TUTELA JUDICIAL DE DERECHOS
Luces y sombras en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116
Criterio
del autor
E
l autor estudia los aspectos
positivos y negativos de la
tutela judicial de derechos
desarrollados en el Acuerdo Ple-
nario Nº 4-2010/CJ-116. Entre los
primeros, destaca su reconoci-
miento como mecanismo residual,
la posibilidad de emplearla para
excluir las pruebas obtenidas con
violación de derechos fundamen-
tales, y de que proceda, incluso
sin necesidad de audiencia, cuan-
do se prevea el riesgo de un daño
irreparable. Entre los aspectos
negativos, resalta la desacertada
restricción del ámbito de derechos
que pueden ser objeto de tutela, y
que se haya señalado su impro-
cedencia contra la disposición
de formalización y continuación
de la investigación preparatoria,
así como su uso exclusivo frente a
infracciones de derechos ya con-
sumadas.
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Constante Carlos AVALOS RODRÍGUEZ(*)
SUMARIO:
I. Generalidades. II. Resolución materia de análisis. III. Luces
en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116. IV. Consideracio-
nes finales V. A modo de conclusión.
MARCO NORMATIVO:
• Código Procesal Penal de 2004: art. I.3, VIII, IX.1, X, 4.1,
71, 87.1, 159, 231.3, 325, 334, 337.5, 343.2 y 383.
I. GENERALIDADES
El CPP de 2004 prescribe en su artículo 71:
“1. El imputado puede hacer valer por sí
mismo, o a través de su abogado defen-
sor, los derechos que la Constitución y las
leyes le conceden, desde el inicio de las
primeras diligencias de investigación has-
ta la culminación del proceso.
2. Los jueces, los fiscales o la Policía Na-
cional deben hacer saber al imputado de
manera inmediata y comprensible, que
tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su
contra y, en caso de detención, a que se
le exprese la causa o motivo de dicha me-
dida, entregándole la orden de detención
girada en su contra, cuando corresponda;
b) Designar a la persona o institución a la
que debe comunicarse su detención y que
dicha comunicación se haga en forma in-
mediata;
(*) Coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corpora-
tiva Especializada en Delitos de Corrupción de Fun-
cionarios de La Libertad - sede Trujillo. Miembro
del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP).
 DERECHO PROCESAL PENAL NUEVO PROCESO PENAL

c) Ser asistido desde los actos iniciales de
investigación por un abogado defensor;
d) Abstenerse de declarar; y, si acepta ha-
cerlo, a que su abogado defensor esté pre-
sente en su declaración y en todas las dili-
gencias en que se requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios
coactivos, intimidatorios o contrarios a su
dignidad, ni a ser sometido a técnicas o
métodos que induzcan o alteren su libre
voluntad o a sufrir una restricción no au-
torizada ni permitida por ley; y
f) Ser examinado por un médico legista
o en su defecto por otro profesional de
la salud, cuando su estado de salud así lo
requiera.
3. El cumplimiento de lo prescrito en los
numerales anteriores debe constar en acta,
ser firmado por el imputado y la autoridad
correspondiente. Si el imputado se rehúsa
a firmar el acta se hará constar la absten-
ción, y se consignará el motivo si lo ex-
presare. Cuando la negativa se produce en
las primeras diligencias de investigación,
previa intervención del fiscal se dejará
constancia de tal hecho en el acta.
4. Cuando el imputado considere que du-
rante las diligencias preliminares o en la
investigación preparatoria no se ha dado
cumplimiento a estas disposiciones, o que
sus derechos no son respetados, o que es
objeto de medidas limitativas de derechos
indebidas o de requerimientos ilegales,
puede acudir en vía de tutela al juez de
la investigación preparatoria para que
subsane la omisión o dicte las medidas de
corrección o de protección que correspon-
dan. La solicitud del imputado se resolve-
rá inmediatamente, previa constatación de
los hechos y realización de una audiencia
con intervención de las partes”.
1. Denominación
La doctrina nacional que se ha ocupado del
tema –escasa todavía– ha coincidido en referir-
se a la institución que consagra el numeral 4 del
artículo 71 del CPP de 2004 con la denomina-
ción “tutela de derechos”(1); la que se emplea
también, de modo pacífico, por la judicatura(2).
Por nuestra parte, sin considerar que dicha
denominación sea necesariamente errada,
hemos optado –como se puede apreciar en
el título del presente trabajo– por adicionar-
le la precisión de que se trata de una “tutela
judicial”, por entender que manteniendo la
concisión resulta más gráfica de su real con-
figuración legal, al tratarse de una tutela de
derechos que no la brinda cualquier funcionario
público, sino uno de carácter jurisdiccional(3).

(1) Por todos: cfr. ALVA FLORIÁN, C. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos”, p. 13; SOMOCURCIO QUIÑO-
NES, V. “Tutela de derechos en el Código Procesal Penal de 2004”; p. 276; SÁNCHEZ CÓRDOVA, J. “La tutela de
derechos en la investigación preparatoria”, p. 69; CUPE CALCINA, E. “Tutela de derechos”, p. 40; VERAPINTO
MÁRQUEZ, O. “La tutela de derechos del imputado en el Código Procesal Penal de 2004”, p. 241.
(2) Por ejemplo, las resoluciones de 20 de junio de 2008 de la Sala de Apelaciones de Moquegua en el Exp.
N° 00017-2008-15 (cfr. ESPINOZA GOYENA, J. Nueva jurisprudencia 2006-2008, p. 53); de 12 de noviem-
bre de 2008 de la Sala de Apelaciones de Tacna en el Exp. N° 2008-01705-25 (cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. /
ROBLES BRICEÑO, M. Jurisprudencia del nuevo Código Procesal Penal, p. 214); de 8 de febrero de 2008 del
Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo en el Exp. N° 749-2008 (cfr. TABOADA PILCO,
G. Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal, p. 187); de 29 de octubre de 2010 del
Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Cuzco en el Exp. N° 1139-2010-34 (cfr. COMISIÓN ESPE-
CIAL DE IMPLEMENTACIÓN - SECRETARÍA TÉCNICA. Jurisprudencia Nacional, p. 98); de 19 de enero
de 2010 de la Sala de Apelaciones de Cañete en el Exp. N° 1099-2009-49 (cfr. TABOADA PILCO, G. Buenas
prácticas de la jurisprudencia penal, p. 864).
(3) Podría, incluso, pensarse en la denominación “tutela judicial de derechos de la investigación preparatoria”, por
referirse tanto a la autoridad encargada de brindarla como a la etapa del proceso en que se otorga; cualquiera de
las tres opciones resulta aceptable.

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PENAL

No podemos decir lo mismo de la denomi-
nación “audiencia de tutela” empleada por el
Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116; pues
en ella se confunde la institución, “la tutela”,
con el estadio culminante del procedimiento
que por regla general se debe seguir para su
concreción en la realidad, la “audiencia”.
Pero, además, porque su empleo no resulta
coherente con la línea de pensamiento fijada
por la propia Corte Suprema en el fundamen-
to 15 del acuerdo en mención; en el que se-
ñala que el juez “debe de realizar una cali-
ficación del contenido de la solicitud porque
eventualmente el agravio puede constituirse
en irreparable si se cita a audiencia, por lo que
en este caso excepcionalmente puede resolver
de manera directa y sin audiencia”. De esta
manera, si utilizamos la denominación adop-
tada por la máxima instancia judicial nos en-
frentamos a la posibilidad de la existencia de
una “audiencia de tutela” sin “audiencia” (?).
2. Antecedentes
Nos hallamos ante una institución absolu-
tamente novedosa en nuestro ordenamiento
procesal penal –calificada con razón por el
Acuerdo Plenario como “uno de los princi-
pales aportes del nuevo sistema”–; la que, en
tanto mecanismo legal ordinario, carece in-
cluso de antecedentes(4).
La necesidad de una tutela judicial de dere-
chos se explica recién a partir de la configu-
ración de la primera etapa de nuestro proceso
penal hecha por el CPP de 2004. Pues, este
cuerpo normativo ha colocado al Ministerio
Público, titular de la persecución penal, como
director de la investigación preparatoria y
responsable –con el auxilio de la Policía Na-
cional– de la búsqueda y recolección de los
elementos de convicción y las pruebas que
habrán de servir para el esclarecimiento del
caso(5); brindándole, para el desempeño de
esta responsabilidad, la posibilidad de una se-
rie de injerencias –en ocasiones con autoriza-
ción legal directa(6) y, en otras, previa resolu-
ción judicial autoritativa(7)– en los derechos
constitucionales y legales de las personas sin
las cuales su labor sería ineficaz.
Siendo que, para controlar los excesos en que
podría incurrir el Ministerio Público –y la Po-
licía Nacional– en su afán de esclarecimiento
del hecho –además de para otras funciones
que en este trabajo no resultan relevantes(8)–,

(4) No se puede establecer una relación de antecedencia con los procesos de hábeas corpus y amparo; con los que
coinciden en ser mecanismos de protección de derechos, en razón a su distinta naturaleza. Estos últimos son me-
canismos constitucionales y extraordinarios; en cambio, el primero es un mecanismo legal y ordinario.
(5) Prescribe el artículo IV de su Título Preliminar: “1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la ac-
ción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación des-
de su inicio. / 2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos
de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad condu-
ce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional”.
(6) Por ejemplo: para la videovigilancia que se realiza al externo de inmuebles o lugares cerrados; para la interven-
ción corporal urgente o la intervención corporal que implique pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que
no provoquen riesgo o perjuicio para su salud; para la incautación de bienes por peligro en la demora, entre otros.
(7) Por ejemplo: para el allanamiento de domicilios fuera de situaciones de flagrancia; para la intervención de comu-
nicaciones y telecomunicaciones; para acceder a información cubierta por los derechos al secreto bancario y la
reserva tributaria, entre otros.
(8) De acuerdo al artículo 29 del CPP de 2004, son de competencia de los juzgados de investigación preparatoria:
“1. Conocer las cuestiones derivadas de la constitución de las partes durante la investigación preparatoria. / 2.
Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la investigación preparatoria. / 3.
Realizar el procedimiento para la actuación de prueba anticipada. / 4. Conducir la Etapa Intermedia y la ejecu-
ción de la sentencia. / 5. Ejercer los actos de control que estipula este Código. / 6. Ordenar, en caso de delito con
resultado de muerte, si no se hubiera inscrito la defunción, y siempre que se hubiera identificado el cadáver, la
correspondiente inscripción en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. / 7. Conocer de los demás
casos que este Código y las leyes determinen”.

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 DERECHO PROCESAL PENAL NUEVO PROCESO PENAL

el CPP de 2004 ha concebido la participación creemos necesario en este nivel de nuestro

de un juez en la primera etapa del proceso,
al que ha denominado “juez de investigación
preparatoria” y le ha asignado funciones de
garantía de los derechos de los justiciables(9).
Esta necesidad no se advertía, por ejemplo, en
el C de PP de 1940; no solo porque la ideolo-
gía que gobernó su construcción fue previa a
la de la universalización de los derechos hu-
manos, sino porque el director de la primera
etapa del proceso –a la que se denominó ins-
trucción– y responsable del esclarecimiento
de los hechos era el propio juez.
3. Definición
En un primer acercamiento, la tutela de dere-
chos es un mecanismo legal ordinario expe-
ditivo que permite a los ciudadanos, que con-
sideren que sus derechos constitucionales o
legales han sido o están siendo afectados o
sufren un inminente peligro a consecuencia
de acciones u omisiones que impliquen un
exceso del Ministerio Público o la Policía
Nacional en el uso del poder y capacidades
de persecución e indagación que se les ha
dado para la etapa de la investigación pre-
paratoria –preliminar o formalizada–, re-
currir al juez de investigación preparatoria
para que les brinde protección subsanando
las omisiones en que los funcionarios de di-
chas instituciones hubieran podido incurrir
o dictando las medidas de corrección o de
protección que correspondan al caso.
Si bien buena parte de los componentes de
esta definición habrán de ser esclarecidos
a consecuencia del análisis que haremos
del Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116,
discurso pronunciarnos ya sobre dos puntos
atinentes a su naturaleza.
a) ¿Naturaleza constitucional o legal ordi-
naria?
Un sector de la doctrina patria ha precisado
que la tutela judicial de derechos posee na-
turaleza constitucional. Por ejemplo, Sánchez
Córdova, sostiene: “la tutela de derechos
constituye una garantía constitucional de
naturaleza procesal penal”(10). Por su parte,
Alva Florián señala: “Es un mecanismo, más
que procesal, de índole constitucional”(11).
No concordamos con estos planteamientos.
Ello en razón a que entendemos que confun-
den lo que es la naturaleza del objeto de pro-
tección (de los derechos) con la naturaleza del
mecanismo que se ha previsto para dicha pro-
tección (la tutela judicial). En nuestro ordena-
miento existen numerosos ejemplos de pro-
tección de derechos constitucionales a través
de mecanismos cuya naturaleza legal ordina-
ria no es materia de discusión; pensemos tan
solo en la tipificación penal de las agresiones
o puestas en peligro de bienes jurídicos que
importan derechos constitucionales (el más
evidente, la prohibición del homicidio como
mecanismo legal ordinario de protección de
la vida humana).
Pero, además, en razón del origen o fuente nor-
mativa de dicho mecanismo. En contra de lo
que ocurre con los procesos constitucionales de
garantía (hábeas corpus, amparo, inconstitucio-
nalidad, etc.), que han sido creados por el cons-
tituyente y, en tal sentido, incorporados expre-
samente en el artículo 200 de la Constitución

(9) Como en los últimos tiempos ha ocurrido en no pocos ordenamientos jurídicos comparados; cfr. por ejemplo:
BOTERO, E. El sistema procesal penal acusatorio, pp. 440 - 441; FERNÁNDEZ LEÓN, W. Procedimiento pe-
nal acusatorio y oral, p. 8; MIRANDA RODRÍGUES, A. “La fase de investigación del proceso penal”, p. 237;
PERRÓN, W. / LÓPEZ-BARAJAS PEREA, I. “El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso
penal alemán”, p. 82; LUACES GUTIÉRREZ, A. “La instrucción en el proceso penal italiano”, p. 131.
(10) SÁNCHEZ CÓRDOVA, J. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria”, p. 73.
(11) ALVA FLORIÁN, C. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos”, p. 15.

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GACETA Nº 36• JUNIO 2012
PENAL

Política de 1993; la tutela judicial de derechos derecho fundamental reconocido en el ar-

ha sido creada por el legislador ordinario –in-
cluso, con potestad legislativa delegada– y se
encuentra incorporada expresamente solo en el
CPP de 2004 –Decreto Legislativo N° 957–.
tículo 25 de la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos. Si bien es cierto
que en líneas generales dicho lugar ha ve-
nido siendo ocupado por el proceso cons-
titucional de amparo, esta configuración
jurisprudencial no enerva la posibilidad

“ Resultaría poco defendible la posibilidad de de acomodar la tutela de derechos a aquel

reclamar una naturaleza eminentemente cons-
titucional para el mecanismo que prevé un de-
creto legislativo para la protección de derechos
que tienen un carácter legal ordinario.
” cuenta su carácter restrictivo (ligado ín-
Eso no es todo, los autores en mención pier-
den de vista que los derechos que pueden ser
materia de tutela judicial no son solo los que
poseen naturaleza constitucional, sino tam-
bién otros que la ley común concede (como
señala expresamente el numeral 1 del artículo
71 del CPP de 2004). De esta manera, resulta-
ría poco defendible la posibilidad de reclamar
una naturaleza eminentemente constitucional
para el mecanismo que prevé un decreto le-
gislativo para la protección de derechos que
tienen un carácter legal ordinario.
Debe ser materia de análisis en este apartado
el planteamiento de Somocurcio Quiñones,
según el cual:
“La tutela de derechos debe ser entendida,
de aquí en adelante, como la concreción
legal –en el marco del proceso penal– del
sustrato constitucional.
Como es sabido, tanto el amparo, que po-
see limitada cobertura para los asuntos
penales, como el hábeas corpus, habida
timamente a restricciones de índole ma-
terial en la libertad personal, para que el
Tribunal pueda tener competencia ratione
materiae para emitir un pronunciamiento
de fondo), no cumplen a cabalidad este
compromiso internacional.
Por ello, la tutela de derechos debe ser
entendida como aquel recurso sencillo y
rápido que provee nuestro ordenamiento
legal para combatir situaciones de inde-
fensión y abuso, que redundan en la vul-
neración de los derechos fundamentales y
en el resquebrajamiento del principio de
legalidad”(12).
Sucede, sin embargo, para ocuparnos del que
se formula como principal argumento de So-
mocurcio Quiñones, que en realidad la tutela
judicial de derechos no se encuentra en capa-
cidad de cumplir a cabalidad el compromiso
internacional contemplado en el artículo 25(13)

(12) SOMOCURCIO QUIÑONES, V. “Tutela de derechos en el Código Procesal Penal de 2004”, pp. 280 y 281.
(13) “Artículo 25. Protección judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos
de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado pro-
cedente el recurso”.

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 DERECHO PROCESAL PENAL NUEVO PROCESO PENAL
de la Convención Americana de Derechos
Humanos que se reclama.
Ello en razón a que en materia penal –que es
únicamente ahí que funciona y no en otras
parcelas del Derecho– su horizonte de pro-
yección se encuentra restringido a la etapa de
investigación preparatoria; no abarca la etapa
intermedia, el juzgamiento ni mucho menos
la ejecución de la pena.
Y debido también a que solo se puede recu-
rrir a la tutela frente a las transgresiones que
provienen del Ministerio Público y la Policía
Nacional del Perú, no así cuando la transgre-
sión procede de integrantes del Poder Judicial
o del Instituto Nacional Penitenciario (siendo
que, por ejemplo, ambas instituciones tie-
ne competencia para el dictado y ejecución,
respectivamente, de dos de las más graves in-
jerencias estatales de raigambre penal en los
derechos de los justiciables: la prisión pre-
ventiva y la pena privativa de libertad).
Para finalizar este apartado debemos señalar
que el que no se le reconozca una naturaleza
constitucional a la tutela judicial de derechos,
sino solo legal ordinaria, no implica cuestio-
namiento alguno a la trascendental importan-
cia y contribución de esta institución para la
adecuada protección de los derechos constitu-
cionales –además de legales, conforme al nu-
meral 1 del artículo 71– en la etapa de inves-
tigación preparatoria y frente a las agresiones
provenientes de funcionarios del Ministerio
Público y la Policía Nacional.
b) Función y sustracción de la materia
El CPP de 2004 establece que la tutela de de-
rechos busca que el juez subsane las omisio-
nes –por ejemplo, ordenando que el imputado
sea examinado por un médico legista cuando
el fiscal no ha atendido al pedido formulado
en su oportunidad por el imputado– en que
han incurrido los funcionarios de la Policía
o el Ministerio Público, o dicte las medi-
das de corrección –por ejemplo, declaran-
do la prohibición de empleo del elemento de
convicción que haya sido obtenido con que-
brantamiento de derechos fundamentales– o
de protección –por ejemplo, prohibiendo al
fiscal, que ha señalado diligencia con tal fi-
nalidad, la visualización sin mandato judicial
de la memoria del teléfono móvil incautado al
imputado– que correspondan al caso.
En tal sentido, si antes de la emisión de la re-
solución que se pronuncie sobre el fondo el fis-
cal o la Policía –sin importar que se trate de su
propia iniciativa o a consecuencia de un factor
externo, como podría ser, precisamente, la in-
terposición de una tutela judicial de derechos–
han corregido su actuación, subsanado sus omi-
siones, dejando sin efecto sus requerimientos o
cesando en sus actuaciones –anulando, además,
expresamente las consecuencias que habrían
podido producir– que importan peligro o in-
fracción de los derechos del recurrente, el pro-
nunciamiento del juez se torna en innecesario.
La función que le compete a la tutela, con-
juntamente con el principio de economía pro-
cesal, hace que ante la regularización de la
actuación de los responsables de la persecu-
ción no solo carezca de sentido el pronuncia-
miento de fondo, sino incluso, en ocasiones,
continuar con el procedimiento hacia la reali-
zación de la audiencia en que se debía debatir
su procedencia.
En los casos en que el juez es informado
recién en el debate de la audiencia, al escu-
char a las partes, que el Ministerio Público o
la Policía han regularizado la situación que
motivó la tutela de derechos deberá analizar
la información adquirida y decidir conforme
a su propio criterio –siempre vinculado por
el Derecho– respecto de si tal regularización
ha ocurrido o no; incluso a pesar del plantea-
miento del recurrente de que dicha regulari-
zación no ha ocurrido o no se ha cubierto la
integridad de sus pretensiones.
No ocurre lo mismo cuando el juez toma co-
nocimiento de la regularización antes de la
audiencia.
291
GACETA Nº 36• JUNIO 2012
PENAL
En este supuesto, se deben distinguir los casos
en que la regularización ha sido realizada en
los estrictos términos en que se ha formulado
el pedido de tutela y aquellos en que el recu-
rrente manifiesta su conformidad con la ma-
nera en que se ha producido la regularización
a pesar de no ser la que fue por él requerida;
ambos en los que carece del menor sentido
continuar con el trámite; de los casos en que,
por no haber sido hecha la regularización en
los estrictos términos en que fue requerida, no
existe la conformidad del recurrente.
En este último grupo la regla general es la
continuación del procedimiento para dar la
oportunidad al recurrente de ser escuchado
–en ejercicio de su derecho de defensa– am-
pliamente en sede de audiencia; salvo que
por la falta de complejidad del asunto y la
absoluta claridad de su tratamiento jurídico,
doctrinario y jurisprudencial aparezca como
manifiestamente innecesario el escuchar a las
partes para decidir sobre la sustracción de la
materia.
Esta falta de necesidad de audiencia se pre-
sentará, por ejemplo, cuando la defensa in-
terponga su tutela de derechos requiriendo la
puesta en libertad de su patrocinado que ha
sido intervenido en una situación irrefutable
de flagrancia alegando que la Policía no le ha
notificado por escrito las razones de su de-
tención; siendo que al tener conocimiento de
ello el fiscal ha logrado que se regularice la
notificación en los términos que prevé la ley;
insistiendo el abogado, sin embargo, en que el
juez de investigación preparatoria debe orde-
nar la puesta en libertad de su patrocinado por
la demora en que se ha incurrido.
De todas maneras, siempre que exista el
menor resquicio de duda respecto de si la
(14) Puede encontrarse en SOMOCURCIO QUIÑONES, V. Tutela de derechos en el Código Procesal Penal de 2004,
pp. 276 a 279.
292
pretensión de tutela ha sido efectivamente
satisfecha, el procedimiento deberá continuar
hasta el estadio de escuchar ampliamente la
fundamentación oral del requerimiento por
parte del recurrente –con la posibilidad inclu-
so de que el juez pida algunas precisiones o
aclaraciones–.
Debe quedar claro que la tutela judicial de
derechos no tiene por función establecer que
el fiscal o la Policía estuvieron equivocados
o dirigirles algún tipo de reproche o sanción
por la incorrección de su proceder; por lo que
–como hemos señalado– una vez que sus
excesos u omisiones han sido corregidos no
tiene el menor sentido la continuación del
procedimiento; del mismo modo que emitir
pronunciamiento sobre el fondo del asunto,
peor aún que se declare fundada la tutela.
Que no resulte innecesario lo que se acaba
de advertir se evidencia en el proceder, por
ejemplo, del juez de investigación preparato-
ria de Tacna que con fecha 6 de noviembre de
2009 emitió resolución(14) dando por fundada
la tutela de derechos planteada para que se
declaren carentes de valor las testimoniales
tomadas durante la investigación sin que se
haya notificado previa y oportunamente a la
defensa del imputado a pesar de ser informa-
do que antes de la audiencia la Fiscalía había
corregido su error.
Sucedió en dicho caso que la fiscal a cargo
dispuso inicialmente que se recabe un cierto
número de declaraciones testimoniales en una
fecha determinada; pero, luego adelantó la fe-
cha de recepción sin notificar de ello al impu-
tado, con lo cual imposibilitó que su defensa
pueda participar de las diligencias. Frente a
la tutela judicial de derechos interpuesta, la
representante del Ministerio Público fijó una
 DERECHO PROCESAL PENAL NUEVO PROCESO PENAL
nueva fecha para la recepción de las decla-
raciones –un día antes de la audiencia de
tutela–, cumpliendo esta vez sí con notificar
debidamente al investigado; sin embargo, el
abogado defensor no concurrió, alegando en
el debate oral que lo hecho por la fiscal cons-
tituía un desacato a la autoridad jurisdiccio-
nal, pues esta ya había admitido a trámite la
tutela y fijado fecha de audiencia.
El órgano jurisdiccional declaró fundada la
tutela y sin efecto legal la totalidad de las de-
claraciones testimoniales recepcionadas por
la Fiscalía, incluyendo las que se tomaron
con la debida notificación de su realización;
recurriendo para esto último a las siguientes
consideraciones:
“7. Por otro lado, si bien la Fiscalía Su-
perior, encargada de la presente investiga-
ción, con fecha veintiocho de octubre del
presente (folios mil cuatrocientos veinti-
cuatro) [esto es cuando ya se encontraba
admitida la tutela de derechos y fijada la
fecha de audiencia respectiva] ha señala-
do nuevo día para la diligencia de toma de
declaración, la misma que según se refiere
se ha notificado debidamente al imputado.
Sin embargo, debemos precisar que tal se-
ñalamiento se realizó para el día cinco de
noviembre del presente año, esto es, un día
antes de la audiencia de tutela de derechos
programada por esta judicatura; por tanto,
el imputado así como su defensa se encon-
traban a la espera del pronunciamiento ju-
dicial formal, siendo ello así, el hecho que
se haya programado otra diligencia por
la Fiscalía, tratando de suplir la omisión
incurrida, no puede entenderse como un
acto confirmatorio para validarla, máxime
si no ha concurrido el imputado así como
su defensa técnica para garantizar el con-
tradictorio.
8. En este entender, la petición de la Fis-
calía, en el sentido que la diligencia ya
se habría realizado cumpliendo con la
notificación respectiva a la defensa del
imputado, alegando que se habría produ-
cido la sustracción de la materia, este ar-
gumento no puede ser de recibo por este
despacho, habida cuenta que tal diligencia
se programó cuando estaba pendiente de
resolver la tutela de derechos [presentada
precisamente por infracción al derecho a
la defensa] la misma que se encontraba
pendiente de pronunciamiento judicial, y
más aún, a la diligencia no han concurrido
el imputado ni su defensa”.
Esta forma de entender la tutela de derechos
es errada; pues, una vez corregido el vicio en
que había incurrido Fiscalía ya no existía si-
tuación alguna que amerite una tutela judicial
de derechos; y si la defensa del imputado no
concurrió a la toma de declaraciones testimo-
niales hallándose debidamente notificada, los
perjuicios que se le podría haber causado por
dicha inconcurrencia, en cuanto a la posibi-
lidad de participar contradictoriamente en la
diligencia, son de su entera responsabilidad;
en lo que no cabía alegar indefensión.
Debe decirse finalmente en este apartado que
si bien es necesario cautelar del mejor modo
los derechos constitucionales y legales de los
ciudadanos y, para ello, realizar una aplica-
ción lo más extensiva posible de la tutela ju-
dicial de derechos, el juez no puede validar
los caprichos de las partes –como en el caso
que acabamos de referir– ni permitir prácticas
defensivas que so pretexto de cautela de de-
rechos solo buscan entorpecer el curso de la
investigación.
Por ello resulta acertada la posición del
Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 cuando
señala que el juez:
“No está obligado a convocar a audiencia
de tutela en los casos que aprecie manifies-
ta intención del imputado o de su abogado
defensor de obstruir la labor de investiga-
ción de la Fiscalía en vez de debatir sobre
la existencia de un agravio de derechos.
293
GACETA Nº 36• JUNIO 2012
PENAL

El juez, por tanto, está habilitado para
realizar un control de admisibilidad de la
petición respectiva y, en su caso, disponer
el rechazo liminar, cuidando siempre de
verificar cada caso en particular para no
dejar en indefensión al imputado”.
Eso sí, como precisamos supra, ello será po-
sible únicamente cuando no exista el menor
resquicio de duda respecto de la exclusiva
temeridad y mala fe en la interposición de la
tutela. En los casos que haya duda deberá el
juez resolver luego de escuchar al recurrente
en audiencia.
II. RESOLUCIÓN MATERIA DE ANÁLISIS
Es quizás la novedad de la tutela de derechos
lo que ha hecho que se presente en la doctrina
y en la judicatura nacionales una situación no
muy pacífica en la interpretación de trascen-
dentales aspectos de su configuración norma-
tiva –por ejemplo, respecto de cuáles son los
derechos que pueden ser objeto de tutela–;
lo que ha producido un estado de inseguri-
dad y –en tanto, obviamente, las posiciones
contradictorias que se asumen respecto de
dichos aspectos no pueden ser acertadas al
mismo tiempo– de importantes cotos de fal-
ta de corrección en su empleo, que no solo
redundan negativamente en su capacidad de
rendimiento de cara a las finalidades que se
han perseguido con su incorporación en nues-
tro ordenamiento jurídico, sino que también
perjudican la adecuada protección de los de-
rechos de las personas durante la investiga-
ción preparatoria.
En la loable intención de “concordar la juris-
prudencia penal” de nuestro país –y, enten-
demos, de fijar las posiciones más adecuadas
respecto de la interpretación de las normas–,
a fines de 2010 las Salas Penales de la Corte
Suprema realizaron el VI Pleno Jurisdiccio-
nal, donde se abordó el tema de la tutela ju-
dicial de derechos, obteniéndose como resul-
tado el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116.
Este trabajo se encuentra dedicado al estu-
dio y análisis de las fortalezas y debilidades
que presenta dicho Acuerdo Plenario, en la
intención de contribuir al debate jurídico de
los problemas de interpretación que tanto en
la doctrina como en la práctica se han encon-
trado en la regulación normativa que hace el
CPP de 2004 de la tutela judicial de derechos.
III. LUCES EN EL ACUERDO PLENARIO
Nº 4-2010/CJ-116
De los criterios fijados por el Acuerdo Ple-
nario tres son los que deben ser calificados
de acertados:
1. Exclusión de las pruebas obtenidas
con quebrantamiento de derechos fun-
damentales(15)
El CPP de 2004 en sus artículos VIII y 159 se
decanta, en una expresión de su compromiso
con el garantismo penal, por la prohibición de
empleo de las llamadas pruebas ilícitamen-
te obtenidas(16) en su manifestación amplia;
esto es, abarcando no solo los supuestos en
que la consecución de la prueba implica en

(15) Previo al Acuerdo Plenario, se habían pronunciado defendiendo dicha posibilidad: TALAVERA ELGUERA, P.
La prueba en el nuevo proceso penal, p. 165; RODRÍGUEZ HURTADO, M. “Audiencia de tutela”, p. 4; SÁN-
CHEZ CÓRDOVA, J. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria”, p. 86.
(16) La denominación que acostumbra usar la doctrina procesal para referirse a esta categoría no es unívoca; como
nos dice, por todos, GUARIGLIA, F. Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria, p. 7:
“La operación mediante la cual un determinado medio de prueba es excluido del procedimiento y de la valora-
ción del juzgador –aun a costa de serios riesgos para el principio de averiguación de la verdad– ha sido desig-
nada de distintas maneras: ‘prohibiciones probatorias’, ‘prueba prohibida’, ‘exclusiones probatorias’ o ‘prue-
ba ilícita’ son algunos de los términos habitualmente utilizados en la discusión”.

294
 DERECHO PROCESAL PENAL NUEVO PROCESO PENAL

sí misma la infracción de un derecho funda- que ofrece el fiscal, en su pertinencia,

mental –por ejemplo, el cuchillo con que se
cometió el delito fue incautado con motivo
de un allanamiento domiciliario ilegal–, sino
también aquellos en los que, a pesar de haber-
se seguido en relación de la misma los proce-
dimientos debidos, la obtención de la prueba
es consecuencia necesaria de la infracción
anterior de un derecho fundamental
–por ejemplo, la incautación del cu-
conducencia o utilidad así como en los
defectos sustantivos que se produjeren en
estos, como su ilicitud o nulidad, para lo
que el fiscal debe considerarlos como tal
en su escrito de acusación y oralizar su
ofrecimiento en la audiencia preliminar;
y este proceso se encuentra en la etapa

chillo en referencia se ha realizado en
el marco de un mandato judicial de
allanamiento, pero la información que
permitió determinar que se encontraba
en dicho inmueble se obtuvo mediante
escuchas telefónicas no autorizadas–(17)
Bajo este amparo, en los distritos judi-
ciales donde el CPP de 2004 ya se en-
cuentra en vigencia, uno de los principales
usos que las defensas técnicas han pretendi-
do para la tutela es que los jueces declaren
la ineficacia de las pruebas obtenidas con
quebrantamiento de derechos fundamentales;
y ello en el curso de la investigación prepa-
ratoria(18).
No obstante, antes del Acuerdo Plenario ma-
teria de análisis se advertía en un importante
sector de la judicatura nacional una línea de
pensamiento contraria a dicha posibilidad.
En calidad de ejemplo se puede mencionar
la resolución dictada por el Primer Juzga-
do de Investigación Preparatoria de Huau-
ra con fecha 10 de setiembre de 2007 en el
Exp. Nº 2007-655(19), que dice:
“CONSIDERANDO que la etapa inter-
media es el momento procesal para que
el defensor observe los medios de prueba
“
Uno de los principales usos que las defensas
técnicas han pretendido para la tutela es que
los jueces declaren la ineficacia de las pruebas
obtenidas con quebrantamiento de derechos
”
fundamentales.
de investigación preparatoria, por lo que
no puede adelantarse opinión al respecto,
tanto más si la resolución judicial que se
pronunciaría debe dictarse como resulta-
do del debate contradictorio producido en
la audiencia preliminar, por lo que RE-
SUELVO: declarando IMPROCEDEN-
TE la solicitud de exclusión de prueba
presentada por el defensor del imputado,
NOTIFICÁNDOSE”.
Y, con una fundamentación similar, la reso-
lución dictada por la Sala de Apelaciones de
Moquegua con fecha 20 de junio de 2008 en
el Exp. Nº 00017-2008-15(20), que señala:
“El imputado podrá cuestionar de manera
idónea y con todas las garantías que el debido
proceso le brinda, el material probatorio en
su contra o que haya sido y obtenido directa
o indirectamente con violación del contenido

(17) No se puede obviar que si bien la señalada es la regla general; tanto la doctrina (cfr. TALAVERA ELGUERA, P.
La prueba en el nuevo proceso penal, pp. 155 a 159 y 164) como la jurisprudencia (cfr. AVALOS RODRÍGUEZ,
C. / ROBLES BRICEÑO, M. Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema,
pp. 359 a 366) defienden la posibilidad de que existan excepciones a dicha prohibición de empleo.
(18) En este sentido: CUPE CALCINA, E. “Tutela de derechos”, p. 47.
(19) Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, F. / REYES ALVARADO, V. El nuevo Código Procesal Penal en la Jurispru-
dencia, p. 73.
(20) Cfr. ESPINOZA GOYENA, J. Nueva jurisprudencia, p. 53.

295
GACETA Nº 36• JUNIO 2012
PENAL
esencial de los derechos fundamentales de la
persona en la etapa intermedia y en la etapa
de juicio oral del presente proceso; por lo que
deviene en improcedente la solicitud de tutela
de derechos del recurrente”.
El Acuerdo Plenario se ha pronunciado en
contra de esta tendencia jurisdiccional, esta-
bleciendo:
“A través de la audiencia de tutela se podrá
solicitar la exclusión del material probato-
rio obtenido ilícitamente –en los casos en
que esta sea la base de sucesivas medidas o
diligencias– siempre que no exista una vía
propia para alcanzar este propósito y que
tenga que ver con la afectación o vulnera-
ción de alguno de los derechos fundamen-
tales del imputado reconocido en el artículo
71 del NCPP. La posibilidad de atacar el
material probatorio obtenido ilegalmente
deriva del reconocimiento del principio de
legitimidad de la prueba –axioma que ins-
truye que todo medio de prueba será valo-
rado solo si ha sido obtenido e incorporado
al proceso por un procedimiento consti-
tucionalmente legítimo, y que carecen de
efecto legal las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violación del conteni-
do esencial de los derechos fundamentales
de la persona– que se encuentra establecido
en el artículo VII del Título Preliminar del
NCPP y de la utilización de la prueba –re-
gulado en el artículo VIII del acotado Códi-
go– que establece que el juez no podrá uti-
lizar, directa o indirectamente, las fuentes
o medios de prueba obtenidos con vulnera-
ción del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona. Lo anotado
hace viable que en la Audiencia de tutela
se cuestionen los elementos probatorios ob-
tenidos mediante procedimientos ilegales o
viciosos y que una vez comprobada su ili-
citud el juez determine su exclusión, como
medida correctiva o de protección”.
Como se puede apreciar de las glosas reali-
zadas supra, el rechazo que cierto sector de
296
la judicatura formulaba a la posibilidad de
declarar la prohibición de empleo de la prue-
ba ilícita por medio de la tutela de derechos
se sustentaba no precisamente en razones
atinentes a la capacidad de rendimiento de la
institución materia de nuestro análisis, sino
en que no correspondía a la etapa de investi-
gación preparatoria la discusión sobre la po-
sibilidad de su empleo; pues –sostenían– es
recién a partir de la etapa intermedia que las
partes habrán de ofrecer –al formular la acu-
sación el Ministerio Público y al absolver su
traslado las demás– las pruebas que –en caso
de ser admitidas– serán actuadas en sede de
juzgamiento; siendo a partir de dicho momen-
to que recién tiene sentido una discusión so-
bre la legitimidad y posibilidad de empleo de
los medios probatorios.
Se percibe en este planteamiento la idea de
que antes de la etapa intermedia no existen
pruebas.
Entendemos que para ello se parte de la dis-
tinción que hace el CPP de 2004, en el pro-
ceso penal común, entre las funciones de la
etapa de investigación preparatoria y las que
corresponden a la etapa de juzgamiento. En
el primero caso, reunir los elementos de con-
vicción, de cargo y de descargo, que permitan
al fiscal decidir si formula o no acusación.
En el segundo, actuar las pruebas, de cargo
y de descargo, que posibiliten al juez decidir
si emite una sentencia condenatoria o abso-
lutoria. Distinción que incluso alcanza a la
connotación que se le da a los instrumentos
de acreditación propios de cada una de dichas
etapas: “elementos de convicción” en la pri-
mera; “pruebas” en la segunda.
Lo que se enlaza con el hecho de que en el
CPP de 2004 los elementos de convicción
–que habrá de servir también para fundar fác-
ticamente requerimientos de la investigación
preparatoria, como, por ejemplo, la prisión
preventiva, el mandato judicial de allana-
miento, de levantamiento de secreto bancario
 DERECHO PROCESAL PENAL NUEVO PROCESO PENAL

o de reserva tributaria– en tanto tales agotan
su capacidad de acreditación en la susten-
tación de la acusación fiscal(21); siendo que
para la demostración de los hechos en el juz-
gamiento se deben emplear instrumentos de
distinta connotación, como son las pruebas(22);
las que, en efecto, recién serán ofrecidas a
partir de la etapa intermedia; en cuya sede,
además, las partes habrán de discutir si se de-
ben admitir o no para su actuación en juicio,
resolviendo el juez luego de escucharlas.
Sin embargo, las ideas pergeñadas en estos
dos últimos párrafos son solo parcialmente
correctas.
Los magistrados que niegan la posibilidad
de que la tutela judicial de derechos se pue-
da emplear para la exclusión de las pruebas
obtenidas con quebrantamiento de derechos
fundamentales incurren en error, al pasar por
alto que la investigación preparatoria tiene
también entre sus finalidades la búsqueda y
aseguramiento de pruebas(23), por lo que mal
se hace en pensar que estas solo existen en el
proceso a partir de su ofrecimiento en la etapa
intermedia(24).
En muestra de lo dicho se puede mencionar la
regulación expresa que hace el CPP de 2004
del levantamiento de cadáver y la necropsia
en calidad de pruebas especiales; del reco-
nocimiento de personas en calidad de otro
medio de prueba; o de la videovigilancia, el
allanamiento, la exhibición e incautación de
bienes en el título que el código dedica a la
búsqueda de pruebas y restricción de dere-
chos; todos estos que tienen como sede natu-
ral de su realización la etapa de investigación
preparatoria y se tratan, de inicio, de actos de
investigación(25).
Debiéndose mencionar además que la lectu-
ra completa del artículo 325 permite apreciar
que a la prescripción: “Las actuaciones de la
investigación solo sirven para emitir las re-
soluciones propias de la investigación y de
la etapa intermedia” se le adiciona después
de un punto seguido “Para los efectos de la
sentencia tienen carácter de acto de prueba
(…) las actuaciones objetivas e irreproduci-
bles cuya lectura en el juicio oral autoriza este
Código”; siendo que el artículo 383 prescribe
respecto de la prueba documental: “Solo po-
drán ser incorporados al juicio para su lectu-
ra: (…) e) Las actas levantadas por la Policía,
el fiscal o el juez de la investigación prepa-
ratoria que contienen diligencias objetivas e
irreproducibles actuadas conforme a lo pre-
visto en este Código o la ley, tales como las
actas de detención, reconocimiento, registro,

(21) El artículo 325 prescribe: “Las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de
la investigación y de la etapa intermedia”.
(22) El numeral 1 del artículo 393 señala: “El juez penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a
aquellas legítimamente incorporadas en el juicio”.
(23) Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS, T. / RABANAL PALACIOS, W. / CASTRO TRIGOSO, H. El Código Procesal Pe-
nal, p. 654; NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 272; SÁNCHEZ VELARDE, P. El nuevo
proceso penal, p.126.
(24) No se nos escapan las distinciones teóricas sobre el empleo del término prueba (CAFFERATA NORES, J. / HAI-
RABEDIÁN, M. La prueba en el proceso penal, p. 16: “Mirado desde una óptica técnicamente más estricta, el
fenómeno de la prueba presenta cuatro aspectos que pueden ser analizados por separado, aun cuando en el léxico
jurídico ordinario –incluido el de este libro– no siempre se los distinga con precisión: 1) el elemento de prueba;
2) el órgano de prueba; 3) el medio de prueba; 4) el objeto de la prueba”); sin embargo, entendemos que, como
se aprecia en los párrafos siguientes del discurso principal, el CPP de 2004 hace un uso amplio del mismo.
(25) “El problema inicial que plantea el estudio de los actos de investigación es que son prácticamente coincidentes con
los actos de prueba, pese a que son distintos porque cumplen finalidades muy diversas. El NCPP, sin embargo, utili-
za la expresión ‘pruebas’, en tanto entiende, pese a que se realizan durante la etapa de investigación preparato-
ria, que por lo general son de imposible reproducción y, formalmente, se incorporan al acto oral mediante su lectura
y debate”, SAN MARTÍN CASTRO, C. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos”, p. 312 (negritas nuestras).

297
GACETA Nº 36• JUNIO 2012
PENAL

inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incau-
tación y allanamiento, entre otras”; diligen-
cias objetivas e irreproducibles(26) estas que
–del mismo modo que las mencionadas en el
párrafo anterior– tienen por sede natural la in-
vestigación preparatoria y se trata, de inicio,
de actos de investigación.
El CPP de 2004 permite, entonces, que algu-
nos instrumentos de acreditación tengan una
doble connotación: de pruebas y de elementos
de convicción(27). En tal sentido, el hecho de
que algunos de ellos puedan ser utilizados du-
rante la investigación preparatoria o en la eta-
pa intermedia como elementos de convicción
no enerva para nada su condición de prueba;
y si bien podrán ser ofrecidas (para ser actua-
das en juicio) recién a partir de la segunda de
dichas etapas, existen ya en el proceso –inclu-
so desde las diligencias preliminares–(28).
Las cosas así, cuando el artículo VIII del CPP
de 2004 señala de modo taxativo: “2. Carecen
de efecto legal las pruebas obtenidas, directa
o indirectamente, con violación del conteni-
do esencial de los derechos fundamentales
de la persona”; no solo está precisando que
las pruebas ilícitamente obtenidas no podrán
ser admitidas para su actuación en juicio –o
en caso de haber sido actuadas no podrán ser
valoradas para la emisión de la sentencia–,
sino, en términos generales, que no podrá re-
conocérsele ningún tipo de valor jurídico y,
consecuentemente, no podrá dársele ningún
tipo de empleo en momento alguno del pro-
ceso, porque –como dice la norma– “carecen
de efecto legal; lo que incluye desde luego y
lógicamente su efecto legal como elemento
de convicción.
Por tanto, no existe ningún impedimento de
oportunidad para la exclusión de la prueba ilí-
cita durante la investigación preparatoria, ni
para que ello se pueda lograr por intermedio
de la tutela de derechos.
De esta manera, el Acuerdo Plenario vino a
poner coto a una tendencia judicial que no
solo se asentaba en un razonamiento jurídico
incorrecto, sino que –siendo lo más grave– re-
ducía innecesaria e ilegalmente el ámbito de
protección de los derechos de los justiciables
durante la etapa de investigación preparato-
ria; dejándoles expuestos a injerencias esta-
tales –como la detención preliminar, prisión
preventiva, allanamiento, entre otros– que se
fundamentaban en prácticas espurias, en el
quebrantamiento de sus derechos más básicos.

(26) “La noción de prueba penal tiene como requisito esencial que haya sido sometida al debate contradictorio, con arre-
glo a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y, desde luego, contradicción, tal como prescribe taxativa-
mente el artículo 356.1 NCPP. Esta regla no significa, sin embargo, que solo se puede valorar la denominada ‘prue-
ba plenaria’, esto es, la practicada en el juicio oral, que exige el contacto directo con los elementos utilizados en él
para lograr la convicción judicial. La prueba anticipada –realizada antes del juicio oral por el juez de la investiga-
ción preparatoria– y la prueba preconstituida –actuada, igualmente, antes del juicio oral, tanto por el juez de
la investigación preparatoria, cuanto igualmente por el fiscal e, incluso, la Policía bajo la conducción fiscal–,
ambas integrantes de una noción mayor: la prueba sumarial, también puede ser objeto de valoración por el Tribu-
nal en tanto se someta a lectura y debate, conforme lo disponen los artículos 383 y 384.4 NCPP”, SAN MARTÍN
CASTRO, C. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos”, p. 310 (negritas nuestras).
(27) Incluso el numeral 1 del artículo 383 establece que en juzgamiento podrán constituir también prueba documen-
tal, a actuarse con su simple lectura, “las declaraciones prestadas ante el fiscal con la concurrencia o el debido
emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior” (que el testigo
no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desco-
nocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes).
(28) Por ejemplo, con NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 617: “Si bien el nuevo Código Proce-
sal no menciona expresamente a la prueba preconstituida, podemos deducirla, tomando en cuenta que es aque-
lla prueba realizada antes de iniciarse el proceso y donde no interviene para nada la figura de un juez y que por
su naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, que se llevan a cabo
durante la investigación preliminar o la investigación preparatoria y no es posible postergar su realización hasta
la realización del juicio” (negritas nuestras).

298
 DERECHO PROCESAL PENAL NUEVO PROCESO PENAL
2. Mecanismo residual
Del mismo modo que el CPP de 2004 ha esta-
blecido a la tutela judicial de derechos como
un mecanismo general de protección de los
derechos de los justiciables, ha previsto tam-
bién mecanismos específicos, que buscan la
protección de derechos particulares frente a
concretas formas de ataque (p. ej. para los ca-
sos en que la persecución penal por parte del
Ministerio Público importa una infracción del
derecho a la legalidad material por atipicidad
de la conducta imputada, se ha previsto la ex-
cepción de improcedencia de acción).
El criterio de especialidad –lex specialis dero-
gat generalis–, hace que en los casos en que
la agresión a los derechos de los justiciables
se encuentre contemplada como supuesto de
aplicación de alguno de los mecanismos es-
pecíficos de protección en mención, se tenga
que emplear estos y no la tutela; la cual queda
así normativamente excluida de dicho ámbito.
En este sentido, el Acuerdo Plenario ha pre-
cisado el carácter residual de la tutela judicial
de derechos, señalando:
“Aquellos requerimientos o disposiciones
fiscales que vulneran derechos fundamen-
tales constitucionales pero que tienen vía
propia para la denuncia o control respec-
tivo, no podrán cuestionarse a través de la
audiencia de tutela. En efecto, ocurre que
el NCPP ha establecido en varios casos
mecanismos específicos para ventilar
asuntos relativos a los derechos básicos
del imputado, como sucede con las au-
diencias de control del plazo de las di-
ligencias preliminares o de la investiga-
ción preparatoria formalizada (artículos
334.1, 343.2) o con aquella que sustancia
(29) Prescribe este artículo: “5. Si el fiscal rechazare la solicitud (de diligencias de investigación formulada por el
imputado o los demás intervinientes), instará al juez de la investigación preparatoria a fin de obtener un pronun-
ciamiento judicial acerca de la procedencia de la diligencia. El juez resolverá inmediatamente con el mérito de
los actuados que le proporcione la parte y, en su caso, el fiscal”.
el reexamen de la intervención de las co-
municaciones telefónicas o análogas (artí-
culo 231.3). Por ello no es errado afirmar
que la audiencia de tutela es residual, esto
es, opera siempre que el ordenamiento
procesal no especifique un camino deter-
minado para la reclamación por un dere-
cho afectado”.
Se echa de menos, sin embargo, una toma
de posición por parte de la Corte Suprema,
respecto de interrogantes de trascendental im-
portancia que se derivan del acogimiento de
dicho carácter residual.
En primer lugar, cuál es la respuesta que debe
dar el órgano jurisdiccional cuando el justi-
ciable ha errado el mecanismo de protección
de sus derechos, requiriendo la tutela cuando
lo que correspondía era solicitar la aplicación
de un mecanismo específico (p. ej. se ha pre-
sentado una solicitud de tutela para la protec-
ción del derecho a la prueba porque el fiscal
ha declarado la improcedencia de la diligen-
cias requeridas por el investigado en la inves-
tigación preparatoria, cuando lo correcto era
solicitar el forzamiento judicial de actos de
investigación a que se refiere el artículo 337.5
del CPP de 2004(29)).
Si bien con relación a esta interrogante se de-
ben distinguir dos situaciones; primera, cuan-
do el juez se ha percatado de dicha incorrec-
ción al momento de calificar el requerimiento
escrito; segunda, cuando ello ha ocurrido con
motivo de escuchar las alegaciones de las
partes en el debate de la audiencia; en ambos
casos la respuesta debe encontrarse orienta-
da por la conjunción de la función garantista
del juez de investigación preparatoria con los
principios jurídicos de iura novit curia y de
economía procesal.
299
GACETA Nº 36• JUNIO 2012
PENAL

En el primer caso, en la necesidad de una efec- indebidamente el derecho de defensa, de-

tiva protección de los derechos del justiciable,
en razón a que el juez conoce el Derecho y en
tal virtud está en la obligación –respetando el
derecho de defensa de las partes– de aplicar
aquel que resulta correcto, y debido a que la
opción contraria implicaría un malgasto inne-
cesario de recursos(30); lo que se debe hacer
es encaminar de oficio la solicitud por el pro-
cedimiento que corresponda al mecanismo
“ Debe rechazarse la tutela cuando respecto
de los hechos se ha recurrido con anterioridad
al mecanismo de protección específico legal-
mente pertinente, obteniendo una resolución
judicial denegatoria que dice que no se ha in-
fringido el derecho.
” es exigencia de lo acusatorio que el juez
específico de protección que resulta correcto;
claro está controlando el cumplimiento de los
requisitos para la admisibilidad de este último
–p. ej. en el control de plazo de diligencias
preliminares, antes de concurrir al juez, quien
se considere afectado por su duración excesi-
va debe previamente haber solicitado al fiscal
la conclusión de la misma–.
En el segundo caso, también por las razo-
nes precisadas en el párrafo anterior(31),
debe el juez resolver aplicando el Derecho
correcto; pero, a efectos de no restringir
berá –empleando por analogía el numeral 1
del artículo 374 del CPP de 2004– advertir
previamente de dicha posibilidad a las partes
para que puedan alegar jurídicamente al res-
pecto –siempre, una vez más, controlando el
cumplimiento de los requisitos de admisibi-
lidad del mecanismo de protección que en su
criterio sea el pertinente–.
En contra de estos planteamientos po-
dría argumentarse que –por implicar la
aplicación de un Derecho que no ha sido
solicitado por las partes– resultan contra-
dictorios con la ideología y sistemática
acusatoria que consagra el CPP de 2004;
sin embargo, ello no es cierto.
La doctrina mayoritaria postula que no
se encuentre vinculado por la pretensión
de aplicación del Derecho que formulan
las partes(32); y si bien ello se hace de común
cuando se discute la posibilidad que tiene di-
cho magistrado de apartarse en sede de sen-
tencia condenatoria de la calificación jurídica
que había planteado la acusación; no existe
razón alguna para que no ocurra lo mismo
cuando se trata de las decisiones judiciales
que se toman al interno del proceso penal;
como cuando una de las partes plantea la ne-
cesidad de protección de sus derechos.
Existe un segundo punto vinculado al carác-
ter residual de la tutela judicial de derechos

(30) Emitiendo y notificando la resolución que rechaza liminarmente la solicitud de tutela judicial de derechos para
que el justiciable presente una nueva solicitud exponiendo los mismos hechos –tan solo variando la denomina-
ción del mecanismo de protección y las referencias normativas–; la que habrá de generar una nueva resolución
de calificación.
(31) En este caso el malgasto de recursos es más evidente; pues, la negativa judicial de protección de los derechos
de los justiciables por haberse errado en la vía procedimental se produce después de una serie de actos –como
la emisión de la resolución que inicia el trámite de la tutela, su notificación a las partes, la reserva de día, hora y
sala para la audiencia y el empleo del tiempo de los sujetos procesales en la misma– que resultan un desperdicio
de recursos; debiendo el justiciable –si insiste en su pretensión de protección– iniciar todo de nuevo.
(32) Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. “CPP de 2004, iura novit curia y sobreseimiento”, pp. 223 a 225.

300
 DERECHO PROCESAL PENAL NUEVO PROCESO PENAL

cuyo abordaje de modo expreso se echa de
menos en el Acuerdo Plenario; la posibilidad
de plantear dicho mecanismo general cuando
respecto de los hechos se ha recurrido con an-
terioridad al mecanismo de protección espe-
cífico legalmente pertinente obteniendo una
resolución judicial denegatoria que dice que
no se ha infringido el derecho del justiciable.
En estos casos la tutela de derechos se debe
rechazar apenas se tenga conocimiento de la
existencia del pronunciamiento anterior. No
solo razones de seguridad jurídica –el órga-
no jurisdiccional se ha pronunciado ya sobre
la regularidad de la actuación fiscal o poli-
cial– llevan a esta conclusión, sino que, como
se precisó supra, el criterio de especialidad
–“lex specialis derogat generalis”– nos dice
que lo que es materia de un mecanismo espe-
cífico de protección se encuentra normativa-
mente excluido del ámbito de actuación del
mecanismo general, como lo es la tutela.
Debe dejarse sentado eso sí, que los mecanis-
mos específicos de protección se han estruc-
turado en el CPP de 2004 para hacer frente a
formas de ataque determinadas; por lo que la
tutela judicial de derechos, en tanto mecanis-
mo general, sigue siendo válida a pesar de la
identidad de derechos protegidos cuando no
exista superposición en las formas de ataque.
Por ejemplo, si bien se ha previsto para la
protección del derecho al plazo razonable el
control de plazo de la investigación prelimi-
nar a que se refiere el numeral 2 del artículo
334 del CPP de 2004 ello requiere que lo que
se proteste sea una excesiva duración de las
diligencias preliminares; por lo que no exis-
tirá ningún obstáculo cuando se pretenda la
protección del derecho al plazo razonable a
través de la tutela cuando se cuestione lo di-
minuto del mismo(33).
3. Pronunciamiento sin audiencia
El Acuerdo Plenario postula la posibilidad
de que, en situaciones excepcionales, exista
pronunciamiento sobre la tutela, declarándola
fundada o rechazándola, sin necesidad de una
audiencia previa.
Dice al respecto que el juez:
“Debe de realizar una calificación del
contenido de la solicitud porque even-
tualmente el agravio puede constituirse
en irreparable si se cita a audiencia, por lo
que en este caso excepcionalmente puede
resolver de manera directa y sin audien-
cia. Asimismo, no está obligado a convo-
car a audiencia de tutela en los casos que
aprecie manifiesta intención del imputado
o de su abogado defensor de obstruir la
labor de investigación de la Fiscalía en
vez de debatir sobre la existencia de un
agravio de derechos. El juez, por tanto,
está habilitado para realizar un control de
admisibilidad de la petición respectiva y,
en su caso, disponer el rechazo liminar,
cuidando siempre de verificar cada caso
en particular para no dejar en indefensión
al imputado”.
En ambos casos, si bien no se trata de una
posibilidad que haya sido contemplada de
modo literal en el CPP de 2004, la posición
adoptada por la Corte Suprema –en tanto
efectivamente se haga un uso excepcional de
ella– resulta funcionalmente plausible y jurí-
dicamente defendible.

(33) No se debe olvidar que conforme ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC.
Marcelino Tineo Silva y otros de fecha 3 de enero de 2003: “109. En efecto, aunque la duración excesiva de
los procesos sea el supuesto más común de violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, tal de-
recho también garantiza al justiciable frente a procesos excesivamente breves, cuya configuración esté prevista
con la finalidad de impedir una adecuada composición de la litis o de la acusación penal. Y es que, como expre-
sa Nicolo Trocker, en afirmación válida, mutatis mutandis, ʻRazonable es un término que expresa una exigencia
de equilibrio en el cual estén moderados armoniosamente, por un lado, la instancia de una justicia administrada
sin retardos y, por otro, la instancia de una justicia no apresurada y sumariaʼ”.

301
GACETA Nº 36• JUNIO 2012
PENAL

En cuanto a la funcionalidad del rechazo li-
minar se debe decir que el sistema de justicia
no puede permitir las prácticas maliciosas que
tengan por único designio entorpecer su ac-
cionar, por más que pretendan encubrirse en
el uso de los mecanismos legales que prevé
nuestro ordenamiento procesal; y ello tanto
porque no se condice con la idea de justicia el
permitir espacios para las conductas inicuas,
provengan de donde provengan, como por la
necesidad de evitar una sobrecarga de trabajo
inútil y perniciosa para la capacidad de res-
puesta del sistema y, también, para evitar la
reiteración –logrando un efecto preventivo–
de quienes han procedido de ese modo o de
otros que quieran intentarlo.
Incluso, para prevenir este uso indebido de
la tutela judicial de derechos no solo se debe
recurrir al rechazo liminar, sino que, además,
el juez debe imponer sanciones disciplinarias.
Lo que debe hacer, como en el caso que nos
ocupa, cuando la malicia de la pretensión ha
sido detectada desde un primer momento, al
calificar el escrito de tutela, como cuando ello
recién se ha detectado con motivo de la sus-
tentación oral en la audiencia(34).
En relación con la funcionalidad del acogi-
miento de la pretensión de tutela sin audien-
cia previa se debe decir que el sistema de jus-
ticia está en la obligación de brindar una real
protección a los derechos de los justiciables,
por lo que el juez no puede, cuando ha corro-
borado que existe una situación injusta para
dichos derechos que implica un riesgo cierto
e inminente de daño irreparable, permanecer
impávido y esperar hasta después de la reali-
zación de la audiencia para recién pronunciar-
se al respecto a pesar de que es altamente pro-
bable que en esas condiciones su intervención
para la protección de los derechos carezca del
menor sentido.
La fundamentación jurídica del rechazo limi-
nar de la tutela de derechos maliciosa la en-
contramos en la aplicación supletoria(35) de la
facultad que le concede al juez el artículo 427
del Código Procesal Civil para rechazar de
plano las demandas que sean manifiestamen-
te improcedentes. Debiendo recordarse eso sí
que –como advertimos supra– este camino se
podrá tomar únicamente cuando no exista el
menor resquicio de duda respecto de la exclu-
siva mala fe en la interposición de la tutela.
En los demás casos el juez de la investigación
preparatoria deberá resolver luego de escu-
char al recurrente en audiencia.
En lo que corresponde a la fundamentación
jurídica del acogimiento de la pretensión de
tutela sin previa audiencia se debe partir se-
ñalando que –en la intención que la protección
sea realmente efectiva– el numeral 4 del artícu-
lo 71 del CPP de 2004 ha establecido que “la
solicitud del imputado se resolverá inmedia-
tamente”, en su sentido de prontitud(36). Y si
bien el código requiere de modo general que
ello sea “previa constatación de los hechos y
realización de una audiencia con intervención

(34) En sentido similar, aunque pareciera que limita la posibilidad de aplicar estas sanciones solo a los supuestos en
que se ha llegado hasta el estadio de la audiencia: RODRÍGUEZ HURTADO, M. “Audiencia de tutela”, p. 2.
(35) De acuerdo a la primera disposición final del Código Procesal Civil: “Las disposiciones de este Código se apli-
can supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”.
(36) De acuerdo a la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, p. 866, la palabra inme-
diatamente posee dos significados; en tanto adverbio de modo, “sin interposición de otra cosa” y, en tanto adver-
bio de tiempo “ahora, al punto, al instante”.
En este sentido, el único significado razonable para su uso en el numeral 4 del artículo 71 es en calidad de adver-
bio de tiempo; pues sería ilógico su uso en calidad de adverbio de modo (“sin interposición de otra cosa”) para
en seguida establecer la necesidad que se interpongan cosas, como la constatación de los hechos y la audiencia
con intervención de las partes, entre la solicitud de tutela y la resolución judicial que se pronuncie sobre ella.

302
 DERECHO PROCESAL PENAL NUEVO PROCESO PENAL

de las partes”, la idea que gobierna el otorga-
miento de la tutela es la prontitud y, con ello,
la real eficacia –que se puede ver afectada en
razón de las demoras innecesarias– de la pro-
tección brindada por el órgano jurisdiccional.
Las cosas así, en los casos en que se presente
un conflicto insuperable entre la inmediatez
de la respuesta –en la necesidad de asegurar
una efectiva protección del derecho bajo ries-
go– y la realización de una audiencia previa
evidentemente prevalecerá la primera por la
mucha mayor importancia que en la regula-
ción de la institución y, además de manera ge-
neral, posee en comparación con el debate ju-
rídico de las partes orientado a ilustrar al juez.
Debe eso sí precisarse que en tanto los órga-
nos jurisdiccionales sean escrupulosos en el
acatamiento de la exigencia de que “la solici-
tud del imputado se resolverá inmediatamen-
te” –y no después de varios días, a veces mu-
chos(37)– en realidad es muy poco el espacio
que queda en la práctica para el acogimiento
de la pretensión de tutela sin previa audiencia.
IV. SOMBRAS EN EL ACUERDO PLE-
NARIO Nº 4-2010/CJ-116
También son tres los criterios fijados en el
Acuerdo Plenario que pueden ser calificados
de cuestionables.
1. Delimitación de los derechos objeto de
tutela
En la praxis judicial y doctrina nacionales
previas al Acuerdo Plenario se constataba dos
posiciones contradictorias respecto de cuáles
son los derechos que pueden ser protegidos
mediante la tutela.
La primera, a la que se puede denominar de
contenido restringido, postulaba que aquella
solo resulta procedente para la protección de
los derechos que se hallan previstos de modo
expreso en el artículo 71 del CPP de 2004; que
son los que se contemplan en su numeral 2.
Esto ocurre, por ejemplo, en la resolución
emitida por el Tercer Juzgado Penal de In-
vestigación Preparatoria de Trujillo con fecha
ocho de febrero de dos mil ocho en el Exp.
Nº 749-2008, cuando precisa, refiriéndose a
la tutela de derechos, “la misma que en rigor
está habilitada ante la vulneración de alguno
de los derechos del imputado reconocidos
taxativamente en el artículo 71, numeral 2 del
Código Procesal Penal”(38).
La segunda, a la que se puede denominar de
contenido amplio, postulaba que la tutela resul-
taba procedente para la protección de cualquie-
ra de los derechos constitucionales y legales del
imputado sin importar para ello que se encontra-
ran o no expresamente previstos –con nombre
propio– en el catálogo que contiene el numeral
2 del artículo 71. Esto ocurre, por ejemplo, en
la resolución emitida por la Sala de Apelacio-
nes de Cañete con fecha diecinueve de enero de
dos mil diez en el Exp. Nº 1099-2009-49, cuan-
do precisa: “Conforme lo dispone el artículo 71
inciso 4 del Código Procesal Penal el derecho
del imputado a recurrir vía tutela de derechos
cuando no se ha dado cumplimiento a lo esti-
pulado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo
señalado”(39); o en la resolución emitida por el
Juzgado Penal de Investigación Preparatoria

(37) En calidad de ejemplo sobre lo que no debe suceder habremos de recurrir nuevamente a la tutela judicial de de-
rechos tramitada en Tacna que hemos citado en el acápite denominado “Función y sustracción de la materia”;
pues según la información que brinda la resolución transcrita por SOMOCURCIO QUIÑONES, V. “Tutela de
derechos en el Código Procesal Penal de 2004”, pp. 276-277, el escrito de solicitud de tutela se presentó el 22
de octubre y la audiencia se fijó para el 6 de noviembre, sin ninguna pretensión de inmediatez en la respuesta.
(38) Cfr. TABOADA PILCO, G. Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal, p. 188.
(39) Cfr. TABOADA PILCO, G. Buenas prácticas de la jurisprudencia penal, p. 864.

303
GACETA Nº 36• JUNIO 2012
PENAL
de Huaura con fecha diecisiete de setiembre de
dos mil ocho en el Exp. Nº 2008-00729-1308,
en la que se ordena a la Fiscalía entregar a la de-
fensa copia del soporte en que se ha registrado
una videovigilancia(40).
Las cosas así, la Corte Suprema debía en el
Acuerdo Plenario en análisis esclarecer la
situación, decantándose por una de las dos
posiciones en disputa –lógicamente, la que
tiene mayor coherencia con la redacción le-
gal del numeral 4 del artículo 71–, e ilustrar
a los órganos jurisdiccionales de menor je-
rarquía respecto de las razones jurídicas de
su elección.
En esta finalidad, el Acuerdo Plenario dedica
sus fundamentos 6 a 9 a los derechos funda-
mentales en general, a su esencialidad para el
sistema político, a su vinculación a la dignidad
de la persona humana, a su especial estatus en
cuanto garantías, a la relevancia trascendental
de su reconocimiento y a la preocupación por
su plena vigencia; precisando que “la Consti-
tución, especialmente en su artículo 139, ha
reconocido un conjunto de derechos y princi-
pios procesales del que se derivan un conjun-
to de consecuencias en orden tanto a los dere-
chos y garantías de los justiciables, cuanto a
los límites de los poderes públicos” así como
el “deber de protección de los derechos fun-
damentales durante todo el proceso penal”;
para comenzar el fundamento 10 –ya referido
específica y expresamente a los alcances de
la tutela de derechos– sosteniendo: “Los de-
rechos fundamentales deben gozar de mayor
protección y por ello es que a nivel procesal la
Audiencia de tutela es uno de los principales
aportes del nuevo sistema procesal”.
(40) Cfr. Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 131, pp. 241-242.
(41) Que no somos los únicos que entendemos que la Corte Suprema se ha decantado por una concepción restringi-
da, se puede apreciar en las múltiples resoluciones judiciales que a partir de la publicación del Acuerdo Plenario
y en su observancia deniegan la tutela de los derechos que no se hallan contemplados de modo expreso en el nu-
meral 2 del artículo 71 CPP de 2004.
Puede encontrarse también en la absolución de la consulta “Posibilidad de solicitar vía tutela el resguardo de un de-
recho fundamental no consignado en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116”, publicada en: Gaceta Penal & Pro-
cesal Penal. Tomo 33, p. 251.
304
No obstante, cuando –en razón de lo ante-
riormente dicho– lo esperado y –principal-
mente– lógico hubiera sido que la Corte Su-
prema se decante por una concepción amplia
de los derechos que pueden ser objeto de tu-
tela, lo que hace es optar por una concepción
restringida(41).
En este sentido, en el mismo fundamento 10,
dice:
“Los derechos protegidos a través de esta
Audiencia son los que se encuentran re-
cogidos taxativamente en el artículo 71
del NCPP. Son los siguientes: (i) conoci-
miento de los cargos incriminados, ii) co-
nocimiento de las causas de la detención,
(iii) entrega de la orden de detención gi-
rada, (iv) designación de la persona o
institución a la que debe avisarse de la
detención y concreción inmediata de esto,
(v) posibilidad de realizar una llamada, en
caso se encuentre detenido, (vi) defensa
permanente por un abogado, (vii) posibili-
dad de entrevistarse en forma privada con
su abogado, (viii) abstención de declarar
o declaración voluntaria, (ix) presencia de
abogado defensor en la declaración y en
todas las diligencias que requieran su con-
curso, (x) no ser objeto de medios coacti-
vos, intimidatorios o contrarios a la digni-
dad, ni ser sometidos a técnicas o métodos
que induzcan o alteren la libre voluntad,
(xi) no sufrir restricciones ilegales, y
(xii) ser examinado por un médico legista
o por otro profesional de la Salud, cuando
el estado de salud así lo requiera”.
 DERECHO PROCESAL PENAL NUEVO PROCESO PENAL

Lo cual hace en clara alusión a los derechos
contemplados en el numeral 2 del artículo
71; que, por lo demás, son los únicos que se
encuentran taxativamente recogidos en
el artículo 71(42).
Entendemos que esta posición no es
coherente con la regulación que se ha
hecho de la tutela judicial de derechos
en el artículo 71 del CPP de 2004 –por
razones de las que daremos cuenta más
adelante–; sin embargo, en este momen-
to resulta necesario poner en evidencia
que, sorprendentemente, en un funda-
mento posterior el Acuerdo Plenario se
pronuncia optando por la posición contraria.
Ello cuando en el fundamento 14 dice:
“Solamente se pueden cuestionar los re-
querimientos ilegales que vulneran dere-
chos fundamentales relacionados con los
enumerados en el artículo 71 numerales
del 1 al 3 del NCPP”.
Debiendo recordarse que el numeral 1 del ar-
tículo 71 CPP de 2004, en una concepción no
restrictiva, señala:
“El imputado puede hacer valer por sí
mismo, o a través de su Abogado Defen-
sor, los derechos que la Constitución y
las leyes le conceden, desde el inicio de
las primeras diligencias de investigación
hasta la culminación del proceso” (negri-
tas nuestras).
“construido
Cuando se repara en la forma en que se ha
el artículo 71 para regular legalmen-
te la tutela de derechos, es claro que nuestro
ordenamiento se ha decantado por una concep-
ción amplia de los derechos que pueden ser ob-
jeto protección.
”
Por tanto, cuando el fundamento 14 se
refiere al numeral 1 del artículo 71 –con-
juntamente con el 2 y 3– como objeto de
protección de la tutela judicial de derechos
se está refiriendo de manera general a todos
los derechos que la Constitución y las leyes
conceden al imputado.
Desarrollando ya nuestra posición debemos
decir que cuando uno repara en la concreta
forma en que se ha construido el artículo 71
del CPP de 2004, en el que se ha regulado le-
galmente la tutela judicial de derechos, es cla-
ro que nuestro ordenamiento se ha decantado
por una concepción amplia de los derechos
que pueden ser objeto protección(43).

(42) La comparación, sin embargo, entre el numeral 2 del artículo 71 del CPP de 2004 y la relación de derechos que
consigna el Acuerdo Plenario permite apreciar que este último contiene como derechos materia de protección la
“posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido” y la “posibilidad de entrevistarse en for-
ma privada con su abogado”, que no se encuentran previstos taxativamente en la norma legal en alusión; y, por
otro lado, contempla de modo descontextualizado el “no sufrir restricciones ilegales” cuando el literal e) del nu-
meral 2 del artículo 71 se refiere al derecho a: “Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios
o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a
sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley” (el subrayado es nuestro).
Entendemos que la explicación de estas diferencias se halla no en una intención de la Corte Suprema de modi-
ficar el catálogo de derechos del numeral 2 del artículo 71 CPP de 2004; sino en que el listado de derechos que
consigna el Acuerdo Plenario es una transcripción literal del que contiene la ponencia escrita presentada por Ma-
rio RODRÍGUEZ HURTADO (cfr. “Tutela de derechos”, p. 1) para la Audiencia Pública que se realizó con la
finalidad de permitir la participación ciudadana en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema.
(43) En este sentido, en la doctrina: GÁLVEZ VILLEGAS, T. / RABANAL PALACIOS, W. / CASTRO TRIGOSO,
H. El Código Procesal Penal, p. 245; RODRÍGUEZ HURTADO, M. “Tutela de derechos”, p. 1; ALVA FLO-
RIÁN, C. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos”, pp. 17-18; SÁNCHEZ CÓRDOVA, J. “La tutela de
derechos en la investigación preparatoria”, p. 75; BENAVENTE CHORRES, H. “La audiencia de tutela de
derechos del imputado”, p. 27; VERAPINTO MÁRQUEZ, O. “La tutela de derechos del imputado”, p. 248.

305
GACETA Nº 36• JUNIO 2012
PENAL

En la explicación de lo dicho se debe partir De esta manera, si bien llegamos al mismo

del propio tenor del numeral 2 del artículo 71,
que en ningún momento se refiere al listado
de derechos que contiene como los únicos
cuya restricción puede dar lugar a una tute-
la sino como los derechos que “Los jueces,
los fiscales o la Policía Nacional deben ha-
cer saber al imputado de manera inmediata y
comprensible” (negritas nuestras).
Lo que buscaba, entonces, el legislador con
la relación de derechos del numeral 2 artículo
71 es precisar qué derechos deben ser infor-
mados de manera inmediata y comprensible
al imputado. Puntualizando, en seguida, el
numeral 3 que el cumplimiento de este de-
ber de información debe constar en un acta
firmada por el investigado y por la autoridad
correspondiente(44).
Quien nos dice qué derechos del imputado y
en qué casos pueden ser materia de tutela es
el numeral 4 del artículo 71. El mismo que
no restringe dicho mecanismo de protección
a los derechos del investigado mencionados
expresamente en el numeral 2 –como podría
pensarse si nos atenemos a la frase: “Cuan-
do el imputado considere que durante las di-
ligencias preliminares o en la investigación
preparatoria no se ha dado cumplimiento a
estas disposiciones”– sino que, además, es-
tablece –sin ningún tipo de restricciones– su
procedencia cuando el imputado considere
que “sus derechos no son respetados”, o que
es objeto de medidas limitativas de derechos
indebidas o de requerimientos ilegales”.
resultado, no coincidimos con la fundamenta-
ción de quienes sostienen:
“La audiencia de tutela de derechos en
principio está dirigida a la protección
efectiva de los derechos del imputado
descritos –de modo enunciativo– en el
propio artículo 71.2 (…) En adición a la
protección contra la vulneración de los
derechos al interior del proceso antes
anotados, nada obsta que cualquier otro
derecho fundamental, sustantivo o proce-
sal reconocido a favor del imputado en la
Constitución, el Código Penal, el Código
Procesal Penal o en cualquier otra norma
del ordenamiento jurídico nacional o en
los tratados internacionales en materia de
derechos humanos ratificados por el Perú,
también puedan ser protegidos o restitui-
dos en caso sean vulnerados por cualquier
órgano oficial de persecución penal, sea
Policía Nacional o Ministerio Público”(45)
(subrayado nuestro).
La simple lectura de las redacciones de los
numerales 2 y 4 del artículo 71 permiten
apreciar que desde un inicio la tutela judicial
de derechos tiene como objeto de protección
la generalidad de derechos que la Consti-
tución y la ley reconocen al imputado. Por
lo que no es necesario que su protección se
conceda a los derechos distintos a los conte-
nidos en el numeral 2 del artículo 71 recién
de modo adicional, al no haber obstáculo
para ello.

(44) Si bien el numeral 3 prescribe textualmente: “El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores (o sea
los numerales 1 y 2) debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente”; el que no
sea desde ningún punto de vista razonable dejar constancia del cumplimiento –en tanto haber permitido el ejerci-
cio– de cada uno de los derechos que la Constitución y las leyes le conceden al imputado desde el inicio de las pri-
meras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso –para ello, por ejemplo, se tendría que dejar
constancia en un acta, al finalizar el proceso que durante su tramitación se ha permitido el pleno ejercicio del dere-
cho de defensa, lo que carece del menor sentido y función– hace entender que ha existido un error en la redacción
del indicado numeral 3 y que lo que en realidad se pretende es que se deje constancia del cumplimiento de los de-
beres de información –derecho por derecho– contenidos en los literales anteriores pertenecientes al numeral 2.
(45) TABOADA PILCO, G. Buenas prácticas de la jurisprudencia penal, p. 822.

306
 DERECHO PROCESAL PENAL NUEVO PROCESO PENAL

Es por la misma razón que tampoco comparti-
mos la fundamentación del planteamiento de
Alva Florián respecto a que:
“El artículo citado, especialmente su nu-
meral 2, da la apariencia de que se trata-
rían de derechos establecidos por el legis-
lador de una manera taxativa, de modo
que, en caso que haya transgresión de
otros derechos no mencionados, la tute-
la a la que hace referencia el inciso 4 no
funcionaría, conforme al principio de le-
galidad, debiendo recurrirse a otras vías,
como la de los procesos constitucionales.
Sin embargo, atendiendo al verdadero
sentido del sistema penal acusatorio de
corte adversarial, que perenniza la consti-
tucionalización del proceso, ello no puede
ser cierto. No se debe preferir una inter-
pretación perjudicial a la protección de los
derechos fundamentales contenidos en el
debido proceso.
Así, el artículo I numeral 3 del Título Pre-
liminar del NCPP establece que las partes
procesales pueden ejercer las facultades
y derechos previstos en la Constitución,
norma que, interpretada en concordancia
con el artículo X del Título Preliminar del
NCPP, adquiere prevalencia frente a cual-
quier disposición legal o interpretación.
En tal sentido, afirmamos que la tutela
de derechos no solo debe ser procedente
cuando se han conculcado los derechos es-
tablecidos en el artículo 71 del NCPP, sino
que incluso puede invocarse para contro-
lar los actos del fiscal, cuando afecten
los derechos fundamentales consagrados
en la Constitución Política (expresamen-
te establecidos o los que, por desarrollo
constitucional, puedan surgir conforme lo
estipula el artículo 3) y los tratados inter-
nacionales sobre derechos humanos”(46).
Entendemos que no es necesario recurrir al
“verdadero sentido del sistema penal acu-
satorio de corte adversarial, que perenniza
la constitucionalización del proceso”, que sin
precisión alguna acerca de lo que sería este
verdadero sentido para dicho autor no aporta,
además, mucho al debate; ni al artículo I nu-
meral 3, que en realidad se refiere a la equipa-
ridad –igualdad para algunos doctrinarios– de
las partes dentro del proceso penal(47) y, por
tanto, no tiene mayor conexión de sentido con
el tema materia de análisis; cuando –como ya
señalamos– del simple tenor del artículo 71
queda en claro que el CPP de 2004 le ha asig-
nado a la tutela judicial de derechos un espec-
tro amplio de derechos protegidos.
2. Improcedencia contra la disposición
de formalización y continuación de la
investigación preparatoria
El Acuerdo Plenario señala en su funda-
mento 18:
“Otro de los problemas recurrentes que
es del caso abordar en el presente acuer-
do es el relativo al cuestionamiento de la
disposición de formalización de la investi-
gación preparatoria a través de la audien-
cia de tutela, es decir, si es posible activar
–desde la defensa– una vía de control judi-
cial de la referida disposición fiscal. Sobre
el particular y, en principio, debemos des-
cartar esta posibilidad, fundamentalmente
porque, como se ha enfatizado, la vía de
la tutela solo está habilitada para aquellos
casos en los que se vulnere algunos de
los derechos esenciales asociados en tér-
minos amplios a la defensa. Por lo demás

(46) ALVA FLORIÁN, C. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos”, pp. 17-18.

(47) El numeral en mención prescribe: “Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las
facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igual-
dad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia” (subrayado nuestro).

307
GACETA Nº 36• JUNIO 2012
PENAL
debe quedar claro que la Disposición en
cuestión es una actuación unilateral del
Ministerio Público y no puede ser impug-
nada ni dejada sin efecto por el juez de la in-
vestigación preparatoria. Cumple una fun-
ción esencialmente garantista: informa al
imputado de manera específica y clara
acerca de los hechos atribuidos y su cali-
ficación jurídica, esto es, el contenido de
la imputación jurídico-penal que se dirige
en su contra. Además, ya en el proceso
formalmente iniciado, las partes pueden
hacer uso de los medios de defensa técni-
co para evitar un proceso en el que no se
haya verificado los presupuestos esencia-
les de imputación. Piénsese por ejemplo
en la declaración de atipicidad a través de
la excepción de improcedencia de la ac-
ción o en la de prescripción ordinaria, si es
que antes de la formalización de la inves-
tigación preparatoria se cumplió el plazo
correspondiente”.
No resulta acertada esta posición(48). Y la se-
lección de “¿Es posible y conveniente una au-
diencia de tutela para controlar la observancia
del principio de imputación necesaria en las
disposiciones fiscales de formalización y con-
tinuación de la investigación preparatoria?”
como tema del I Pleno Jurisdiccional Extraor-
dinario de las Salas Penales de la Corte Su-
prema, cuya audiencia pública se realizó el 12
de marzo de 2012, nos dice que los jueces de
mayor jerarquía en nuestro sistema de justicia
se han planteado, por lo menos, la posibilidad
de la incorrección de la postura adoptada en
el Acuerdo Plenario Nº 4-2010.
De las propias razones esgrimidas en el fun-
damento 18 se puede apreciar no solo que
no hay ningún impedimento normativo y
razonable para la procedencia de la tutela
(48) En favor de la procedencia de la tutela: REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. “Alcances del principio de imputación nece-
saria en el Código Procesal Penal de 2004”, p. 298.
308
de derechos contra las disposiciones de for-
malización y continuación de investigación
preparatoria; sino que, más bien, resulta ne-
cesario que se reconozcan las potestades del
juez para tutelar los derechos de los justicia-
bles también en dicho ámbito, principalmente
en cuanto a la debida descripción del hecho
que se fija como objeto de persecución penal
formal.
En este sentido, frente al argumento del
Acuerdo Plenario de que la disposición en
cuestión: “Cumple una función esencialmen-
te garantista: informa al imputado de manera
específica y clara acerca de los hechos atri-
buidos y su calificación jurídica, esto es, el
contenido de la imputación jurídico-penal
que se dirige en su contra”, se debe uno pre-
guntar: ¿Qué sucede cuando la disposición de
formalización y continuación de investiga-
ción preparatoria no cumple esa función ga-
rantista, por ejemplo, por qué no informa al
imputado de manera específica y clara acerca
de los hechos que se le atribuye? Está claro,
entonces, que, en ocasiones, dichas disposi-
ciones sí pueden infringir las garantías de los
justiciables.
Frente al argumento de que la “vía de la tu-
tela solo está habilitada para aquellos casos
en los que se vulnere algunos de los derechos
esenciales asociados en términos amplios a
la defensa”, se debe preguntar uno ¿no es aca-
so la descripción específica y clara del hecho
materia de imputación en la disposición de
formalización y continuación de investiga-
ción preparatoria un requisito para el adecua-
do ejercicio del derecho de defensa? Porque
si ello es así, y –como veremos infra– claro
que lo es, las deficiencias de adecuada des-
cripción del supuesto materia de formaliza-
ción de investigación preparatoria importarán
 DERECHO PROCESAL PENAL NUEVO PROCESO PENAL

necesariamente restricciones del derecho de investigación’. Evidentemente esto es algo

defensa(49).
Por su parte, frente al planteamiento del
Acuerdo Plenario de que “la Disposición en
cuestión es una actuación unilateral del Mi-
nisterio Público y no puede ser impugnada
ni dejada sin efecto por el juez de la inves-
tigación preparatoria”, se deben realizar las
siguientes observaciones:
Primero, como refieren Duce / Riego(50):
“Efectivamente, en tanto la formalización
de la investigación es un acto unilate-
ral del Ministerio Público, no les cabría
a los jueces ninguna facultad de calificar
su conveniencia. Compartimos la idea de
que al juez no le corresponde calificar o
evaluar la corrección de la información de
la formalización entregada por el Minis-
terio Público, ya que son los fiscales los
encargados de la persecución penal y ellos
responderán de los errores y de los aciertos
que tengan la formalización de la investi-
gación y las persecuciones criminales que
lleven adelante. En este sentido, entonces,
el juez no podría decir algo así como ‘muy
bien, me parece que usted ha formaliza-
do correctamente, pero yo creo que usted
no tiene antecedentes en este caso y, por
tanto, no vamos a tener por formalizada la
que escapa a las facultades que se han con-
templado para los tribunales. Sin perjuicio
de lo anterior, a los jueces de garantía se
les ha asignado una función de garantía
central en la formalización de la investiga-
ción. Esto es, verificar que ella constituya
una formulación clara, precisa y compren-
sible de hechos. En este contexto, nos pa-
rece que el juez, de oficio o normalmente
a petición de la defensa, tiene facultades
para solicitar al Ministerio Público que
aclare ciertos elementos básicos de impu-
tación que no han sido precisos, claros o
comprensibles en su exposición. Con esto
no queremos decir que el juez pueda ne-
gar o no dar lugar a la formalización de
la investigación, sino simplemente que
puede solicitar al fiscal complementar el
relato que este ha realizado, para así cum-
plir adecuadamente la finalidad de garantía
que tiene esta institución procesal nueva”
(subrayado nuestro)(51).
Es que, el que la decisión de formalizar y con-
tinuar investigación preparatoria sea un acto
unilateral del Ministerio Público no quiere
decir que pueda ser uno arbitrario o uno que
transgreda sin ninguna consecuencia los de-
rechos de los justiciables(52), más aún si el de
defensa tiene jerarquía constitucional.

(49) En sentido similar: REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. “Alcances del principio de imputación necesaria en el Código
Procesal Penal de 2004”, p. 299.
(50) DUCE, M. / RIEGO, C. Introducción al nuevo sistema procesal penal, pp. 224-225.
(51) Eso sí, en tanto el numeral 4 del artículo 71 del CPP de 2004 establece que el imputado “puede acudir en vía de
tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o
de protección que correspondan”, en el caso de nuestro país, a diferencia de como parecen plantearlo los profe-
sores chilenos, el juez no habrá de simplemente “solicitar” al fiscal la adecuada exposición del hecho imputado,
sino requerírselo –en el sentido de ordenárselo–.
(52) Pensemos, desde otra perspectiva, en el caso en que infringiendo la prohibición del artículo 335 del CPP de 2004
(“1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro fis-
cal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una investigación preparatoria por los mismos
hechos. / 2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexami-
nar los actuados el fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debida-
mente investigada, el Fiscal Superior que previno designará a otro Fiscal Provincial”) y la garantía del ne bis in
idem, el representante del Ministerio Público decide formalizar y continuar investigación preparatoria en un he-
cho en el que ya con anterioridad se ha declarado su improcedencia por falta de tipicidad.

309
GACETA Nº 36• JUNIO 2012
PENAL

No solo ello, sino que con la tutela de dere-
chos por falta de una adecuada descripción
del hecho materia de imputación no se cues-
tiona la decisión de formalizar y continuar la
persecución penal en sí misma, sino el modo
en que esa decisión se ha plasmado en la dis-
posición; siendo que en caso de declararse
fundada la tutela lo que corresponde no es
la finalización de la persecución penal, sino
que el fiscal cumpla con su deber de adecuada
descripción.
tendría que señalar que la solicitud de eleva-
ción de actuados al Fiscal Superior por parte
del denunciante se ha previsto solo para los
casos en que este no estuviese de acuerdo con
la disposición de archivar las actuaciones o de
reservar provisionalmente la investigación; y
no respecto de otras disposiciones fiscales.
De esta manera, sostener que no se puede
controlar judicialmente las infracciones en
que se incurra en la emisión y construcción
de la disposición de formalización y con-
tinuación de investigación preparatoria

“por Sifaltase dedeclara fundada la tutela de derechos

una adecuada descripción del he-
cho materia de imputación, lo que corresponde
no es la finalización de la persecución penal,
sino que el fiscal cumpla con su deber de ade-
cuada descripción.
” do –y entendemos que no lo podría hacer
Segundo, si nos referimos a la impugnación
en su sentido estricto, tal como ha sido conce-
bida y regulada el CPP de 2004, en su Libro
Cuarto, debemos decir que, es cierto, nuestro
ordenamiento normativo vigente no prevé la
posibilidad de la impugnación de las disposi-
ciones fiscales; pero, ello lo hace de manera
general con todas las disposiciones y no solo
para el caso de las de formalización y conti-
nuación de investigación preparatoria.
Incluso, en caso que planteáramos el tema en
términos no tan estrictos, para incluir a los
mecanismos que tienen una construcción si-
milar a la de los medios impugnatorios que
contempla expresamente el CPP de 2004, se
porque se trata de un acto fiscal inimpug-
nable debería llevar, de modo coherente, a
sostener que el juez no tiene competencia
para el control de ninguna de las disposi-
ciones emitidas por el Ministerio Público;
cosa que no solamente nadie ha postula-
de modo razonable– sino que, además, se
contradice con el hecho de que el propio
CPP de 2004 haya contemplado supuestos en
que reconoce de modo expreso dicha facultad
de control; como ocurre, por ejemplo, con la
posibilidad que contempla el numeral 5 de su
artículo 337 de que las partes recurran al ór-
gano jurisdiccional en busca que este fuerce
la práctica de diligencias orientadas al escla-
recimiento de los hechos que han sido solici-
tadas y el fiscal ha rechazado; desestimación
que necesariamente se debe contener en una
disposición(53).
Tercero, el CPP de 2004 sí ha establecido la po-
sibilidad de que el órgano jurisdiccional nie-
gue efectos a la disposición de formalización

(53) Recuérdese que según el artículo 122 del CPP de 2004: “1. El Ministerio Público, en el ámbito de su intervención
en el proceso, dicta Disposiciones y Providencias, y formula Requerimientos. / 2. Las Disposiciones se dictan
para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un impu
tado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asis-
tir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación;
d) la aplicación del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dis-
puesta por la ley. / 3. Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigación. / 4. Los
Requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal”
(negritas nuestras).

310
 DERECHO PROCESAL PENAL NUEVO PROCESO PENAL

y continuación de investigación preparatoria; El CPP de 2004 es claro cuando señala en el

por ejemplo, de modo definitivo, cuando se
declara fundada una excepción de impro-
cedencia de acción; o de modo provisional,
cuando se declara fundada una cuestión pre-
via, por haberse promovido acción penal sin
cumplir con el requisito de procedibilidad que
para ello ha previsto expresamente la ley; su-
puesto, este último, en el que, como indica el
numeral 1 del artículo 4, el juez “anulará lo
actuado” –y en ello la disposición de forma-
lización y continuación de investigación pre-
paratoria– y, como indica el numeral 2: “La
investigación preparatoria podrá reiniciarse
luego que el requisito omitido sea satisfecho”.
Entonces, no es cierto que en el CPP de 2004
el juez carezca de facultades para dejar sin
efecto las disposiciones fiscales de formali-
zación y continuación de investigación pre-
paratoria.
Refiriéndonos brevemente a la posibilidad de
la tutela por infracción del derecho a la impu-
tación necesaria en las disposiciones fiscales
de formalización y continuación de investiga-
ción preparatoria –porque su abordaje en ex-
tenso encuentra mejor momento luego de la
publicación del Acuerdo Plenario correspon-
diente al I Pleno Jurisdiccional Extraordina-
rio de las Salas Penales de la Corte Suprema–
debemos hacer las siguientes precisiones.
numeral 1 del artículo IX de su Título Preli-
minar que:
“Toda persona tiene derecho inviolable
e irrestricto (…) a que se le comunique
de inmediato y detalladamente la imputa-
ción formulada en su contra” (subrayado
nuestro).
Prescripción que se debe sistematizar con el
artículo 87 del mismo texto normativo, que
de manera general establece:
“1. Antes de comenzar la declaración del
imputado, se le comunicará detalladamente
el hecho objeto de imputación, los elemen-
tos de convicción y de pruebas existentes,
y las disposiciones penales que se conside-
ren aplicables. De igual modo se procederá
cuando se trata de cargos ampliatorios o de
la presencia de nuevos elementos de con-
vicción o de prueba. Rige el numeral 2) del
artículo 71” (subrayado nuestro)(54).
Las cosas así, no puede haber duda respecto
del derecho de la persona a la que se le atri-
buye la comisión de un ilícito penal de cono-
cer de modo detallado los cargos fácticos que
las autoridades formulan en su contra; y ello
desde un primer momento, incluso antes de la
emisión de la disposición de formalización y
continuación de investigación preparatoria(55).

(54) De acuerdo al literal a) del numeral 2 del artículo 71: “Los jueces, los fiscales o la Policía Nacional deben hacer
saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados
en su contra”.
(55) Que, para asegurar su eficacia, de modo excepcional y bajo circunstancias debidamente justificadas, las diligen-
cias preliminares puedan ser secretas no desacredita la calidad de regla de lo dicho –recuérdese que los derechos,
incluso los fundamentales, no son absolutos– y, además, en estos casos, conforme establece el numeral 3 del ar-
tículo 68 del CPP de 2004, no se podrá ir al estadio siguiente del proceso sin que dicho secreto haya cesado, para
darle al investigado la oportunidad de ejercer su defensa –para lo cual, claro está, se requiere que se le noticie de
los hechos materia de imputación–.
Tampoco se opone el que el hecho objeto de persecución puede variar sustancialmente en el curso de las diligen-
cias preliminares o incluso, a consecuencia de ellas, aparecer uno nuevo que no fue inicialmente contemplado,
pues esta fase de la etapa de investigación preparatoria tiene como una de sus finalidades principales determinar
si existe y cuál es el hecho con relevancia penal que se habrá de fijar –recién– como objeto de persecución pe-
nal en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria. Incluso en este contexto de
suma provisionalidad, en el inicio de las diligencias preliminares de investigación, existe la obligación de infor-
mar el hecho al imputado y con el máximo nivel de detalle hasta ese momento posible.

311
GACETA Nº 36• JUNIO 2012
PENAL
Este derecho toma suma importancia en el
momento de la construcción de la disposición
de formalización y continuación de investiga-
ción preparatoria, porque es esta disposición
la que fija de modo vinculante(56) –aunque no
invariable(57)– el hecho objeto de persecución
penal; el cual no solo va a orientar los actos
de acopio de los elementos de convicción y/o
pruebas por parte de la Fiscalía, sino que va
a permitir el pleno ejercicio de la defensa del
imputado(58).
Explica Maier:
“Para que alguien pueda defenderse es
imprescindible que exista algo de qué de-
fenderse: esto es, algo que se le atribuya
haber hecho u omitido hacer, en el mundo
fáctico, con significado en el mundo ju-
rídico, exigencia que en materia procesal
penal se conoce como imputación.
El núcleo de esa imputación es, según
ya se ha observado, una hipótesis fáctica
–acción u omisión según se sostenga que
lesiona una prohibición o un mandato del
orden jurídico– atribuida al imputado, la
cual, a juicio de quien la formula, condu-
ce a consecuencias jurídico-penales, pues
contiene todos los elementos, conforme a
la ley penal, de un hecho punible. La
imputación correctamente formulada es la
llave que abre la puerta de la posibilidad
de defenderse eficientemente, pues permi-
te negar todos o alguno de sus elementos
para evitar o aminorar la consecuencia
jurídico-penal a la que, se pretende, con-
duce o, de otra manera, agregar los ele-
mentos que, combinados con los que son
afirmados, guían también a evitar la con-
secuencia o a reducirla. Pero, para que la
posibilidad de ser oído sea un medio efi-
ciente de ejercitar la defensa, ella no pue-
de reposar en una atribución más o menos
vaga o confusa de malicia o enemistad
con el orden jurídico, esto es, en un relato
impreciso y desordenado de la acción u

(56) De acuerdo al numeral 2 del artículo 349 del CPP de 2004: “La acusación solo puede referirse a hechos y perso-
nas incluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, aunque se efectuare una distin-
ta calificación jurídica”; y según el numeral 1 del artículo 397: “La sentencia no podrá tener por acreditados he-
chos u otras circunstancias que los descritos en la acusación”.
(57) PERELLÓ DOMÉNECH, I. “El derecho a ser informado(a) de la acusación”, p. 432: “El hecho punible inicial
puede ser objeto de ulteriores variaciones, a medida que avanzan las investigaciones, si bien cabría limitar estas
eventuales modificaciones que necesariamente han de guardar relación con los aspectos o elementos esenciales
que permanecen invariables”.
El CPP de 2004 establece la posibilidad de variar los hechos objeto de persecución penal incluso en sede de juzga-
miento, cuando en el numeral 2 de su artículo 374 prescribe: “Durante el juicio el fiscal, introduciendo un escrito de
acusación complementaria, podrá ampliar la misma, mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circuns-
tancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra un delito conti-
nuado”; señalando en garantía del derecho de defensa en su numeral 3: “En relación con los hechos nuevos o cir-
cunstancias atribuidas en la acusación complementaria, se recibirá nueva declaración del imputado y se informará
a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”.
Es que, como refiere DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia, pp. 138-139: “La acusación debe poder
experimentar modificaciones a la conclusión del juicio oral, ya que en caso contrario, no tendría sentido una fase
de práctica de pruebas que no tuvieran reflejo en las posiciones de la acusación y de la defensa. / Es por esta ra-
zón que el NCPP regula una acusación escrita –propia de la fase intermedia– que fija las bases del juicio oral y
los límites al objeto procesal. Sin embargo, en la regulación de la etapa de juicio oral, el artículo 387 regula lo
que denomina ‘alegato oral del fiscal’, que en realidad no es otra cosa que la sustentación oral de la acusación es-
crita. / Esto quiere decir que la acusación tiene dos momentos: una de carácter provisional, que se realiza antes
de la práctica de las pruebas y una definitiva, que se formula después de que son practicadas”.
(58) Por todos: JAUCHEN, E. Derechos del imputado, p. 360; CAROCCA PÉREZ, A. El nuevo sistema procesal pe-
nal, p. 142; GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, p. 266;
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tucionales del proceso penal, p. 145; FERNÁNDEZ LEÓN, W. Procedimiento penal acusatorio y oral, p. 46.

312
 DERECHO PROCESAL PENAL NUEVO PROCESO PENAL
omisión que se pone a cargo del imputado,
y mucho menos en una abstracción (co-
metió homicidio o usurpación), acudiendo
al nombre de la infracción, sino que, por el
contrario, debe tener como presupuesto la
afirmación clara, precisa y circunstanciada
de un hecho concreto, singular, de la vida
de una persona. Ello significa describir un
acontecimiento –que se supone real– con
todas las circunstancias de modo, tiempo
y lugar que lo ubiquen en el mundo de los
hechos (temporal y espacialmente) y le
proporcionen su materialidad concreta; el
lenguaje se debe utilizar como descriptivo
de un acontecimiento concreto ya ocurri-
do, ubicable en el tiempo y en el espacio,
y no para mentar categorías conceptuales.
De otro modo, quien es oído no podrá en-
sayar una defensa eficiente, pues no po-
drá negar ni afirmar elementos concretos,
sino, a lo sumo, le será posible afirmar o
negar calidades o calificativos (no soy ho-
micida, no soy malo, soy bueno, etc.)”(59).
Si bien hay temas pendientes(60) –que, como
señalamos supra, encuentra mejor momento
para su análisis después de la publicación del
Acuerdo Plenario correspondiente al I Pleno
Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Pe-
nales de la Corte Suprema–, en lo dicho que-
da suficientemente clara la necesidad legal y
funcional de precisar de modo detallado el he-
cho materia de imputación en la disposición
de formalización y continuación de investi-
gación preparatoria, su condición de requisito
previo para el adecuado ejercicio del derecho
de defensa; así como la perfecta posibilidad
legal de asegurar ello mediante la tutela.
(59) MAIER, J. Derecho Procesal Penal. Tomo I, p. 553.
(60) Por ejemplo, apunta GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos teóricos constitucionales del nuevo proceso pe-
nal, p. 259: “La determinación de estándar apropiado para hacer una imputación en sentido fáctico no deja de ser
un problema complejo”.
(61) ALVA FLORIÁN, C. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos”, p. 15.
(62) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, p. 1254.
3. Uso exclusivo frente a las infracciones
de derechos ya consumadas
El Acuerdo Plenario señala en su fundamento
12:
“Un aspecto vital que es de destacar es que
la tutela de derechos es un mecanismo eficaz
tendiente al restablecimiento del statu quo
de los derechos vulnerados, que encuentra
una regulación expresa en el NCPP, y que
debe utilizarse única y exclusivamente
cuando haya una infracción –ya consuma-
da– de los derechos que asiste al imputado”.
Posición que es asumida también por Alva
Florián, cuando señala: “Debe utilizarse úni-
ca y exclusivamente cuando haya una infrac-
ción –ya consumada– de los derechos que les
asisten a las partes”(61).
No estamos de acuerdo con ello. Pues, el
CPP de 2004 en ningún momento restringe
la tutela judicial de derechos al “restableci-
miento” de los derechos ya vulnerados de los
justiciables.
Y si bien el numeral 4 de su artículo 71 con-
templa que se puede recurrir en tutela para
que se subsanen omisiones o se dicte me-
didas de corrección, también considera –y
expresamente– como su finalidad el que se
dicten medidas de protección; siendo que de
acuerdo a la Real Academia Española “pro-
tección” tiene el significado de “acción y
efecto de proteger”(62); “proteger”, más allá
de sus sinonimias con “amparar, favorecer,
defender”, tiene el significado de “resguardar
a una persona, animal o cosa de un perjuicio o
313
GACETA Nº 36• JUNIO 2012
PENAL

peligro, poniéndole algo encima, rodeándole,
etc.”(63); y “resguardar” significa precisamen-
te “cautelarse, precaverse o prevenirse contra
un daño”(64); quedando claro de esta manera
la actuación ex ante –a la consumación de la
infracción– y no solo ex post de la tutela.
No solo ello, sino que el aludido numeral 4
establece de modo expreso que la tutela se
puede presentar cuando se considera que se
es objeto de requerimientos ilegales; y si bien
un sector de la doctrina nacional ha entendi-
do que con ello el CPP de 2004 se refiere a
los requerimientos que el Ministerio Público
formula al juez de investigación preparatoria
para “el dictado de actos jurisdiccionales –por
ejemplo constitución de partes, limitación de
derechos, etc.– o la autorización para realizar
determinados actos restrictivos de derechos
–como videovigilancia, incautación de bienes,
control de comunicaciones y de documentos,
etc.”(65), lo cual es insostenible(66); lo cierto es
que se refiere a los requerimientos que el fis-
cal hace directamente a los particulares o fun-
cionarios públicos en el uso de la capacidad
limitada de injerencia en los derechos de las
personas que le ha concedido la ley procesal
para viabilizar los fines de la investigación(67).
Siendo que estos requerimientos podrían im-
portar un peligro inminente de lesión para los
derechos incluso fundamentales de las per-
sonas en los casos en que el fiscal pretenda
extralimitarse en sus atribuciones; como, por
ejemplo, cuando ordene bajo apercibimiento
de denuncia por delito de desobediencia a
la autoridad la remisión de documentos que
contengan información referida a la intimidad
personal y familiar del investigado; no solo
resulta posible, sino necesario un mecanismo
que permita impedir que las agresiones a los
derechos se consumen, papel que le corres-
ponde cumplir a la tutela judicial de derechos.
V. A MODO DE CONCLUSIÓN
Es loable el esfuerzo de la Corte Suprema
por “concordar la jurisprudencia penal” de
nuestro país y, en ello, fijar las líneas de in-
terpretación que por entenderse más adecua-
das con la forma en que nuestro CPP de 2004
ha regulado sus instituciones deben guiar el
trabajo de los órganos jurisdiccionales de
menor jerarquía. Lo que tiene lugar en mate-
ria del –todavía denominado, casi ocho años
después de su dación– nuevo proceso penal

(63) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, p. 1255.

(64) Ibídem, p. 1328.
(65) Con idéntica formulación: SALAZAR ARAUJO, R. La tutela de derechos y sus modalidades, p. 12; BENAVEN-
TE CHORRES, H. “La audiencia de tutela de derechos del imputado”, p. 30; VERAPINTO MÁRQUEZ, O. “La
tutela de derechos del imputado”, p. 248.
(66) Qué sentido tendría presentar una tutela judicial de derechos contra el requerimiento fiscal, por ejemplo, de au-
torización judicial de levantamiento de secreto bancario si por más que sea inconstitucional o ilegal dicha peti-
ción no surte ningún tipo de efecto hacia los derechos de los justiciables –y por ello no puede causar siquiera un
riesgo– y, además, le corresponde ya al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre su legitimidad o legalidad en la
resolución que emita aceptándolo o denegándolo; lo mismo ocurre con los demás requerimientos fiscales a que
se refieren con dicha denominación expresa los artículos 64, 122 –“Los requerimientos se formulan para dirigir-
se a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal”– y 323 del CPP de 2004.
(67) Por ejemplo, el artículo 232 del CPP de 2004 establece: “Cuando la Policía o el fiscal, al realizar un registro per-
sonal, una inspección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o en el lu-
gar objeto de inspección o allanamiento un documento privado, y no ha recabado previamente la orden de incau-
tación con arreglo al artículo siguiente, se limitará a asegurarlo –sin examinar su contenido–, sin perjuicio que el
fiscal lo ponga a inmediata disposición judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de la diligencia, acom-
pañando un informe razonado y solicitando dicte orden de incautación, previo examen del documento”.

314
 DERECHO PROCESAL PENAL NUEVO PROCESO PENAL

principalmente a través de los acuerdos ple-
narios y las casaciones que establecen doctri-
na jurisprudencial.
No obstante, y sin desconocer la importancia
de los aciertos que se ha tenido, se debe seña-
lar que –como ha ocurrido en el Acuerdo Ple-
nario Nº 4-2010/CJ-116– no todo son luces,
también hay sombras(68); existen tomas de
postura que –como creemos haber demostra-
do– requieren mayor cuidado en su formula-
ción –como en el caso de los derechos objeto
de protección– o resultan sumamente cuestio-
nables –como en el caso de la improcedencia
de la tutela frente a la infracción del derecho
a la imputación necesaria–.

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(68) Incluso, se pueden apuntar omisiones. Por ejemplo, podría haberse pronunciado también el Acuerdo Plenario
respecto de si se puede o no extender el empleo de la tutela a los casos en que la Fiscalía transgrede los derechos
de la víctima o del actor civil; como cuando se les niega acceso a la carpeta fiscal, se les quiere condicionar la
expedición de copias de los actuados al pago de una tasa o simplemente no se les quiere otorgar copias; cuando
se fija un plazo diminuto para las diligencias de investigación preliminar o se cierra de modo anticipado la inves-
tigación preparatoria sin haberse actuado la totalidad de los actos de investigación que fueron solicitados por el
actor civil y ordenados por el propio fiscal al considerarlos pertinentes, conducentes, legales y útiles, entre otras
situaciones necesitadas de tutela que se podrían presentar.

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