro IV del Código de
Comercio. Otra cosa, ciertamente, es que el intérprete considere que informar al
demandado acerca de la demanda (lo que parece ser un tanto inoficioso si
pensamos que el libelo ya fue notificado, permitiéndonos suponer que fue también
leído y comprendido) y autorizar que se enerve la acción pagando, es apropiado y
satisfactorio a nuestros altos estándares del debido proceso118. A mayor
117 Sin perjuicio de lo señalado en orden a la eventual responsabilidad del acreedor solicitante en
caso de proceder doloso o culpable. En este punto y con el propósito de evidenciar las
complejidades que esta acción importa, puede leerse a Monasterio Rebolledo, Claudio. De la
Responsabilidad del Solicitante de Quiebras (Análisis del inciso tercero del artículo 45 de la Ley Nº
18.175). Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Tesis para optar al Grado de Licenciado
en Ciencias Jurídicas, 1998.
118 Nos permitimos hacer presente que durante la fase de levantamiento de datos del entonces
Proyecto de Ley, la amplísima mayoría de los consultados respecto de las materias que valoraban
imprescindible modificar en nuestra ley concursal, entre los que se encontraban académicos,
198
abundamiento, el Tribunal Constitucional ha recalcado la necesidad de asegurar a
las personas un acceso oportuno a la judicatura, el que se manifiesta a través del
derecho a la acción, pero aún más en la óptica de la defensa, tanto así que
"...carecería de sentido que la Carta Fundamental se hubiese esmerado en
asegurar la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, el derecho a la
defensa jurídica, el derecho a ser juzgado por el juez natural, el derecho a un justo
y racional procedimiento, si no partiera de la base de la existencia de un derecho
anterior a todos los demás y que es presupuesto básico para su vigencia, esto es,
el derecho de toda persona a ser juzgado, a presentarse ante el juez, a ocurrir al
juez, sin estorbos, gabelas o condiciones que se lo dificulten, retarden o impidan
arbitraria o ilegítimamente"119. En nuestro caso, da la impresión que si el
demandado corre el riesgo de perder la administración de todos sus bienes
presentes, asumir el estado de fallido e incluso ser sujeto de persecución criminal,
entre otras innumerables consecuencias de índole comercial, civil y hasta moral o
espiritual según hemos visto, se concluye de la más elemental justicia que ese
derecho a la defensa jurídica no sólo asuma una regulación expresa, sino que
además se concrete antes de la sentencia, a fin de evitar la consecución de daños
que pudieron haberse evitado escuchando procesal y previamente al demandado.
2007, con ocasión del tratamiento de la necesidad de pagar un tercio de la multa impuesta por la
Dirección Trabajo como requisito para reclamar judicialmente de la misma. Sobre el punto puede
leerse a Carrasco Quiroga, Edesio. Acceso a la justicia, igualdad ante la ley y el término del solve et
repete: un valioso cambio en la jurisprudencia del tribunal constitucional. Publicación contenida en
Sentencias Destacadas 2008. Santiago, Libertad y Desarrollo - Alfabeta Artes Gráficas, 2009, pp.
215 y ss.
199
justicia conmutativa: se cobra todo"120. En estos casos, es decir, donde lo
perseguido es exclusivamente la protección individual del crédito, también conocida
como postura singularista como la identifica Provinciali121, nuestro sistema judicial
prevé una oportunidad de defensa para el deudor que se advierte útil y conducente,
conclusión que se refrenda al observar que, naturalmente, culmina con una
sentencia. Por su parte, en el régimen de la insolvencia, el criterio descansa en una
ejecución colectiva regida por la par condictio crediturum y donde el sentido de la
legislación, como nos lo recuerda SATTA, es hacer compartir a los acreedores el
riesgo de la empresa y en partes iguales, a menos que concurran causales legales
de prelación122. En nuestro país, la demanda de quiebra igualmente representa o
se identifica con un interés particular, al menos en su inicio. En efecto, el acreedor
demandante no busca, en principio, instar por una ejecución universal porque
entiende que en tal caso sus opciones de recuperación efectiva bajarán
drásticamente, sino que su propósito parte del fundamento que se encuentra frente
a un deudor in bonis o solvente. Así, este último, enfrentado al riesgo inminente de
quebrar, enervará la acción precisamente pagando su importe. Bajo esta premisa,
en sus albores, la demanda de quiebra no tiene ninguna diferencia radical con una
cobranza clásica, con una ejecución individual, salvo en lo referido a la barrera de
entrada consistente en la provisión de las UF. 100. La diferenciación se advierte en
caso de deudor in malis, insolvente o que ha sido incapaz de consignar la suma
reclamada, caso en que esa ejecución que partió individual mutó a colectiva,
transformándose técnicamente y sólo desde ahora, en un concurso.
120 Scagnetti, Nicolás. Concursos y Quiebras. Buenos Aires, Pontificia Universidad Católica
Argentina, Facultad de Ciencias Económicas, 2013, disponible en www.academia.edu., fecha de
consulta: febrero de 2014.
121 Cfr. Provinciali, Renzo. Tratado de Derecho de Quiebra. Barcelona, AHL, Ed. 1959, pp. 37-41.
122 Satta, Salvatore. Instituciones del Derecho de Quiebra. Buenos Aires, Editorial E.J.E.A., 1951,
pp. 6 y ss.
123 Además del juicio ejecutivo de obligaciones de dar, podemos nombrar el procedimiento previsto
en el artículo 103 y siguientes de la Ley General de Bancos, también conocido como juicio especial
hipotecario, en que el catálogo de defensas del deudor es más reducido; las normas sobre
ejecución de sentencias en materia civil, particularmente en el Nº 3 del artículo 235 del Código de
Procedimiento Civil; el procedimiento de ejecución en materia laboral descrito en el artículo 463 y
200
si tenemos un conjunto de procedimientos de ejecución en que la afectación
patrimonial del deudor queda acotada a los bienes necesarios para cubrir lo
demandado, vale decir, procedimientos de interés individual o privado, donde
además existe una instancia previa donde se le permite al deudor oponer defensas,
con muchísima mayor razón este razonamiento debería replicarse o incluso
ampliarse, tratándose de situaciones en que la afectación patrimonial es
significativamente mayor, por no decir total, conclusión que no puede más que
refrendarse al recordar que el deudor se juega algo más que sus bienes en la
bancarrota, sino aspectos que llegan hasta la órbita del crédito o confianza
mercantil, además de los restantes aspectos ya abordados.
2.2.3. Opciones del Deudor en la Audiencia Inicial (art. 117 Ley Nº 20.720)
siguientes del Código del Trabajo, el que también contempla defensas o excepciones más reducidas
en número, entre otros.
201
la única materia que ha sido objeto de la pretensión judicial es la materialización
que el demandante cree ver de algunas de las causales de Liquidación Forzosa del
artículo 117 de la Ley Nº 20.720. De hecho, la norma es clara en cuanto la
posibilidad de pagar el crédito demandado, descripción que nos conduce con
facilidad a la primera causal de la norma citada. En esta área, Orduña nos indica
que "la cesación de pagos constituye siempre un concepto presuntivo, aunque con
ineficacia 'iuris et de iure', como por la vía interna o sustantiva que da lugar a dicho
procedimiento, y en este sentido la insolvencia se presenta como un elemento
natural de los procedimientos concursales, pues analíticamente la situación de
insuficiencia patrimonial es la que justifica la realización de los mismos"124. En esta
fórmula, el legislador comienza respaldando al acreedor, al demandante que lleva
al deudor a tribunales indicando que el monto adeudado no es un mero
incumplimiento ni un simple título ejecutivo impago, sino que tal moratoria
evidencia, en palabras de Ferrara, "una situación patrimonial compleja (...), la
imposibilidad de afrontar la generalidad de las obligaciones, es decir, una situación
del deudor frente no a un acreedor o varios, como en la ejecución ordinaria, sino a
todos"125. Entonces, si la finalidad del actor es levantar el velo de una potencial
insolvencia, a fin de mostrar que se trata de un deudor in malis, el método
lógicamente más pertinente y al alcance del deudor para desvirtuar esa presunción
es pagando, ya que la mejor vía para probar la solvencia y/o destruir la insolvencia
construida, es solucionando lo reclamado, purgando la mora, en fin, exhibiendo que
en verdad es un deudor in bonis.
124Orduña Moreno, Francisco Javier. La Insolvencia. Valencia, Editorial Tirant L.B., 1994, p. 136.
125Maffia, Osvaldo. Derecho Concursal. Tomo I. Buenos Aires, Editorial Depalma, 1995, p. 115
(autor cita a Ferrara, indicando origen).
202
efectivamente pero que, aún así, es capaz o se considera capaz de entregar una
solución global a sus acreedores, responde a la necesidad de instar por
concreciones legislativas del principio de conservación de la empresa, ese es,
"aquel que tiene por fin no sólo salvaguardar los intereses privados convergentes
en ésta, sino también los intereses colectivos que representa, objeto que se
manifiesta en el derecho concursal a través de mecanismos jurídicos que buscan
evitar la declaración de quiebra de la empresa o producir el alzamiento de dicha
declaración, manteniéndola íntegra en su conjunto"126. Operativamente, es decir,
cómo se hace valer esta alternativa, pensamos que, atendido lo previsto en el
inciso segundo del artículo 54 de la Ley Nº 20.720 y tratándose de una diligencia
de enorme simpleza y facilidad, para cuya ejecución el interesado ha tenido cinco
días hábiles desde el emplazamiento de la demanda de Liquidación Forzosa, es
razonable concluir que el demandado debe exhibir en la Audiencia Inicial la copia
de la Solicitud mencionada en la norma ya indicada, sin perjuicio de las medidas
complementarias que pudiera decretar el tribunal.
d) Asumir una conducta pasiva. Sea mediante la rebeldía o cualquier otra forma
en que asistiendo a la Audiencia Inicial, no manifieste su voluntad en sentido
alguno. En ambos casos deberá procederse a dictar la Resolución de Liquidación.
126 Wagemann Farfán, Alex. El Principio de la Conservación de las Empresas en Crisis dentro del
contexto del Derecho Concursal. Capítulo incluido en Universidad de Chile, Facultad de Derecho.
Salvamento de las Empresas en Crisis. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, pp. 103 y ss.
127 Nedel, Óscar. Conversión de la Quiebra en Concurso Preventivo. Buenos Aires, Editorial
203
117 de la Ley sobre Insolvencia y Reemprendimiento, asume una tarea compleja.
Tratándose de un título ejecutivo, éste "presenta una naturaleza análoga a la de
una prueba privilegiada, en términos tales que el acreedor dotado de él goza de la
garantía jurisdiccional de solicitar el embargo de bienes suficientes del deudor y
todo el peso de la prueba recae sobre este último. El ejecutado debe desvanecer la
presunción de autenticidad y veracidad que el título supone"128. En el período de
estudio y redacción del Proyecto de Ley se estudiaron varias posiciones en orden a
determinar o resolver el margen del derecho a la defensa del deudor. En la ley,
existe lo que podríamos llamar un requisito objetivo respecto de la Empresa
Deudora, cual es, pues que lo sea y que además se configure alguna de las
causales de Liquidación Forzosa del artículo 117. Pero además se requiere un
factor objetivo, ese es, la sentencia129. En similar dirección, notaremos que en
España, luego de la modificación legal concursal del año 2003, el legislador ibérico
reguló el Concurso Necesario —pedido por acreedor—, donde el deudor
demandado "que ha de ser emplazado antes de que el juez decida sobre la
apertura o no del procedimiento, puede oponerse a ella, basándose en la
inexistencia del hecho en que ésta se fundamenta o en que, aún existiendo, no se
encuentra en estado de insolvencia"130. Si bien las causales del Concurso
Necesario son distintas a las causales de Liquidación Forzosa (aun cuando en
ambas se aprecia la ambición de terminar con las dificultades que el concepto de
deudor comerciante o mercantil ocasionaba), es palmario que la facultad de
oponerse a la demanda, incluso en esa misma denominación, es un hecho
comprobable. Es más: las mismas opciones del texto hispano confluyen, aunque en
forma diferente, en nuestra ley. Así, cuando hablamos de oposición, el tratamiento
teórico es similar, mientras que al hablar de no estar en insolvencia, nuestro texto
legal valora la frase desde la visión global, general, como estado de insolvencia y
128 Rioseco Henríquez, Emilio. La Prueba ante la Jurisprudencia Derecho Civil y Derecho Procesal
Civil. Instrumentos Públicos y Privados. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1986, p. 72.
129 Stacco, Jorge S. Concurso, Principios Procesales y Proceso. Trelew, Universidad Nacional de la
Patagonia San Juan Bosco, 2006, p. 7: Cuando un sujeto de derecho que es deudor y está incluido
en la LCQ como concursable (...) se encuentra ante una situación generalizada y permanente de
impotencia patrimonial para afrontar sus obligaciones regulares con recursos genuinos, cualquiera
sea la causa o naturaleza de dichas obligaciones, estado patrimonial que se exterioriza a través de
hechos reveladores del mismo, hablamos de "estado de cesación de pagos"o de "estado de
insolvencia" (...). Pero este "estado de cesación de pagos" no constituye por sí mismo al deudor en
"concursado" o "quebrado", es necesario (...) que exista una decisión judicial que así lo determine.
130 Rodríguez Espitia, Juan José y Sotomonte Mujica, David Ricardo. Los Presupuestos del
204
de ahí que confiere la posibilidad de acceder al Procedimiento Concursal de
Reorganización, como vía de salvataje131. Como decíamos, en el ámbito del grupo
de estudios de la naciente legislación concursal, se destacó primeramente un
acceso a la defensa del deudor de corte amplio132. También se configuró la
hipótesis contraria, a saber: un número especialmente estricto de causales de
oposición, es decir, un catálogo fundado en el artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, pero no todas ellas sino aquellas que se estimaron
inexcusables como método de defensa133. Finalmente, se ratificó la relevancia y
pertenencia del artículo ya indicado como disposición idónea y normativamente
atingente, variándose exclusivamente en las causales alegables, las que no tenían
excepciones o exclusiones de ninguna especie.
131 Las decisiones legislativas comparadas nos muestran un desarrollo sostenido de disposiciones
que van en la dirección de instar por el salvamento empresarial por sobre fórmulas de liquidación,
incluso con menciones expresas. Así, Francia: Loi de Sauvegarde des Entreprises 2005/845; Brasil:
Ley de Recuperación Judicial Extrajudicial y Quiebra del Empresario y de la Sociedad Empresaria,
Nº 11.101, del 9 de febrero de 2005; Uruguay: "Ley de Declaración Judicial de Concurso y la
Reorganización Empresarial". Acerca de la recuperación empresarial como núcleo de evolución
concursal puede leerse a Dasso, Ariel A. El Derecho Concursal en la Crisis Global. Doctrina incluida
en Revista de Investigación Jurídica, adaptación de conferencia del autor en el V Congreso
Iberoamericano di Diritto Concorsuale Montepulciano, Italia, 23-24 y 25 de septiembre de 2009.
132 Esta fórmula permitía al deudor la invocación de cualquier defensa tendiente a evitar la apertura
del procedimiento falencial que fuera del caso. Somos intencionadamente inespecíficos en las
frases en razón que, en ese entonces, aún no se alcanzaba la estructura ni la denominación del
texto que hoy se conoce. También se facultaba la excepción de solvencia, dejando en manos del
tribunal su determinación.
133 Esta fue, de hecho, la fórmula que en su momento prosperó, ya que formaba parte del Proyecto
original. Sin embargo, durante su tramitación parlamentaria, hubo una modificación que incorporó el
texto como hoy se conoce.
134 Sobre los principios inspiradores del procedimiento laboral recomendamos leer a Caamaño Rojo,
Eduardo. Código del Trabajo Sistematizado con Jurisprudencia. Tomo IV. Santiago, Abeledo Perrot
LegalPublishing Chile, 2012, pp. 2507 y ss.
205
oposición hecha valer por el demandado de Liquidación Forzosa debe ser resuelta
invocando un método en que el "sistema de valoración en que se confía al juez
valorar la prueba, pero siempre de acuerdo a criterios racionales. El sistema de la
sana crítica es una alternativa intermedia entre el sistema de prueba legal tasada y
el de íntima convicción, al constituir un término medio entre una valoración a
espaldas de la realidad y la mera subjetividad del juzgador"135. En cuanto a las
defensas en sí mismas, si bien el desenvolvimiento de la Audiencia Inicial es
ciertamente verbal u oral, la oposición propiamente tal, en los términos del artículo
121 de la ley, se realiza mediante una presentación escrita. No vemos en absoluto
una suerte de contradicción procesal en esta convergencia de esclusas verbales y
otras escritas. En efecto, "la razonabilidad y la prudencia invitan a transitar por
otros caminos menos comprometidos ideológicamente. No existen, a nuestro juicio,
razones suficientes que justifiquen llevar a extremos la aplicación de la forma oral
en los procesos civiles. Tomamos partido por la utilización de la forma escrita,
cuando ella es necesaria, conveniente y útil, a pesar del predominio de la
oralidad"136. Lo cierto es que la gran mayoría de las actuaciones procesales a
ejecutar tienen formas verbales, sin perjuicio de la escrituración en caso que la ley
lo señale y, por supuesto, en caso que el tribunal lo considere oportuno. El
predominio de la verbalidad también se nota en el desarrollo de las Audiencias,
tanto así que, de conformidad al artículo 125 de la ley, todas las controversias
referidas a las pruebas se tramitarán oralmente y en la misma Audiencia Inicial,
incluida la reposición en contra de la sentencia interlocutoria de prueba137.
135 Maturana Baeza, Javier. Sana Crítica. Un sistema de valoración racional de la prueba. Santiago,
LegalPublishing-Thomson Reuters, 2014, p. 102.
136 Palomo Vélez, Diego Iván. La Oralidad en el Proceso Civil. El Nuevo Modelo Español. Santiago,
artículo 124 Nº 1 y el mentado artículo 125. La norma, entonces, pertinente en caso de reposición a
la sentencia interlocutoria de prueba, en razón de ser más coherente con el sistema, con los
mecanismos existentes en la misma ley y con la necesaria comparación con el procedimiento del
trabajo, es el artículo 125.
206
evitan los conocidos detrimentos que la marcada extensión en el pronunciamiento
del sentenciador acarrea para todos y cada uno de los partícipes presentes o
futuros del concurso.
El ámbito concursal, así como las demás áreas del Derecho e incluso de la
actividad humana en general, no está ajeno a concepciones extremas o visiones
más bien ideológicas que, desde que oyen hablar de posibilidades de modificación
normativa reaccionan con vigor sea con la finalidad de borrar de un plumazo todo lo
existente, acusando el texto en vigencia de decimonónico, desfasado u otras
formas similares o, por el contrario, con miras a evitar hasta el más leve cambio a
cualquier precio, augurando inexorables debacles sistémicas. No se advierten tales
situaciones en el proceso de creación, redacción y tramitación legislativa de la
actual Ley Nº 20.720.
Como hemos mencionado en esta misma obra, hubo determinados aspectos que
constituían lugares comunes a la hora de apuntar materias a modificar (derecho a
la defensa del demandado, fomento de la actividad de reorganización, tratamiento
de la insolvencia en la persona natural, entre otras). Pero también hubo de las
otras, vale decir, áreas que como se señaló al inicio de este Capítulo, no
requirieron mayores alteraciones, lisa y llanamente porque la Ley Nº 18.175, actual
Libro IV del Código de Comercio, les daba una regulación que se estimó adecuada
y, por ende, su alteración devenía innecesaria o sólo surgió la necesidad de
incorporar cambios o perfeccionamientos puntuales.
207
y dice relación con la necesidad que le asiste al verificante de indicar una dirección
válida de correo electrónico para recibir las notificaciones que fueren pertinentes.
Los cambios, que los hay, tienen un sustrato eminentemente práctico y quizá en
ello radica el eventual mérito que pudiere atribuírseles139. El primero de ellos es, en
una primera mirada, casi imperceptible al tenor del artículo 172 de la ley: una vez
notificada en el Boletín Concursal la Resolución de Liquidación140 comienza a
correr el plazo de 30 días hábiles para verificar créditos y alegar preferencias, o
sea, el período de verificación ordinario. Este período está liderado por la idea de
preclusión procesal, que "puede ser examinada desde diversos enfoques (como
mecanismo, principio, institución o técnica procesal). Lo variado de sus supuestos
operativos, hace a la preclusión reconducible a una gran variedad de razones, las
cuales son difíciles de reducir a una sola. Sin embargo, es posible identificar que
todas las versiones de la preclusión tienen que ver con la necesidad de velar por la
disposición con que se presentan los actos y resoluciones en el proceso, desde el
punto de vista cronológico (por ejemplo, la presentación en cierto tiempo o la
procedencia de un acto luego de agotada una etapa)"141.
Defensa. Valdivia, Universidad Austral de Chile, Escuela de Derecho, Memoria para Optar al Grado
de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, 2013, pp. 22-23. La autora incluye las definiciones
que sobre preclusión entregan Silguero, De la Oliva y Chiovenda.
208
(vencimiento de los treinta días hábiles) y publicación de la providencia que así lo
declaró, debían entenderse ordinariamente verificados, lo que exigía modificar o
más bien complementar una y otra vez la nómina de créditos verificados en este
término142. Hoy, eso ha cambiado o al menos es lo que se pretende: el artículo 172
nos indica que una vez transcurrido el plazo legal, el período ordinario de
verificación se entiende cerrado de pleno derecho, sin necesidad de resolución ni
notificación alguna. Esta consagración del principio de fatalidad de los plazos, muy
unido a la preclusión, permitirá agilizar un aspecto que empíricamente estaba
convertido en un relevante atasco procesal concursal.
i. Materialidad
142 Así, a la inveterada costumbre del foro de esperar al último día para verificar, se añadía una
lentitud relativa del tribunal en resolver, un comportamiento a veces laxo o poco diligente del
Síndico, la falta de recursos en la quiebra para financiar las publicaciones y, entre otros, una
considerable y a veces abrumadora cantidad de escritos judiciales de mero trámite que ralentizan la
gestión del concurso.
143 Bennett Contzen, Herman y equipo. Ficha de Trabajo - Impugnaciones. Levantamiento de datos
privilegios mal alegados (IVA), tasas de paridad cambiaria mal invocadas para créditos en moneda
extranjera, errores de suma entre títulos justificativos y montos verificados, errada singularización
documental, v. gr., facturas y su numeración, falta del número de copias del escrito de verificación a
las señaladas por la ley, etc.
209
inexistencia del crédito o de la preferencia, nulidad de la hipoteca, crédito no
exigible o indeterminado (cumplimiento de contrato), etc.
ii. Notificación
Conforme al tenor del artículo 141 del Libro IV del Código de Comercio, las
demandas de impugnación debían notificarse personalmente al demandado (al
acreedor impugnado) o en la forma prescrita en el artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil. Así, el régimen pertinente era el de la notificación personal.
Esta disposición favorecía la construcción de escenarios de enorme dificultad o
lentitud en el emplazamiento145, los que a la postre incidían en todo el
procedimiento.
145 La exigencia legal hacía muy difícil la notificación personal respecto de acreedores con domicilio
fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. Es necesario hacer presente que ese acreedor ya se
había apersonado en el litigio y que había señalado domicilio en dicho territorio (el de su abogado
patrocinante, por regla generalísima). Pero al instar por el emplazamiento personal, el acreedor en
sí mismo no tenía su domicilio real en esa oficina ni tampoco se encontraba en ella con frecuencia,
es decir, o no tenía su domicilio ahí o no estaba en el lugar del juicio, por lo que el emplazamiento
era de muy compleja concreción. Tratándose de quiebras con pocos bienes, además, costear las
búsquedas y notificaciones podía convertirse en una tarea heroica.
146 La Superintendencia de Quiebras, en cumplimiento de su rol fiscalizador, ha remitido numerosos
210
del abandono del procedimiento, simplemente porque al no estar notificada la
demanda impugnativa no estábamos en presencia de un juicio en términos
estrictos, por lo que malamente podían entenderse cumplidos los requisitos
indicados en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil. Pero,
además, y aun en el caso en que la impugnación hubiere sido emplazada, el
artículo 157 del Código de Enjuiciamiento prescribe que el abandono no puede
alegarse en juicios de quiebra. En el foro, y quizá estirando al máximo la inventiva
judicial, se ha querido señalar que los cuadernos de impugnación son
independientes al concursal y como, además, se rigen en su tramitación por las
reglas de los incidentes, podría ser procedente la declaración de abandono147.
147 Sin entrar a discutir sobre el respaldo o rechazo que esta fórmula pudiera tener en nuestro
derecho, su creación manifiesta la palmaria necesidad de contar con instrumentos procesales aptos
para impulsar las impugnaciones y su tramitación.
148 Coautor de este libro Palacios Vergara, Cristián, Sugerencias en Impugnaciones de Créditos.
Monografía privada entregada al Asesor del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo a cargo del
Proyecto, Herman Bennett Contzen, mayo de 2011.
211
crédito verificado y/o la preferencia alegada por un determinado acreedor. Luego
de su interposición, que cuenta con el plazo de 10 días hábiles contados desde el
término del período de verificación ordinario, nace un deber propio del Liquidador,
consistente en propender a alcanzar acuerdos que permitan superar los defectos
que justificaron deducir la objeción. En principio, esta conducta podría parecernos
innovadora, no obstante, no lo es tanto. De hecho, es MAFFÍA quien nos da a
conocer este deber hasta cierto punto conciliador o componedor del Liquidador,
donde "sobre la base, entonces, de que habrá de apuntarse a la conformación
veraz del pasivo, con prescindencia del acierto o desacierto de cada peticionante
en el modo de plantear su solicitud, si un acreedor cometió errores o incurrió en
omisiones eso no operará, sin más, efectos desfavorables en su contra. Lo que
corresponde es que el síndico le pida que compurgue las falencias, complete lo que
falta, aclare las menciones imprecisas, etc. (...) ante la insuficiencia de la mención
el síndico le requerirá que indique circunstanciadamente todo lo que se refiera a la
venta o al préstamo invocados: lo contrario, pues, de un juicio dispositivo en que
los errores de la 'parte' los soporta quien los comete y benefician a la contraria"149.
El Liquidador, entonces, asume un rol proactivo que no está dirigido a derrotar al
acreedor o inventar toda una serie de argumentos para ir rebajando el pasivo de la
Empresa Deudora, sino que la única motivación de su accionar es o debiera ser
obtener la certidumbre necesaria para que el crédito pueda realmente estimarse
como reconocido o como bien alegada la preferencia. Pensamos que esta primera
etapa será útil para alivianar la carga de nuestros tribunales, precisamente en
aquellas situaciones en que el fundamento de la impugnación, hoy objeción,
descansan en aspectos formales o de corrección más accesible. Con todo, el éxito
de la gestión descansará, por cierto, en la voluntad del acreedor objetado. En
efecto, conforme al artículo 175 de la Ley Nº 20.720, el acreedor podrá estar
conforme con las modificaciones sugeridas por el Liquidador y, en tal caso, existirá
la legitimidad pertinente para reconocer el crédito.
212
una de ellas y el funcionamiento pacífico del cuerpo social, sin alterar su
esencia"150. De ahí que el acreedor recibe la visión del Liquidador como una
recomendación, un mero consejo que de ningún modo invade sus márgenes de
libertad, manteniéndose en plena capacidad de decidir aceptar dicha sugerencia o
perseverar en su propia, personal y autónoma percepción del crédito y/o la
preferencia, dejando que sea el tribunal del concurso quien resuelva los pareceres
en oposición.
150 Diez Urzúa, Sergio. Persona y Valores. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 43.
213
una repartición pública competente, a fin de esclarecer los hechos que interesan a
la causa"151.
214
ilustrar al tribunal acerca de las materias a resolver, no sólo para justificar la
responsabilidad que el legislador y la Junta de Acreedores le ha confiado sino
también para dar seguridad al acreedor objetado en cuanto sus descargos o
razones para mantener su postura han sido debidamente reflejadas.
Para concluir este apartado, conviene hacer presente que las impugnaciones
deberán ser resueltas por el tribunal que conoce del concurso en una Audiencia
Verbal, la que deberá tener lugar dentro de décimo día contado desde la
notificación por aviso en el Boletín Concursal de la resolución que tuvo por
acompañada la Nómina de Créditos Impugnados, a la que podrán asistir tanto
impugnantes como impugnados. Pensamos que el tribunal se encuentra
plenamente habilitado y facultado para ofrecer la palabra a los asistentes en caso
que lo estime pertinente, como podría ser frente a la existencia de hechos que no
hayan quedado suficientemente claros en el Informe del Liquidador o concurran
ciertas circunstancias que, a su juicio, merezcan ser debatidas. Conforme a lo
previsto en el artículo 177 de la Ley Nº 20.720, la resolución que se pronuncie
153Taruffo, Michele. Consideraciones sobre la prueba y motivación de la sentencia civil. Santiago,
Editorial Metropolitana, 2012, p. 36.
215
sobre las impugnaciones será apelable en el solo efecto devolutivo, gozando tal
recurso de preferencia para su inclusión en Tabla, su vista y su fallo.
No es esta, sin duda, una obra destinada a la ardua tarea de encuadrar al leasing
dentro del marco de su naturaleza jurídica, efectos, partes, obligaciones y
derechos, sino únicamente asumir o intentar asumir el desafío de entregar un
análisis concursal, máxime cuando se recuerda que la Ley Nº 20.720 innova
respecto de su predecesor el Libro IV del Código de Comercio, entregando una
regulación expresa respecto del Arrendamiento con Opción de Compra, al que
también llamaremos Leasing o también "AOC", conforme a las iniciales de la
primera concepción.
"La operación de leasing, tal como se le conoce actualmente, posee, por cierto,
un alcance más amplio y complejo que la mera etimología de su denominación.
Ha habido diferentes intentos para nominarla en forma similar al vocablo inglés
en diferentes países, sin embargo, a pesar de que en Francia se denomina
216
'credit-bail', en Bélgica 'location-financement', y en España 'arrendamiento
financiero', es la forma inglesa la que se ha internacionalizado, siendo la más
conocida y utilizada. Su fundamento nace en la observación exacta y de
comprobar que el interés de las empresas no consiste tanto en incorporar a su
patrimonio bienes de equipo, sino en utilizarlos en sus actividades productivas,
comerciales o de servicios, con independencia de que la propiedad pertenezca o
no a quien los está empleando"155.
La cita nos conduce al quid de este método de financiamiento, como es, facilitar
que el empresario logre acceder a bienes de producción que efectivamente pueda
incorporar en sus actividades económicas, acentuando que el interés más
relevante no es adquirir necesariamente el dominio de la cosa sino únicamente
detentar su materialidad, situarla dentro de la esfera de cuidado propio, tener, en
suma, las facultades de uso y goce. Si, al final del período, el empresario concluye
que es conveniente celebrar un contrato de compraventa respecto del bien, lo
manifestará así o, en caso contrario, lo restituirá al arrendador.
Si existe un componente que hace difícil pero que a la vez apasiona el estudio de
la concursalidad es la convergencia de múltiples variables en cada procedimiento,
pudiéndose señalar que, grosso modo, cada quiebra es distinta a otra. No obstante,
es posible advertir algunos puntos estables, permanentes o regulares, que suelen
aparecer en cualquier tramitación de esta naturaleza, en lo que al Leasing se
refiere.
155Valencia Mercaido, María Victoria. Naturaleza Jurídica del Leasing. Monografía contenida en
Negocios Comerciales Modernos / Comercio Electrónico, Contratos vinculados a los negocios
societarios, Fideicomiso, Leasing. Buenos Aires, Ad-Hoc SRL, 2005, p. 235.
217
a) Terminación del AOC
156Un valioso e integral tratamiento de esta materia puede encontrarse en Román Rodríguez, Juan
Pablo. Instituciones de Derecho Concursal. Los Efectos de la Quiebra. Santiago, LexisNexis, 2007,
pp. 320 a 326.
218
procedente respecto de libros, documentos y bienes del fallido. Así, en rigor, el
Síndico puede sin grandes dificultades sustentar la no incorporación de bienes que
el deudor ostenta en arrendamiento en el inventario que se confeccione, ya que el
bien Leasing no es del deudor, no le pertenece o no es dueño de la cosa, la que
integra más bien el patrimonio del arrendador.
c) Verificación de créditos
157Bennett Contzen, Herman. Ficha de Trabajo - Leasing. Revisadas las conductas de acreedores
Leasing en quiebras vigentes, se pudo advertir los siguientes comportamientos: verificación de
rentas de arrendamiento devengadas e impagas; verificación que, además, incluye una especie de
aceleración por las cuotas de arrendamiento futuras; verificación de intereses; verificación de multas
y solicitud genérica de devolución o restitución del bien dado en arrendamiento. Trabajo de
219
aportados por la investigación se concluyó que la posición del arrendador asumía,
en muchos casos, una situación analogable a una posición dominante, la que se
veía incrementada en proporción a la importancia que el bien Leasing tenía en la
actividad económica del fallido.
d) Litigios
En primer lugar y con completa independencia del juicio de valor que cada
intérprete pueda legítimamente realizar acerca de la idoneidad, conveniencia y rigor
acerca del tratamiento que el Leasing recibe en la Ley Nº 20.720 es, al menos,
oportuno evidenciar que hay consagración legal expresa de una estructura
vinculante. En particular, un buen número de operadores jurídicos radica sus
análisis y proyecta sus decisiones o estrategias observando la norma, partiendo de
la base de que efectivamente exista. Ese es, en consecuencia, un primer punto a
favor de la ley: hacerse cargo de entregar una regulación del Leasing en materia
falencial. Así, y como hemos dicho, sin atender a la calidad de la regulación, el solo
hecho de constatarla entrega beneficios al AOC como vía de contratación. En esta
seguimiento que contó con el apoyo directo de Rojas Donoso, Carmen Gloria con su Informe
Causas Leasing (Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, 2011).
158 Se trata de fórmulas de litigación en que la pretensión judicial es una herramienta negociadora.
En efecto, buena parte de estos procesos concluyó por vías diferentes al pronunciamiento de
sentencia, mediante avenimientos, transacciones o actuaciones similares.
220
visión, las partes interesadas en celebrar esta clase de acuerdos podrán saber de
antemano las opciones en casos de concursalidad y, por ende, prevenir sus
alcances y actuar en consecuencia, disminuyendo el riesgo de incertidumbre, de
interpretaciones forzadas y resultados inesperados y/o inexplicables. En otras
palabras, al menos sabemos a qué atenernos, no pudiéndose alegar
desconocimiento en orden a la normativa aplicable.
a) Necesidad de incautar
Como corrección a los defectos sistémicos que hemos mencionado más arriba, el
legislador ha impuesto al Liquidador el deber jurídico de amparar los bienes objeto
de un AOC, manteniéndolos dentro de su esfera de cuidado. En otras palabras,
aun sabiendo que no se trata de bienes que la Empresa Deudora tenga en dominio,
que no son bienes del deudor, igualmente forman parte del inventario y el
administrador del concurso se ve obligado a darles la misma protección que a los
bienes estrictamente propios del concursado.
221
que, ciertas hipótesis que veremos más adelante, esa obligación podría
extenderse160.
Hemos visto con anterioridad que, con bastante frecuencia, se ha puesto en tela
de juicio la efectividad de las terminantes estipulaciones de un AOC en lo relativo a
que la declaración de quiebra ocasiona su inmediata terminación. En este sentido,
si la bancarrota no es causal de término que opere de pleno derecho, forzoso es
esclarecer qué pasa con el Leasing, aspecto que, a nuestro juicio, debería
someterse a los mismos parámetros intelectuales que los restantes contratos
suscritos por el fallido. En suma, el primer paso sería determinar su conveniencia,
vale decir, si perseverar en la ejecución del acuerdo podría reportar beneficios
concursales que, finalmente, redundarían en mayor proyección de recuperación.
Temporalmente, esta calificación recaería directamente en el Síndico, ya que
representa a los acreedores pero también a los derechos del fallido en todo lo que
pueda interesar a la masa, según lo previsto en el artículo 27 del Libro IV
del Código de Comercio. "Esto significa que el síndico tendrá que examinar si
favorece a los acreedores ejercer los derechos del fallido a pesar de tener que dar
cumplimiento pleno al contrato, o si es preferible renunciar esos derechos
contractuales, liberar a la masa de ese cumplimiento y reducirse a afrontar el pago,
en moneda de quiebra, de la indemnización que pueda corresponder a la otra
parte"161, especialmente en quiebras de mayor envergadura y/o donde existían
importantes dificultades prácticas para delimitar la existencia o la extensión del
Leasing162.
160 El factor que puede ocasionar un mayor tiempo de control radica en que la Junta opte por la
posibilidad prevista en el artículo 225 Nº 1 de la Ley Nº 20.720, o bien se den las circunstancias
previstas en el penúltimo inciso del mismo artículo (no celebración de la Junta o falta de decisión
sobre el contrato de leasing), casos en que el AOC continuará cumpliéndose.
161 Varela Morgan, Raúl. Efectos que produce la quiebra del concedente o del usuario en un leasing
la Empresa Deudora, o tratándose de muebles, hayan sido borrados sus números de serie, o
formen parte de una estructura mayor que haga difícil su singularización o coexistan o se
superpongan contratos de leasing entre bienes conexos o, entre muchas otras posibilidades, el giro
del deudor ostente complejidades que dificulten determinar con prontitud la injerencia de la cosa en
el mismo.
222
En la nueva ley, esas incertidumbres terminan: la Resolución de Liquidación no
constituye causal de término del Leasing y su único efecto palpable será el deber
del Liquidador de incautar los bienes sobre los cuales recae ese arrendamiento,
darles el cuidado debido y esperar. Esperar que tenga lugar la Junta Constitutiva,
ya que en ella deberá discutirse acerca del futuro del AOC
223
iii. Terminar anticipadamente el contrato, restituyendo el bien. Es perfectamente
posible que la Junta valore que el bien dado en arrendamiento es prescindible, o
sea, que el deudor puede desprenderse de él sin gran detrimento al giro o a las
posibilidades reales de recuperación del crédito. En este caso, no quedará más que
proceder a la restitución del bien al acreedor, sin perjuicio de, eventualmente,
invocar de común acuerdo alguna de las formas negociadoras que implícitamente
prevé el artículo 227 de la Ley Nº 20.720.
d) Verificación
163El fundamento del texto primigenio era entender que el desinterés de los acreedores, sea desde
la perspectiva de asistir a la Junta Constitutiva o de pronunciarse acerca del Leasing, debía
extenderse a la materia debatida en sí misma. En tal sentido, si los acreedores querían mantener
vigente el contrato, debían ir a la Junta y acordarlo expresamente, también como una forma de dar
mayor seguridad al acreedor Leasing en cuanto al cumplimiento futuro del arrendamiento.
Pensamos que la redacción final podría ocasionar inconvenientes en liquidaciones con escasos
bienes, donde no existe mayor compromiso decisorio de los acreedores y no se puede asegurar la
disponibilidad de fondos para solventar las cuotas que se devenguen.
224
dable presumir que la época de devengamiento coincidirá con la fecha de
celebración de la Junta (1 mes aproximadamente).
Pensamos que la cita condensa a cabalidad los objetivos que la legislación trazó
al momento de entregar la nueva legislación concursal, concretamente en lo
164 Se han podido constatar fórmulas semejantes a Ventas como Unidad Económica o construcción
de Lotes que incluyen el bien Leasing, dejándose constancia que no integra el patrimonio del deudor
falencial, pero sustentándose su conveniencia complementaria conforme al giro del deudor o su
actividad económica puntual.
165 Núñez Ojeda, Raúl y Carrasco Delgado, Nicolás. La Quiebra sin Bienes. Una aproximación
desde el análisis económico del derecho. Talca, Ius et Praxis, Año 17, Volumen Nº 1, 2011, pp. 139-
176.
225
referido a venta o liquidación de activos. Conviene recordar que, intelectualmente,
nos encontramos frente a una Empresa Deudora financieramente inviable,
calificación que trae como consecuencia la apertura de un procedimiento judicial
tendiente a una eficaz y pronta realización de los bienes que integran su
patrimonio, conforme a la regulación que la Ley Nº 20.720 consagra. Con todo,
pareciera que, en un primer momento, nos encontramos en un escenario idéntico al
existente en el Libro IV del Código de Comercio, ya que dicho cuerpo legal
contempla disposiciones que efectivamente buscan acelerar la realización, criterio
congruente con la estructura general del citado libro. Pero, además, sucede que
este criterio de rapidez y prontitud se replica en gran cantidad de legislaciones
concursales, por lo que no parece aventurado concluir que estamos en presencia
de un común denominador166.
226
a) Artículo 122 del Libro IV del Código de Comercio
Desde una visión práctica, existe bastante convergencia dentro del tráfico jurídico
a la hora de otorgar una percepción bastante negativa en orden a la incidencia de
la subasta como vía para alcanzar una mejor recuperación del crédito168. Coexisten
factores que distorsionan esta fórmula de enajenación y que, grosso modo, podrían
ser diferenciados por su origen sistémico o bien por el comportamiento de personas
que pueden o no tener vínculos con el fallido. Jurídicamente, estas ventas
realizadas ante el tribunal que conoce de la quiebra y sustanciadas conforme a las
reglas del juicio ejecutivo (de obligaciones de dar)169, pueden ser cuestionadas,
puestas en tela de juicio o incluso afectadas en su éxito, a través de actuaciones de
escaso fundamento o derechamente mediante maniobras cuestionables o dirigidas
en forma exclusiva a que el llamado a remate se difiera la mayor cantidad de
tiempo posible.
ejecutivo puede leerse en Navarrete Villegas, Luis Gonzalo. Embargo, Tercerías y Realización de
Bienes. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004.
227
Estos fenómenos, tienen posibilidades de prosperar o, mejor, de alcanzar sus
discutibles propósitos, aun en el escenario de un tribunal de primer grado
acostumbrado a lidiar con estas aventuras judiciales. En efecto, constituye un
criterio afortunadamente extendido entre nuestra judicatura el de adoptar la mejor
disposición para resolver con urgencia los incidentes deducidos por el deudor o
bien por terceros. Pensemos en este caso, lamentablemente frecuente: el llamado
a la subasta está previsto para las 10:00 de la mañana; a las 9:55 horas ingresa al
expediente una incidencia reclamando la nulidad de todo lo obrado o bien de
determinadas actuaciones o resoluciones o, en fin, de algún trámite real o ficticio.
En este momento, ya se encuentran personas interesadas en realizar posturas por
el inmueble del caso170. Comienza a correrse la voz entre ellos del hecho de
haberse deducido un incidente, lo que se comprueba observando cómo el abogado
del ejecutante pide audiencia inmediata con el juzgador, a fin de que deseche la
presentación y ordene la realización de la subasta. Aquí se materializa un hito o
punto de inflexión, más habitual en remates de bienes raíces de alto valor: con total
independencia del resultado del incidente, varios potenciales postores desistirán de
participar. La razón más recurrente es, por cierto, orgánica o propia del sistema:
aun cuando el tribunal de primera instancia rechazase de inmediato la incidencia y
ordenara seguir adelante con los llamados, nada impide que el incidentista apele,
con lo que necesariamente se agregan dos enormes desincentivos: el tiempo de
espera inherente a la tramitación de la segunda instancia y la incertidumbre acerca
del pronunciamiento final de la Iltma. Corte. En cuanto a lo primero, ese período de
espera no es "culpa" de nada ni de nadie sino que lisa y llanamente es un hecho,
un factor ineludible y concomitante a todos los demás; en cuanto a lo segundo y
por más que la incidencia y su apelación sean infundadas o superfluas, ello no
significa que estemos frente a una controversia, un juicio que debe resolverse
conforme a Derecho y donde la posibilidad de revocar lo resuelto podrá ser muy
baja pero siempre existirá. La segunda, por otro lado, ya ha sido abordada: cerrar
los ojos a fin de negar la existencia de una serie de entramados y maquinaciones
orientadas a que el remate no se realice; que la cantidad de interesados sea la
menor posible; apostar a que ocurra un milagro y la incidencia sea acogida y/o que
el margen de espera para la consolidación en el resultado de la subasta sea tan
170 Quienes además portan el instrumento que da cuenta de la garantía de seriedad fijada.
228
largo y costoso que termine apagando cualquier interés inicial que los eventuales
postores podrían haber tenido.
229
Adicionalmente, la modificación legal también ha buscado mejorar la posición
nacional en estudios internacionales que abordan el tratamiento de la insolvencia y
que, por cierto, muchas veces son consultados por inversionistas extranjeros antes
de destinar sus recursos a nuestra economía. En palabras particularmente
elocuentes, la Presidenta de la República doña Michelle Bachelet, en su discurso
relativo a la incorporación de Chile a la OCDE declaró que, con este acceso "Chile
deja atrás el subdesarrollo y se encamina a paso firme para convertirse en una
nación desarrollada"172, lo que desde la perspectiva concursal imponía altas metas
para nuestro país, en el entendido que Chile mostraba números globales
especialmente bajos y poco alentadores en lo que al tratamiento de la insolvencia
se refería173. En consecuencia, nuestra nueva ley concursal, como lo veremos, ha
consagrado efectivamente el principio rector de la actividad falencial en lo que a
realización de bienes interesa: el activo del deudor se venderá en la forma que
determine la Junta de Acreedores. Sólo por defecto o, más bien, en casos de
silencio de la Junta u otros supuestos legales, el Liquidador se encontrará
habilitado para actuar de un modo independiente y autónomo, aplicando su propio
criterio para obtener el resultado más beneficioso para todos los intervinientes,
entre los cuales se encuentra él mismo, en el entendido que mientras mayor sea la
recuperación efectiva y los repartos que tengan lugar, más alta será la retribución
económica que percibirá.
230
esfuerzo de su staff de personal involucrado en evaluar y tratar con las
implicaciones de la quiebra"174. En efecto, tratándose de subastas efectuadas al
martillo, usualmente la tramitación ya se encuentra internalizada por todos los
intervinientes, quienes conocen en forma anticipada su desarrollo y pueden decidir
en forma cabal la conveniencia o no de concurrir al llamado. No pasa lo mismo en
las subastas públicas efectuadas ante el tribunal que conoce de la quiebra: el gasto
en personal, tiempo y recursos para intentar atenuar el impacto de las argucias
para evitar el llamado a remate y la necesidad de contar con asesores de punto fijo
con cierta antelación a la hora señalada para la subasta para responder frente a
eventuales incidentes, convierte a la pública subasta en un escenario lleno de
incertidumbres y riesgos, aun en el entendido que, como ya se dijo, nuestra
judicatura suele entregar remedios eficaces para una primera fase del proceso.
Con todo, los acreedores pueden optar por la fórmula legalmente entendida como
licitación pública cuyas bases deberán ser aprobadas por la junta de acreedores.
Es, precisamente, esta vía la utilizada por el órgano decisorio concursal para eludir
la pública subasta, tratándose de bienes raíces del fallido. A su turno, esta
estructura presenta numerosas dificultades, entre las cuales podemos enumerar las
que siguen:
174 Bonilla Meléndez, Claudio y Gutiérrez Caro, Elizabeth. Costos Directos en las Quiebras. El Caso
Chileno. Trabajo disponible en línea ISSN 0718-4662 (Cap. IV Review Vol. 5, año 2007).
175 Dirección de Compras y Contratación Pública. Guías Prácticas. Gobierno de Chile, Ministerio de
231
dejando fuera prevenciones de cualquier índole no es más que el andamiaje
jurídico para lograr que un bien raíz sea subastado al martillo, a través de
mecanismos en que técnicamente la adjudicación no la realiza tal auxiliar 176, sino el
Síndico o bien algún otro partícipe según lo prescriban las Bases (de ahí el
conocido término "Licitación - Remate")177, y
Hasta ahora, nos hemos quedado con la sensación que la libertad que en
principio detentaba la Junta de Acreedores para decidir la forma que estimase más
idónea para realizar los bienes del fallido se ha visto cuestionada por el carácter
imperativo de lo prevenido en el artículo 122 del Libro IV del Código de Comercio.
No obstante lo expuesto, a continuación, pareciera que el legislador ha buscado
hacer renacer esta capacidad de autodeterminación concursal y consagra la
posibilidad del órgano de la quiebra en orden a acordar una forma diferente de
realización de los bienes de la masa y las modalidades de la misma, tal y como lo
menciona el artículo 123 del Libro IV.
176 A fin de evitar la conocida prohibición prevista en el artículo 1º de la Ley Nº 18.118, que Legisla
sobre el Ejercicio de la Actividad de Martillero Público, que ordena: "Son martilleros las personas
naturales o jurídicas inscritas en un registro en conformidad a esta ley, para vender públicamente al
mejor postor toda clase de bienes corporales muebles".
177 Una interesantísima discusión sobre el punto se ventiló ante el 13º Juzgado Civil de Santiago, en
los autos Rol Nº C-23.488-2006, caratulados "Club Social y Deportivo Colo-Colo con Corporación de
Derecho Privado Universidad Alberto Hurtado". En ese litigio, el demandante requirió la declaración
de nulidad de la Licitación-Remate recaída sobre el inmueble de calle Cienfuegos Nº 41, en
atención a que, grosso modo, esta vía de realización no era concordante con la descripción del
artículo 122 ya expuesto. Sin perjuicio que la demanda fue rechazada, su contribución fue,
precisamente, desnudar las inconsistencias sistémicas en materias de realización de activos y la
apremiante necesidad de contar con mayor amplitud a la hora de decidir cómo proceder a ella.
232
su dificultad de concreción: un quórum de aprobación o de acuerdo más elevado 178
y el denominado comúnmente consentimiento del fallido. Formalmente, no existe
una descripción legal en orden a esclarecer cómo el quebrado manifiesta
válidamente dicha conformidad, omisión que también se advierte en materia de
proposiciones de convenio judicial preventivo. En esta área, nuestra doctrina nos
sugiere que el fallido debe indicar expresamente su aquiescencia en el tenor de la
propuesta y sus eventuales modificaciones, dejándose constancia en el Acta que
se levante179.
178 Voto favorable de más de la mitad del pasivo de la quiebra con derecho a voto, en palabras del
inciso primero del artículo 123 del Libro IV del Código de Comercio.
179 Cfr. Puelma Accorsi, Álvaro. Curso de Derecho de Quiebra. Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
233
c) Artículos 207 y siguientes de la Ley Nº 20.720
i. Ventas al Martillo: hemos visto más arriba las deficiencias que la presencia del
martillo suponía en materias concursales, fundamentalmente en lo concerniente a
bienes inmuebles. Durante el proceso de levantamiento de datos realizado en esta
materia ante el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, se debatió
extensamente acerca de la fórmula para mejorar el método existente 180. Se optó
por la vía que pareció más conducente, práctica y apropiada: no se ha puesto en
duda que el martillo sea una fórmula de realización eficiente sino únicamente se ha
cuestionado —con razón—, su procedencia respecto de bienes raíces. Es más: los
acreedores han buscado y creado métodos para torcer la prohibición e igualmente
subastar fincas al martillo, lo que comprueba la efectividad del método en estudio.
Así, se concluyó que, si el inconveniente era legal o normativo, la solución también
debía asumir el mismo derrotero y, por lo tanto, el resultado fue permitir
expresamente que la actividad del martillo pueda incluir, en materias concursales,
el remate de inmuebles.
234
Con todo, en el proceso de evaluación y revisión del entonces Proyecto de Ley, a
cargo de la Superintendencia de Quiebras, hoy Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento (SIR), se constató la necesidad de perfeccionar la norma, en el
sentido de incentivar el mayor profesionalismo en la actividad del martillo y
aumentar las potestades administrativas fiscalizadoras. En ese orden de ideas, la
consagración legal radicó en dos factores:
235
particular, y a efectos de corregir ciertos defectos constatados durante la fase de
estudio del entonces Proyecto de Ley, el legislador prefirió asumir una regulación
expresa de dos fórmulas particulares: la Oferta de Venta Directa y la Venta como
Unidad Económica.
Nuestra nueva legislación, en su artículo 222, nos indica que la oferta debe
dirigirse por escrito al Liquidador, requisito en general bastante simple y que se
explica por sí mismo: es necesario contar con una constancia expresa acerca de la
existencia de la oferta y de las demás características que la rodean. Frente a ella,
el Liquidador la comunica o pone en conocimiento de los acreedores en la Junta
más próxima, o bien, hace uso de la facultad prevista en el artículo 199 letra b), esa
es, instar por la celebración de una Junta Extraordinaria. Sin embargo, uno de los
182Varas Braun, Juan Andrés y Momberg Uribe, Rodrigo. La Oferta en Chile. Un Ordenamiento,
Tres Regímenes. Santiago, Base de Datos/Descargas Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales, 1999, p. 61.
236
más significativos defectos de este método de realización viene dado por la
dificultad que pueden sufrir los acreedores a la hora de determinar el valor de
mercado de los bienes objeto de interés. En otras palabras, saber con mediana
certeza si la oferta es sustancialmente menor al valor comercial de la cosa, a fin de
adoptar un acuerdo fundado.
237
en sí mismas las que llevarán el valor a lo que el mercado estime pertinente. Por
supuesto que el oferente originario podrá participar libremente en la subasta,
adjudicándose en definitiva, como siempre, el que oferte más. En caso contrario, es
decir, si el precio propuesto (mínimo del remate) era razonablemente acorde con
las características de la cosa, su estado de conservación, etc., la voluntad de asistir
y pujar será baja o incluso nula. En este último caso, o sea, una subasta sin
postores, se materializará la oferta de compra directa, en los términos pactados.
184Bennett Contzen, Herman y Equipo. Ficha de Trabajo. Venta como Unidad Económica (VUE) y
problemas en su aplicación en quiebras. Datos levantados reflejan incertidumbres sistémicas, las
que se acentúan en procesos en que el valor de la VUE es alto, así como controversias a la hora de
determinar los porcentajes de concurrencia tratándose de bienes sujetos a garantías hipotecarias o
prendarias, las que se agravan cuando la relevancia del bien en el conjunto lo convierte, en palabras
de la nueva ley, en esencial.
238
se construía en orden a esclarecer quién se encontraba jurídicamente habilitado
para calificar un determinado conjunto de bienes como Unidad Económica. El
punto, en principio, parecía estar resuelto en el mismo artículo 124 del Libro IV del
Código de Comercio, en el entendido que la descripción normativa permitía
entender que tal carga recaía en la Junta de Acreedores, bastando recordar que si
podía votar la enajenación como Unidad Económica —acto posterior—, se
mostraba concordante con que pudiera decidir qué la integraba o concurría a ella
—acto anterior—. Como fuere, el debate se configuraba desde la óptica del inciso
segundo del citado artículo, que permitía al Síndico formular una oposición fundada
a dicho acuerdo, la que en definitiva sería resuelta por el Juez de la quiebra. Así las
cosas, era perfectamente posible que el administrador concursal obstara al acuerdo
o que algún acreedor se sumara al reproche, sea mediante una presentación
innominada o a través de una incidencia de nulidad del acuerdo de Junta. Por regla
general, el fundamento de la oposición radicaba en que los bienes involucrados en
la Unidad Económica no la configurarían, vale decir, que ese conjunto, valorado en
relación a una actividad productiva específica, no era por sí mismo una
convergencia industrial sistemática, autosuficiente e integral185. En este caso, situar
en el sentenciador el deber de resolver si estábamos en presencia de una Unidad
Económica implicaba una misión titánica y particularmente compleja, la que se
hacía aún más inabarcable tratándose de fallidos que ejecutaban actividades
económicas de gran especificación o de giro múltiple. Finalmente, frente al
pronunciamiento del juzgador, el régimen de recursos convertía a la VUE en una
opción escasamente atractiva, lenta e ineficiente; b) Rol administrativo: durante
bastante tiempo existió una marcada tendencia del ente fiscalizador de la labor de
los Síndicos a exigir del administrador concursal la realización de una apreciación
personal en orden a si la VUE lo era efectivamente, aspecto que claramente
agregaba un ítem adicional que podía incidir en el éxito de la fórmula.
185Efectivamente, la situación presenta complejidades, las que se hacen más patentes al constatar
que no es factible ni recomendable entregar soluciones subjetivas. El ejemplo más clásico es aquel
en que se califica como Unidad Económica una mesa y un basurero: pareciera ser claro que no
estamos en presencia de una Unidad Económica, pero también hay otros casos, más difíciles,
donde se discute si la inclusión o exclusión de un bien permite desarrollar en iguales términos la
actividad que ejecutaba el fallido. Subjetivar la discusión, o sea, entregarla al criterio del tribunal o
de cualquier otra entidad, convierte a la VUE en una institución voluble, incierta, fuente inagotable
de discusiones y, por cierto, impone al tribunal o a quien corresponda, una pesada carga resolutiva,
que exige una compenetración máxima en la actividad económica del involucrado, lo que pareciera
desalentar los propósitos de la figura.
239
En el área de las desventajas, nos encontramos nuevamente con la voluntad del
legislador orientada a efectuar la VUE en pública subasta, al mejor postor y ante el
tribunal de la quiebra. Los menoscabos derivados de situar necesariamente estas
ventas ante el juez de la quiebra nos remite a las mismas dificultades que hemos
abordado previamente en esta misma obra. Tal como en otras situaciones, el curso
ordinario de las cosas nos sugiere que los operadores del derecho concursal han
recurrido a creaciones más bien cosméticas con la intención de permitir VUE fuera
de la órbita del juez de la quiebra. Las identificaremos en nomenclaturas
particulares como Ventas como Unidad Productiva, Ventas en Único Lote o incluso
en ventas con "adición", vale decir, casos en que la sola circunstancia de pujar por
un determinado bien, importa incluir necesariamente otro u otros bienes, sea en
forma directa o bien mediante una especie de derecho preferente a incluirlo en el
proceso adjudicatorio.
186Chalar Sanz, Laura y Mantero Mauri, Elías. Venta en Bloque y Privilegios Especiales en el
Régimen de la Ley Concursal. Ponencia incluida en Sociedades y Concursos en un Mundo de
Cambio. Montevideo, Instituto de Derecho Comercial, Facultad de Derecho Universidad de la
República Oriental del Uruguay, Fundación de Cultura Universitaria, 2010, p. 488.
240
b) Desde la mirada comercial y tributaria, nuestro país carece de una definición
de Establecimiento de Comercio187, omisión que sin embargo no obsta a que su
venta sea un hecho gravado impositivamente. Esta venta, según lo preceptuado en
el artículo 8º letra f) del D.L. Nº 825 de 1974, artículo 9º, inciso segundo del D.S.
Nº 55 del Ministerio de Hacienda de 1977, Circular Nº 84 del año 2001 del Servicio
de Impuestos Internos y en los Oficios Nº 1.545 del año 2003 y Nº 3.260 también
del año 2003, ambos de la misma repartición fiscal, se encuentra gravada con IVA
(siempre que tenga lugar antes de 12 meses contados desde la iniciación de
actividades o adquisición de un establecimiento de comercio y sin perjuicio del
impuesto que afecte a los bienes propios del giro). Es evidente que tal
circunstancia aumenta los costos de transacción y, en el escenario concursal,
desincentiva la utilización de la VUE tratándose de establecimientos de comercio.
Lo expuesto ha justificado la inclusión prevista en el artículo 220 de la Ley
Nº 20.720, que derechamente excluye la calificación de establecimiento de
comercio a cualquier Venta como Unidad Económica, lo que a todas luces la hace
más atractiva para el inversionista y aumenta las proyecciones de recupero
crediticio para los acreedores.
307, citado por Chalar Sanz, Laura y Mantero Mauri, Elías. Obra citada, p. 490.
241
cuantificar el derecho del acreedor hipotecario o prendario en la VUE: "Cuando en
la unidad económica hubiere bienes afectos a gravámenes constituidos en favor de
terceros, se indicará específicamente en las bases la proporción que en el precio
total corresponda a cada uno de dichos bienes, para el solo efecto que tales
terceros puedan hacer valer los derechos que procedan dentro del juicio de
quiebra". A mayor abundamiento, y en razón que a esta clase de acreedores les
queda vedado el derecho a realizar en cuerda separada la garantía de su crédito,
en una vez acordada la VUE según lo prevenido en el artículo 126 del Libro IV del
Código de Comercio, pareciera que la única controversia que pudiera construirse
sería la referente al monto concreto que ese acreedor podrá percibir una vez
realizada la venta. El primer aspecto que es menester aclarar es que, como en
buena parte de las materias concursales, los puntos a abordar surgen de la
combinación entre crédito verificado/reconocido e incidencia de ese crédito en el
total del pasivo del deudor o en el pasivo de la quiebra, según sea el requerimiento
legal para la materia que fuere del caso. Respecto de la VUE, el quórum requerido
para la validez del acuerdo es de más de la mitad del total pasivo de la quiebra.
Pero, además, debemos indicar específicamente en las bases la proporción que le
corresponda a la garantía en el precio. Veamos cómo interactúan estos elementos
dependiendo de las circunstancias de una bancarrota en particular, partiendo de la
base intelectual que nos encontramos frente a una hipoteca y que el acreedor
beneficiado por ella es un Banco. De esta forma podemos dar un cariz más
cotidiano a esta materia:
242
valistas o, dicho de otro modo, que concurra amparada en una especie de posición
dominante de los bancos, etc. En realidad, no es más que la aplicación aritmética
de un crédito que ostenta un carácter mayoritario y donde, en los hechos, terminará
adoptándose el acuerdo que estime puesto que goza de la mayoría. Es cierto que,
al tenor del artículo 102 del Libro IV, deberá obtener el apoyo de otro acreedor para
hacer vinculante la decisión, pero entendemos que tal requisito no reviste tantas
dificultades para su concreción.
189Puelma Accorsi, Álvaro. Obra citada, p. 173: "El Decreto Ley Nº 1.509 daba derecho expreso a
los acreedores hipotecarios para discutir ante el juez de la quiebra el porcentaje que les
corresponda dentro del precio de la enajenación de la unidad económica; derecho que la Ley Nº
18.175, en forma expresa, no reconoce. No obstante lo anterior, creemos que los acreedores
indicados o cualquier acreedor pueden reclamar ante el juez de la quiebra, de acuerdo a lo prescrito
en el artículo 5º de la ley".
243
cuadrado en la zona, opción de cambiar el uso del suelo, entre otros. Entre los
segundos, podemos mencionar, fundamentalmente la incidencia que ese inmueble
tiene en una VUE: habrá veces en que esa finca tendrá un rol complementario al
giro, pero habrá otras en que será, aprovechando la valiosa nomenclatura que nos
aporta el Procedimiento Concursal de Reorganización, "esencial", de manera que
sea inconcebible ver una Unidad Económica prescindiendo de tal inmueble.
244
En este nivel, el Banco190, que siempre ha instado por el ideal del mayor
porcentaje posible, debe resignarse a una insuficiente rendición de pruebas,
carencia que necesariamente incidirá en el monto final a determinar.
190 Entendemos que la finalidad del Banco, en nuestro ejemplo, será alcanzar la determinación más
alta del porcentaje de venta, puesto que de ello depende el monto específico de dinero que podrá
percibir. Así, en otras palabras, mientras mayor sea el porcentaje, reflejará más dinero y, por ende,
mientras más dinero se recupere, más deuda quedará pagada o cubierta.
245
algo191. "Existen tres términos claves en la definición de valor en las tasaciones:
costo, precio y valor de mercado. En primer lugar está el costo, el cual también a
veces es llamado valor intrínseco, que representada la suma de dinero, o de otra
mercadería de intercambio, que se ha invertido en la ejecución de una
construcción, o en la producción de un objeto cualquiera (...). En segundo lugar
está el precio, que representa la cantidad de dinero que un comprador está
dispuesto a pagar y un vendedor está dispuesto a recibir, por una cierta cantidad
de un producto en una transacción. Por último tenemos el valor de mercado, que es
la cantidad estimada por la cual, en la fecha de valoración, se intercambiaría
voluntariamente una propiedad entre un comprador y un vendedor en una
transacción libre después de una comercialización adecuada en la que cada una de
las partes ha actuado experimentada, prudentemente y sin presiones, siguiendo un
comportamiento racional de la oferta y la demanda"192. La ventaja de este método,
en nuestro modo de ver la concursalidad, en desmedro del factor porcentaje, es
que su determinación resulta más accesible para todos los involucrados. Esta
mayor facilidad se construye sobre la base de la completa preeminencia de los
factores objetivos que hemos señalado en esta misma obra, los que, aplicando la
cita precedente, incluyen elementos materiales y comparativos, que habilitan para
obtener conclusiones o sugerencias más acordes con la realidad. Es cierto, por otro
lado, que la prescindencia de los componentes subjetivos, básicamente, la
incidencia que ese bien tiene en la Unidad Económica propiamente tal, puede
ocasionar una cierta distorsión comercial, pero entendemos que el hecho de
incorporar procedimientos que involucran pujas u oportunidad de aumentar
posturas, habilita a que el mercado logre los equilibrios buscados, liberando al
tribunal de una tarea que no parecía serle idónea.
246
* Primeramente, la fijación del precio sujeto a garantía es una materia que se
vota, o sea, es entregada al acuerdo de la Junta de Acreedores. Al igual que la
decisión en sí misma de optar por la VUE como vía de realización de los bienes de
la Empresa Deudora, la definición del precio exige Quórum Simple;
* Con todo, es posible que la Junta de Acreedores determine, por ejemplo, hacer
efectiva la valoración de la garantía sobre la base del Avalúo Fiscal, desestimando
193Se trata de un impuesto patrimonial, calculado sobre el valor del suelo y edificaciones, no
considera todas las variables que inciden en el valor de mercado y no tiene el valor de tasación
comercial (Ley Nº 17.235 sobre Impuesto Territorial). Servicio de Impuestos Internos de Chile.
Impuesto Territorial en Chile. PDF disponible en www.munitel.cl/eventos/seminarios/html/ppt04.pdf
(consultado: 9 de septiembre de 2014).
247
el parecer del acreedor que propendía a un mayor valor —buscando la máxima
equivalencia viable entre asignación de precio y crédito propio, a fin de cubrir o ver
pagada la mayor cantidad de deuda con el precio de la garantía—. En esta
hipótesis, se configura el derecho a rectificación. Hay, entonces, una oportunidad
real de involucrar al tribunal que conoce de la liquidación a objeto, dentro de tercer
día hábil desde la adopción del acuerdo. La intención será que el juzgador pueda
entregar una valoración distinta, permitiéndose siempre que el acreedor pueda
acompañar una tasación, la que será tenida presente por el tribunal. Así, queda
jurisdiccionalmente a resguardo el derecho del acreedor hipotecario en orden a
instar por una concurrencia en precio más coherente con el valor objetivo del
inmueble. Finalmente, la diferencia tratándose del acreedor prendario radica en que
en vez de aplicarse como criterio inicial el Avalúo Fiscal, será el precio que asigne
el Liquidador.
194La mayoría de los procedimientos en que el sobreseimiento definitivo podía ser declarado
chocaban con aspectos prácticos de difícil solución, entre ellos, que los partícipes del concurso,
pasados dos años desde la fecha de aprobación de la cuenta final del Síndico, mantuvieran su
atención en la quiebra, o que pudieran acceder con facilidad al conocimiento del hipotético
procedimiento criminal de calificación y la ausencia de condena al tenor del artículo 466 del Código
Penal.
248
Son conocidas las argumentaciones en variados sentidos: la presentación de la
Cuenta Definitiva de Administración del Síndico195, su aprobación196o incluso
posturas un tanto más amplias pero difíciles de manifestar, como por ejemplo, la
realización de todos los bienes del fallido o la ejecución del Reparto Definitivo de
Fondos. Como fuere, pareciera que la existencia de distintas y legítimas
perspectivas es poco recomendable para el funcionamiento atildado del sistema 197.
Así se entendió también por el legislador: el artículo 254 y siguientes de la Ley
Nº 20.720 consagra la Resolución de Término, la cual importa un hito concreto para
situar la finalización del procedimiento, sea de oficio por el tribunal, a petición de
uno o más acreedores o de la Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento. Un importante efecto de la Resolución de Término, una vez
ejecutoriada, es que por el solo ministerio de la ley se entienden extinguidos los
saldos insolutos de las obligaciones contraídas por la Empresa Deudora antes del
inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación. En otras palabras, muchas
veces, por no decir que en la gran mayoría de los casos, los acreedores no pueden
ver solucionada la totalidad de su crédito. Actualmente, esa persecución civil por lo
pagado se veía atenuada por el efecto contable que suponía el otorgamiento por
parte del Síndico del denominado Certificado de Incobrabilidad, que permitía al
acreedor acceder a tal calificación y comprobar ante las autoridades que había
agotado las instancias de cobro del mencionado crédito. De hecho, para muchos
acreedores, el procedimiento de quiebra terminaba justamente con la recepción de
este instrumento198. Hoy, la nueva legislación entrega un texto expreso que va en la
misma dirección y otorga mayor certidumbre a los involucrados, permitiendo el
reingreso de la Empresa Deudora al tráfico económico en forma más expedita.
195 Sustentada en que la concursalidad propiamente tal se encuentra finalizada y sólo quedan
pendientes actos de registro, de índole gestora o meramente administrativa, conjuntamente con lo
previsto en el inciso segundo del artículo 38 del Libro IV, ya que la responsabilidad del Síndico se
puede perseguir una vez presentada la Cuenta.
196 Basada en la expiración de las potestades fiscalizadoras de la Superintendencia de Quiebras en
Sobre el particular, puede leerse a Uria, Rodrigo y Otros. Lecciones de Derecho Mercantil.
Pamplona, Editorial Thomson Civitas, 6ª Edición, 2008, pp. 970 y ss.
198 El acreedor tenía ya la certeza necesaria para concluir que su acreencia no sería pagada, con lo
cual, cualquier asistencia a los actos venideros del concurso era, bajo esa perspectiva, notoriamente
irrelevante.
249
Capítulo V Procedimientos concursales aplicables a la persona deudora
INTRODUCCIÓN
Ya en el año 2006 el Servicio Nacional del Consumidor indicó que las familias
endeudadas se exponían a considerables grados de vulnerabilidad 202, concepto
particularmente elocuente y que, a la vez, evidencia la urgencia de adoptar
medidas mitigadoras de tal estado. Nos encontramos, entonces, en una sociedad
199 Trabajador entendido según la definición contenida en la letra b) del artículo 3º del Código del
Trabajo.
200 Superintendencia de Seguridad Social. Endeudamiento en los Hogares Chilenos. Estudio
el endeudamiento del consumidor: el caso de los hogares vascos. S/C, Estudios de Economía
Aplicada, 2009, Vol. 27-2, pp. 463-500.
202 Servicio Nacional del Consumidor. Revista del Consumidor. Edición correspondiente al mes de
250
de consumo que ha pasado a convertirse en una sociedad consumista: se trata de
un grupo social en que la capacidad individual de cada sujeto en orden a querer o
anhelar determinados bienes o servicios debe ser alienada y reemplazada como
fuerza externa capaz de manipular en forma efectiva y eficiente las probabilidades
de elección en dichos bienes o servicios sobre la base de velocidad, exceso y
desperdicio203.
Pensamos que nuestro país simplemente no podía resistir mayor tiempo sin un
cuerpo legal que abordara y diera soluciones a la incapacidad de pago de la
203 Bauman, Zygmunt. Vida de Consumo. Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2007, pp. 78
y ss.
204 Banco Central de Chile. Endeudamiento de los Hogares: Aspectos Conceptuales y Revisión de
Literatura. Santiago, Informe de Estabilidad Financiera, Segundo Semestre 2012, Recuadro IV.2.
251
persona natural. No estamos olvidando, ciertamente, que las disposiciones del
Libro IV del Código de Comercioeran perfectamente aplicables a la persona
natural, tanto aquellas que podían ser catalogadas como deudores calificados
como las que por defecto fueran deudores civiles. El punto radicaba en que la
necesaria intervención de los tribunales, los costos asociados, la pérdida en la
administración de los bienes presentes, junto con toda la carga de descrédito y
escarnio público de la legislación concursal, hacían que muy pocas personas
naturales se sometieran voluntariamente al concurso. De igual forma, las nociones
de prelación de créditos y de llamamiento general de los acreedores, incentivaban
a éstos a preferir ejecuciones individuales. Con todo, existen casos de quiebras de
personas naturales, pero claramente no reflejan el real alcance de la insolvencia en
nuestro país.
1. EL PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIÓN
El artículo 261 regula la apertura del procedimiento señalando que éste se inicia
ante la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (SIR) a través de la
presentación de una solicitud; la referida solicitud deberá presentarse adjuntando
los siguientes antecedentes:
"a) Declaración jurada con una lista de las obligaciones del Deudor, vencidas o
no, sean o no actualmente exigibles, y de todos sus acreedores con indicación
del monto adeudado a cada uno, o su saldo, según corresponda, expresando el
nombre, domicilio, teléfono, correo electrónico del acreedor y su representante
legal, en su caso y si lo conociere, y cualquier otro dato de contacto de cada uno
de ellos;
252
b) Declaración jurada con la singularización de todos los ingresos que percibe,
por cualquier causa, sean éstos fijos o esporádicos, acompañando al efecto los
antecedentes que los acrediten;
Este servicio público que se relaciona con el Poder Ejecutivo a través del
Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, reemplazante de la Superintendencia
de Quiebras y de su ligazón administrativa con el Ministerio de Justicia, asume la
función de "facilitadora de acuerdos en el procedimiento de renegociación de la
persona natural, el que ahora será un procedimiento administrativo y gratuito, que
permitirá resolver la situación de sobreendeudamiento o insolvencia de una
persona natural, en base a acuerdo con sus acreedores"205. Será ante esta
repartición ante quien se sustanciará el Procedimiento Concursal de Renegociación
de la Persona Deudora, analogable en sus fines y objetivos al Procedimiento
Concursal de Reorganización de la Empresa Deudora.
253
1.2. Requisitos para dar curso al Procedimiento de Renegociación
a) El primer requisito, que puede parecer obvio, es que el sujeto interesado sea
precisamente una Persona Deudora, conforme a los elementos de identificación
que mencionamos precedentemente.
• La Persona Deudora debe tener dos o más obligaciones vencidas por más de
90 días corridos, actualmente exigibles, provenientes de obligaciones diversas,
cuyo monto sea superior a 80 unidades de fomento.
4.
208 Meza Barros, Ramón. Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones. Santiago, Editorial Jurídica
254
Asimismo, la referencia a obligaciones diversas no indica que la causa que dio
origen a la deuda sea diferente en uno y otro caso209.
a) Examen de Admisibilidad:
209El fundamento de la disposición radica en intentar dar amplitud al origen de las deudas, es decir,
no sea solamente la suma aritmética de períodos anteriores en que se devengaron cuotas, v.gr.
Tres mensualidades no pagadas respecto de un refrigerador o dos meses de colegio impagos, sino
débitos con orígenes diferentes como serían los dos ejemplos descritos convergentes en una misma
persona natural.
255
b) Resolución de Admisibilidad:
Los efectos del procedimiento sólo serán vinculantes para los acreedores que
efectivamente hubieren sido singularizados por la Persona Deudora en su Solicitud
y documentos complementarios. La Audiencia comenzará con la Propuesta de
Pasivo efectuadas por la SIR, es decir, un esclarecimiento tendiente a especificar
quiénes son los acreedores de la Persona Deudora, el monto de los débitos y
cualquier otra circunstancia atingente. Para efectos de elaborar esa Propuesta, la
SIR debe tomar consideración tres elementos:
ii. Las observaciones u objeciones hechas valer por los acreedores incluidos en
la mencionada lista, y
iii. Los criterios que el ente estatal pudiere estimar aplicables en la especie.
256
días. En caso de desacuerdo, se procede a votar la Propuesta de la SIR sobre la
base de las participaciones estructuradas por el servicio público.
d) Audiencia de Renegociación:
210 Si bien la consecuencia a la falta de voluntad es categórica, tal resultado se justifica por los
principios inspiradores del sistema, que pueden resumirse diciendo que "este procedimiento busca
en primer lugar llegar a un acuerdo de renegociación de todo o parte de sus obligaciones entre el
deudor y sus acreedores y, para el caso de no lograrse éste, permite la suscripción de un acuerdo
de ejecución de sus bienes". Montenegro Araneda, Josefina. Superintendenta de Insolvencia y
Reemprendimiento. Entrevista disponible en sitio web Idealis Reports, Ya no es Quiebra sino
Reorganización, consulta julio de 2014.
257
requisitos mínimos211, directamente en cuanto a la disposición y materialización de
pagos a los acreedores212. También esta Audiencia puede suspenderse y
reanudarse por una sola vez y la Propuesta se entenderá acordada si cuenta con la
venia de la Persona Deudora y dos o más acreedores que representen más del
50% del pasivo reconocido. Con ese acuerdo, sólo queda que la SIR lo ratifique
mediante una resolución administrativa denominada Acuerdo de Renegociación, el
que debe ser publicado en el Boletín Concursal dentro de los dos días siguientes a
su dictación.
e) Audiencia de Ejecución:
211 En el sistema del Chapter 13, la Sección 1325 regula aquellos pagos que el interesado debe
efectuar, los que comúnmente se engloban dentro de dos formas de estudio: el best interest test y el
best effort test, basándose en los valores de ingreso mensual actual de la persona. Cfr. Epstein,
David G. y Nickles, Steve H. Principles of Bankruptcy Law. St. Paul (MN), Thomson West, 2007, pp.
70 y ss.
212 Respecto del tratamiento en otras legislaciones puede leerse a Franco Ramírez, Nicolás. La
Quiebra Personal, Familiar o Insolvencia Individual en Chile. Talca, Universidad de Talca, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales, Memoria de Grado, 2009.
258
de burlar a sus acreedores. En efecto, el artículo 267 de la Ley Nº 20.720 nos
indica que esta consecuencia tiene lugar en dos hipótesis bastante definidas: la
primera de ellas, una vez que no ha existido acuerdo en orden al monto del pasivo
del interesado, vale decir, en la Audiencia de Determinación del Pasivo, y la
segunda, cuando a pesar de existir acuerdo en el punto precedente, esta anuencia
no se ha configurado en orden a la renegociación de las obligaciones, o sea, en la
Audiencia de Renegociación.
La primera descripción nos invita a observar que el legislador adoptó como punto
de partida de la legislación los planteamientos responsables y acordes con la
realidad. Es deber del interesado, de la Persona Deudora, tomar las medidas
necesarias para dar pie al procedimiento con mediana certeza en cuanto a la
entidad de sus obligaciones impagas. Es indudable que el individuo puede
desconocer el monto preciso y concreto que su deuda con determinado acreedor
puede tener, como por ejemplo con instituciones financieras o el retail213. Pero lo
anterior no significa que ignore la deuda en forma completa o absoluta: es más, si
la persona en verdad quiere asegurar un ingreso fundado al sistema, puede
perfectamente solicitar de sus acreedores una actualización o un estado de
deudas, a fin de conocer con claridad cuánto adeuda por capital, intereses, multas,
etc. En suma, el propósito es que el individuo pueda asumir responsablemente el
deber de dar luces acerca de su verdadera situación patrimonial, en el entendido
que, en caso contrario, la tarea de los acreedores sería especialmente gravosa:
recordarle al deudor una acreencia quizá no advertida o justificar montos muy
distintos a los indicados por el interesado. Así las cosas, el factor que estamos
tratando nos conduce a fomentar la existencia de presentaciones responsables, en
que el individuo busca ilustrar a la Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento acerca de su real situación patrimonial, máxime cuando se
recuerda que el sistema premia la veracidad por medio de hacer extensivos los
efectos de la Renegociación a todos los acreedores que el mismo solicitante
hubiere mencionado.
213 Es común que las obligaciones en dinero con bancos contengan, en el contrato que les dio
origen, declaraciones del mismo deudor en que reconoce expresamente que conoce y acepta la
aplicación de una determinada tasa de interés, por ejemplo. Con todo, tal declaración no significa
que en verdad puede efectuar una actualización certera y conforme a los parámetros que declaró
conocer.
259
En cuanto a la segunda narración, nuestro legislador concursal no es ingenuo. En
efecto, jamás un método de solución integral de la insolvencia podría promover
salvatajes globales y gratuitos que, en realidad, dejaran en una situación
derechamente desmedrada y disconforme a los acreedores. A mayor
abundamiento, una concepción de esta naturaleza nos llevaría a concluir que, por
más sorprendente que nos pudiera parecer, el régimen concursal incentivaría el
incumplimiento de las obligaciones en dinero, en el entendido que la protección de
la Persona Deudora sería tan radical que incluso habilitaría para reclamar
condonaciones totales en forma indiscriminada. En este sentido, se hace necesaria
una distinción: pensamos que el ordenamiento administrativo dirigido a la Persona
Deudora no puede o no podría rechazar, sobre la base de la admisibilidad, las
presentaciones que contuvieran una Propuesta de Renegociación en los términos
del artículo 261 letra d) de la Ley Nº 20.720 que importara peticiones
desproporcionadas o abusivas. El punto de inflexión radica, especialmente, en la
posibilidad que le asiste a los acreedores de desestimar las Propuestas que, en
realidad, sean más bien una remisión total encubierta o tan abiertamente
beneficiosas o laxas para el deudor que evidencien una nula voluntad de pagar o
renegociar sus obligaciones vigentes. Así, esta posibilidad de no alcanzar una
votación favorable tiende a constituir un llamamiento a realizar Propuestas
responsables. En efecto, los acreedores son también personas y personas que se
mueven sobre la base de la racionalidad; en mayor o menor medida, llegan a las
Audiencias sabiendo o debiendo saber que el mantenimiento de las condiciones
existentes a esa fecha respecto de las obligaciones en dinero que se encuentran
en mora, importará que no serán pagadas en absoluto. Es por eso que la intención
de conversar, dialogar, generar lazos de mejor tratamiento crediticio o situarse en
el lugar del deudor, son esenciales para el éxito del sistema. Pero esa disposición
va de la mano con la razonabilidad de las Propuestas: es entendible renunciar a
determinadas prestaciones, pero no es proporcionado dar lugar al perdón de todo
lo adeudado. Ahora, obviamente, si los acreedores están de acuerdo en esa
opción, será una decisión legítima, pero en principio es muy extraño que una
situación de este tipo pueda tener lugar.
260
de la ley, o sea, que frente a la ausencia de acuerdo sobre la forma de realizar los
bienes de la Persona Deudora, el caso sea remitido al tribunal con competencia en
lo civil del domicilio del deudor, a fin de que pronuncie la Resolución de Liquidación
respectiva. Pareciera ser connatural al comportamiento esperable del deudor el
instar, a estas alturas, por una extensión artificial del procedimiento. Nos referimos
a que todo deudor enfrentado a la realización de sus bienes buscará alargar el
proceso con miras a un cambio de suerte que le habilite a entregar nuevas
opciones a sus acreedores. Es difícil pensar que una Persona Deudora cederá y
menos aún dará su anuencia a cualquier fórmula que traiga como consecuencia la
pérdida de sus activos. En síntesis, pensamos que esta clase de Audiencias
deberían ser infrecuentes en la práctica cotidiana, no obstante, su inclusión era
necesaria a fin de aclarar a la comunidad que las regulaciones de la Ley Nº 20.720
constituyen una oportunidad de tratamiento ordenado de la insolvencia y no un
perdonazo legal solapado.
261
momento los principios inspiradores de la nueva legislación, única forma de lograr
un equilibrio armónico entre las pretensiones del acreedor y las limitadas
capacidades de tratamiento que puede ofrecer el deudor.
En efecto, el citado artículo, señala que toda: "Persona Deudora podrá solicitar
ante el tribunal competente la liquidación voluntaria de sus bienes, acompañando
los siguientes antecedentes:
262
1) Lista de sus bienes, lugar en que se encuentren y los gravámenes que les
afecten;
En efecto, el artículo señala una sola causal que se puede invocar para solicitar
el inicio de un Procedimiento Concursal de Liquidación de los bienes de una
Persona Deudora, todo ello mientras no se declare la admisibilidad del
Procedimiento Concursal de Renegociación al cual pudo haberse acogido:
263
De esta forma, nuestro ordenamiento concursal privilegia o favorece la instancia
administrativa voluntaria, haciendo más difícil arrastrar forzadamente al deudor a la
sede jurisdiccional, debiendo cumplirse un requisito más exigente que el aplicable
para la Empresa Deudora. Con todo, esta opción era necesaria: no parecía
razonable excluir del todo a la Persona Deudora del alcance de la judicatura,
menos aún cuando la causal que se ha consagrado es ilustrativa de una situación
crítica que, si bien puede ser solucionada en el tiempo, permite configurar una
hipótesis falencial innegable. En los restantes aspectos, hay remisión expresa a las
disposiciones atingentes a la Empresa Deudora, por lo que nos centramos en ellas.
264
Capítulo VI Acciones revocatorias concursales
215Orrego, Juan Andrés, Apuntes de Derecho Civil II, Efecto de las Obligaciones,
www.juanandresorrego.cl
265
nuestro ordenamiento jurídico donde están algunos casos de medidas
conservativas; señala que en el Código Civil encontramos los artículos 1222216
relativo a la guarda y aposición de sellos; 1240217 sobre declaración de herencia
yacente; 1255218 que se refiere al derecho de reclamación en la facción de
inventario; agrega además los artículos 761, 1078 y 1492 sobre las providencias
conservativas que pueden impetrar el fideicomisario; el asignatario por causa de
muerte y el acreedor condicional; los artículos 914, 1826, 1937, 1942, 2162 y 2401
relativos al embargo y el derecho legal de retención que compete al poseedor
vencido, al comprador, al arrendatario, al arrendador, al mandatario y al acreedor
prendario y toda la normativa procesal sobre medidas prejudiciales y precautorias
relativas al secuestro de la cosa, nombramiento de uno o más interventores,
retención de bienes determinados, prohibición de celebrar actos o contratos sobre
determinados bienes, que regulan los artículos 273 y 290 del Código de
Procedimiento Civil.
216Art. 1222 del Código Civil: Desde el momento de abrirse una sucesión, todo el que tenga interés
en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y papeles de la sucesión se
guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos
hereditarios.
No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de
ellos.
La guarda y aposición de sellos deberá hacerse por el ministerio del juez con las formalidades
legales.
217 Art. 1240 del Código Civil: Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la
tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge
sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona
interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en un
diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente.
Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los
bienes hereditarios pro indiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus
coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren serán
las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no serán obligados a prestar caución,
salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes.
218 Art. 1255 del Código Civil. Tendrán derecho de asistir al inventario el albacea, el curador de la
herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o abintestato, los legatarios, los socios de
comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito. Las
personas antedichas podrán ser representadas por otras que exhiban escritura pública o privada en
que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o
cualesquiera otros legítimos representantes.
Todas estas personas tendrán derecho de reclamar contra el inventario en lo que les pareciere
inexacto.
266
Su relación con la normativa concursal
El artículo 1378 del Código Civil consagra este principio de tutela, mediante el
cual se permite a los acreedores hereditarios y testamentarios del difunto solicitar el
beneficio de separación, con el propósito que el patrimonio de éste no se confunda
con el del heredero; de esta forma, podrán pagarse con los bienes del causante,
con prioridad a los acreedores que pueda tener el heredero. De no impetrarse este
beneficio, el patrimonio del difunto y del heredero será uno solo y el cobro de las
obligaciones hereditarias y testamentarias solo podrá ejecutarse en este único
patrimonio, el cual puede estar muy comprometido con las obligaciones personales
del propio heredero.
267
solo exige que la obligación exista a un día cierto de cumplimiento o bajo condición.
Este beneficio solo podrá ser solicitado por los acreedores hereditarios, es decir,
los que el causante tenía en vida y por los acreedores testamentarios, que son
aquellos cuyos créditos se originan en el testamento y, conforme lo ordena
el artículo 1381 del Código Civil, no puede ser solicitado por los acreedores del
heredero dado que este beneficio cede únicamente en favor de quienes
mantuvieron una relación jurídica con el difunto o éste los reconoció como
acreedores en su testamento.
El artículo 1382 del citado Código Civil, fija el alcance o efectos del beneficio de
separación, al señalar que no solo cede en favor del acreedor que lo solicita, sino
que alcanza también a los demás acreedores hereditarios que lo invoquen, salvo
que sus créditos se encuentren prescritos o se ha reconocido al heredero por
deudor, aceptando que éste suscriba un pagaré; pague parcialmente la deuda o la
garantice real o personalmente, según lo señala el artículo 1380 del Código Civil.
Como el beneficio de separación constituye una medida de cautela y de resguardo
patrimonial de los bienes del causante, a fin de que no se confundan con los del
heredero, este beneficio no podrá tener lugar, además, cuando los bienes de la
sucesión han salido de manos del heredero o se han confundido con los bienes de
éste, de manera que no sea posible reconocerlos.
268
título gratuito u oneroso, señalando que los bienes adquiridos a título gratuito, dicha
administración se ejercerá por el Liquidador, manteniéndose la responsabilidad por
las cargas con que le hayan sido transferidos o transmitidos y sin perjuicio de los
derechos de los acreedores hereditarios. Es decir, si el deudor recibe, por ejemplo,
determinados bienes por herencia o legado, el liquidador necesariamente debe dar
cumplimiento a todas las cargas con las que eventualmente se transmitieron estos
bienes; por su parte, los acreedores del causante, perfectamente, pueden solicitar
el beneficio de separación para evitar que los bienes de éste se confundan con los
de la masa de acreedores del heredero o legatario.
269
La acción oblicua ha sido regulada por las legislaciones de dos maneras, de una
forma amplia, es decir con una norma genérica, y otra restringida a ciertos casos
determinados expresamente en la ley.
De igual forma, el Código Civil argentino en el artículo 1196 dispone que "los
acreedores pueden ejercer todos los derechos y obligaciones de su deudor, con
excepción de los derechos inherentes a su persona".
221 Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Tratado de las Obligaciones, p. 191, Editorial Jurídica de
Chile, 2004.
222 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Tratado de las Obligaciones, p. 192, Editorial Jurídica de
Chile, 2004.
270
b) Legitimación activa; titularidad de la acción
El acreedor debe tener un interés cierto que justifique el ejercicio de esta acción.
Este interés, puede surgir de una serie de hechos relacionados al crédito, a la
conducta del deudor y al patrimonio de éste, tanto desde el punto de vista de su
solvencia como de los derechos susceptibles de ejercicio.
223
Melich-Orsini, José. Doctrina General del Contrato, Caracas, 1997.
224Orrego, Juan Andrés, Apuntes de Derecho Civil II, Efecto de las Obligaciones,
www.juanandresorrego.cl.
271
Excepcionalmente, el legislador consideró necesaria la autorización judicial
previa, expresándola de esa manera como sucede en los artículos 1238 y 1394 del
Código Civil.
El crédito debe ser puro y simple, es decir, actualmente exigible. No debe estar
sujeto a condición suspensiva226ya que el crédito sería incierto, por cuanto su
nacimiento dependería de que se cumpla la condición; en relación a las
obligaciones sujetas a plazo, este plazo debe ser suspensivo para que exista la
obligación, que si bien se tiene certeza de cuándo se produciría su nacimiento, esto
obsta a la exigibilidad del crédito.
225
Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 766, Editorial Jurídica, 2008.
226El profesor Abeliuk define la condición suspensiva, como el hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento de un derecho y su obligación correlativa. Abeliuk Manasevich, René. Las
Obligaciones, p. 383, Editorial Jurídica, 1993.
272
iii. Respecto a la persona del deudor
El deudor —señala este autor— debe omitir ejercitar sus derechos o acciones,
sea por negligente en el ejercicio de sus derechos, en fraude de sus acreedores, u
otro motivo.
Esta condición deberá ser probada por el acreedor que interpone la acción, bajo
las reglas generales de la prueba, dentro del procedimiento mismo de la acción
oblicua.
iv. Respecto de los derechos y acciones que se ejercen por cuenta del deudor
Estos derechos y acciones además deben existir, lo que el acreedor debe hacer
es reclamarlos y no crear nuevos derechos u obligaciones.
Deben ser bienes embargables, ya que después que ingresen al patrimonio del
deudor, el acreedor debe poder realizarlos para así cobrar su crédito.
Por regla general la sentencia dictada en los juicios de esta naturaleza son entre
el acreedor y el tercero, siendo el deudor un extraño, si este no fuere
correctamente emplazado.
El deudor, del deudor negligente, puede oponer las mismas excepciones que le
corresponderían si fuera demandado por su propio acreedor. Asimismo, el acreedor
respecto del tercero ocupa el mismo lugar jurídico del deudor negligente, con los
mismos derechos.
Para otros autores, la acción oblicua está, al igual que en la legislación francesa,
consagrada en términos generales en los artículo 2465 y 2466del Código Civil,
pues otorga a los acreedores el derecho de perseguir los bienes presentes y
futuros del deudor que están en su patrimonio, por cuanto el ejercicio de la acción
oblicua no sería sino una forma de hacer efectiva la garantía general.
227 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, pp. 768 y ss., Editorial Jurídica, 2008.
228 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 768 y ss., Editorial Jurídica, 2008.
274
i. Los derechos de prenda, usufructo y retención
El inciso primero del artículo 2466229del Código Civil, según parte de la doctrina,
sostiene que el legislador al utilizar la frase "podrán subrogarse los
acreedores" expresamente se estaría facultando al acreedor para interponer la
acción oblicua cuando como usufructuario o prendario o del derecho legal de
retención, el deudor no esté ejerciendo los derechos que le corresponden.
229Art. 2466 del Código Civil. Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas
por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los
respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como
usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales
podrán subrogarse los acreedores.
Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo
dispuesto en los artículos 1965 y 1968.
Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del
padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de
habitación.
230 Art. 2465 del Código Civil. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.
275
Por los argumentos precedentemente señalados, esta parte de la doctrina
sostiene que el objetivo de la citada norma es reglamentar una modalidad distinta
de ejecución y no establecer un caso de acción oblicua.
ii. El arrendamiento
231Art. 1965 del Código Civil. Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y
embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o acreedores en
los derechos y obligaciones del arrendador.
al arriendo.
No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le
competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales.
276
del arrendador. Afirma Abeliuk234, que no estamos en presencia de una acción
subrogatoria, sin perjuicio que tiene mucho de ella.
234 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 771 y ss., Editorial Jurídica, 2008.
235 Art. 1677 del Código Civil. Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del
deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor
contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
236 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 772 y ss., Editorial Jurídica, 2008.
237 Art. 1238 del Código Civil. Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos,
podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se
rescinde sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante
subsiste.
277
Asimismo, el artículo 1394238del Código Civil, tiene mucho de acción oblicua ya
que habla de sustitución del deudor para ejercer un derecho de éste y ambas
normas disponen la autorización del juez para hacerlas efectivas, el que constituye
uno de los requisitos, elaborados por la doctrina, para la interposición de dicha
acción.
238Art. 1394 del Código Civil. No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de
cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objetivo
de beneficiar a un tercero.
Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que así
lo hace, hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero.
278
1.4. La acción pauliana o revocatoria
239Art. 2468 del Código Civil. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la
apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1ª. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2ª. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y
pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el
perjuicio de los acreedores.
3ª. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la
fecha del acto o contrato.
279
La acción pauliana ha sido definida240"como la acción dirigida a dejar sin efecto,
respecto al acreedor demandante, los actos de disposición de bienes embargables
del deudor y que celebra éste con un tercero en fraude y perjuicio del acreedor,
cuyo crédito es anterior a dichos actos".
Para la doctrina la acción pauliana ha sido caracterizada como una acción directa
del acreedor, quien la ejerce a nombre propio, para así acrecentar el patrimonio del
deudor y satisfacer su crédito.
La acción pauliana es una acción personal, porque deriva de una relación entre el
acreedor y el deudor, que involucra al tercero adquirente por disposición de la ley.
240 Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; y Vodanovic, Antonio. Tratado de las Obligaciones, p.
204, Editorial Jurídica, 2004.
241 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 777, tomo II, Editorial Jurídica, 2008.
242 Recurso de casación en el fondo y en la forma, caratulado "Banco Morgan con Banco de
280
Requisitos para el ejercicio de la acción pauliana
En el artículo 2468 del Código Civil el legislador hace una distinción de los actos
realizados por el deudor "antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso",
siendo sólo los actos celebrados por el deudor en estos casos, los susceptibles de
revocación bajo la regulación del citado artículo, es decir, cuando éste tuviere la
libre administración de sus bienes, ya que los actos ejecutados por el deudor con
posterioridad a la apertura del concurso o a la cesión de crédito son nulos
absolutamente.
i. Los actos impugnables por la acción pauliana son los de disposición. Actos que
necesariamente modifiquen el patrimonio del deudor disminuyéndolo.
El citado artículo al utilizar los términos "actos y contratos", según la opinión del
profesor Abeliuk244, le reconoce a la acción pauliana un vasto campo de acción,
con la única limitante, que se trate de actos voluntarios del deudor. Asimismo, en el
numeral segundo de este artículo, se amplían los actos revocables al estipular una
frase genérica que en la especie señala: "actos y contratos no comprendidos bajo
el número precedente". En consecuencia, la intención del legislador fue que la
acción pauliana pudiera ser ejercida contra numerosos actos jurídicos,
cumpliéndose con los demás requisitos que la ley prescribe.
243 Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; y Vodanovic, Antonio. Tratado de las Obligaciones, p. 210
y ss., Editorial Jurídica, 2004.
244 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 780, tomo II, Editorial Jurídica, 2008.
281
iii. Para que proceda la acción pauliana es necesario que el acto celebrado por el
deudor cause perjuicio al acreedor. Este requisito está expresamente señalado en
ambos numerales del artículo 2468 del Código Civil, y se refiere al acto de
disposición que realiza el deudor, empobreciendo su patrimonio para perjudicar la
garantía general de los acreedores; perjuicio que consiste en generar la insolvencia
el deudor o aumentar la ya existente.
iv. Para que proceda la acción pauliana es necesario que el acto celebrado por el
deudor sea en fraude de sus acreedores.
245 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 782, tomo II, Editorial Jurídica, 2008.
246 Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; y Vodanovic, Antonio. Tratado de las Obligaciones, p.
212, Editorial Jurídica, 2004.
247 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 782, tomo II, Editorial Jurídica, 2008.
248 Fueyo Laneri, Fernando. Cumplimiento e Incumplimiento de las obligaciones, p. 519, Editorial
Jurídica, 2004.
282
En consecuencia, el fraude es un tipo de engaño no violento por el cual una
persona obtiene beneficios económicos en perjuicio de otra. El deudor comete
fraude hacia sus acreedores cuando dilapida su patrimonio, siendo el patrimonio la
garantía con la que cuentan los acreedores para satisfacer sus créditos.
El artículo 2468 del código Civil, define el fraude pauliano como el conocimiento
del mal estado de los negocios del deudor.
v. La acción pauliana supone que el crédito del acreedor sea anterior al acto de
disposición del deudor, salvo que el acto de éste, implique organizar la insolvencia
respecto de un crédito futuro.
(ii) Que el deudor haya celebrado un acto o contrato posterior, que beneficie a un
tercero, proporcionándole una ventaja patrimonial.
283
(iii) Que el acreedor resulte perjudicado por la disposición a favor del tercero y a
la vez, que se beneficie con la declaración de ineficacia, sin tener otro recurso legal
para obtener la reparación de su perjuicio. Es por ello que se afirma que la acción
pauliana es subsidiaria, los acreedores sólo pueden recurrir a ella cuando les sea
imposible obtener el pago de sus créditos por otros medios.
(v) Que el tercero adquirente, en caso de ser onerosa la enajenación, debe ser
cómplice en el fraude. Al respecto, la ley distingue entre actos a título gratuito y a
título oneroso, en los cuales siempre es necesario que el deudor esté de mala fe,
sin embargo, la situación del tercero adquirente es distinta, como lo señalamos
precedentemente, si el acto es a título gratuito no se requiere la mala fe del
adquirente, por cuanto no ha entregado nada a cambio, no ha sufrido un perjuicio;
en cambio, si el acto es a título oneroso es necesario que el tercero esté de mala
fe, ya que de lo contrario no tendrá patrimonio para satisfacer su crédito.
(i) Perjuicio
250 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 784, tomo II, Editorial Jurídica, 2008.
251 Orrego, Juan Andrés, Apuntes de Derecho Civil II, Efecto de las Obligaciones,
www.juanandresorrego.cl.
252 Orrego, Juan Andrés, Apuntes de Derecho Civil II, Efecto de las Obligaciones,
www.juanandresorrego.cl.
284
que el perjuicio se genera cuando se ocasiona la insolvencia del deudor o aumenta
una insolvencia preexistente.
(ii) Mala fe
285
relaciones obligacionales. El Código Civil no ampara el ejercicio abusivo de
derecho.
2. Los efectos variarán según el acto que se trate de revocar, ya sea una
compraventa, la constitución de una hipoteca o una donación. Sin embargo, la
acción pauliana sólo deja sin efecto el acto fraudulento hasta el monto del crédito
perteneciente al acreedor que entabló la acción.
254 Recurso de casación en el fondo y en la forma, caratulado "Zaror Aiach, Guillermo con Cáceres
Vásquez, José", Corte Suprema, Ingreso de Corte Nº 4500-2009.
255 Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; y Vodanovic, Antonio. Tratado de las Obligaciones, p.
286
Ahora bien, para el tercero y los acreedores que no participaron de la
interposición de la acción pauliana, subsiste el acto impugnado entre ellos y el
deudor, el que deberá cumplir al tercero la prestación correspondiente en la medida
que no fue mermada por la prestación cumplida a favor del acreedor que intentó
con éxito la acción pauliana, el que podría enervar la acción pagando al acreedor
su crédito, subsistiendo el acto fraudulento para los demás acreedores que no
intentaron o no aprovecharon la acción interpuesta.
256 Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; y Vodanovic, Antonio. Tratado de las Obligaciones, p.
221, Editorial Jurídica, 2004.
257 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 787, tomo II, Editorial Jurídica, 2008.
287
i. Interdictum Fraudatorium258: "Lo que Lucio Tircio hizo para defraudar,
sabiéndolo tu, en los bienes de que se trata lo restituirás a ellos si por el motivo de
que se trata debe compelerle al acreedor, o tener éste acción en virtud del Edicto,
si no hace más de un año desde que tuvo facultad para ejercitar su acción sobre el
asunto de que se trata; a veces permitiré con conocimiento de causa la acción por
el hecho, aunque no haya conocimiento"259. Básicamente, el edicto otorgaba a los
acreedores del deudor insolvente un interdicto contra el tercero que adquirió del
deudor un bien corporal, para obtener una orden de restitución del bien al
patrimonio del que fue enajenado fraudulentamente y así que no se produjera la
disminución del patrimonio del deudor.
ii. Restitutio in integrum260: "Dice el Pretor: por lo que se hubiera hecho por causa
de defraudación daré acción contra el que no hubiere ignorado el fraude, al curador
de los bienes, o a aquel a quien conviniere darle la acción contra el asunto, dentro
del año en que hubiere habido facultad para ejercitarla; y esto observaré también
contra el mismo que cometió el fraude". La interposición de esta acción buscaba
que el acto fraudulento se tuviera por no efectuado.
258 Lorca, Alfredo. "La acción pauliana en el derecho romano", memoria de licenciatura, 1955.
259 Los investigadores están de acuerdo en esta reproducción aparece alterada por las
interpolaciones de los compiladores, en todo caso en lo sustancial se mantiene el espíritu.
260 Lorca, Alfredo. "La acción pauliana en el derecho romano", memoria de licenciatura, 1955.
288
enajenaciones hechas por el deudor en fraude a sus acreedores, instituyendo como
ya hemos señalado el interdicto fraudatorio, por medio del cual los acreedores le
ordenaban al adquirente de mala fe restituir los bienes enajenados fraudandi
causa y concediendo, además, una acción para obtener que se condenara al
adquirente a pagar una indemnización equivalente al valor de los bienes
enajenados y de sus frutos261.
289
carácter trasformándose en una acción personal, dirigida a restablecer el
patrimonio del deudor a la situación que se encontraba antes de la celebración del
acto fraudulento.
Por la relevancia que tenía esta acción en la vida jurídica de las personas es que
fue recogida por las legislaciones modernas, al ser una institución jurídica basada
sobre las consideraciones de la equidad natural, que se manifiestan en todas las
civilizaciones, con mayor fuerza en las modernas, en atención a que las relaciones
comerciales se fueron incrementando y complejizando.
264 Giordi, Jorge. Teoría de las Obligaciones, p. 300. Editorial Reus S.A., España, 1928.
265 Giordi, Jorge. Teoría de las Obligaciones, p. 301. Editorial Reus S.A., España, 1928.
290
c) Naturaleza jurídica
i. Teoría de la nulidad
Según Alessandri, Somarriva y Vodanovic el término que "se rescindan" los actos
o contratos por medio de esta acción, significaría anularlos. Sin embargo, no todas
las veces que el legislador ha utilizado dicho término ha sido en el sentido legal y
técnico que se le dio al título "De la declaración de nulidad y de la rescisión",
también ha sido utilizado en su sentido literal, dejando sin efecto el acto o contrato.
266 Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; y Vodanovic, Antonio. Tratado de las Obligaciones, p.
207, Editorial Jurídica, 2004.
267 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 778, tomo II, Editorial Jurídica, 2008.
291
ii. Teoría de la acción reparatoria
Esta teoría postula que la acción Pauliana es un medio para resarcir el daño que
sufrió el acreedor que la entabla, quien podría ser indemnizado por los perjuicios
sufridos. Sin embargo, lo que la acción Pauliana realiza es dejar sin efecto el acto
impugnado para dicho acreedor.
Esta es la teoría que la doctrina más acepta para explicar la naturaleza jurídica
de la acción pauliana, por cuanto el acto nace válidamente a la vida del derecho;
sin embargo, al ser un acto celebrado con el objeto de perjudicar a uno o varios
acreedores la legislación que tutela el crédito, le otorga al acreedor perjudicado una
acción especial que produce que el acto defraudatorio le sea inoponible y así no se
vea disminuida su garantía general.
268Orrego, Juan Andrés, Apuntes de Derecho Civil II, Efecto de las Obligaciones,
www.juanandresorrego.cl.
292
Sin embargo, agrega que la acción pauliana es una acción revocatoria y no
rescisoria. No estamos ante un problema de validez del acto, sino que se persigue
su ineficacia para mejorar al acreedor las probabilidades de cobrar su crédito. Hay
inoponibilidad en realidad, no nulidad. Ahora bien, si esta acción se funda en un
hecho ilícito cometido por el deudor, si tiene por objeto reparar los daños causados
y si tiende a dejar sin efecto un acto jurídico, estamos ante una acción
eminentemente personal, porque sólo puede reclamarse de las personas que por
un hecho suyo han contraído las obligaciones correlativas, y porque no hay más
acciones reales que las que nacen de los derechos reales y no hay más derechos
reales que los taxativamente señalados por la ley, y de ninguno de ellos podríamos
derivar la acción pauliana269.
Será una acción real, si los acreedores pueden perseguir los bienes
fraudulentamente enajenados donde quiera que éstos se encuentren y quien quiera
que los posea.
Por el contrario, la acción pauliana sería personal si sólo puede dirigirse contra el
deudor que enajenó fraudulentamente un bien, es decir, contra el autor y en su
caso contra los cómplices del fraude, como sería el caso del adquirente de mala fe
en los actos onerosos.
269Orrego, Juan Andrés, Apuntes de Derecho Civil II, Efecto de las Obligaciones,
www.juanandresorrego.cl.
293
Además, si fuera real, el resultado de la acción aprovecharía a todos los
acreedores, no solamente, como es el caso, a los que la interpusieron o
intervinieron como terceros coadyuvantes.
294
Ambas acciones persiguen el mismo objetivo, que el patrimonio del deudor
cuente con la mayor cantidad de bienes, para poder así hacer efectiva la garantía
general y poder satisfacer sus créditos.
Finalmente, la acción pauliana es una acción directa, que pertenece por derecho
propio a los acreedores, como consecuencia del ilícito civil que el deudor ha
cometido; en cambio, en la acción oblicua o subrogatoria, los acreedores están
ejerciendo una acción que le pertenece al deudor, actuando en su nombre y
representación274.
273 Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; y Vodanovic, Antonio. Tratado de las Obligaciones, p.
205, Editorial Jurídica, 2004.
274 Orrego, Juan Andrés. Apuntes de Derecho Civil II, Efecto de las Obligaciones,
www.juanandresorrego.cl.
295
2. LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES
La Ley Nº 20.720 estableció una regulación clara de toda la normativa que debe
utilizarse la lograr la recomposición del patrimonio del deudor cuando éste ejecuta
o celebra actos o contratos que importan la disminución del activo patrimonial, en
perjuicio de los acreedores.
A partir de cualquier concepto que se quiera tener del patrimonio, sea desde una
mirada clásica, como aquella universalidad jurídica que comprende un conjunto de
bienes, derechos y obligaciones de una persona evaluables en dinero, o bajo el
concepto del patrimonio de afectación u otros, encontraremos el activo patrimonial,
constituido por los bienes y derechos y, el pasivo patrimonial, dado por el conjunto
de obligaciones que puede tener una persona natural o jurídica. En nuestro
derecho, básicamente, existen tres instituciones que regulan el patrimonio. Por una
parte, está el derecho sucesorio que establece las normas de transmisión del
296
patrimonio de la persona difunta a sus herederos, que indistintamente reciben el
activo y el pasivo patrimonial, salvo que acepten la herencia con beneficio de
inventario; el derecho de garantía o prenda general, por el cual el artículo 2465 del
Código Civil faculta a los acreedores, para ejercer en los bienes embargables del
activo patrimonial del deudor, las ejecuciones necesarias para satisfacer el pago de
sus créditos y, finalmente, el derecho de la subrogación real, que exige que cada
bien o derecho que sale del activo patrimonial de una persona, necesariamente
debe subrogarse por un valor que ingresa a éste u ocupa el lugar jurídico, salvo
que haya mediado donación.
Veremos que esta última institución —la subrogación real— tiene una
importancia fundamental para la aplicación de las acciones revocatorias que regula
la Ley Nº 20.720; en efecto, si la empresa deudora retira de su activo patrimonial
un determinado bien y ningún valor u otro bien reingresa a este activo por vía de
subrogación, tiene un problema; del mismo modo, si el valor de venta del bien que
salió del patrimonio del deudor es irrisorio en su monto o se aleja de las
condiciones y precios que normalmente prevalezcan en el mercado para
operaciones similares a la época del acto o contrato; objetivamente, nos
encontraremos con un detrimento del activo patrimonial, que causa perjuicio a los
acreedores, habilitando con ello el ejercicio de las acciones revocatorias que regula
la normativa concursal.
297
correspondiente para que éste informe a la Junta, dentro del plazo de 30 días
desde que fuere notificado, a efectos que esa instancia determine si se hace parte
o no en la acción.
1) Todo pago anticipado, cualquiera fuere la forma en que haya tenido lugar. Se
entiende que la Empresa Deudora anticipa el pago también cuando descuenta
efectos de comercio o facturas a su cargo y cuando lo realiza renunciando al
plazo estipulado en su favor.
"La acción pauliana revocatoria concursal tiene como destino hacer posible la 'par condictio
creditorum', esto es, mantener la igualdad de los acreedores en la liquidación de los bienes del
298
distintas circunstancias o fundamentos que puedan existir para justificar la
ejecución de estos pagos y que más adelante se analizarán, veamos por ahora en
el supuesto objetivo: El Pago anticipado; en este caso la norma no solamente
comprende el pago efectivo que el artículo 1568 del Código Civil conceptualiza
como la "prestación de lo que se debe", sino que cualquiera fuere la forma en que
haya tenido lugar esta modalidad de extinguir la obligación, con lo cual incluso
podemos incluir las obligaciones facultativas que habla el artículo 1505 del
citado Código Civil; además, participamos de la idea que también es revocable el
acto cuando el deudor divide en el tiempo las operaciones que realiza: primero
renuncia al plazo y con posterioridad efectúa el pago. El juicio de reproche es aún
más grave en este caso, por la marcada intencionalidad y planificación que se
advierte en la ejecución de ambos actos.
fallido, de manera que no es procedente discriminar en el sentido que el artículo 76 de la Ley 18.175
contiene una diversidad de acciones, sino diferentes supuestos por los cuales procede una sola
acción, cual es la Acción Pauliana Revocatoria Concursal". (Resumen Doctrina - Considerando 4º).
"Interpretando armónicamente las disposiciones de la Ley 18.175, que siguen al artículo 76 hasta su
artículo 93, se puede observar que todas están destinados a mantener esta igualdad de los
acreedores en la liquidación del patrimonio del fallido". (Resumen Doctrina - Considerando 5º).
276 Parra Vergara, Álvaro: "Algunas consideraciones sobre las Revocatorias e Inoponibilidades en el
299
Esta segunda hipótesis supone uno o varios créditos que se pagan al
vencimiento del plazo pactado; sin embargo, la reprochabilidad del pago está en
que éste no se ejecutó en la forma prevista en la convención; es decir, estaríamos
frente a las clásicas daciones en pago. Seguidamente, la norma agrega que la
dación en pago de efectos de comercio equivale al pago en dinero. Esta similitud o
equivalencia de operaciones tiene lógica, porque los efectos de comercio son
títulos de deuda de corto plazo que se transan en el mercado de valores; se trata
de aquellos documentos que emiten Entidades Corporativas (empresas),
Financieras o Empresas de Factoring que se encuentran debidamente inscritas en
el Registro de Valores de la Superintendencia de Valores y Seguros, con la
finalidad de captar del público recursos que se requieren para sus distintas
operaciones de corto plazo del emisor; el plazo máximo de emisión es de 36
meses. En consecuencia, si se dan en pago estos títulos de créditos
representativos de dinero, la norma asimila esta operación al pago en dinero.
3) Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del deudor para
asegurar obligaciones anteriormente contraídas277.
277 Corte Suprema, 27 de julio de 2004 Fallida: Industria Textil Selame y Cía. Limitada. Partes:
Industria Textil Selame y Cía. Limitada. Memoria de Prueba; Sr. Hermes Ortega Jara -
Sistematización de Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, Respecto de la Ley de
Quiebras, entre los años 1982 y 2011.
"La prenda constituida por el deudor fallido, durante el período sospechoso, dentro del proceso de
quiebra para garantizar obligaciones perfeccionadas con anterioridad a dicho contrato real, resulta
inoponible a la masa y, por consiguiente, en la verificación pertinente los demás acreedores no
están obligados a soportar tal preferencia". (Resumen Doctrina - Considerando 11º).
300
se han celebrado con Personas Relacionados a la Empresa Deudora, aunque se
proceda por interposición de un tercero. En este caso, se amplía a 2 años el plazo
—inmediatamente anterior al inicio de los Procedimientos Concursales de
Reorganización o de Liquidación, en su caso— para la revisión de aquellos actos o
contratos.
301
causan perjuicio a la masa sino que la beneficia; v. gr. pago anticipado de un
crédito con una tasa muy alta, cuyo acreedor la reduce, aceptando además el pago
con una condonación o remisión de parte del capital; extinción de una obligación
mediante la dación en pago de un bien depreciado que ya no está en la operación
normal de la Compañía o que pueda tener una morosa o difícil realización; dación
en pago de cuentas por cobrar de recuperabilidad incierta; constitución de
garantías para asegurar el cumplimiento de obligaciones anteriormente contraídas,
cuando el acreedor aumenta sus líneas de crédito, rebajando además las tasas de
interés de la obligación primitiva, etc.
302
contratante: acreditar si sabía o no el mal estado de los negocios del deudor. Con
los modernos medios de información que hoy existen, no es difícil saber si una
persona natural o jurídica está en morosidad; tiene demandas de cobro en el
sistema público de información de juicios, etc.; sin embargo, hay un fallo que le
restó fuerza probatoria al boletín de morosidad comercial279.
"El Boletín Comercial constituye una publicación no oficial, referencial y de manera alguna
obligatoria en su consulta por parte de gestores y administradores de empresas, por lo que su
contenido no reviste valor de prueba para acreditar el conocimiento del estado de casación de
pagos, en los términos del artículo 77 de la Ley de Quiebras". (Resumen Doctrina - Considerando
4º).
303
de recomposición patrimonial de la Empresa Deudora. Siguiendo nuevamente con
el análisis del principio de la subrogación real, que exige que cada bien o derecho
que sale del activo patrimonial de una persona, necesariamente debe subrogarse
por un valor que ingresa a éste u ocupa su lugar jurídico, esta norma concursal
obliga constatar que los ingresos provenientes de las operaciones de venta
efectivamente fueron percibidos por la Empresa Deudora; es decir, que entraron a
la caja social; o bien, que había correspondencia valórica entre los bienes que se
permutaron.
Una mala interpretación de las normas concursales que regulan este tipo de
acciones, puede llevar a un inmovilismo jurídico que trabe la libre circulación de los
bienes, o bien, generar un estado de perjuicio al normal desenvolvimiento de una
Empresa que provoque una cesación generalizada de pagos o su insolvencia. No
cualquier operación que una Empresa deudora realice dentro de los dos años
anteriores a la apertura de los Procedimientos Concursales de Reorganización o de
Liquidación, deben considerarse como de revocabilidad subjetiva, incluso aunque
se ejecuten o celebren durante el mal estado de los negocios. Es perfectamente
lícito que una empresa realice operaciones de factoring o disponga de
determinados activos o pague insumos que son necesarios para su desarrollo
operacional; lo determinante es el uso que se haga de los recursos que estas
operaciones produzcan, se destine precisamente giro de la Compañía, como quiera
que con estos ingresos se pagan remuneraciones; impuestos o proveedores que
son necesarios para mantener la unidad productiva. Aunque el citado artículo
288 no señala, que si la Empresa Deudora o el tercero contratante acreditan que el
acto ejecutado o el contrato celebrado no produjeron perjuicio a la masa de
acreedores, no debe acogerse una acción de revocabilidad objetiva, nada obsta
para ejercer esta defensa, por cuanto el segundo de los requisitos que establece
esta norma es, precisamente, la existencia de perjuicios para la masa o la
alteración de la posición de igualdad que deben tener los acreedores en el
concurso.
Finalmente cabe hacer una especial consideración a que tanto las normas que
regulan las acciones de revocabilidad antes mencionadas, como las relativas a la
reforma de los pactos estatutarios que más adelante se indican, pueden deducirse
304
con motivo de la apertura el Procedimiento Concursal de Reorganización, lo que
constituye una importante modificación al Libro IV del Código de Comercio, dado
que los párrafos 2 y 3 del Título VI de este libro, solo establecían las
inoponibilidades consursales para los juicios de quiebra, no permitiendo la
interposición de estas acciones en los Convenios Judiciales, aunque el acto o
contrato ejecutado o celebrado por el proponente del Convenio, haya sido
perjudicial para los acreedores.
Antes de existir la norma del artículo 289, un deudor podía realizar distintas
modificaciones a los pactos o estatutos sociales que produjeran como efectos la
disminución de sus activos, para luego entrar en un procedimiento concursal; por
esta vía, era perfectamente posible mermar el derecho de prenda o garantía
general de los acreedores, bastando para ello la división de una Compañía o la
alteración de su malla societaria para dejar a buen resguardo los activos, mediante
la modificación en cadena de los pactos o estatutos sociales. Estas operaciones de
distracción de activos no estaban expresamente comprendidas en las llamadas
acciones de inoponibilidad que trataba el derogado Libro IV del Código de
Comercio, con lo cual el acreedor debía instar por su revocación, a través del
incierto recorrido de las acciones paulianas ordinarias.
305
2.4. La revocación de los actos ejecutados o contratos celebrados por una
Persona Deudora
306
En tercer término, claramente se señala que estas acciones deberán entablarse
en el interés de la masa, lo que significa que los beneficios que provengan de su
interposición beneficiarán a todos los acreedores280.
Finalmente, esta norma precisa muy bien el o los sujetos pasivos de las acciones
de revocabilidad: el deudor y el contratante, si correspondiere y aclara que el
deudor no solamente puede ser directamente demandado, sino que además puede
ejercer su defensa en juicio, sin requerir la autorización o representación del
Liquidador o Veedor.
iii. Se deberá señalar en forma expresa, el monto que el tribunal estime necesario
y que corresponde a la diferencia de valor entre el acto o contrato revocado y el
valor que considere prevaleciente en el mercado bajo similares condiciones a las
existentes a la época de dicho acto, para los efectos que el que adquirió el bien
pueda conservarlo, pagado esta diferencia, todo ello bajo el procedimiento que se
establece en el inciso segundo de este artículo 292.
280 Jurisprudencia: Corte Suprema, 7 de julio de 2003, Rol Nº 1.423-02 Fallida: Sociedad
Distribuidora Marmentini Ltda. Partes: Sociedad Distribuidora Marmentini Ltda. Memoria de Prueba;
Sr. Hermes Ortega Jara - Sistematización de Jurisprudencia de los Tribunales superiores de
Justicia, respecto de la Ley de Quiebras, entre los años 1982 y 2011.
"Las acciones tienen por finalidad última el interés de la masa, toda vez que persiguen la
reincorporación de bienes del fallido en poder de terceros, en beneficio de todos los acreedores en
razón del principio de igualdad de éstos frente a la quiebra". (Resumen Doctrina - Considerando 5º,
Nº 3).
307
Cuando el deudor celebró un acto o contrato que en definitiva se ordena su
revocación, se producen los siguientes efectos respecto del cocontratante:
(ii) Tiene derecho a la devolución de lo que hubiere pagado con ocasión del acto
o contrato revocado, debiendo verificar ese monto en el Procedimiento Concursal
respectivo, quedando pospuesto el pago hasta que se paguen íntegramente los
créditos de los acreedores valistas.
(iii) Adicionalmente puede, dentro del plazo de tres días contado desde la
notificación del cumplimiento incidental del fallo, acogerse al beneficio de mantener
la cosa en su patrimonio previo pago de la diferencia del valor de adquisición del
bien que determine el tribunal, debidamente reajustada, incluyendo los intereses
fijados por el juez, desde la fecha de celebración del acto o contrato hasta la fecha
del pago efectivo. El demandante no podrá oponerse al ejercicio de ese derecho,
salvo error de hecho o meramente numérico del tribunal.
El artículo 292 señala que contra la sentencia definitiva sólo procederá el recurso
de apelación, el que deberá interponerse en el plazo de diez días contado desde la
notificación del fallo.
El artículo 293 regula con meridiana claridad los derechos que les corresponde a
los acreedores —que no sean Personas Relacionadas con el Deudor— que
308
individualmente entablen las acciones revocatorias concursales en beneficio de la
masa y obtengan la revocación de actos o contratos por sentencia definitiva firme o
ejecutoriada.
281Jurisprudencia: (ídem fallo nota anterior) "A los acreedores que obtienen en el juicio, la ley les
reconoce derecho a ser indemnizados de todo gasto y al abono de honorarios por sus servicios a
favor de la masa, y todo ello a satisfacer con bienes de la quiebra". (Considerando 5º Nº 4).
309
En el caso que el tribunal rechace por sentencia definitiva firme o ejecutoriada la
acción entablada, los demandantes soportarán los gastos del proceso y los
honorarios de los profesionales que intervinieron.
El artículo 294 se refiere al alcance que pueda tener respecto de terceros una
sentencia que acoja revocabilidad concursal sobre actos o contratos donde
intervino este tercero. La norma señala que estos terceros se verán afectados si
conocían el mal estado de los negocios del Deudor al momento de ejecutar el acto
o celebrar el contrato respectivo; de ser así, la sentencia definitiva que acoja la
revocación:
i. Determinará el valor de los bienes objeto de la revocación, para los efectos del
reintegro a la masa del bien o de su valor, y
Por esta vía, claramente la normativa concursal fija los alcances que puede tener
una sentencia de esta especie respecto del tercero, que no siendo parte directa de
la relación procesal, se puede ver afectado.
310
Capítulo VII Insolvencia Transfronteriza282
282 Este Capítulo fue elaborado por don Nicolás Velasco Jenschke; Abogado de la Universidad
Jesuíta Alberto Hurtado, Profesor de la Cátedra de Derecho Comercial III de la misma casa de
estudios, encargado de la Unidad de Entes Fiscalizados y Coordinación Internacional de la
Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento.
283 La que dispone que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 169 del Código de Procedimiento
7. La orden de notificar, por carta aérea certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera
de la República y mandarles que dentro del plazo establecido en el número anterior, aumentado con
el de emplazamiento correspondiente que se expresará en cada carta, comparezcan al juicio con los
documentos justificativos de sus créditos, bajo el apercibimiento indicado en el número precedente;
(...)".
311
1.1. Nuestro país ratificó la Convención con reserva general, lo que hace siempre
necesario coordinar y verificar sus normas con el derecho interno284. Por ejemplo,
parece discutible la aplicación del artículo 415, que consagra la pluralidad o
territorialidad de la quiebra disponiendo que si una persona o sociedad tiene
establecimientos mercantiles en más de un Estado "(...) puede haber (respecto de
ella) tantos juicios de procedimiento preventivos y de quiebra como
establecimientos mercantiles". La contradicción normativa se fundamentaría en
admitir la posibilidad de que una persona tenga varios establecimientos mercantiles
y pueda ser declarada en quiebra en cada uno de ellos. Así, se estaría aceptando
que el sujeto pasivo de un procedimiento concursal podría ser un establecimiento
mercantil y no una persona (natural o jurídica), como exigía el artículo 1º del Libro
IV del Código de Comercio. Lo anterior también significa una contraposición a la
universalidad del concurso —traducida en la indivisibilidad que se crea con la
respectiva declaratoria entre el deudor y sus acreedores, en todos los bienes y
obligaciones del primero— contenida en el artículo 2º del mismo cuerpo legal.
284 Reserva que dispone que "ante el derecho chileno y con relación a los conflictos que se
produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o
futura de Chile, prevalecerán sobre dicho Código, en caso de desacuerdo entre uno y otros".
312
eficiencia a los procedimientos concursales. Los abogados de la especialidad
valoran la oportunidad y fluidez procesal en los procedimientos concursales, por
cuanto la celeridad en la redistribución de los bienes del deudor al mercado
transable, se traducirá necesariamente en un mayor valor de recuperación de los
mismos, significando también una mayor tasa de recuperación para todos los
involucrados, en especial para los acreedores.
1.4. En cuanto a las acciones y derechos reales, su artículo 420 dispone que
"continuarán sujetos no obstante la declaración de quiebra o concurso, a la ley de
la situación de las cosas a que afecten y a la competencia de los jueces de lugar en
que estas se encuentren". Lo anterior, en línea con lo dispuesto en el artículo 16
inciso primero del Código Civil, podría impedir el cumplimiento de sentencias
extranjeras sobre bienes situados en Chile, en cuanto podría entenderse que tales
bienes quedan sometidos exclusivamente a la ley chilena y, por tanto, a la
jurisdicción nacional, sin posibilidad de exequátur, debiendo entonces el solicitante
interesado en la liquidación y pago universal, recurrir necesariamente a alguna de
las causales que contemplaba el artículo 43 del Libro IV del Código de Comercio,
las cuales podrían no necesariamente configurarse para el supuesto en análisis.
UNCITRAL
313
necesarios para afrontar las disparidades y, en algunos casos, los conflictos que
pueden surgir entre las leyes nacionales y los regímenes de la insolvencia. Esos
factores han obstaculizado la protección del valor de los bienes de empresas con
dificultades financieras y han dificultado la rehabilitación de esas empresas.
dispone que "(...) La finalidad de la Ley Modelo es la de aumentar y armonizar la asistencia que se
preste en el Estado promulgante a los representantes extranjeros (...)".
314
mercantiles, la actividad comercial y las inversiones internacionales. A la fecha, un
total de 20 países289—incluyendo Chile— han adoptado la referida Ley Modelo.
3.1. Objetivo
289 Éstos son Australia, Canadá, Chile, Colombia, Eslovenia, Estados Unidos de América, Grecia,
Japón, Mauricio, México, Montenegro, Nueva Zelandia, Polonia, Reino Unido e Irlanda del Norte -
Gran Bretaña e Islas Vírgenes Británicas-, República de Corea, Rumania, Serbia, Sudáfrica y
Uganda.
290 Cabe considerar que nuestro país ha incorporado otros textos que provienen de leyes modelo,
315
3.2. Ámbito de aplicación
291 Sandoval, Ricardo. "Ley Modelo de la CNUDMI sobre Quiebra Transfronteriza". Revista de
Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 205, año LXVII, enero-junio, 1999 (p. 36).
292 Art. 301. Para fines de este Capítulo se entenderá... Letra a) Por "procedimiento extranjero", el
316
aplicarán al caso concreto. Así, si el procedimiento extranjero se declara como
principal —lo anterior debido a que el deudor tiene en el país de procedencia del
referido procedimiento el centro de sus principales intereses293— la intensidad de
las medidas provisionales correspondientes serán de mucha mayor gravedad que
aquellas que pudieran declararse para los procedimientos que no contaran con tal
calidad, sin mencionar además que para el primer caso la aplicación de las
medidas son de pleno derecho, mientras que para el segundo son facultativas para
el criterio del juez competente.
293 Debemos entender como tal al "(...) lugar en que el deudor lleva a cabo con regularidad la
gestión de su negocio y que sea reconocible, en su calidad de tal, por terceros (...)", concepto
contenido en el considerando 13 del Reglamento Nº 1346/2000 del Consejo Europeo, de 29 de
mayo de 2000, y recogido por la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia de UNCITRAL.
294 Sólo a modo ejemplificador, el Código Orgánico de Tribunales dispone lo señalado en su artículo
144, en materia de juicios de distribución de aguas, así como en materia de interdictos posesorios
en su artículo 143, entre otros numerosos casos.
317
3.3. Igualdad de acreedores
318
Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, para aquellos
procedimientos que exceden de la jurisdicción nacional.
319
cuanto será —por regla general— quien designe el juez para administrar o realizar
los bienes del deudor, pudiendo superponerse así, a la figura del liquidador o
veedor, los individuos naturales para llevar a cabo tales labores.
La cooperación, que puede ser tanto judicial como administrativa, se hará ya sea
directamente o por conducto de los administradores concursales. Además, el
tribunal chileno competente estará facultado para ponerse en comunicación directa
con los tribunales o representantes extranjeros para recabar información o
asistencia directa de los mismos. Regla similar se aplica respecto de los
administradores concursales. Para el caso judicial, la comunicación se hará por
cualquier medio que el tribunal competente considere oportuno, y la cooperación se
materializará mediante el nombramiento de una persona u órgano que actúe bajo
dirección o supervisión del tribunal competente, además de coordinar la
administración y supervisión de los bienes y negocios del deudor.
320
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO
Cabe destacar que el inciso final del artículo 300 de la Ley Nº 20.720, exceptúa
expresamente de la aplicación del Capítulo VIII a las Instituciones Bancarias y a las
Compañías de Seguro, por tener éstas una regulación concursal íntegra en sus
normativas especiales, y por cuanto la aplicación de las medidas provisionales
contenidas en la misma podría afectar gravemente el interés general.
295Este artículo establece que, esencialmente, se debe acompañar por documento oficial que
acredite existencia del procedimiento extranjero y calidad del representante extranjero; y por
declaración con listado de los demás procedimientos extranjeros que existieren respecto del deudor,
321
también solicitar la dictación de una serie de medidas precautorias para el mejor
resguardo de los intereses de los involucrados en el procedimiento, hasta que se
resuelva la solicitud de reconocimiento presentada ante el tribunal o autoridad
competente. Una vez resuelta la solicitud, se procederá a decretar una serie de
medidas que pueden ser "automáticas" o "facultativas" para el tribunal,
dependiendo si la calificación del procedimiento extranjero se considera
como principal o no principal, todo lo anterior conforme a la ubicación del centro
de sus principales intereses que tenga el deudor. Finalmente, y una vez
reconocido el procedimiento, el representante extranjero también queda facultado
legalmente para ejercer las acciones revocatorias concursales antes señaladas.
Por otra parte, también un tribunal extranjero puede comunicarse directamente con
su par chileno (bastando para ello la sola certificación del secretario del tribunal,
respecto de la existencia de la comunicación propiamente tal y de su contenido),
con el objeto de recabar información adicional respecto de un procedimiento
relativo a la insolvencia296que se esté llevando en su país, o también para coordinar
varios procedimientos que se estén tramitando respecto de un mismo deudor.
Finalmente, los acreedores extranjeros siempre podrán participar o solicitar la
apertura de los procedimientos concursales regulados en la Ley Nº 20.720,
conforme a las reglas generales.
todo lo anterior en idioma castellano y debidamente legalizado conforme al artículo 345 del Código
de Procedimiento Civil.
296 Hablamos de insolvencia y no concursal, por cuanto la regulación propia de cada país podría
322
Capítulo VIII de la Ley Nº 20.720 que analizamos, no establece normas de
reciprocidad, por lo que eventualmente, y en el caso de que los órganos extranjeros
no permitan estos medios de comunicación, deberá hacerse por medio de los
procedimientos procesales regulares, esto es, mediante los exhortos y exequátur
internacionales.
323
Capítulo VIII Delitos concursales
INTRODUCCIÓN
324
imponía la necesidad de la derogación de la normativa punitiva de la quiebra, para
dejar paso al Código Penal, en lo términos que más adelante señalamos.
Por esta razón aparece de toda lógica que la Ley Nº 20.720 lleve las
descripciones de conducta que puedan significar una insolvencia provocativa de
una Compañía o la ejecución actos dolosos de la especie al Código Penal, dejando
la Ley concursal sólo como una norma general de tutela, en los aspectos
netamente civiles; además, fue necesario dejar de lado la técnica legislativa de las
"presunciones" para describir estas conductas punibles, porque en materia penal
no puede presumirse la responsabilidad del inculpado, máxime ahora que con
motivo del procedimiento de enjuiciamiento oral, la presunción de inocencia
constituye una máxima del proceso.
325
El bien jurídico de una norma se determina en base al principio de lesividad. El
derecho penal contemporáneo establece una máxima de intervención punitiva dado
por el principio de lesividad u ofensividad. Las principales funciones del bien
jurídico son la función de garantía; la función de legitimación de la norma y la
función teleológica, así como la función sistemática, sobre la que existe
generalizado acuerdo: ha de servir como elemento de aglutinación, clasificación y
jerarquización de los distintos tipos delictivos, diseñando la arquitectura y el
ordenamiento temático de la Parte Especial del Derecho Penal. Se la utiliza, en
efecto, para clasificar grupos de figuras delictivas conforme a la homogeneidad del
bien jurídico tutelado, de acuerdo a un criterio universal, utilizado en todos los
Códigos Penales297.
La determinación y precisión de los bienes jurídicos nos sirve para saber quiénes
finalmente son los que tienen la legitimación activa para deducir la acción penal.
297Fernández, Gonzalo. Bien Jurídico y sistema del Delito. Editorial Euros Editores. 2004.
Montevideo, Uruguay, pp. 9-10.
326
es de extrañar entonces que en los países germánicos —la ordenanza concursal
prusiana de 1855, la austríaca de 1868 y la bávara de 1869 surgiera, frente a la
corriente privatista francesa, un sistema publicístico, en que el Estado entra a
controlar la administración de la quiebra, que deja de ser entonces un
procedimiento de autogestión o autoayuda de los acreedores298.
Entre las concepciones doctrinarias que existen para determinar el bien jurídico
protegido en los delitos concursales, están las llamadas teorías colectivistas, que
ven en este tipo de delitos más bien una ofensa al tráfico financiero y al correcto
ejercicio del comercio, por lo que se considera que únicamente se protege el
crédito y la fe pública; y, las teorías individualistas o de carácter privado, donde
solamente reconocen en este tipo de delitos un atentado en contra de la propiedad
o créditos de los acreedores, que se ven afectados en su pago, cuando ha existido
una insolvencia deliberadamente provocada o intencionalmente agravada.
Establecidas estas dos líneas doctrinarias que buscan determinar el bien jurídico
protegido en los delitos de esta especie, corresponde analizarlas.
a) Teorías Colectivas
Estas posiciones doctrinarias, ven el bien jurídico protegido desde una mirada
más amplia; señalan que lo afectado con la insolvencia del deudor no es sólo el
patrimonio de los acreedores, sino que sus efectos son mayores que alcanzan a la
economía; al tráfico financiero y al correcto ejercicio del comercio. De acuerdo con
esta visión, defendida muchas veces por comercialistas, la insolvencia no sólo
interesaría a los acreedores que se ven directamente afectados, sino que también
a la sociedad en general, al provocar una importante alteración de la economía.
Vale decir que se parte de una concepción más publicista de la quiebra, lo que
implica la lesión o puesta en peligro de la economía nacional o de un sector de la
misma299.
298 Bustos Ramírez, Juan, Política Criminal y el Bien Jurídico en el Delito de Quiebras
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1989, p. 2.
299 Bitrab, Yoah, "Las Insolvencias Punibles, análisis y Propuesta, para una reforma". Tesis para
optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de Chile, Santiago, 2007, p. 25.
327
queda suficientemente resaltada su dimensión colectiva, especialmente en lo que
afecta al funcionamiento del sistema socio-económico. No interesa aquí tanto el
daño concreto que pueda infligirse a persona o personas concretas, como la
quiebra de las relaciones económicas (y no sólo mercantiles, piénsese en los
trabajadores afectados) que estos delitos suponen300. Esta posición colectivista
proviene desde que Francesco Carrara postuló en su Programa de Derecho
Criminal, que el bien jurídico protegido por la bancarrota o quiebra, es la fe pública.
b) Teorías Individualistas
Esta línea de pensamiento señala que el bien jurídico en los delitos concursales
está constituido por el patrimonio de cada uno de los acreedores del deudor, que
ha caído en insolvencia. Esta posición niega que exista un bien jurídico distinto al
patrimonio como objeto de protección del ilícito concursal, así como la existencia de
bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, como el Orden Público Económico o
la fe pública. Las teorías individualistas del bien jurídico del ilícito concursal, han
encontrado acogida en el Derecho Penal español.
300 Queralt Jiménez, Joan. Derecho Penal Español. Parte Especial. Editorial Atelier. Barcelona,
2008, p. 699.
301 Muñoz, F. 2004. Derecho Penal. Parte Especial, 15ª Edición. Valencia, España. Editorial Tirant
Lo Blanch, p. 364.
328
"Es opinión dominante en doctrina y jurisprudencia que el bien jurídico protegido
en el delito de quiebra consiste, al igual que en el delito de alzamiento, en el
derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos.
Tal derecho se deriva de lo establecido en el artículo 1911 del Código civil. Sin
embargo, sectores doctrinales minoritarios han pretendido atribuir la condición de
bien jurídico en el delito de que tratamos a otros intereses"302.
302 Bacigalupo, Bajo Fernández, Derecho Penal Económico Colecciones CEURA. Editorial Centro
de Estudios Ramón Areces, p. 402.
303 Antolisei, Francesco: Delitos relacionados con las Quiebras y las Sociedades. Editorial Temis
329
penal concursal, con el objeto de determinar dentro de cada uno de estos tipos
penales, el objeto de protección atendido o protegido. En nuestro análisis y a partir
de ver cada uno de estos tipos penales que se describen en las normas antes
citadas, observamos que estamos frente a un delito pluriofensivo, dado que serán
variados los bienes o principios que el legislador ha querido de resguardar o
proteger.
Estos nuevos tipos penales los podemos clasificar, identificando los principios o
bienes jurídicos que están normas protegen, a saber:
330
a) Normas que protegen la integridad del patrimonio y el principio de la
subrogación real del activo de la Empresa Deudora
331
jurídica que la de perjudicar a sus acreedores, será castigado con la pena de
presidio menor en su grado medio a máximo".
Esta disposición sanciona al que dentro de los dos años anteriores a la dictación
resolución de liquidación de apertura de los Procedimientos Concursales de
Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas, ejecute actos o
celebre contratos que disminuyan su activo o aumenten su pasivo, sin otra
justificación económica o jurídica que la de perjudicar a sus acreedores.
305La acción humana es ejercicio de finalidad" (Welzel). El ser humano se diferencia del resto de las
fuerzas de la naturaleza en que puede establecer y perseguir fines. Las fuerzas naturales son
ciegas: el ser humano, capaz de prever, las maneja en dirección a sus fines. VV. AA., Esquemas de
Teoría Jurídica y de la Pena Tomo XIX, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia (2008), p. 30.
332
que este acto jurídico tenga por finalidad disminuir el activo del deudor o aumentar
su pasivo, pero es indispensable que esta conducta se realice sin otra justificación
económica o jurídica que la de perjudicar a sus acreedores. Estos actos o contratos
perjudiciales deben ser celebrados por parte del deudor, con dos años de
anterioridad a la apertura del concurso.
Cabe precisar que la celebración de actos o contratos por parte del deudor con
anterioridad a la apertura del concurso —per se— no constituye una conducta
delictiva. Estos actos ejecutados o los contratos suscritos que provocan el
resultado dañoso, deben carecer de justificación económica o
jurídica. Justificación, según la Real Academia Española, es la causa, motivo o
razón de la celebración del acto o contrato; en consecuencia, el deudor debe
explicar las razones que lo llevaron a la celebración de ese acto o contrato y
demostrar que no ha existido un perjuicio para los acreedores.
El resultado exigido por el tipo306, es que estos actos o contratos celebrados por
el deudor provoquen una disminución real de sus activos o aumento de sus
pasivos307.
306 El tipo está constituido por la descripción legal del conjunto de las características objetivas y
subjetivas (externas o internas o psíquicas) que constituyen la materia de la prohibición para cada
delito específico, Cury Urzúa. Derecho Penal Parte General, 7ª Edición, año 2005, Ed. Universidad
Católica, p. 279.
307 Jurisprudencia Corte Suprema, Rol Nº 5.111.- 11 de abril de 1985. Fallida: Sociedad
Jurisprudencia Corte de Apelaciones de Santiago¸ Rol; 4 de abril de 1991; Nº Id.: 2.56 (Corte de
Apelaciones de Santiago, 4 de abril de 1991) Fallida: Sociedad de Materiales de Construcción y
Decoración Ltda. - Sociedad Macode Ltda. (contra Francos Ringer, Jaime.Memoria de Prueba ídem
anterior. "Si el encausado obró dolosamente ejecutando operaciones que disminuyeron el activo y
aumentaron el pasivo de la fallida como consecuencia de la distracción de gran parte de los
recursos financieros de la sociedad inicialmente destinados a la instalación y puesta en marcha de
la industria, incurre en la hipótesis contemplada en el Nº 16 del art. 220 de la Ley Nº 18.175".
(Resumen Doctrina).
333
El sujeto del delito es el deudor que realiza actos provocativos de insolvencia o la
agrava, mediante la ejecución de actos o la celebración de contratos que sin
justificación jurídica o económica provocan una disminución en sus activos o un
aumento en sus pasivos. El legislador no lo señaló expresamente al establecer el
tipo penal y solamente mencionó la expresión "el que", estableciendo un sujeto
indeterminado; sin embargo, al hacer referencia al Título IV de la Ley
de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas, se produce
una limitación al sujeto estableciéndolo solo en el deudor, que califique como
Empresa Deudora o actúe por ésta.
a.3. La culpabilidad308
El tipo penal exige dolo directo, debido a que en la celebración del acto o contrato
debe existir la intención de causar perjuicio al acreedor, mediante la celebración del
acto o contrato que provoque la disminución de sus activos o aumento de sus
pasivos. No es posible descartar la comisión del tipo penal del artículo 463 con dolo
eventual, debido a quien califique como Empresa Deudora o actúe por ésta, puede
representarse la celebración de esos actos jurídicos como perjudiciales para los
acreedores y aun así actuar. Para determinar la posibilidad del dolo eventual
deberá utilizarse la segunda fórmula de Reinhard Frank: "Si dijo el hechor: sea así
o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso actúo, entonces su
culpabilidad es dolosa"309.
308 La culpabilidad es reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su autor lo
ejecutó no obstante que en la situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones
del derecho. Por consiguiente, significa que el disvalor del acto injusto se extiende también a la
persona del agente, porque puede serle atribuido como obra suya. Cury Urzúa, Derecho Penal
Parte General, 7ª Edición, año 2005, Ed. Universidad Católica, p. 385.
309 Frank, Reinhard, Das Strafgesetzbuch fur das Deustche Reich, 8ª Edición, Ed. Tubinga, 1931, p.
190, citado por Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Ed. Jurídica,
2ª ed., 2003, p. 278.
334
resolución de revocación; es decir, consideramos que había un elemento indiciario
sólido para perseguir la responsabilidad penal del deudor que ejecutó o celebró el
acto o contrato que finalmente fue revocado por sentencia judicial ejecutoriada. En
nuestro concepto el límite del ilícito civil y penal que subyace en la especie, debe
estar precisamente en el conocimiento del injusto por parte del deudor y de todas
las consecuencias de su acción que deliberadamente planifica para provocar el
perjuicio en el patrimonio de sus acreedores; es decir, en su actuar culpable.
El tipo penal del artículo 463 se configura como un delito de mera actividad, en
los cuales la realización de la conducta agota la exigencia típica, lo que no implica
que no pueda fraccionarse material o intelectualmente. A manera de ejemplo, el
deudor se pone de acuerdo con un tercero para celebrar un contrato de mutuo con
el objeto de aumentar el pasivo de la empresa, con el propósito de agravar su
insolvencia, generando un aumento del pasivo, sin tener ninguna justificación
jurídica o económica para ello.
310 Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre y Ramirez, Maria Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 367. El conjunto de acontecimientos desde que se verifica la
primera acción ejecutiva y la consumación o el posterior agotamiento del delito es lo que se conoce
como iter criminis, que en nuestro ordenamiento está regulado en los artículos 7º, 8º y 9º del Código
Penal.
311 Yáñez, Rodrigo. "Una revisión crítica de los habituales conceptos sobre el íter criminis en los
335
En consecuencia, y conforme a lo indicado, se puede sostener que la conducta
del artículo 463 del Código Penal es un ilícito de mera actividad, atendido que la
acción típica de la celebración del acto o contrato, es a su vez acción y resultado
del tipo penal.
El artículo 463 bis del Código Penal, otorga protección penal a este derecho de
una manera diversa, esta norma señala:
"Artículo 463 bis.- Será castigado con la pena de presidio menor en su grado
medio a presidio mayor en su grado mínimo, el deudor que realizare alguna de
las siguientes conductas:
336
b.1. Bienes jurídicos que se protegen
El bien jurídico protegido en los ilícitos pre-concursales del Nº 1 del artículo 483
bis es el ejercicio efectivo del derecho de prenda o garantía general, para que el
activo patrimonial del deudor exista al momento de hacer efectivo estos derechos.
Los actos de ocultación total o parcial de los bienes del deudor afectan el
ejercicio de estos derechos de garantía, porque tales conductas provocan
definitivamente un deterioro en el patrimonio del deudor.
Respecto de las conductas penadas por la ley, que se presentan en las hipótesis
concursales de los Nºs. 2 y 3 del citado artículo 363 bis, necesariamente se tienen
que realizar a partir de la resolución que abre el Procedimiento Concursal de
Liquidación. El derecho de garantía o prenda general se ve protegido en la
conducta que se describe en el Nº 2 de este artículo, porque se sanciona al deudor
que declarado en liquidación perciba y aplique a sus propios usos o de terceros, los
bienes de la masa; en nuestro concepto, no es necesario que estos bienes se
encuentren incautados porque es perfectamente posible que la distracción de estos
312 Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Parte Especial, Ed. Jurídica, 2ª ed., 2004,
p. 416.
337
activos impida que el liquidador tome posesión física de ellos. Por su parte, el Nº 3
de este artículo 463 bis, también protege estos derechos de garantía, porque
sanciona al deudor que después de la apertura del concurso realizare actos de
disposición de bienes de su patrimonio, reales o simulados, o si constituyere
prenda, hipoteca u otro gravamen sobre los mismos. Realizar actos de disposición
es vender o donar activos que dejan de formar parte de la masa y,
consecuencialmente, quedan fuera del proceso de liquidación de bienes mermando
las posibilidades de reparto de fondos a los acreedores y, si se constituyen
prendas, hipotecas u otros gravámenes sobre estos bienes, el derecho de garantía
se verá seriamente afectado, porque se altera la prelación de créditos y la posición
de igualdad que deben tener todos los acreedores del concurso, conforme se indica
en el artículo 134.
Los actos de ocultación, sean totales o parciales, de los bienes, deben realizarse
en forma previa a la resolución de reorganización o liquidación; es decir, mientras
estos bienes se encuentren bajo su control o administración. Por haberes se
entiende todo tipo derechos, como los créditos o inversiones.
313
Jurisprudencia Corte Suprema, 24 de agosto de 2005, 2.685-05Fallida: Reichert Kind, Ricardo
Manuel.
"Ocultar bienes supone sustraerlos a la posibilidad de que sean habidos por los acreedores para
hacerse pago en ellos, existiendo así ocultación material, cuando se secuestra alguna cosa de
donde pueda ser vista, colocándola donde se ignore que la hay; y ocultación jurídica que acaece al
practicarse cualquier operación jurídica que el deudor ejecute con el designio de poner los bienes
fuera el alcance de sus acreedores. De esta modalidad de ocultamiento son susceptibles las
heredades". (Resumen Doctrina - Considerando 20º II.
338
es recibir algo y encargarse de ello, y aplicar significa destinar, adjudicar, asignar;
se trata de incorporar a la esfera propia del dominio del deudor bienes que le
correspondían a la masa; de esta incorporación sigue la aplicación de los
beneficios o frutos que produzcan estos bienes, en su favor o de terceros.
Constituir prendas, hipoteca u otro gravamen sobre los bienes de la masa,
constituyen más bien la constitución jurídica de estos derechos reales, conforme lo
ordena la ley civil, de modo que la conducta se realiza mediante la suscripción de
los instrumentos jurídicos necesarios para la formalización de estas garantías.
En la hipótesis prevista en el Nº 1 del citado artículo 463 bis, el sujeto activo del
delito es el que califique como Empresa Deudora o la represente, previo a ser
sometido al Procedimiento de Liquidación. En la hipótesis prevista en los Nºs. 2 y 3
de este artículo 463 bis, el sujeto activo también es el deudor, claro declarado en
liquidación. Este es un delito especial propio donde la figura del deudor es esencial
para la configuración del tipo penal.
b.3. La culpabilidad
En relación al dolo exigido por el tipo penal del artículo 463 bis, entendemos que
esta figura solo admite como forma de comisión del delito el dolo directo, debido a
que el deudor debe estar en conocimiento que mediante los actos que está
realizando, provoca la ocultación de sus bienes o haberes; percibe o aplica estos
bienes a sus propios usos o de terceros, con la intención de causar perjuicio a los
acreedores; del mismo modo y, en las otras figuras que se describen en esta
norma, el autor tiene que tener pleno conocimiento que está realizando actos de
disposición de sus bienes o constituyendo gravámenes sobre éstos, después de
haber cesado su facultad de disposición o administración que tenía, por efecto del
desasimiento.
339
b.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis
Atendido que este es un delito de propia mano, que debe ser cometido por la
persona del deudor; respecto del tipo descrito en el Nº 1 del citado artículo 463 bis,
estimamos que la conducta del sujeto activo se concreta cuando realiza el acto de
ocultación. En consecuencia, estamos frente un delito de mera actividad, por lo que
no admitiría la hipótesis de frustración, debido a que no debe existir nada fuera de
su conducta que impida los actos de ocultación.
"1) Relación de todos sus bienes, con expresión de su avalúo comercial, del lugar
en que se encuentren y de los gravámenes que los afecten. Deberá señalar,
340
además, cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de la
Empresa Deudora;
Por su parte, el artículo 165 que regula la facción del inventario que el liquidador
tiene que tomar al momento de realizar la incautación de los bienes señala que:
"El Deudor deberá indicar y poner a disposición del Liquidador todos sus bienes y
antecedentes. En caso que el Deudor se negare o no pudiere dar cumplimiento a
lo anterior, el deber recaerá en cualquiera de sus administradores, si los hubiera.
"Artículo 463 ter.- Será castigado con la pena de presidio menor en su grado
mínimo a medio el deudor que realizare alguna de las siguientes conductas:
342
dictada la resolución de liquidación, o si hubiese ocultado, inutilizado, destruido o
falseado en términos que no reflejen la situación verdadera de su activo y
pasivo".
Esta concreción del bien jurídico, agrega Bacigalupo, presupone establecer cuál
es el objeto en el que se deposita la fe pública y en qué consiste la seguridad del
tráfico jurídico. Por un lado, es claro que el público puede depositar su fe en
múltiples objetos, pero se trata de proteger sólo algunos objetos. Por lo pronto, no
parece que el legislador haya querido proteger la fe en las declaraciones de otros
de una manera general. De lo contrario toda mentira, documentada o no, debería
ser punible. La documentación en sí misma, no agrega nada a la mentira de un
particular desde el punto de vista de su criminalidad. Por tanto, el público no puede
sentir defraudada su fe por la simple mentira de otro, pues en una sociedad
democrática los límites del control social presuponen una distinción entre deberes
314 MATERIAL: Se verifica sobre la base de una intervención física o material en el instrumento
donde se consigna una información, ya sea creando un documento falso o alterando total o
parcialmente uno verdadero.
315 IDEOLÓGICA: Es aquella falsedad que se presenta en un instrumento formalmente verdadero en
sus condiciones esenciales pero contiene declaraciones que no se ajustan a la realidad y que se
afirman como verdaderas.
316 Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno: Parte Especial, Ed. Jurídica,
343
éticos y deberes jurídicos, cuya confusión sería la inevitable consecuencia de
convertir a la verdad de las declaraciones de los particulares en objeto jurídico de
protección de los delitos de falsedad documental317.
El deber de veracidad consagrado en el artículo 463 ter del Código Penal, lo que
busca proteger en el numeral primero, es la autenticidad de la información
proporcionada por el deudor respecto al real estado de sus negocios, en
consideración a sus activos o pasivos.
Cuando el Nº 2 del artículo 463 ter exige que exista una contabilidad; que sea
llevada conforme a la Ley mercantil y que no se oculte, inutilice o destruya, lo hace
para que se conozca la verdadera situación del patrimonio del deudor, de modo
que los acreedores puedan exigir en los activos de éste el pago de sus créditos; en
317 Bacigalupo, Enrique, Falsedad Documental, Estafa y Administración Desleal, Ed. Marcial Pons,
Madrid, año 2007, p. 14.
318 Ídem anterior.
344
consecuencia, con esta norma se está también protegiendo los intereses
patrimoniales de los acreedores, transformando las conductas descritas en el
citado artículo 463 ter, en delitos pluriofensivos.
El artículo 463 ter Nº 1 tiene como propósito evitar que se entregue información
o antecedentes falsos o incompletos, en términos que no reflejen la verdadera
situación patrimonial del deudor. El hecho que se sanciona es la entrega de
antecedentes con estas características al veedor o liquidador, en su caso, o a
sus acreedores. En este sentido la conducta apunta a que mediante estos actos,
el deudor distraiga sus activos ocultando su verdadera situación a quienes
participan en el proceso concursal.
345
con información contable para tomar determinadas decisiones, y se trataría de un
delito de infracción a un deber319.
c.3. La culpabilidad
346
Todas las conductas precedentemente descritas, importan el pleno conocimiento
del injusto por parte del deudor; es decir, se desarrollan bajo la íntima convicción y
propósito que no se conozca su verdadera composición de activos o pasivos de su
patrimonio y, además, el sujeto debe estar en conocimiento real y efectivo que
estos documentos contables presentan las características descritas por la norma al
momento de su entrega.
320 Politoff, Matus, Ramírez. Lecciones de Derecho Penal Chileno: Parte Especial, Ed. Jurídica,
Santiago, 2ª Edición actualizada, año 2004, p. 567.
321 Art. 2º Nº 40) Veedor: aquella persona natural sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de
Insolvencia y Reemprendimiento, cuya misión principal es propiciar los acuerdos entre el Deudor y
sus acreedores, facilitar la proposición de Acuerdos de Reorganización Judicial y resguardar los
intereses de los acreedores, requiriendo las medidas precautorias y de conservación de los activos
del Deudor, de acuerdo a lo establecido en esta ley.
322 Art. 2º Nº 19) Liquidador: aquella persona natural sujeta a la fiscalización de la Superintendencia
347
confianza superior a las de los otros agentes; además, en materia civil responden
hasta la culpa levísima324.
348
d.1. Bienes jurídicos que se protegen
Finalmente, en cuanto a las conductas que se tipifican en el artículo 464 bis, que
sanciona la aplicación en beneficio propio o de un tercero de los bienes del
deudor que sean objeto de un procedimiento concursal de reorganización o
de liquidación, también se protege la probidad y correcta ejecución de las labores
que deben tener estos Agentes y se tutela el patrimonio del deudor declarado en
concurso y consecuencialmente el de sus acreedores, dado que se sustraen los
beneficios que puedan generar los bienes de la masa para la aplicación personal o
de terceros.
349
dueña de ella, por lo común de propia autoridad. Lo sancionado, es un ataque
desde adentro al patrimonio del deudor, donde el Veedor o Liquidador sustraiga
para sí o para terceros, bienes que están bajo su administración y han de ser
objeto de un proceso de liquidación o reorganización.
350
participación favorable de un acreedor en el proceso donde se recaban las firmas
que se regula en el artículo 80, se le está otorgando una ventaja indebida a la
Empresa Deudora. Si en el Procedimiento de Liquidación, el Liquidador deja en
poder del deudor bienes que debiera haber incautado, conforme lo ordena el
artículo 129, se le está otorgando una ventaja indebida; en fin, si en este mismo
procedimiento el Liquidador arbitra los medios necesarios para que un oferente
logre la aprobación de venta directa, sin cumplir con las exigencias que se
establecen en los artículos 222 y 223, se le está proporcionando una ventaja
indebida al tercero adquirente de bienes del concurso.
351
Sometido a votación el artículo fue aprobado, en iguales términos, sin debate, por
unanimidad (Diputados señora Turres y señores Calderón, Cardemil, Díaz, Harboe,
Letelier, Mönckeberg, Rincón y Squella)"325.
d.3. La culpabilidad
325 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia Boletines Nºs. 8324-03 y 8492-13
(S), pp. 374 y 375.
326 Hernández Basualto, Héctor. "La administración desleal en el Derecho Penal Chileno", Revista
352
figuras culposas, debido a la marcada intencionalidad que debe existir en las
conductas que éstos exterioricen.
Las conductas descritas en los artículos 464 y 464 bis que hemos analizado, se
ejecutan bajo el control absoluto del agente, por lo que es posible de fraccionar en
el tiempo los momentos de ejecución, admitiéndose en consecuencia los grados de
tentativa y frustración en el desarrollo de estos ilícitos.
353
es decir, en igualdad de condiciones; al mismo nivel; con igual fuerza o en forma
equitativa.
El inciso tercero del artículo 465 el Código Penal protege este principio cuando se
refiere a los acuerdos reparatorios que constituyen una de las salidas alternativas
que se pueden alcanzar dentro del proceso penal chileno, así esta disposición
señala:
327Horvitz Lennon, María Inés, López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno Tomo I, Ed.
Jurídica de Chile. 1ª Edición, Santiago, 2003, pp. 568-569.
354
Universidad de Turín, don Francesco Antolisei328; no obstante lo anterior y
considerando que los bienes jurídicos que se tutelan con la norma penal
determinan ejercicio de la acción para reclamar del sistema punitivo su protección,
vemos en el artículo 465 que la persecución penal de estos delitos se reserva
únicamente a los acreedores; Veedores; Liquidadores y solo excepcionalmente a la
Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento en los casos de ilícitos
cometidos por quienes regula y controla esta entidad, con lo cual queda en fase
privada y no de acción publica la apertura del procedimiento penal, por lo que cabe
la aplicación de los "acuerdos reparatorios" como salida alternativa y de clausura al
procedimiento destinado a la investigación y sanción de los delitos concursales.
328Antolisei, Francesco: Delitos relacionados con las Quiebras y las Sociedades, Editorial Temis
Bogotá, año 1964, p. 25.
355
3. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES Y OTROS PARTÍCIPES
"Artículo 463 quáter.- Será castigado como autor de los delitos contemplados en
los artículos 463, 463 bis y 463 ter quien, en la dirección o administración de los
negocios del deudor, sometido a un procedimiento concursal de reorganización o
de liquidación, hubiese ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las
omisiones allí señalados, o hubiese autorizado expresamente dichos actos u
omisiones".
"Artículo 464 ter.- El que sin tener la calidad de deudor, veedor, liquidador, o de
aquellos a los que se refiere el artículo 463 quáter, incurra en alguno de los
delitos previstos en este Párrafo, valiéndose de un sujeto que sí tenga esa
calidad, será castigado como autor del delito respectivo".
356
ampliando con ello el ámbito de participación delictual; por su parte, el artículo 464
ter establece una regla de comunicabilidad en esta materia.
"La acción penal pública para la persecución de todo delito que no esté sometido
a regla especial deberá ser ejercida de oficio por el ministerio público. Podrá ser
ejercida, además, por las personas que determine la ley, con arreglo a las
disposiciones de este Código. Se concede siempre acción penal pública para la
persecución de los delitos cometidos contra menores de edad".
La doctrina sostiene que la "regla general es que los delitos sean de acción penal
pública, excepto que su persecución esté sometida a una regla especial. En tales
357
casos se encuentran los delitos de acción penal pública previa instancia particular y
los delitos de acción penal privada"329.
"Inciso primero:
329Horvitz Lennon, María Inés, López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Ed.
Jurídica de Chile. 1ª Edición, Santiago, 2003, p. 335.
358
alguno de los funcionarios de su dependencia toma conocimiento de aquéllos en
el ejercicio de sus funciones. Además, podrá interponer querella criminal,
entendiéndose para este efecto cumplidos los requisitos que establece el inciso
tercero del artículo 111 del Código Procesal Penal".
Finalmente, cabe señalar que conforme lo señala el artículo 465 bis del citado
Código Penal, todas las normas sustantivas y de procedimiento que hemos
analizados se aplican únicamente a las Empresas Deudoras330. Las Personas
Deudoras quedan sometidas a las disposiciones generales del Código Penal en
materia de su responsabilidad; en particular, se les aplica los tipos descritos en el
artículo 466 de este Código cuando se alcen con sus bienes en perjuicio de los
acreedores o se constituyan en insolvencia por ocultación, dilapidación o
enajenación maliciosa de esos bienes.
359
aprueba un acuerdo de Reorganización; si finalmente esta propuesta se aprueba,
se levanta el estado de liquidación.
360
BIBLIOGRAFÍA
1. AUTORES Y OBRAS
(A)
ABELIUK MANASEVICH, René. Las Obligaciones, Tomo II, Editorial Jurídica, 2008.
(B)
(C)
361
CAAMAÑO ROJO, Eduardo. Código del Trabajo Sistematizado con Jurisprudencia.
Tomo IV. Santiago, Abeledo Perrot LegalPublishing Chile, 2012.
CALAMANDREI, Piero. Elogio de los Jueces escrito por un Abogado. Madrid, 2009,
Editorial Reus.
CURY URZÚA, Derecho Penal. Parte General, 7ª Edición, año 2005, Ed. Universidad
Católica.
(D)
DASSO, Ariel A. Derecho Concursal Comparado. Buenos Aires, Legis (Tomos I y II),
2009.
DIEZ URZÚA, Sergio. Persona y Valores. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999.
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil. Parte General. Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, Cuarta Edición Actualizada, 2000.
(E)
EPSTEIN, David G. y NICKLES, Steve H. Principles of Bankruptcy Law. St. Paul (MN),
Thomson West, 2007.
362
(F)
FERNÁNDEZ, Gonzalo. Bien Jurídico y sistema del Delito. Editorial Euros Editores.
2004. Montevideo, Uruguay.
FRANK, Reinhard, "Das Strafgesetzbuch fur das Deustche Reich", 8ª Edición. Ed.
Tubinga, 1931, p. 190, citado por POLITOFF, MATUS, RAMÍREZ, Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. Ed. Jurídica 2ª ed., 2003.
(G)
GIORDI, Jorge. Teoría de las Obligaciones, Editorial Reus S.A., España, 1928.
(H)
HORVITZ LENNON, María Inés, LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal
Chileno, Tomo I, Ed. Jurídica de Chile. 1ª Edición, Santiago, 2003.
(L)
363
LABAURE CASARAVILLA, Luciano. La Acción Pauliana o Revocatoria, Editorial B de F.
Argentina, 1997.
(M)
MUÑOZ, F. 2004. Derecho Penal. Parte Especial, 15ª Edición. Valencia, España.
Editorial Tirant Lo Blanch, p. 364.
(N)
NÚÑEZ OJEDA, Raúl y CARRASCO DELGADO, Nicolás. La Quiebra sin Bienes. Una
aproximación desde el análisis económico del derecho. Talca, Ius et Praxis, Año
17, Volumen Nº 1, 2011.
(O)
364
ORDUÑA MORENO, Francisco Javier. La Insolvencia. Valencia, Editorial Tirant L.B.,
1994.
(P)
(Q)
QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Derecho Penal Español. Parte Especial. Editorial Atelier.
Barcelona. 2008.
(R)
(S)
(T)
THAYER ARTEAGA, William. Texto y Comentario del Código del Trabajo. Santiago,
Editorial Jurídica de Chile.
(U)
(V)
VARELA MORGAN, Raúl. Efectos que produce la quiebra del concedente o del
usuario en un leasing financiero de bienes muebles. Obra integrante
de Doctrinas Esenciales. Derecho Comercial. Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, PuntoLex, Thomson Reuters, 2010.
VIAL DEL RÍO, Víctor. Teoría General del Acto Jurídico. Santiago, Ediciones
Universidad Católica de Chile, 1998.
366
VARIOS AUTORES. Leyes Desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de
Constitucionalidad. Bogotá, Casa Editorial Avance Jurídico, 2009, Sentencia C-
404/97, Principio de Economía Procesal.
(W)
2. OTRAS PUBLICACIONES
BROCK, Philip L. Transforming Bad Banks into Good Banks: Lessons from the
Chilean Financial Crisis. Washington, Department of Economics, University of
Washington, 2009.
CARRERA, Francisco, "El sujeto activo en la acción pauliana", RDJ Doctrina, Tomo
XXXI, Nºs. 9 y 10, 149 a 184. Cita Westlaw Chile.
CHANG HERNÁNDEZ, Guillermo Andrés, "El fraude a los acreedores ¿Qué debe
hacer un acreedor ante la conducta fraudulenta de su deudor", Gaceta Jurídica.
367
GIL LJUBETIC, Rodrigo. Separata Nº 8 Obligaciones con Pluralidad de
Sujetos. Universidad de Chile, Curso de Derecho Civil, Obligaciones, 2007.
PEÑA ESCOBAR, José Felipe. Teoría General del Proceso. Los Principios
Procesales. Departamento de Derecho Privado y Procesal, Universidad de El
Salvador.
368
RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. "Celeridad Procesal y Actuación de la Sentencia
Impugnada en el Proceso Civil Peruano". Artículo contenido en página sobre
derecho procesal civil del Perú, 2012, p. 2.
369
vinculados a los negocios societarios, Fideicomiso, Leasing. Buenos Aires, Ad-
Hoc S.R.L., 2005.
YÁÑEZ, Rodrigo. "Una revisión crítica de los habituales conceptos sobre el íter
criminis en los delitos de robo y hurto". Polít. Crim. Nº 7, A3-7, pp. 1-36.
[http://www.politicacriminal.cl/n_07/a_3_7.pdf], visitado por última vez el
20/07/2014.
3. INFORMES Y ESTUDIOS:
370
BOLETINES Nºs. 8324-03 Y 8492-13 (S) - Cámara de Diputados.
HISTORIA DE LA LEY Nº 20.720. Sustituye el régimen concursal vigente por una ley de
reorganización y liquidación de empresas y personas, y perfecciona el rol de la
Superintendencia del ramo. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2014.
371
UNCITRAL. Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia. Madrid, La Ley
Grupo Editorial Wolters Kluwer.
Memorias de prueba
BITRAB, Yoah, "Las Insolvencias Punibles, Análisis y Propuesta, para una reforma".
Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de Chile,
Santiago, 2007.
Entrevistas Publicadas
372
medio Dinero - Inversión y Consumo. Disponible en www.emb.cl., consulta en marzo
de 2014.
5. JURISPRUDENCIAS
Excma. Corte Suprema, 27 de julio de 2004. Fallida. Industria Textil Selame y Cía.
Limitada. Partes: Industria Textil Selame y Cía. Limitada.
373
Excma. Corte Suprema, Rol Nº 5.111.- 11 de abril de 1985. Fallida: Sociedad
Constructora de Viviendas Económicas Latadía Limitada. Querellante: Banco
Español - Chile (en liquidación).
374
375