ISAE UNIVERSIDAD

FACULTAD DE CIENCIAS DE LA EDUCACIÓN Y HUMANIDADES

EDUCACIÓN MEDIA DIVERSIFICADA

MATERIA
DERECHO CIVIL III

GRUPO
PANDER 3-23

TRABAJO
TRABAJO final

POR
DONALD WILLIAMS
 INTRODUCCIÓN
En el ámbito contractual, la inclusión de cláusulas penales es una práctica común para
garantizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas entre las partes involucradas.
Estas cláusulas, diseñadas para disuadir el incumplimiento, establecen consecuencias
específicas en caso de que una de las partes no cumpla con sus compromisos. En este
contexto, es crucial comprender el alcance y las implicaciones de las obligaciones con
cláusula penal.

Además, es esencial abordar los conceptos de daño material y daño moral, que son
consecuencias directas del incumplimiento contractual o de otras acciones ilícitas. El
daño material comprende tanto el daño emergente, que son los perjuicios directos y
cuantificables sufridos por la parte perjudicada, como el lucro cesante, que representa
la pérdida de ganancias o beneficios que la parte perjudicada esperaba obtener de
haberse cumplido el contrato o evitado la acción ilícita.

Por otro lado, el daño moral refiere a las lesiones emocionales, psicológicas o
reputacionales sufridas por la parte perjudicada como consecuencia del incumplimiento
contractual o de otros actos ilícitos. Este tipo de daño puede ser difícil de cuantificar
monetariamente, pero puede ser compensado en función del sufrimiento
experimentado y el impacto en la calidad de vida de la persona afectada.

Finalmente, en el contexto de proteger los intereses de los acreedores frente a posibles

fraudes por parte del deudor, surge la figura legal de la acción pauliana. Esta acción
permite a los acreedores impugnar actos realizados por el deudor que puedan
perjudicar sus derechos crediticios, tales como la enajenación fraudulenta de bienes.
La acción pauliana busca evitar que el deudor diluya su patrimonio con el fin de eludir
sus obligaciones financieras, protegiendo así los intereses legítimos de los acreedores.

En esta exploración, analizaremos en detalle cada uno de estos conceptos, su

aplicación en el ámbito legal y las implicaciones prácticas para las partes involucradas
en transacciones contractuales y situaciones de litigio.
 BLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL

Un aspecto que suele generar controversia a la hora de negociar el régimen

sancionatorio de un contrato es si resulta jurídicamente viable pactar la cláusula penal
como estimación de perjuicios de obligaciones dinerarias.

En términos generales, existe consenso en que el mismo ordenamiento jurídico otorga

la posibilidad, bajo el marco de la autonomía de la voluntad privada, de establecer un
mecanismo contractual mediante el cual las partes de un contrato busquen asegurar el
cumplimiento de las obligaciones causadas con la posibilidad del pago de una pena
como resultado de su incumplimiento (Código Civil, artículo 1492). Este mecanismo se
conoce como cláusula penal, el cual puede revestirse de dos modalidades: cuando su
estipulación tiene una función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado
cumplimiento de la prestación debida se le conoce como cláusula penal moratoria, y
cuando las partes estiman anticipadamente los perjuicios que se lleguen a causar por
el incumplimiento de la obligación, se trata de la cláusula penal compensatoria.
Albaladejo, M ( 1995)

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¿Es posible solicitar el pago de la pena y la indemnización de perjuicios?

Para evitar un doble pago o compensación por la parte incumplida, la ley indica que no
se puede exigir al acreedor la obligación principal y la pena, o la pena y la
indemnización ordinaria de perjuicios, salvo que así se haya estipulado de manera
expresa, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en estos casos sí
resulta jurídicamente viable acumular ambos pagos.

¿Existen diferentes posturas frente a la indemnización del incumplimiento de

obligaciones dinerarias?
Es un asunto que ha suscitado algo de controversia, ya que algunos consideran que, a
la luz de los términos del artículo 65 de la Ley 45 de 1990, si la obligación incumplida
es dineraria y de carácter mercantil, toda sanción y reclamo de perjuicios quedan
cubiertos por los respectivos intereses moratorios que se causen hasta el pago insoluto
de la deuda, respetando los límites penales y comerciales de la usura Albvacar y
Santos Briz ( 1991).

Contrario a la anterior, otra postura sostiene que, más allá de la sanción de retardo que
se materializa en el cobro de intereses de mora, para efectos de la indemnización por
el incumplimiento de la obligación, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 867 del
Código de Comercio, que dispone expresamente que cuando la prestación principal
esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, como lo son las
obligaciones dinerarias, la pena no será superior al monto de aquella, por lo que ante
un incumplimiento el acreedor podrá solicitar una suma que corresponda hasta el
monto total de la prestación inicial, en línea con lo regulado en el artículo 1601 de
nuestro Código Civil Albiez DoHrmann , K. K. ( 1993).

¿Interés moratorio o cláusula penal?

Deteniéndose en detalle sobre el desarrollo de cada una de las posturas, a la luz de la

segunda se puede concluir que, a pesar de que se trate de una obligación dineraria y
agotado el interés legítimo de continuar en la relación contractual, limitar los perjuicios
al monto equivalente a lo que resulte en los intereses moratorios podría atentar contra
el principio de reparación integral de perjuicios ante la ocurrencia de un daño y
menoscabo de los intereses de una de las partes. De ahí que, ante la materialización
de un daño, las partes podrán ejecutar aquella suma que anticipadamente han
estimado como perjuicio ante cualquier evento de incumplimiento.

De reconocerse y dársele primacía a la primera interpretación, dejaría sin sustento todo

régimen sancionatorio previsto para obligaciones dinerarias, especialmente en
contratos de tracto sucesivo, como lo son los contratos de arrendamiento. En este tipo
de contratos es acostumbrado establecer que, ante un incumplimiento del deudor, se
deberá pagar a modo de estimación anticipada de perjuicios, el valor que se encuentre
pendiente hasta la culminación del plazo pactado.

1. Consideraciones generales Muchas veces, la probanza de la cuantía de los

daños y perjuicios no es labor sencilla; no obstante que, en principio, esas
dificultades son solucionadas con la posibilidad que otorga la ley de que el juez
realice una valoración equitativa de los daños. Pero esa no es la única solución
que brinda el derecho. El Código Civil peruano ofrece la posibilidad de que los
sujetos de la relación obligacional, en ejercicio de su autonomía privada,
establezcan una cláusula penal en el contrato que celebran. La cláusula penal
es la estipulación en un contrato que se refiere a la pena o penalidad convenida
para el caso de incumplimiento. Es obvio, por lo demás, que toda vez que las
partes pacten una penalidad, lo harán a través de una cláusula en la que se
refieran a ella, independientemente de si dicha cláusula solo alude a tal
penalidad o si incluye, además, disposiciones de otra naturaleza. Por otra parte,
al tener la cláusula penal carácter accesorio (pues no podría existir sin una
obligación cuyo cumplimiento resguarde o garantice), hablar de “obligación con
cláusula penal” no resulta errado, en la medida en que se estará haciendo
referencia a aquellas relaciones obligatorias que incluyen una penalidad
convenida por las partes Más allá de estas consideraciones, la cláusula penal, a
grandes rasgos, puede definirse como un pacto anticipado de indemnización. En
ella se dispone que, si el deudor incumple, tendrá que pagar una indemnización
de daños y perjuicios, cuyo monto también se especifica en el pacto. Cabe
subrayar que la cláusula penal, al igual que los daños y perjuicios, puede tener
naturaleza moratoria o compensatoria, dependiendo de si con ella se busca
indemnizar la mora en el pago o si lo que se pretende indemnizar es el
cumplimiento parcial o defectuoso o el incumplimiento definitivo de la obligación.
No hay duda de que la importancia práctica, relevancia teórica y normatividad
legal de la cláusula penal determinan que desde antes y después de la
promulgación del Código Civil peruano, en julio de 1984, haya merecido el
 mayor debate académico. Sin embargo, a efectos del presente trabajo, vamos a
referirnos únicamente a la funcionalidad de la cláusula penal, puesto que, en
esencia, su definición pone de relieve, de alguna manera, las distintas funciones
que cumple esa modalidad obligacional. 2. Funcionalidad de la cláusula penal
Luego de realizar un análisis sobre los conceptos generales que engloba esta
figura, es preciso tener en cuenta que las definiciones formuladas por diversos
autores ponen de relieve, de alguna manera, las distintas funciones que
cumpliría la cláusula penal. Destaca en especial aquella contenida en el numeral
1341 del Código Civil (1984), que establece lo siguiente: El pacto por el que se
acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda
obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a
esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que
se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el
deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero esta se computa como
parte de los daños y perjuicios si fueran mayores. A continuación, se analizarán
las funciones más importantes que cumple esta figura Benet, P.( 1960)

2.1 Función indemnizatoria de la cláusula penal

Como señala Kemelmajer (1981), para cierto sector de la doctrina, la cláusula penal
está exclusivamente destinada a limitar el resarcimiento de los daños que puedan
originarse por el incumplimiento de la obligación. Opera a la manera de tope
convencional y anticipado de los daños, como liquidación de su cuantía. Este autor
precisa que la indemnizatoria sería la función principal que desempeñaría la cláusula
penal (Kemelmajer, 1981, pp. 6-7). Este criterio es compartido por Emiliani Román
(1980, pp. 294-296) y Martínez (1997, pp. 161-162), quienes señalan que la función
indemnizatoria que cumpliría la cláusula penal es la predominante en el derecho
moderno, porque mediante su fijación las partes determinan con antelación el monto
que deberá pagar el deudor en caso de incumplimiento. En opinión nuestra, la función
indemnizatoria de la cláusula penal es, sin duda, relevante. Es verdad que la cláusula
penal tiene una evidente e insustituible función indemnizatoria. Sin embargo,
apreciamos que dicha función debe verse en sí misma separada de la idea de evitar la
probanza ulterior de los daños y perjuicios ocasionados por el deudor ante el
incumplimiento de sus obligaciones contractuales, o de limitar los daños y perjuicios
que eventualmente se causen en el futuro. Como consecuencia de lo expresado, la
función indemnizatoria debe ser apreciada única y exclusivamente como el avalúo
anticipado de los daños y perjuicios que el incumplimiento pudiera causar. Esto
equivale a decir que, en teoría, es la penalidad convenida –y no los daños y perjuicios
realmente causados– la que deberá considerarse como monto indemnizatorio por
pagar. Cabe destacar que la penalidad pactada por las partes no siempre representará
el monto de lo que ellas juzguen como eventuales daños y perjuicios, pues resulta
evidente que, aun cuando se estime como tales una cantidad determinada, podría
pactarse –con la finalidad de cumplir otras funciones propias de la cláusula penal– un
monto mucho mayor o incluso sustancialmente menor que el previsto para efectos del
incumplimiento. Por su parte, Martínez (1997), según el artículo 1341 del Código Civil
peruano, señala La cláusula penal cumpliría una función exclusivamente indemnizatoria
y no compulsiva, pues afirma que esta última función tiene lugar en aquellos
ordenamientos que se han inclinado por la inmutabilidad de la cláusula penal. Esto
quiere decir, por el hecho de que luego de pactado su monto no puedan discutirlo
judicialmente, principio que no ha sido consagrado por nuestro ordenamiento, según el
artículo 1346 del Código Civil. Agrega que este precepto, por el contrario, señala la
mutabilidad parcial de la cláusula penal, es decir, que la pena puede ser reducida por el
juez cuando a solicitud del deudor resulte manifiestamente excesiva. (p. 163) Debemos
subrayar que los sistemas jurídicos en los que se recoge la mutabilidad de la pena –
entre los cuales se encuentra el Código Civil peruano de 1984– relativizan
notoriamente la función indemnizatoria de la cláusula penal, aunque no la llegan a
eliminar, tal como apreciaremos en su oportunidad. Así pues, por lo expuesto,
consideramos que el Código Civil peruano de 1984, en el artículo 1341, define los
rasgos característicos de la cláusula penal, pues alude claramente a su finalidad
indemnizatoria, sin descartar otras funciones que, como veremos, también puede
cumplir. Dicho razonamiento se sustenta, adicionalmente, por lo expresado en la propia
Exposición de Motivos del Código Civil, cuando se señala que este sistema “está
destinado a asegurar al acreedor que ve incumplida la obligación por dolo o por culpa
del deudor, la cobranza del íntegro de la penalidad, que constituye el resarcimiento
fijado anteladamente” (Osterling, 1988, p. 583). 2.1.1 Pautas de la función
indemnizatoria de la cláusula penal Kemelmajer (1981) señala tres pautas de las cuales
surge la función indemnizatoria como predominante de la cláusula penal: En primer
término, se refiere al hecho de que la pena entraría en lugar de la indemnización de
perjuicios e intereses. En segundo lugar, cabría la posibilidad de reducir la cláusula
penal, lo que vendría a ser un efecto de su carácter indemnizatorio. Dicha disminución
sólo será aplicable en aquellos sistemas donde la ley faculte al juez a reducir el monto
de la penalidad establecida por las partes, ya sea de oficio o a solicitud del deudor
(propio del Derecho peruano). Bento soaresd, M.A. Ramos, M. (1986).

tiene lugar en aquellos ordenamientos que se han inclinado por la inmutabilidad de la

cláusula penal. Esto quiere decir, por el hecho de que luego de pactado su monto no
puedan discutirlo judicialmente, principio que no ha sido consagrado por nuestro
ordenamiento, según el artículo 1346 del Código Civil. Agrega que este precepto, por el
contrario, señala la mutabilidad parcial de la cláusula penal, es decir, que la pena
puede ser reducida por el juez cuando a solicitud del deudor resulte manifiestamente
excesiva. (p. 163)

Debemos subrayar que los sistemas jurídicos en los que se recoge la mutabilidad de la
pena –entre los cuales se encuentra el Código Civil peruano de 1984– relativizan
notoriamente la función indemnizatoria de la cláusula penal, aunque no la llegan a
eliminar, tal como apreciaremos en su oportunidad. Así pues, por lo expuesto,
consideramos que el Código Civil peruano de 1984, en el artículo 1341, define los
rasgos característicos de la cláusula penal, pues alude claramente a su finalidad
indemnizatoria, sin descartar otras funciones que, como veremos, también puede
cumplir. Dicho razonamiento se sustenta, adicionalmente, por lo expresado en la propia
Exposición de Motivos del Código Civil, cuando se señala que este sistema “está
destinado a asegurar al acreedor que ve incumplida la obligación por dolo o por culpa
del deudor, la cobranza del íntegro de la penalidad, que constituye el resarcimiento
fijado anteladamente” (Osterling, 1988, p. 583).
2.1.1 Pautas de la función indemnizatoria de la cláusula penal

Kemelmajer (1981) señala tres pautas de las cuales surge la función indemnizatoria
como predominante de la cláusula penal: En primer término, se refiere al hecho de que
la pena entraría en lugar de la indemnización de perjuicios e intereses. En segundo
lugar, cabría la posibilidad de reducir la cláusula penal, lo que vendría a ser un efecto
de su carácter indemnizatorio. Dicha disminución sólo será aplicable en aquellos
sistemas donde la ley faculte al juez a reducir el monto de la penalidad establecida por
las partes, ya sea de oficio o a solicitud del deudor (propio del Derecho peruano).

El daño material, también conocido como daño patrimonial, se refiere a la afectación

económica sufrida por una persona debido a la pérdida o deterioro de sus bienes, así
como a la privación de ganancias. Dentro del daño material, se distinguen dos
categorías principales: el daño emergente y el lucro cesante.

El daño emergente corresponde a la pérdida concreta y cuantificable que experimenta

la persona a raíz de un evento ilícito o dañino.

Por otro lado, el lucro cesante hace referencia a las ganancias que la persona deja de
percibir como resultado de un evento ilícito, siendo una pérdida futura y estimable.

Estas categorías son fundamentales en el ámbito legal y económico para evaluar y

cuantificar los perjuicios sufridos por una persona o entidad a raíz de un incidente
específico.
LUCRO CESANTE Y ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO

En ciertas hipótesis, la indemnizabilidad del lucro cesante puede ser conectada con la
doctrina del enriquecimiento injustificado.

En ocasiones alguien causa daño a otro privándole simplemente de una legítima

ganancia esperada. Pero en otras, junto con esa privación, el hecho dañino
simultáneamente trae consigo, correlativamente, la obtención de una ganancia para el
autor del daño.29-30

En tal situación, aparte del planteamiento de la indemnización surge otro de restitución.

Junto a la indemnización por lucro cesante, para ese circunscrito rubro surge otro
(alternativo) en la doctrina del enriquecimiento injustificado, que se concreta en una
restitución.Bento soares,, M.A.- Ramos, ( 1986)

Como es sabido, el principio es que el Derecho repudia el enriquecimiento injustificado

(que carece de una explicación aceptable en Derecho, constituyendo una atribución
patrimonial impropia). Y, por otra parte, configurado un enriquecimiento injustificado en
una situación concreta, surge para el enriquecido una obligación de restituir (esa
atribución patrimonial impropia) al perjudicado. Así, es un principio general y una fuente
de obligaciones.

Se trata aquí de una acción restitutoria que, por cierto, prescinde de un eventual
reproche requerido en las acciones indemnizatorias; y es dirigida en contra de quien
está en poder de la atribución patrimonial impropia (en la responsabilidad contractual
podrá ser el otro contratante o un tercero).
Se recordará que, en su desarrollo, para configurar la acción restitutoria, la que puede
ser llamada doctrina tradicional (la más exigente) junto al enriquecimiento y la ausencia
de causa exige un empobrecimiento y la llamada correlatividad (entre el
empobrecimiento y el recíproco enriquecimiento); en cambio, la postura actual (a la que
hemos adherido en un estudio desenvuelto para el Derecho chileno) prescinde de estas
dos últimas exigencias, y requiere sólo el enriquecimiento y la ausencia de causa
aceptable en Derecho. Betti, E,. (1955). Blanca, M./ Scalfi ( 1985).

Pues bien, aun instalados en la tesis más exigente, en aquellas aludidas ocasiones
llega a concretarse una situación de enriquecimiento injustificado (con visible presencia
de la correlatividad).

Así, el principio del repudio al enriquecimiento injustificado soporta también una

petición equivalente a la indemnización por lucro cesante; sólo que, junto con el
aparato conceptual distinto, debe ser cambiada la terminología: ya no habrá de decirse
que ha surgido el deber de indemnizar un daño causado (en el rubro ganancia
esperada), sino el deber de restituir lo indebidamente obtenido.

En las situaciones propuestas surgen, pues, dos acciones paralelas que, en la práctica,
pueden ser propuestas en el tribunal una en subsidio de la otra: una indemnización por
lucro cesante y, en subsidio, una restitución por enriquecimiento injustificado. O
viceversa.31
En fin, que se presenten simultáneamente es ampliamente explicable, pues el núcleo
substantivo de la controversia es el mismo: si ante determinados hechos u omisiones
desplegados por un sujeto, corresponde o no que pague (sea indemnizando o sea
restituyendo) cierto valor a otro.

En el párrafo siguiente se acudirá a un campo en el que se presentan hipótesis como

las que han sido aquí aludidas.

La acumulabilidad ha sido discutida y es, por cierto, una dificultad grave (sobre el
supuesto de que cada una reúna sus requisitos). Puede sostenerse que son
compatibles y la víctima tiene derecho, por una parte, a la reparación del daño causado
por el incumplimiento del contrato (o por el hecho dañino) y, además, a la restitución de
la ganancia obtenida por el incumplidor (o hechor) que le pertenece porque fue con el
incumplimiento del contrato o el hecho dañino con lo que obtuvo esa ganancia (desde
luego, es evidente que sería la ganancia neta, descontados los costos que,
habitualmente, son indispensables). En contra puede postularse que esa ganancia es
del autor del único hecho (incumplimiento del contrato o hecho dañino) y que en cuanto
incumple indemniza al otro contratante, con lo cual el otro contratante debe quedar
satisfecho, y la ganancia que por otra parte obtiene es del incumplidor (o hechor),
porque fue él quien desplegó la actividad; además, rara vez es suficiente un hecho (que
provocó el incumplimiento) para obtener la ganancia, y es necesario otras actividades
para obtenerla. En fin, en este sentido de rechazar la acumulación y admitir sólo la
opción (la alternativa de demandar una u otra), se ha entendido que, al demandar la
restitución de la ganancia, la víctima está consintiendo (purificando) el ilícito (el que
hasta ahora era ilícito).Cafrarena Laporta, J, (2022).
Parece que es difícil solucionar el problema con una regla única abstracta. Y en el
objetivo de avanzar en la solución, estimamos que en la casuística son más las
hipótesis que conducen al rechazo de la acumulación. Son infrecuentes las situaciones
en las que un escueto hecho provoca simultáneamente el incumplimiento y la ganancia;
generalmente habrá un incumplimiento (incluso a veces sin un “hecho” y más bien sólo
con una “actitud”) al cual el incumplidor agrega otros hechos, actitudes, iniciativa,
destrezas, experiencia, talento, con los cuales conquista la ganancia; entonces, ahí se
fortalece la conclusión de que la ganancia pertenece al incumplidor, debiendo
indemnizar al otro contratante por el daño que le causó con el incumplimiento (sea
mayor o menor que la ganancia obtenida). Camara Lapuente, S, 2003.

DAÑO MATERIAL (DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE)

VII.- EL LUCRO CESANTE EN EL ÁMBITO DE LA LIBRE COMPETENCIA

7.1.- Una escena factible.

El funcionamiento del lucro cesante en el ámbito de la libre competencia provoca
algunas consecuencias que puede ser útil destacar.

En la constante lucha por la conquista del mercado, los competidores despliegan

variadas actividades, con frecuencia al límite de la legalidad y a veces traspasándolo.
Por cierto, cumpliendo su misión, el organismo público controlador suele detectar
maniobras reprochables, que conduce al respectivo tribunal especializado. Si el tribunal
declara la existencia de esas maniobras y sanciona al competidor desleal, suele
generarse (así actualmente en Chile, por ejemplo) un litigio indemnizatorio por quien se
considera víctima de aquellas actividades reprobadas. Y entonces, si la consecuencia
de aquellas maniobras fue la de impedir u obstaculizar la penetración en el mercado o
su expansión en él, esa víctima postulará que debe ser indemnizado por el hechor,
destacando una partida indemnizatoria por la pérdida de una ganancia esperada, que
habría obtenido conforme al “curso normal de los acontecimientos,” y que quedó
frustrada por aquellas maniobras anticompetitivas.32 Chabas, ( 1976).

7.2.- La correlatividad.

Una correlatividad perjuicio-beneficio es particularmente visible y más fácilmente

evaluable con alguna precisión cuando, en la estructura actual del mercado, los
competidores son dos; la pérdida de la utilidad de uno es correlativa de la ganancia del
otro; la privación de una cuota de mercado en uno de los competidores (por una
práctica reprochable) implica la conservación de esa cuota en el otro.

Por cierto, por la decisiva influencia del “mercado” en este ámbito, con sus
complejidades por los elementos que lo integran y sus cambios a veces intensos y
sorpresivos, los estudios allí desenvueltos para determinar naturaleza y monto han
llegado a ser sofisticados, con directa incidencia de premisas económicas (incluyendo
cálculos matemáticos) y es de donde en gran medida parte la elaboración de métodos
para precisarlo (con comparaciones antes y después del hecho anticompetitivo,
descuentos de costos de producción y financieros, impuestos, etc. y aun con
restricciones fundadas en el fin o interés protegido por las normas, de modo que es
indemnizable el daño que deriva de la actividad ilícita pero sólo en cuanto afecta el fin
por el cual la norma dejó ilícita cierta actividad o práctica). Algunos de sus hallazgos o
postulados pueden ser útiles por aplicables a casos (llamémoslos) individuales (fuera
de ese ámbito de la libre competencia). (Correia. F. y Mesquita, H ( 1985).

La temática del daño moral es quizás una de las más escabrosas y difíciles de tratar,
más aún difícil lo constituye tratar de elaborar algún criterio sobre la forma en que debe
valorarse el mismo. Este pequeño esfuerzo tan solo pretende lograr aclarar el
concepto de que la determinación el daño moral es una tarea de naturaleza
objetivamente subjetiva; pues como se podrá observar al ir develándose ante
nosotros la temática tratada, nuestros jueces y magistrados diariamente se enfrentan a
la encomiosa y controvertida labor de calcular una «indemnización en dinero» a un
daño al que la doctrina califica como un daño de naturaleza no patrimonial,
entendiéndose con esto que no es susceptible de valoración económica.

Como podrán imaginarse, este cálculo no será posible realizarlo como diría Aurelio
Baldor, «por simple inspección», sino que tenemos necesaria y forzosamente ingresar
en conceptos que no son de dominio total y completo del juez, elementos que tan sólo
en la rama de Psiquiatría forense pudiésemos encontrar.

Lo que nos motiva igualmente es tratar de buscar la forma de establecer algunos

criterios básicos de acuerdo con lo que las normas de Psiquiatría y la Psicología nos
dictan sujetándola y enmarcándolos en estas ciencias, para que éstas nos indiquen con
claridad ¿Cómo se pudiera calcular el monto que hay que indemnizar cuando se
afectan los sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, etc.?
También es necesaria hacer la salvedad, aunque parezca muy obvia de que
indemnizar significa reparar el daño causado, por esto es menester que miremos con
detalles las posibilidades que existen de haberse causado un daño de naturaleza no
patrimonial, por esto deberemos tratar brevemente el tema de la legitimación para
actuar en un proceso del daño moral y cómo debe acreditarse la misma. También
debemos especificar que estos criterios de tasación trataremos de esbozarlos de
manera ejemplificativa por lo complejo y relativo del tema.Criscuoli ( 2001

1. CONCEPTO Y DEFINICIÓN DEL DAÑO MORAL:

Antes de adentrarnos al concepto del daño moral como ente independiente, debemos
definir lo que es daño, ya que el concepto de daño moral no es sino sólo una especie
dentro del concepto del daño.

Daño, para la Academia de la Lengua Española es detrimento, perjuicio, menoscabo,

dolor, molestia, o bien el maltrato de una cosa. La doctrina suele dar un concepto
meramente objetivo del daño, caracterizándolo como «el menoscabo que a
consecuencia de un acontecimiento o evento determinado sufre una persona, ya en
sus bienes vitales, ya en su propiedad ya en su patrimonio» . Siendo este
concepto tan objetivo, no toma en consideración ningún tipo de daño
extrapatrimonial pues cuando nos habla de bienes vitales, entendemos que son las
partes de su cuerpo; patrimonio y propiedad.

Manuel Osorio en su diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas nos remite al

término agravio moral, para referirse al daño moral que según este mismo autor, este
término fue acuñado por el Jurista Capitanita. Davila Gonzalez. J ( 1982 ).

El agravio moral entonces, es definido por Osorio de la siguiente manera: «consiste

en el desmedro sufrido en los bienes extrapatrimoniales que cuentan con protección
jurídica, y si se atiende a los efectos de la acción antijurídica el agravio moral es
el daño no patrimonial que se infringe a la persona en los intereses morales tutelados
por la ley».
Empiezan aquí nuestros problemas, ya que como dijo un jurista español de apellido
Ortega «suficiente tenemos ya con lo hipotéticamente real para ocuparnos de lo
hipotéticamente posible», empero, algunas veces, hay que hacerlo.

A diferencia de otras legislaciones, nuestro código si define que es el daño moral en su

Artículo 1644 a cuando establece que;

«Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus
sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración
y aspectos físicos o bien en la consideración que de sí mismas tienen los demás».

Creemos, que antes de saber cómo pueden valorarse estos daños, tendremos que
especificar qué son y cómo pueden afectarse.

II. PSICOLOGÍA DE LA AFECTIVIDAD:

Toda vez que el objeto de nuestro estudio es el daño moral y la manera de
tasarlo, se hace necesario que ingresemos en el terreno de la Psiquiatría para
analizar cual es el objeto cierto de nuestra investigación, y el objeto cierto de
nuestra investigación no es otro que nuestra vida afectiva, la cual comprende
una serie de fenómenos de la esfera anímica de nuestra personalidad sin que
se haya deslindado con exactitud por los psicólogos Arangio-Ruiz ( 1983).

Sin embargo, el autor Vallejo Nájera, nos muestra en su tratado de psiquiatría, que
desde el punto de vista práctico y clínico deben separarse dos grupos de fenómenos
afectivos los cuales son:

a. Los sentimientos propiamente dichos; y

b. Los afectos emocionales.

Se entiende por sentimiento ciertos procesos psicofísicos particularmente

simples, mientras que los afectos emocionales son de naturaleza más compleja, y la
orientación de la vida afectiva de cada uno de las personas es totalmente distinta a las
demás.
Puede definirse el sentimiento además como un estado de conciencia singular,
personal e independiente, que está dotado de cualidades propias. Además el
sentimiento tiene una universalidad de estímulos, sin embargo se relaciona
directamente con los llamados valores que tenga cada individuo. Por su parte,
los afectos emocionales son de un complejo afectivo que se traduce en una posición
sentimental distinta a la que el individuo vive cotidianamente.

Para nosotros, sin querer mayormente con los psiquiatras y psicólogos, esta
distinción es innecesaria ya que ambas forman parte del complejo concepto del daño
moral, y si se nos permite, habría una relación de género a especie de acuerdo con
lo que podemos observar de la siguiente clasificación de sentimientos psíquicos
de Schneider:

1. Sentimientos de Situación:

Son aquellos sentimientos referidos únicamente al estado del yo, y a su vez se

clasifican en agradables (alegría, placer, agilidad, felicidad, júbilo, reposo
satisfacción, seguridad); y desagradables (tristeza, preocupación, angustia, miedo,
intranquilidad, desasosiego, fracaso, desamparo, nostalgia, mal humor, cólera,
rabia, envidia, celos etc.) Ayres, Gertner, R ( 1992).

2. Sentimientos de Autovaloración y Exovaloración:

Los de autovaloración son los que se refieren, como dice el Código, a la consideración
que tiene la persona sobre si misma; estos a su vez pueden ser afirmativos como la
fuerza, el orgullo, la vanidad, la dignidad, la superioridad, el triunfo, el consuelo; o
bien pueden ser negativos como la vergüenza, la culpabilidad, etc.

Los sentimientos de exovaloración son aquellos que atañen a la consideración que los
terceros tienen sobre una persona y también se clasifican en afirmativos como el amor,
confianza, compasión, interés, justicia, nobleza; y en negativos como el odio, la
repugnancia, desprecio indignación etc. Decíamos entonces que se trata de una
relación de género a especie en donde los sentimientos son los géneros y los afectos
sentimentales la especie.
III. LA DETERMINACIÓN DEL DAÑO MORAL:
Ubicado el objeto central del daño, es decir, enmarcándonos en estos conceptos
de que es lo que se «daña moralmente» tendremos ahora que recalcar, el hecho
de que debe probarse que la acción antijurídica ha producido un daño moral y
además que solo se indemniza cuando este daño causado se resarce.

En nuestro humilde criterio, el daño moral sólo puede ocurrir cuando exista un daño de
naturaleza psicológica que afecte alguno los sentimientos que hemos ya descrito. Hay
quienes no comparten este criterio y se esfuerzan por tratar de diferenciar un daño
psicológico de un daño moral, el argentino Juan Xavier Vehils Ruiz, en un artículo
sobre el daño moral que me encontré navegando por la Internet, y citando a Hernán
Daray, establece diferencias entre el daño moral y el daño psicológico basado en tres
criterios a saber:

a. El Carácter Patológico del Daño Psicológico; es decir la perturbación del

equilibrio espiritual es siempre en su criterio visto desde el punto de vista de las
patologías, sin embargo este daño moral solo puede ser decretado por el juez
cuando una causa exógena interviene en el afectado; ya que existen daños
psicológicos que por tener causas endógenas no son susceptibles de responsabilizar
a nadie, tales como los trastornos oligofrénicos de naturaleza congénita Basozabal
Arruuf ( 1987 ).

b. Legitimación Activa: Nos dice que el daño moral está (para la legislación
Argentina) al artículo 1078 de su Código Civil, estableciéndose que esta legitimación
activa corresponde tan solo a los herederos forzosos de la víctima o al damnificado
directo y que cualquier persona tiene acción para reclamar un daño psicológico Beale,
V, A ( 1987 ).

No obstante en nuestro sistema de responsabilidad civil contra y extracontractual es de

naturaleza culposa, y siempre habrá que probar el daño psicológico y además
siempre habrá un agente de causalidad que sirva como medio entre el ofendido y el
daño causado.
Esto lo ha manifestado la jurisprudencia de nuestros tribunales en no pocas
ocasiones, en donde se ha establecido que los requisitos que se necesitan para la
declaración de responsabilidad civil son que haya un hecho antijurídico, que este
hecho cause un daño, y una relación de causalidad entre el daño y el sujeto que lo
realiza Aubert, J. L. ( 1978).

c. En cuanto a la legitimación activa en nuestro país, en algunos casos el artículo

1984 del Código Procesal permite el desistimiento de la acción penal por los herederos
declarados;

d. En cuanto a su Prueba; establece el colega Vehils Ruiz que la jurisprudencia

Argentina viene reconociendo el daño moral sin exigir la prueba del mismo, sin
embargo reiteramos que nuestro sistema no perdona en cuanto estos hechos y
todos los daños tienen que probarse para poder decretarse, incluso los daños
morales.

Siempre hay que probar los daños que se nos han ocasionado producto de una
situación en la que seamos las víctimas, lo que es un poco más difícil en el daño
moral es determinar cuánto valen estos daños, y normalmente se fija en un
criterio jurisprudencial que nuestros Tribunales han creado a partir de una sentencia
de 1982, en la que se establece que «ahora bien, sabido es que no hay parámetro
para cuantificar el daño moral por la especial naturaleza de los mismos. Sin embargo
nuestra más alta corporación de justicia ha establecido una suma determinada para
estos casos, fijándola en (US $ 3,000) bajo las siguientes consideraciones:

Este punto de vista equitativo sin entrar al análisis actuarial ni las operaciones
matemáticas correspondientes, lo resuelve la Sala mediante el enunciado práctico de
que el quantum del daño moral siempre ha sido fijado jurisprudencialmente en la suma
de US$ 3,000.00 y no hay razones para variarlo ahora. Sentencia de 27 de julio de
1982 registro judicial de julio de 1982, Pág. 66

Este criterio ha sido reiterado en otras ocasiones como en el proceso

CONDOMINIO BRISA MARINA Y OTROS vs DIAZ GUARDIA Y OTROS. En la
sentencia de 30 de abril de 1993; en ambos casos hubo prueba del daño moral
causado.

Partiendo de la base de que todo daño moral que se causa es de naturaleza psíquica,
su determinación puede resolverse por los medios ordinarios de pruebas y
entonces una vez determinado, debemos entonces cuantificarlos.

IV. CRITERIOS PARA DETERMINAR EL DAÑO MORAL:

Tal como vimos en nuestra introducción, por mandato de ley nuestros juzgadores
deben fijar una indemnización económica a una situación que la misma doctrina llama
daño no patrimonial Avila Navarro, P ( 1990).

Hemos de emprender esta tarea no sin antes recordar que siendo los sentimientos
sujetos de una universalidad de estímulos, habrán tantos daños morales como
situaciones que los causen ya que algunos de estos conceptos se pueden dañar y es
necesario reparar este daño.

Haremos entonces un recorrido por los daños morales que se solicitan más
comúnmente para esbozar un criterio de valoración lo más acorde con la sana crítica
Antunes Varela ( 1997).

La norma ofrecida en el artículo 1644 del Código Civil patrio establece con
claridad que el monto de la indemnización moral lo determinará el juez, tomando en
cuenta los siguientes factores:

1. Los derechos de los lesionados

2. El grado de responsabilidad

3. La situación económica del responsable

4. La situación económica de la víctima

5. Las demás circunstancias del caso.

Volviendo al punto medular de este tema, recordemos que estamos refiriéndonos al
problema de la indemnización pecuniaria del daño moral y no al resarcimiento de la
integridad del individuo agraviado al que el mismo Artículo 1644 establece la forma de
como debe darse esta reparación.

Veamos entonces cada uno de los parámetros con los que el juez debe reponer un
valor pecuniario al daño moral.

Derecho de los Lesionados:

1. Específicamente, se circunscribe al daño moral de un lesionado y dentro de
esta situación específica procede que nos enmarquemos en la
responsabilidad derivada del delito de lesiones culposas regulados en el
Artículo 139 del Código Penal cuya máxima representación en nuestro
país son los procesos de lesiones culposas o por imprudencia.

¿Significa que en los delitos de homicidio culposo no cabe la solicitud de daño

moral?, en nuestro concepto aplicando la analogía, ya que nos encontramos bajo la
égida del derecho civil que nos permite usarla, y toda vez que la afectación de las
emociones y los sentimientos responden a distintos estímulos, concluiríamos en
que si cabe1, a pesar de que la norma no lo establezca directamente, ya que
sostenemos que la forma en como está redactado el artículo es de forma
ejemplificativa y no taxativa, lo que se ha plasmado en la norma ejemplos de los
criterios que debe seguir el juez para determinar el quantum de los daños morales.
También pueden ser los derechos de los damnificados con la muerte de un padre, un
hijo, un hermano etc Beale, H )1993).

En el análisis del criterio del daño moral que causa la muerte de un padre pudiera
sugerirse el criterio de valorar una indemnización moral con el doble de la
indemnización probada en la parte material; es decir dotar a la familia con los recursos
que este, el padre, les hubiera proveído, dentro de las posibilidades económicas que
manejaba la familia al momento del fallecimiento.
Toda vez que la mayoría de las personas no cambiarían su vida por dinero, no
podemos pensar en que la indemnización moral sea infinita, aunque esa
indemnización no «repare» en el término estricto de la palabra, ya que jamás se podría
resucitar al fallecido.

La limitante que encuentra esta tesis que intentamos exponer, es qué ocurre si el
fallecido no trabaja al momento de fallecer. Con los índices de desempleo tan
altos, no es raro que algunos fallecidos en accidentes automovilísticos no
reporten ingreso alguno, y no por esto su vida no tiene valor, decir esto, es tanto como
partir del supuesto de que la persona que ha muerto «no tenía ninguna utilidad del
hecho de vivir Benet, V. A., ( 1987).

Si se tratare de la muerte de un hijo menor de edad, la situación es mucho más

complicada, sin embargo, Posner nos sugiere que la indemnización pecuniaria sería
el costo de manutención en base a los costos de oportunidad del mercado. Si
tomáramos esto como base, un criterio para compensar este difícil transe para el daño
moral se sugiere al menos tres veces la indemnización pecuniaria.

2. El Grado de responsabilidad:

Este criterio supone la coautoría y participación en la pérdida o menoscabo de la vida

o la integridad física de la persona, situación que el juzgador debe tomar en cuenta
para endilgar una indemnización moral en este caso, sería entonces que el coautor o
cómplice, dependiendo de su grado de responsabilidad, podría ser condenado al pago
de una indemnización mayor o menor.

3. Situación Económica del Responsable:

De los criterios, este nos parece el más objetivo de todos. Sin embargo, esta
situación no es como la del obligado a dar alimentos, en la que al alimentista se
le considera en gran parte su situación económica, la afectación de algunos de los
grados de nuestra vida afectiva, a nuestro juicio no tienen en nada que ver con la
posibilidad económica del demandado, sin embargo al no tener en la vía civil medios
de compeler al insolvente, es tal vez un criterio práctico adecuado ya que de nada
sirve establecer una cuantía de un millón de dólares de daño moral a alguien que no
los puede pagar, sin embargo nada impide que utilizando los criterios esbozados con
anterioridad, se pueda llegar a esa suma de dinero ( benjamin, P. (1960 )

4. Las demás Circunstancias del Caso:

Este criterio nos sugiere la imposición de la sana crítica por parte del juez al
momento de la valoración de las pruebas del caso que se le presente.

ACCIÓN PAULIANA

La acción pauliana es una herramienta que la ley otorga a los acreedores para obtener
la revocación de los actos de su deudor, que a pesar de ser reales, han sido
celebrados de mala fe deteriorando su patrimonio, llevandolo al punto de la
insolvencia, en perjuicio de los derechos de sus acreedores. Se denomina acción
pauliana por tener su origen en el derecho romano y atribuida al pretor Paulus, aunque
tambien puede referirse a ella como acción revocatorian Bento Soares, M, A. Ramos
( 1986).

Los bienes presentes y futuros del deudor, excepto aquellos que la ley declara
inembargable estan afectos al pago de las obligaciones del mencionado deudor. De
tal forma que los acreedores pueden perseguir la aprehención y venta de esos bienes
hasta concurencia de su crédito(cc, art 2488). Sin embargo, esta “garantía general” no
priva al deudor de la libre adminsitración de sus bienes mientras no se encuentre
sometido a proceso concursal. Ahora bien, si haciendo uso de esta libre adminsitración
el deudor realiza actos fraudulentos que lo ponen en estado de insolvencia o agraven
tal estado, esto es que sus bienes no sean suficientes para cubrir el monto de sus
deudas, los acreedores se encontrarán legitimados para buscar la revocatoria de dicho
negocio jurídico. El código Civil se refiere a esta acción en el artículo 2491:

“En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a la apertura del
concurso, se observarán las disposiciones siguientes:

1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas y [garantía mobiliarias] que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal
estado de los negocios del primero Amunategui, C. ( 1993)

2. Los actos y contratos no comprendidos en el número precedente, inclusos las

remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la
mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores Antenes Varela ( 1983).

3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un año,

contado desde la fecha del acto o contrato.”

De la norma citada se derivan los presupuestos para el ejercicio de la acción pauliana,

los cuales son: i) que exista un crédito i) que el deudor aún no se encuentre sometido
a proceso de insolvencia, i) que el acto o negocio jurídico celebrado por el deudor haya
propiciado o aumentado la insolvencia del deudor y, por ende , produzca perjuicio a sus
acreedores, iv) que el deudor al celebrar el acto lo haga en fraude de sus acreedores,
el cual se presenta cuando este conoce el mal estado de sus negocios., v) si el negocio
es a título oneroso deberá probarse tambien la mala fe del tercero con quien este
realiza el negocio jurídico, si a título gratuito no será requisito probar que el tercero
conocía del mal estado de los negocios del deudor Arangio-Ruiz. V ( 1983).
Ha de insistirse que los acreedores no estan legitimados para impugnar los actos de su
deudor mientras este sea solvente, esto es que sus bienes embargables sean
suficientes para afrontar sus deudas, por más que esos actos impliquen cierta
disminución patrimonial. Tampoco tendrán legitimación para buscar la revocatoria de
actos que recaigan sobre bienes inembargables por estar estos excluidos de la
“garantía general” de los acreedores.

En ese orden de ideas lo acreedores deben probar que el acto jurídico es perjudicial,
en el sentido de colocar en estado de insolvencia al deudor o agravar ese estado. así
mismo, como excepción de mérito la parte demandada puede proponer la discusión de
bienes que se encuentra dirigida a establecer que los activos patrimoniales que aun
conserva el deudor después de la realización del acto impugnado son suficientes para
cubrir las deudas de aquel. (Ospina Fernández, 2020, p. 169).
1) Actos que pueden revocarse
La acción revocatoria busca reconstruir el patrimonio del deudor que ha traspasado
sus bienes o ha gravado fraudulentamente su patrimonio en perjuicio de sus
acreedores hasta traspasar el punto de la insolvencia. En ese sentido pueden
revocarse mediante esta acción cualquier acto oneroso o gratuito que genere el
perjuicio señalado a los acreedor. Dentro de estos actos encontramos la compraventa,
la donación, permuta, legado, constitución de hipoteca o garantía mobiliaria.

El articulo 2491del CC citado previamente distingue entre el acto oneroso y el gratuito,

al exigir del primero el consilius fraudulento y del segundo simplemente el designio
fraudulento. En otras palabras, cuando se busca revocar un acto oneroso debe
mostrarse que el deudor y el tercero con el que este contrata conocian el mal estado de
los negocio del deudor. Cuando se pretende la revocación de un acto a título gratuito
se debe probar la mala fe del deudor pero no la mala fe del tercero contratante.
Entendiendose por mala fe, el conocimiento que se tuviera o debiera tener sobre el
mal estado de los negocios del deudor Alvarerez Olalla, P. ( 1999 ).
2) Acción Pauliana concursal
Resulta oportuno diferenciar la acción pauliana consagrada en el código civil, de la cual
se viene hablando, de la consagrada para ser ejercida al interior de procesos de
insolvencia, sea el consagrado para personas comerciantes en la ley 1116 del 2006 o
los procedimientos de insolvencia (negociación de deudas, convalidación del acuerdo
privado o liquidación patrimonial) de persona natural no comerciante, consagrados en
el CGP, art 531 y siguientes.

Se acude a la acción pauliana consagrada en el código civil cuando se busca revocar

un acto anterior al proceso de insolvencia y además aun no se ha iniciado dicho
tramite. Si se trata de un acto anterior, pero ya se encuentra en marcha el
procedimiento de insolvencia, la vía adecuada será la de la revocatoria concursal, que
se rige por la ley 1116 del 2006 o el CGP en el apartado mencionado, según se trate de
insolvencia de comerciantes o persona natural no comerciante, respectivamente
Amunategui, C., ( 1972).

Una de las principales diferencias consiste en que la acción del Código Civil solo
beneficia a los acreedores que demandan la revocatoria, mientras que si se trata de la
acción revocatoria concursal se beneficia a la masa de acreedores reconocidos en ese
proceso. Claro esta que a título de recompensa se reconoce un porcentaje del valor
del bien recuperado al acreedor(es) que presenta(n) la pretensión. En el caso del
proceso de insolvencia de comerciantes la recompensa corresponde al 40% del valor
del bien y en el de persona natural no comerciante es equivalente al 10% de ese
valor. (ley 1116, art 74, parágrafo y CGP, art 572-9).

Tambien difieren en cuanto a la titularidad de la acción. En la acción revocatoria

regulada en el Código Civil y en la establecida en el CGP (art 572, núm. 3-2) se
encuentran legitimados exclusivamente los acreedores. Por su parte en la acción
revocatoria concursal de la ley 1116 del 2006 estan legitimados los acreedores, el
promotor y el liquidador. Incluso cuando a través de ella se pretende la revocatoria de
daciones en pago o actos a titulo gratuito se faculta al juez del concurso para iniciar de
oficio su trámite (art-75, parágrafo).
Finalmente, para la acción pauliana del Código Civil se previo un término único de
prescripción de 1 año contados a partir de la celebración del acto o contrato, sin
importar que se buscará la revocatoria de un negocio a titulo gratuito u oneroso. En las
acciones concursales se previó una especie de término de prescripción, que varía
dependiendo del negocio o acto cuya revocatoria se pretende.

) Acción de Nulidad Especial

Como ya se ha dicho, reiteradamente, en la acción revocatoria se atacan actos que
perjudican a los acreedores realizados antes de la iniciación de un proceso de
insolvencia. Ese acto es existente y válido, porque el deudor tiene libertad de
disposición de sus bienes, pero es castigado por defraudar a sus acreedores. De
hecho, una de las principales diferencia que tiene esta declaración de revocatoria con
la pretensión de nulidad, consiste en que la revocatoria busca la reconstrucción del
patrimonio hasta concurrencia del derecho del acreedor o acreedores demandantes,
mientras que en la nulidad, sea absoluta o relativa, se busca que las cosas vuelvan al
estado en que se encontraban al tiempo de la celebración del negocio jurídico. Ejemplo
de revocatoria: el monto del derecho de crédito es de 500 millones de pesos. El deudor
donó a un tercero 800 millones, no teniendo mas bienes. Por medio de la acción
pauliana se revoca la donación solo en los 500 millones que corresponden al derecho
de crédito.Arangio- Ruiz ( 1983).

Habiendo aclarado esto, es preciso señalar que el código civil previó dos situaciones
distintas, una, la del deudor que realiza un acto o negocio perjudicial antes de entrar en
proceso de insolvencia (art, 2491 CC, acción revocatoria ) y la otra, la del deudor que
estando en proceso de insolvencia realiza un acto de disposición sobre sus bienes.
Sobre el particular se refiere el artículo 2490 del CC: “Son nulos todos los actos
ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o de que
se ha abierto concurso a los acreedores.” El deudor que se encuentra en este tipo de
procedimiento pierde la libertad de administración y disposición de sus bienes (CC, art
1504). En concreto el acto se encuentra viciado por falta de capacidad. Conformé
dispone el artículo 1741 del CC, al no esta incluida expresamente esta circunstancia
como causal de nulidad absoluta, debe entenderse que se predica de ella nulidad
relativa.

Conclusión

1.En conclusión, las obligaciones con cláusula penal representan una herramienta
fundamental en el ámbito contractual para garantizar el cumplimiento de los
compromisos pactados entre las partes. Esta cláusula establece consecuencias
específicas en caso de incumplimiento, proporcionando un incentivo adicional para que
las partes cumplan con sus obligaciones de manera oportuna y completa.

La inclusión de una cláusula penal en un contrato brinda seguridad y certeza a las

partes involucradas, al establecer de antemano las consecuencias por el
incumplimiento contractual. Además, permite una compensación adecuada para la
parte perjudicada en caso de que se produzca dicho incumplimiento, al establecer una
penalización proporcional al daño previsible.

Sin embargo, es crucial que las cláusulas penales sean redactadas de manera clara,
precisa y justa, evitando la imposición de penalizaciones excesivas o
desproporcionadas que puedan ser consideradas abusivas. De esta manera, se
garantiza que la cláusula penal cumpla su función de disuadir el incumplimiento sin
generar injusticias o desequilibrios entre las partes.

En última instancia, las obligaciones con cláusula penal contribuyen a fortalecer la

seguridad jurídica en las relaciones contractuales, fomentando la confianza y el
cumplimiento de los compromisos pactados. Su adecuada aplicación y cumplimiento
son esenciales para promover la justicia y la equidad en el ámbito contractual,
protegiendo los intereses legítimos de todas las partes involucradas.

2. El análisis del daño material, compuesto por el daño emergente y el lucro cesante,
revela la complejidad y la importancia de cuantificar y compensar los perjuicios sufridos
como resultado del incumplimiento contractual o de otras acciones ilícitas.

El daño emergente, que abarca los perjuicios directos y cuantificables experimentados

por la parte perjudicada, constituye una medida tangible de los efectos económicos
inmediatos del incumplimiento. Este tipo de daño puede comprender, por ejemplo, los
costos adicionales incurridos para reparar un daño causado por el incumplimiento o la
pérdida de bienes materiales.
Por otro lado, el lucro cesante representa la privación de beneficios o ganancias que la
parte perjudicada habría obtenido de haberse cumplido el contrato o evitado la acción
ilícita. Este aspecto del daño material es crucial en la evaluación global de los
perjuicios, ya que refleja la pérdida de oportunidades económicas y financieras que
pueden tener un impacto significativo a largo plazo.

En conjunto, el daño emergente y el lucro cesante ofrecen una visión completa de los
perjuicios económicos sufridos por la parte perjudicada, proporcionando una base
sólida para determinar la compensación adecuada en casos de litigio o reclamaciones
judiciales.

La correcta evaluación y compensación del daño material son fundamentales para

restaurar la situación económica de la parte perjudicada y promover la equidad y la
justicia en el ámbito legal. Además, contribuyen a fortalecer la confianza en las
relaciones comerciales y contractuales, al garantizar que las partes sean compensadas
adecuadamente por los perjuicios sufridos como resultado del incumplimiento de las
obligaciones contractuales o de otros actos ilícitos.

3. El análisis del daño moral revela la importancia de reconocer y compensar los

perjuicios emocionales, psicológicos o reputacionales sufridos por una parte como
consecuencia del incumplimiento contractual o de otras acciones ilícitas.

A diferencia del daño material, el daño moral puede ser más difícil de cuantificar, ya que
no se traduce necesariamente en pérdidas económicas tangibles. Sin embargo, su
impacto en la calidad de vida, el bienestar emocional y la reputación de la persona
afectada puede ser significativo y profundo.

La compensación del daño moral busca no solo reparar el sufrimiento experimentado

por la parte perjudicada, sino también reconocer su dignidad y sus derechos
fundamentales. Al otorgar una compensación justa por el daño moral, se busca
restaurar en la medida de lo posible el equilibrio emocional y psicológico de la persona
afectada.

Es fundamental que los sistemas legales reconozcan y valoren adecuadamente el daño

moral, y que proporcionen mecanismos efectivos para su evaluación y compensación.
Esto contribuye a promover la justicia y la equidad en el ámbito legal, así como a
fortalecer la confianza en las instituciones y en el cumplimiento de los derechos
fundamentales de los individuos.

En resumen, la compensación del daño moral no solo busca reparar el sufrimiento

emocional de la parte perjudicada, sino también reafirmar su dignidad y reconocer la
importancia de sus derechos fundamentales en el contexto de las relaciones
contractuales y las acciones ilícitas.

4. La acción pauliana, una figura legal con raíces en la protección de los intereses de
los acreedores, emerge como una herramienta esencial para prevenir y corregir
posibles fraudes o perjuicios perpetrados por deudores en perjuicio de sus acreedores.

A través de la acción pauliana, los acreedores tienen la capacidad de impugnar actos

realizados por el deudor que puedan menoscabar su derecho a cobrar deudas
legítimas. Este mecanismo legal permite revertir transacciones fraudulentas que
puedan diluir el patrimonio del deudor y, por ende, perjudicar los intereses de los
acreedores.

La acción pauliana busca, en última instancia, mantener la integridad del sistema

crediticio y salvaguardar la equidad entre deudores y acreedores. Al proporcionar un
recurso legal para corregir actos fraudulentos que amenazan la solvencia de los
deudores y la seguridad de los acreedores, la acción pauliana promueve la confianza y
la estabilidad en las relaciones comerciales y financieras.

Es crucial que los sistemas legales contemplen y respalden adecuadamente la acción

pauliana, garantizando que los acreedores tengan los medios necesarios para proteger
sus intereses frente a posibles prácticas fraudulentas por parte de los deudores. De
esta manera, se fortalece la integridad y la eficiencia del sistema jurídico en la
protección de los derechos de todas las partes involucradas en transacciones
comerciales y financieras.
En resumen, la acción pauliana desempeña un papel crucial en la preservación de la
equidad y la justicia en las relaciones crediticias, al proporcionar un mecanismo legal
para prevenir y corregir posibles fraudes que puedan perjudicar los intereses legítimos
de los acreedores. Su adecuada aplicación y respaldo legal son fundamentales para
mantener la confianza y la estabilidad en el sistema económico y jurídico.

5. La cláusula penal desempeña un papel importante en los contratos por varias

razones:

Incentiva el cumplimiento: La existencia de una cláusula penal proporciona un incentivo

adicional para que las partes cumplan con sus obligaciones contractuales. Al establecer
un costo adicional por incumplimiento, las partes tienen un mayor interés en cumplir
con lo acordado.

Protege al acreedor: La cláusula penal actúa como una forma de compensación para el
acreedor en caso de incumplimiento por parte del deudor. Esto ayuda a mitigar los
daños sufridos por el acreedor debido al incumplimiento y le proporciona una forma de
recuperar parte de las pérdidas financieras.

Facilita la negociación: La inclusión de una cláusula penal en el contrato puede facilitar

la negociación entre las partes. Al establecer las consecuencias claras del
incumplimiento, las partes pueden tener una comprensión más clara de sus
responsabilidades y estar más dispuestas a llegar a un acuerdo mutuamente
beneficioso.

Promueve la seguridad jurídica: Al especificar las consecuencias del incumplimiento en

el contrato, la cláusula penal ayuda a proporcionar claridad y certeza en cuanto a las
expectativas de las partes. Esto contribuye a reducir la ambigüedad y los
malentendidos que podrían surgir en ausencia de dicha cláusula.

Evita litigios: La presencia de una cláusula penal puede disuadir a las partes de recurrir
a procedimientos legales costosos en caso de incumplimiento. Al tener un mecanismo
preestablecido para resolver disputas por incumplimiento, las partes pueden evitar
litigios prolongados y costosos.

En resumen, la cláusula penal es importante porque promueve el cumplimiento de los

contratos, protege a las partes involucradas y proporciona seguridad jurídica, lo que
contribuye a la eficiencia y la estabilidad en las relaciones comerciales y contractuales.

6. Es importante conocer sobre el daño material, que incluye el daño emergente y el

lucro cesante, por varias razones:

Evaluación de riesgos financieros: Comprender el alcance del daño material ayuda a

las empresas y particulares a evaluar los riesgos financieros asociados con sus
actividades. Esto les permite tomar decisiones informadas sobre la gestión de riesgos y
la contratación de seguros adecuados para mitigar pérdidas potenciales.

Negociación y redacción de contratos: Al conocer los conceptos de daño emergente y

lucro cesante, las partes involucradas en la negociación de contratos pueden incluir
disposiciones específicas para abordar estos tipos de daños en caso de
incumplimiento. Esto puede ayudar a evitar disputas futuras y establecer expectativas
claras sobre las responsabilidades de las partes.

Reclamaciones legales: En caso de que surja una disputa que resulte en daños
materiales, ya sea por incumplimiento de contrato, negligencia u otra causa, es crucial
comprender cómo se calculan y cuantifican estos daños. Esto proporciona una base
sólida para la presentación de reclamaciones legales y la búsqueda de compensación
adecuada por parte de la parte perjudicada.

Optimización de recursos: La comprensión del daño material permite a las empresas y

a los individuos optimizar la asignación de recursos. Al tomar medidas proactivas para
prevenir o mitigar el riesgo de daños materiales, se pueden evitar pérdidas
innecesarias y maximizar el rendimiento de los recursos disponibles.

Transparencia y confianza en las relaciones comerciales: El conocimiento y la

aplicación adecuada de los conceptos de daño emergente y lucro cesante promueven
la transparencia y la confianza en las relaciones comerciales. Las partes involucradas
pueden tener una comprensión clara de sus derechos y obligaciones en caso de que
surjan problemas, lo que fomenta una comunicación abierta y una resolución efectiva
de disputas.

En resumen, conocer el daño material, incluyendo el daño emergente y el lucro

cesante, es fundamental para la gestión de riesgos, la redacción de contratos, la
resolución de disputas y la optimización de recursos en el ámbito empresarial y legal.

7. Es importante para quienes están involucrados en una demanda comprender el

concepto y la importancia del daño moral por varias razones:

Compensación integral: El daño moral busca compensar el sufrimiento, el dolor

emocional, la angustia y otros impactos psicológicos y emocionales causados por una
acción ilícita o un acto negligente. Es importante comprender que las lesiones no
siempre son físicas y que el daño moral puede ser igualmente devastador. La
compensación por daño moral busca restaurar en la medida de lo posible el equilibrio
emocional y psicológico de la persona afectada.

Justicia y equidad: Reconocer y compensar el daño moral en una demanda promueve

la justicia y la equidad. La ley reconoce que las personas tienen derechos no solo sobre
sus propiedades y bienes materiales, sino también sobre su integridad emocional y
dignidad. La compensación por daño moral refleja esta consideración y busca restaurar
la dignidad y el bienestar emocional de la persona afectada.

Disuasión y prevención: La posibilidad de una compensación por daño moral también

sirve como un elemento disuasorio para actos negligentes o ilícitos que puedan causar
sufrimiento emocional. Cuando se enfrentan a la perspectiva de responsabilidad por
daño moral, las personas y las organizaciones pueden ser más cuidadosas y diligentes
en sus acciones, lo que puede ayudar a prevenir futuros daños.

Respeto por los derechos humanos: Reconocer el daño moral en una demanda es un
reflejo del respeto por los derechos humanos fundamentales, incluido el derecho a la
dignidad, la integridad emocional y el bienestar psicológico. La compensación por daño
moral reconoce y valora estos derechos, lo que contribuye a promover una sociedad
más justa y respetuosa de los derechos individuales.

Apoyo a las víctimas: La compensación por daño moral puede proporcionar un

importante apoyo a las víctimas, ayudándolas a recuperarse emocionalmente y a
reconstruir sus vidas después de un trauma. Además del aspecto financiero, el
reconocimiento del sufrimiento emocional puede validar las experiencias de las
víctimas y ayudarlas a encontrar un cierre emocional.

En resumen, comprender y reconocer el daño moral en una demanda es fundamental

para garantizar la justicia, la equidad y el respeto por los derechos humanos. La
compensación por daño moral busca restaurar la dignidad y el bienestar emocional de
las personas afectadas, promover la prevención de futuros daños y brindar apoyo a las
víctimas en su proceso de recuperación.

8. La acción pauliana, también conocida como revocatoria o rescisoria, es una figura

legal que permite a un acreedor impugnar ciertos actos realizados por el deudor con el
propósito de perjudicar sus derechos. La importancia de la acción pauliana radica en
varios aspectos:

Protección de los derechos de los acreedores: La acción pauliana es un mecanismo

legal que protege los derechos de los acreedores al permitirles impugnar actos
fraudulentos o perjudiciales realizados por el deudor que podrían afectar su capacidad
para satisfacer las deudas existentes.

Prevención del fraude y el abuso: Al proporcionar a los acreedores la posibilidad de

impugnar actos realizados por el deudor con la intención de defraudar o perjudicar a
sus acreedores, la acción pauliana contribuye a prevenir el fraude y el abuso en las
transacciones financieras y comerciales.
Restablecimiento de la equidad: La acción pauliana busca restablecer la equidad entre
los acreedores al permitir que aquellos cuyos derechos hayan sido perjudicados por
actos fraudulentos del deudor puedan recuperar lo que legítimamente les corresponde.

Recuperación de activos para la satisfacción de deudas: La acción pauliana puede

permitir la recuperación de activos o bienes que hayan sido transferidos
fraudulentamente por el deudor, lo que facilita la satisfacción de las deudas pendientes
con los acreedores afectados.

Promoción de la confianza en las transacciones comerciales: Al proporcionar un

mecanismo legal para impugnar actos fraudulentos o perjudiciales, la acción pauliana
contribuye a promover la confianza en las transacciones comerciales y financieras al
garantizar que los acreedores estén protegidos contra prácticas desleales por parte de
los deudores.

En resumen, la acción pauliana desempeña un papel importante en la protección de los

derechos de los acreedores, la prevención del fraude y el abuso, el restablecimiento de
la equidad, la recuperación de activos y la promoción de la confianza en las
transacciones comerciales. Su existencia ayuda a mantener un equilibrio justo entre los
intereses de los deudores y los derechos legítimos de los acreedores en el contexto de
las relaciones financieras y comerciales.

9. La acción pauliana. Como derecho auxiliar del acreedor, aparece la acción pauliana
como una de las acciones que tiene el acreedor para recuperar bienes que pertenecían
al deudor a efectos de garantizar el cumplimiento de su crédito. También se le conoce
como acción revocatoria, porque está destinada a revocar los actos del deudor que
buscan afectar al acreedor de manera fraudulenta. Frecuentemente y desde época
antigua se da el caso de deudores que se ven acorralados por los acreedores y
deciden realizar actos para liberarse de parte de sus activos, haciendo actos de mera
liberalidad, donación, a favor de sus parientes o amigos más cercanos, vendiendo a
precios irrisorios, cediendo créditos de forma gratuita, etc. Por esta razón desde la
antigüedad se ha concedido al acreedor o acreedores la facultad de impugnar estos
actos por ser fraudulentos en perjuicio de estos. Es así como apareció la llamada
acción pauliana.

10. Hay daño emergente cuando un bien económico (dinero, cosas, servicios) salió o
saldrá del patrimonio de la víctima; por el contrario, hay lucro cesante cuando un bien
económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni
ingresará en el patrimonio de la víctima.
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