ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA CORRUPCIÓN

Prof. Fernando Rodríguez López

Departamento de Economía Aplicada – Facultad de Derecho
Universidad de Salamanca

Unidad 2.
LIMITACIONES Y CONFLICTOS EN EL DERECHO SANCIONADOR COMO MECANISMO DE
LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Introducción
Como se ha visto en la unidad anterior, un individuo racional toma decisiones en función
del balance entre ganancias (monetarias y no monetarias, lícitas o ilícitas) y costes
(éticos, sociales o legales). Bajo esta premisa, un sistema sancionador eficaz será aquel
que aumente los costes de la sanción (bien multas o bien penas privativas de libertad)
hasta que sean superiores a las ganancias esperadas por las conductas ilícitas. Un
sistema de este tipo sería capaz de desincentivar todos los ilícitos, por lo que si pudiera
diseñarse y aplicarse tendría como resultado que no se pagarían multas y no habría
delincuentes en las cárceles, salvo, lógicamente, en el caso de individuos o actos
irracionales.
Podría argumentarse entonces que un sistema sancionador eficaz podría ser aquél que
sancionara la comisión de todos los ilícitos por igual, con la condena más severa posible,
pero en realidad ésa no sería una buena idea. Consideremos por un momento esta
opción e imaginemos un sistema de normas sancionadoras en el que la severidad de las
sanciones no fuera proporcional a la gravedad que la sociedad atribuye a los distintos
ilícitos. Supongamos a modo de ejemplo que la sociedad considerara más grave la
comisión del ilícito “asesinato” que la del ilícito “tráfico de drogas”, a pesar de lo cual
ambos se sancionaran de igual forma. En estas circunstancias, el individuo o el grupo
que fuera sorprendido “in fraganti” no encontrarían ningún incentivo (por parte del
sistema sancionador, al menos) para no quitar la vida al policía que les ha descubierto,
ya que este comportamiento no tiene coste de sanción adicional e incluso tiene un
pequeño beneficio esperado, como es el de reducir la probabilidad de ser descubiertos.
Las normas sancionadoras diseñadas en este caso serían inadecuadas no sólo por no
haber sido capaces de evitar la comisión del ilícito, sino porque una vez que el individuo
decide cometerlo generan incentivos a perpetrar un ilícito aún más grave. Un cierto
grado de proporcionalidad entre gravedad del ilícito y severidad de la sanción es, por
tanto, deseable en el diseño del ordenamiento jurídico sancionador.
Por otro lado, también hay que tener en cuenta que la sociedad aceptará e internalizará
mejor las normas cuanto mejor las comprenda, y ello va unido a que las sanciones sean
proporcionadas a la gravedad que la sociedad atribuye al ilícito. La argumentación que
subyace a este hecho no es ajena a razones de tipo retribucionista, que la sociedad no
ha llegado a descartar totalmente, y es válida para todo tipo de ilícitos, tanto
administrativos como penales.
Como resultado, un sistema sancionador eficaz deberá aumentar los costes de la sanción
de forma que en el balance racional del potencial infractor sean mayores que las
ganancias esperadas por las conductas ilícitas, pero a la vez deberá mantener una cierta
proporcionalidad con la gravedad que la sociedad atribuye a los ilícitos con el fin de ser
más respetado y de no generar incentivos perversos. Ello obliga a diseñar el sistema
sancionador de forma razonada, sobre la base de información real y realista acerca de
preferencias y valoraciones sociales, con la vista puesta en el objetivo de la generación
de incentivos para disuadir la comisión de ilícitos (prevención) pero sin descuidar la
proporcionalidad. En la implementación de este sistema puede haber errores, fallos de
información y conflictos que pueden limitar la eficacia del Derecho sancionador como
instrumento de lucha contra la corrupción, lo que puede hacer recomendable la
utilización de sistemas complementarios o alternativos, como se detallará en los
siguientes párrafos.

Limitaciones del Derecho como sistema sancionador

Existen una serie de factores que pueden dificultar, con carácter general, la
funcionalidad del Derecho sancionador. El primero, como es lógico, es la irracionalidad,
es decir, la ausencia de valoración de las ganancias y los costes de las acciones en el
momento de la toma de decisiones. Esta ausencia de valoración puede deberse a una
característica propia de la persona, en el caso de individuos que no tienen capacidad
intelectual para valorar las implicaciones de sus actos. A estos individuos el Derecho
Penal tiende a considerarlos como no motivables, con las correspondientes
consecuencias desde el punto de vista de la culpabilidad (más bien, no culpabilidad)
dado que se asume que no tuvieron oportunidad de elegir libremente entre lo justo y lo
injusto. Alternativamente, la ausencia de valoración puede deberse a una conducta
impulsiva del individuo no considerado irracional, que por su contexto no permita la
intervención de elementos cognitivos en la toma de decisiones. Jurídicamente estas
situaciones son mucho más complejas de tratar por la dificultad que plantea la prueba,
aunque desde el punto de vista de la comparación racional entre ganancias y costes el
planteamiento y el resultado son los mismos. En todo caso, eso sí, cabe considerar que,
para el análisis de las conductas corruptas, habitualmente premeditadas, no es
esperable que las decisiones se tomen de forma irracional, sino más bien como
resultado de un proceso bien planificado, protegido frente a la investigación y
cuidadosamente ejecutado.
Un segundo factor limitante del Derecho sancionador es la falta de información sobre la
manera en la que los potenciales infractores evalúan los costes y las ganancias de sus
actos. Existen, al menos, dos elementos que pueden tenerse en cuenta en este sentido.
Por un lado, la actitud del individuo frente al riesgo, que es una variable relevante desde
el momento en que los resultados de las decisiones no son ciertos, sino que están
sujetos a probabilidad, como es el caso de la aplicación de sanciones legales. En estas
circunstancias, los individuos se pueden comportar mostrando preferencia por el riesgo
(si prefieren asumir una lotería de resultados con sus correspondientes probabilidades
frente a un suceso cierto con el mismo valor esperado), aversión al riesgo (si prefieren
dicho suceso cierto a asumir la lotería), o neutralidad ante el riesgo (si son indiferentes).
Aunque el planteamiento da lugar a diversos posibles conflictos, el problema principal
es que, si los individuos tienen preferencia por el riesgo, una sanción esperada (es decir,
modulada por la probabilidad de aplicación) igual a la ganancia esperada por su
conducta ilícita no les desincentivará suficientemente, no servirá para que decidan su
conducta conforme al Derecho. En otras palabras, los individuos con preferencia por el
riesgo actuarán como si la sanción legal fuera demasiado baja, por lo que no será eficaz
para motivarles a cumplir las normas. Es importante destacar que no es un problema de
aplicabilidad real del Derecho, sino de percepción, por lo que combatirlo es básicamente
cuestión de mejorar las percepciones de aplicación de las normas jurídicas, aumentando
la perceptibilidad de los mecanismos de control y disminuyendo la sensación de
impunidad.
Otro elemento en relación con la falta de información sobre la evaluación de costes y
ganancias es la forma en que los individuos consideran el paso del tiempo, teniendo en
cuenta que las ganancias por los comportamientos ilícitos se prevén recibir en el
momento presente pero las sanciones, en caso de ser aplicadas, lo serán en un tiempo
futuro. Dado que las personas descontamos el futuro, para que una sanción futura
suponga un desincentivo suficiente en comparación con una ganancia presente será
preciso que la sanción aplicable sea más elevada, proporcionalmente mayor cuanto
mayor sea la preferencia por el presente (la tasa de descuento) de los potenciales
infractores. La forma de enfrentar este problema será el ajuste de las sanciones en
función del tiempo que se tarde en su aplicación, por ejemplo, mediante la aplicación
automática de un interés a las multas monetarias, aunque esto es obviamente más difícil
de implementar en penas privativas de libertad.
Un tercer factor limitante de la eficacia del Derecho sancionador es la variabilidad en las
circunstancias personales. Las expectativas de ganancia por comportamientos ilícitos
pueden ser muy diferentes, al igual que la probabilidad de sanción (dependiendo del
conocimiento del individuo y su capacidad de eludir la aplicación de las sanciones) y
otros factores, como la manera en la que los potenciales infractores evalúan los costes
y las ganancias de sus actos. Sin embargo, el Derecho sancionador necesita implementar
normas homogéneas, por lo que precisa contar con instrumentos flexibles que puedan
adaptar la sanción dentro del margen requerido para lograr eficacia garantizando al
mismo tiempo la seguridad jurídica. Con este fin pueden crearse distintas categorías de
ilícitos administrativos y de tipos penales, asociadas a distintos niveles de sanción, e
igualmente definir y aplicar un conjunto de agravantes técnicos en función de que la
ganancia prevista sea mayor o que la probabilidad de aplicación de la sanción sea más
baja.

El conflicto entre eficacia y proporcionalidad en la aplicación del Derecho sancionador

frente a la corrupción
Adicionalmente a las limitaciones anteriores, potencialmente presentes en el contexto
de cualquier tipo de ilícitos, el diseño y la aplicación de las sanciones por corrupción
presentan un problema adicional, especialmente en el ámbito del Derecho Penal. Ello
es debido a que, a esta rama del Derecho, por el principio de última ratio, se le terminan
encomendando tareas que en realidad corresponden a objetivos muy diversos, y no
necesariamente compatibles entre sí. Uno de estos objetivos, obviamente, es la
prevención general o disuasión, que requiere que el valor esperado de la sanción sea tal
que los costes de comportarse de forma corrupta superen a las ganancias esperadas, es
decir, sanciones eficaces. Junto a éste, otro objetivo es la proporcionalidad, que requiere
que la severidad de las sanciones sea mayor cuanto mayor es la gravedad del ilícito que
percibe la sociedad. Habitualmente el Derecho sancionador puede buscar ambos
objetivos simultáneamente, pero cuando no son compatibles tendrá que hacer una
prelación entre ellos. Como se verá a continuación, dicha prelación puede reducir en la
práctica la funcionalidad de los instrumentos sancionadores.
Comencemos con el objetivo de la eficacia. El punto de partida sería identificar el
conjunto de conductas ilícitas que la sociedad quiere desincentivar y tratar de estimar
las posibles ganancias asociadas a su comisión. En un plano práctico no se trataría de
realizar complejos cálculos estadísticos desde planteamientos inductivos, sino que se
partiría de la experiencia acumulada durante siglos para evaluar el nivel de eficacia de
los distintos instrumentos sancionadores. En cualquier caso, en la argumentación que
se desarrollará en estos párrafos será suficiente contar con una aproximación teórica
más abstracta, en la que simplemente se asume que existe un patrón de sanciones eficaz
que, por consiguiente, contemplará mayores sanciones para los ilícitos cuya ganancia
esperada por el infractor sea mayor. En otras palabras, si se pudieran ordenar los ilícitos
de menor a mayor ganancia esperada por los individuos, el patrón de sanciones eficaz
sería creciente y tendría que posicionarse por encima de dicha ganancia, de otro modo
no sería suficientemente disuasorio.
Centrémonos ahora en el objetivo de la proporcionalidad, es decir, la idea de que los
ilícitos que la sociedad considera más graves deben sancionarse de forma más severa.
Bajo este objetivo, si se pudieran ordenar los ilícitos de menor a mayor gravedad de
acuerdo con las percepciones sociales, el patrón de sanciones proporcional debería ser
creciente para ser aceptable por la sociedad, aunque no necesariamente superior a la
gravedad de la infracción (correspondería a un planteamiento de “ojo por ojo”, que
obviamente no siempre es factible).
Es preciso tener en cuenta una restricción adicional, relevante tanto para la eficacia
como para la proporcionalidad. Esta restricción se produce porque en la realidad existen
límites naturales a la severidad de las sanciones. Podemos prescindir del derecho
positivo para llegar a esta conclusión, ya que aunque no existieran normas (por ejemplo,
de tipo constitucional) que recogieran una función socializadora de las penas y, por
consiguiente, un nivel máximo a la intensidad de su aplicación, existiría para cada
individuo una determinada sanción que supondría el nivel de severidad máximo (no
necesariamente la misma para todos), tal que ningún otro correctivo adicional sería
capaz de aumentar la desutilidad que percibe en tal situación. En estas circunstancias,
por tanto, un aumento de la severidad de la sanción resultaría indiferente para el
individuo, que no se vería así más desincentivado a cometer el correspondiente ilícito.
Nótese que la existencia de este límite natural podría impedir que se respetara la
proporcionalidad entre gravedad del ilícito y severidad de la sanción ya que, si el sistema
sancionador alcanza dicho nivel con conductas a las que no se atribuye una gravedad
máxima, los ilícitos más graves no podrán ya ser sancionados más severamente.
Esta aproximación al diseño del sistema sancionador, abstracta pero también realista,
es compatible con un desarrollo conjunto de los objetivos de eficacia y de
proporcionalidad de la sociedad. En condiciones generales ambos objetivos son
alcanzables, ya que frecuentemente existe una relación directa entre ganancia esperada
y gravedad del ilícito, por lo que la elevación de la sanción sirve simultáneamente a
ambos objetivos. Pero hay que tener presente que no siempre es así, y en dichas
circunstancias puede surgir un conflicto que puede requerir adoptar explícita o
implícitamente una cierta prelación entre objetivos.
En concreto, puede aparecer un problema cuando existen ilícitos cuya comisión puede
reportar ganancias elevadas, pero a los que la sociedad no atribuye mucha gravedad,
como en ocasiones en el caso de la corrupción como parece deducirse de la observación
de la realidad. La eficacia requiere elevar las sanciones de forma que el coste de
comportarse de forma corrupta supere a la ganancia esperada, pero en este caso, dado
que la proporcionalidad implica aplicar sanciones más severas para ilícitos más graves,
todos los ilícitos a los que la sociedad atribuya aún mayor gravedad que a la corrupción
deberán sancionarse más, partiendo en este caso de un nivel base de sanción ya elevado
como corresponde al hecho de que las ganancias esperadas también lo son. La existencia
de un límite natural a la severidad de las sanciones impide que éstas puedan aumentar
indefinidamente, por lo que aplicar proporcionalidad a partir del nivel base de sanción
ya alcanzado para la corrupción implica que, para los ilícitos que la sociedad considera
más graves, el crecimiento de la severidad de las sanciones tendrá que restringirse a un
margen relativamente reducido (pena para el asesinato sólo un poco más alta que para
el robo con violencia, por ejemplo).
Es muy posible que la sociedad, demandante de proporcionalidad efectiva en las
sanciones, no acepte este resultado. En este caso el legislador se verá obligado a reducir
la sanción por corrupción y, en general, para los ilícitos considerados menos graves, con
el fin de permitir una mayor incidencia de la proporcionalidad en los ilícitos más graves,
pero al hacerlo así estará renunciando a generar mecanismos suficientes para
desincentivar este tipo de ilícitos. Nótese que no es un problema de insuficiencia de la
sanción como mecanismo desincentivador, sino que los objetivos de eficacia y
proporcionalidad requieren una aplicación diferente. Las posibles soluciones al conflicto
requieren que ambos objetivos sean compatibles, y para ello, partiendo de la existencia
de un determinado nivel de ganancias esperadas por comportamientos corruptos, las
actuaciones pasan no ya por el Derecho sancionador, sino por un ejercicio de
información, educación y comunicación que convenza a la sociedad de que, en realidad,
la corrupción no es una característica ordinaria de las relaciones con la administraciones
públicas sino un ilícito grave que reduce la capacidad de progresar y satisfacer
necesidades de la sociedad y, por consiguiente, su bienestar. De esta manera, al colocar
la corrupción en el nivel de gravedad que en rigor le corresponde, se posibilita la
aplicación de sanciones eficaces sin dar lugar a un conflicto con la proporcionalidad.
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2 textos complementarios en pdf
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