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GRATITUD AL MAESTRO:
CARLOS AUGUSTO
LECAROS CORNEJO

4 Y 5 LUIS LAMAS PUCCIO CMYK

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2 y 3 / La cláusula penal en nuestra Corte Suprema de Justicia FORT NINAMANCCO CÓRDOVA

6 y 7 / Errores injudicando en casación penal LUIS SUÁREZ VARGAS
8 / Lavado de activos y nuevo Código Procesal Penal CHRISTIAN SALAS BETETA
 2 Suplemento de
análisis legal MARTES 21 DE JUNIO DE 2011
DOXA Y PRAXIS

Cláusula penal en nuestra

Corte Suprema de Justicia
Fort
NINAMANCCO CÓRDOVA
Abogado por la UNMSM.
Profesor de Derecho Civil en las
universidades SMP, IGV y SJB.

E
n la sentencia en Casación Nº
4603-2009-Lima, publicada el
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30-03-2011 (P. 29930), se aborda

una cuestión referida a los alcances de la
denominada cláusula penal moratoria. Tal
cuestión se puede plantear del siguiente
modo: Una entidad estatal contrata a una
empresa para que realice ciertos trabajos
de carácter informático. El respectivo con-
trato contempla una cláusula que establece:
“Cláusula penal: si la empresa incurriese en
mora, será sancionada por la entidad con
multa equivalente al cinco por mil (5/1000)
del monto total del contrato, por cada día
calendario de retraso en la culminación de
los servicios, queda entendido que vencido
el plazo de culminación del servicio la em-
presa incurrirá automáticamente en mora
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(…)”. Es el caso que la empresa tardó más

de catorce meses en culminar los trabajos
mencionados a satisfacción de la entidad
estatal. Durante ese lapso, la entidad esta-
tal incurrió en una serie de gastos destina-
dos a revisar los trabajos hasta que estos
finalizaran adecuadamente.
Según la entidad estatal, la cláusula
penal no alcanza a cubrir dichos gastos de
revisión, por lo que peticiona que la em-
presa cumpla con el pago de los mismos al
margen de la penalidad. El juez en lo Civil y
la Sala Superior no ampararon su petición.
APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA
PENAL Y EL INTERÉS DEL ACREEDOR
La función esencial de la cláusula penal,
como es evidente, ayuda a una mejor apli-
cación de su regulación legal. Más de uno
se planteará, entonces, la siguiente pregun-
ta: ¿tal función es resarcitoria o, más bien,
compulsiva? Sin embargo, considero que tal
cuestión, aunque muy recurrente, no es del
todo oportuna. Así es.
El debate sobre la naturaleza resarci-
toria o compulsiva de la cláusula penal se
muestra complejo, siendo bastante difícil
entrar en él y extraer premisas que puedan
considerarse seguras. Desde la puesta en vi-
gencia del Código de Napoleón (1804) hasta
fines del siglo pasado, y no solo en Francia,
las concepciones en torno a dicha naturale-
za varían mucho en la doctrina, existiendo
una notable disparidad de opiniones que
hace que muchos prescindan de identificar
una función preponderante para esta cláu-
sula. Nuestro país no es ajeno a esta situa-
ción de alta discordia doctrinal.(1)
Así las cosas, resulta oportuno tomar
como premisa otra idea que sí se puede con-
siderar fundada en sólidas bases: la cláusula
penal se dirige a la tutela de los intereses del
acreedor.(2) Y no se diga que esto es inexac-
to porque los intereses del deudor también
son protegidos por la cláusula penal. Si bien
la penalidad puede servir al interés del deu-
dor dado que “limita” su deber de resarci-
miento (toda vez que el deudor solo debe
la penalidad, aunque el monto de esta sea
inferior al daño efectivamente causado por
el incumplimiento), este interés simplemen-
te se puede soslayar con un pacto del daño
ulterior. Por consiguiente, puede afirmarse
que la aplicación de la regulación de la pe-
nalidad debe efectuarse, fundamentalmen-
te, en función de los intereses del acreedor
injuriado con el incumplimiento.
PENALIDAD POR INCUMPLIMIENTO
Ahora bien, nuestro Código Civil (CC)
recoge la clásica distinción entre cláusula
penal compensatoria y moratoria. Pero esta
terminología invita a una confusión con la
figura de la tasa de interés, razón por la
cual prefiero la nomenclatura manejada
hace buen tiempo por la doctrina italiana:
penalidad por incumplimiento y por retraso,
que se encuentran previstas en los artículos
1341 y 1342 del CC, respectivamente.

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DOXA Y PRAXIS
En virtud de la primera, el deudor que
no ha cumplido debe pagar la penalidad al
acreedor, pero este ya no puede pretender
resarcimiento alguno por la ausencia de
cumplimiento. En este caso, la ventaja fun-
damental estribaría en que el acreedor no
tiene necesidad de acreditar haber sufrido
daños para solicitar el pago de la penalidad.
Pero cabe preguntarse ¿puede el acreedor
exigir el cumplimiento del contrato junto al
pago de la penalidad? La respuesta negati-
va se impone de acuerdo con lo preceptua-
do para la penalidad por retardo. Por esta,
el acreedor, a pesar del retardo del deudor,
puede exigir el cumplimiento del contrato
junto al pago de la penalidad, contrario sen-
su, esto no sería factible para la penalidad
por incumplimiento.
En efecto, esto es así, ya que si el acree-
dor exige el cumplimiento, propiamente
estaríamos en el campo del retardo, para el
cual existe el otro tipo de penalidad. Como
se podrá advertir, acá el incumplimiento
implica que el acreedor ya no tiene interés
en la ejecución del contrato, mientras que
el retardo presupone un acreedor “en es-
pera” porque todavía tiene tal interés. Así,
pues, se advierte que el CC se refiere a dos
situaciones: i) incumplimiento, y
ii) retardo.
Pero aquí surge una pregun-
ta poco atendida por la doctrina:
¿puede pactarse la penalidad
para otros casos de lesión de
derechos de crédito, distintos al
incumplimiento y al retardo?
CUMPLIMIENTO
DEFECTUOSO
Y es que una doctrina au-
torizada destaca que la figura
general del incumplimiento no
se reduce a dos supuestos (total
o inexacto), sino que identifi-
ca otros casos (de inexactitud):
cumplimiento defectuoso, cum-
plimiento parcial y cumplimiento
tardío.(3) Supongamos, amable
lector, que usted me debe en-
tregar diez libros un día viernes,
pero pactamos una penalidad
solamente para el caso en que
usted me entregue menos libros
[1] Para Francia, España, Italia, Alemania y nuestro país, puede verse, respectivamente: RIPERT y BOULANGER. Tratado de Derecho Civil. T. IV. Buenos Aires, 1964, nº 837; LACRUZ. Elementos
de Derecho Civil. T. II. Vol. I. Madrid, 1999, p. 268; DE NOVA. En: AAVV. Derecho de las relaciones obligatorias. Lima, 2007, p. 447; MEDICUS. Tratado de las relaciones obligaciones. Barcelona,
1995, p. 211; y GUTIÉRREZ y REBAZA. En: AAVV. Código Civil Comentado. T. VI. Lima, 2004, pp. 819. [2] ZOPPINI. En: AAVV. I contratti in generale. Torino, 1999, p. 895. [3] DIEZ PICAZO.
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. T. II. Madrid, 2002, p. 570. [4] ZOPPINI. Op. cit. pp. 896 y 900.
MARTES 21 DE JUNIO DE 2011
(cumplimiento parcial). Llegado el día, us-
ted me entrega ocho libros en mal estado
(cumplimiento parcial y defectuoso). Cierta-
mente puedo hacer valer la penalidad, pero
¿puedo demandar el pago de los daños ge-
nerados solo por el carácter defectuoso del
cumplimiento?
La respuesta positiva puede fundarse
en que la penalidad: i) sirve a los intereses
del acreedor, y ii) se basa en la autonomía
privada y su empleo, por ende, no tiene más
límites que esta. Por tanto, las partes pueden
establecer la penalidad para comportamien-
tos muy específicos.(4) No parece, entonces,
oportuno considerar que todo supuesto que
no sea incumplimiento total, deba recondu-
cirse a la idea de retardo, perjudicando así
los intereses del acreedor. Una idea como
esta justificaría que toda penalidad que no
sea para incumplimiento total, se considere
necesariamente como una por retardo.
PERSPECTIVA DE LA SALA SUPREMA
CIVIL
La Sala Suprema Civil denegó lo solici-
tado por la entidad basándose hasta en tres
ideas que, a pesar de ciertas imprecisiones,
no son difíciles de identificar: i) la cláusula
Suplemento de
análisis legal
penal se estableció para el caso de cumpli-
miento tardío, no para el caso de cumpli-
miento defectuoso (considerando segundo);
ii) no se acredita en autos los gastos de revi-
sión (considerando tercero); y, iii) la cláusula
pactada cubre todo tipo de daño que se hu-
biese generado por el cumplimiento tardío
(considerando cuarto), por lo que ya no tiene
lugar daño resarcible alguno.
La penalidad en el caso resuelto por
esta Sala se refiere al cumplimiento tar-
dío, no al cumplimiento defectuoso. Sien-
do así, a la luz de lo expuesto, la entidad
estatal debía probar que los gastos de
verificación son consecuencia exclusiva
de la defectuosidad, no de la tardanza (lo
que no hizo y, además, no resulta del todo
fácil). Piénsese en la posibilidad de que la
entidad acredite que, en otras ocasiones
similares, no hubo necesidad de incurrir
en cuantiosos gastos de revisión porque
solo hubo tardanza. Así, los defectos se-
rían los únicos que explicarían los gastos
de revisión, no la tardanza, por lo cual la
penalidad no debería considerarse como
referida también a los defectos, sino solo
a la tardanza. De este modo, sí podría exi-
gir el pago de los daños generados exclu-
3
sivamente por los defectos.
La decisión de la Sala, finalmente, res-
palda la idea de considerar que las pena-
lidades que no sean para casos de incum-
plimiento total, necesariamente deben ser
vistas como penalidades para el retardo.
Una lectura atenta del considerando cuar-
to de la sentencia, indica que cualquier
penalidad que no sea compensatoria (para
el incumplimiento total), debe entenderse
como moratoria, de modo que cubre todo
tipo de daño que no sea consecuencia del
incumplimiento total. En tal sentido, en el
caso de los libros, se consideraría que la
penalidad para el cumplimiento parcial,
cubre toda clase de daño, de manera que
no podría exigirle a usted, amable lector,
más que el pago de la penalidad.
PENALIDAD POR
INCUMPLIMIENTOS PARCIAL O
CMYK
DEFECTUOSO
Extrañamente, sin embargo, el con-
siderando segundo de la sentencia reco-
noce la diferencia entre una penalidad
por cumplimiento parcial y una por cum-
plimiento defectuoso, admitiendo que se
pueden pactar de manera independien-
te. Bajo este orden de ideas sí
puedo pretender contra usted,
amable lector, el pago de daños
generados únicamente por los
defectos, ya que la penalidad
cubriría solo las consecuencias
del cumplimiento parcial en
sí. Es claro que esta idea no es
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compatible con la decisión final
de la Sala Suprema Civil.
Como se podrá advertir, la
reducción judicial de la penalidad
no es el único punto que puede
resultar interesante en el ámbito
de este tema. Esta decisión de
nuestra Corte Suprema nos invita
a reflexionar en torno a la posi-
bilidad de estipular cláusulas pe-
nales para supuestos distintos al
incumplimiento (total) y al retar-
do. Aquí, un lugar de importancia
corresponde a la interpretación
negocial, ya que a través de ella
se podrá conocer el radio de ac-
ción de la penalidad. ◆