Módulo III

LOS PRINCIPALES DELITOS COMETIDOS EN

LA CRIMINALIDAD EMPRESARIAL

 1
 ÍNDICE

MÓDULO 3: LOS PRINCIPALES DELITOS COMETIDOS EN LA CRIMINALIDAD

EMPRESARIAL

INTRODUCCIÓN ......................................................................................................... 3

1. LAS EMPRESAS COMO AGRAVIADAS EN EL DERECHO PENAL ................. 5

1.1. Delito de Difamación................................................................................... 6
1.2. Delito de Fraude en la Administración de personas jurídicas ..................... 8
1.3. Delito de Pánico financiero ....................................................................... 11

2. LAS EMPRESAS COMO “IMPUTADAS” EN EL DERECHO PENAL .............. 14

2.1. Delito de contaminación ambiental .......................................................... 15
2.2. Delito de defraudación tributaria .............................................................. 17

2
 INTRODUCCIÓN

Tal como se ha tenido ocasión de apreciar en los dos módulos anteriores, la criminalidad
empresarial presenta una serie de particularidades en su composición, las cuales
adquieren plena relevancia al momento de trasladarse a la aplicación de la tradicional
Teoría del Delito. Entre las problemáticas que ya han sido abordadas en la asignatura,
se encuentran la imputación objetiva y la imputación subjetiva de conductas criminales
a los directivos y operarios de una empresa.

Así, con el propósito de continuar con los retos que ofrece la aplicación práctica de la
Teoría del Delito en la criminalidad empresarial, en el presente módulo analizaremos los
principales ilícitos que llegarían a configurarse en este contexto y que, hasta la fecha,
probablemente hayan quedado fuera de la apreciación de los lectores como auténticas
manifestaciones de la delincuencia empresarial. Por cuestiones metodológicas, los
ilícitos a tratar en este apartado serán subdivididos en dos temáticas de estudio: la
empresa como agraviada por la comisión de una conducta delictiva y la empresa como
“imputada” por la comisión de un ilícito penal.

En la primera temática se agruparán todos aquellos supuestos en los que la empresa

es tratada como auténtico sujeto agraviado por la comisión de un delito, cuestión que
nos permitirá arribar a una conclusión sumamente importante: la empresa es titular de
bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal. En esta primera temática se tratarán
los siguientes delitos: la Difamación, el Fraude en la Administración de personas
jurídicas y el Pánico Financiero.

La segunda temática agrupa a todos aquellos ilícitos que tienen a la empresa como
“imputada” de la comisión de un delito. Como puede apreciarse, en este segundo caso,
la denominación de “imputada” se encuentra entre comillas, debido a que si bien la
imputación formal de la conducta ilícita no llega a recaer en la persona jurídica (societas
delinquere non potest), ésta sí llega a ser incorporada al proceso penal a través de la
figura de su representante, recayendo en el ente colectivo todos los componentes de la
conducta típica. En esta segunda temática se analizarán los delitos de contaminación
ambiental y defraudación tributaria.

3
Tomando en consideración las especificaciones señaladas, en las líneas siguientes se
desarrollarán cada uno de los contenidos de las temáticas indicadas, identificando los
bienes jurídicos protegidos y las conductas típicas que necesariamente habrán de
presentarse para su configuración. Asimismo, pondremos énfasis en las problemáticas
que, con más frecuencia, se evidencian en la práctica jurisprudencial en torno a la
criminalidad empresarial, a efectos de otorgarle una atención primordial en la presente
asignatura.

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 MÓDULO 3
LOS PRINCIPALES DELITOS COMETIDOS EN LA CRIMINALIDAD EMPRESARIAL

1. LAS EMPRESAS COMO AGRAVIADAS EN EL DERECHO PENAL

Al ser sujetos de derecho y gozar de derechos fundamentales (ver Módulo I), las
persona jurídicas son - a su vez - titulares de bienes jurídicos protegidos por el
Ordenamiento penal. La interrogante que a continuación pasamos a formularnos sería
la siguiente: ¿sobre qué bienes jurídicos resulta titular la persona jurídica? Pues bien,
inicialmente podríamos pensar que, en razón a su naturaleza colectiva, los entes
colectivos únicamente pueden llegar a ser titulares de bienes jurídicos estrechamente
vinculados a su actividad mercantilista, como son el patrimonio o el tráfico económico y
financiero.

Sin embargo, como se verá posteriormente, dicha titularidad puede recaer incluso en
bienes jurídicos de corte personalísimo, como es el “honor”, cuyo contenido fue ajustado
a la naturaleza colectiva y empresarial de los entes colectivos. Por lo que, en la
actualidad, las personas jurídicas pueden resultar titulares de diversos bienes jurídicos,
incluyendo algunos de carácter personalísimos. No obstante ello, habrá algunos bienes
que, por su propia naturaleza y contenido, resultan ajenos a la naturaleza de las
personas jurídicas, como son la integridad física o la propia vida.

En las líneas siguientes se analizarán los delitos que, con más frecuencia, se cometen
en la criminalidad empresarial y que tienen a la empresa como agraviada. Entre los
ilícitos que serán analizados en el presente apartado se tienen: el delito de Difamación,

5
el delito de Fraude en la Administración de personas jurídicas y el delito de Pánico
Financiero.

1.1. Delito de difamación

El delito de difamación se encuentra tipificado en el artículo 132.° del Código penal, bajo
el siguiente tenor:

“Artículo 132.- El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de

manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una
cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a
ciento veinte días-multa.
Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a
ciento veinte días-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de
comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.”

El acotado ilícito penal presenta dos problemáticas principales relacionadas a la

criminalidad empresarial: el bien jurídico y la imputación de conductas ilícitas a los
representantes o asesores legales de la empresa.

El bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido por el delito de difamación es el honor. Desde una perspectiva
estrictamente normativa, el honor es concebido como un atributo de la personalidad y
una manifestación de la propia dignidad1. Este acercamiento sobre el concepto de
“honor” no podría ser aplicado a la persona jurídica, debido a que nos encontramos ante
un ente jurídico que carece de dignidad humana2. Sin embargo, en el mundo
empresarial, existe un concepto similar que podría tener alguna relevancia práctica: la
buena reputación de los entes colectivos, la cual permite que se afiance la confianza
entre empresas y se intensifiquen las transacciones económicas.

1 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel y MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Derecho penal Parte
Especial, 3° Edición, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia: 2011, p. 418.
2 VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal Parte Especial, 4° Edición, Tirant lo Blanch, Valencia: 2015, p.

309.

6
En efecto, muchas relaciones empresariales en el mundo corporativo se basan en la
confianza: en la confianza para contratar con una u otra persona jurídica, para brindar
créditos a una u otra empresa; y, para adquirir productos y servicios. Los extremos de
dicha cualidad permiten que se intensifiquen las relaciones comerciales entre las
personas jurídicas y que se produzcan un intercambio económico más fluido entre las
mismas.

Así las cosas, cualquier afectación a la buena reputación de las personas jurídicas que
pudiera socavar las relaciones de confianza ya ganadas en el mundo corporativo, se
traducirá en un importante detrimento patrimonial; siendo necesario tutelar la integridad
de estas valoraciones para asegurar el buen funcionamiento del mundo empresarial.
Siguiendo este análisis, el Tribunal Constitucional sostiene lo siguiente:

“Sin embargo, aunque la buena reputación se refiera, en principio, a los seres

humanos, éste no es un derecho que ellos con carácter exclusivo puedan
titularizar, sino también las personas jurídicas de derecho privado, pues, de otro
modo, el desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar que se deje en
una situación de indefensión constitucional ataques contra la “imagen” que
tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de toda
organización creada por los individuos. En consecuencia, el Tribunal
Constitucional considera que las personas jurídicas de derecho privado
también son titulares del derecho a la buena reputación (…)”3

En atención a lo señalado, bastará que se compruebe que la actuación ilícita realizada

en contra de la persona jurídica afectó su buena reputación, para concluir que se ha
vulnerado el bien jurídico protegido en el artículo 132.° del Código penal.

La imputación de conductas ilícitas a los representantes de una empresa

El segundo aspecto que toma importancia a la luz de la criminalidad empresarial está

referido a la imputación de conductas ilícitas, tanto en lo correspondiente al sujeto pasivo
cuanto en lo pertinente al sujeto activo del delito. Piénsese, por ejemplo, en el caso de
una empresa que ataca a otra a través de la prensa escrita, publicando comunicados en
periódicos de gran circulación del país donde señala que al interior del segundo ente

3TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia recaída en el Expediente N.° 04072-2009-PA/TC,

La Libertad, de fecha 26 de mayo del 2010, fundamento 14.

7
colectivo se producen actos de corrupción y estafa. En este supuesto, ¿a quién deberá
atribuirse las condiciones de sujeto activo y sujeto pasivo del delito?

Pues bien, lo que ocurre en la realidad es que los representantes o los asesores legales
de ambas empresas son llamados al proceso. Sobre este punto conviene resaltar que
tales individuos no acuden a las instancias fiscal y jurisdiccional en razón a la
vulneración de su propio honor, sino que se presentan al mismo en calidad de
representantes de las personas jurídicas, a quienes originariamente les corresponden
las condiciones de sujeto activo y de sujeto pasivo del delito.

Desde la Teoría del delito, los alcances de la norma procesal se explican a partir de la
institución del “actuar en lugar de otro”, conforme a la cual la imputación de la conducta
atribuida al ente colectivo recae en el representante de la empresa, a pesar que el
contenido del tipo penal se verifica en las actuaciones desplegadas por las personas
jurídicas y no en el sujeto que actúa como representante de las mismas. Ello, en razón
a la inexistencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el
Ordenamiento penal; y, a la necesidad de asegurar un adecuado desarrollo del derecho
de defensa de los entes colectivos, en aquellos casos donde haya sido incorporado al
proceso penal.

1.2. Delito de Fraude en la Administración de personas jurídicas

Otro de los ilícitos comúnmente cometidos en agravio de la persona jurídica es el delito

de Fraude en la Administración de personas jurídicas, el cual se encuentra regulado en
el artículo 198.° del Código penal, bajo el siguiente tenor:

“Artículo 198.- Administración fraudulenta

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o representación de
una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de
los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo,
según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la
persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos
beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o
disminución de las partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.

8
 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones,
títulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona
jurídica como garantía de crédito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u
otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de
intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.
7. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica."

A diferencia del delito de difamación, el Fraude en la Administración de personas

jurídicas contiene ocho (08) supuestos específicos de comisión. La diversidad de las
conductas ilícitas descritas en el tipo penal, torna imposible postular un único bien
jurídico pasible de protección; sin embargo, es posible brindar un ámbito general de
cuidado para todos estos casos: la defraudación de la confianza asignada al
administrador y/o representante de la persona jurídica. Los alcances aquí señalados
traen consigo la configuración de dos problemáticas de especial incidencia en la
criminalidad empresarial: las características que deben tener los sujetos activos del
delito; y, la necesidad de positivizar los deberes al interior de la empresa.

Las características del sujeto activo del delito

La condición de sujeto activo del delito puede ser adquirida por aquel individuo que
ejerza las funciones de administración o representación de la persona jurídica, ¿esto
significa que la conducta ilícita únicamente pueda recaer sobre los administradores o
los representantes del ente colectivo? A primera impresión, esta interrogante podría ser
contestada afirmativamente e incluso podríamos cuestionarnos su pertinencia; sin
embargo, consideramos que el contenido que corresponderá otorgarse a las categorías
de “administración” o “representación” señaladas en el presente tipo penal, es mucho
más amplia que aquellas que se corresponden con lo dispuesto por la normativa
extralegal en torno a la figura del “administrador” o “representante” de una organización.

En efecto, desde los alcances brindados por el tipo penal que es materia de análisis, se
tiene que la condición de sujeto activo del delito también podrá recaer sobre aquellos
sujetos que, sin contar con una designación oficial o registral como “representantes” o

9
“administradores” de la persona jurídica, ejercen dichas funciones fácticamente; es el
caso, concretamente, del administrador o del representante “de hecho” de una empresa.

La extensión de la protección brindada por la normativa penal a esta modalidad de

representación o administración tiene argumentos positivos y negativos. Desde una
opinión positiva, podría argumentarse que al ser la realidad peruana manifiestamente
informal, la redacción del tipo penal impide el favorecimiento de ámbitos de impunidad.
Asimismo, en aquellos espacios donde sí existe un control de la formalidad de las
actuaciones empresariales, podríamos argumentar igualmente que la redacción del tipo
penal se ajusta a la rápida mutabilidad de los cambios que pueden llegar a tomarse en
el ámbito económico; así -por ejemplo- podría ocurrir que, en razón a una decisión del
directorio, se cambian diez representaciones de una empresa como medida política para
frenar las posibles reacciones adversas que pueden suscitarse en los medios de
comunicación, como consecuencia de una conducta ilícita en la que se verá envuelta la
organización. Los cambios del directorio tienen inmediata aplicación, sin embargo – en
términos jurídicos- la inscripción y el cese en Registros Públicos de los poderes de
representación hasta entonces otorgados, tienen una determinación temporal distinta
que podría llevar semanas o, en el peor de los casos, meses.

Estas incidencias temporales tienen plena relevancia para efectos penales, ya que si
bien oficialmente podría recaer la representación de una empresa en un determinado
individuo, al evidenciarse que el cargo es desempeñado fácticamente por otra persona,
es esta última quien pasará a ser el sujeto activo pasible de imputación penal.

Desde los argumentos negativos que podrían brindarse como consecuencia de la

imputación penal de los representantes o los administradores de hecho de una empresa,
están todos aquellos argumentos dirigidos a evidenciar que la extensión del sujeto activo
del delito podría traer consigo la construcción de “chivos expiatorios” al interior de la
empresa. Esto significa que podría llegar a ejercerse presión sobre determinados
trabajadores que se encuentran en los cargos medios de una persona jurídica, a efectos
de que éstos asuman haber ejercido fácticamente los cargos anteriormente señalados,
pudiendo este hecho llevar a la impunidad de los auténticos responsables de la comisión
del delito. Pues bien, no existe un argumento de la dogmática penal que nos permita
evitar esta clase de situaciones, debiendo recaer en el juzgador la tarea de valorar
adecuadamente el material probatorio que tiene a su alcance.

La necesidad de positivizar los deberes de cumplimiento al interior de las empresas

10
Desde nuestro punto de vista, gran parte de las problemáticas evidenciadas en el punto
anterior pueden ser corregidas a través de la positivación de deberes de los directivos y
de los representantes al interior de la empresa. Esta positivación de deberes y
responsabilidades ha adquirido en la reciente práctica empresarial la denominación de
“compliance penal”, también conocidos como “modelos de prevención de delitos”.

Si bien la presente asignatura no está destinada a especificar los alcances de dichos

modelos de prevención, sí resulta útil hacer referencia a su importancia para impedir la
configuración de ilícitos penales por el desempeño de cargos fácticos de representación.
Así, por ejemplo, podría incluirse una disposición dentro del programa de cumplimiento
o, incluso, en el Código de conducta de la empresa donde se prevea que, para que
surtan efectos vinculantes para la organización, cualquier cambio o delegación de las
funciones de representación deberá ser comunicado al superior jerárquico inmediato o,
en su defecto, a los directivos de la organización, por cualquiera de los canales de
comunicación establecidos por la empresa para tal efecto (piénsese, por ejemplo, en un
correo electrónico o un memorándum). De esta manera, en caso de evidenciarse la
comisión de un ilícito que requiera deslindar responsabilidades, podrá acudirse a
diversos medios de prueba construidos a partir de la propia estructura empresarial.

1.3. Delito de Pánico Financiero

El delito de Pánico Financiero se encuentra recogido en el artículo 249.° del Código

penal, para efectos de la presente asignatura sólo será materia de análisis el primer
párrafo del tipo penal en cuestión:

“Artículo 249.- Pánico Financiero

El que a sabiendas produce alarma en la población propalando noticias falsas
atribuyendo a una empresa del sistema financiero, a una empresa del sistema
de seguros, a una sociedad administradora de fondos mutuos de inversión en
valores o de fondos de inversión, a una administradora privada de fondos de
pensiones u otra que opere con fondos del público, cualidades o situaciones de
riesgo que generen el peligro de retiros masivos de depósitos o el traslado o la
redención de instrumentos financieros de ahorro o de inversión, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

11
 La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años y de trescientos
sesenta a setecientos veinte días-multa si el agente es miembro del directorio,
gerente o funcionario de una empresa del sistema financiero, de una empresa
del sistema de seguros, de una sociedad administradora de fondos mutuos de
inversión en valores o de fondos de inversión, de una administradora privada
de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del público, o si es
miembro del directorio o gerente de una empresa auditora, de una clasificadora
de riesgo u otra que preste servicios a alguna de las empresas antes señaladas,
o si es funcionario del Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de
Reserva del Perú, la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores.
La pena prevista en el párrafo anterior se aplica también a los ex funcionarios
del Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de Reserva del Perú,
la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión Nacional Supervisora
de Empresas y Valores, siempre que hayan cometido delito dentro de los seis
años posteriores a la fecha de su cese.”

Tomando en consideración la redacción del tipo penal aquí acotada y ateniendo a las
problemáticas que surgen en el ámbito de la criminalidad empresarial, podemos concluir
que son dos los temas que merecen nuestra atención: la delimitación del bien jurídico
protegido por el tipo penal y la identificación de la conducta ilícita como un delito de
peligro.

Bien jurídico protegido

Tal como se señaló al inicio del presente punto, el delito de pánico financiero pertenece
al Título denominado: “delitos contra el Orden Financiero”, lo cual si bien nos acerca a
la protección el bien jurídico que es tutelado a través de este ilícito, dicha aproximación
no resulta del todo suficiente. Ello, debido a que en la actualidad el sistema financiero
no sólo se limita a la prestación de créditos o a funcionar como mecanismo de circulación
de dinero del público, sino que se extiende -principalmente- a dos tipos de mercados: el
sistema de intermediación financiera, representado por la banca y microfinancieras; y,
el sistema financiero directo, caracterizado por todos aquellos servicios que involucran
al mercado de valores.

Ante ello cabría preguntarnos si el delito de pánico financiero se circunscribe a alguno

de los dos sectores aquí identificados o si, por el contrario, el ilícito busca tutelar a la

12
totalidad del sistema. Consideramos que al prever el tipo penal la posibilidad de calificar
como sujetos pasivo del delito no sólo a los bancos y microfinancieras, sino también a
las entidades que trabajan con instrumentos de inversión, se puede afirmar que su
redacción no se limita a proteger uno u otro sector financiero, sino que el tipo penal
busca tutelar la integridad de éste, comprendido como un único sistema.

Así las cosas, el bien jurídico tutelado parece estar centralizado en la afectación de uno
de los dos pilares del sistema financiero: la confianza en el sistema. En efecto, a
diferencia de otros mercados económicos, en los que se puede ir adquiriendo la
confianza de sus consumidores a partir del transcurso de sus actividades económicas,
el sector financiero parte y subsiste a partir de la confianza que sus clientes le han
depositado. Este hecho permite que, por ejemplo, los consumidores mantengan sus
ahorros en una entidad financiera o que utilicen los sistemas operativos de dicha entidad
(cuentas bancarias) para la circulación de su dinero. La pérdida de confianza en una
determinada entidad financiera llevará a que el cliente opte por retirar sus ahorros de la
institución y deje de utilizar los mecanismos de circulación de dinero que esta ofrece;
conllevando, de esta manera, al cierre de la entidad.

Resulta necesario preguntarnos por qué la confianza ha sido determinada como un

principio del sistema financiero. La repuesta a dicha interrogante se encuentra en el
término: “riesgo sistémico”, conforme al cual se entiende que el cierre de una entidad
financiera podría desencadenar el colapso de las demás instituciones del sistema
nacional e internacional, debido a que los consumidores percibirían que dichas
entidades se encuentran interconectadas y dejarían de utilizar los mecanismos de
financiamiento que no solo estas ofrecen sino también la totalidad de instituciones que
enmarcan sus actividades dentro de tales rubros. Esta forma de proceder llevaría a
paralizar el funcionamiento del sistema económico en su conjunto.

Atendiendo a lo antes señalado, podemos concluir que la redacción del tipo penal se
encuentra altamente justificada, toda vez que el legislador penal ha buscado prohibir
cualquier afectación a la confianza del sistema financiero que pudiera devenir en su
caída.

La conducta ilícita como un delito de peligro

Otro de los aspectos pasibles de destacar en relación al delito de Pánico Financiero es

su calificación como delito de peligro, a diferencia de su anterior redacción como delito

13
de resultado. En efecto, el artículo 249.° del Código penal fue modificado a través del
artículo único de la Ley N.° 27941 del 26 de febrero del 2003, mediante el cual se
adelantó la barrera de punibilidad hasta un estadio anterior al retiro masivo o al traslado
de instrumentos financieros, bastando para la configuración del tipo con verificar la
producción de un peligro que pudiera derivar en cualquiera de las dos conductas antes
descritas.

Desde nuestro punto de vista, la anticipación de la barrera de punibilidad resultó

necesaria para tutelar la integridad y la continuación del sistema financiero; ya que
condicionar la intervención penal hasta el momento del retiro masivo o el traslado de
instrumentos financieros, podría desencadenar la caída de la entidad financiera
directamente afectada y ello, a su vez, la caída de todo el sistema financiero como
consecuencia del riesgo sistémico; lo cual finalmente tornaba inútil cualquier mecanismo
de prevención destinado a la evitación de la conducta ilícita.

2. LAS EMPRESAS COMO “IMPUTADAS” EN EL DERECHO PENAL

Habiendo atendido a las conductas ilícitas que con más frecuencia se aprecian en la
criminalidad empresarial, donde las personas jurídicas resultan ser agraviadas por la
producción de una serie de delitos, corresponde voltear hacia la posición contraria de la
norma, esto es, a la condición de las personas jurídicas como “imputadas” de una
conducta ilícita.

Tal como se señaló en la introducción, la condición de imputadas que se les ha

adjudicado a las personas jurídicas en esta parte del módulo no debe ser leída en un
sentido literal, debido a que nuestra legislación no prevé la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, siendo los representantes de la entidad quienes finalmente recibirán
la calificación de “imputados” por la comisión de los delitos que a continuación se
estudiarán. Entre los ilícitos que serán analizados en este apartado, se tienen al delito
de contaminación ambiental y al delito de defraudación tributaria.

2.1. Delito de contaminación ambiental

El delito de contaminación ambiental se encuentra previsto en el artículo 304.° del

Código penal, en los siguientes términos:

14
 “Artículo 304.- Contaminación del ambiente
El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles,
provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos,
emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la
atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o
subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al
ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según
la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien
a seiscientos días-multa.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres
años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.”

El texto del tipo penal nos refiere dos aspectos que merecen ser analizados en atención
a la criminalidad empresarial: el bien jurídico protegido por el delito y los elementos que
deberán presentar los representantes de la persona jurídica para poder ser calificados
como autores del delito.

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido por el delito de contaminación es el “medio ambiente”; sin

embargo, la doctrina penal no es unánime respecto al contenido que corresponde
otorgarse al mismo. A efectos de los alcances de la presente asignatura, seguiremos
una concepción de carácter antropocéntrico, la cual está referido a “(…) la suma de las
bases de la vida humana. (…). Se tiende en definitiva a la protección del sistema
ecológico en su forma global y a sus componentes – los recursos naturales- en tanto
partes de dicho sistema, y no en tanto que individuales.”4

Resulta importante enfatizar la concepción antropocéntrica del bien jurídico aquí

tutelado, ya que para la interpretación de los elementos normativos del presente tipo
penal (límites máximos permisibles) y de todos aquellos que tutelan los diferentes
componentes del ecosistema, será necesario atender conjuntamente las previsiones de
la normativa administrativa. Por lo que, ante la presencia de dudas en el sentido o en la
interpretación que deba seguirse para la lectura de los tipos penales contenidos en este

4BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio (Coord.). Lecciones y materiales para el estudio del Derecho
penal, Derecho Penal Económico, Tomo IV, Iustel, Madrid: 2015, pp. 303-304.

15
Título del Código penal, deberemos remitirnos a los alcances del bien jurídico que han
sido delineados en las líneas anteriores.

Los sujetos activos del delito

En atención al principio societas delinquere non potest, serán los representantes de las
personas jurídicas quienes adquieran la condición de sujetos activos del delito de
contaminación ambiental. Sin embargo, la afirmación aquí sostenida podría tener una
importante contingencia si es analizada a partir del principio de culpabilidad, ya que
podría argumentarse que el representante del ente colectivo responde objetivamente
por el solo hecho de tener dicha condición dentro de una organización.

Para evitar esta situación, consideramos que es posible valernos de dos mecanismos
institucionales que vienen siendo utilizados en aquellos países cuyas legislaciones ya
prevén la responsabilidad penal de las personas jurídicas; toda vez que, a pesar de la
introducción de la novedosa regulación, en la práctica judicial se sigue manteniendo la
tradición de incorporar al proceso penal a los representantes de las entidades.

Los dos mecanismos a los que nos referimos son: la positivización de deberes al interior
de la organización; y, la necesidad de evaluar el defecto de la organización en la
empresa como criterio para identificar el grado de vinculación del representante con el
ilícito producido. El primer mecanismo de exención de responsabilidad ya ha sido
ampliamente tratado con ocasión del breve desarrollo realizado para el delito de Fraude
en la Administración de personas jurídicas, por lo que cualquier duda en torno al mismo
debe ser vista en dicho punto; resta, por tanto, referirnos al segundo mecanismo aquí
indicado y desarrollarlo en las próximas líneas.

Al hacer referencia al “defecto de organización” como criterio para evaluar el grado de

vinculación del represente de una empresa con la comisión de un ilícito que, en principio,
es directamente imputable a ésta; no hacemos otra cosa que evaluar la eficacia de los
deberes de control y de vigilancia que debieron instalarse en la organización, a efectos
de prevenir la comisión de un delito.

Así, en lo que corresponde al representante del ente colectivo, consideramos que

debemos circunscribir nuestro análisis de imputación a los deberes de control y de
vigilancia estipulados para dicho sujeto al interior de la organización; y, a la necesaria
verificación de un beneficio directo o indirecto que haya sido reportado a la empresa

16
como consecuencia del actuar ilícito del representante. Este último aspecto resulta de
suma relevancia para la determinación de la condición de agraviada o “imputada” de
una persona jurídica; ya que, en el supuesto que el ente colectivo haya quedado en
insolvencia como consecuencia del actuar ilícito de la persona jurídica, cabría
preguntarnos si acaso ésta no debería recibir la condición de agraviada del delito, en
lugar de la calificación como “imputada”.

2.2. Delito de defraudación tributaria

El delito de defraudación tributaria se encuentra contenido en el artículo 1.° del Decreto

Legislativo N.° 813, bajo el siguiente tenor:

"Artículo 1º.- El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de

cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar
en todo o en parte los tributos que establecen las leyes, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) años y
con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) días-multa."

De conformidad con lo establecido en el fundamento 8º del Acuerdo Plenario N.º 2-

2009/CJ-116 del 13 de noviembre del 2009, el delito de defraudación tributaria tiene las
siguientes características esenciales:

- El bien jurídico protegido por el tipo penal es la Hacienda Pública, desde la

perspectiva del interés del Estado y de la propia Hacienda Pública de que la carga
tributaria se realice con los mecanismos establecidos por la normativa tributaria.
Protegiendo el acotado tipo penal, el proceso de recaudación de ingresos y de
distribución del gasto público.
- Es un delito especial propio y de infracción del deber de contribuir mediante el
pago de tributos a sostener el gasto público.
- Es un delito que tiene naturaleza patrimonial de carácter público, en razón a la
función que cumplen los tributos en el Estado.
- Se trata de un delito de resultado, siendo necesario comprobar la existencia de un
perjuicio que se haya generado como consecuencia de la falta de pago de tributos
por parte del sujeto activo.
- El núcleo de la conducta típica del tipo penal antes descrito es la elusión del pago
de tributos.

17
- Es un delito doloso, teniendo el sujeto activo del delito pleno conocimiento de la
afectación al interés recaudatorio del Fisco, requiriéndose además la presencia de
un elemento subjetivo especial o de tendencia: el ánimo de lucro en provecho
propio o de un tercero.

Las características antes señaladas resultan suficientes para comprender la totalidad de

los elementos típicos que configuran el delito que es materia de estudio; sin embargo,
la criminalidad empresarial plantea una problemática adicional sobre la cual es
necesario detenernos brevemente: la condición del sujeto activo del delito. En efecto, a
diferencia de los demás ilícitos que han sido tratados a lo largo del presente módulo, en
lo que respecta al ámbito tributario, la legislación administrativa señala expresamente
quiénes son los sujetos responsables del pago de tributos de una persona jurídica,
identificando así al representante legal y al administrador de hecho de una entidad.

Al respecto, conviene apreciar lo previsto por los artículos 16.º y 16.º-A del Código
Tributario, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 16º.- REPRESENTANTES - RESPONSABLES SOLIDARIOS

Están obligados a pagar los tributos y cumplir las obligaciones formales en
calidad de representantes, con los recursos que administren o que dispongan,
las personas siguientes:
(…)
2. Los representantes legales y los designados por las personas jurídicas.
(…)
En los casos de los numerales 2, 3 y 4 existe responsabilidad solidaria cuando
por dolo, negligencia grave o abuso de facultades se dejen de pagar las deudas
tributarias. (…)”

“Artículo 16°-A.- ADMINISTRADOR DE HECHO - RESPONSABLE

SOLIDARIO
Está obligado a pagar los tributos y cumplir las obligaciones formales en calidad
de responsable solidario, el administrador de hecho.
Para tal efecto, se considera como administrador de hecho a aquél que actúa
sin tener la condición de administrador por nombramiento formal y disponga de
un poder de gestión o dirección o influencia decisiva en el deudor tributario (…)

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 Existe responsabilidad solidaria cuando por dolo o negligencia grave se dejen
de pagar las deudas tributarias. Se considera que existe dolo o negligencia
grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor tributario incurra en lo
establecido en el tercer párrafo del artículo 16º. En todos los demás casos,
corresponde a la Administración Tributaria probar la existencia de dolo o
negligencia grave.”

Las normas aquí citadas nos permiten arribar a dos conclusiones. En primer lugar, se
debe tener en consideración que cualquier delegación de las facultades de pago de las
obligaciones tributarias de la empresa no surtirá ninguna clase de efectos para la
Administración Tributaria y, por ende, para el Juez penal, quien se basará en las
consideraciones estipuladas en la normativa administrativa para calificar al sujeto activo
del delito (representante legal o el administrador de hecho de la persona jurídica).

En segundo lugar, deberá tenerse en consideración que la normativa administrativa no

prevé ningún orden para determinar la condición de sujeto obligado al pago de la
obligación tributaria de la persona jurídica. Es así que, en caso de evidenciarse que la
empresa contaba en su organización con la figura de ambos sujetos responsables, el
juzgador penal estará en la obligación de determinar a quién le correspondía realizar el
pago de la obligación tributaria que devino en la configuración del delito.

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