FILOSOFÍA DEL DERECHO

LA FILOSOFIA DEL DERECHO CONTEMPORANEA CARLA FARALLI

SERVICIO PUBLICACIONES FACULTAD DERECHO UCM MADRID, 2007

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ÍNDICE:
Introducción: La crisis del positivismo jurídico

Capítulo 1º.- La apertura de la filosofía del Derecho a los valores ético-políticos

Capitulo 2º.- La apertura de la filosofía del Derecho a los hechos

Capítulo 3º.- Los estudios sobre el razonamiento jurídico

Capítulo 4º.- Los estudios de lógica jurídica

Capítulo 5º.- Nuevas fronteras para la Filosofía del Derecho

NOTA. - Estudiaremos con más profundidad la introducción y los capítulos 1º, 2º y 5º

1
INTRODUCCIÓN: LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO
Para estudiar la Filosofía del Derecho contemporánea es necesario estipular el
momento en el que entendemos iniciada esta. A tal efecto, asumiremos como su
término a quo la segunda mitad de la década de los sesenta del siglo XX o, lo que
es lo mismo, el momento en que comienza la crisis del iuspositivismo en su vertiente
hartiana, es decir, de HERBERT HART (1907-1992).

Establece que el Derecho proviene de la LEY NATURAL.

Es el Derecho que "cualquier hombre tiene gravado en su
En los últimos años se ha asistido a un progresivo
derrumbamiento de las 3 grandes tradiciones del

corazón" (sentido común).

IUSNATURALISMO

Representante: JOHN-MITCHELL FINNIS.

pensamiento jurídico

Considera que el Derecho es la norma y cualquier

análisis del Derecho debe basarse en la estructura de la
norma.
IUSPOSITIVISMO
Representantes: NEIL MCCORMICK, OTA
WEINBERGER Y JOSEPH RAZ.

Afirma que el Derecho está formado por las reglas

realmente observadas por la sociedad o impuestas por la
autoridad estatal. Importancia de la función
jurisdiccional.
REALISMO JURÍDICO
Representantes: Critical Legal Studies, análisis
económico del Derecho y parte de la doctrina jurídica
feminista (EEUU).

La novedad de esta situación radica en la comparecencia de autores que no se atienen a ninguna

de estas tres corrientes. No se les puede “etiquetar”, ya que ni se adhieren a las mismas, ni las
critican, sino que, sencillamente se ocupan de investigaciones totalmente diferentes.
Otra de las características que singularizan al debate filosófico-jurídico contemporáneo es la notable
ampliación de su ámbito temático.

En este nuevo marco temático de la Filosofía del derecho, además de los problemas
tradicionales, la Filosofía del derecho contempla:
1. La moral.
2. La política.
3. La informática.
4. La biomedicina.
5. La sociología.

Ante la especialización, variedad y fragmentación temática del debate filosófico-jurídico, podemos

individualizar en dicho debate dos líneas de investigación que han surgido de la crítica1 al modelo
iuspositivista.

1
De esta crítica nace el post-positivismo.
2
El debate contemporáneo ha cuestionado los dos soportes sobre los que se sustentaba el
positivismo jurídico:

o La teoría formal del Derecho. Estudia el derecho atendiéndose a su estructura normativa,

con independencia tanto de los valores a que esta estructura sirve, como el contenido que
la misma encierra. Los científicos sociales de finales del siglo XIX postulaban la neutralidad
valorativa de las ciencias sociales y se oponían a tener criterios morales para enjuiciar.

o La filosofía analítica. Desde el análisis sobre el lenguaje de la ética, desarrolla una

concepción que entendía inalcanzable un conocimiento objetivo de los valores.
Con la crítica a ese doble soporte, la Filosofía del Derecho se expande doblemente:

A. Por un lado, a los valores ético-políticos. El post-positivismo se abre paso a

partir de las críticas que el jurista y filósofo político estadounidense RONALD
M. DWORKIN dirige a Herbert Hart.

B. Por otro lado, al mundo de los hechos. Transformación social. Cada vez van más rápido.

En cuanto al segundo aspecto, es decir, la apertura al mundo de los hechos, su desarrollo se

produce gracias a las aportaciones de los autores neoinstitucionalistas:

• OTA WEINBERGER (1919)

• NEIL MACCORMICK (1941)

Siendo el primero austriaco y el segundo escocés, en 1985 publicaron su obra conjunta en alemán,
“Fundamentos del positivismo jurídico institucionalista”, puesto que este idioma tiene una capacidad
de crear criterios y conceptos mucho más amplia que otras lenguas como el inglés. No obstante, en
1986 se editó también en lengua inglesa, dotando a su tesis de una mayor penetración.

Aunque estos autores tenían raíces distintas y ámbitos de formación diversos, la premisa de la
TEORÍA NEOINSTITUCIONALISTA de Neil MacCormick y Ota Weinberger está constituida por el
reconocimiento de la inadecuación del modelo iuspositivista, en la medida en que se sirve de
nociones “ideales” (idealización de la norma) ajenas al ser, con lo que se pierde de vista el hecho de
que el Derecho se encuentra profundamente inmerso en la realidad.

Se proponen desarrollar una teoría institucionalista del Derecho que:

- Explique la existencia de normas.

- Explique la existencia de instituciones jurídicas.
- Evite caer en el idealismo.
- No sea reduccionista, riesgo este último al que siempre se encuentran expuestas las teorías
realistas, sobre todo cuando reducen el Derecho a una serie de comportamientos
individuales y, al hacerlo, olvidan el elemento normativo, que en cualquier caso resulta
esencial.
Par Neil Mac Cormick y Ota Winberger el Derecho no se agota en la facticidad, sino que posee
además una dimensión ideal.
Distinguen entre:
- Hechos brutos (brute facts). Son hechos naturales que existirían sin la acción del hombre.

3
 - Hechos institucionales (institutional facts). Son el resultado de la intervención y de la
creatividad humana. Están dotados de una dimensión y dignidad ontológica propia de la que
carecen los brutos.

La idea que se deja entrever es que no hay creatividad sin un fondo institucional. Los hechos
institucionales existen solo por acuerdo humano y proponen la existencia de determinadas
instituciones, que son, a su vez, un sistema cerrado de reglas.
Po su parte, lo que nos permite distinguir a las normas jurídicas, dentro del amplísimo conjunto de
los hechos institucionales es que:

- Los hechos institucionales describen y explican la realidad social, pero, además,

presuponen la existencia de instituciones y de reglas constitutivas.
- Las normas jurídicas realizan funciones para satisfacer fines particularmente relevantes
de la sociedad (protección de la vida, seguridad de los ciudadanos, distribución de bienes…).

Por lo que concierne a R.M. DWORKIN (1931), el sucesor de Herbert Hart en la cátedra de Filosofía
del Derecho de la Universidad de Oxford, en su alegato contra la tesis hartiana de separación entre
el Derecho y la Moral, sostiene que:
Los ordenamientos jurídicos no se componen tan solo de estructuras normativas, ya que
comprenden, junto a las normas en sentido estricto, LOS PRINCIPIOS, que van más allá del Derecho
establecido, en cuanto se refieren a:
o Los FINES (como el bienestar público).
o Los VALORES (como los derechos individuales).
Los principios jurídicos representan unas prescripciones genéricas, que constituyen una exigencia
de:
1) Justicia.
2) Imparcialidad.
3) Corrección.
4) Cualquier otra dimensión de la moralidad.

Por tanto, Dworkin incorpora la moralidad a la cuestión del positivismo y sostiene que los
principios son parte del derecho.
Considera el Derecho como una práctica social, integrada por un conjunto de reglas y de valores,
que dichas reglas deben desarrollar.
Los principios jurídicos son:
o Realidades distintas de las normas, pero complementarias.
o Son válidos en cuanto se corresponden con exigencias morales sentidas en un período
particular.
o Pueden modificarse con el transcurso del tiempo.
o Poseen la dimensión de la importancia respectiva (las reglas no la tienen). Cuando se solapan
varios principios, se resuelve considerando la importancia relativa de cada uno de los
principios concurrentes. Es lo que se llama la ley de la ponderación.

Las normas, en cambio son válidas en cuanto:

o Han sido establecidas.
o Pueden ser cambiadas mediante una deliberación.

4
Mientras que una regla o norma en sentido estricto se aplica por subsunción, los principios se
aplican mediante la ponderación de su valor relativo al caso. Los tribunales se ven obligados a
recurrir a los principios para resolver los llamados “casos difíciles o dudosos”, en los que no resulta
posible aplicar una norma sin cometer al hacerlo una injusticia.
Con la finalidad de ilustrar el papel de los principios jurídicos, Dworkin utiliza como ejemplo la
siguiente sentencia:

CAUSA RIGGS VS. PALMER, SUSTANCIADA ANTE EL TRIBUNAL DE APELACIÓN DEL ESTADO
DE NUEVA YORK EL AÑO 1889

Cuestión planteada. Se trataba de decidir si Elmer Palmer tenía derecho a recibir la herencia que
le había asignado su abuelo Franz Palmer, a quien había asesinado mediante veneno, siete años
antes, con la finalidad de heredarle. Las leyes del Estado de Nueva York no contemplaban el
homicidio entre las causas de exclusión de la herencia.
Resultado. El tribunal decidió por mayoría (de 5 frente a 2), yendo de este modo más allá de lo
dispuesto por el Derecho positivo de sucesiones, desestimar la pretensión de Elmer Palmer.

Base de la sentencia. Negaron a Elmer Palmer el derecho a beneficiarse de la herencia de su víctima

en base al principio jurídico a tenor del cual nadie puede obtener beneficio de la realización de un
delito.

Jueces:

o El Juez Earl, que actuó como ponente de la decisión de la sala, reconoció que, si las leyes
testamentarias se interpretaran de manera literal, sin modificaciones, atribuirán esos bienes
en propiedad al asesino.

Argumentó que los legisladores de Nueva York que regularon el testamento no pretendían
que los asesinos pudieran llegar a heredar los bienes de sus víctimas y, por tanto, no puede
producirse dicha consecuencia.

“La vigencia y efectos de todas las leyes y de todos los contratos es preciso contrastarlos a la
luz de las máximas generales y fundamentales del COMMON LAW. Nadie tiene derecho a
obtener beneficio de su propio fraude/delito”.

o Por el contrario, el voto particular disidente del Juez Gray, se basaba en una interpretación
literal de la norma testamentaria que consideraba clara (“IN CLARIS NON FIT
INTERPRETATIO”). Señaló que los tribunales no pueden inaplicarla ya que “estamos
limitados por las rígidas reglas jurídicas”.
Cuestiones:

- Interpretación del Derecho.

- Aplicación de los principios.
- Inclusión de la moral.
- No sustitución del legislador.
A partir de este momento, comienza a existir una jurisprudencia más interviniente, en la que los
jueces interpretan.
El Tribunal Constitucional está actuando como “legislador negativo”, ya que puede destruir leyes
que han sido redactadas por el legislador. La jurisprudencia (Ej.: recurso de casación por
unificación de la doctrina) no es fuente formal del derecho, pero incide sobre el derecho.

5
NORMAS Y PRINCIPIOS JURÍDICOS
A pesar de las diferencias, las normas en sentido estricto y los principios jurídicos tienen una
fisonomía común en el ámbito de la decisión judicial. Ambos establecen derechos y obligaciones en
orden a la decisión de la controversia. Al juez le corresponde identificarlos, de tal manera que
cuando resuelve no asume una función creadora de derecho.
Dworkin reconoce que “toda teoría del derecho debe ser un ejercicio de teoría moral y política
normativa”. Este punto de vista le orienta a “asumir la idea de que la interpretación posee mayor
relevancia para la teoría jurídica de la que se le había atribuido hasta entonces”.
Con el tiempo, el momento interpretativo terminaría por convertirse en el motivo dominante de la
construcción doctrinal de Dworkin, quien construye una TEORÍA DEL DERECHO como
INTERPRETACIÓN E INTEGRIDAD, en el sentido de que el Derecho se concibe como una actividad
compleja de interpretación, que no por ello se abandona en manos del arbitrio o de la
discrecionalidad de los jueces y magistrados, sino que se encuentra firmemente vinculada a los
principios jurídicos.
La interpretación e integridad hacen referencia a la completitud y coherencia, ya que el Derecho
debe dar respuesta a los conflictos que se plantean los jueces.
“Las teorías generales del Derecho son interpretaciones generales de nuestra propia práctica
judicial”.

Con Dworkin hemos visto la importancia de la interpretación para la teoría jurídica, pero los jueces
no pueden asumir una función creadora de derecho y deben atenerse a los principios jurídicos.
Mª DOLORES VILA-CORO en su obra “La vida en la encrucijada”, nos aporta un
caso sobre la distinción entre Equidad y arbitrariedad.
“En la equidad el juez evita la aplicación fría de la ley en un caso concreto que de otro
modo puede implicar una situación injusta. La equidad para CICERÓN consiste en
interpretar de modo correcto la ley”.

Para ello trae a colación a RECASENS SITGES quien manifiesta que el mandato arbitrario supone
la ruptura de uno de los fines del Derecho, que es la seguridad jurídica.

- Caso: El Mercader de Venecia.

- Autor: William Shakespeare
- Préstamo incumplido, con cláusula penal. Si no se procede al pago de lo debido en el plazo
de tiempo pactado, el acreedor puede extraer una porción de carne del pecho del deudor. El
abogado del deudor dice que están dispuestos a pagar el triple pero que es atroz extraerle la
carne. El juez no puede saltarse la ley. No incurre en una arbitrariedad, pero introduce una
situación que soluciona el problema y es que no podía extraer ni un gramo más ni un gramo
menos de carne del pecho. Como esto es imposible, lo que hace es buscar una fórmula
equitativa.
- Solución judicial: ¿equidad o arbitrariedad?

6
Desde el comienzo de los años 60 y hasta el fin de los años 70 tuvo lugar en Alemania un debate
intenso, que se hizo famoso bajo el título de “Rehabilitación de la Filosofía Práctica”. Este
movimiento, a partir de la relectura de ARISTÓTELES (384-322 A. C) y de INMANUEL KANT (1748-
1804), intentó fundamentar una concepción del Derecho y de la Política de base “renovadamente
normativa”, y se propuso recuperar los grandes problemas éticos, económicos, jurídicos y políticos
de la acción humana.
El interés por la Filosofía práctica dio lugar a la llamada polémica del positivismo en la sociología
alemana, que se materializó en el “Congreso de TÜBINGEN”, celebrado en 1961, donde se
evidenció el enfrentamiento entre:

 La teoría crítica de la Escuela de Frankfurt, encabezada por ADORNO. Sostenía

un positivismo metodológico, holístico2 y crítico.
 La sociología de orientación empirista del racionalismo crítico de inspiración
popperiana3.
Si abandonamos la óptica localista, según Carla Faralli podemos concluir, que los grandes temas
del debate en el iuspositivismo vuelven a ser:

- La justicia.
- Los derechos del hombre.
- La imparcialidad o neutralidad del Estado.
Temas que hoy se enriquecen con:
- Los derechos de las minorías culturales.
- El derecho medioambiental.
- Los derechos del nasciturus.
- La eutanasia.
- Los derechos de los animales.
LA SITUACIÓN EN ITALIA:
El positivismo jurídico se había desarrollado en las décadas de los 50 y 60 de forma
sustancialmente unitaria. Sin embargo, entra en crisis a finales de los años 60, a través
del “fecundo encuentro entre la Filosofía analítica 4 y la Teoría Pura del Derecho5 de HANS
KELSEN (1881-1973)”.
El positivismo jurídico como corriente doctrinal, a pesar de que se encuentra sometido a fuertes
críticas desde entonces, continúa constituyendo un importante punto de referencia para bastantes
estudiosos, especialmente para GIACOMO GAVAZZI y ALFONSO CATANIA.

2 Holístico = del todo o que considera algo como un todo. Concepción basada en la integración total y global
frente a un concepto o situación.

3De Karl Popper. La ciencia es racional y por tanto nuestras creencias se someten a la crítica y pueden ser
reemplazadas.
4Se desarrolló principalmente en el mundo anglosajón y debe su nombre al énfasis que puso en el análisis
del lenguaje.

5La idea subyacente en la Teoría Pura del Derecho es la autonomización del Derecho de la Política, Sociología,
Moral e Ideología. "Al descartar todo juicio de valor ético o político, la Teoría del Derecho se convierte en un
análisis lo más exacto posible de la estructura del derecho positivo”.
7
AUTORES ITALIANOS:

1) Giacomo GAVAZZI (1932-2006). Discípulo de Bobbio. Positivista. Obra: “Teoría General de

las Funciones”.

2) Alfonso CATANIA (1945). Positivista. Considera que para la efectividad del Derecho debe ser
tenido en cuenta el comportamiento real de los hombres.

3) Sergio COTTA (1920-2007). Iusnaturalista antropológico. Estudios sobre la persona.

o Discípulos
▪ Bruno ROMANO (1942)
▪ Bruno MONTANARI (1946)
▪ Francesco D’AGOSTINO (1947)

4) Guido FASSÒ (1915-1974). Iusnaturalista historicista. Discípulo de CAPOGRASI (1889-

1956). Filosofía de los valores, - Idea de Justicia- Relación entre el derecho y los valores – La
litigiosidad y el proceso. (El “individuo sin individualidad”).
o Discípulos
▪ Francesco GENTILE (1936)
▪ Franceso CAVALLA (1939)
▪ Franco TODESCAN (1944)

5) Pietro BARCELLONA (1936-2013). Marxista.

6) Domenico COCOPALMERIO (1940) y Francesco MERCADANTE (1926). Espiritualismo

católico.

7) Doménico CORRADINI (1942)

8) Eugenio RIPEPE (1943) Provenientes de tradición marxista que

desarrollan posturas propias
9) Danilo ZOLO (1936)

10)Renato TREVES (1907-1992). Sociología jurídica.

POST-POSITIVISMO. Años 70,
11) Norberto BOBBIO (1909-2004). Iuspositivista. cambian en sus anteriores críticas e
investigaciones. BOBIO (“Teoría
12)Uberto SCARPELLI (1924-1993). Iuspositivista. General de la Política”) y
SCARPELLI, (“Ética sin verdad”).

NORBERTO BOBIO (1909-2004). Autor de “Iusnaturalismo y positivismo jurídico” (1965).

Señala que por positivismo jurídico pueden entenderse tres cosas que deben ser diferenciadas:

a) El positivismo como enfoque metódico o modo de aproximación al Derecho.

b) El positivismo como Teoría del Derecho.
c) El positivismo como ideología sobre el Derecho justo.

Hay que tener en cuenta esta distinción a la hora de criticar al positivismo jurídico, ya que no es
posible realizar una crítica genérica indiscriminada del mismo como un todo.
En todo caso, Bobbio identifica el positivismo como modo de aproximarse al estudio
del Derecho, lo acepta plenamente como método.

8
En conclusión, de los tres aspectos que pueden diferenciarse en el positivismo jurídico:

a) Bobbio está dispuesto a aceptar totalmente el método, es decir, el positivismo como enfoque
metódico.

b) Por lo que respecta a la Teoría, la acepta en sentido amplio, cuyos postulados básicos
serían:
a. Considerar a la coacción como un elemento central y típico del Derecho.
b. Entender que la ley es la fuente prioritaria del Derecho.
c. Concebir a la norma jurídica como la expresión de un mandato.

c) Por último, rechaza el positivismo en sentido abstracto.

Por lo que respecta a la ideología iuspositivista, aun siendo contrario a la versión fuerte del
positivismo ético, es favorable a su versión débil, es decir, al “positivismo moderado”, que no
impone un deber de obediencia incondicional al Derecho, sino que le atribuye un valor instrumental
y no absoluto para el mantenimiento de la paz y de un cierto orden.
Tras el Congreso Internacional de Filosofía Jurídica y Social (Milán 1967) da la vuelta a su tesis.

 Antes mantenía que la metajurisprudencia6 kelseniana era descriptiva.

 Ahora pasa a sostener que el modelo kelseniano en realidad propone también una
metajurisprudencia prescriptiva (que ordena/manda) de tipo estructural y formal.
La metajurisprudencia, al estudiar lo que la Ciencia jurídica de hecho es, descubre que ésta, lejos
de desarrollar un análisis meramente descriptivo, en realidad es prescriptiva, en la medida en que
establece los comportamientos a seguir, y, en cuanto prescriptiva, no es de hecho ciencia en
absoluto:
“si está claro que en nuestros ordenamientos la ciencia jurídica no es creativa en el sentido estricto
de la expresión, está igualmente claro que su función no es solamente la de inventariar las normas
vigentes. En mayor o menor medida, ejercita una presión social. Se podría decir que la ciencia
jurídica no tiene poder, pero sí influencia”.
Bobbio da por admitidos dos resultados de la metajurisprudencia descriptiva:
a) La jurisprudencia, incluso en los sistemas más cerrados, interviene con juicios de valor.
b) La jurisprudencia, incluso en los sistemas más abiertos, ejerce una influencia sobre el
desarrollo del Derecho vigente.

A partir de los años setenta, Norberto Bobbio se acerca a una “Teoría del Derecho de tipo
Funcional” ya que el análisis de la estructura jurídica había descuidado el análisis de las
Funciones.
El Derecho es, respecto al sistema social considerado en su complejidad, un subsistema que está
situado junto a distintos subsistemas (económico, cultural, político), y lo que le distingue de estos
otros es precisamente la función característica que desarrolla.
Por tanto, la característica del Derecho es su Función. La Teoría Funcionalista del derecho se sitúa
junto a la estructura (teoría jurídica estructural) y esta transición se produce gracias a la sociología.
Bobbio terminó admitiendo que la “Teoría política debe limitar e integrar la Teoría del Derecho”. No
solo porque el generador del Derecho sea el político sino porque también influye que el Derecho

6 Reflexión crítica de la jurisprudencia.

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pueda ser pedagógico para la sociedad, aunque no resuelva todos los problemas (es obligatorio, pero
la gente no lo cumple).
Por otra parte, pasó a sostener que, si bien la Teoría General del Derecho contemporánea dominaba
todavía la concepción coactiva/represiva del Derecho, el Estado de Bienestar había modificado el
contexto institucional, en contraste con el Estado liberal ya que no se limitaba a ejercer funciones
de control social sobre los comportamientos desviados, sin o que también -y quizás
principalmente- practica políticas de dirección social, interviniendo de manera activa en la
producción y en la distribución de los recursos económicos.
En ese nuevo contexto el Derecho había dejado ya de cu

mplir una función meramente represiva, pasando a desarrollar también funciones

promocionales.

Junto a la sanción negativa (la pena, el resarcimiento del daño) aparece un nuevo instrumento
para guiar la conducta: la sanción positiva (premios e incentivos).
A partir de aquí no solo deben estudiarse los elementos estructurales sino, también, la dimensión
funcional del Derecho (lo que ya proponía GAVAZZI).

UBERTO SCARPELLI (1924-1993). Autor de “¿Qué es el positivismo jurídico?” (1965)

Asume un punto de vista muy distinto al de Bobbio y propone el desplazamiento del modelo
iuspositivista “del universo de la ciencia al universo de actividad política”.

Según Scarpelli, el positivismo jurídico comporta una toma de posición política general a favor del
Derecho de Estado moderno. Esto es favorable a una técnica particular de formación de la expresión
de voluntad política, técnica por la cual la voluntad política se forma a través de procedimientos
regulados por normas positivas de estructura, y se expone en normas generales (por sus
destinatarios) y abstractas (por su formulación).
Scarpelli sostiene que el iuspositivismo “es una de las caras de la técnica política que pretende
realizar el control social mediante la producción reglada de normas generales y abstractas”, técnica
política que es característica del Estado moderno.
Igual que en el caso del Bobbio, en los años siguientes, llamados del post-positivismo, madura su
pensamiento reflejado en su obra “La Ética sin verdad” inspirada en el principio de “la gran
división” (Great División) entre lo Prescriptivo y lo Descriptivo. Se establece la separación
(imposibilidad de sacar una conclusión normativa a no ser que provenga de una premisa mayor
normativa) entre:
- Los juicios de existencia.
- Los juicios de valor.
En “La Ética sin verdad” sostiene que las proposiciones prescriptivas no son ni verdaderas ni falsas
y, por tanto, no pueden ser sometidas a juicio de verdad o falsedad, tan solo a criterios de
justificación.
Fue en este mismo período cuando Scarpelli comenzó a abordar las cuestiones de bioética desde
una perspectiva laica.

10
CAPÍTULO I: LA APERTURA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO A LOS
VALORES ÉTICOS- POLÍTICOS
En la introducción vimos que la crisis del positivismo jurídico contemporáneo ha producido dos
importantes efectos:
1. La superación de la tesis de la rígida separación entre el Derecho y la moral.
2. La apertura del debate filosófico-jurídico a la toma en consideración de los valores ético-
políticos. Dicha apertura ha tenido dos corrientes:
a. La llamada “Teoría constitucionalista”, “neoconstitucionalista” o “principalista del
Derecho”.
b. La nueva Teoría del Derecho Natural o Neoiusnaturalismo.

1. TEORÍA CONSTITUCIONALISTA
1.- La individualización del constitucionalismo como una específica Teoría del Derecho, 2.- su
contraposición al legalismo y 3.- la consideración de ambas como las dos concepciones básicas del
sistema jurídico, constituyen los postulados de ROBERT ALEXY Y RALF DREIER.
La Teoría constitucionalista encontró apoyo en Alexy y Dreider a finales de los 80 tras el debate
surgido en la República Federal Alemana sobre el papel de su Tribunal Constitucional, a raíz del
CASO “LÜTH” (1958)7.

En el curso de dicho debate, las teorías legalistas han desarrollado un discurso propio del
iuspositivismo tradicional. En contraste con ello, el aspecto principal de las teorías
constitucionalistas se basa en reconocer la “complejidad” de la estructura normativa de los Estados
Constitucionales Democráticos tras la segunda postguerra mundial.

7En los años 50 en Hamburgo (Alemania), Eric Lüth publicó una carta abierta en un periódico
alemán pidiendo a la sociedad alemana que no asistiera a la emisión de una película, al igual que
pidió a los cines de dicho país la no inclusión de esta película en la programación de sus sesiones
cinematográficas, debido a que su autor, Veit Harlan, fue un claro colaborador del nacismo.
Tal incitación al boicot provocó que Harlan demandase a Lüth. En primera instancia Lüth fue
condenado por boicot, ya que Harlan tenía derecho a producir y distribuir la película siempre que
estuviera dentro de los límites de la ley. Tras recurrir la sentencia, El Tribunal Constitucional
Federal alemán dictó una sentencia de gran relevancia para el neoconstitucionalismo europeo.
Señaló que:
Los derechos fundamentales son ante todo derechos de defensa del ciudadano en contra del Estado;
sin embargo, en las disposiciones de derechos fundamentales de la Ley Fundamental se incorpora
también un orden de valores objetivo, que como decisión constitucional fundamental es válida para
todas las esferas del derecho.
La expresión de una opinión, que contiene un llamado a un boicot, no viola necesariamente las buenas
costumbres en el sentido del §826 BGB; puede estar justificada constitucionalmente mediante la
libertad de opinión al ponderar todas las circunstancias del caso.
Por tanto, los derechos que nos concede la Constitución sirven para que los ciudadanos puedan
defenderse contra el Estado, pero además son derechos objetivos que impregnan todo el
ordenamiento. Es necesario aplicar e interpretar los valores y principios constitucionales.

11
TEORÍA CONSTITUCIONALISTA

➢ Complejidad. Se encuentra ligada a la positivación de Derechos Fundamentales como

derecho de vigencia inmediata. (Ej.: objeción de conciencia, aunque no exista una ley).
Establece:

o La superioridad de la Constitución como fuente del derecho.

o La introducción de principios constitucionales.
o La diferenciación entre principios constitucionales y reglas.

➢ Orden objetivo de valores. La Ley Fundamental contiene, en su capítulo sobre derechos

fundamentales, un orden objetivo de valores.

o Aplicable a todos los ámbitos del derecho. Reciben directrices e impulsos:

▪ La legislación.
▪ La administración.
▪ La justicia.
▪ Incluso nuestra conducta y vida social.

o Efecto “irradiación” a todo el Derecho. Establece conceptos como:

▪ Dignidad ▪ Igualdad
▪ Libertad ▪ Estado de Derecho

▪ Democracia ▪ Estado social

➢ Proporciona su contenido substancial al sistema jurídico (los valores y principios

constitucionales se insertan en el ordenamiento jurídico):
o Omnipresencia.
o Inserción de sus valores en el sistema jurídico.
o Ponderación de “valores” y “principios constitucionales”.

CRÍTICA A LA TEORÍA CONSTITUCIONALISTA (ERNST FORSTHOFF, “legalista”)

Ernst Forsthoff (1902-1974) fue uno de los mayores representantes del legalismo,
señalando que “La jurisprudencia se autodestruye si no sostiene incondicionalmente que
la interpretación de la Ley consiste en la obtención de la subsunción correcta en el
sentido de la deducción de dos premisas que infieren una conclusión”.
Se mofó de la concepción de la Constitución al modo de “un huevo jurídico originario” en donde todo
el sistema jurídico es o debiera ser una concreción de la Constitución (protorigen jurídico del que
todo surge, desde el Código Penal a la Ley reguladora de ascensores o de fabricación de termómetros).
Las Constituciones materiales o sustantivas en la práctica asfixian la libertad del legislador y de las
demás instituciones, que se convierten así en meros ejecutores-aplicadores del documento
constitucional.

La primera aproximación al constitucionalismo fue, no obstante, la Teoría del Derecho como

integridad postulada por Ronald M. DWORKIN.
Sobre la base de los desarrollos de Robert Alexy y Ralf Dreier, es posible caracterizar la teoría
constitucionalista atendiendo a tres ideas-fuerza:

12
 1) La corrección “moral” del Derecho. La conexión entre el Derecho y la Moral se argumenta
sobre la base de inclusión de contenidos morales en el derecho que se materializa en la
constitucionalización de los “principios jurídicos” y de los derechos inviolables de los
individuos, a los que se les atribuye la condición de NORMAS JURÍDICAS, pero, del máximo
rango normativo y jerárquico.

La presencia de principios se traduce en la apertura del Derecho a contenidos morales y

determina la entrada en juego en las decisiones judiciales para la ponderación de los
principios concurrentes.

2) La importancia de los procesos de aplicación del Derecho, en particular, las garantías del
procedimiento y sus normas.

3) La vinculación del legislador a los principios y a los derechos constitucionales. Se

produce un reconocimiento al decisivo papel de jueces y magistrados con relación a dichos
principios y derechos constitucionales.

RONALD DWORKIN Y ROBERT ALEXI han sido los autores que más han profundizado en esas
tres ideas- fuerza como Teoría Constitucionalista.

 RONALD DWORKIN
La reflexión de Dworkin se construye a partir de la apremiante necesidad de desarrollar nuevas
categorías teóricas que permitan comprender los efectos que producen las transformaciones de las
Constituciones normativas en los sistemas jurídicos.
Estas nuevas categorías teóricas encuentran su desarrollo en el Derecho como INTEGRIDAD. Los
aspectos reseñados por Dworkin son los siguientes:

1) La distinción “cualitativa”- esto es, el contraste estructural entre reglas y principios- es la

base de su análisis y presenta dos dimensiones:

a. Dimensión empírica. Ligada a los procesos de inclusión de los principios en los

sistemas jurídicos. Subraya la progresiva importancia de los principios en el
desarrollo del Derecho.

b. Aspecto teórico. Ligado a la obligatoriedad del Derecho. La presencia de los

principios en los ordenamientos jurídicos se pone en relación con la conexión entre el
Derecho y la Moral, conexión basada en la dimensión fundamentadora de la
comunidad jurídica. Esta última se encuentra legitimada en tanto expresa en los
derechos individuales la exigencia moral de “igual consideración y respeto a sus
miembros”.
La presencia de principios corresponde por ello, primariamente, a los derechos de los
individuos, y representa el núcleo moral de la comunidad: esta base moral es el elemento
que atribuye obligatoriedad al Derecho.

2) La aplicación y la interpretación del Derecho. En este ámbito, el postulado de la

“integridad” del Derecho se traduce en la exigencia de que la decisión judicial sea coherente
con los principios y haga efectivo el postulado de la igual consideración y respeto.

En cuanto a la exigencia de coherencia, esta:

a. Emerge en relación a la apertura a los principios y a las convicciones en una sociedad

pluralista.
b. Deriva del posible conflicto entre los diversos principios básicos de una sociedad.
13
 La integridad entendida como coherencia expresa la exigencia de universalidad de las
decisiones; es decir, el imperativo de tratar los casos iguales de igual manera.

3) La posibilidad de una Fundamentación objetiva de las decisiones judiciales y de los

problemas morales. DWORKIN se distancia críticamente del escepticismo ético y articula una
propuesta ligada a la dimensión argumentativa del discurso jurídico y moral. Considera:
a. Es factible la individualización de una respuesta correcta sobre la interpretación de
los principios y de los derechos en un marco pluralista.
b. La presencia de Principios y/o Moralidad en el Derecho se relaciona con la posibilidad
de obtener decisiones racionales basadas en los postulados de COHERENCIA Y
UNIVERSALIDAD de las decisiones.
LA TESIS DE LA RESPUESTA CORRECTA nos viene a decir que del Derecho y de sus
recursos siempre puede deducirse una respuesta que dé la mejor solución (solución correcta)
al caso concreto de acuerdo con la coherencia y la universalidad.

La teoría dworkiniana sintetiza estos tres aspectos: en una visión que se sustenta en los derechos
de los individuos, y que participa de una concepción constitucional de la democracia entendida
esta no como un sistema de mayorías sino como “un proceso de debate y discusión” en el cual los
elementos de conflicto se encuentran sometidos a análisis y decisión moral; esto es, como un
sistema basado en Principios, que expresan los derechos de los individuos bajo la idea de igualdad.

 ROBERT ALEXI
Por su parte, Robert Alexy (1945) se propone integrar las aportaciones de la “tradición analítica
inglesa” con la llamada “Teoría de la acción comunicativa y la ética discursiva” del filósofo alemán
Habermas (1929).

La reflexión filosófica de HABERMAS se había iniciado en los años cincuenta, momento

en el que fue ayudante de Adorno, en el ámbito de la llamada “segunda generación” de
la Escuela de Frankfurt, también conocida como “Teoría crítica”. Poco a poco se
emancipó de esta corriente, hasta llegar a una plena autonomía de su pensamiento en
la década de los 80.
En los dos volúmenes de su obra: “Teoría de la acción comunicativa” teorizó con el cambio de
paradigma al que llama “giro comunicacional” que caracteriza su pensamiento sobre la ética y el
Derecho, mediante la formulación de la Teoría de la Acción Comunicativa. Habermas considera:

1) El concepto de razón comunicativa. Es una modalidad ampliada de la razón, por

contraposición a:

o La razón puramente instrumental y finalista de la acción.

o La razón práctica de origen kantiano, en cuanto que no nos pretende señalar qué debe
hacerse a fin de obtener un determinado resultado, sino que nos muestra la vía para
identificar de manera consensuada qué normas pueden disciplinar las acciones.

2) Comunicación racional. Preside la justificación de las reglas prácticas de la acción. Debe

observar ciertos presupuestos, entre otros:

o Las reglas formales de la lógica.

o La comunidad de la lengua empleada y su traducibilidad.
o La paridad de los participantes.
o La responsabilidad moral.
o La disponibilidad/Voluntad de entenderse.
14
Con su obra “Factidad y validez: Sobre el Derecho y el Estado democrático de Derecho en términos
de teoría del discurso” (1992) procede Habermas a la aplicación de estas premisas al mundo del
Derecho:

- El principio de validez del Derecho considera válidas tan solo las normas que pueden
recibir la aprobación de todos los potenciales interesados, en la medida en la que estos
participan, en general, en discursos racionales.

- Habermas introduce en el núcleo del derecho positivo la moral, pero una moral
procedimental. La moralidad se convierte así en moralidad de procedimientos no de
contenidos.

Dicho de otro modo, “el carácter normativo para juzgar acerca de la legitimidad del Derecho
no es ningún principio moral ajeno al Derecho, sino la posibilidad de desarrollar de forma
discursiva pretensiones de legitimación del fenómeno jurídico”.

De este modo ha pasado a ocupar el centro de gravedad de toda la reflexión de Habermas:

“El carácter argumentativo de los procedimientos de verificación de la aceptabilidad de las
normas jurídicas (por la aprobación de todos los potenciales interesados)”.

TEORÍA DE ROBERT ALEXY:

Robert Alexy se sitúa en el mismo plano de Habermas en la medida en que su teoría
supone:
a) Una sistematización y reinterpretación de la teoría del discurso “habermasiano”.
b) Una extensión de esta teoría al campo específico del Derecho.

En su primera obra de conjunto, que constituye su tesis doctoral, “Teoría de la argumentación

jurídica” (1978) considera el discurso jurídico como un caso especial del discurso práctico del que
se diferencia en que no pretende la “corrección absoluta” sino, tan solo, “decisiones correctas” a la
luz del ordenamiento jurídico vigente; vinculado a la ley, al precedente y a la dogmática jurídica.

La vinculación entre el discurso teórico y discurso práctico permite comprender la relación entre
el Derecho y la moral. En su obra “El concepto y la validez del Derecho” (1992) afronta esta cuestión
y reitera que la pretensión de “corrección” es un elemento necesario del concepto de Derecho, ya
que establece la conexión entre Derecho y Moralidad. Esto supone adoptar una posición claramente
en contra de las tesis iuspositivistas de la separación entre Derecho y Moral.
Alexy sostiene la “tesis de la vinculación conceptual y normativa necesaria” entre el Derecho y la
Moral y lo hace recurrriendo a una serie variad de argumentos, entre los cuales resulta fundamental
el llamado “argumento de los principios”.
Así, a través del desarrollo y concreción de la posición de Dworkin, Robert Alexy define a los
principios como una especie normativa que:
1) Tiene características singulares.
2) Cumple en el sistema jurídico funciones bien diversas de las reglas.

15
Decíamos que las reglas son normas que cuando se cumple el supuesto de hecho ordenan una
consecuencia jurídica definitiva:
a) Ordenan o prohíben algo.
b) Autorizan algo.
REGLAS
• Son normas jurídicas que cuando se cumple
el supuesto de hecho, ordenan, prohíben o
autorizan definitivamente a hacer algo.
• Son mandatos definitivos.
• Su forma característica de aplicación es la
subsunción.
• Contienen determinaciones en el ámbito de
lo que resulta fáctica y jurídicamente es
posible.
• Los derechos basados en reglas son
derechos definitivos.
PRINCIPIOS
• Tienen un contenido más general, vago y
abstracto.
• Ordenan “optimizar”. Se pueden definir
como mandatos de optimización, es decir, no
prescriben conductas específicas, sino que
reenvían a valores que han de realizarse en
la mayor medida posible.
• Los derechos basados en principios son
derechos “Prima Facie” (de primera
categoría).
• Tienen un peso relativo, que permite su
realización en diferentes grados.
• Ante la concurrencia principios opuestos
hay que realizar un test de balance o p
ponderación.

ESTRUCTURA DE LA PONDERACIÓN

La ponderación es la forma característica de la aplicación de los principios. Ponderar es buscar la

mejor decisión... cuando en la argumentación concurren razones justificativas conflictivas y del
mismo valor.
Los principios ha de ser considerados como argumentos concurrentes a favor o en contra de una
determinada decisión.
Las constituciones que se ajustan al modelo que se expresa en los sintagmas de Estado de Derecho
introvertido, Estado jurisdiccional, Estado constitucional o Estado de Derecho material, se
diferencian del Estado de Derecho clásico o Estado de Legislación, por incorporar principios que se
imponen al legislador en la media en que principios y valores son la misma cosa. En este punto,
Habermas discrepa con Alexy por sugerir este último la “subordinación del Derecho a la Moral” con
connotaciones “iusnaturalistas”.
En el Derecho Constitucional alemán la PONDERACIÓN es parte del Principio de Proporcionalidad.

Adecuación
Necesidad
Principio de proporcionalidad Subprincipios
Principio de Proporcionalidad
en sentido estricto

Los subprincipios expresan la idea de “optimización” (los derechos fundamentales son mandatos
de optimización).

• Principio de adecuación. Excluye el empleo de medios que perjudican, al menos, un

principio sin promover otro principio o meta a cuya realización sirven.

16
 • Principio de necesidad. Requiere elegir de entre dos medios que promueven un principio
de igual manera, el que intervenga menos intensamente en el otro principio.

• Principio de proporcionalidad. Establece lo que significa la optimización relativa a las

posibilidades jurídicas. En la misma proporción en que se incumpla o perjudique un
principio tanto tiene que ser la realización del otro.
LEY DE LA PONDERACIÓN
1. Constatación del grado de incumplimiento o perjuicio de un principio.
2. Comprobación de la importancia de la realización del principio contrario.
3. Averiguación de si la importancia de la realización del principio contrario justifica el
perjuicio o incumplimiento del otro.

Según Alexy, la proporcionalidad de los principios que puedan justificar racionalmente el resultado
por ponderación se puede establecer por el Método de análisis de ejemplos. Propone los ejemplos
judiciales del Tribunal Constitucional Alemán sobre varias cuestiones:
Propone los ejemplos judiciales del Tribunal Constitucional Alemán sobre varias cuestiones:

• Derecho de libertad de expresión (caso Luth).

• Advertencias de peligros para la salud donde el TC estableció el deber de las tabacaleras de
colocar sobre sus productos los peligros de fumar; es decir, intervenciones ligeras (leves).
Frente a estas, una consecuencia más onerosa (grave) sería la prohibición total del tabaco.
Además, existen las de carácter “medio”, que demuestran que es posible clasificar
válidamente estos niveles y, con ello, la proporcionalidad de los principios y la
aplicabilidad de la ley de la ponderación.

NIKLAS LUHMANN (1927-1998)

Se encuentra en el polo opuesto a HABERMAS y ALEXY, quienes se pueden

caracterizar con sus diferencias, no menores, por una apertura al mundo externo de
las razones no jurídicas (pragmáticas, ético-políticas, morales).

17
LUHMANN, profesor de Sociología de la Universidad alemana de Bielefeld en la década de los 80,
afrontó la problemática jurídica a la luz de la Teoría General de los Sistemas Autopoiéticos.
Teoría en la que la sociedad se concibe como “un sistema social omnicomprensivo” en cuyo ámbito
residen una serie de sistemas parciales o subsistemas sociales. Ej.:
- El Derecho.
- La Religión.
- La Moral.
- La Economía.
La función de estos sistemas sociales parciales no es otra que la de contribuir a la reducción de la
contingencia y de la complejidad social, al estabilizar las expectativas de comportamiento.

• Todo subsistema social, en su condición de sistema autopoiético, es autónomo, y actúa según

su propio código específico, de conformidad con el principio de “autonomía operativa” que,
en el caso del Derecho, es el código binario: Derecho/no Derecho (legal- ilegal).

• Es el propio Derecho, atendiendo a su propio código y sin la intervención de otra instancia

social, el que determina lo que vale como Derecho. Su código binario permite distinguir las
acciones lícitas de las ilícitas, sin que la distinción implique valoración moral alguna, esto
es, pronunciamiento acerca de su bondad o maldad.

• “La fuente de validez del Derecho es el mismo sistema del Derecho”, concluye Luhmann.
“Una sociedad diferenciada como la nuestra debe renunciar a una interpretación que se
funde en un punto de vista moral.
A partir de esta argumentación se produce la abierta discrepancia entre la concepción de LUHMANN
y ALEXY, así como la polémica entre LUHMANN y HABERMAS.

CARLOS SANTIAGO NINO (1943-1993)

En muchos aspectos resulta cercano a las teorías constitucionalistas de DWORKIN y
ALEXY.
Desde el constructivismo moral, ofrece una alternativa al dogmatismo y al
escepticismo en el ámbito moral. El constructivismo moral es una concepción
metaética que admite la posibilidad de justificar y fundamentar racionalmente
principios morales normativos.
De entre las muchas coincidencias que presentan las concepciones de Nino y el
neoconstitucionalismo, existen dos argumentos que permiten hablar de una línea de pensamiento
común:
1) La crítica al positivismo jurídico.
2) La tesis de la conexión entre el Derecho y la Moral.

Por lo que concierne al primer punto de vista, Nino critica el positivismo jurídico a través de lo
que denomina: el “Teorema Fundamental de la Filosofía del Derecho”.
Según esta tesis, las normas jurídicas NO constituyen “per se” razones para la acción, esto es, las
normas jurídicas no tendrían razones suficientes para justificar acciones o decisiones (por ejemplo,
de los jueces) si estas carecieran de un fundamento moral. De esta forma, el Derecho positivo tan
solo puede ser considerado obligatorio si se encuentra acomodado a principios o razones morales.
Este teorema se elabora con la finalidad de dar una respuesta a las insuficiencias del positivismo
jurídico.

18
La consideración del Derecho como un hecho o mandato tan solo consigue explicar la
“obligatoriedad del Derecho”, con el coste de toparse con la “Ley de Hume8” y de prescindir en la
consideración del Derecho de su dimensión material o “de contenido”.
Desde el segundo punto de vista, Nino adopta la tesis del “caso especial” de Robert Alexy y
desarrolla la idea de la conexión entre el Derecho y la Moral, sobre todo “en los niveles de la
justificación y de la interpretación del Derecho”.
La fundamentación moral del Derecho tiene una dimensión “procedimental” a la vez que
“discursiva” y encuentra su principal expresión en la decisión del legislador democrático.
Para Nino, el Derecho producido democráticamente puede ser considerado “obligatorio” en cuanto
aporta “razones según las cuales las normas prescritas por la autoridad democrática derivan de
principios morales válidos y contienen argumentos que justifican decisiones”.
Carlos Santiago Nino desarrolla una concepción “deliberativa” y no simplemente “agregativa” de la
democracia. El modelo deliberativo de la democracia concibe esta como un procedimiento volcado
en la adopción de las decisiones sobre la base de un debate racional, y la valora como un discurso
moral regimentado.

EL DEBATE FILOSÓFICO-JURÍDICO ITALIANO SOBRE EL NEOCONSTITUCIONALISMO

Este debate tan solo ha tenido cierto eco en los últimos tiempos.

 LUIGI FERRAJOLI (1940) resalta la tardanza de la cultura italiana en considerar las

transformaciones que la vigencia de la Constitución Italiana (1947) ha provocado sobre el
conjunto del paradigma jurídico.

 UBERTO SCARPELLI en sus últimas publicaciones hace una cierta apertura al

neoconstitucionalismo. Confiesa ser “creyente en la ley y defensor del positivismo jurídico un
tanto arrepentido”:

▪ Sostiene la necesidad de individualizar unos principios que puedan orientar la

legislación.

▪ Auspicia la creación de un aparato judicial capaz de identificarse con los principios

constitucionales positivos y de realizar una actividad de interpretación del Derecho
unificadora, similar a la de los Códigos o Leyes.

Dentro del “nuevo paradigma constitucional” al conferir carácter normativo a los

derechos fundamentales, con la correspondiente introducción de un sistema de límites
y vínculos para la legislación, se inscriben las obras (“Derechos y Razón. Teoría del
Garantismo Penal”) de LUIGI FERRAJOLI, donde propone una configuración del
Derecho como sistema de garantías y un nuevo modelo normativo del Estado: El Estado
Constitucional de Derecho, por oposición al paleoiuspositivista “Estado Legislativo de
Derecho”.
Con el Estado constitucional de Derecho la regulación y la limitación del poder se ha extendido a
la función legislativa. En este estudio, Ferrajoli desarrolla:

8 La regla lógica que prohíbe inferir conclusiones morales o normativas desde premisas fácticas.

19
LA TEORÍA GENERAL DEL GARANTISMO. Es propia del Estado constitucional de Derecho. Tiene
por fundamento y fin la tutela de las libertades del individuo, frente a las variadas formas de
ejercicio arbitrario del poder, particularmente en el ámbito del Derecho penal.
Ej.: Caso Garzón. Interviene las comunicaciones entre abogado y cliente. Vulneración del derecho a
la defensa. Derecho garantista.

Traza por ello un modelo de sistema penal garantista.

No pueden existir tipos

EL CONVENCIONALISMO penales si no están
PENAL expresamente previstos en
las leyes.
EL SISTEMA PENAL
GARANTISTA
se asienta sobre dos Supone que se dan hipótesis
principios indisponibles acusatorias que pueden ser
verificadas o falseadas en
EL COGNITIVISMO vitud de su carácter asertivo
PROCESAL (conducta que defiende los
legítimos derechos≠
pasividad ≠ agresividad).

Estos dos principios (convencionalismo penal y cognitivismo procesal) se contraponen

respectivamente al:
1) Sustancialismo penal
Caracterizan a los sistemas penales autoritarios.
2) Decisionismo procesal

Con la finalidad de limitar el “poder de disposición” del juez, Luigi Ferrajoli enuncia diez axiomas
que configuran un Derecho Penal mínimo y garantista, esto es, un Derecho penal disciplinado y
regulado al máximo, que garantiza la esfera propia de la libertad del ciudadano frente a las
manifestaciones arbitrarias e imprevisibles del poder.
En contraste, Ferrajoli considera el Derecho Penal máximo como un sistema mínimamente
regulado y disciplinado, que deja amplios espacios de discrecionalidad e incluso arbitrariedad a
jueces y magistrados, los cuales pueden tomar decisiones lesivas para la libertad de los ciudadanos.
Los axiomas que configuran el Derecho Penal mínimo son:

A) Garantías sustantivas:
• Nulla poena sine crimine.
• Nullum crimen sine lege.
• Nulla lex (poenalis) sine necessitate.
• Nulla necessitas sine injuria.
• Nulla injuria sine actione.
• Nulla actio sine culpa.

B) Garantías procesales:
• Nulla culpa sine indicio.
• Nullum indicium sine acusatione.
• Nulla acusatio sine probatione.
• Nulla probatio sine defensione.

Cuando se producen estas circunstancias podemos reconocer un sistema garantista, cognitivo, de

estricta legalidad o de derecho penal mínimo.

20
 • Tras su obra “Derechos y garantías: La ley del más débil” Ferrajoli, sin abandonar el
garantismo penal, ha procedido a abordar otras cuestiones como la soberanía, la ciudadanía
o los derechos fundamentales, en su obra “Los Fundamentos de los Derechos
Fundamentales”.
• En el capítulo I de “El Derecho como sistema de garantías” reconoce una crisis del Estado
de Derecho, que corre el riesgo de transformarse en una crisis de la democracia.
Para él, el Derecho no es natural, es artificial, construido por los hombres, entre los que están los
juristas (que tienen una importante responsabilidad). A la crisis del Derecho se añade a la crisis de
la razón jurídica (≠ sistema de garantías constitucionalmente preordenado a la tutela de los
derechos fundamentales).
2. LA EMERGENCIA DE UNA NUEVA TEORÍA DEL DERECHO NATURAL.
La apertura de la Filosofía del Derecho a los valores ético-políticos no solo ha afectado al positivismo
sino también al iusnaturalismo. Ya al poco de concluir la Segunda Guerra Mundial, las tesis
iusnaturalistas encontraron un amplio eco, sobre todo:

- En Alemania, con el penalista y filósofo del Derecho GUSTAV RADBRUCH (1878-1949).

- En Italia, países ambos que habían padecido el totalitarismo nazi y el fascismo mussoliniano.
Esta revitalización del iusnaturalismo en Centroeuropa se complementa, a partir de los años 60,
con un renovado interés por el Derecho natural en el área anglosajona:

- En parte gracias a la polémica entre Herbert HART y Lord DEVLIN en 1957.

- En parte debido a la publicación en Estados Unidos de la obra de Lon FULLER “The
Morality of Law”.

LA POLÉMICA HART-DEVLIN

La polémica que enfrentó a Hart y Devlin tuvo su punto de partida en el informe de conclusión del
Wolfenden Commitee -Comisión constituida por el Ministerio de Interior británico y el
Departamento de Interior de Escocia bajo la presidencia de J.F. Wolfenden- constituido con el objeto
de dictaminar “inter alia”9 acerca de la oportunidad o conveniencia de mantener o no la represión
penal de la homosexualidad y de la prostitución en el Reino Unido.

La Comisión se manifestó en dicho dictamen de manera contraria a la utilización del Derecho para
defender principios morales. “Las prácticas homosexuales voluntarias entre adultos y en privado
no deben ser consideradas delito”. Señaló como argumento decisorio que la Sociedad y el Derecho
deben dar libertad a la elección individual en materia de moralidad privada.
Pese a que la sociedad se esfuerce en equiparar la esfera del crimen con la del pecado, la moralidad
privada no es incumbencia del Derecho. No corresponde al Derecho inmiscuirse en temas de
inmoralidad, sino que debe concentrarse en aquellas actividades que amenazan al orden público o
que exponen al ciudadano ordinario a que padezca lo que resulta ofensivo o injusto.
CONCLUSIÓN DE LA COMISIÓN WOLFENDEN. La prostitución no debería ser considerada delito,
aunque deba ejercerse fuera de los lugares públicos. Como consecuencia, se eliminó del Código
Penal para los mayores de 21 años.
La base argumental de no intervención en estos casos es característica del primer
liberalismo inglés, desarrollado por STUART MILL (1806-1873) en cuya virtud el
Derecho no debiera intervenir en asuntos carácter moral privado excepto lo preciso

9 Entre otras cosas.

21
para mantener el orden público y los derechos de los ciudadanos. En otras palabras, “Hay una
esfera de la moralidad que conviene dejar a la libre elección de cada ciudadano”.

Atendiendo a la línea marcada por John Stuart Mill en su ensayo “On Liberty”10, cuyo objeto es
“examinar la naturaleza y los límites del poder que puede ejercer la sociedad sobre el individuo”, el
Derecho tan solo puede intervenir en las acciones que causen daño a terceros. Toda
utilización de la ley penal más allá de estos límites constituye una forma de paternalismo
legal.

• La función del Derecho no puede tener por objeto de ninguna manera la injerencia en la vida
privada del individuo ni combatir determinados patrones de comportamiento.

• El objetivo del ensayo “Sobre la libertad” es la defensa del principio destinado a regir por
completo las relaciones entre la sociedad y los individuos bajo la forma de coacción o control.

• El único fin que autoriza a la Humanidad a intervenir en la libertad de cualquier de sus

miembros es la autoprotección.

• Nadie puede ser obligado a la práctica de determinados actos porque se estima que eso sería
mejor para él, o porque le haría feliz o porque, en opinión de los demás, sería más acertado
o más justo.

• Sobre sí mismo, sobre su propio cuerpo y espíritu cada individuo es soberano.

HART en su famoso artículo “El positivismo y la separación del Derecho y la
Moral” (1958) mantuvo la vigencia de ese principio (la autoprotección social es el
único principio limitativo de la libertad individual). En contra, le replicó LORD
PATRICK DEVLIN en “El reforzamiento de la moral” (1959) donde sostenía que
una moral mínima es un componente irrenunciable de la organización social que
representa un aspecto esencial de su estructura al punto de determinar su propia
identidad.

En consecuencia, la sociedad, con el fin de preservar la cohesión social tiene derecho a reforzar la
moralidad interfiriendo para ello, si fuera necesario, en todos aquellos actos que atenten contra las
reglas morales fundamentales.

Este es el llamado “argumento de los lores”, porque tenían la condición de tales:

• LORD STEPHEN. Se opuso a la tesis de John Stuart Mill en su obra “Libertad, igualdad y
fraternidad” (1874). Consideraba que algunas acciones son de una maldad tan atroz y
vergonzosa que deberían evitarse a toda costa, con independencia de que causen o no
perjuicios a personas distintas de sus autores. Por tanto, la prevención de la inmoralidad
y la preservación de la moralidad social son fines buenos en sí mismos y justifican la
adopción de medidas por parte del Estado (drogas, ablación clítoris, poligamia…)

• LORD DEVLIN. Sostuvo una posición similar al objetar las conclusiones del informe
Wolfenden. En su obra “El reforzamiento de la moral” se pregunta por la relación entre delito
y pecado, así como hasta qué punto debe ocuparse el Derecho penal de Inglaterra del
cumplimiento de los principios morales y del castigo del pecado y de la inmoralidad como
tal.

10
“Sobre la libertad”, de 1958.
22
 Cuestión a la que responde aclarando tres interrogantes:

1) ¿Tiene la sociedad el derecho a enjuiciar asuntos morales o deben ser juicios privados?
Devlin concluye que sí existe la moralidad pública.

2) ¿Tiene derecho la sociedad a emitir juicios morales? Y de ser así ¿ello le da derecho a
servirse del Derecho para reforzar la moral pública?
También aquí responde afirmativamente. Hacerlo es tan necesario como tener un gobierno
competente. La sociedad puede usar el Derecho con vistas a preservar la moral al igual que
para salvaguardar cualquier otro valor esencial para la sociedad. Cuestiones estas que recoge
en “La moral del sentido común”.

3) Supuesto que la sociedad tuviera derecho a servirse del Derecho para imponer una moral
pública ¿con qué límites debe imponer hacerlo?
Estamos ante el tema crucial del equilibrio entre los derechos y los intereses de la sociedad
y los derechos y los intereses de los individuos.
Lord DEVLIN reconoce la imposibilidad de fijar unos criterios definitivos que permitan tal
conciliación, pero no renuncia a ciertos principios que el legislador deba acoger: “El máximo de
libertad individual que sea compatible con la integridad de la sociedad”.
Las leyes no debieran castigar ninguna conducta que no exceda los límites de la tolerancia, pero no
debe tolerarse todo. Los límites de la tolerancia pueden variar. Así como el principio que impone, en
la medida de lo posible, la privacidad.

• “El Derecho Penal depende para su eficacia de que incorpore los valores de la comunidad”.
Para Devlin el error del informe Wolfenden radica en que este asume la idea en cuya virtud:
“El único principio que explicaría la distinción entre delito y el pecado es que el Derecho
penal sirve para proteger a los individuos”.

• La ley no cumple su función si se limita a proteger al individuo de un agravio, molestia,

corrupción o explotación. El Derecho debiera proteger, también, a las instituciones y a la
comunidad jurídica, política y moral sin las cuales las personas no podrían vivir unidas.

• Una sociedad se constituye por una comunidad de ideas, no solo políticas, sino también
sobre la forma en que sus miembros debieran comportarse y gobernar sus vidas.

23
CONCLUSIÓN:

Las posiciones enfrentadas de Hart y Devlin son representativas de dos concepciones opuestas sobre
las limitaciones de la libertad individual: el liberalismo jurídico y el moralismo jurídico.

El liberalismo jurídico sostiene que, salvo aquellos casos en los que las acciones de un ciudadano
produzcan daños a otros, debe entenderse que todos los ciudadanos tienen la libertad de elegir los
propios valores y fines, que resulten compatibles con una igual libertad del mismo tipo para los
demás.

El moralismo jurídico, por su parte, considera que la conservación de la moralidad de una sociedad
constituye un valor tan digno de ser mantenido que justifica incluso el recurso al aparato coercitivo
del Derecho. Se apoya en dos estrategias argumentativas:

1) Existen valores que constituyen una “verdadera ética objetiva”.

2) Los valores son expresivos tan solo de una moral social mayoritaria o hegemónica.

Tras la controversia HART-DEVLIN interviene el civilista y filósofo del Derecho

estadounidense LON LUVOIS FULLER (1902-1978). En 1958 la revista de la Escuela
de Derecho de la Universidad de Harvard publica sendos artículos de FULLER y de HART
sobre la validez de las normas aprobadas durante la época nacionalsocialista en
Alemania. Este debate tuvo su continuidad en un capítulo de “The concept of Law” de
HART y en la propuesta de FULLER en un capítulo de su obra más famosa “The
morality of law” (1964), donde distingue entre:

 Moralidad extrínseca o externa del Derecho, cuyos contenidos son los fines que debe
perseguir el Derecho.

 Moralidad intrínseca o interna del Derecho, compuesta por ocho elementos ideales
inherentes al mundo jurídico, a los que todo Derecho positivo debe adecuarse. En
consecuencia, las ocho vías para que un sistema jurídico fracase son:

1) Ausencia de leyes o normas.

2) Leyes secretas o no publicadas, no dar a conocer las normas, la ley.
3) Falta de claridad en la legislación, ininteligibles.
4) Legislación retroactiva.
5) Leyes contradictorias, antinomias.
6) Leyes que exigen conductas imposibles, irrealizables.
7) Legislación inestable, sometida a constante cambio.
8) Divergencia entre lo establecido en la Ley y lo actuado por los gobernantes.

Si el Derecho entrara en esas disfunciones sería “incapaz de desarrollar su función esencial que
consiste en proporcionar una orientación general de comportamiento que la gente pueda utilizar para
regular su propia conducta”

El sistema jurídico debe estar compuesto por normas generales, claras, cognoscibles, no
retroactivas, no contradictorias, etc… No tienen naturaleza sustantiva, sino “procedimental”, por lo
que su concepción del Derecho se identifica como un “Derecho Natural Procedimental”, o,
“Iusnaturalismo Tecnológico.”

El objetivo del derecho es “someter la conducta humana al gobierno de las normas”.

24
• ALESANDRO PASSERIN D’ENTRÈVES. En su valoración de la obra de Fuller, llamó
a esta forma de concebir el Derecho: Derecho Natural Tecnológico. “Mantiene que es
posible elaborar los criterios mediante los cuales el Derecho puede ser definido y
valorado recurriendo a su finalidad, a la naturaleza de las cosas”.

• FULLER. Ha recomendado en “La filosofía jurídico-americana en la mitad del siglo” (1954)

cambiar el título de Derecho Natural por el término eunómica para la ciencia, teoría o estudio
del recto orden y de las ordenaciones realizables. La eunómica no supone ninguna vinculación
a los fines últimos. Su tarea es descubrir las “leyes naturales del orden social”, que son las más
eficaces desde el punto de vista de los fines particulares de una sociedad determinada.

• GERMAIN G. GRISEZ. Moralista, publicó en 1965 un ensayo sobre el principio de la razón

práctica (“Bonum est faciendum et malum es vitandum”11). Con este ensayo se inicia la llamada
“Teoría Neoclásica del Derecho Natural”, caracterizada por la recuperación de la
filosofía aristotélica y tomista, corriente que para algunos constituye una Nueva
Teoría del Derecho Natural. En este sentido el texto más sólido es “Derecho natural
y derechos naturales” (1980) de John Mitchell FINNIS.

JOHN MITCHELL FINNIS (n. 1940)

Justifica la validez del derecho natural sin tener por ello que violar la regla que considera
lógicamente imposible derivar proposiciones valorativas de proposiciones fácticas. Regla
que formuló por primera vez HUME (“Tratado sobre la naturaleza humana”) por lo que
se conoce como Ley de Hume.

Para ello Finnis identifica 7 bienes humanos básicos, que:

• Son evidentes, inconmensurables y no jerarquizables entre sí12.

• Deberían presidir cualquier valoración moralmente relevante de la conducta humana.
• Que definan (y este es un concepto central en FINNIS) la “auténtica realización humana”
Son:

1) El conocimiento.
2) La vida y la salud.
3) El juego (ocio).
4) La experiencia estética (creativa o no).
5) La sociabilidad o amistad en su forma más genuina.
6) La religión (metafísica o filosófica).
7) La razonabilidad práctica.

Se trata de valores fundamentales, principios autoevidentes, distintos entre sí, pero todos dotados
de igual relevancia y a los que cualquier persona razonable tiene acceso y no puede menos que
considerar como bienes.

El ideal de Finnis es el desarrollo humano integral entendido como fin moral de la acción del
hombre, que sabe valorar estos bienes fundamentales. En su concepción adquiere un papel central
la reflexión sobre la noción de bien común. Así se podrá configurar una organización de la sociedad
que estaría, tanto jurídica como políticamente, en condiciones de garantizar la consecución de estos
fines y, más en general, la realización de los planes de vida respetuosos de los bienes fundamentales.
De este modo, Finnis llega a la valoración de una moral pública que se encontraría respaldada
por el poder político.

11 Se debe hacer el bien y evitar el mal.

12 El profesor no está muy de acuerdo. Cree que sí se podrían jerarquizar.
25
Según su criterio, existirían normas morales inderogables, definidas como “absolutos morales”,
cuya validez no admite excepciones. Entre estas se incluyen:

o Las normas que penalizan el homicidio de seres humanos inocentes (lo que alcanzaría a la
penalización del aborto).
o Las normas que penalizan el suicidio.
o Las normas que penalizan el adulterio, la fornicación, la contracepción y los actos
homosexuales.

Estas normas se apoyarían sobre una sólida tradición que tiene sus “bases cognitivas”, bien en la
fe, bien en la razón13. Por ejemplo, para Finnis el suicidio, entendido como una decisión plenamente
deliberada-lo que es bastante infrecuente- constituye una acción siempre reprobable, por cuanto
es contraria al valor fundamental de la vida.

Lo que confiere atractivo a la muerte de uno mismo suele ser, sin duda, la perspectiva de alivio o
sosiego, incluso de una esperanza de libertad o de integración personal y, a veces, una admirable
preocupación por otras personas. Pero, pese a todos esos valores positivos no se puede ocultar que
es mediante su propia muerte como el suicidio pretende y espera realizar esos bienes.

DURKHEIM realizó un análisis sociológico del suicidio. En su obra “Le suicide”, (París,
1887), calificó el martirio como un caso de suicidio. Sin embargo, el mártir no elige
directamente y por sí mismo la muerte, ni como fin ni como medio. La muerte del
mártir se produce como resultado del acto intencional y mortífero de otra persona (el
tirano o el verdugo).

Podemos plantearnos, también, el caso de la huelga de hambre donde quien la practica no tiene
ni la intención ni la voluntad de “suicidarse”, de perder su vida, sino más bien de conseguir sus
reivindicaciones: acceder a la libertad, luchar contra el tirano, demandar justicia… Aquí, como en
el martirio, no se pretende despreciar el valor absoluto de la vida, sino utilizarlo para algo que se
considera justo o conveniente.

Faralli siguiendo con Finnis afirma que → También la condena del aborto deriva del hecho, como
en el suicidio, de que el valor de la vida humana inocente no puede ser directamente atacado:
ningún argumento puede justificar un acto contra la vida y el Derecho debe prohibir los actos
que van contra esos valores.

Así, Finnis se distancia de la perspectiva liberal, que asume una posición neutra con relación a la
pluralidad de representaciones individuales del bien, y lo hace defendiendo el ideal perfeccionista
de una vida buena, válida para todos. Esta noción compleja del bien común es uno de los elementos
constitutivos del Derecho a partir de lo cual es posible legitimar el Derecho positivo.

“El hecho de la positividad sin el apoyo de ningún tipo de principio normativo previo no puede otorgar
una positivación racional a las deliberaciones del Juez o ciudadano, ni un fundamento para
reconstruir la Ley como un sistema. A la inversa, las verdades de la responsabilidad moral humana
en la comunidad política, que se articulan en principios morales adecuados, proporcionan la base de
una afirmación clara de la positividad de la ley y, realmente, de todo lo que es verdadero en el
positivismo jurídico14”.

13
Robert P. George-Christopher Tollefsen, en “Embrión, una defensa de la vida humana” señala: “Hemos
argumentado que la existencia de una norma moral contra la eliminación intencionada de una vida humana
inocente da lugar al derecho a no ser matado intencionadamente. Todos los seres humanos, hemos dicho, son
sujetos precisamente de este derecho”.
14
Obra: La verdad en el positivismo jurídico.
26
CAPÍTULO II: LA APERTURA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO A LOS
HECHOS

ESQUEMA

1. La apertura de la Filosofía del Derecho a los hechos.

o Neoinstitucionalismo de NEIL MCCORMIK y OTA WEINBERGER.
Reacción contra el formalismo jurídico más allá del iusnaturalismo y del
positivismo, con analogías con el Realismo Jurídico.

2. La apertura de la Filosofía del Derecho a través de diversos movimientos

producidos en la segunda mitad del siglo XX, que han cristalizado
básicamente en América del Norte:

2.1. Estudios jurídicos críticos

a) La Demolición (Trashing). Desenmascarar el mensaje. GORDON.
b) La Deconstrucción. A fin de que aflore la estructura profunda del
liberalismo. DERRIDA.
c) El Análisis Histórico. Deconstruir el discurso en el contexto
histórico. GORDON y DUNKAN KENEDY.

2.2. El análisis económico del Derecho

Utilitaristas BENTHAM, S. MILL y ROSCOE POUND. Teoría de Derecho
que combina:
2.2.1. Ética normativa liberal
2.2.2. Filosofía pragmática
2.2.3. Método de investigación económica

2.3. La reflexión feminista. Cronológicamente:

2.3.1. Feminismo liberal
2.3.2. Feminismo cultural
2.3.3. Feminismo radical
- Teorías de la diferencia racial

1. LA APERTURA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO A LOS HECHOS.

La creciente apertura de la Filosofía del Derecho contemporánea a los hechos ha tenido sus
manifestaciones más destacadas en las teorías neoinstitucionalistas, así como en algunas
proyecciones actuales del realismo jurídico.

El neoinstitucionalismo de NEIL MAcCORMICK y OTA WEINBERGER se considera como un

desarrollo del “normativismo en sentido realista. Su concepción enlaza con el institucionalismo
clásico de los profesores MAURICE HAURIOU y SANTI ROMANO, corriente esta última insertada
en la lucha contra el formalismo jurídico que se desarrolla en Europa y Norteamérica a finales del
siglo XIX y principios del siglo XX.

Tanto el nuevo como el viejo institucionalismo son reacciones al positivismo jurídico:

a) El viejo institucionalismo replica al positivismo de la “jurisprudencia de conceptos”.

b) El nuevo institucionalismo supone una crítica frente a la tradición positivista “Kelseniana-
Hartiana”

27
La Teoría del Derecho de MacCormick y Weinberger se sitúa más allá del positivismo y del
iusnaturalismo, al tiempo que consigue conjugar el normativismo y el realismo. Su propuesta puede
ser considerada como la desembocadura coherente de los elementos que configura el pensamiento
de ambos autores: el normativismo en el plano de la teoría jurídica y el neoemprisimo en el plano de
la Filosofía general.

En lo que concierne al aspecto jurídico:

• WEINBERGER enlaza con la tradición de la Teoría Pura del Derecho, de las escuelas jurídicas
de Viena y Breno representadas respectivamente por HANS KELSEN y FRANZ WEYR. Le han
influido de forma determinante las corrientes del neopositivismo lógico

• MAcCORMIK se explica a partir de HART y de la filosofía analítica británica, especialmente

de las Universidades de Oxford y Cambridge.

Por otra parte, bajo el segundo aspecto:

Ambos reconocen la importante deuda contraída con JOHN ROGERS SEARLE, Profesor
de Filosofía de la mente y del lenguaje en la Universidad de California, Berkeley. Se
identifican con su filosofía analítica del lenguaje y se acogen, entre otras aportaciones
sus nociones de “hechos institucionales” y actos del habla, de los que individualizan y
desarrollan hasta siete modalidades de actos de habla jurídicos:
1. Declarativos
2. Imperativos
3. Asertivos
4. Expresivos
5. Exhortativos
6. Deliberativos
7. Comisivos

A partir de ambas premisas: las propias del normativismo en el plano teórico-jurídico, y las
características del neoemprisimo en el plano filosófico general, MacCormick y Weinberger llegan a
una concepción realista, que les obliga a tener que reconocer, una vez que se ha definido como
real a “todo lo que tiene existencia en el tiempo”, que las normas no constituyen una realidad
ontológicamente distinta de la realidad de los hechos empíricos. Esta afirmación entra en
polémica tanto con las concepciones iusnaturalistas como con la tradición iuspositivista kelseniana.

Su neoinstitucionalismo muestra una serie de analogías con el REALISMO JURÍDICO DE RAÍZ

ESCANDINAVA, ampliamente desarrollado en Italia.

La crisis del positivismo jurídico terminó por favorecer la implantación y la expansión en Italia del
Realismo jurídico, aunque ya desde los años 50, LUIGI BAGOLINI (n. 1913) se fijó en la posibilidad
de aplicar a la Ética y al Derecho las nuevas lógicas del neopositivismo, cuestión en la que profundiza
y consolida GIOVANNI TARELLO (1934-1987) a partir de su estudio sobre el REALISMO JURÍDICO
NORTEAMERICANO.

Tanto el realismo jurídico norteamericano como el realismo jurídico escandinavo contribuyeron

desarrollar nuevas formas de concebir el Derecho. Entre los principales estudiosos italianos que
cabe situar en dicha orientación se encuentran: Silvana CASTIGNONE, Ricardo GUASTINI y Enrico
PATTARO

28
SILVANA CASTIGNONE (n. 1931)

La influencia del enfoque realista, unida a los planteamientos empiristas, a través de sus estudios
sobre Hume, llevaron a Silvana Castignone a centrarse en el análisis del lenguaje jurídico y político,
a partir del estímulo de las “operaciones de terapia lingüística”, que muy tempranamente realizaron
los tratadistas escandinavos de la Escuela de Uppsala.

Silvana reconoce las relevantes consecuencias que en el plano de los conceptos jurídicos ha tenido
la adopción de esta perspectiva, pero reconoce también sus límites, derivados del hecho de que tales
planteamientos tienden más a deconstruir que a construir.

Silvana ha concentrado sus investigaciones en torno a la Escuela realista escandinava de Uppsala,

sobre todo en la obra de los tres exponentes suecos más representativos de la misma:

- HÄGERSTRÖM (1868-1939).
- LUNDSTEDT (1882-1955).
- OLIVECRONA (1887-1980)

RICARDO GUASTINI (N. 1946).

A diferencia de Silvana, se ha fijado en la obra del danés Alf-Niels-Christian ROSS (1889-1979)

quien le ha condicionado en su concepción acerca de la interpretación.

ENRICO PATTARO (1941).

Es el más importante de estos tres autores. Presenta el Realismo Jurídico como la plasmación en
el campo jurídico de la Filosofía analítica. Sugirió llamarlo “realismo normativista”, concepción
que tiene la ventaja de que satisface las exigencias inherentes al positivismo jurídico continental.

El “realismo normativista” ofrece una concepción que se basa en que el Derecho es una realidad no
distinta ontológicamente de la realidad de los hechos empíricos, aunque no se preste a ser reducido
a estos últimos.

De este modo, se concibe al Derecho como una realidad cultural, social y empírica compleja. Para
Pattaro una norma es la creencia de que un supuesto de hecho abstracto, es decir, un esquema de
comportamiento es objetivamente vinculante.

CONTRASTE ENTRE EL NEOINSTITUCIONALISMO Y EL REALISMO NORMATIVO

Es posible contrastar el neoinstitucionalismo y el realismo normativista en tres ámbitos, atendiendo

a los siguientes aspectos:
1) En el aspecto ontológico:

o El realismo normativista sitúa al Derecho en la realidad empírica y lo considera un

fenómeno del que se ocupa la psicología social.

o MacCormick y Weinberger comparten la perspectiva monista de la realidad, pero se

distancian del realismo normativista en el alcance que atribuyen a su concepción del
“Derecho como hecho”. Sostienen que el Derecho es un hecho, pero no un hecho de los
que se ocupa la psicología social, sino un “hecho institucional”. Los hechos
institucionales son entidades que responden, al menos en parte, “de la voluntad, de las
convenciones o del designio del hombre”, lo que determina la imposibilidad de
identificarlas con los hechos empíricos y con los meros acontecimientos naturales.

29
 2) En el aspecto metaético:

o El realismo normativista es dualista, es decir, admite la distinción entre el ser y el deber

ser, que impone aceptar la irreductibilidad lógica de los discursos descriptivos a discursos
prescriptivos y viceversa.

o Por su parte, los institucionalistas mantienen actitudes matizadas:

- Ota Weinberger suscribe una tesis dualista.
- MacCormick en este punto tiene una postura mucho menos precisa y bastante más
indeterminada.

3) En el aspecto jurídico-teórico:

o El realismo normativista es deontológico, esto es, considera que la idea de deber

resulta esencial al fenómeno jurídico.

o De la misma idea participan Weinberger y MacCormick. Para ambos un aspecto esencial

del Derecho es el hecho de que pretende guiar los comportamientos. Es más, para
Weinberger la concepción institucionalista de Derecho se sitúa dentro de una particular
teoría de la acción, de tipo formal y finalista.

2. LA APERTURA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO A TRAVÉS DE DIVERSOS

MOVIMIENTOS PRODUCIDOS EN LA SEGUNDA MITAD DEL S. XX.

Estos movimientos, que han cristalizado básicamente en América del Norte, pueden ser agrupados
en:
1) Critical legal studies o CLS (Estudios jurídicos críticos).
2) Análisis económicos del derecho. AED
3) Movimiento feminista.

Todas estas corrientes pueden ser reconducidas, con diferentes matices, al “Realismo Jurídico”
americano y a las corrientes antiformalistas de la primera mitad del S. XX. El Realismo Jurídico
(R.J.) constituye el filón de la Teoría del Derecho que alimenta en realidad todas estas corrientes.

2.1. EL MOVIMIENTO DE LOS CLS (ESTUDIOS JURÍDICOS CRÍTICOS)

El movimiento se desarrolló en los años 70 y 80 del s. XX en la Universidad de Wisconsin-Madison

y ha tenido como uno de sus centros de irradiación la Escuela de Derecho de la Universidad de
Harvard.

Su punto de inflexión se produce en el año 1975 con la publicación de la obra de ROBERTO

MANGABEIRA UNGER titulada “Conocimiento y Política”. Se trata de un texto
representativo de la primera etapa del CLS, calificada de ESTRUCTURALISTA, donde
se plantea una crítica radical al liberalismo por no considerar las relaciones reales de
los individuos en nombre de un concepto abstracto de Humanidad, ni examinar las
condiciones histórico-sociales en las que opera el Derecho.

El propio R.M. Unger girará de posición, abriendo la segunda etapa del movimiento llamada “POST-
ESTRUCTURALISTA” con la publicación “Passion an essay on personality” (1984) y los tres
volúmenes de “Politics a work in Constructive Social Theory” (1987).

Además de Roberto Mangabeira, Faralli identifica a un nutrido grupo de juristas que coinciden en
evidenciar los elementos distorsionadores que comporta el orden jurídico liberal en cuanto ofrecen
una concepción del derecho políticamente “neutral”. Entre ellos destaca a ROBERT W. GORDON,
MORTON J. HORWITZ, DUNCAN KENNEDY Y MARK TUSHNET.
30
El realismo jurídico norteamericano intentó en la primera mitad del s. XX la conciliación de las
teorías marxistas y el deconstructivismo del filósofo francés JACQUES DERRIDA (n. 1930).

El C.L.S. sostiene que el Derecho, lejos de ser racional, coherente y neutral (justo) –como
pretendían
los liberales- es arbitrario, incoherente y profundamente politizado (injusto). El Derecho está, en
realidad, al servicio de los objetivos políticos y económicos del liberalismo. Un ejemplo típico de ello
es el concepto de libertad contractual, que sirve únicamente a los fines del mercado y a los intereses
del capitalismo.

El propio principio del stare decisis, según el cual los jueces, en razón de su vinculación al
precedente, al atenerse al mismo estarían actuando en un plano técnico-jurídico y no político, si
se le examinara atentamente pondría de manifiesto que constituye una simple máscara mediante
la que se oculta la naturaleza política de las decisiones.

De aquí el propósito de los CLS de explicar que los principios y doctrinas jurídicas tienen una
textura abierta (“open texture”) por lo que pueden generar resultados contradictorios y mostrar
que las decisiones judiciales –en cuanto expresan una dinámica jurídica- resultan contingentes y
radicalmente indeterminadas.

CRÍTICAS DEL CLS A LAS TEORÍAS LIBERALES

La crítica a las teorías liberales por parte de los componentes de los CLS se despliega a través de
tres métodos de análisis:

A) LA DEMOLICIÓN (TRASHING)

Consiste en un conjunto de operaciones que pretenden desenmascarar el mensaje político oculto

en el discurso jurídico. Los jueces, autoridades jurídicas y teóricos de la política en orden a legitimar
el poder establecido y favorecer su asentamiento, niegan dos fenómenos clave:

o El grado en que las reglas establecidas estructuran la vida pública y privada de tal
forma que confieren poder a unos grupos en detrimento de otros.

o El grado en que el sistema de reglas jurídicas contiene lagunas, antinomias y

ambigüedades que resuelven jueces que persiguen -ya sea de forma consciente,
semi-consciente o inconsciente- proyectos ideológicos relativos a cuestiones de
jerarquía social.

Uno de los exponentes más destacados de los CLS, el profesor de la Universidad de Yale,
ROBERT. W. GORDON considera que la “demolición” permite mostrar tanto las
contradicciones de los discursos sobre el Derecho como la ideología que en ellos reside y
que estructura nuestra percepción de la realidad hasta el punto de suprimir visiones
alternativas de la vida social. Así se consigue esclarecer las tendencias ideológicas
subyacentes a las estructuras jurídicas.

B) LA DECONSTRUCCIÓN
Es un método de lectura de textos influenciado especialmente por JACQUES DERRIDA
a quien se vincula con la deconstrucción y con la crítica a los conceptos de verdad y teoría.
Pretende deconstruir el paradigma liberal a fin de que aflore su “estructura profunda”.
Supone sacar a la luz sus contradicciones internas comenzando por la más importante:
la contradicción existente entre el individuo y la comunidad; o entre el individualismo y el
altruismo que da lugar a dos concepciones del mundo contrapuestas:
31
 • El modelo hobbesiano (el hombre es un lobo para el hombre).

• La contrapropuesta que considera natural la integración del hombre en sociedad.

Ambos se encuentran presentes en la tradición liberal que a lo largo del tiempo ha privilegiado el
modelo hobbesiano en contra del segundo.
La estructura profunda del Derecho privado se encontraría condicionada por la contraposición entre
una cosmovisión de tipo individualista (y por ello favorable al imperio de la autonomía de la
voluntad) y otra de tipo altruista (defensora de instituciones jurídicas que establecen la solidaridad
entre particulares).

C) EL ANÁLISIS HISTÓRICO
Señala que la mejor forma de revelar la condición artificiosa e ideológica del discurso jurídico es
deconstruirlo en el curso de su historia.
El análisis histórico evidencia hasta qué punto las ideas jurídicas se encuentran condicionadas por
el contexto histórico; es decir, la forma en que se justifican en los contextos sociales específicos en
los que se originan y manifiestan.

En el campo de las investigaciones históricas, GORDON resalta las relaciones de todo tipo entre el
Derecho y la Sociedad. El objetivo de sus críticas se centra en la doctrina sociológica asumida por el
Funcionalismo, que interpreta las relaciones existentes entre el Derecho y la Sociedad prescindiendo
por completo de la dimensión histórica.

La doctrina funcionalista refuerza la concepción típica de la Ciencia jurídica liberal que prescinde
en su análisis tanto de las relaciones entre los individuos, como de las del Derecho con los restantes
elementos de la vida social. Consideran las normas jurídicas de forma diferente a como son y las
presentan como reglas absolutas y universales.
El CLS. acogió algunos de los planteamientos de la llamada sociología crítica del Derecho. En esta
línea argumental, otro destacado representante de los CLS, DUNCAN KENNEDY, sostiene que el
elemento prioritario del Derecho no es la norma o la regla sino el standard, es decir, la decisión
condicionada concretamente. De hecho, mientras que la invocación a la regla supone la aceptación
del status quo social y cultural, en la medida en que consolida el estado de cosas existente y conduce
al conservadurismo, por el contrario, la consideración de los hechos concretos abre la vía al cambio
social. En otras palabras:

• La regla de Derecho es la expresión del individualismo que estructura la modernidad.

• El standard se enraíza en la comunidad y en los valores que comparte. Hace posible la

mediación entre individualismo y altruismo que, como se ha dicho, constituye la más
importante antinomia del liberalismo
A través de la crítica de las teorías liberales, los CLS llegan a formular propuestas alternativas a las
del sistema capitalista como la de R. Mangabeira Unger quien pone el acento en la revolución cultural
del yo. Contrapone al individuo descarnado propio del liberalismo (que es un instrumento del
capitalismo), la persona concreta y pasional.
2.2. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (AED)

Los defensores de esta orientación doctrinal se encuentran en posiciones totalmente antitéticas a

las que inspiraron el movimiento de los CLS. Sus más remotos antecedentes se encuentran en:

 La tradición utilitarista de JEREMY BENTHAM (1742-1832) y su concepción

instrumentalista del Derecho.

 Su discípulo STUART MILL (1806-1873).

32
Ambos se autopresentan como los continuadores directos del pragmatismo jurídico
norteamericano, que se basaba en la concepción del Derecho como una “obra de ingeniería social”.
Esta teoría fue desarrollada por el primer exponente teórico de la jurisprudencia sociológica,
ROSCAE POUND (1870-1964).

Los autores vinculados al Análisis Económico del Derecho consideraron a los juristas como
ingenieros sociales, pero les reprocharon que carecieran de los métodos de análisis económico que
hubieran sido pertinentes para un desarrollo más riguroso.

La propuesta que se deriva de estas dos premisas (ingeniería social y poco rigor metodológico-
analítico) tiene como representantes a:

 RICHARD POSNER, juez federal y profesor de a Universidad de Chicago.

 RONALD COASE, economista británico y Premio Nobel en 1991 por su contribución

al esclarecimiento de la importancia de los llamadas costes de transacción.

 GUIDO CALABRESI, cuya obra configura el marco teórico preciso para el desarrollo
de la corriente liberal-reformista del Análisis Económico del Derecho, conocida
como Escuela de Yale.

Se trata de una teoría del Derecho en la que se combinan tres componentes:

1) Una ética normativa liberal

2) Una filosofía pragmática.
3) Un método de investigación económico

ÉTICA NORMATIVA LIBERAL

Quienes se acogen al AED comparten:

o El principio de máxima libertad para cada uno, en la medida en que resulte compatible
con la igual libertad de todos (principio que tiene sus manifestaciones originarias en John
Stuart Mill, para quien el Estado no debe castigar o reprimir ni las ideas personales, ni los
comportamientos que no causen daño a terceros).

o La defensa de la igualdad de oportunidades y de las medidas económicas que el Estado

deba adoptar a fin de garantizar dicha igualdad.

FILOSOFÍA PRAGMÁTICA

La teoría manifiesta actitudes abiertamente instrumentalistas. Sostiene que es preciso evitar

cualquier tipo de recurso a nociones metafísicas y abstractas. Y privilegia el análisis de las posibles
soluciones sobre la base de sus previsibles consecuencias y de sus posibles efectos, tanto a corto
como a largo plazo.

MÉTODO DE INVESTIGACIÓN ECONÓMICA

Los pilares del método de investigación económica son:

o La individualización de los efectos.

o La utilización en el campo jurídico de instrumentos procedentes del ámbito de la
microeconomía (iuseconomismo).

33
Esta visión instrumentalista del Derecho no requiere de consideraciones morales a la hora de
decidir las formas de distribuir los recursos.
El AED considera que, si se analiza la actividad de los jueces, en orden a la interpretación y
aplicación del Derecho, se concluye que lo que vienen haciendo, aunque de forma inconsciente, es
elaborar reglas que pretenden maximizar la riqueza.

Según Posner, muchas de las doctrinas y de las instituciones del sistema jurídico se comprenden y
se explican mejor si se las interpreta como esfuerzos para promover la eficiente distribución de la
riqueza.

El sistema del Common Law en la versión de Coase y de sus colegas de la Escuela de Chicago, trata
de conseguir una eficiente asignación de recursos, o lo que es lo mismo, la eficiencia económica y
la maximización del bienestar general.

Algunos años más tarde el propio POSNER señala que los jueces del Common Law tienden a coger
con preferencia reglas eficientes. Es decir, que, en el desarrollo de su tarea de interpretación y
aplicación del Derecho, proceden a eliminar aquellas reglas del precedente menos adaptativas en
cuanto a las exigencias de la eficiencia.

Sobre esta creencia, Posner propone que cuando se afronten problemas jurídicos se tengan en
cuenta los efectos que pudieran generar las soluciones propuestas -tanto a corto como a largo plazo,
ya sea para los individuos, ya sea para el sistema. Estos efectos deben identificarse en base a
investigaciones empíricas sobre los costes/beneficios y mediante el criterio de la racionalidad
medio/fin.

▪ En primer lugar, el intérprete deberá identificar todos los significados posibles atribuibles
a una disposición determinada.
▪ En una segunda fase deberá prefigurar las consecuencias de todas las interpretaciones.
▪ En una tercera y última fase, deberá elegir la solución más eficiente, esto es, la que en
conjunto comporte mayores beneficios.

“La esencia de la decisión interpretativa consiste en tomar en consideración las consecuencias de

soluciones alternativas”-escribe Posner. No hay interpretaciones “lógicamente” correctas ya que la
interpretación no es un proceso lógico.

Por tanto, es importante que el Juez pueda prescindir de los precedentes en aquellas decisiones
innovadoras que en términos de coste/beneficio acarreen mayores ventajas.

Uno de los objetivos del jurista pragmático consistiría en dar nuevas soluciones que mejoren el
Derecho existente en base a determinadas decisiones valorativas.

Posner considera el Derecho como un sistema generado por la actividad conjunta de Jueces y
Abogados con ocasión de la resolución de casos jurídicos reales y que aporta soluciones efectivas a
problemas jurídicos concretos.

2.3. LA REFLEXIÓN FEMINISTA

En el plano histórico podemos distinguir tres fases en la reflexión feminista sobre temas jurídicos:

1) Feminismo de la igualdad o de la simetría. Parte de la idea de la inexistencia de diferencias

naturales entre hombres y mujeres lo que se traduce en un movimiento a favor de la igualdad
de los derechos. Este movimiento estuvo caracterizado por sus luchas a favor de la paridad,
y por las demandas de un tratamiento igual, con vistas a la eliminación de cualquier forma
de discriminación (acción feminista liberal, feminismo de equidad).

2) Feminismo de la diferencia. A partir de finales de los años setenta se produce una rebelión
contra la lógica que pretendía que las mujeres compitieran en base a modelos y valores
34
 típicamente masculinos. También reivindican la especificidad de los caracteres femeninos,
pero teniendo en consideración todo tipo de diferencias entre las distintas mujeres (de clase,
de cultura, de religión y de raza).

Este proceso general, se tradujo en el ámbito jurídico a través de la “Feminist

Jurisprudence” y la “Feminist Legal Theory”, en cuyos desarrollos resulta habitual
diferenciar dos etapas. La primera fase estuvo marcada por la reivindicación de un
tratamiento igualitario, a través de la introducción de reformas procedentes a eliminar en el
aspecto formal la discriminación entre hombres y mujeres.

3) La tercera fase (o segunda fase del feminismo de la diferencia) reivindica un tratamiento

privilegiado para las mujeres, a fin de acelerar la reducción de las diferencias existentes en
razón de género y acceder a la igualación sustancial entre hombres y mujeres.

 La reflexión feminista abre múltiples PERSPECTIVAS EN LA TEORÍA DEL DERECHO que

van desde:

• El reconocimiento del papel que puede jugar el Derecho como instrumento capaz de
favorecer a las mujeres.

• A la crítica del carácter sexista de las normas jurídicas, por entender que están configuradas
sobre la base de modelos, categorías y valores prevalentemente masculinos y, por tanto,
incapaces de reflejar los puntos de vista y los intereses de las mujeres.

• Hasta un radical escepticismo sobre el posible papel emancipador del Derecho en relación
a las mujeres, en la convicción de que los intereses de las mujeres se encuentran mejor
tutelados cuanto más reducida sea la regulación jurídica.

A este respecto, la socióloga inglesa CAROL SMART diferencia tres momentos en la

evolución del feminismo de cara al Derecho, cada uno de los cuales sintetiza en tres
slogans:

• “El Derecho es sexista”. Esta primera fase se habría centrado en la crítica al Derecho
vigente y en mostrar que el Derecho discrimina a las mujeres.

• “El Derecho es masculino”. En la segunda fase prevalece la denuncia del Derecho, al que
se presenta como un sistema intrínsecamente masculino.

• “El Derecho es sexuado”. La tercera fase reivindica un auténtico Derecho de las mujeres.

Para G. MINDA: en la primera fase se despliega el feminismo liberal, a la que sigue la fase
intermedia, del feminismo cultural, y que, por ahora, concluye con la fase del feminismo
radical.

• Feminismo liberal. Sitúa en el centro del debate jurídico el problema de la

igualdad/diferencia. Considera que la justicia es una noción que implica la igualdad de
derechos para los hombres y las mujeres.

• Feminismo cultural. Las feministas culturales reelaboran la tesis de la psicóloga CAROL

GILLIGAN (n. 1936), en el sentido de reconocer una importante división psicológica entre:
o La perspectiva de la justicia, a menudo equiparada con el razonamiento masculino.
o La perspectiva femenina del cuidado.

35
 Esto les lleva a poner el énfasis en la diversidad y en la “distinta voz” de las mujeres respecto
a los hombres, que determina la diferencia de planteamientos y concepciones ante idénticos
dilemas morales.

A este respecto, Gilligan sostiene que “existe un modo típicamente femenino de afrontar los
dilemas morales y jurídicos, un modo que ha sido ignorado e infravalorado por parte de la
doctrina y en los estudios jurídicos”. Gilligan denomina a la ética femenina, ética del cuidado
y de la responsabilidad y la diferencia de la ética masculina, que sería una ética de principios
o derechos.

• Feminismo radical. Su expositora más conocida es CATHARINE A. MAcKINNON

(n.1940). Se trata de una pensadora que se encuentra muy próxima al movimiento
de los CLS, movimiento con el que comparte la crítica al llamado “pensamiento
liberal estándar”:

a) Rechaza las ideas de universalidad y neutralidad del Derecho, en cuanto “el Derecho
adopta estructuralmente el punto de vista masculino”.

b) Reconoce el innegable carácter sexuado del Derecho, además de su condición favorecedora

de los intereses masculinos. “En el Estado liberal, la regla de Derecho institucionaliza el
poder de los hombres sobre las mujeres, al tiempo que consagra el poder en su forma
´más propiamente masculina”.

MAcKINNON se propone rectificar el desmedido masculinismo del Derecho y reparar las

desigualdades que padecen las mujeres, sirviéndose para ello de la crítica marxista a los
derechos, si bien con una lectura en clave feminista. En consecuencia, propone una teoría
jurídica crítica que reivindica un Derecho nuevo, un Derecho de las mujeres.

MacKinnon pretende que el Derecho en materia de género llegue a ser equitativo, y para
conseguirlo considera obligado renunciar a la llamada “neutralidad de género”. La neutralidad
de género constituye un obstáculo para conseguir la igualdad. Solo si el Derecho nos muestra
la subordinación de género existente en su ámbito, podremos rectificar. Es necesario que el
Derecho reconozca su función dominantemente masculina porque cuanto más ciego sea el
Derecho al género, más difícil será lograr la igualdad.

El movimiento feminista, si bien se ha desarrollado de manera prevalente en América del

Norte, ha tenido seguidores también en Europa, especialmente en la Escuela
Escandinava del llamado Women’s Law, cuya representante más destacada es TOVE
STANG DAHL (n.1938).

Esta profesora parte del presupuesto de que “el Derecho no es masculino por estructura y vocación”,
sino que lo es porque históricamente ha sido elaborado por hombres. DAHL está empeñada en la
promoción de un Derecho que se esfuerce por entender la posición jurídica de la mujer con el objetivo
de mejorar su posición en la sociedad.

A finales de los 80 han surgido en Estados Unidos las TEORÍAS DE LA DIFERENCIA RACIAL, que
hunden sus raíces en la “concreta experiencia, historia, cultura y tradición intelectual de la gente
de color”. Sus exponentes más representativos son DERRICK BELL, RICHARD DELGADO Y
PATRICIA WILLIAMS.

Estos estudiosos desarrollan su crítica a la Teoría del Derecho tradicional sobre la base de la
conciencia de raza y postulan una teoría que haga posible la comprensión concreta de los problemas
raciales.

36
Denuncian la doctrina y la praxis de los derechos civiles por entender que se basan en una visión
“meritocrática” y “ciega al color”. Además, los problemas raciales se analizan desde la perspectiva
de la cultura blanca lo que perpetúa las injusticias sociales.
Los teóricos de la diferencia racial asumen bastantes postulados del multiculturalismo, y al hacerlo
sostienen la necesidad de cambios legislativos que protejan los valores de la diferencia, pero no solo
la diferencia racial, sino más en general la diferencia cultural. Solo un Derecho que sea racialmente
consciente puede hacer posible que los diversos grupos raciales vivan de manera armónica en una
sociedad multicultural.
A menudo, en el ámbito de la Filosofía política norteamericana, estas teorías se han solapado con
el feminismo desarrollado en Europa y han inspirado, parcialmente, las tesis de una CRÍTICA
FEMINISTA NEGRA.
En este sentido, según Minda, las feministas negras han llegado a reconocer que no es fácil asumir
en todos sus términos el discurso crítico de las feministas ni el discurso crítico de los teóricos negros
de la diferencia racial. La identidad de las juristas feministas negras es una identidad de encuentro
o de cruce, que ha fomentado entre ellas el desarrollo de un discurso propio acerca de la compleja
situación que generan las fuerzas combinadas del racismo y del sexo.

37
CAPÍTULO V: NUEVAS FRONTERAS PARA LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
En las cuatro últimas décadas la sociedad ha conocido grandes, rápidas y profundas
transformaciones:
1) La informática ha supuesto un cambio radical a nivel personal y colectivo. Es una auténtica
revolución que algunos equiparan a la revolución que en su día provocara la imprenta.
2) La biomedicina /bioética. El desciframiento del genoma humano y la terapia génica
formulan enormes expectativas en relación con la salud y la vida.
- Incrementa el dominio de lo humano sobre la naturaleza y la propia vida
(fecundación artificial, investigación células adultas y/o embrionarias, bebés probeta,
vientres de alquiler, trasplante de órganos, clonación…).

- Se producen profundos conflictos éticos y cuestionamientos sobre el ser y el fin

último de la persona, así como sobre la vida humana o no humana (hibridación,
clonación, proyecto “Gran simio”).

3) Los flujos migratorios. Desde los países más desfavorecidos hacia los países
industrializados, han modificado la demografía de los envejecidos Estados nacionales
europeos.
- Estamos ante un nuevo escenario de pluralismo jurídico en el que se han empezado
a cuestionar conceptos tan acuñados como:
o Soberanía
o Nacionalidad
o Ciudadanía
- Todo ello ha abierto nuevos campos de investigación a los estudiosos empezando por
los filósofos del Derecho.

1. LA INFORMÁTICA
Las primeras aplicaciones al Derecho se remontan a finales de los años 40 del s. XX, aunque es a
partir de los 60/70 cuando se crean las primeras bases de datos jurídicas y los primeros archivos
informatizados de las administraciones públicas.
Posteriormente, ya en la década de los 80, se desarrollan nuevas formas de documentación jurídica
automatizada, junto a la edición electrónica y, sobre todo, la difusión generalizada de la informática
en la actividad de los despachos profesionales por obra de los microprocesadores.
Se cita al abogado LEE LOEVINGER con relación al nacimiento de la informática jurídica
quien, en 1949, acuñó el término JURIMETRÍA.
La informática jurídica ha transformado profundamente algunos aspectos típicos del
trabajo del jurista, tales como: la búsqueda documental, la gestión de la contabilidad, el
archivo y la redacción y la transmisión de documentos.
Actualmente se han incorporado a los despachos instrumentos informáticos simples, que se
encuentran relativamente estandarizados, como los ordenadores de mesa, Internet, correo
electrónico, procesadores de textos, hojas electrónicas y bases de datos.
Por otra parte, se han revolucionado tanto las modalidades de acceso a la información jurídica
(programas como LexNet), como la interacción entre los distintos operadores jurídicos (jueces,
abogados, procuradores, notarios, AA.PP, ciudadanos…). Desde el 01/01/2016 es necesario un
carné colegial que incorpora en su chip el dispositivo seguro de creación de firma electrónica de la
Autoridad de Certificación de la Abogacía (ACA).
38
Sin embargo, pese a la importancia de estos cambios en la práctica del Derecho, por sí solos no
serían suficientes para justificar la consideración de la Informática Jurídica entre las nuevas
fronteras de la filosofía del Derecho en nuestros tiempos.
CAUSAS QUE JUSTIFICAN LA INCLUSIÓN DE LA INFORMÁTICA EN LAS NUEVAS FRONTERAS
DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Entre finales de los años 60 y el inicio de los 70 comienzan los estudios informáticos jurídicos,
ya que algunos consideraban que la metodología de la informática y de la cibernética podrían
revolucionar los estudios jurídicos.
Sin embargo, debido al escaso desarrollo que entonces presentaba, la metodología informática no
prosperó, ya que sus limitados utensilios tecnológicos no se prestaban a aplicaciones significativas
en el ámbito de la decisión jurídica más allá de la búsqueda de textos jurídicos en archivos
electrónicos.
Un renacimiento del interés por los estudios de tipo teórico en el ámbito del conocimiento
informático-jurídico se produce a partir de la segunda mitad de los años 80 por la emergencia de la
nueva disciplina de la Inteligencia Artificial. Se trata de una ciencia llamada a desarrollar modelos
computacionales de comportamiento inteligente que aborda temas clásicos: contenidos, estructura
del conocimiento, estructuras lingüísticas, de un modo nuevo.
En particular, se constituyó el ámbito interdisciplinar denominado “Inteligencia Artificial y
Derecho”, donde se produce el encuentro entre la informática y el conocimiento jurídico, que ha
permitido enriquecer y desarrollar ambas disciplinas. Pronto, tales estudios comenzaron a
suministrar contribuciones significativas e innovadoras a la problemática filosófico-jurídica.

Ante todo, los estudios informático-jurídicos han dado lugar a una verdadera revolución de los
estudios de la lógica jurídica que, tradicionalmente consistían en la aplicación al ámbito jurídico
de la lógica clásica, si bien a partir de los 50 esta se había enriquecido con la construcción de la
lógica deóntica de VON WRIGHT.
Se pensó que, con la ayuda de los más potentes indicadores automáticos, la lógica clásica podía
ofrecer un modelo adecuado del razonamiento jurídico. Sin embargo, hay un obstáculo y es que el
razonamiento jurídico requiere de procesos interactivos gobernados por reglas, en los cuales
participan los sujetos interesados, y no un proceso monológico, como es la deducción lógica.

Además, el razonamiento jurídico, como señalan, ALCHOURRÓN y BULYGIN, en la medida en que

nace de la controversia y de la contraposición de tesis en conflicto, es esencialmente un
razonamiento defectuoso, esto es, el jurista debe estar dispuesto a revisar sus conclusiones a
la luz de informaciones ulteriores, mientras que la lógica clásica es, por el contrario,
acumulativa, es decir, que en su ámbito las nuevas informaciones se adicionan a las precedentes,
sin que por ello se ponga en cuestión todo lo que era deducible de estas.

 El PROBLEMA DE LA POSIBLE APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA LÓGICA JURÍDICA ha

sido afrontado recurriendo a los lenguajes de la programación lógica que han reducido la
distancia entre las representaciones lógicas y los programas informáticos: un conjunto de
“axiomas jurídicos” expresados en términos de programación lógica se convierte en un
programa que se puede ejecutar automáticamente. Esta orientación ha sido desarrollada de
forma especial por ROBERT KOWALSKI y MARET SERGOT a través del “Proyecto Prolog”.

 Por lo que se refiere a los PROBLEMAS DE TIPO PROCEDIMENTAL, estos han sido
abordados mediante el sistema de diálogos (Dialog Systems). Se trata de modelos formales
de interacción dialéctica, en los cuales se caracteriza de modo preciso el rol de las partes.

39
  El PROBLEMA DE LA DEFECTUOSIDAD del razonamiento jurídico ha encontrado una
solución en el ámbito de los estudios sobre el razonamiento no-monotónico.

A) En el razonamiento monotónico, todos los valores que se obtienen para los atributos
quedan marcados y permanecen siempre como verdaderos. Es un razonamiento
acumulativo.

B) En el razonamiento no-monotónico, los hechos verdaderos pueden anularse. Por

ejemplo, el camino estimado óptimo (carretera convencional) puede dejar de serlo cuando
se recibe nueva información (autopista).

Sobre la lógica del razonamiento defectible se han desarrollado las lógicas basadas en los
argumentos. En ellas se entiende una decisión como justificada cuando se encuentra
sostenida por los argumentos que prevalecen en la dialéctica de las razones contrapuestas.

Los expertos de informática jurídica se han ocupado, además, de la lógica deóntica 15. Los temas de
la vaguedad e indeterminación han sido estudiados con los instrumentos propios de la lógica
difusa (lo que admite entre la verdadera y la falsa, situaciones intermedias). Junto a estas
investigaciones debemos señalar que:

• Hay estudios informático-jurídicos que no se basan en la lógica, sobre todo en Norteamérica,

donde las propuestas de razonamiento lo son basadas en casos (“case based reasoning”).

• Hay estudios tendentes a reproducir el funcionamiento inconsciente y paralelo de la mente

del jurista mediante instrumentos como las redes neuronales o extraer información jurídica
mediante técnicas del aprendizaje automático.

• Se han producido importantes desarrollos para la dimensión filosófica de la informática

jurídica como el desarrollo de agentes informáticos dotados de un cierto grado de autonomía
entre los que se establecen relaciones gobernadas por normas semi-jurídicas.

RESUMEN:

DE TIPO PROCEDIMENTAL SISTEMAS DE DIÁLOGO

LÓGICAS BASADAS EN LOS

DEFECTUOSIDAD ARGUMENTOS
PROBLEMAS PARA LA
APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA
LÓGICA JURÍDICA AFRONTADA ESTUDIOS NEURONALES
CON LOS LENGUAJES DE LA
"PROGRAMACIÓN LÓGICA" AGENTES INFORMÁTICOS,
DOTADOS DE CIERTO GRADO
DE AUTONOMÍA

OTROS: LÓGICA MODAL, LÓGICA

BASADA EN ARGUMENTOS...

15 Lógica deóntica

Rama de la lógica, opuesta a la lógica proposicional, que tiene por objeto el estudio de la validez o no validez de las
proposiciones, en lugar de la determinación de su verdad o falsedad. Al tener como objeto de estudio un discurso normativo
la lógica deóntica fue acusada, por los neopositivistas y los filósofos del Círculo de Viena, de incurrir en la llamada "falacia
naturalista". Sin embargo, los posteriores estudios, en los años 50 y 60, de R. M. Hare, entre otros, parecen haber permitido
soslayar dicha acusación.

40
En Italia han abierto el camino dos filósofos del Derecho:

▪ VITTORIO FROSINI (1922-2001). Publicó en 1968 “Cibernética, Derecho y Sociedad”,

obra en la que abordó la aplicación de la “revolución cibernética” en el campo jurídico y
social.

Intentó conjugar informática y hermenéutica jurídica ya que la informática facilita el

procesamiento de información jurídica permitiendo una interpretación más completa y eficaz
de las normas.

▪ MARIO LOSANO (1936), discípulo de Bobbio. Estudioso, entre otras materias, de temas
sociológicos y comparatistas entre los que destaca su obra consagrada a “La Historia de la
noción de sistema jurídico en la cultura Occidental” y sus investigaciones sobre la
modernización jurídica del Japón, valorando las aportaciones de sus consejeros jurídicos
europeos PATERNOSTRO, BOISSONADE o ROESLER.

En 1985 publicó “Informática para las ciencias sociales” primer volumen de un curso
donde desarrolla el aspecto de la aplicación de la informática al Derecho.

Se ocupa de la aplicación del Derecho a la informática, en posteriores volúmenes, con lo

que distingue entre “la informática jurídica” y el “Derecho de la informática”.

2. LA BIOÉTICA
Situamos la investigación en el campo de la bioética a inicios de los años 70, momento en el que se
produce:
A) Un progresivo abandono de las investigaciones metaéticas.
B) Un renovado interés por los problemas morales concretos y específicos.
Tal fenómeno, según Faralli, puede definirse como el paso de la metaética a la ética normativa,
lo que ha supuesto una ampliación de las investigaciones de “ética aplicada” o “contextualizada”
que tiene por objeto:
- La ética ambiental.
- La ética de los negocios.
- La bioética.
El término bioética (literalmente “ética de la vida” o “ética de lo viviente”) aparece por
primera vez en 1970 en el título de un artículo del célebre oncólogo norteamericano de la
Universidad de Wisconsin, el doctor VAN RENSSEALER POTTER. El artículo, “Bioética,
la ciencia de la supervivencia” inaugura sus escritos sobre la nueva disciplina.
Potter definía la bioética como extensión de la ética, o una ética basada en el conocimiento biológico,
y vinculaba su razón de ser a la urgente necesidad de formular una nueva ética que permitiera
garantizar la supervivencia de la Humanidad a través de un estrecho diálogo entre las ciencias
biomédicas y las ciencias humanas.
En 1971 publicó “Bioética puente hacia el futuro”, fechas en las que se encontraba muy influido
por la “ecología profunda” y contemplaba el uso de la biotecnología desde la perspectiva de
garantizar la supervivencia humana, la mejora de las calidades de vida y la superación del riesgo
ecológico.
Realmente la bioética no es en sí una nueva disciplina, ni una nueva ética. Se trata de dar respuesta
a las innovaciones tecnológicas y a las cuestiones éticas que plantean.

41
MAURIZIO MORI considera la bioética como un movimiento cultural surgido en Estados
Unidos en los años 70, acogido en Europa en los 80, y, extendido en los 90 por todo el
mundo, hasta el punto de que hoy en día podemos considerarlo como una cuestión
global o fenómeno planetario.
Dicho movimiento se consolidó muy pronto en el ámbito académico. Ha generado a su
vez una serie de estructuras específicas dedicadas a mantener y alimentar el debate: centros de
investigación, tanto privados como públicos, cátedras universitarias, másteres y asociaciones...Ej.
Comisión de Bioética de Durango.

Con el avance científico-técnico, la bioética extiende su campo de actuación a cuestiones como el

tratamiento de el aborto, la eutanasia, la ingeniería genética, la clonación, las relaciones entre los
profesionales de la salud y sus pacientes, el derecho de información, los trasplantes de órganos…
Junto a la problemática estrictamente biomédica, se sitúan también en el ámbito de la bioética,
entendida en sentido amplio:

- La conservación del medio ambiente.

- Los derechos de los animales
- Los interrogantes éticos sobre lo humano y lo no humano.
- Las cuestiones ético-ecológicas que atañen al cuidado del planeta

En la Conferencia de Erice (1991) se diferencian hasta cuatro campos principales de esta área
de conocimiento:
1. La ética de los profesionales.
2. La medicina social.
3. La experimentación.
4. La bioecología.
Actualmente, la bioética se enfrenta a juicios y decisiones extremadamente complejas, como:
▪ ¿Cuándo se inicia la vida?, ¿Cuándo se puede hablar de persona o de vida humana?
▪ ¿Qué autonomía compete al individuo sobre su propia vida?
▪ ¿Cuándo ejercer las prácticas de reanimación o cuando dejar morir?
▪ ¿Cuáles son los límites del tratamiento y cuáles los de la experimentación humana o no
humana?...
La reflexión afecta desde temas estrictamente biológicos (cuándo se puede establecer el inicio de la
vida), a temas de naturaleza filosófica-religiosa (la sacralidad de la vida y de la muerte), a cuestiones
filosóficas-jurídicas (si se puede y cómo fijar las normas), en un contexto plural con creencias
religiosas o ideológicas, modelos culturales y sistemas de valores diversos.
La exigencia de una reglamentación jurídica se encuentra en una sociedad pluralista, con la
ausencia de valores compartidos. De aquí se deriva un doble riesgo:

• Establecer límites que respeten los valores morales de tan solo unos pocos.
• Tratar de controlar mediante leyes y disposiciones administrativas el progreso de la ciencia.

En ITALIA, el debate bioético ha sido especialmente complejo debido a la confrontación, que en

ocasiones deriva en conflicto abierto, entre las corrientes laicas y las corrientes católicas. Estas a
su vez, no son plenamente homogéneas, sino que existen notables distinciones internas.

LA BIOÉTICA LAICA es reconducible a la obra de UBERTO SCARPELLI, defensor de los

siguientes presupuestos:
42
 o Respeto de la autonomía interna individual. En materia de salud y por lo que
concierne a la propia vida cada uno tiene el derecho de escoger.
o Garantía de respeto a las convicciones religiosas de los particulares.
o Promoción de la vida al nivel más alto posible.
o Garantía de acceso justo a los tratamientos médicos.

LA BIOÉTICA CATÓLICA. FRANCESCO D’AGOSTINO, discípulo de SERGIO COTTA, al

igual que su maestro, se identifica con una “orientación fenomenológica de ascendencia
existencialista”. Coherente con tal orientación, en sus escritos de bioética se sitúa sobre la
bioética en una perspectiva “personalista-ontológica”.

Critica la compartimentación del hombre sobre el plano científico, que ha producido la

ruptura del concepto “persona”. La persona no es un simple conjunto de fenómenos, una
árida dimensión materialista, sino que es “ser más allá” de las apariencias. A través del “ser
para los otros” encuentra su autentica dimensión.

El Derecho, entendido como experiencia humana relacional, es un sistema de defensa de las

prerrogativas irrenunciables de la persona en su realidad de sujeto abierto a las relaciones
con sus semejantes.

De estas premisas D’Agostino extrae unos principios sobre los que se fundamenta la bioética:

1) Principio de defensa de la vida física. Propugna la inviolabilidad de la vida, en cuanto

es el valor fundamental de la persona.
2) Principio de libertad y responsabilidad. Implica la responsabilidad a tratar al enfermo
como persona, junto a la libertad del médico para rechazar solicitudes inaceptables para
la conciencia moral
3) Principio de totalidad. Es lícito intervenir sobre la vida física si resulta necesario para
salvaguardar la unidad inseparable cuerpo-mente-espíritu.
4) Principio de sociabilidad y subsidiariedad. Impregna a toda persona en virtud de la
constitutiva y ontológica sociabilidad que lleva a la convivencia con otras personas.
La bioética debería amparar, según D’Agostino, una biojurídica (Mª Dolores VILA-CORO) a
fin de que el Derecho establezca limitaciones a la libertad de intervención del hombre sobre
la vida.

La bioética, tal y como se ha dicho, no se agota en la biomedicina, sino que además se ha

desarrollado y expandido una bioética sobre las relaciones de los seres humanos y su entorno no
humano. Esta modalidad de bioética se ocupa de dos temas diferentes:

• La bioética que se ocupa de los animales.

• La bioética medioambiental, que se ocupa de la relación entre el hombre y la naturaleza y

sobre los principios que deben presidir dicha relación.
La BIOÉTICA DE LOS ANIMALES se inicia en los años 70, con la publicación de “Liberación
Animal”, del filósofo australiano PETER SINGER (n. 1946).
La obra, editada 1975, plantea puntos de vista sobre los animales que ya ha habían sido anticipados
dos años antes por R. GODLOVITCH, S. GODLOVITCH y J. HARRIS en su libro “Los animales, los
hombres y la moral”.

43
Para Faralli, la bioética de los animales cuenta como predecesor las concepciones
utilitaristas de JEREMY BENTHAM16 en su pretensión de incluir en el cálculo de la
felicidad los intereses de los animales y en su delimitación del ámbito de la moral en
atención a la capacidad de sentir dolor o placer. Para Bentham la capacidad de
sufrimiento es la característica vital que da derecho a un ser a ser objeto de igual
consideración.

Un caballo que ha alcanzado la madurez o un perro adulto es más racional y con él es más posible
la comunicación que con un niño de un día. La cuestión no es si pueden razonar, o si pueden hablar,
sino ¿pueden sufrir?
PETER SINGER propone el utilitarismo de las preferencias, que consiste en juzgar la
moralidad de las acciones por la medida en que están de acuerdo con las preferencias de
cualquier ser afectado por esas condiciones o por sus consecuencias. Además, con el
Proyecto Gran Simio (1993) reclama una extensión del igualitarismo moral que abarque
a todos los grandes simios.
Un feto humano, sin más sentimientos humanos que una ameba, goza de una reverencia y una protección
legal que excede en gran medida a la que se le concede a un chimpancé adulto. Sin embargo, el chimpancé
siente y piensa y, según evidencia experimental reciente, puede ser aun capaz de aprender una forma de
lenguaje humano. El feto pertenece a nuestra propia especie y se le otorgan instantáneamente privilegios y
derechos especiales debido a este factor.

TOM REGAN (n. 1938) se opone a las tesis de Peter Singer. Constituye el otro gran
exponente en la lucha en favor de la promoción de los derechos de los animales en el
ámbito filosófico. En su obra “La cuestión de los derechos de los animales” construye
una teoría de los derechos básicos de todas las criaturas que son “sujetos de vida”,
animales y no animales, a partir de la distinción entre aquellos a los que
atribuye la condición de “agentes morales” (los seres humanos adultos y racionales) y a quienes
califica de “pacientes morales” (todos los animales no humanos conscientes y sintientes, es decir,
con capacidad para sentir placer y dolor, tener expectativas, recuerdos y afectividad) a quienes
considera datados de “valor moral intrínseco”.

En cuanto a la BIOÉTICA AMBIENTAL, se pueden distinguir dos grandes corrientes de

pensamiento:
A) CONSERVACIONISTAS. Máximo representante: JOHN PASSMORE. Desde un punto de vista
antropocéntrico, consideran a la naturaleza como un bien que el hombre usa y disfruta y
que se protege por razones de mera utilidad o interés.

B) PRESERVACIONISTAS. Máximo representante: PAUL TAYLOR. A partir de una perspectiva

biocéntrica, entienden que la Tierra y el medioambiente en general poseen un valor
intrínseco y deben ser respetadas por sí mismos.

Una tercera posición es la de EUGENE HARGROVE que entiende que el deber de tutela del
medioambiente se encuentra vinculado a consideraciones de orden estético.

16El utilitarismo es una teoría ética fundada a fines del siglo XVIII por Jeremy Bentham, que establece que
moralmente la mejor acción es la que produce la mayor utilidad para el mayor número de individuos
involucrados, es decir, la que maximiza la utilidad.

44
En Italia, la bioética, en la más amplia de sus acepciones, ha sido desarrollada por Luigi
LOMBARDI VALLAURI (n. 1936).

En el tratamiento de la política del derecho describe la que llamó “sociedad pleromática”. “El
pleroma” lo identifica en un primer estudio con el fin cristiano o con la plenitud no reproductiva
del ser, “la forma perfecta dada a la totalidad, la síntesis de todo lo que hombre es”.
Posteriormente, en sus obras más recientes, se produce una expansión de la idea de pleroma al
punto de cubrir con ella: “la plenitud no reduccionista del ser, humano y no humano, en su
dimensión material-natural, histórico-cultural y personal-espiritual”. De aquí deriva su interés por
las problemáticas bioético-médicas, animalista, ambiental, etc.

3. EL MULTICULTURALISMO
El término multiculturalismo es un término actual y de moda en los últimos años, que cubre un
amplio abanico de sentidos semánticos, y de hecho puede ser usado:

- En sentido descriptivo, con el objetivo de designar a la sociedad caracterizada por la

presencia y la convivencia en su seno de grupos culturales diversos, que interactúan los
unos con los otros.

- En sentido normativo, para identificar un modelo político o ideal jurídico-político que

requiere la colaboración del Estado para su realización.
El multiculturalismo en sentido descriptivo es objeto de tratamiento por los sociólogos, incluidos
los sociólogos del Derecho.
El multiculturalismo en sentido normativo es objeto de tratamiento por los filósofos político-
sociales, entre los que se incluyen, los filósofos del Derecho.
El multiculturalismo en este segundo significado nace de la contraposición dialéctica entre el
pensamiento liberal y el pensamiento comunitarista. Esta contraposición ha dominado gran parte
de los debates de los años 80, como consecuencia de las dificultades para integrar el ideario
universalista clásico de autonomía y derechos universales con las demandas que presentan una
pluralidad de colectivos comunitarios, que han determinado que las actuales sociedades se
configuren cada vez más como unas realidades multiculturales, multiétnicas y multinacionales.
La contraposición se produce entre:
o El liberalismo. Defiende la necesidad de emancipar al individuo de las concepciones del
“bien” socialmente dominante.

o Los comunitaristas. Defienden la exigencia de limitar el divorcio entre la identidad individual

y los valores socialmente transmitidos
El ideal multiculturalista se propone conciliar ambos objetivos: por una parte, trata de proteger y
reconciliar las tradiciones culturales de los diversos grupos presentes en la sociedad y, por otra
parte, exige la protección de la libertad del individuo y su capacidad de desarrollar su propia
identidad.
Uno de los principios más importantes del liberalismo tradicional (como vimos en el debate HART
vs DEVLIN) es el de la distinción entre la esfera pública, que incluye tan solo aquello que tiene
relevancia política y la esfera privada de la vida de cada ciudadano (identidad religiosa, afectiva,
sexual…)
Sobre este principio, el liberalismo requiere la neutralidad del Estado respecto a todo lo que encaja
en el área de la “concepción del bien” por los ciudadanos. El Estado tan solo debe preocuparse de
garantizar un igual acceso a los bienes primarios fundamentales.
45
Para el filósofo e historiador de la modernidad canadiense CHARLES TAYLOR
(n.1931), la identidad de los individuos no se crea de la nada, siempre es fruto de
posiciones morales e intelectuales previas y necesita de un fondo cultural y social.
• La identidad plena se obtiene a partir de la identificación del agente con los
marcos referenciales dados por la comunidad lingüística a la que pertenece.

• Si una cultura se encuentra en una posición marginal en una determinada sociedad en la

que dominan otras culturas, los ciudadanos pertenecientes a la misma se encontrarán en
una situación desventajosa.
• En principio, todos los individuos tienen derecho –como expresión del principio de igualdad e
igual dignidad- a recibir un reconocimiento público de su propia cultura, cuestión que se
puede obtener a través de la educación y programas que la promuevan.
• En este sentido, hablar de multiculturalismo significa, también, hablar de POLÍTICA DEL
RECONOCIMIENTO.

JOSEPH RAZ, de origen israelí17, discípulo y continuador de la obra de Herbert Hart,

se convirtió al inicio de los 90 en defensor del ideal multiculturalista.

En su obra “Razón práctica y normas” encuentran unidad los tres ámbitos de la

filosofía práctica (Filosofía moral, Filosofía el Derecho y Filosofía política),
reconduciendo todas ellas a la toma en consideración de las razones para la acción.
Según Raz, el campo de las razones del actuar no estaría, en contra de lo que durante largo tiempo
se ha pensado, totalmente dominado por la subjetividad, en la medida en que debe revestir una
adecuación al caso, esto es una razonabilidad.

Con respecto a la razonabilidad, Raz distingue tres modalidades de razones:

1) Razones normativas. Deben orientar la acción de un modo adecuado a las circunstancias

existentes.
2) Razones explicativas. Dan cuenta del porqué de una determinada acción, que se practica
incluso en contradicción con las exigencias de la razón normativa.
3) Razones excluyentes. Son razones para no actuar por ciertas razones. Están situadas en un
nivel distinto, superior a las otras, por lo que nunca entrarían en colisión con las dos anteriores,
que, por su condición de razones de segundo grado, las excluyen.
Las normas jurídicas encajan en el ámbito de las razones de segundo grado o segundo orden. Sobre
este trasfondo, la Filosofía del Derecho abordaría investigaciones de carácter lógico- conceptual,
mientras que la Filosofía moral y la Filosofía política desarrollarían investigaciones de carácter
sustantivo.
En la obra “La moralidad de la libertad”, Raz considera que el respeto por las personas exige que
cada uno pueda seguir sus inclinaciones con el único límite que impone las necesidades de la
cooperación social y la igualdad de oportunidades. Tal propuesta no es ajena a la valoración del
contexto cultural de pertenencia. Desde ahí defiende el llamado “multiculturalismo liberal”
entendido como un “precepto normativo” que promueve la prosperidad de las minorías culturales
al tiempo que requiere el respeto debido a su identidad.
La alternativa multicultural de Raz, así como su defensa política del pluralismo cultural se
fundamentan sobre dos juicios de valor:
▪ La idea de que la libertad de los individuos depende de su libre pertenencia a un grupo
cultural, vital y respetado.
17Su origen israelí es relevante, ya que es hijo de una cultura que mantiene desde hace milenios una lucha
sin tregua en defensa de su propia identidad.
46
 ▪ El pluralismo de los valores, esto es, el reconocimiento de que no existe una única cultura
válida o una sola forma de vida moralmente aceptable, sino que pueden resultar justificadas
distintas culturas.
La pertenencia a una cultura es para Raz esencial en tres sentidos:
1) Las personas pueden elegir las opciones que den sentido a su vida.
2) Compartir una cultura facilita la comprensión entre las personas.
3) La pertenencia a un determinado grupo cultural es uno de los más importantes factores
que determinan la propia identidad.
Para Joseph Raz, el Estado liberal, lejos de mantenerse neutral, debería reclamar para sí la tarea
de promover la moralidad y el bien común18 de sus ciudadanos, bien que no se puede alcanzar de
forma individualizada al margen de las comunidades culturales.

En Italia el debate es más reciente, porque también ese reciente la llegada de importantes flujos de
inmigrantes que han producido que la sociedad deje de estar integrada por una mayoría homogénea
y pequeñas minorías, pasando a estar constituida por una pluralidad de grupos culturales. Esto ha
supuesto consecuencias para:
o La ciudadanía
o Los derechos individuales
o La soberanía
o La forma del Estado
o Los derechos de los grupos
La perspectiva multicultural representa un desafío para todos los ciudadanos y no solo para los
filósofos del derecho. Para el profesor EDOARDO GLEBO: “El desafío que el multiculturalismo
plantea a la democracia contemporánea está constituido por la necesidad de considerar a los
ciudadanos como iguales, sin dejar de contemplar sus distintas exigencias:

• Por un lado, respetar la identidad de cada individuo, con independencia de su sexo, raza
o etnia.
• Por otro lado, tutelar prácticas y formas de vida sostenidas, por considerarlas
estructuras locales.
• Incluso aplicar la discriminación positiva.
El principio de paridad de tratamiento debe valerse de programas políticos que equilibren la
universalización de los derechos subjetivos con una política sensible a las diferencias culturales”.
Además, el multiculturalismo implica que si se modifica el conjunto del componente demográfico
las garantías de tipo jurídico deben ofrecer a cada grupo particular la posibilidad de regenerar su
propio contexto cultural.
La democracia debe salvaguardar dos niveles distintos de integración. Debe tutelar la integración
intercultural de grupos y culturas dotados de una identidad propia, separándola de la integración
política formal y, condicionando las identidades minoritarias a los principios constitucionales
inherentes a la cultura política y no a las formas de vida cultural y mayoritaria.

18 Bien común = convivencia de las culturas.

47