LA EFICIENCIA Y EL DERECHO PENAL ECONÓMICO

(desde el punto de vista del Análisis Económico del Derecho)

Dr. José Carlos Bocanegra Martínez

INTRODUCCION:
Una de las premisas respecto del Análisis Económico del Derecho es que se
caracteriza por su metodología de análisis de la realidad jurídica, pues podemos
“incentivar” o desincentivar” conductas humanas, creándoles “externalidades” que
sean un “costo de transacción” elevado para las personas, de suerte que “delinquir” les
resulte caro, en términos económicos y jurídicos (1)
El análisis económico del derecho penal es una de las ramas de más temprana
aparición dentro del AED. Su principal artífice fue Gary Becker, quien publica su
clásico artículo sobre la materia: Crime and Punishment: An economic Approach
(1968) y con el nacía el análisis económico de la política criminal.
Becker trata los siguientes aspectos: el estudio de la decisión de delinquir y el de la
eficiencia en la asignación de los recursos en la prevención del delito.
Respecto del aspecto “decisión de delinquir”, se parte de la premisa de que un sujeto
comete un crimen si le reporta una utilidad que supera lo que obtendría usando su
tiempo y recursos en otras actividades (en base a un análisis de costos y beneficios).
De otro lado, en cuanto a la eficiencia en la asignación de los recursos en la
prevención del delito, Becker señala, que el objetivo es lograr una distribución de
recursos que permita que un mínimo gasto en una medida arroje el mismo saldo
preventivo que el gastado en los demás. Si este no es el caso, convendrá transferir
recursos de un programa a otro. Añade Becker: “un incremento en la renta proveniente
de las actividades legales o una mayor disposición a obedecer la ley debido, por
ejemplo, a la educación reduciría el incentivo a iniciar actividades ilegales y por tanto
el número de delitos”. (2)

La Eficiencia en la Legislación Penal Económica:

Entonces, tomando en cuenta lo anteriormente descrito; el AED llega a la conclusión
de que la sanción más eficiente es una pena muy grave acompañada de una
probabilidad de imposición muy baja. Dicho lo anterior “es importante reiterar que las
leyes no solo deben responder a una realidad, sino que a su vez deben contar con
otros elementos que garanticen su correcta aplicación y respeto. (3)
El nivel de disuasión se podría mantener de un lado, incrementando la gravedad de la
pena o de la sanción, o bien incrementando la probabilidad de imposición.
Entonces, siguiendo esta lógica la pena ideal desde el punto de vista de la eficiencia,
es una sanción extremadamente grave con una probabilidad de imposición
extremadamente baja.
“La sanción debe calcularse entonces de tal manera que el delincuente empeore su
situación al cometer el delito. Ello porque la persona que comete el delito realiza un
análisis racional entendiendo que los beneficios esperados de la acción supera a los
potenciales costos de la misma. Entendiendo de esa forma, el sistema penal opera de
una manera disuasiva.” (4)
Y, respecto del proceso penal, teniendo en cuanta las figuras que acarreen un ahorro
en la carga procesal y gastos para el estado y las partes. Tenemos diferentes
alternativas para solucionar los conflictos: para casos de monto menor: el principio de
oportunidad, cuando el procesado quiere reconocer de mutuo propio su accionar ilícito
y desea concluir su proceso: la terminación anticipada, la confesión sincera del
inculpado que finalmente hace que se reduzca la pena y la sanción a imponerse,
también cuando el procesado se convierte en colaborador eficaz, así vemos que el
“costo beneficio” se hace presente aun cuando las partes involucradas intentan llegar
a una transacción , sin tomar en cuenta las externalidades ( culminar el proceso
penal ).

La Eficiencia en el Derecho Penal:

Jesús María Silva Sánchez en su artículo: “Eficiencia y Derecho Penal” trata el delito
como una clase de actos ineficientes; “… el delito es, obviamente una clase de los
actos socialmente indeseables porque sus consecuencias, esto es, el daño que cabe
esperar de aquel es superior a los beneficios sociales que, asimismo, cabe esperar
que el mismo aporte. Por eso resulta posible calificar al delito como hecho ineficiente
por la transferencia puramente coactiva de riqueza realizada al margen del mercado...”
(5)
Entonces se entiende porqué el AED sostiene que los sujetos activos de los delitos
económicos son sujetos racionales, que obran siguiendo consideraciones de
eficiencia, esto es, calculando costes y beneficios que cada acción le reporta. “El
pensamiento económico de la criminología, en efecto, no busca la respuesta a la
pregunta acerca de porqué delinquen los hombres en condiciones de la personalidad o
del ambiente, sino que trata de explicar la criminalidad como un comportamiento
basado en la decisión racional que trata de maximizar el beneficio: tantos los hombres
en general, como los delincuentes en particular, responden a incentivos en este
sentido” (6)

Caso Delito Financiero:

TEMA: La utilización de Información Privilegiada en la Bolsa de valores como Delito
Económico
El art. 251-A del Código Penal señala: “El que obtiene un beneficio o se evita un
perjuicio de carácter económico en forma directa o a través de terceros, mediante el
uso de información privilegiada, será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de un año ni mayor de cinco años.
Si el delito a que se refiere el párrafo anterior es cometido por un director, funcionario
o empleado de una Bolsa de Valores, de un agente de intermediación, de las
entidades supervisoras, de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las
administradoras de fondos mutuos de inversión en valores, de las administradoras de
fondos de inversión, de las administradoras de fondos de pensiones, así como de las
empresas bancarias, financieras o de seguros, la pena no será menor de cinco ni
mayor de siete años”.
Tenemos un típico caso de delincuencia financiera, donde el sujeto del delito que
puede ser un ejecutivo de una empresa emisora de acciones en bolsa, un funcionario
de la bolsa o de un ente regulatorio interviene en una operación bursátil, utilizando una
determinada información clasificada por la SMV como reservada para su uso o
“privilegiada” de tal modo, que está penado si se utiliza, para la adquisición o venta de
acciones de dicha empresa y obtener beneficios económicos muy rentables.
Bien Jurídico Tutelado:
Es importante señalar que por un lado la empresa emisora de acciones se puede ver
perjudicada por el accionar del “Insider Trader” ( quien utiliza la información
privilegiada) pues éste tiene ventaja al poder acceder fácilmente a la información
“interna y relevante” de la empresa, que afecta la cotización del precio de las acciones
en bolsa y, hacer subir o bajar el precio de dichas acciones, si opera en bolsa de forma
ventajosa ante los demás y dichas operaciones sean de compra o venta pueden
perjudicar el precio de las acciones y a su vez el valor de la empresa en el mercado.
Como vemos, la empresa se convierte en el agraviado “Individual” por el Insider Trader
(sujeto del delito)
De otro lado, el sistema financiero bursátil también se ve enormemente perjudicado,
con este tipo de delito, por cuanto, unas de las características del mercado bursátil
son: la equidad de posibilidades para las compras o ventas de acciones y que todos
obtengan información de dichas acciones de forma transparente y justa. Es decir,
todos los operadores en el mercado bursátil no pueden tener ventajas “internas desde
una empresa” para operar en bolsa: así vemos que la trasparencia, equidad,
publicidad en la información de una empresa que cotiza en bolsa, deben ser lo más
preciado para el sistema bursátil. Teniendo en cuenta lo anterior, si el Insider Trader
actúa ilícitamente con ventaja en la bolsa y con conocimientos técnicos, sopesando
costo beneficios; entre las ventajas económicas y de la sanción que podría sufrir de
ser encontrado responsable, tenemos que la regulación de parte de la SMV y el
Código Penal actúan juntos, imponiendo un costo muy elevado, de tal forma que
pueda disuadir en la mente de los operadores de la bolsa, en cometer dicho delito.
¿Cómo se puede llegar a cabo las investigaciones y sancionar a los responsables de
estos delitos en bolsa llamados también financieros? Pues utilizando las
concordancias: Código Penal y lo establecido en la Ley de mercado de Valores, Dec.
Leg. 861 y su Reglamento SMV N. 0055-2001 En el Código Penal no se encuentra
descrito las limitaciones legales para operar con información privilegiada. Pero si en la
Ley del Mercado de Valores y su Reglamento, aquí nos detenemos para llamar a esto:
normas penales en blanco. Se refieren a aquellos preceptos penales principales que
contienen la pena, pero no consignan íntegramente los elementos específicos del
supuesto de hecho, puesto que el legislador se remite a otras disposiciones legales del
mismo o inferior rango. Y de otro lado se debe utilizar con mucha cautela la figura del
delito de peligro abstracto. Dado que el infractor, basta que inicie la operación bursátil
utilización información privilegiada está mermando el mercado bursátil poniendo en
peligro la transparencia bursátil, y la confianza en el mercado de parte de todos los
operadores. Es decir, no es necesario verificar el beneficio obtenido del infractor ni de
la cuantía exacta del perjuicio al sistema financiero. La figura del delito de peligro
abstracto debe utilizarse con limitaciones salvaguardando el principio de legalidad.
Entonces, a manera de conclusión, podemos señalar que la eficiencia; respecto del
delincuente económico en este caso, resulta negativo, el beneficio que podría obtener
es bajo a comparación de la sanción que sería objeto: Inhabilitación, reparaciones y
pena privativa de libertad hasta por siete años. De otro lado, la eficiencia de la norma
penal concordándola con las normas administrativas sancionadoras son elevadas y
muy persuasivas para que los operadores no incurran en estos delitos. Finalmente, los
organismos administradores reguladores como el Ministerio Publico y el Poder Judicial
al actuar coordinadamente harían de las externalidades, un elemento disuasivo por
quien quisiera operar indebidamente en bolsa.

Bibliografía:
(1) Análisis Económico del Derecho Penal, Precisiones conceptuales sobre
el AED. Diapositiva del Material Modulo III
(2) Gary Becker: “Crime and Punisment: An Ecomonic Approach” en Chicago
Studies in Political Economy (1988), pag 546
(3) Análisis Económico del Derecho: “herramientas para hacer mejores
regulaciones” FUSADES, pag. 4
(4) María Paula Llosa: “La Corrupción y el Teorema de Coase”
(5) Jesús –María Silva Sánchez: “Eficiencia y Derecho Penal” pág. 97
(6) Jesús – María Silva Sánchez: ob. cit. pág. 98
Fuentes de consulta:
José Carlos Bocanegra Martínez, Tesis para optar el grado de Bachiller en
Derecho: “La utilización de Información privilegiada en Bolsa de Valores como
Delito Económico”.
Domingo García Rada: “Sociedad Anónima y Delito”
Jorge Pinzón y Fernando Carrillo: “Sector financiero y Delincuencia Económica”
Fernando Vidal Ramírez “La Información Privilegiada: ¿Delito?” Revista Delito
Económico y Empresa N. 24 – 1987
José Carlos Bocanegra Martínez: “El Principio de Legalidad en el Derecho Penal
Peruano” (con algunas anotaciones al Proyecto del Código Penal Peruano) Revista
Themis N. 2 Facultad de Derecho PUCP.