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Voces: DERECHO CIVIL ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ LUCRO CESANTE ~ VALUACION DEL DAO ~ INDEMNIZACION ~ DAOS Y PERJUICIOS Ttulo: Notas

sobre el lucro cesante y el perjuicio econmico futuro Autor: Domnguez guila, Ramn Publicado en: Estudios de Derecho Civil 5, 02/01/2009, 655 Cita: CL/DOC/771/2011 Notas sobre el lucro cesante y el perjuicio econmico futuro(*) Ramn Domnguez guila(**) I. Observacin inicial La doctrina nacional viene preocupndose hace ya algn tiempo, aunque con notable retardo sobre otros derechos, del dao moral y su establecimiento, as como su cuantificacin. Sin embargo, ni el concepto mismo ni la cuantificacin del dao patrimonial reciben igual atencin. Parece que tambin entre nosotros hubiese de aceptarse lo que un autor reciente dice sobre el tema en el derecho francs: "La categora de los perjuicios econmicos hace parte de aquellas que menos transformaciones brutales han soportado en el curso de los ltimos aos".(1) Se trata de un dao aparentemente fcil de identificar y se mide tambin ms fcilmente, pues el dinero resulta siempre la medida de todos los valores que hayan podido perderse. Segn la conocida humorada, todo pago es fcil desde que los fenicios inventaron el dinero! Y sin embargo, cuando se trata del lucro cesante, una de las dos categoras en que se acostumbra clasificar el dao patrimonial, el anlisis jurisprudencial revela que la claridad y la fijacin de su concepto no son evidentes y que subsisten grandes problemas para su reparacin. Es con frecuencia que, frente a accidentes del trabajo, las vctimas directas o aun las que lo son por repercusin, adems del dao moral, pretendan la reparacin, a ttulo de lucro cesante, de la prdida de salarios futuros, bajo la base de un clculo hecho mediante la multiplicacin de las remuneraciones actuales por los aos de vida que restaran al trabajador hasta cumplir la edad de jubilacin o aun hasta alcanzar el promedio de vida de las personas en el pas. Frente a esa peticin, la respuesta de los tribunales es variada; pero podemos resumirla con el auxilio de algunas sentencias recientes. II. Algunas sentencias recientes 1. En fallo de 27 de mayo de 2008, la Corte Suprema resuelve que "ninguna de estas circunstancias puede considerarse como antecedente suficiente para tener por concurrente el lucro cesante, desde que ambas son conjeturas, por cuanto suponen presumir, sin fundamento conocido alguno, que la vctima sobrevivir el tiempo necesario y con un ingreso permanente y determinado"(2). 2. "Que la citada pretensin no concuerda con la reiterada jurisprudencia que ha resuelto que el lucro cesante es susceptible de indemnizacin cuando el perjuicio ha consistido en la privacin de una ganancia cierta, y no de la eventualidad de obtener ciertas sumas de dinero en el largo tiempo, ya que es evidente que los contratos de trabajo y sus particulares condiciones se encuentran sujetos a mltiples contingencias que, como en el caso de autos, no pueden deducirse sobre la base de un simple clculo respecto de una hipottica sobreviva del trabajador"(3). 3. En sentencia de 23 de marzo de 2007, la Corte de Santiago resuelve que "Para determinar el monto de la indemnizacin del lucro cesante a pagar, se estima la expectativa laboral de la vctima hasta los cincuenta y cinco aos teniendo en cuenta la naturaleza de la labor realizada por la vctima y el sueldo mensual de sta" (fija 240 millones de pesos por ese concepto)"(4). 4. En sentencia de 12 de enero de 2000, la Corte de Concepcin resuelve que "slo es reparable bajo el concepto de lucro cesante un dao cierto y situaciones teidas de incertidumbre o meramente posibles deben ser evaluadas prudencialmente por el Tribunal, de modo que no es posible condenar al demandado a pagar estrictamente la diferencia entre la pensin que recibe y aquella que recibira si se jubilase a los sesenta y cinco aos, y el Tribunal debe apreciar prudencialmente la suma a pagarse"(5). Evidentemente, la disparidad de criterios para apreciar hechos de la misma naturaleza no es propio de un Estado de derecho en que uno de sus pilares es el principio de la igualdad ante la ley y no se observa otra razn para mantener tal impropiedad, que el nulo entendimiento que existe entre los jueces sobre su propia labor y que no es slo la de resolver el caso concreto, sino resolverlo pensando que fijan en l una norma universal. La cuestin planteada en esos casos es variada: Se trata de un lucro cesante? Y si no lo es, qu perjuicio debera invocarse? Cules son los parmetros para medir un lucro cesante y un perjuicio econmico futuro? Las preguntas sealadas no encuentran respuestas claras en la doctrina nacional que por lo dems, como ocurre en otros derechos, no se ha preocupado suficientemente de tratar la medida o evaluacin del dao, contentndose las ms de las veces con una simple afirmacin de que esa cuestin es del resorte exclusivo de

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los jueces del fondo, como si el entregarse al criterio judicial fuese un medio adecuado para lograr una respuesta sujeta a parmetros objetivos, nicos que garantizan una cierta igualdad frente a la ley. II. El lucro cesante Es ms que sabido que, tratndose la responsabilidad contractual, el art. 1556 ordena que la indemnizacin de los daos patrimoniales debe comprender el dao emergente y el lucro cesante causado por el incumplimiento de la obligacin contractual; pero sin precisarse qu sea el lucro cesante. En materia extracontractual, la reparacin del lucro cesante no aparece en las normas que la regulan; pero no cabe duda que, como en ella debe indemnizarse "todo dao", segn el principio de reparacin integral del art. 2329, la indemnizacin de ese dao no ofrece dudas, as como tampoco la admisin de la distincin entre dao emergente y lucro cesante(6). Se recordar tambin que el art. 1556 est inspirado en Pothier y en el art. 1149 del Cdigo francs, aunque ni uno ni otro emplean el trmino lucro cesante, sino se refieren a la prdida que se dej de hacer. El principio de la distincin viene, sin embargo, desde el derecho romano y en especial, claramente, desde la poca del Bajo Imperio(7). Pothier, en un pasaje mltiples veces citado seala que: "Entindese por daos y perjuicios la prdida que uno ha sufrido y la ganancia que ha dejado de hacer: esta definicin da la ley 13, princ.ff.rem hab.: quantum mea interfuit, id est quatum mihi abest, quantumque lucrare potui". "As que cuando se dice que el deudor es responsable de los daos y perjuicios ocasionados al acreedor por la falta de cumplimiento en una obligacin, denota que debe indemnizarle la prdida que le ha hecho sufrir, y de las ganancias que le ha impedido hacer con su falta de exactitud" ("Trait des Obligations" Art. III, cap. 2, primera parte, N 159). Desde entonces se ha entendido siempre que esa regla contiene el principio de reparacin integral, a lo menos cuando de la reparacin del perjuicio econmico o material se trata(8). El dao emergente o prdida patrimonial resulta de la comparacin entre el patrimonio antes del dao y su estado luego del hecho daoso y comprende toda prdida o disminucin de valores econmicos ya existente(9). El lucro cesante es una frustracin de ventajas econmicas esperadas(10), ganancia cierta que no se obtiene. "Es la legtima utilidad que se ha dejado de percibir como corolario del incumplimiento de la obligacin"(11). Pero si el concepto de lucro cesante es constante en las sentencias y en la doctrina nacional y extranjera, al momento de determinarlo, resulta que la vctima se enfrenta a un obstculo muy difcil de superar, ante las exigencias que se le plantean. Es que, como a todo dao, se le pide que sea cierto; pero tratndose de un dao futuro, como es siempre el lucro cesante, la certeza no puede ser nunca absoluta. As viene observn-dolo desde hace tiempo la doctrina. Vale la pena recordar lo que se dijo en una obra clsica sobre daos y perjuicios entre nosotros: "El lucro cesante, a diferencia del dao emergente, es difcil de establecer, por su carcter esencialmente eventual, que lo transforma en un principio jurdico lleno de vaguedades e incertidumbres. A ello se agrega que, an en los casos en que aparezca con mayor evidencia que la privacin de la ganancia ha sido consecuencia del incumplimiento de la obligacin, existe siempre la posibilidad de suponer, con buenas o malas razones, que otras circunstancias ajenas a su incumplimiento, hubieran podido tambin burlar las expectativas del acreedor"(12). III. Certeza y lucro cesante Si se examina la jurisprudencia nacional, la inmensa mayora de las pretensiones de lucro cesante son denegadas por no aducirse un dao cierto. Se dice que "el lucro cesante es un dao futuro, pero cierto, de forma que ha de consistir en utilidades realmente probadas y no en unas posibles"(13). Otra sentencia resuelve que "conceptualmente, segn la doctrina y jurisprudencia, el lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardo de la obligacin; es decir, la privacin de las ganancias que de haberse cumplido oportunamente el contrato se habran generado para el contratante cumplidor. En consecuencia, aunque puede ser un perjuicio futuro, debe ser cierto. No puede consistir en una posibilidad de ganancia"(14). Que la certeza sea necesaria para poder reclamar la reparacin del lucro cesante es una condicin que viene exigida sin duda, porque es, adems, necesidad de todo perjuicio. Adems, por una cuestin de ndole procesal, ya que se exige que el actor tenga un inters actual comprometido al tiempo de su accin. Toda la doctrina predica la certeza como requisito objetivo de todo dao(15) junto a la seriedad del mismo, ya que constituye parte de la esencia de la nocin de dao(16). Y con ella se impide que pudiere producirse un enriquecimiento indebido de la vctima. Pero tambin, es comn anotar que "esta exigencia de certidumbre no deja de plantear serias dificultades, pues la vida social no siempre est hecha de certezas matemticas. Como ocurre ordinariamente en el derecho, la que aqu es requerida no se entiende sino como una probabilidad suficiente"(17). Ms dificultad tiene la exigencia de certeza cuando se trata del lucro cesante porque ste es un dao futuro y, salvo la muerte, no existen jams plenas certezas en el porvenir. En ello insiste la doctrina(18). Por ello, ha podido afirmarse con razn que "el lucro cesante se integra por rubros diversos, de no inexorable acaecimiento, pero s muy alta probabilidad"(19). Pero habr de distinguirse en esta materia dos cuestiones que nos parecen no hay que confundir y que llevan

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a juzgar como poco rectas algunas de las soluciones que la jurisprudencia mantiene al tratarse de este perjuicio y que hemos evocado ms arriba y ellas son: 1. Primero, la distincin entre la certeza del dao y la certeza de su monto o dimensin. En efecto, es comn en la jurisprudencia y a veces en no poca doctrina, el confundir la existencia del dao con su evaluacin o determinacin monetaria. El dao no es lo mismo que su evaluacin. El dao consiste en el inters legtimo o si se quiere, en la situacin legtima(20) afectada y corresponde a la vctima acreditar por los medios legales de prueba que tal afectacin se ha producido. Pero una segunda cuestin es la dimensin o traduccin econmica del dao que es la de su evaluacin, para la que se reconoce, al menos entre nosotros, una amplia atribucin al juez. Bien dice un autor que: "La accin del acreedor para que sea estimada requiere, pues, la prueba de los daos. Pero esta prueba ofrece distintas graduaciones y aspectos, segn la clase de daos a que se refiera (lucro cesante, dao moral, dao material, reembolso de gastos, etc.) y segn el momento en que se verifique. Por ello, la doctrina y los Tribunales distinguen de un lado la cuestin relativa a la existencia de los daos de la relativa a la determinacin de su cuanta. Esta ltima es funcin de la liquidacin propiamente dicha. La existencia de los daos determina el fundamento de la indemnizacin reclamada, y puede obtenerse en proceso previo a aquel otro en que se fija su cuanta"(21) . Y rectamente ha podido decidir la Corte de Concepcin que "el lucro cesante se relaciona con un dao futuro, pero cierto, por lo mismo indemnizable, aunque su cuanta sea incierta, lo que no obsta a su reparacin"(22). Cuando se dice que el lucro cesante ha de ser cierto, la certeza slo alcanza a la existencia del dao, no a su dimensin. Esta ltima cuestin, propia del tiempo y operacin de evaluacin, ha de separarse de la primera. Pues bien, cuando la vctima del accidente laboral o sus causahabientes alegan que aqul ha dejado de percibir sus remuneraciones y que pierde lo que ellas significan para el futuro, nos parece que es imposible negar que ese es un dao efectivo, real y cierto. Por lo tanto, cuando las sentencias de la Excma. Corte niegan su reparacin bajo el pretexto que es incierta la situacin laboral futura, que no se sabe a cunto podra ascender el tiempo de vida laboral, confunden precisamente la existencia del dao con su evaluacin. Que una persona sufra, a raz de un accidente, la prdida de su aptitud laboral es un dao efectivo y cierto, pues no podr decirse que no se trate de una alteracin actual y evidente de una situacin jurdica existente. Pero, como dicen acertadamente unos autores, "es evidente que, en todos esos casos, el alea que afecta al quantum del dao no puede ser obstculo a admitir el principio de la reparacin"(23). Lo que es incierto en ese evento no es la existencia del dao, sino su cuantificacin y, por lo mismo, su evaluacin. El dao es cierto; pero su monto es incierto. Como indica una autora, "Puede suceder igualmente que el dao sea cierto al tiempo de la sentencia, pero que su avaluacin sea imposible. En tal caso, la cuestin de la certeza del carcter futuro del dao se desplaza hacia el de la evaluacin"(24). Cunto tiempo podr an trabajar la vctima, o habra podido trabajar? Cul habra podido ser la remuneracin que tendra? Estos son extremos inciertos; pero no pueden llevar a entender que por ello, el dao mismo sea incierto. 2. El carcter cierto de la prdida de una oportunidad (o chance). En efecto, no siempre habr de juzgarse que la mera probabilidad de un dao determina por ello una incertidumbre que hace imposible toda reparacin. Desde hace ya mucho tiempo que la doctrina comparada distingue entre dao incierto y prdida de una probabilidad. La literatura sobre la "prdida de una chance" es copiosa(25); pero de ella lo que nos interesa rescatar es que se concibe la posibilidad de una ganancia o de una situacin jurdica, como un valor en s y que, por lo mismo, perdido que sea, da derecho a una indemnizacin juzgada no por el valor de lo que podra obtenerse, sino por el que tiene como probabilidad econmica. No ha sido fcil concebir la prdida de una chance y las situaciones que la producen son muy diversas; pero al menos puede afirmarse, como lo hace una autora que "su denominador comn reenva a la comisin o a la omisin de un acto -lo ms a menudo una culpa- que tiene como consecuencia reducir a nada la posibilidad de realizar un provecho, o de evitar una prdida"(26). Pero lo que interesa es que es una forma especial de dao(27). Como dice el profesor Chabas, "Este potencial de oportunidades se erige como un perjuicio autnomo, cuyo monto es calculado multiplicando el valor del inters en juego por el porcentaje de oportunidades"(28). Es que la oportunidad misma de tener una ganancia o de no sufrir una prdida, es un bien con valor econmico, mayor o menor segn sea la efectividad de esa probabilidad de traducirse en certeza y, por lo mismo, afectar ese bien constituye un hecho perjudicial que debe dar lugar a reparacin. Y no se trata aqu de contrariar la exigencia de la certeza del dao, sino de concebir la oportunidad misma como un valor. Claro est que ha de tratarse de una oportunidad -una chance- real y con tendencia a traducirse en un bien efectivo; pero no deja de ser un valor cierto. Por lo dems, valores futuros, posibilidades de ganancia son valores que se transan en la vida econmica y el derecho no podra desconocer su existencia. Bien haba resuelto la Cmara Criminal de la Corte de Casacin francesa que es un perjuicio cierto y directo "la desaparicin, como efecto de un delito, de la probabilidad de un acontecimiento favorable, aunque por definicin, la realizacin de una chance no sea jams cierta"(29). Y en otros derechos, como el ingls, hace ya tiempo que se admite la posibilidad de obtener reparacin por la prdida de la chance de obtener beneficios de una transaccin no concluida(30).

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De este modo, en los casos juzgados por nuestra jurisprudencia, aunque se admitiera que no hay certeza que la situacin laboral existente se prolongar en el tiempo, al menos existe una probabilidad que el trabajador obtenga ganancias con su labor futura o pudiera obtenerla, de no mediar su prdida por el hecho del demandado y, bajo este aspecto, la cuestin puede plantearse bajo la ptica de la prdida de una oportunidad de ganancia a ser evaluada por el tribunal. IV. Certeza, virtualidad, eventualidad, son cuestiones de grado La diferencia entre un perjuicio futuro cierto y la mera prdida de una chance no es una cuestin ntida y la mayor parte de las veces es ms una cuestin de grado que de naturaleza. Todo lo futuro tiene una dosis de incertidumbre. Como dice un autor "la certeza no es de este mundo"(31). Aunque las partes hayan suscrito un contrato de arrendamiento por un cierto nmero de aos y por ello, a partir de cierto instante, las rentas futuras pueden ser consideradas, en caso de no pago, como lucro cesante, nadie puede afirmar que en todo caso, siempre ellas seran percibidas en el futuro. Un incendio del bien dado en arrendamiento dara lugar a la terminacin del contrato por prdida de la cosa (art. 1950 N 1 CC). Pero lo ms probable es que el estado de cosas contine y de all que pueda afirmarse el carcter cierto de tal dao. Lo cierto es lo verosmil, lo ms probable, lo que aparece evidente para el dao pasado. Pero para el dao futuro, ha de admitirse que existe una verdadera escala entre lo actual, lo virtual y lo eventual(32), desde que entre lo probable y lo hipottico hay grados de certeza. Y el derecho ha sufrido en esta materia una evolucin o metamorfosis en los trminos de un autor(33), pues las fronteras de lo futuro se han ido extendiendo para considerar el dao virtual o potencial, el que, como su nombre lo indica, es el que existe en potencia en el acto imputado al demandado, puesto que se renen todas las condiciones de su realizacin, aunque an no se produce. Es lo eventual, lo meramente hipottico lo que no puede repararse, como dice el Tribunal Superior de Justicia del Brasil: "est excluido de reparacin el dao meramente hipottico, eventual o conjetural, esto es, aquel que no puede servir a concretizarse"(34), "los lucros imaginarios o fantsticos"(35), pero se trata entonces de una mera especulacin sin constancia de su probable realizacin y lo reparable, aunque no sea plenamente cierto es "la desaparicin de la probabilidad de un evento favorable cuando esta chance parecer ser suficientemente seria"(36) V. Principios a considerar cuando se evala el lucro cesante Trtese de un perjuicio cierto o de la prdida de una probabilidad, han de tenerse en cuenta, sin embargo, algunos principios al momento de la evaluacin. Ya hemos sealado que el momento de la evaluacin es diverso al del momento de la apreciacin de la existencia del dao y que si el dao puede ser cierto o a lo menos probable, su evaluacin puede ser incierta. Entre nosotros, desde siempre se ha considerado que es el juez el que evala el dao, aunque al respecto hay diferencias entre la materia contractual y el mbito extracontractual. 1. Si se trata de un contrato por tiempo determinado, el lucro cesante resulta calculado sobre el tiempo restante Cuando ha existido infraccin de un contrato de duracin determinada en el tiempo y que ste resulta entonces resuelto o terminado por el incumplimiento, el lucro cesante que podr demandarse no puede ser sino la prdida de ganancia por el tiempo que reste. Aunque no hay regla determinada sobre ello en la ley, el principio puede extraerse de algunas disposiciones, como, por ejemplo, del art. 1945 para el arrendamiento que obliga al arrendatario a pagar la renta por el tiempo que falte hasta el da en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, "o en que el arriendo hubiere terminado sin desahucio" y ese pago es a ttulo de indemnizacin de perjuicios, como resulta del claro tenor de la disposicin. Tratndose del contrato de trabajo pactado por tiempo fijo, en los trminos en que puede serlo con esa limitacin, se ha resuelto que "Su terminacin anticipada, por voluntad unilateral injustificada del empleador, conlleva la obligacin de pagar las remuneraciones pactadas, directamente como tales o a ttulo de indemnizacin, puesto que de lo que se trata es obtener los efectos previstos en el contrato"(37). Es el mismo criterio que se ha seguido por la jurisprudencia francesa(38), aplicndose esa solucin, por ejemplo, para el caso de una concesin pactada por determinado tiempo y que el concesionante infringe ponindole trmino anticipado(39). Lo mismo podra decirse de un mandato remunerado otorgado por tiempo determinado o cualquier contrato semejante. Se ha fallado que ponindose trmino ilegalmente a una concesin pactada por un lapso determinado, debe pagarse el precio por todo el perodo convenido(40) y que si se trata de un contrato a plazo fijo que ha sido resuelto, el nico lucro que debe indemnizarse es precisamente la legtima ganancia que pudo obtenerse si el contrato se hubiere cumplido hasta su trmino(41). Tambin se ha resuelto que, aunque la ley laboral no ha previsto el lucro cesante, tratndose de un contrato a plazo fijo los principios generales mandan el pago de la remuneracin prevista hasta su trmino, ante una terminacin ilegal.(42) 2. Si se trata de un contrato o situacin indefinida La cuestin es ms compleja si el contrato no tiene una duracin determinada o si se trata de una situacin extracontractual en que el perjuicio es indefinido en el tiempo. Es el caso, por ejemplo, del lucro cesante alegado por el trabajador que ha sufrido un accidente del trabajo y que queda con incapacidad laboral, o que pierde su fuente laboral por esa causa, o de un contrato de concesin indefinida en que el concesionario por

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hecho o culpa del concesionante pierde su concesin. No existen reglas en la legislacin para que el juez pueda determinar el perjuicio y no queda sino sujetarse a criterios lgicos. Desde luego, si la vctima recupera su trabajo o toma otra concesin ms tarde, el perjuicio no se prolonga y deja de existir. Esa posibilidad puede ser cierta o probable en muchas situaciones. Mas el tribunal no lo sabe al tiempo de juzgar. No hay reglas que determinen que el perjuicio haya de establecerse en una suma global y definitiva. El art. 173 del CPC manda que cuando una parte haya de ser condenada a pagar perjuicios y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinar la cantidad lquida que por esta causa deba abonarse, si ello es procedente, lo que tambin ocurrir si no habindose litigado sobre esa especie y monto ello resulta de lo que se resuelve en la etapa de cumplimiento del fallo o en otro juicio que al respecto se intente. Mas no vemos que ello signifique necesariamente la obligacin de sealar una cantidad fija por una sola vez y una alternativa pudiera ser la de fijar una suma peridica hasta que el dao sea superado por un nuevo trabajo. Es claro que esa alternativa, con ser lgica, plantea otros problemas prcticos, como sera el incentivo para no buscar un nuevo trabajo; pero deber recordarse que subsiste el principio de mitigar el dao propio que se opone a ese incentivo. Pero el dao puede ser permanente en el tiempo sin posibilidad de ser superado, como en el caso de la prdida total de la capacidad laboral. En ese evento sera imposible pretender una reparacin absoluta en trminos econmicamente considerados, porque entran en consideracin factores de evaluacin meramente hipotticos, como el tiempo de sobrevida. No queda al juez sino fijar una suma nica, capitalizando lo que estima hubieren podido ser las utilidades futuras(43). Pero subsiste la cuestin de saber qu tiempo considerar para ello. Cuando esta cuestin ha sido planteada ante nuestros tribunales y se ha acogido la nocin de lucro cesante a pesar de la incertidumbre sobre la vida futura, los tribunales han adoptado diversas soluciones. En alguna ocasin, la Corte de Punta Arenas, partiendo de la base que los jueces pueden determinar prudencial y discrecionalmente la indemnizacin, si est acreditada la existencia del dao, para fijar el monto del lucro cesante us como parmetro el lapso y la frmula de clculo que se utiliza para el llamado subsidio de cesanta (art. 46 del D.F.L. N 150 Ministerio de Trabajo y Previsin Social). La indemnizacin se regul as por tramos y en forma decreciente para determinar lo dejado de ganar por un taxista cuyo vehculo fue destruido(44). No se trataba, claro est, de fijar un subsidio de cesanta, sino de usar el mismo sistema de clculo para apreciar la entidad del lucro cesante. Otro tribunal para una situacin de prdida de sustento por el homicidio del marido, fij para la cnyuge una suma en ingresos mnimos mensuales por un lapso de diez aos, teniendo en cuenta los ingresos que ella reciba y su edad(45). Pero en la mayora de los casos, el tribunal ha procedido simplemente a apreciar el lucro cesante en una suma global teniendo en cuenta los ingresos precedentes y la edad del vctima, bajo la base que el tribunal aprecia prudencialmente el dao(46). Lo que no es posible aceptar es un simple clculo aritm-tico que resulte de multiplicar los ingresos actuales por un tiempo de sobrevida de acuerdo al promedio de vida nacional, pues al hacerse as, se aceptan supuestos meramente hipotticos(47). Es evidente que la edad de la vctima y sus actuales ganancias son elementos a considerar para fijar la suma por lucro cesante; pero adoptndose como simples elementos para fijar una suma prudencial. De all que haya podido resolverse que, si bien la vctima era una persona joven y que no es descartable que hubiere podido desempearse por largo tiempo en las faenas que realizaba, no es posible considerar que la relacin laboral que lo una con su empleador pudiese prolongarse de por vida y que por ello, si ese factor no se consider al fijar el lucro cesante, ste debe reducirse prudencialmente(48). Pero una cosa es no aceptar una fijacin estricta en base a tales parmetros y otra es negar la existencia del dao como incierto, pues es evidente que una vctima de un accidente del trabajo que queda imposibilitada de laborar, sufre prdida de utilidades futuras, aunque ellas no puedan determinarse sino prudencialmente de acuerdo con un criterio obtenido "de un despliegue de las posibilidades normales de actividad durante la vida media"(49). Bastar, entonces, que se hayan proporcionado al tribunal antecedentes ms o menos ciertos que permitan determinar la ganancia probable para que el tribunal pueda determinar el dao de modo equitativo(50). Aqu el principio de reparacin integral sufre necesariamente, por la imposibilidad de calcular precisamente el lucro cesante de una alteracin y ms bien debe ser sustituido por un principio de reparacin "equitativo" o "adecuado", segn la feliz expresin de Viney y Jourdain(51). De all que el Cdigo de Brasil de 2002 haya previsto que "Salvas las excepciones expresamente previstas por la ley, las prdidas y daos debidos al acreedor comprenden lo que l efectivamente perdi o lo que razonablemente dej de lucrar". En otros derechos, como es el caso de Francia, se sostiene que es tcnicamente imposible indemnizar una prdida de provechos de modo indefinido y que entonces es necesario sealar un plazo de referencia que a veces los tribunales fijan arbitrariamente, sin buscar evaluar concretamente el dao si se trata de la resciliacin abusiva de un contrato de larga duracin(52) Con todo, si la vctima obtiene compensaciones por otras vas, como son las pensiones por invalidez o por prdida de capacidad laboral, ellas habrn de ser consideradas al tiempo de fijarse la indemnizacin por lucro cesante, de tal forma que si no se logra acreditar que tales pensiones no son suficientes para compensar

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ntegra-mente la aptitud laboral perdida, la demanda deber desestimarse(53). Por otra parte, la indemnizacin de perjuicios deber considerar tambin que no est afecta a tributacin, en cuanto no se considera renta, si ha sido judicialmente establecida (art. 17 N 1, Ley de Impuesto a la Renta). Tambin es importante considerar, cuando se trata de evaluar lucros futuros, que con ello se est capitalizando ganancias que habran debido percibirse en el futuro que puede ser incluso lejano y que, por lo mismo, mientras ms lejano sea el perodo, el valor presente ser menos importante. Se trata de fijar el valor presente de una ganancia futura o, en otros trminos, de convertir en valor actual lo que debera percibirse en el tiempo futuro, con los descuentos debidos por ello ya que de otra forma, se estara en presencia de una ganancia indebida, puesto que no es lo mismo percibir una suma en el tiempo futuro que recibirla actualmente. As como tratndose de daos pasados, se indemniza su valor considerndose la depreciacin econmica habida en el tiempo intermedio, igual consideracin lleva a disminuir el valor presente de una suma futura, cuestin normal en toda apreciacin del valor de flujos moneta-rios futuros(54). No ha sido esa la doctrina seguida por los tribunales en Francia, bajo pretexto del principio de la restitutio in integrum, resolvindose que viola la regla que obliga a indemnizar todo el dao la sentencia que resuelve que las sumas fijadas deben ser disminuidas en cuanto "corresponden a la ventaja que resulta de la percepcin inmediata del capital"(55). Sin embargo en otros derechos se estima adecuada la consideracin de la ventaja que significa ahora una renta futura, como ocurre, por ejemplo, en el derecho belga(56). El descuento nos parece claramente justificado y en modo alguno significa una infraccin al principio de la reparacin integral y, por el contrario, atribuir hoy la misma suma que debera percibirse el futuro implica una ventaja no justificada(57) e ir ms all del principio de reparacin integral. 3. Las utilidades pasadas pueden servir para determinar los lucros futuros Es evidente que la determinacin de un provecho futuro es cuestin compleja. Se trata, las ms de las veces, sobre todo en materia contractual, de hacer una prediccin sobre lo que habra ocurrido si el contrato hubiese sido cumplido cabalmente. Pero es lo cierto que el dao futuro, segn se ha dicho antes, es cuestin admitida uniformemente. Sin embargo, esa tarea predictora puede hacerse por medio de indicios y la base principal para hacerlo es lo que ha ocurrido en el pasado, por mucho que no pueda afirmarse con certeza que las utilidades pasadas han necesariamente de repetirse en el futuro. Pero en el caso de una empresa o de un negocio que ha tenido una trayectoria, es posible basarse en lo ocurrido en el pasado para suponer que es razonable entender que ello puede proyectarse como base de fijacin del lucro cesante para el futuro. Se trata de una cuestin comnmente admitida en el derecho compa-rado(58). En USA, el Restament sobre contratos, en su art. 352, seala que no es posible obtener indemnizacin de daos por prdidas ms all del monto que la prueba permite establecer con certeza razonable y en su comentario se dice que "La prueba del desempeo pasado ser la base para una razonable prediccin hacia el futuro"; pero si se trata de un negocio nuevo, sin historial o de uno especulativo con grandes fluctuaciones, la prueba puede ser ms difcil y en ese caso sta puede ser proporcionada con razonable certeza con el auxilio de peritos, datos econmicos y financieros de la misma empresa, encuestas de mercado y anlisis, datos financieros pasados de empresas similares(59). VI. La evaluacin de la prdida de una chance Es cuestin que ha ocupado a la doctrina que le ha dedicado amplio estudio, la evaluacin ya no del lucro cesante propiamente tal, sino de la prdida de una oportunidad o de una "chance" como se acostumbra usando ese galicismo. Desde luego, no toda chance es indemnizable pues ha de existir al menos una fuerte probabilidad que ella se traduzca en certeza. Apreciar, entonces, la existencia de una chance, cuya prdida constituye un dao, es valorar la probabilidad que ella tiene de ser realidad. De all que la doctrina tienda a situar la apreciacin de la prdida de la chance en la cuestin de la causalidad material o de hecho, tambin llamada causalidad fsica(60), desde que se trata de acreditar la probable verosimilitud de la situacin jurdica perdida. "La nocin de prdida de una chance designa, en efecto, el grado de probabilidad del rol causal de la culpa del demandado en los daos sufridos por el actor" dice una autora(61). Por ende, para apreciar la prdida de una chance como dao, el juez debe apreciar el grado de probabilidad de la misma, desde que la actual doctrina sobre la causalidad pide solamente una probabilidad y no una certeza, como se hace, por lo dems, desde hace tiempo en el Common Law en el que se aplica la regla "more probable than not" para fijar el umbral de prueba que se impone al demandante(62). En suma, habr de aplicarse un criterio de normalidad, es decir, de lo que tiene ms probabilidades de ocurrir que no. Es as, como en Inglaterra, por ejemplo, ha podido resolverse la cuestin de las chances de sanacin, exigindose que el actor pruebe "despus de un balance de probabilidades" que el dao corporal alegado es la consecuencia de la negligencia mdica. Por tanto, el demandado ser absuelto "a condicin que el demandante no pruebe, en un balance de probabilidades que el tratamiento tardo era al menos una causa contribuyente material del resultado", pues, en caso contrario, habr responsabilidad por entenderse que hay un dao(63). Es, pues, un inters aleatorio que el juez establece como dao, y "Este potencial de oportunidades se erige como un perjuicio autnomo, cuyo monto es calculado multiplicando el inters del valor en juego por el porcentaje de oportunidades"(64).

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Es con tales criterios que es posible, entonces, resolver lo que, en forma errada a nuestro juicio, ha sostenido la Corte Suprema para el lucro cesante consistente en la posibilidad de ganancia futura para el trabajador accidentado. Hay una evidente certeza de la existencia del dao, aunque permanece incierta la futura situacin del trabajador, hay incertidumbre sobre la entidad misma del dao. Pero atendido el juicio de probabilidades, hay al menos una chance de ganancia. La obtencin de remuneraciones futuras no puede ponerse en dudas, pero si lo est su entidad y sta puede medirse entonces por la probabilidad de lo que ha existido en el pasado se repita en futuro. Cmo medir entonces la chance perdida? Como lo hace comnmente la jurisprudencia en Francia: "la reparacin de una prdida de chance debe ser medida en funcin de la chance perdida y no puede ser igual a la ventaja que habra procurado esa chance si ella se hubiese realizado", dice la Corte de Casacin(65). En otros trminos, la indemnizacin de la prdida sufrida ha de ser proporcional a la probabilidad de rea-lizacin de la chance. Si se conoce el posible monto de las remuneraciones futuras; pero hay incertidumbre sobre si efectivamente se percibiran, no por ello ha de negarse la reparacin, pues un clculo de probabilidad permitir fijar la indemnizacin por el tiempo razonable que el tribunal entienda debe considerarse. Incluso, se ha dicho en Francia que "de modo menos riguroso, la jurisprudencia indemniza a veces la prdida de una chance de obtener un provecho, no porque exista alea sobre la posibilidad misma de realizarlo, sino una incerteza sobre el monto del provecho que habra podido ser realizado"(66) En suma, la jurisprudencia nacional que ha negado la posibilidad de obtener una cierta reparacin por la prdida laboral, bajo pretexto de ser incierta su determinacin, no puede ser aprobada y este dao exige un mayor anlisis y rigurosidad, para valorar lo que, sin ser una certeza en su determinacin cuantitativa, es a lo menos una prdida de oportunidad con valor econmico razonable. (*) Notas (**) El presente trabajo es parte del Proyecto de Investigacin Fondecyt N 1085221 sobre el Principio de la Reparacin Integral del Dao, que el autor lleva adelante con la profesora Carmen Ada Domnguez Hidalgo. (1) Doctor en Derecho, Universidad de Toulouse, Francia. Profesor de Derecho Civil, Universidad de Concepcin y Universidad del Desarrollo. (2) Pradel, Xavier, Le prjudice dans le droit civil de la responsabilit civile, N 14, Pars, 2004. (3) Corte Suprema, 27 de mayo de 2008, autos rol civil N 2.049-08. (4) Corte Suprema, 8 de abril de 2003, en F. del Mes 509, p. 560, aunque lo que se transcribe es ms bien la sentencia de la Corte de Santiago de 6 de septiembre de 2002, cuya casacin se desestima y en el mismo sentido, 16 de octubre de 2000, Fallos del Mes 503, p. 3659; en el mismo sentido, Corte de Antofagasta, 28 de agosto de 2008, rol civil N 76-06. (5) Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de marzo de 2007, autos rol civil N 5.368-05. (6) Corte de Apelaciones de Concepcin, 12 de enero de 2000, rol laboral N 167-99, con nuestro comentario en Revista de Derecho U. de Concepcin (Concepcin, Universidad de Concepcin) 206, p. 165. (7) En ese sentido, para el derecho francs, por ejemplo, Len - Henri y Mazeaud, Jean, Trait thorique et pratique de la Responsabilit Civile (6 Edic, por F. Chabas, Pars, 1978) III, N 2361. (8) Se cita frecuentemente D. 46.8.13 pr (Paulo). Sobre ello, Girard, P.F., Manuel lmentaire de droit romain (3a edic. Pars, 1901) p. 642. (9) As, Coutant - Lapalus, Christelle, Le principe de rparation intgrale en droi priv, N 61, Marseille 2002. La autora recuerda que para los redactores del Cdigo francs el dao emergente y el lucro cesante deban permitir reparar al acreedor "todo el tort que sufre por la inejecucin o el retardo", segn deca el discurso de Mouricault, orador del Tribunado, 17 pluvioso del ao XII, Locr, t. 12, p. 558. (10) As, Trigo Represas, F. - Lpez Mesa, M., Tratado de la Responsabilidad Civil (Buenos Aires, 2008), I, p. 457. (11) Trigo Represas, F. - Lpez Mesa, M., Tratado... cit. (n. 9), p. 457. (12) Corte de Apelaciones de Antofagasta, 5 de noviembre de 2008, rol civil N 266-08 y en el mismo sentido, Corte de Rancagua, 27 junio de 2008, rol civil N 6-08. (13) Gatica Pacheco, Sergio, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato (Santiago, 1959), N 80. (14) Corte de Apelaciones de Concepcin, 2 de septiembre 2008, autos rol civil N 1.123-05; Corte de Apelaciones de Antofagasta, 29 de septiembre de 2008, rol civil N 100-08. (15) Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de diciembre de 2005, autos rol civil N 10.324-01. (16) El Ante-Proyecto de Reforma del Cdigo Civil francs, o Proyecto Catala, en su art. 1343 propone el siguiente texto: "Es reparable todo perjuicio cierto consistente en la lesin de un inters lcito, patrimonial o

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extra-patrimonial, individual o colectivo". Pero como bien dicen G. Viney y P. Jourdain, "Decir que el dao debe ser cierto no es afirmar un carcter particular del dao, sino constatar que debe existir y que su prueba debe ser proporcionada por el demandante", Viney, G. - Jourdain, P., Les conditions de la responsabilit (3 Edic. Pars, 2006), N 275. (17) As, Pradel, Xavier, Le prjudice... cit. (n. 1), N 174. (18) Flour, J. - Aubert, J. L. - Savaux, E., Droit Civil. Le fait juridique (10 Edicin, Pars, 2003), N 138. (19) Gatica Pacheco, Sergio, Aspectos... cit. (n. 12), N 81. (20) Mesa, Marcelo J., - Trigo Represas, Flix A., Tratado de Responsabilidad Civil. Cuantificacin del dao (Buenos Aires, 2006), p. 77. (21) Como no existe uniformidad en la materia, preferimos para los efectos de este trabajo, tomar las expresiones ms amplias para conceptualizar el dao. (22) Santos Briz, Jaime, La responsabilidad civil (6 Edic., Madrid, 1991), II, pp. 980 y 981. (23) Corte de Apelaciones de Concepcin, fecha no precisada, rol N 77-93 y en el mismo sentido, Corte de Apelaciones de Iquique, 11 de febrero de 2009, autos rol civil N 42-08. (24) Viney, G. - Jourdain, P., Les conditions ... cit. (n. 15), N 277. (25) Reiss, Lydie, Le Juge et le prjudice. Etude comparee des droits franais et anglais (Aix-Marseille, 2003), N 90. (26) La diferencia entre un dao futuro y uno eventual. (27) Reiss, Lydie, Le Juge... cit. (n. 24), N 307. (28) As, Bore, J., Lindemnisation pour les chances perdues: une forma dappreciation quantitative de la causalit dun fait dommageable (J. C. P., 1974), 2620, N 15; Chabas, F., La perte dune chance en droit franais, en Colloque sur les dveloppements rcents du droit de la responsabilit civile, Ginebra, 1991. (29) Chabas, F., Cien aos de responsabilidad civil en Francia (Edicin en castellano, traduccin de Mauricio Tapia R., Van Dieren diteur, Paris, 2004 - Edit. Flandes Indiano, Santiago, 2009), p. 76. (30) Crim. 18 de marzo de 1975, Bull. Crim 79. (31) Simpson v. L & N.W. ry (1876 ) 1 QBD, 274. Sobre el nacimiento de la prdida de la chance como dao reparable en el Common Law, y en otros derechos europeos, Medina Alcoz, Luis, La Teora de la prdida de oportunidad (Madrid, 2007), pp. 130 y ss. La prdida de la chance de conseguir un resultado econmicamente til ha sido reconocido como especie de dao por la Corte de Casacin italiana en sentencia de 14 de abril de 1993, N 4725; 24 de enero de 1992, N 781; 28 de mayo de 1982, N 2362 y otras. Sobre ello, Petti, G. Battista, Il resarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale della persona (Torino, 1999), pp. 484 y ss. (32) Cadiet, L., Les mtamorphoses du prjudice, en Les mtamorphoses de la responsabilit civile, 6 journes Ren Savatier (Poitiers, 1997), p. 44. (33) Le Torneau, P. - Cadiet, L., Droit de la responsabilit et des contrats (Paris, 2000), N 1412. (34) Cadiet, L., Les mtamorphoses... cit. (n. 31). (35) TJSP 3 C. Dir. Privado, 11 de junio de 1996, citado en Rui Stoco, Tratado de responsabilidade civil (6 Edic. Sao Paulo, 2004), p. 1184. (36) TJSP 24 de octubre de 1996, citado en Rui Stoco, Tratado... cit. (n. 34), p. 126. (37) Crim. 6 de junio de 1990, Bull. Crim. N 224; Rev. Trim. Dr. Civ. 1991, p. 121 (obs. P. Jourdain). (38) Corte Suprema, 3 de agosto de 1995, rol N 6.787, citado por Nadal Serri, Daniel, El Despido en el Cdigo del Trabajo (Santiago, 2003), p. 26. (39) Pinna, Andrea, ob. cit. N 2746 y la jurisprudencia all citada. (40) Com. 20 de octubre de 1982, Bull. Civ. IV, N 324. (41) Corte Suprema, 15 de enero de 1996, F. del Mes 446, p. 1957. La sentencia resuelve que de la suma a pagarse debe descontarse los gastos para generar la utilidad y que habindose ordenado pagar todo el precio por el lapso estipulado no procede lucro cesante, en lo que hay un error: el lucro cesante era precisamente el pago por el tiempo que restaba de contrato. Otro por sobre ello habra sido un enriquecimiento injusto. (42) Corte Suprema, 23 de mayo de 1996, F. del Mes 450, p. 950. (43) Corte Suprema, 9 de enero de 2003, F. del Mes 506, p. 5224; 22 de enero de 2003, F. del Mes 506, p. 5238, pero sta declara que esa indemnizacin no puede sumarse a la que se debe por aos y servicios para evitar doble reparacin. (44) As, Pinna, Andrea, cit. (n. 38), N 279.

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(45) Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 7 de abril 1993, rol N 7.263, V. Domnguez Benavente, Ramn - Domnguez guila, Ramn, "Comentario de Jurisprudencia" en Revista de Derecho, U. de Concepcin, 192, p. 214. (46) Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, 14 de marzo de 1988, RDJ, LXXXV, secc. 4, p. 26. (47) Por ej., Corte Suprema, 23 de mayo de 1977, F. del Mes 222, p. 108. (48) Con todo, si as se ha hecho, se ha resuelto que esa modalidad no puede ser revisada por va de la casacin en el fondo, pues los jueces de la instancia han actuado dentro de sus facultades privativas. Corte Suprema, 8 de agosto de 1996, en F. del Mes 453, p. 1787, solucin que no podemos aceptar desde los elementos de certeza forman parte de la nocin de dao, cuestin que es de derecho y no slo de hecho. (49) Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de julio de 2000, en F. del Mes 503, p. 3659, cons. 1. (50) Dez-Picazo, Luis, Derecho de daos (reimpresin, Madrid, 2000), p. 324. (51) Corte de Apelaciones de Iquique, 11 de febrero de 2009, rol civil N 42-08, que cita en ese sentido a Corte de Apelaciones de Concepcin, rol N 77-93. (52) Viney, G. - Jourdain, P., La Responsabilit civile. Les effets (2 edic., Pars, 2001), N 58-1. (53) Pinna, Andrea, cit. (n. 38), N 273. (54) As, Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de julio de 2002, en F. del Mes 510, p. 959. (55) Pinna, Andrea, cit. (n. 38), N 282. (56) Cass. civ. 12 de mayo de 1969, D. 1969, j, 651 y antes, 20 de diciembre de 1966, D. 1967, j, 669, nota de Max Le Roy. Aprobando la solucin de la Corte de Casacin, Mazeaud, Henri - Mazeaud, Len - Chabas, F., Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile (6 Edic. Paris, 1978), III, N 2328-2, y la nota de Max Le Roy citada. (57) As, Fonteyne, J., De lavantage qui rsulte, en cas de dcs ou dincapacvt permanente , pour la victime ou ses ayants droit, du versement inmdiat dun capital : de la dduction que cet avantage justifierait, en Rev. Gnrale des Assurances et responsabilit (1929 ), 328. (58) As, Pinna, Andrea, cit. (n. 38), N 283, la que adems indica que es el procedimiento habitual en el derecho norteamericano y lo resuelto en sentencias arbitrales. (59) Para el Derecho francs, Pinna, Andrea, cit. (n. 38), N 281. (60) Restatement 2d Contracts &US UCC article 2 (second edition, edit. por prof. James E. Byrne, Institute of International Banking Law & Practice, Inc., Montgomery Vil. 2005), pp. 410 y 411. (61) As, Medina Alcoz, Luis, La Teora... cit. (n. 30), pp. 243 y ss. (62) Reiss, Lydie, Le Juge... cit. (n. 24), N 327. (63) Sobre ello, De ngel Ygez, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (Ma-drid, 1995), pp. 75 y ss.; Medina Alcoz, Luis, La Teora... cit. (n. 30), pp. 282 y ss. (64) Lord Bridge en Hotson v. East Bewrkhire Health Autority (1987 ) AC 750. (65) Chabas, F., Cien aos... cit. (n. 28), p. 76. (66) Civ. 1. 16 de julio de 1998, Bull. civ. I N 260; JCP 1998, II, 10143, nota de R. Martin.

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