UNIDAD VIII

El derecho se presenta como internacional siempre que se ocupe de relaciones jurídicas extranacionales o
internacionales, aquellas que cuentan con elementos pertenecientes a diversos ordenamientos. El DIP es la rama del
Derecho que se ocupa de aquellas relaciones jurídicas extranacionales bien sea por contener elementos extranjeros
a través de los sujetos que la componen, del objeto que las ocupa o de la forma que revisten. Le atañen las
relaciones jurídicas que contengan uno o mas componentes extranjeros ya sea por la búsqueda del juez competente
o de la ley aplicable.

La internacionalidad del DIP deriva de la confluencia de una comunidad de normas provenientes de diferentes
ordenamientos, alguna de ellas seria de aplicación estrictamente territorial y otras estarán destinadas al
intercambio, a ello sumamos la existencia de una jurisdicción internacional en manos de jueces nacionales. La
búsqueda de juez competente y de ley aplicable serán los prioritarios pilares iusprivatistas sin olvidar que sus
máximas son: justicia-certeza y seguridad.

Definición de Yanguas Messia: “el DIP es la rama jurídica que determina la competencia legislativa y jurisdiccional de
los Estados con respecto a las relaciones jurídicas sometidas al imperio de mas de una soberanía”. También explicita
que será un derecho formal, no material pues, no dará solución material y directa a los problemas sino que remitirá
a la legislación que conforme a la naturaleza propia de cada relación jurídica. El DI Publico, complementa al DIP, ya
que le otorga los elementos aptos para que esta pueda progresar, como lo son los Convenios Internacionales por
constituir fuente principal de ambas.

La función practica impone, que la búsqueda de ley aplicable y de jurisdicción internacional es patrimonio del
DIPrivado, por su objeto y por los recursos que lo tipifican, mas allá de la raíz pública o privada que exhiba el caso a
resolver.

A la denominación de DI Privado se le critica el hecho de que sea internacional cuando la mayoría de su contenido
son normas receptadas en los ordenamientos internos, y además, se le critica que por esta nominación ya se da por
entendido que hay un derecho interno y otro internacional. Al DIP también se lo conoce como “Conflicto de Leyes” o
“Concurso de Leyes”

El ámbito espacial esta dado por la expansión del derecho local que va más allá de sus fronteras legislativas
(extraterritorialidad). Si la solución a ese supuesto particular se encuentra en un Tratado o Convención, el mismo
cubre la expectativa de solución ya que los elementos guardan pertenencia con países que se encuentran vinculados
por la misma fuente, hablamos así de ámbito espacial de aplicación de dicho Tratado o Convención.

El ámbito temporal lo asociamos con la vigencia de la ley a aplicar que es local en la medida del ámbito espacial y
además con el respeto por el derecho extranjero. Si estamos frente a normas derivadas de fuente convencional
internacional esto no sería una dificultad pues su vigencia es inmediata o no conforme a las pautas constitucionales
de los Estados Parte, pero una vez internado a los ordenamientos locales conservan su vigencia o dejan de tenerla
acorde a sus propios preceptos y a la posibilidad de adhesión o retiro de los países vinculados.

Objeto y finalidad:

Objeto de carácter amplio (solucionar las relaciones jurídicas de derecho privado que cuentan con elementos de
ordenamientos jurídicos extranjeros en relación al derecho local, tratando de ubicar la normativa apropiada)

Distintas corrientes:

1) Teoría Unimembre, Germana o Monolítica: ubica como objeto al conflicto de ley originado en las conexiones
jurídicas internacionales que el caso presenta.

2)Teoría Bipartita, Anglosajona o intermedia: suma al anterior el conflicto de jurisdicción internacional ubicándolo en
primer termino ya que una vez dirimido el juez o tribunal que ha de entender recién sobrevendrá la búsqueda de ley
aplicable.

3)Teoría Tripartita o Latina: recepta el conflicto de ley procesal como sustancial pero sitúa en primer lugar la
problemática de la nacionalidad y consecuente trato al extranjero. La propuesta indica entonces al conflicto de
jurisdicción, al conflicto de ley, a la nacionalidad o ciudadanía y a la extranjería o condición jurídica de los
extranjeros.

Actualmente, su objeto se vuelca a una necesidad practica de enumerar los temas que abarca que serán las especies
derivadas del objeto amplio hoy estructurado. Así son temas que hacen a su conocimiento:

A) Especies de normas que componen a la diciplina bien sea por su formación como por su método codificatorio y las
consecuencias que de ella se desprenden.

B) Sistemas de aplicación del derecho extranjero y de reconocimiento del mismo

C) Limites a la aplicación del derecho extranjero y supuestos de no aplicación.

D) Búsqueda del derecho aplicable

E) Determinación de juez competente

F) Auxilio o cooperación jurídica internacional

G) Supuestos de extranjería como nacionalidad, inmunidades.

Los ítems A, B y C conforman la parte general de la disciplina y el resto de las partes especiales (penal, civil, etc).

Los fenómenos de integración y globalización expandieron el objeto, por lo tanto, lo expresado en los ítems, resulta
insuficiente.

METODO:

1) Métodos filosófico-tradicionales:

a. deductivo o analítico deductivo: se basa en reglas generales que se plasman en Tratados, Convenciones y Leyes
Uniformes para ser de aplicación a los casos planteados

b. inductivo o empírico inductivo: aquí es el análisis jurisprudencial el que permite arribar a un concepto jurídico

2)Métodos referentes al momento de su creación:

a. universal e individual: por el primero se plasma el deber de los Estados de permitir la aplicación del derecho
extranjero procurando la concertación de acuerdos, por ello es el utilizado en la codificación internacional
adoptando diversos matices, el segundo es propio de los ordenamientos nacionales donde cada juez aplica su propio
derecho el cual recepta normas que contemplan relaciones jurídicas en contacto con elementos extranjeros.

b. comparativo: se maneja con las normas brindadas por los derechos en juego proporcionados por el caso a
resolver, reconociendo como base al conocimiento histórico del derecho. Compara soluciones, pero no instrumenta
una respuesta jurídica.

3) Método normativo: Goldschmidt (la autora se adhiere a este)

Su base es la norma en si misma y la conjunción de tres métodos constituyendo cada uno una etapa:

a. indirecto: consiste en el estudio legislativo de las normas indirectas o de remisión, convocadas por la relación
jurídica de que se trate.

b. analítico: absorbiendo el fundamento savignyano se aboca al estudio de la relación jurídica que ocupa al caso en
cuestión.

c. sintético: constituye una elección que arriba al tiempo de juzgar y conteste a lo integrado en las facetas anteriores.

Fuentes:

El DIP se nutre normativamente del derecho nacional (local), de las normas que tratan las relaciones internacionales
(se llaman indirectas o de remisión) y del derecho convencional internacional (tratados y convenciones bilaterales o
multilaterales)
Se entiende como fuente:

- Su razón ligada a la Filosofía Jurídica o sea como Fuente del Derecho en si mismo.
- Su razón en función de la consecuencia o producido, vale decir fuente como elemento de conocimiento para
generar Derecho Positivo.
- Su razón como fuente de comprensión del Derecho Positivo ya producido.

Clasificamos a las fuentes del DIP en:

A) Fuentes Formales o Normativas: inmediatas o directas.

Dentro de ellas se encuentra la constitución nacional, la ley nacional de orden interno e internacional volcado en
Pactos, Tratados y Convenciones, la jurisprudencia nacional como extranjera y los Usos y Costumbres con idéntica
acotación.

B) Fuentes Materiales o Informativas: mediatas o indirectas

Son aquellas que además del texto de la ley permiten acceder a su interpretación y enriquecimiento siendo los
ejemplos mas claros la Doctrina tanto local como foránea y la labor de los Institutos Internacionales.

Codificación. Unificación del derecho internacional privado:

Una vez incorporada la fuente convencional internacional pasa a ser derecho interno “sustantivo” donde el conflicto
desaparece salvo que los países convocados por ella otorguen diversas interpretaciones a sus preceptos.

El Estatuto de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya (1955) pretendió lograr la unificación
progresiva de las normas de Derecho Internacional Privado.

Por unificación debe entenderse la pretensión de codificar la materia a través de acuerdos entre Estados,
preferentemente multilaterales.

El método mayoritariamente utilizado al cual se vuelca la Conferencia, es la Convención por la cual los Estados se
comprometen a aplicar sobre su territorio las reglas así unificadas y que luego incorporan a sus ordenamientos o
efectivizan modificando su derecho interno.

La Convención de la Haya es elegida también por razones relacionadas al procedimiento empleado. Ej, son firmadas
y ratificadas acorde a las constituciones de cada estado, se ponen a la firma cuando previo a un sondeo, se prevé que
cierto número de Estados están dispuestos a hacerlo, sin desconocer que la ratificación posterior esta condicionada
por factores políticos nacionales e internacionales.

Se perfila el contenido de una Convención sobre Derecho Internacional Privado sobre la base de incorporar normas
referentes a conflictos de leyes y de jurisdicción y reglas materiales que son verdaderas calificaciones autónomas,
otorgan conceptos unívocos a fin de evitar contradicciones en el sentido atribuido a los términos habidos en la
misma por los países que se adhieran

Toda convención debe resolver: ámbito territorial o espacial de aplicación; ámbito temporal o tema de derecho
transitorio; conflictos entre convenciones (si una posterior deroga a la anterior)

Se pueden diferencias en convenciones abiertas, semi abiertas o cerradas según su grado de universalismo
(posibilidad de adherirse todo Estado con independencia de haber participado o no de su elaboración y de su
pertenencia a la organización de la cual emana. Suelen ser abiertos o con alguna cláusula que permita su apertura.

En América Latina está la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP).
Encontramos a los Tratados de Montevideo como una fuente de codificación que responde a la convocatorio de los
Congresos de Lima 1878.

Tratado de Montevideo:

Responden a los Congresos de Lima 1878. En ese entonces no se llega a un acuerdo ya que se adopta como sistema
de ley aplicable el de la nacionalidad que no registraba eco entre los países concurrentes; años después, un grupo de
ellos elaboran y ratifican los Tratados de Montevideo de 1889 que luego fueron sometidos a revisión en 1940
Argentina ratifico todos los tratados incluido el Protocolo: (en 1889) Tratado de Derecho Civil Internacional; Tratado
de Derecho comercial internacional; Tratado de Derecho Procesal internacional; Tratado de Derecho penal
Internacional; Tratado sobre Patentes de invención; tratado sobre Propiedad Literaria y Artística; tratado sobre
Marcas de Comercio y de Fabricas; Convenio Relativo al Ejercicio de Profesiones Liberales; Protocolo adicional.

En 1940, tratado de derecho civil internacional; de derecho comercial terrestre internacional; de la navegación
comercial internacional; de derecho penal internacional; sobre asilo y refugio político; sobre derecho procesal
internacional; patentes de invención; propiedad intelectual; sobre marcas de comercio y de fabrica

Conferencias Interamericanas Especializadas de Derecho Internacional Privado (C.I.D.I.P)

Comienza su labor en 1949, aunque su primera reunión fue en Panamá en 1975, la segunda en Montevideo 1979; la
tercera en La Paz (1984), la cuarta en Montevideo 1989 y la quinta en México 1994

Este proceso de codificación se caracterizó por:

Una armonización entre el código Bustamante, los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y el restatement of
conflicts of Laws (EEUU, 1934). Y el análisis de temas específicos de la disciplina.

1° reunión, Panamá 1975

Sobre conflicto de Leyes en materia de Cheques (no ratificada por Arg). Sobre conflicto de Leyes en materia de Letras
de Cambio, Pagares y Facturas. Sobre Arbitraje comercial internacional. Sobe exhortos o Cartas rogatorias. Sobre
recepción de Pruebas en el extranjero. Sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero.

2° reunión Montevideo 1979

Sobre conflicto de leyes en materia de cheques. Sobre domicilio de las personas físicas en el derecho internacional
privado. Sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles. Sobre eficacia extraterritorial de las
sentencias y laudos arbitrales extranjeros. Sobre cumplimiento de medidas cautelares. Sobre prueba e información
acerca del derecho extranjero. Sobre normas generales de D.I.Priv.

3° reunión La Paz, 1984

Sobre conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores. Sobre personalidad y capacidad de las personas
jurídicas en el DIP. Sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias
extranjeras. Protocolo adicional a la convención interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero.

4° reunión Montevideo 1989

Sobre transporte internacional de mercaderías por carretera. Sobre obligaciones alimentarias. Sobre restitución
internacional de menores.

5° reunión México 1994

Sobre tráfico internacional de menores. Sobre derecho aplicable a los contratos internacionales.

6° reunión Washington, 2002.

Ley modelo sobre garantías mobiliarias. Carta de Porte Uniforme para transporte internacional de Mercaderías.

La Codificación nacional del derecho internacional privado en Argentina.

En argentina la codificación interna del DIP de manera autónoma y especifica ha quedado en expectativa. Se hicieron
proyectos sobre normas nacionales de DIP. El anteproyecto de Ley Nacional de DIP de Smith y la obra de
Goldschmidt, que se compone de un Código de DIP y de la Ley de Federal de Derecho Internacional Procesal Civil y
Comercial.

En 2000, se discute en Jornadas Publicas la Unificación de los Códigos Civil y Comercial.

La tendencia actual es codificar a través de las descodificaciones y enunciar las bondades de contar con legislación
sistematizada por su objeto, es de notoria relevancia.
El DIP argentino, clama por la vigencia de un orden normativo apartado de la legislación general

En 1994, se revisó la Constitución Nacional y se incorporaron tratados de DDHH, a los cuales se le otorga la misma
jerarquía que a las constitución. Luego, en orden decreciente de jerarquía, le sigue los otros tratados internacionales
ratificados; los concordatos con la santa sede y luego la ley interna.

APUNTES

Si me relaciono con un estado para resolver una cuestión, me tengo que remitir a un convenio especifico, y si no
existe un acuerdo específico con ese estado sobre esa materia puntual, puedo hacerlo por medio del DIP argentino.

Las normas indirectas o de remisión: son aquellas que identifican al DIP. A través de su estructura nos permite salir
del territorio a un orden jurídico foráneo. La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al caso mediante la
elección indeterminada del derecho material nacional o de un derecho material extranjero, mediante dicha elección
se localiza el caso multinacional, indicándose el derecho competente para solucionarlo. Indirecto porque brinda
indirectamente la solución material designando el derecho que decidirá sustancialmente el caso. El derecho puede
ser lex fori o derecho extranjero. 

Estructura propia:

- Supuesto factico: es lo que el legislador regulo en el código. Consiste en un instituto regulado para que para
el derecho se defina de esa determinada forma.
- Un punto de conexión: conecta al supuesto factico con la consecuencia jurídica correspondiente. Es la
posibilidad en la norma de remitirnos a un ordenamiento jurídico extranjero.
- Una consecuencia jurídica: la ley que se va a aplicar según el punto de conexión que se tome

Los puntos de conexión pueden ser personal, real, convencional,

Los personales: recaen en la persona y son los puntos como el domicilio, la nacionalidad y residencia habitual. La ley
personal receptada en el código de Vélez y en el código civil y comercial, es el domicilio o en su defecto la de
residencia, la cual va a dirimir la relación jurídica. La nacionalidad es irrelevante para el derecho argentino.

Real: identifica a los bienes inmuebles. Se rigen por el lugar en donde se encuentran los bienes. Depende en que país
estén, va a depender el ordenamiento jurídico que se aplique

La estructura de la norma indirecta enfrenta consecuencias positivas (cuando puede intercambiarse los
ordenamientos jurídicos) y negativas (cuando los ordenamientos jurídicos no se relacionan, porque no ha
penetración de los ordenamiento)

Consecuencias positivas:

Sujeto factico:

I. Teoría de las calificaciones: consiste en clasifica/ubicar/ definir una norma perteneciente a un ordenamiento
foráneo al ordenamiento local. Se toma un caso calificado en un ordenamiento foraneo y lo califico según el
ordenamiento jurídico local. Dentro de las calificaciones encontramos teorías dependientes y autárquicas.

- Teorías dependientes (ya que dependen de un derecho)

Hay dos formas de calificar un instituto

1- Según el propio ordenamiento jurídico, lex fori. Se toma en cuenta el ordenamiento del juez que tramite la causa
(argentina toma este)

2- según ordenamiento jurídico extranjero, lex causae. La realiza el operador jurídico nacional, teniendo en cuenta el
ordenamiento jurídico en donde se originó la relación jurídica para solucionar

- Teorías autárquicas: (no dependen del derecho civil para calificar, sino que los autores tratan de unificar un
concepto general del instituto. Tratan de plantear normas uniformes que están contenidas en la fuente
convencional que definen el instituto en cuestión.
 II. Cuestión previa o preliminar: . No son constantes porque vienen de otra acción concatenada. Se plantea
cuando hay dos cuestiones a resolver, ejemplo, adopción y sucesión, que para resolverse primero debo
identificar la cuestión previa o principal, y luego que derecho voy a aplicar a cada una de las cuestiones. Para
distinguir cuestiones hay dos teorías:
- real o procesal. Entiende como cuestión principal a la que dio origen al proceso y como previa a la otra.
- Ideal o lógica: entiende como cuestión principal como aquella que debe resolverse primero.

Se puede reconocer un tercer criterio, el de la equiparación. Cada cuestión se rige por su propia ley, no se distingue
la ley previa o principal. Dicho criterio esta planteado por la CIDIP como regla general y los tratados de Montevideo
del 89 y 90.

Para identificar el derecho aplicable debemos regirlo por la jerarquización. Por lo tanto, hay dos posibilidades:
aplicar el derecho interno (de la principal), aplicando las normas del código civil a la relacion jurídica principal, o
aplicar el derecho internacional privado, aplicando normas directas o indirectas que plantee ese supuesto, lo que da
la posibilidad de aplicarlo con otro ordenamiento jurídico (caso frances con el indu en 1800)

El derecho se aplica según la cuestión principal y se elige aplicar el derecho interno o el derecho internacional
privado.

Consecuencia jurídica: reenvio/remitirse a otro orden

Consecuencias negativas: Al unir las dos consecuencias negativas (fraude a la ley y orden publico), obtengo los
limites del derecho internacional privado

- Supuesto factico : fraude a la ley

Consecuencia jurídica: orden publico (hace a la esencia de como normalmente se concibe al instituto de acuerdo a
normas imperativas

Consecuencias negativas de la causa jurídica: el fraude a la ley y el orden publico.

El fraude a la ley es una acción deliberada a no someterse al derecho que le es aplicable. Debe ser deliberado y
malicioso, con la intención de someterse a otro ordenamiento que le resulte mas beneficioso. Existe un efecto
temporal, donde encontramos distintos tipos de fraudes:

- Restropectivo
- Contemporáneo
- A la expectativa