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“AÑO DEL DIALOGO Y LA RECONCILIACIÓN NACIONAL”

UNIVERSIDAD NACIONAL DE UCAYALI


FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLITICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

Curso : DERECHO ADMINISTRATIVO I


Tema : EL SERVICIO PÚBLICO
Docente : Dr. LÓPEZ PANAIFO, Víctor T.
Alumnos :MERA CAMPRUBI, Juan Luis.
LÓPEZ ZARATE, Christian Jhoan.
TANG SCHRADER, Ángel.
CASTELL RODRÍGUEZ, Christian Jhoan.

Ciclo :V - C

PUCALLPA – PERÚ
2018

1
DEDICATORIA
A Dios por ser el ser supremo que nos guía en
nuestro andar, gracias al que permite que
estemos en esta etapa de nuestra vida
académica.

A nuestros padres que a pesar de todo con


poco y mucho nos siguen apoyando en todo
lo que desarrollamos en nuestra vida sea
personal o profesional.

Al docente por ser una persona recta, y


dedicado a su enseñanza.

Los Estudiantes

2
INDICE
DEDICATORIA..........................................................................................................................2
INDICE........................................................................................................................................3
EL SERVICIO PÚBLICO..........................................................................................................6
1.EL SERVICIO PÚBLICO......................................................................................................6
1.1.La Administración Pública en el Estado de Derecho...........................................6
1.1.1.La idea de administración pública en el Estado de policía (Polizeistaat)6
1.1.2.La idea de administración pública en el Estado de derecho
(Rechtsstaat)....................................................................................................................7
1.2.Concepto De Servicio Público...................................................................................9
1.3.Creación de los Servicios Públicos.......................................................................10
1.4.Características De Los Servicios Públicos..........................................................10
2.HISTORIA DEL SERVICIO PÚBLICO..............................................................................11
2.1.Origen y evolución.....................................................................................................11
2.1.1.Origen.....................................................................................................................11
2.1.2.Los servicios públicos y la Revolución Francesa.......................................17
2.1.3.La doctrina francesa del servicio público.....................................................20
3.ANTECEDENTES DEL SERVICIO PÚBLICO................................................................25
3.1.Servicios públicos en sentido estricto..................................................................25
3.2.Elementos/Notas definitorias del servicio público.............................................26
3.3.Servicios públicos impropios..................................................................................27
3.4.Los servicios de interés general en el Derecho Europeo.................................28
4.EL SERVICIO PÚBLICO EN EL MUNDO........................................................................29
4.1.Empresas públicas y nuevas formas de intervención administrativa...........29
4.2.Servicios públicos asistenciales y virtuales o impropios................................40
5.EL SERVICIO PÚBLICO EN EL PERU............................................................................46
6.CLASIFICACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO..................................................................50
6.1.Clasificación de los Servicios Públicos................................................................50
7.EL SERVICIO PÚBLICO EN SU AMBITO JURIDICO...................................................51
7.1.La noción tradicional del servicio público...............................................................51
7.2.La transformación del servicio público: El servicio de interés económico
general y el servicio universal...........................................................................................54
7.3.El servicio público económico en las Constituciones peruanas........................58
7.4.Servicio público local....................................................................................................66
CONCLUSIONES....................................................................................................................68
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA.........................................................................................70
ANEXOS...................................................................................................................................73

3
INTRODUCCIÓN
En el marco general de la globalización y de los procesos de liberalización de la
economía a los que estamos asistiendo lo que se ha dado en llamar nueva
economía, bien puede decirse que uno de los aspectos jurídicos más
sobresalientes es la marcada tendencia a abandonar formalmente la
calificación de servicio público en los principales sectores serviciales,
fundamentalmente en los servicios que se prestan en red (gas y electricidad,
telecomunicaciones, servicios postales). Este abandono de la calificación de
servicio público se enmarca, en efecto, en una amplia reordenación de la
economía iniciada en la última década. Un proceso que, entre otras
consecuencias, ha supuesto la despublificación de las más importantes
actividades serviciales reservadas al sector público, aunque conviene ya
resaltarlo no haya determinado todo lo contrario un menor intervencionismo
público. Se trata, pues, de articular nuevas formas de intervención, más de
ordenación que de gestión pública, lo que, a su vez, da cuenta del fenómeno
añadido de la privatización del sector público empresarial un fenómeno
calificable como auténtica desamortización industrial que ha acompañado a la
despublificación de los sectores serviciales gestionados directamente por el
Estado.

Desde el derecho bíblico y romano han existido distintas formas de regulación


surgidas de las necesidades de la vida cotidiana en relación con la salubridad y
la seguridad, y ciertas actividades (entierros, protección de fuentes, seguridad
de construcciones, etcétera).
Éstas se hicieron presentes luego en la performance de algunas profesiones
(posaderos, panaderos y otras). Posteriormente se generalizaron como
resultado de la urbanización, la industrialización, las complejidades
tecnológicas que dificultan el juicio de los consumidores, la aparición de grupos
interesados en los derechos de sectores singulares, y la incapacidad percibida
por parte de una población que vota en forma universal no respondiendo
prontamente a problemas masivos.
Los ejemplos regulatorios típicos fueron las normas de protección de la salud
pública, las condiciones de trabajo, la prevención del fraude a través de
4
sistemas obligatorios de pesos y medidas de aplicación general, y los controles
para impedir la adulteración de productos.
Las limitaciones a la competencia en materia de servicios públicos masivos de
transporte, agua, electricidad, comunicaciones, etcétera, justificaron
regulaciones de precios, calidad y seguridad, a las que actualmente se suman
las regulaciones ambientales.
Actualmente los servicios públicos desempeñan una función estructural.
Son elementos distintivos de la organización socioeconómica y tienen una
importancia similar a la de los sistemas monetarios, crediticio y educativo. Los
sistemas existentes de organización de la producción y de radicación de la
población serían inconcebibles si no existieran servicios públicos eficaces a
escala masiva.

5
EL SERVICIO PÚBLICO
1. EL SERVICIO PÚBLICO
1.1. La Administración Pública en el Estado de Derecho
Como acertadamente precisa Gaspar Ariño: “El concepto de servicio
público hay que plantearlo en el marco de un esquema más general: el
de los fines del Estado”, 1 y estos propósitos, como es evidente, no
pueden ser identificados sin observar los fines de la administración
pública.
Ahora bien, la “administración pública” puede ser comprendida en dos
distintas acepciones, que dependen fundamentalmente de la
concepción de Estado que se maneje. Así, por un lado, puede hablarse
de una administración pública del Estado de Policía y, por otro lado, una
administración pública del Estado de derecho. A continuación
trataremos las expresiones de administración pública antes
mencionadas.

1.1.1. La idea de administración pública en el Estado de policía


(Polizeistaat)
En el Estado de policía (Polizeistaat), característico de las
monarquías absolutas y los Estados totalitarios, 2 la administración
pública es objeto de respeto, de adulación por parte del ciudadano;
es una especie de tótem al que el ciudadano debe idolatrar y
guardar reverencia. En este modelo estatal los ciudadanos —
carentes de derechos frente al Estado— deben seguir sus fines, en
cuya virtud el Estado cuenta, para tales propósitos, con ilimitado
poder.3
En el ámbito funcionarial, esta idea trasciende tanto a las relaciones
internas del funcionario público (con el Estado) como a sus

1
Ariño Ortiz, Gaspar, Principios de derecho público económico, Lima, Ara, 2004, p. 552.
2
Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, 13a. ed., con la colaboración de Alberto
Palomar & Herminio Losada, Madrid, Tecnos, 2002, vol. I, p. 77.
3
Mayer, Otto, Derecho administrativo alemán. Parte general, 2a. ed., traducción del francés de Horacio
Heredia y Ernesto Krotoschin, Buenos Aires, Depalma, 1982, t. I, p. 48; Gordillo, Agustín, Tratado de
derecho administrativo, 7a. ed. y 1a. ed. peruana, Lima, Fundación de Derecho Administrativo-Ara
Editores, 2003, t. I, p. 111.

6
relaciones externas (con los administrados), caracterizadas por la
idea de sujeción hacia la administración.
Una relación de este tipo (de sujeción) se vincula al carácter
marcadamente intervencionista del Estado totalitario. Es lógico que
si se quiere desarrollar una mayor cantidad de funciones resulta
indispensable asegurar la realización de éstas a través de una
vinculación estricta y radical hacia los intereses estatales.
En sus relaciones internas el ejercicio de la función pública supone
la exigibilidad de satisfacer al mayor grado posible los intereses de
la administración; mientras que en el ámbito de las relaciones
externas, el funcionario público —como extensión del poder del
Estado— cuenta con amplias facultades coactivas.

1.1.2. La idea de administración pública en el Estado de derecho


(Rechtsstaat)
En el Estado de derecho (Rechtsstaat) la función pública no es más
la plasmación de una especial relación de sujeción del administrado
con la administración pública, en virtud de la cual los administrados
no son ya objetos de poder, sino ciudadanos. En el Estado de
derecho, la administración pública asume un papel destinado a la
satisfacción de los intereses de la ciudadanía. La administración
pública cumple un rol prestacional a favor del ciudadano, que a
través de la administración puede ver satisfechas sus necesidades
básicas.
Es necesario recordar que a partir de los términos del artículo 43
constitucional nuestro país reconoce la forma de Estado de
derecho, social y democrático. A partir de dicha referencia se puede
ya advertir que la función que satisface la administración pública es
eminentemente prestacional, con lo que la administración pública
termina siendo instrumentalizada.
Esta afirmación se muestra coherente con los términos del artículo
39 de la Constitución Política, que indica que “Todos los
funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”.

7
Pues bien, esta instrumentalización de la administración pública no
puede ser objetada por el Estado de derecho; por el contrario, “el
Estado de Derecho no puede prescindir del funcionamiento ni de la
instrumentalización de la Administración en orden a prioridades, me
refiero en concreto a los intereses generales”. 4
En ese sentido, no le falta razón a Palomar Olmeda cuando —con
referencia a Jèze— sostiene que “en todos los países civilizados, la
Administración Pública tiene por misión satisfacer las necesidades
de interés general”. Si la misión de la administración pública es la
de satisfacción de necesidades o intereses generales, entonces se
produce un quiebre de la idea del Estado gendarme a favor de la
idea del Estado prestacional.
Si asumimos que la administración pública cumple
fundamentalmente objetivos prestacionales, entonces debemos
asumir necesariamente que cumple con prestar servicios de
naturaleza pública, esto es, servicios públicos.
Justamente la noción de servicios públicos ha permitido —como
adecuadamente menciona Palomar Olmeda— “romper con el
esquema del estado gendarme, guardián del orden público, que
dejaba la satisfacción de las necesidades públicas al juego libre de
las fuerzas sociales”.
Pero esta vinculación de la idea de administración y función pública
con el modelo estatal de derecho permite adicionalmente justificar
la necesaria relación entre el ejercicio de la función pública con la
realización de los derechos fundamentales de los administrados. En
el derecho administrativo del Estado de policía —indica Mayer— se
planteaba una suerte de eufemismo, en la medida en que la
realidad mostraba que “no existe derecho cuando se trata de
relaciones entre Estado y súbdito”, en la actualidad, sin embargo,
las relaciones internas y externas de la administración pública se
ven necesariamente rodeadas de ese halo de garantías implícito en
la idea del Estado de derecho.
4
Urquizo Olaechea, José, “Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la
administración pública”, Revista Peruana de Ciencias Penales, Lima, Idemsa, núm. 12, 2002, pp. 234 y
235.

8
El concepto de administración pública toma como punto de
referencia la concepción prestacional y, por lo tanto, de realización
de los derechos fundamentales de los ciudadanos por parte de la
administración pública, pues como dice Buompadre: “El Estado
nace y se justifica para el servicio de los individuos. Fuera de esta
consideración se transforma en un ente distinto, y, desde luego,
muy peligroso”.5

1.2. Concepto De Servicio Público


El artículo 1º. de nuestra Constitución señala que la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado, lo cual se logra, en parte, mediante una
adecuada creación y prestación ininterrumpida de los servicios públicos.
A partir de allí, se desprende que los “servicios públicos” son las
actividades asumidas por órganos o entidades públicas o privadas,
creados por la Constitución o las leyes, para dar satisfacción en forma
regular y continua a cierta categoría de necesidades que son de interés
general, bien sea en forma directa, mediante concesionario, o a través
de cualquier otro medio legal, con sujeción a un régimen de derecho
público o privado, según corresponda.
Cuando dice que “son actividades, entidades u órganos públicos o
privados” se refiere esta expresión a los servicios públicos, en sentido
material; vale decir, toda tarea asumida por una entidad pública, bien se
trate del Estado en sí, de los gobiernos regionales, los gobiernos
locales —personas jurídicas de derecho público de carácter territorial—
o prestados a través de entes descentralizados funcionalmente:
institutos autónomos, empresas del Estado, fundaciones, asociaciones
y sociedades civiles del Estado (entes no territoriales). No obstante,
cabe decir que el servicio público también puede ser prestado por
particulares conforme al orden jurídico pertinente.
Los servicios públicos, entonces, son aquellos servicios de interés
general cuyo uso está a disposición del público a cambio de una

5
Buompadre, Jorge, Delitos contra la administración pública. Doctrina y jurisprudencia, Buenos Aires,
Mario Viera Editor, 2001, p. 38.

9
contraprestación tarifaria, sin discriminación alguna, dentro de las
posibilidades de oferta técnica que ofrecen los operadores. Estos
servicios tienen por objeto la producción de bienes y actividades
dirigidos a realizar fines sociales, como el de satisfacer las necesidades
de una comunidad, no sólo en términos económicos, sino también en
términos de promoción social, promoviendo de este modo el desarrollo
económico y civil de un país.
Asimismo, también se entiende por servicio público, en sentido
orgánico, la creación de una dependencia administrativa dentro de la
estructura del Estado o de administración pública para satisfacer
determinadas necesidades de interés colectivo o público.

1.3. Creación de los Servicios Públicos


La creación de los servicios públicos procede por disposiciones de la
Constitución Política o por previsiones de ley. Crear un servicio público
significa que el Estado ha decidido suministrar prestaciones directa o
indirectamente a la colectividad, bien sea que el Estado asuma la
administración, la gerencia o el manejo de una actividad para satisfacer
de manera regular y continua cierta categoría de necesidades de
interés colectivo teniendo la iniciativa y el control sobre esta prestación
a cargo de las particulares.
Gastón Jèze nos dice sobre la creación de un servicio público: “habrá
servicio público siempre que la administración satisfaga necesidades de
interés general, mediante el procedimiento del servicio público, que
implica un régimen jurídico especial de derecho público”. 6 Para la
creación de los servicios públicos deben tomarse las previsiones legales
pertinentes a fin de prever en la Ley del Presupuesto General de la
República, en leyes especiales y ordenanzas regionales y municipales,
las partidas necesarias para su organización y funcionamiento
ininterrumpidos.

1.4. Características De Los Servicios Públicos

6
Citado por Fauzi Hamdan, Amad, Ensayos jurídicos de derecho constitucional y administrativo,
Monterrey, N. L., Senado de la República, 2001, p. 71.

10
Según la doctrina y el ordenamiento jurídico que los rige, los rasgos
más resaltantes de los servicios públicos pueden compendiarse así:
a) Son actividades en las cuales no siempre hay competencia, y
normalmente están sujetas a regulación gubernamental en pro de la
protección del interés público.
b) Algunos servicios públicos pueden funcionar de modo más eficaz
como monopolios (como el agua y desagüe); sin embargo, esto hace
que la contribución de los monopolios de servicios públicos al
bienestar general sea en muchos casos compelida mediante
regulaciones más que voluntarias.
c) La regulación de estos servicios proviene del interés público por sus
actividades, y se traduce principalmente en control de tarifas y
servicios.
d) Debe funcionar de manera permanente, es decir, de manera regular
y continua, para que pueda satisfacer necesidades de las
comunidades por sobre los intereses de quienes los prestan.
e) A menudo hay conflicto entre el interés público y privado en lo que
respecta a los servicios públicos. Esto se debe a la diferencia entre el
objetivo principal entre las empresas privadas (maximizar sus
utilidades) y el del interés público (servicio adecuado al precio más
bajo posible).
f) La prestación del servicio público no debe perseguir principalmente
fines de lucro; se antepone el interés de la comunidad a los fines del
beneficio económico de personas, organismos o entidades públicas o
privadas que los proporcionan.
g) Su prestación puede ser hecha tanto por un organismo público como
por particulares, pero su bajo la autorización, control, vigilancia, y
fiscalización del Estado, con estricto apego al ordenamiento jurídico
pertinente.

2. HISTORIA DEL SERVICIO PÚBLICO


2.1. Origen y evolución
2.1.1. Origen

11
La noción de servicio público nació y floreció en Francia
caracterizada como actividad de determinado tipo realizada por la
administración en forma directa, o indirectamente a través de
concesionarios y fue el concepto que sirvió para la construcción
del viejo derecho administrativo. La relación con el servicio público
era lo que justificaba la competencia de los tribunales llamados
contencioso administrativos, la naturaleza de contrato
administrativo que asumían ciertos convenios con la
administración, el régimen jurídico del dominio público, la
monopolización del servicio o falta de libre competencia, etc.
Nuestra doctrina abrevaba en tales fuentes, pero nuestra
jurisprudencia lo hacía en la estadounidense, que ni siquiera
utilizaba tal noción sino que se refería al grado de regulación
normativa que determinadas actividades privadas podían o debían
tener. Posteriormente la noción fue perdiendo importancia hasta
quedar restringida a mostrar un régimen jurídico especial en
determinado tipo de actividad; pero como este régimen jurídico es
contingente a políticas económicas que han sido cambiantes en el
siglo XX, y vuelven a ser cambiantes en la primera década del
siglo XXI en nuestro país, la noción también debe mutar,
desaparecer o reaparecer según como se presente ese régimen
jurídico en cada contexto económico temporal. 7

En los países de América Latina, la tradición legal es heredada


del desarrollo doctrinario y jurisprudencial de países como
España, Italia, y principalmente Francia. De aquí que resulte
pertinente hacer una breve referencia al cómo se construyó el
concepto en aquellas jurisdicciones y a su posterior evolución en
el campo de la doctrina jurídica, de modo de explicitar algunos
aspectos esenciales de su aplicación en los países de América
Latina y sugerir una definición de trabajo para el presente
documento.
7
Ver D'ARGENIO, INÉS, “Permanencia «anacrónica» del servicio público: su imprecisión como
determinante de la aplicación de un régimen tutelar,” en BOTASSI, CARLOS A. (dir.), Temas de Derecho
Administrativo. En honor al Prof. Doctor Agustín Gordillo, La Plata, LEP, 2003, pp. 229-48

12
Los servicios públicos surgen como un elemento característico del
Estado moderno y vertebrador del Derecho Administrativo, la
rama del Derecho público que se encarga de estudiar la
organización y funciones de las instituciones del Estado, en
especial, aquellas relativas al poder ejecutivo.
Tradicionalmente, se ha entendido que Administración es la
función del gobierno encargada del buen funcionamiento de los
servicios relacionados con la mantención del orden público, la
soberanía nacional y las finanzas públicas, y con la prestación de
servicios de asistencia de diversa índole a los ciudadanos.
En consecuencia, el concepto de servicio público debe discutirse
en relación con el proceso de expansión histórica de los fines del
Estado y de la emergencia de las distintas formas de la actuación
administrativa, o dicho más específicamente, en relación con el
nuevo Estado que surge de la Revolución Francesa y de la
destrucción del Antiguo Régimen, y con la representación de las
clases y grupos sociales que aquel expresa. Algunos autores (por
ejemplo, Ariño Ortiz, 2003) han precisado que el servicio público,
dado su carácter finalista y no puramente instrumental, es
impensable fuera del contexto político-social y de una cierta idea
del Estado que arranca de la Revolución Francesa, no obstante
algunos antecedentes históricos previos.
Entre los antecedentes previos a la Revolución Francesa y al
nuevo Estado que resulta de esta ―antecedentes que sugieren
que la emergencia de los servicios públicos corresponde a un
proceso de expansión de los fines del Estado a través del tiempo,
con avances y retrocesos―, destacan los aportados por Jean-
Louis Mestre (1985) en su estudio sobre la historia del Derecho
Administrativo en Francia.
Este autor señala como origen del servicio público instituciones
propias del derecho medieval tales como las banalités
seigneuriales y las solidarietés urbaines. Las primeras fueron
“instalaciones” o “servicios” de monopolio señorial o feudal
puestas a disposición de los súbditos, que a su vez pagaban por

13
su uso una especie de tasa. Ejemplos de estas instalaciones
fueron los molinos, los hornos y los lavaderos. Por su parte, las
solidarietés urbaines fueron instituciones muy similares a las
banalités seigneuriales, pero más propias de la etapa posterior al
monopolio del señor feudal y que corresponde a la instauración de
las autoridades municipales, que se constituyen a partir del siglo
XI en el norte y noreste de Francia.
Otros antecedentes fueron aportados por Barbara Mameli (1999),
que analizó cómo la noción de service public se utilizó en Francia
durante la segunda mitad del siglo XVIII en relación con las
intervenciones del rey a favor de sus súbditos. Esta misma autora
señala que incluso bajo el reinado de Luis XI, en 1464, ya se
emprendían acciones orientadas a establecer sitios fijos para la
ubicación de caballos con el propósito de facilitar las
comunicaciones en las diversas partes del reino (Mameli, 1999,
citada por Montaña, 2005).
En la primera mitad del siglo XIX, los países fueron ampliando los
fines esenciales del Estado, que originalmente se limitaban a
áreas relacionadas con la hacienda pública, la defensa del
territorio nacional, la administración de justicia y la mantención del
orden público. En menor medida se admitieron medidas de
fomento de actividades privadas referidas a la satisfacción de
algunas necesidades de interés público, o se dio lugar a que el
Estado o corporaciones locales asumieran la prestación positiva
de servicios asistenciales. Muy excepcionalmente se asumió
asimismo la prestación de servicios de infraestructura económica,
el primero de los cuales fue el alumbrado público.
La emergencia de esta modalidad de actuación administrativa en
la economía tuvo como base jurídica la competencia municipal (en
los casos que las leyes que rigen a los municipios establecen tal
tarea) o la titularidad del dominio público. En ambos casos se
asume la prestación o se interviene decisivamente en las
prestaciones, en tanto al Estado (en su defecto, el municipio) es el
titular del dominio público, y en tanto en cuanto se exige la

14
utilización privativa de dicho dominio como condición inexcusable
para la realización de estas actividades.
En el marco de la Revolución Industrial y al compás del progreso
técnico, surgieron algunos de los grandes servicios públicos de
infraestructura económica que prevalecen hasta el presente.
Actividades tales como el transporte por ferrocarril y por carretera,
así como la producción y distribución de energía eléctrica y de
gas, y la telefonía fija, representaron nuevos desafíos del
quehacer público que trascendieron los fines originales del Estado
moderno. En gran medida, la importancia y complejidad de las
nuevas actividades que se desarrollaron sobre la base de la
infraestructura económica que se creaba exigían una activa y
directa intervención estatal, de modo que fuera el Estado el que
asumiera la dirección y el control de su desarrollo ―es decir, la
titularidad― para los propósitos de planificar, proyectar,
programar, y determinar cuándo, cómo y por dónde se trazarían
las redes de distribución asociadas a la prestación de cada
servicio8.
Muchas de estas actividades demandaban la inversión de
cuantiosos recursos que escasos agentes privados podían
aportar, lo que se sumaba al hecho que las expectativas de
retorno de la inversión eran de muy largo plazo. Estas dos
circunstancias determinaron que tales actividades no fueran
susceptibles de desarrollarse en régimen de competencia,
debiendo ser organizadas preferentemente como monopolio con
exigencias de unidad organizativa y vocación de exclusividad.
El conflicto surgido entre la urgencia de satisfacer las nuevas
necesidades públicas ―correspondiente a las exigencias de una
sociedad progresivamente urbana e industrial― y las
concepciones ideológicas liberales entonces predominantes

8
“Para establecer un servicio de transportes por ferrocarril, por ejemplo, se hacía necesario no sólo que
el Estado dictase unas normas diciendo cómo tenía que ser el ferrocarril, sino que el Estado fuese quien
proyectase, programase, y quien únicamente pudiera determinar cuándo, cómo y por dónde se trazaban
las líneas y quien debía circular por ellas; en definitiva, quien asumía la dirección y control del servicio”,
(Ariño Ortiz, 2003, citando un texto de J.M. Villar y Romero).

15
―que representaban un obstáculo de primer orden para que el
Estado asumiera directamente tales responsabilidades― fue
resuelta en la Europa continental mediante la figura legal de la
concesión administrativa. A través de esta, el Estado encontró la
fórmula para hacer compatible ambas posturas; de una parte, el
Estado asumió la titularidad de tales actividades ―es decir, el
dominus de los servicios públicos― y se responsabilizó de la
dirección y control de su desarrollo; de otra, se asumió que el
Estado no necesariamente debía gestionar directamente estos
servicios y se recurrió a la concesión como mecanismo a través
del cual el Estado dirige sin gestionar. De esta manera, la
concesión hizo posible una transferencia de funciones y tareas
cuya titularidad corresponde primariamente al Estado, en
actividades que no eran consideradas a la sazón como
intrínsicamente públicas y que no formaban parte de los fines
históricos del Estado, es decir, de sus fines esenciales, pero que
igualmente quedan publificados (Ariño Ortiz, 2003). En definitiva,
mediante este mecanismo de concesión interpuesta lo que la
Administración confía al privado no es la titularidad de la actividad
sino su ejercicio. Esta modalidad de actuación administrativa fue
caracterizada por Ariño Ortiz (2003), como “Estado de los
servicios públicos con contratista interpuesto”.
A medida que el liberalismo perdió fuerza en el campo de las
doctrinas económicas y políticas a partir de la Primera Guerra
Mundial, y que se fue imponiendo una opinión más favorable al
intervencionismo estatal, se fortaleció un concepto de servicio
público que implicó la reserva de las actividades relacionadas con
la infraestructura económica a favor del Estado desde su
declaración como servicio público. Por esta razón, cada una de
estas actividades dejó de ser privada y se transformó en pública,
lo que en estricto rigor significó que los servicios públicos de
infraestructura económica empezaron a ser prestados
mayoritariamente por empresas del Estado.

16
La ampliación de los fines del Estado ―que significó la inclusión
de actividades relacionadas con la infraestructura económica en el
quehacer estatal― tuvo por trasfondo las severas dificultades
registradas desde finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX
en los países que habían intentado satisfacer las necesidades
públicas que surgieron asociadas a las exigencias de la
urbanización y de la industrialización. Estas dificultades derivaban
tanto de la reversión de ciertas concesiones por el transcurso del
tiempo (extinción), como de la caducidad de las mismas, o su
rescate, por imposibilidad de cumplimiento de los privados de las
obligaciones contraídas en la que incurrieron muchas concesiones
que resultaban inviables.
Algunos autores han hecho ver que esta ampliación de los fines
del Estado se relaciona asimismo con la iniciación de nuevas
actividades de carácter técnico y empresarial que el Estado
asumió desde los primeros años del siglo XX y que fueron
prestados directamente por entidades estatales. Este cambio de
sentido de la acción del Estado al filo de la Primera Guerra
Mundial se acentuó en buena parte como consecuencia de la
crisis que provocará en muchos campos esta guerra, lo cual dio
lugar a un sistema de intervenciones encadenadas sobre la
producción de bienes, distribución y transporte (Ariño Ortiz, 1972).
El resultado de este proceso fue que muchas de las prestaciones
que estaban asignadas a concesionarios fueron caducadas a
partir de la década de 1920 y asumidas directamente por el
Estado.

2.1.2. Los servicios públicos y la Revolución Francesa


La idea de servicio público en tanto función del nuevo Estado se
consolidó a partir de la Revolución Francesa. Específicamente, el
servicio público nace como expresión de la sustitución en la
titularidad de la soberanía, ahora radicada en la ciudadanía, en
reemplazo de la organización del Estado al servicio de la

17
monarquía9. Por esta razón, en el “El Contrato Social” de Jean
Jacques Rousseau el concepto de servicio público aparece como
todo aquello que dice relación con los intereses colectivos del
Estado y, por tanto, se trata de algo que “atañe personalmente a
todos los que integran la nación, algo que se contrapone a
asuntos privados” (Meilán Gil, 1968). Ariño Ortiz (2003) agrega
otra dimensión del planteamiento hecho por Rousseau: se trata de
actividades destinadas al servicio del público, esto es, trata de
acciones a través de las cuales se asegura a los ciudadanos la
satisfacción de una necesidad sin que cada ciudadano tenga que
atender personalmente al cuidado de ella.
Según Rousseau, el servicio público se refiere a todas aquellas
materias que constituyen asuntos colectivos de los ciudadanos.
Así, para este autor, el concepto de servicio público no es jurídico
sino político, por lo que se extiende a cualquier actividad estatal,
incluido el ejército y las finanzas públicas. De esta manera, el
concepto aparece como todo aquello que dice relación con los
intereses colectivos del Estado.
Por lo tanto, la idea de servicio público emergió como un concepto
de naturaleza esencialmente política o de representación de la
dominación social en el plano de la política y de la administración
del Estado, en el marco de la concepción específica del dualismo
entre Estado y sociedad propio de la Revolución Francesa. Esto
implica que el concepto contiene una profunda esencia ciudadana
inherente al nuevo orden que se instituye a partir de esta. En
consecuencia, no es desarcertado sostener que la teoría del
servicio público conforma una unidad con la teoría del Estado
(Ferney Moreno, 2001; Montaña, 2005).
Adicionalmente, la noción de servicio público se materializó en el
trabajo diario de empresarios, ingenieros y administradores,
quienes desde los finales del Antiguo Régimen y durante la
Revolución francesas, tuvieron la labor de gestionar actividades

9
“El servicio público sucede al servicio al Rey, porque se ha operado una sustitución en la titularidad de
la soberanía”, (Meilán Gil, 1968), citado por Ariño Ortiz (2003).

18
locales y nacionales (como era el caso de los buzones postales,
los caminos, los canales, la distribución del agua, etc.). Estos
servicios debieron respetar principios rectores de sus actividades,
tanto en el tiempo como en el espacio, así como también la
circunstancia que fuesen accesibles a todos a precios igualitarios
(expresión máxima del ideario revolucionario). Con el tiempo, el
desarrollo tecnológico (acelerado con la revolución industrial) y las
cambiantes necesidades sociales, hicieron que estos servicios se
adaptaran a los tiempos, que a la sazón del siglo XIX, además,
debía desarrollarse dentro de las limitaciones del mercado y la
rentabilidad financiera. De lo anterior se sigue, que el cambio
jurídico e institucional es el resultado de la conjugación de los
anteriores elementos, y por tanto una respuesta a la situación
política, económica y social de los tiempos (Margairaz y Dard
2005).
Por su parte, los gobernantes o los responsables políticos a nivel
local y nacional se encontraban obligados a legitimar los principios
de continuidad, igualdad y mutabilidad —coincidentes con los
principios que debían respetar empresarios, ingenieros y
administradores— existentes en las convenciones, leyes y
regulaciones, lo que creó un conjunto de crerencias en torno al
servicio público.
Esto creó los principios que pasaron a ser pilares de la República
francesa (Margairaz y Dad 2005). En tanto, los economistas y,
principalmente, los juristas se encargaron de formalizar lo anterior,
por medio de la doctrina y jurisprudencia, dando origen a las
especificidades que la Escuela de Burdeos dará al concepto de
servicio público (Margairaz y Dard 2005).
La desaparición de los cuerpos intermedios y la prohibición legal
para la creación de agrupaciones que se interpusieran entre el
Estado y el individuo, dispuestas por la Revolución francesa,
terminaron de sentar las bases sociopolíticas para la idea de
servicio público, en manos de una administración personificada y
progresivamente centralizadora. En consecuencia, cuando el

19
progreso técnico y la primera revolución industrial hicieron posible
la emergencia y desarrollo de los primeros servicios de
infraestructura económica ―ferrocarriles, distribución de gas y
electricidad, teléfonos, transportes por carretera―, la necesidad
de una decidida acción del Estado para obtener una prestación
ordenada de estos servicios constituía un precepto que implicaba
un amplio consenso y legitimidad, asumiéndose que las medidas
de fomento eran insuficientes para tal efecto. De esta manera, en
la mayoría de los países que siguieron la doctrina francesa el
Estado terminó haciéndose cargo de la dirección de estas
actividades, lo que implicó que los gobiernos proyectaran y
planifican su establecimiento y prestación (Ariño Ortiz, 2003).
La definición de servicio público, particularmente aquellos de
carácter económico, vivirá una tensión en el seno de una
sociedad atravesada por una visión liberal imperante en Francia
desde mediados del siglo XIX y hasta la Segunda Guerra Mundial.
Así, múltiples formas de servicio público económico se
desarrollaron, como lo fueron las concesiones, la prestación
directa del Estado o la indirecta a través de contratos de arriendo
de infraestructura pública a los privados (“affermage”). En este
contexto, la tensión existía entre aquellos que buscaban preservar
los principios liberales de mercado, con aquellos que esgrimían
los principios del servicio público que satisfacían las necesidades
del interés general (Margairaz y Dard 2005).

2.1.3. La doctrina francesa del servicio público


El análisis de las circunstancias económicas, sociales y políticas
que explican, en gran medida, el desarrollo de las instituciones
jurídicas, implica correlativamente que deba prestarse especial
atención a su incepción.
El concepto de servicio público en Francia ha estado
estrechamente asociado al Derecho Administrativo. Sin embargo,
no fue sino hasta la sentencia Blanco del Tribunal de Conflictos,
en 1873, que la idea de servicio público se introdujo en propiedad

20
en el Derecho Administrativo francés (Braconnier 2003).
Coetáneamente, muchas de las reglas del Derecho Administrativo
tuvieron su origen en fallos del Consejo de Estado. Para algunos
autores, el conocimiento de los grandes fallos ocupa el mismo rol
que el conocimiento de las disposiciones fundamentales del
Código Civil, para el derecho privado (Rivero y Waline, 1996).
Algunos fallos jurisprudenciales de fines del siglo XIX y comienzos
del XX tuvieron una importancia especialmente significativa en la
formulación del concepto de servicio público en el derecho
francés, sobre todo en relación con la delimitación de los ámbitos
de aplicación del Derecho Administrativo. Según lo señalado por
Rodríguez (1994), el fallo Blanco del Tribunal de Conflictos de
1873 y el fallo Terrier del Consejo de Estado de 1903,
concluyeron que la nueva noción clave era la de servicio público,
caracterizada por un elemento fundamental que era la búsqueda
del interés general.
En la sentencia Blanco se sostiene que cuando el Estado debe
enfrentar su responsabilidad extracontractual, serán los tribunales
contencioso-administrativos los competentes para resolver dichas
cuestiones. El tribunal con esta decisión reconoce que el Estado
presta servicios públicos cuando actúa en su fase de poder
público. Esta decisión se inspira en la posición del Delegado del
Gobierno Sr. David, quien sostuvo que el Estado actúa como dos
personas, y este ejercicio impone diversas jurisdicciones para
resolver los problemas que se originen en esas actuaciones. Por
una parte actúa como una “persona civil o natural”, sea como
propietaria o como contratante; pero por la otra actúa como
“potestad pública” a cargo de la marcha de los servicios
administrativos o servicios públicos. En el primer caso, según
David, serán los tribunales civiles los que resuelvan las
controversias jurídicas en que se vean envuelto el Estado,
mientras que en el segundo serán los jueces de lo contencioso
administrativo los llamados resolver dichas controversias. Uno de
los puntos más relevantes de la posición de David se ubica en

21
fundar la necesidad de un régimen jurisdiccional especial para los
servicios públicos dada la necesidad de separación de poderes
públicos (Braconnier, 2003).
La sentencia Blanco servirá de pie para que León Duguit, decano
de la Escuela de Derecho de Burdeos, posteriormente profundice
la línea sostenida por el Tribunal de Conflictos. Duguit sostendrá
que el Estado y sus acciones, así como su control jurisdiccional,
no debe ser limitado. Para él, el Estado es el resultado de un
hecho histórico y no una manifestación del poder público. De esta
manera, y al encontrarse inspirado por el interés general, el
Estado ―en ejercicio de su legitimidad democrática― puede
agregar las necesidades individuales en aquel interés a través del
servicio público. Así, serán los poderes públicos, tanto nacional
como locales, quienes definirán si una actividad es un servicio
público o no, para subsecuentemente regular su actividad y
controlar su ejercicio (Denoit de Saint Marc 1996, citado por
Lévêque 2000).
La doctrina del servicio público nace y se desarrolla en Francia,
vigorosamente impulsada por los juristas de la escuela de
Burdeos (Duguit, 1928; Jèze, 1948; Bonnard, 1943; Rollands,
1947), también conocida como la École de services publics. Estos
le otorgaron un papel central en el Derecho Administrativo18,
movidos por las necesidades prácticas de su sistema contencioso,
en el que resultaba administrativa (Florini, 1976; Jèze, 1948). Para
los doctrinarios de la escuela del servicio público, las actividades
destinadas a satisfacer el interés general son sustancialmente
diferentes, por su objeto, de las actividades privadas; tienen sus
exigencias propias que comandan su régimen jurídico particular,
al decir de Rivero (1977). De esta manera, la noción de servicio
público se constituyó en el criterio de discriminación entre el
derecho privado y el Derecho Administrativo10.

10
“(…) donde hay servicio público, se aplica el derecho administrativo e interviene el Conseil d’État”;
donde no hay servicio público, se aplica el derecho privado”, (Cassese, 1999).

22
Las elaboraciones teóricas de Duguit (1928), y en general de la
École de services publics, han sido trascendentales en la
consolidación del rol de los servicios públicos en el seno del
derecho administrativo entendido como derecho de la
Administración Pública. Sin embargo, para juristas como
Rodríguez (1994) y Montaña (2005), este aporte teórico no puede
verse como la circunstancia precisa que determinó esta
valoración, sino como un momento más en su evolución que se
caracterizó desde su inicio por la consideración de estos servicios.
Por esta razón se puede definir al Derecho Administrativo como el
derecho de los servicios públicos. En esta concepción, el servicio
público traza la frontera del Derecho Administrativo y, por ello
mismo, la de la competencia del juez administrativo (Mata, 1995).
De hecho, como lo indica Montaña (2005), citando a Rodríguez
(1994), las elaboraciones teóricas de Duguit y en general de la
École de services publics fueron orientadas a consolidar el papel
de los servicios públicos en el Derecho Administrativo, este
entendido como derecho de la Administración Pública.
A partir de esta constatación, Duguit propone que el servicio
público es una noción abstracta que reúne a un conjunto de
instituciones que tienen una finalidad común, esto es, actividades
esenciales para la concreción y el desarrollo de la
interdependencia social. Este aspecto teleológico, según Duguit,
es el definitorio de la naturaleza pública de un servicio, de tal
manera que no basta con que la ley declare alguna actividad
como servicio público, sino que ésta debe perseguir un objetivo de
servicio público, y de aquí que resulte que esa característica sea
esencialmente mutable. De esta forma, un servicio público puede
transformarse en otra cosa si con el tiempo no cumple con el
requisito de satisfacer la interdependencia social (Braconnier,
2003; Lévêque 2000).
Hasta la década de 1920 el concepto jurídico de servicio público
equiparaba a este concepto, el de derecho público y persona
pública. Así, servicio público era toda actividad prestada por una

23
persona pública (el Estado), y por consiguiente se sometía a las
normas propias de ella, cual es el derecho público. Con
posterioridad, la definición de servicio público se extiende para
cubrir a los servicios públicos de carácter industrial y comercial (a
partir de la sentencia Bac d’Eloka), y aquellos servicios prestados
por personas privadas, posibilidad que fue admitida por el
Consejo de Estado. En la actualidad estos servicios colectivos son
regulados por el Estado y comprenden a los servicios
administrativos (por ejemplo, el registro civil), a los servicios
sociales (por ejemplo, los hospitales), los servicios industriales
y comerciales (por ejemplo, Electricidad de Francia), los servicios
prestados por las administraciones centrales, los establecimientos
públicos, los servicios municipales (prestados por empresas
públicas o privadas), los servicios nacionales (por ejemplo, la
televisión pública), y los servicios colectivos locales (por ejemplo,
las funerarias y la distribución de agua). En todo caso, a la vista
del Consejo de Estado no hay diferencia en la naturaleza de
servicio público de las diversas manifestaciones del mismo. Con
todo, a partir del Informe Denoix de Saint Marc, se plantea que los
servicios públicos industriales y comerciales deben ser separados
de la noción común de servicio público, por lo que su estatus debe
ser revisado caso a caso (Lévêque 2000).
Hay que destacar que en la concepción francesa del Estado, este
no se define por el monopolio de la fuerza, sino como el arquitecto
de la solidaridad social. En palabras de Lévêque (2000), “El
servicio público es el fundamento y límite del poder
gubernamental. Todos los casos del Consejo de Estado se han
construido sobre la noción de servicio público del Estado
Republicano”.
El concepto de interés general es central en la definición de
servicio público, pues es definitorio de la naturaleza pública de un
servicio. Dado que el concepto no se encuentra definido en la
legislación francesa, este muta y se transforma con el paso del
tiempo (Consejo de Estado, 1997; citado por Lévêque 2000). Así,

24
por interés general se han amparado actividades que van desde
las representaciones teatrales, hasta normas particulares para
evitar el absentismo electoral. Durante la época liberal francesa
de entre guerras, el interés público se limitaba a la actividad
regalista del Estado. La plasticidad del concepto ha sido criticada,
pues es el mismo Estado el que define qué actividades son de
interés general, justificando de esta manera su propia existencia
(Henry, 1997, citado por Lévêque 2000).
Por último, la caracterización de servicio público en el derecho
francés impone las cargas de igualdad, continuidad y adaptación
al cambio (mutabilidad), en aplicación de las conocidas leyes de
Rolando.

3. ANTECEDENTES DEL SERVICIO PÚBLICO


En sus orígenes, que debemos remontarnos al siglo XIX, el concepto de
servicio público surge con una finalidad concreta, nace en Francia como
criterio delimitador de jurisdicciones, para pasar a convertirse en sinónimo
de la actividad que debían satisfacer los poderes públicos, sirviendo así́
para dar cobertura a un elenco de actividades administrativas de muy
distinta naturaleza.
La confusión de la noción de servicio público se encuentra inmersa también
en el ordenamiento jurídico; en él, la institución alcanza distintos
significados según cual sea la rama del mismo, ofreciendo así́ diversos
sentidos en el ordenamiento penal, civil, mercantil, fiscal o procesal. Pero
por ejemplo en España incluso en el ámbito del Derecho Administrativo no
existe un concepto unitario de servicio público; mientras que en la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas se utiliza un concepto
amplio de servicio público, en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Publico (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) el
legislador, al regular el régimen de los contratos de gestión de servicios
públicos, hace uso de un concepto mucho más estricto.

3.1. Servicios públicos en sentido estricto

25
El servicio público en sentido estricto o actividad de prestación
encuentra sus antecedentes inmediatos en el relevo que se produce
entre Administración e Iglesia cuando esta ya no puede continuar
prestando servicios de beneficencia.
Centrándonos en el concepto de servicio público, la tarea de definirlo se
complica por cuanto nuestro ordenamiento jurídico no nos proporciona
una definición de la institución servicial, debiéndose la elaboración de la
misma a una labor doctrinal y jurisprudencial, a partir del estudio de sus
notas definitorias.

3.2. Elementos/Notas definitorias del servicio público


1. Desde un punto de vista objetivo, el requisito esencial de un servicio
público es la vinculación de la actividad administrativa al interés
general. Interés general que presenta un marcado carácter
contingente, esto es, tendrá́ distinto significado dependiendo de lo
que el legislador en cada momento concreto considere como tal.
2. La necesidad de prestación de la actividad. Es imprescindible para la
sociedad la prestación de esa actividad.
3. El tercer requisito, también de carácter objetivo, será́ la prestación
integral de carácter positivo, debiendo consistir la actividad en un
“dar” o “hacer”, y no en un “soportar”.
4. Ha de ser una prestación regular y continua. La continuidad y la
regularidad de la prestación son elementos fundamentales en la
definición del servicio público, hasta tal punto que su ausencia
elimina la idea de servicio público. Diremos que un servicio es
regular y continuo cuando el usuario puede disponer de los servicios
de forma satisfactoria, sin interrupción, reducción o disfuncionalidad
alguna.
5. (Elemento subjetivo) La actividad ha de ser necesariamente de
titularidad pública, requisito directamente unido al del interés público:
es la vinculación a este interés la que determina la necesidad de
titularidad de la actividad por cualquier Administración pública.

26
6. Publificación de la actividad o declaración formal de un sector de
actividad concreto como servicio público que conlleva el traspaso a
la titularidad pública de una actividad que hasta ese momento se
encontraba en el ámbito de la actividad privada. La calificación de
una actividad como servicio público solo puede ser efectuada por
una norma con rango de Ley, ya que de ella se excluir la libre
iniciativa privada. La ley se exige para la declaración de un sector
como servicio público, pero no hará́ falta para la calificación de cada
servicio concreto.
7. Como consecuencia de esta titularidad pública, la intervención de los
particulares para su prestación deberá́ tener lugar bajo la habilitación
de la Administración titular. Los particulares podrán gestionar
servicios públicos, pero siempre bajo las modalidades previstas para
su gestión indirecta. En este punto, tenemos que recordar que
aunque el servicio público sea gestionado por un particular, la
titularidad del mismo sigue siendo pública.
8. Independientemente del modo de gestión, sea directa o indirecta,
todo servicio público implica cierta actividad empresarial.
9. La Administración siempre conservará la potestad de dirección y
control del servicio, como consecuencia de la titularidad pública del
mismo.
10. Consecuencia directa del requisito anterior es que el servicio público
esté sometido a una intensa reglamentación por parte de la
Administración en multitud de aspectos, con el fin de asegurar la
satisfacción del interés público al que se hallan afectos.
11. Junto a la Administración titular y al gestor del servicio, que como
hemos apuntado podrán o no coincidir, un elemento subjetivo sin el
cual no puede hablarse de servicio público es el de la existencia de
usuarios. La relación del usuario con la Administración y con el
gestor de la actividad viene condicionada por el principio de
igualdad, que determina el derecho de acceso, la igualdad en el
pago de la tarifa, así́ como la igualdad en la prestación.

3.3. Servicios públicos impropios

27
El servicio público impropio y el servicio público en sentido estricto son
dos realidades distintas, elaboradas desde la doctrina.
Los servicios públicos impropios, partiendo de las definiciones
jurisprudenciales, podrían conceptualizarse como aquellas actividades
cuya titularidad no corresponde a una Administración pública, sino que,
permaneciendo en manos de los particulares, están destinadas al
público y en las que hay implicado un interés público capaz de justificar
la intervención administrativa por vía de la reglamentación.
Consecuencia de esta distinción con los servicios públicos en sentido
estricto, estas actividades no se someten a los procedimientos de
selección del contratista, sino que por el contrario están sometidas a la
obtención de una autorización administrativa previa (pensemos en la
prestación de los servicios de taxi, o las farmacias).
3.4. Los servicios de interés general en el Derecho Europeo
Bien es cierto que en Europa la cultura del servicio público está muy
extendida, así́ como la idea de una Administración “prestadora”, aunque
los conceptos no son iguales en todos los Estados miembros. Desde
hace poco tiempo, la Unión Europea ha querido desarrollar el concepto
de servicios de interés general en el que se recoge la tradición europea
del servicio público. Un concepto en el que se identifican dos categorías
distintas: por un lado, los servicios económicos de interés general, y por
otro, los servicios de interés general no económicos.
En el caso de los primeros, en los servicios de interés general de
carácter económico, el elemento predominante es el económico, tanto
en su gestión marcada por la eficiencia, como en su conexión con el
conjunto de la actividad económica de la que son sectores básicos y
fundamentales. Serian servicios económicos de interés general los
servicios de transporte, energía, servicios postales, telecomunicaciones,
recogida y tratamiento de residuos, etc. Estos servicios tradicionalmente
han sido públicos, es decir, su titularidad se ha “entregado” a una
Administración, que ha venido gestionándolo bien de forma directa (ella
misma), o bien de forma indirecta (por ej. a través de un concesionario).
Pero ese régimen de gestión de los servicios económicos, que como
hemos indicado tiene como presupuesto la reserva al sector público, ha

28
entrado en crisis desde la década de los años noventa. De esta forma,
en muchos sectores (OJO, no en todos), se ha “desactivado” esa
reserva, liberalizando los servicios y entregándolos (devolviéndolos,
según los economistas) al mercado, aunque siguen manteniendo su
orientación a ciertos fines de interés general mediante la regulación de
los mismos. Hemos pasado de una actividad intervencionista y
puramente prestacional, a una actividad reguladora de la
Administración, que a pesar de su relativa novedad ha adquirido una
gran relevancia en el Derecho Administrativo actual (hablamos pues del
Derecho Administrativo económico).
En el caso de los servicios de interés general no económicos el
componente protagonista es el asistencial. Estaríamos ante los
servicios características del Estado social, como son los servicios de
educación, sanidad, asistenciales (pensemos por ej. en servicios de
asistencia a personas en situación de dependencia). Este tipo de
servicios también se ofrecían en el siglo XIX a través de instituciones
privadas de beneficencia (ya fueran instituciones religiosas o seculares)
con fines altruistas (un claro ejemplo de la separación que había entre
el Estado y la sociedad). El Estado social que impulsó una decidida
intervención del Estado en la sociedad potenció el protagonismo público
en la prestación de estos servicios. En estos servicios no siempre hay
una reserva en exclusiva al sector público, por lo que pueden darse
fórmulas de gestión que compatibilizan la actuación pública con la
iniciativa privada, como por ejemplo la fórmula del concierto.

4. EL SERVICIO PÚBLICO EN EL MUNDO


En las décadas de 1930 y 1940 se generalizó en numerosos países de
Europa y América Latina la emergencia de empresas públicas productoras
de bienes y servicios en diversas áreas de la economía, muy especialmente
en aquellas que requerían de grandes inversiones para su desarrollo y cuyo
retorno podía demorar más tiempo del estimado por los empresarios
privados para recuperar la inversión emprendida.
En la mayoría de los casos, la creación de empresas estatales o, en su
defecto, la toma de control de empresas privadas por un ente estatal, fueron

29
justificadas por finalidades de interés público o de utilidad general, tales
como la promoción del empleo, el desarrollo regional, la seguridad de
abastecimiento, la promoción de la investigación, la ruptura de situaciones
monopólicas y la sustitución de importaciones (Ariño Ortiz, 2003). Estas
finalidades expresaron el fortalecimiento y consolidación de una nueva
modalidad de intervención administrativa ―puesto en los términos del
derecho público económico― que afecta tanto a los servicios públicos como
a otras actividades económicas que fueron definidas de importancia
estratégica para el desarrollo de los países.

4.1. Empresas públicas y nuevas formas de intervención administrativa


El trasfondo de las políticas orientadas a incrementar la actividad
empresarial del Estado, en Europa, lo constituyeron la declinación de
las doctrinas liberales del siglo XIX y, muy especialmente, la destrucción
de los sistemas productivos ocasionada por la Primera Guerra Mundial
y la crisis internacional de fines de la década de 1920, incluyendo la
denominada Gran Depresión (1929-1933).
Todos estos factores ―que fueron acompañados por la relevancia
alcanzada por el pensamiento keynesiano en la teoría económica y el
papel fundamental que este asigna al gasto público en la reactivación
de la demanda agregada y, por esta vía, en la superación de la crisis
detonada en 1929― hicieron posible el resurgimiento del Estado como
agente de promoción económica o productor en diversas industrias de
bienes y servicios11.
Un factor adicional que estimuló en los países europeos la mayor
participación del Estado en la propiedad de empresas mineras y
manufactureras fue el desarrollo de la industria militar al amparo de las
confrontaciones bélicas que se suscitaron en la primera mitad del siglo
XX. De hecho, la industria de armamentos ocupó una posición

11
Para algunos autores, la teoría keynesiana es una teoría del ingreso, debido a que la distribución de
este último determina en gran medida el nivel de empleo. En tanto Keynes entiende que una
distribución determinada del ingreso y de la demanda son indispensables para alcanzar el pleno empleo,
propone que los gastos públicos suplan la caída de la inversión privada cuando disminuye el ingreso y se
genera desempleo masivo. Gracias al efecto del multiplicador, el gasto público aumenta el ingreso
nacional en un monto más alto que la cantidad gastada. Se elabora así la teoría del déficit-spending,
donde los gastos públicos permiten sostener el restablecimiento económico (Mandel, 1961).

30
destacada en los ciclos económicos de 1907-1913 y 1913-1921 (junto a
la industria siderúrgica y de construcción naval) en Alemania y el Reino
Unido. Asimismo, la industria de armamentos sostuvo una buena parte
de la actividad económica de las principales economías de
Europa en los ciclos de 1929-1937, 1937-1949 y 1949-1953, junto a la
industria siderúrgica y de construcción naval, no obstante la creciente
mayor importancia de la industria automotriz, electrónica, química y de
productos eléctricos de 1950 en adelante.
Un ejemplo de la incidencia de los objetivos militares en la mayor
participación del Estado en la actividad productiva de los países
europeos lo constituye el desarrollo del denominado Reichswerke
Hermann Goering, un grupo empresarial minero-industrial de naturaleza
estatal surgido en Alemania antes de la Segunda Guerra Mundial. El
conglomerado de empresas estatales fue organizado en julio de 1937
para extraer y procesar minerales de hierro nacionales de la zona de
Salzgitter que se consideraban poco rentable por las siderúrgicas
privadas12. El Reichswerke estatal fue visto como un vehículo de
acelerar el crecimiento en la extracción de mineral y la producción de
acero, y sustituir las importaciones que representaban el 80 por ciento
del consumo interno (Mandel, 1961). En noviembre de 1937, uno de los
principales dirigentes del régimen hitleriano, Hermann Goering, puso en
marcha una cadena de fusiones y de diversificación en industrias
militares, lo que indujo la absorción de Rheinmetall y la creación de un
conglomerado minero-industrial integrado verticalmente de propiedad
estatal.
Posteriormente, la empresa matriz del grupo, Reichswerke, absorbió la
industria pesada de Austria, incluyendo las empresas que pertenecían a
inversionistas alemanes, lo que significó que el grupo de fábricas de
acero y empresas de apoyo en Linz se convirtiera en su activo más
importante. Después de la ocupación alemana de Checoslovaquia el
grupo Reichswerke absorbió entre el 50 y el 60 por ciento de la industria

12
En ese entonces, la industria siderúrgica era dominada por las empresas privadas VS, Krupp,
Gutehoffnungshütte y Mannesmann. Tres cuartas partes de mineral de hierro procesado en Alemania
eran importadas y las reservas nacionales del mineral en la zona de Salzgitter se consideraban de muy
mala calidad (Overy, 1995).

31
pesada checa. El patrón se repitió en la ocupación de Polonia, Francia y
la Unión Soviética. El grupo Reichswerke operaba los activos
capturados desde Liepāja en Letonia como de Donetsk en el este de
Ucrania. Reichswerke aportó una octava parte de la producción de
acero alemán durante la Segunda Guerra Mundial y creó un complejo
militar estatal que era independiente de los intereses privados (Overy,
1995). A finales de 1941, el conglomerado Reichswerke se convirtió en
la empresa más grande en Europa, y probablemente en todo el mundo,
con un capital de 2,4 mil millones de marcos y alrededor de medio
millón de trabajadores (Neumann, 2000).
Asimismo, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, varios de los
Estados europeos promovieron activamente políticas industriales que
impulsaron y concretaron la nacionalización de industrias de
manufacturas que se encontraban en manos privadas. La
nacionalización de las industrias carboníferas del Reino Unido y de
Francia, así como de la industria eléctrica en ambos países es un
primer ejemplo de las políticas impulsadas. También ha de considerarse
la nacionalización del petróleo y de las minas de hierro en Italia, y del
petróleo y de la electricidad en Austria. Esto implicó que la mayor
presencia del Estado en la estructura productiva no estuvo asociada
solamente al interés del Estado por proveerse de ciertos bienes y
servicios (como fue el caso de Alemania) o al objetivo de suplir la oferta
que no podía ser satisfecha por la empresa privada (como fue el caso
de Francia en lo que respecta a la industria automotriz), sino también
obedeció a la nacionalización de unidades de producción que los
gobiernos europeos impulsaron para hacer frente a las debilidades y
problemas del desarrollo de algunas actividades que estaban en manos
de empresas privadas, cuyas carencias afectaban la productividad de
los demás sectores económicos.
En el caso específico de España, país que marchaba con un claro
rezago respecto de otras economías de Europa y que fue
especialmente afectado por la Guerra Civil entre 1936 y 1939, la
relación entre el Estado y la economía sufrió modificaciones sustantivas
durante las décadas de 1930 y 1940, debido al fracaso del modelo

32
empleado hasta entonces ―que se había basado en el principio del
“concesionario interpuesto” según el vocablo usado por Ariño Ortiz
(2003)― y a la destrucción de la estructura productiva que ocasionó la
Guerra Civil en la segunda mitad de los años treinta. Este principio del
“concesionario interpuesto”, que rigió la modalidad de actuación
administrativa durante la segunda mitad del siglo XIX y las primeras
décadas del siglo XX, había sufrido continuas quiebras que derivaban,
entre otras causas, de la reversión de ciertas concesiones por el
transcurso del tiempo, y de la caducidad o el rescate, por imposibilidad
de cumplimiento, en el que incurrieron muchas concesiones que
resultaban inviables, siendo el caso de los ferrocarriles uno de los más
destacados (Ariño Ortiz, 2003).
Asimismo, se produjo en este país la iniciación de nuevas actividades
de carácter técnico y empresarial que el Estado asumió desde el
comienzo del siglo XX y que fueron prestadas directamente.
Al respecto, algunos analistas han destacado el cambio de sentido de la
acción del Estado que se produjo en España poco antes del comienzo
de la Primera Guerra Mundial y el movimiento de personificación de
servicios que surge en ese momento para hacer frente a las nuevas
necesidades del país. El cambio de sentido de la legislación española
―en buena parte como consecuencia de la crisis que la Primera Guerra
Mundial provocó en diversas actividades económicas (escasez de
materias primas, en especial trigo, carbón, energía, etc.)― dio lugar a
un sistema de intervenciones del Estado encadenadas sobre su
producción, distribución y transporte. Como lo señala conclusivamente
Ariño Ortiz (2003), el hecho fue que a partir de la década de 1920
muchas de las prestaciones a través de concesionario fueron asumidas
directamente por el Estado.
En América Latina, las principales economías de la región siguieron un
camino similar al establecido en las economías europeas en lo que se
refiere al incremento de la participación del Estado en la actividad
económica y a su intervención directa en la creación de valor, no
obstante que las razones que impulsaron tal proceso fueron distintas en
cada región. En América Latina la consolidación del papel empresarial

33
del Estado tiende a estar más asociada a las modificaciones
estructurales que los países debieron adoptar en virtud del deterioro de
los mecanismos de articulación de la región con la economía mundial y
la consecuente crisis del sector exportador. En cambio, los factores que
impulsan este proceso en Europa ―según lo visto en los párrafos
precedentes― tiende a relacionarse más con la declinación de las
doctrinas liberales, la destrucción de los sistemas productivos
ocasionados por los conflictos bélicos y el desarrollo de la industria
militar.
Para Celso Furtado (1969) ―uno de los economistas latinoamericanos
más prestigiados de la segunda mitad del siglo XX―, el principal
detonante del proceso que derivó en la redefinición del papel del Estado
en la actividad económica lo constituyó la crisis de 1929, que provocó
tanto un brusco colapso de la capacidad para importar como la
contracción del sector exportador (que se sumó a una fuerte caída de
su rentabilidad), además de la obstrucción de los canales de
financiamiento internacional.
Estos tres factores, según Furtado (1969), modificaron
significativamente la evolución de las economías de América Latina, en
especial aquellas que habían iniciado su industrialización en las
primeras dos décadas del siglo.
Cabe subrayar que el impacto de la crisis de 1929 sobre las economías
latinoamericanas es, sin embargo, diferenciado, al punto que sus
alcances dependen del grado de diversificación que había alcanzado
previamente la economía de cada país y de los niveles de
industrialización logrados al amparo del sector exportador. Esto implica
que no solamente el proceso de sustitución de importaciones adquiere
rasgos específicos en cada espacio nacional, sino también, la definición
del papel a desempeñar por el Estado en la reorganización de las
estructuras económicas, especialmente en las décadas de 1930 y 1940.
Al respecto, Furtado (1969) sostuvo que la crisis de las actividades
relacionadas con el comercio exterior de cada país dieron lugar a dos
tipos de reacción, presentes con mayor o menor intensidad en cada
país según fuese la diversificación previa de los sistemas productivos y

34
del nivel de industrialización: a) retorno de factores productivos al sector
precapitalista (agricultura de subsistencia y artesanía) en un proceso de
atrofia de la economía monetaria; b) expansión del sector industrial
ligado al mercado interno, en un esfuerzo total o parcial de producir los
bienes que antes eran adquiridos en el exterior.
En aquellos países que ya poseían un núcleo significativo de industrias
de bienes de consumo corriente, tales como Argentina, Brasil, Chile,
Colombia y México, tiende a disminuir significativamente el coeficiente
de importaciones y a aumentar el coeficiente de industrialización,
especialmente en el período 1929-1937, lo que permite que se afiance y
consolide el proceso de industrialización sustitutiva (Furtado, 1969). En
este grupo de países, no obstante las diferencias que muestra el
proceso debido a aspectos especificos de cada país, el aumento de la
producción manufacturera de bienes de consumo, que se dio al
iniciarse el proceso de industrialización sustitutiva, se tradujo en un
aumento de la demanda de productos intermedios, equipos y
maquinarias en general.
Es en relación con esta expansión del sector industrial que el Estado
empieza a jugar un papel clave como proveedor de servicios de
infraestructura y de productos industriales básicos 13. Así, por ejemplo,
en Argentina, el Gobierno hizo un esfuerzo considerable durante los
años treinta para preservar el crédito externo ―lo que exigía una
política de cierta contención interna― y trató de sustituir importaciones
en el sector agrícola (algodón y otras materias primas del agro), así
como orientar la industrialización por el sendero de la producción de
bienes de consumo no durables. En México, la participación del Estado

13
en los países latinoamericanos por la acción directa o indirecta del Estado a partir de la década de
1940. “…Sin embargo, será en los años cuarenta que se darán los pasos definitivos para la instalación de
una moderna siderurgia en la región. Así, en México, un segundo alto horno, de 600 toneladas diarias,
fue instalado en 1942 por la empresa que ya operaba en Monterrey. En 1944 se instala la segunda usina
integrada de México, en Monclova, especializada en productos planos, y en 1946 surge en ese país la
empresa Hojalata y Láminas, que se daría a conocer posteriormente por las iniciativas innovadoras que
tendrá en el terreno tecnológico (…).En 1946, comienza a operar en Brasil la usina de Volta Redonda,
unidad integrada con un alto horno de 1000 toneladas diarias y laminadoras de perfiles y planos. En
1950, entra en funcionamiento en Chile la usina integrada de Huachipato, con un alto horno cuya
capacidad sería elevada a 800 toneladas diarias. En Colombia, la usina de Paz del Río comienza a operar
en 1954; la de Chimbote en Perú en 1958; la de San Nicolás en Argentina en 1960, y la de Orinoco en
Venezuela en 1962”. (Furtado, 1969).

35
tuvo un carácter más acentuado, lo que se refleja en la nacionalización
de la industria petrolera que el Gobierno realizó en los años treinta y en
la creación de la Comisión Federal de Electrificación, así como de la
Nacional Financiera ―un banco de fomento del desarrollo económico―
y del Banco Central. Por otra parte, el Gobierno de Brasil se precupó en
el mismo período de unificar el mercado nacional eliminando las
barreras que aún sobrevivían entre los estados, creó la Companhia
Siderúrgica Nacional ―a la que correspondió la instalación de la Usina
de Volta Redonda― y promovió el entrenamiento de mano de obra
industrial en escala nacional, entre otras medidas. Asimismo, el
gobierno de Vargas en este país, no obstante la derrota de la
contrarrevolución inspirada por los grupos conservadores en 1932, lleva
adelante una política de compromiso con los grupos cafetaleros, cuya
producción fue adquirida con el propósito de su mayoritaria destrucción
(Furtado, 1969).
Theotonio dos Santos (1970) aportó un nuevo elemento al análisis del
proceso de desarrollo de empresas estatales en la región
latinoamericana, en el marco de lo que él denominó “capitalismo de
estado”. En su percepción, al Estado le cupo un papel decisivo en el
desarrollo de América Latina entre 1930 y 1970, tanto en lo que se
refiere a las políticas como a su acción directa en el sector productivo.
Esta dice relación con las inversiones que los países hicieron tanto en
infraestructura ―en las áreas de energía, transporte y
comunicaciones― como en la industria siderúrgica y petroquímica, que
hicieron posible la generación de insumos baratos para los demás
sectores. La participación del Estado en ambos grupos de actividades
habría determinado que se constituyera en uno de los más importantes
productores y compradores de los países latinoamericanos ―de modo
análogo al proceso que también es observable en los países de mayor
desarrollo relativo―.
Cabe preguntarse, como lo hizo Furtado (1969), cómo habría sido el
desarrollo de América Latina si acaso los gobiernos de los países de la
región hubieran adelantado en treinta años la participación del Estado
en la economía, asumiendo el papel emprendedor y productor que

36
desarrolló a partir de la década de 1940 a través de numerosas
empresas que operaban servicios de infraestructura y actividades
industriales básicas, y que permitieron el desarrollo de diversas
cadenas productivas. La respuesta fue entregada por los sociólogos
Fernando Henrique Cardoso y Enzo Faletto (1969), quienes señalaron
que la industrialización de América Latina no fue el resultado del
ascenso, paulatino o revolucionario, de una burguesía industrial típica,
sino más bien, el fruto de una política de acuerdos suscrita entre
diversos sectores, cuyo problema esencial consistía en hacer
compatibles los requisitos de un modelo de desarrollo que contemplara
tanto la creación de una base económica de sustentación de los grupos
sociales emergentes (que pasaron a compartir el poder en la fase de la
transición) como las oportunidades de inserción económico-social a los
grupos populares numéricamente importantes, y cuya presencia en las
ciudades podía alterar el sistema de dominación.
En consecuencia, las distintas formas de industrialización y de
participación del Estado en la actividad económica, analizadas por
Furtado (1969) y en diversos documentos de la CEPAL 14, responden
―dentro del mismo esquema de transición de una economía primario
exportadora a economías más urbanas e industriales― tanto a las
particularidades de los acuerdos alcanzados en los diversos países por
las fuerzas sociales que hicieron posible la industrialización y el
desarrollo de las empresas de servicios de infraestructura, como a los
esquemas de organización y control del poder singulares en cada país
(Cardoso y Faletto, 1969) 15. Para ambos autores, los factores
14
Ver, por ejemplo, “El proceso de industrialización de América Latina”, 1966; “La industria textil en
América Latina” (1968), “La industria química latinoamericana en 1962-64”, 1966; “La industria
petroquímica en América Latina” (1966), “Las economías de escala en plantas siderúrgicas”, 1967; “Las
máquinas-herramienta en Brasil”, 1966; y “Las máquinas-herramienta en Argentina”, 1966.
15
“La crisis de 1929 tuvo amplias repercusiones políticas en la mayoría de los países latinoamericanos,
causando en muchos de ellos levantamientos militares y sublevaciones populares. Sin embargo, el
significado de esos movimientos políticos no siempre fue el mismo. Así, en Argentina el Poder Ejecutivo
estaba, desde la elección de 1916, en manos de la Unión Cívica radical, partido esencialmente
representativo de las clases medias, principalmente urbanas; la crisis de 1929, al crear las condiciones
para el levantamiento militar de 1930, abrió el camino a la restauración en el poder de los grupos
conservadores en que se reunían los intereses ligados a los exportadores, a las especulaciones de tierra
y a la actividad pecuaria. En Brasil ocurrió un proceso distinto: la Revolución de 1930, más bien una
sublevación popular que un levantamiento militar, permitió que se desplazase del poder a la oligarquía
cafetalera, bajo la presión de grupos periféricos del nordeste y del extremo sur (Vargas era gobernador
del estado de Rio Grande do Sul). La menor influencia de las clases medias urbanas hizo que el

37
condicionantes de esa diferenciación se relacionan a los modos de
formación de las economías y sociedades nacionales, en las que las
funciones del Estado y las características de los grupos empresariales
asumieron rasgos diferentes, según que la situación de origen fuera o
no de enclave.
Por lo tanto, la redefinición del papel del Estado en la actividad
económica y el desarrollo que se produce en la mayoría de los países
de la región ―en especial, en lo que se refiere a la creación de
empresas públicas industriales y de servicios de infraestructura― se
inscribe en un marco de transformación de las relaciones de clase y de
poder político de las sociedades nacionales. Puesto en otros términos,
la redefinición del papel del Estado en la economía no era factible
―siquiera posible de plantear― en un contexto social y político que no
hubiera contemplado las demandas de los grupos sociales de
significativa reciente emergencia.
Es por esta razón que, para Cardoso y Faletto (1969), el rasgo distintivo
de la transición de las economías primario exportadoras a aquellas
sustentadas en el desarrollo hacia dentro pueda ser definido ―en lo
referente a las relaciones entre los clases y los grupos sociales― por la
presencia cada vez más importante y la participación creciente de las
clases medias urbanas y de las burguesías industriales y comerciales
en el sistema de dominación, habida cuenta de las especificidades de
este proceso en cada país. Esta circunstancia implicó, en la percepción
de dos Santos (1970), que la burocracia estatal, sea civil o militar,
pasara a ocupar una posición clave en el proceso de desarrollo y en las
opciones que los países disponen para hacer frente a los desafíos que
deben resolver, lo cual la transforma en un elemento necesario para
cualquier grupo de interés que desee establecer una coalición social y
política que ofrezca garantías de gobernalibilidad al resto de la
sociedad.
Este trasfondo social y político de la industrialización sustitutiva y de la
creación de grandes empresas del Estado prestadoras de servicios de
desplazamiento de la oligarquía se orientase menos hacia la democracia formal, como fuera el caso en
Argentina bajo el dominio de la Unión Cívica Radical, y más hacia un autoritarismo esclarecido”.
(Furtado, 1969).

38
infraestructura y de productos industriales otorga, por cierto, una
identidad ciudadana al funcionamiento de estas empresas como
expresión de la apropiación del Estado por parte de las alianzas
sociales y políticas que se fueron configurando para hacer frente a la
crisis del modelo primario exportador y del Estado oligárquico en los
distintos países de América Latina, dándole entonces un cariz
específico a la participación del Estado en la producción de bienes y
prestación de servicios.
Para Cardoso y Faletto (1969), la expresión económica de esta
situación se manifestó a través de las políticas de consolidación del
mercado interno y de industrialización. El curso concreto de esas
políticas asumió, sin embargo, caminos diferenciados. En ciertos casos
―en los países con economías exportadoras controladas por grupos
nacionales que lograron formar un sector industrial importante antes de
la crisis del comercio exterior― la relación Estado-economía asume un
carácter más bien liberal, es decir, asentados sobre la empresa privada.
En cambio, en aquellos países donde la situación originaria
correspondía más a la de enclave, el peso de la acción estatal fue
considerablemente mayor, expresando en gran medida cómo los
grupos no directamente vinculados al sistema exportadorimportador
trataron de crear su base económica urbano-industrial.
En el marco de la hipótesis planteada por Cardoso y Faletto (1969), la
manipulación del aparato estatal pudo ser, en ciertos países, el
instrumento de formación de una clase industrial, la que compartiría las
funciones empresariales con los entes fiscales. Con todo, sin embargo,
hay que subrayar ―como lo hacen los autores citados― que esta
diferenciación no fue excluyente. Es decir, ni faltó la participación de los
sectores privados en las economías con mayor participación estatal, ni
el sector público estuvo ausente en la etapa inicial de la
industrialización, aun en los países de rasgos más liberales. Por el
contrario, concluyen Cardoso y Faletto (1969), la expansión del sector
privado de la economía y, consecuentemente, el robustecimiento de la
burguesía industrial y la creación de áreas nuevas de inversión

39
―concentradas alrededor de la industria básica y de las obras de
infraestructura― muestran una acentuada participación estatal.
Durante este proceso aumenta el papel del Estado y cambia su
carácter. En efecto, si en la etapa precedente, el Estado ―que
expresaba fundamentalmente los intereses exportadores y
terratenientes― actuaba como mediador de la política de
financiamiento de inversiones extranjeras, en la fase iniciada en la
década de 1930, los grupos sociales y políticos que controlan el Estado
toman las medidas necesarias para la “defensa arancelaria” del
mercado, transfieren rentas del sector exportador hacia el sector interno
y crean los núcleos fundamentales de infraestructura para apoyar la
industrialización sustitutiva de importaciones. En definitiva, el origen de
las empresas públicas en América Latina tiene un carácter claramente
distinto al de las empresas europeas que fueron impulsadas en las
mismas décadas. De todos modos, los diversos procesos descritos
impulsaron la emergencia de nuevas formas de actuación administrativa
en el Estado moderno que se caracterizan por la prestación directa de
servicios a cargo de un ente estatal y el protagonismo del Estado en la
producción de bienes. El vigoroso desarrollo de empresas de propiedad
estatal en diversos sectores productivos de las economías europeas y
latinoamericanas ―principalmente en la industria de manufacturas, la
explotación de recursos naturales y la producción de servicios―
introdujo una fuerte polémica en la doctrina del derecho administrativo
en torno a la necesidad de ampliar el concepto de servicio público,
hasta entonces acotado a las actividades de servicios de infraestructura
económica. Algunos autores se pronunciaron a favor de incluir en este
concepto dichas actuaciones debido a que sus finalidades eran de
carácter público, del mismo modo que los servicios que se prestan a
partir de la explotación de la infraestructura económica. Otros autores,
por el contrario, postularon que estas actividades revestían otra
naturaleza aunque no tuvieran como objetivo ganar dinero, o
proporcionar bienes o servicios al Estado, como había sido finalidad
tradicional de las actividades productivas del Estado.

40
4.2. Servicios públicos asistenciales y virtuales o impropios
Existe un conjunto de servicios de interés público que en el lenguaje
coloquial se les califica como servicios públicos, no obstante que la
doctrina jurídica no le asigna tal calidad. Este conjunto lo constituyen los
servicios denominados asistenciales y los servicios de interés público o
servicios públicos virtuales o impropios.
En la gestión pública se requiere diferenciar claramente a los servicios
definidos como públicos ―conforme a las características y términos
expuestos en el capítulo precedente― de estos otros servicios de
interés público, debido a las diferentes implicancias y consecuencias de
régimen jurídico que están asociadas a cada definición. Desde luego,
esta diferenciación es de la mayor importancia práctica y dista mucho
de ser materia de erudición de la ciencia política o de la teoría del
derecho.
Algunos teóricos del derecho administrativo definen los servicios
asistenciales como las prestaciones orientadas a la comunidad que
tratan de satisfacer necesidades esencialmente humanas, tales como la
salud, la educación, la cultura, el deporte, e incluso la beneficencia, y
que no buscan satisfacer una necesidad económica objetiva (Ariño
Ortiz, 2003).
De acuerdo con esta definición, el elemento diferenciador radicaría en
la no contribución directa y principal de los servicios asistenciales al
funcionamiento de los sistemas productivos, lo que sí está presente en
los servicios públicos, en la medida que estos últimos constituyen un
insumo esencial de la producción de bienes y servicios según queda de
manifiesto en los servicios prestados por las empresas sanitarias, de
distribución de electricidad y gas, y las operadoras de
telecomunicaciones, incluso de modo preferente, más allá de contribuir
a la satisfacción de necesidades básicas de las personas y que se
relacionan con la alimentación, la salud, la vivienda y la conectividad,
determinantes esenciales de la calidad de vida.
En todo caso, la diferencia entre servicio público y servicio asistencial
no se limitaría al objeto de la prestación. Adicionalmente, Ariño Ortiz
(2003) ha postulado que en los servicios asistenciales no concurren las

41
notas de exclusividad regalística ni existen en estos la tendencia al
monopolio, dos de las características esenciales del concepto de
servicio público. Por las razones señaladas por este autor, los servicios
asistenciales no serían servicios públicos ni les serían aplicable su
régimen jurídico. De acuerdo con el tratadista citado, esto significa que
en los servicios asistenciales la Administración del Estado no tiene
reservada la titularidad sobre la función o actividad de que se trate ―la
publicatio― y que la prestación de tales servicios no implica que esta
deba hacerse en régimen de monopolio para los efectos de aprovechar
las economías de escala y obtener una mayor eficiencia en la
asignación de recursos.
Por otra parte, como lo plantea el mismo Ariño Ortiz (2003), los
servicios asistenciales suponen en ocasiones el ejercicio de libertades
públicas ―por ejemplo, en la prestación de servicios de educación― lo
que constituye un elemento que contradice la condición de tendencia al
monopolio que caracteriza a los servicios públicos.
Los servicios asistenciales pueden ser prestados por entes públicos y
privados, como ocurre en los campos de la salud y la educación, y en
general, en las demás actividades mencionados como servicios
asistenciales. Esto determina ―además del hecho de no ser servicio
público― que el régimen jurídico aplicable será aquel que le
corresponda por las condiciones subjetivas de la prestación, es decir, el
estatuto jurídico del ente que los presta: si es un ente público, estará
sometido al Derecho Público (salvo que por ley se declare sujeto al
régimen jurídico privado); si es un operador privado se someterá al
Derecho Civil, que establece las normas legales que regulan las
relaciones entre privados, si bien la importancia social delservicio puede
exigir el sometimiento a una reglamentación intensa (Ariño Ortiz, 2003).
Esta interpretación de la doctrina española sobre el régimen jurídico
que corresponde aplicar a la prestación de los servicios asistenciales
sigue muy de cerca de la doctrina francesa, que establece que el
régimen jurídico que les corresponde a los servicios asistenciales, en el
contexto de los servicios públicos comerciales e industriales, es aquel

42
que sea atingente a las condiciones subjetivas de la prestación, es
decir, al estatuto jurídico del ente que los presta.
Por otra parte, los servicios de interés público ―definidos como
servicios públicos virtuales en la doctrina francesa o como servicios
públicos impropios en la doctrina italiana―, corresponden a aquellas
actividades en las que no se da una declaración formal de servicio
público, pero en razón del interés público que contienen, el Estado
conserva poderes de ordenación (de intervención y control) a lo largo
del ejercicio de la actividad (Ariño Ortiz, 2003; Fernández, 2003).
Ejemplos de este tipo de servicios son las autorizaciones o licencias de
farmacias, los centros privados de enseñanza, los bancos, los seguros
e instituciones financieras, las actividades hospitalarias, la industria
gastronómica y hotelera, el servicio de taxi, los servicios de transporte
no discrecional (no líneas regulares), entre otros. De acuerdo con ello,
ha habido quienes han señalado que lo relevante para calificar una
actividad de servicio virtual o impropio no es ya la asunción de su
titularidad por el Estado, sino el sometimiento de la misma a la
programación, dirección y control de la Administración Pública
(Gómez―Ferrer, 1991).
En términos del derecho administrativo norteamericano –también de
Argentina en el contexto de la región latinoamericana–, los servicios de
interés público corresponden a lo que se denomina el ejercicio del
“poder de policía” referido al ordenamiento y fiscalización de las
actividades definidas en esta categoría, lo que implica el ejercicio de
atribuciones por parte del Estado en el ámbito tarifario y en la
determinación de las condiciones en las que se realiza la prestación del
servicio. En esta perspectiva, la sentencia más relevante se produjo en
el caso de Munn contra Illinois (1877), en la cual la Corte Suprema de
los Estados Unidos sentó las bases de la regulación de actividades en
el entendido que lo que se persigue es la promoción del bienestar
general de la población, y dio pie también a la creación de empresas
denominadas genéricamente public utilities (Maljar, 1998). Esta última
categoría de empresas es muy semejante a los servicios públicos de

43
red o a los servicios de interés económico general del Derecho Europeo
contemporáneo.
Según Ariño Ortiz (2003) ―que sintetiza lo propuesto por las doctrinas
francesa e italiana sobre el particular― los servicios públicos virtuales o
impropios se caracterizan esencialmente por tratarse de actividades
privadas, de modo que no hay reserva de la titularidad de la misma a
favor del Estado y esta, por lo tanto, no puede ser asumida por aquel.
Sin perjuicio de tratarse de actividades esencialmente privadas, Ariño
Ortiz agrega que los servicios públicos virtuales o impropios son de
interés general o público y están, por lo tanto, instalados en la
conciencia colectiva. Asimismo, este autor señala que se trata de
actividades dirigidas al público, lo que implica que este se constituye en
agente de demanda que requiere la prestación y puede reclamar su
existencia. Finalmente, y dando pie a lo sostenido por Gómez-Ferrer
(1991), Ariño Ortiz señala que los servicios públicos virtuales o
impropios requieren de un régimen de autorización para su prestación,
configurando la mayoría de las veces regímenes jurídicos especiales
que dicen relación con la fijación de las tarifas y el establecimiento de
las condiciones técnicas, las modalidades de prestación, las garantías
de interés público y las sanciones por incumplimiento, entre otros
aspectos.
En general, la doctrina española sobre los servicios de interés público
que no son definibles como servicios públicos tiende a poner énfasis en
la inexistencia de una reserva de titularidad a favor del Estado para el
desarrollo de la actividad que se trate. En correspondencia con ello, un
segundo elemento que se pone de relieve lo constituye la ausencia de
concesión en la relación que se configura entre el Estado y el prestador
del servicio, aunque se asume que la autorización que otorga el Estado
no es una mera remoción de límites o simple declaración de licitud; más
bien, “se crea entre la Administración y los particulares una relación
permanente de sujeción, con ‘un deber de facere o praestare” (Ariño
Ortiz, 2003). Al respecto, el autor citado argumenta que estos servicios
de interés público que no son definibles como servicios públicos
constituyen actos que proyectan sobre un individuo destinatario una

44
situación jurídica general y objetiva configurada previamente por el
ordenamiento (no por la autorización) en la cual queda incurso el
autorizado, lo que abre la aplicación de la ordenanza, con un complejo
de derechos y deberes para ambas partes, que son el contenido de la
relación.
La distinción entre los servicios públicos propiamente tales y los
servicios públicos virtuales o impropios condujo a la doctrina española a
criticar con fuerza el concepto de servicio público virtual o impropio,
pues considera que el término constituye en sí mismo un error
metodológico (o, al menos, terminológico) en la medida que las
actividades calificadas como tales no son servicios públicos, conforme
al significado preciso del término, sino actividades reglamentadas,
disciplinadas o programadas, términos que se ajustarían mejor al
contenido de las mismas y del concepto que las resume. Por la misma
razón, los doctrinaristas españoles sostienen que también sería un error
una pretendida extensión analógica a estas actividades del régimen
jurídico propio del servicio público strictu sensu (Ariño Ortiz, 2003;
Fernández, 2003).
Con el propósito de precisar las diferencias entre los servicios públicos
propiamente tales y los servicios de interés público no catalogables
como servicios públicos (virtuales o impropios), Gaspar Ariño Ortiz
(2003) ha propuesto concentrar el análisis en los siguientes aspectos:
 Fuente y contenido del deber de prestación. En ambos tipos de
servicio público existe un deber de prestación aunque su fuente es
diferente. En los servicios públicos virtuales el deber no está
establecido en la autorización, sino en la norma, al punto que la
autorización es solo la puerta de entrada a la aplicación de un
bloque normativo ad hoc. En cambio, en los servicios públicos
tradicionales, la fuente es el título concesional, lo que implica que se
trata de un contrato que incorpora un régimen jurídico de base
presidido por el reconocimiento de la titularidad del servicio a favor
del Estado. Esto último determina una serie de prerrogativas y
privilegios de contenido no tipificado e interpretación extensiva.

45
 Alcance de la potestad modalizadora. La potestad modalizadora
del servicio es inexistente en los servicios públicos virtuales o
impropios, lo que significa que no es posible introducir ninguna
modificación del contenido de la prestación sino mediante otra
norma del mismo rango. En consecuencia, el contenido de la
prestación es lo establecido en la norma y no algo distinto a ella. En
cambio, en el servicio público tradicional, el contenido del deber de
prestación de un concesionario es lo que la norma dice y lo que la
Administración ordene, con la excepción de lo que la norma prohíba
explícitamente.
 Alcance interpretativo. En los servicios públicos virtuales o
impropios rige un criterio de interpretación restrictiva, en tanto en los
servicios públicos tradicionales rige un criterio de interpretación
extensiva.
 Potestad sancionadora. Entre ambos tipos de servicios existen
también diferencias en la potestad sancionadora por incumplimiento
de las órdenes o deberes de prestación. Así, en los servicios
públicos impropios, las sanciones son las dispuestas en la norma de
una manera estricta y detallada, en tanto en los servicios públicos
tradicionales, el régimen de sanciones se acerca más al disciplinario
interno dispuesto en el Estado sobre sus agentes.
 Sustitución de la prestación. En los servicios públicos impropios
no existe un régimen de sustitución a cargo del Estado, que sí está
presente en las concesiones de los servicios públicos tradicionales.
 Renuncia a la prestación. El servicio público virtual o impropio es
siempre y en cualquier momento renunciable, cosa que no ocurre en
las situaciones concesionales del servicio público convencional.
 Remuneración de la prestación. En el servicio público virtual la
remuneración del prestador siempre tiene una naturaleza de precio
(no tasa), en tanto en el servicio público tradicional las tarifas tienen
naturaleza de precio o de tasa, según la forma de gestión que se
haya adoptado.

46
5. EL SERVICIO PÚBLICO EN EL PERU
En la legislación más próxima a la formación de la República encontramos
que se utiliza la expresión “servicio” para identificar actividades diversas,
tales como el alumbrado de gas, los correos y la labor de los hospitales. 16
La incorporación de la expresión servicio público se da en el ámbito del
ejercicio de la función de la administración, a partir de 1864, a través de la
creación de diversas leyes en el campo administrativo en las cuales se usa
el término “servicio público” (por ejemplo, el Decreto del 20 de abril de 1864,
que dispuso abrir un empréstito para subvenir el servicio público, y la Ley del
13 de octubre de 1890, que instauraba plazas de servicio público en la
Dirección General de Hacienda y Aduana del Callao).
En el ámbito de la función pública es donde se desarrolla el servicio público.
Esto quiere decir que era la administración a través de su personal la
encargada de dar el servicio público.
En ese sentido, si bien no se involucraba a prestaciones de tipo material que
estuvieran dirigidas a la satisfacción de necesidades de la población sí se
tomó conciencia de que era necesario el concurso de la administración para
que la expresión servicio público tuviera sentido.
En el Perú, aunque el proceso de crecimiento de prestación de servicios al
público fue lento, sin embargo, en un determinado momento se constituyó en
un elemento contribuidor a la progresión del modelo de Estado policía hacia
el modelo de Estado prestador de servicios, no siendo ajeno a lo que se
denominó “proceso de municipalización”, lo que propició la creación de
monopolios a nivel local o municipal en los sectores considerados de interés
general.
A finales del siglo XIX la modernización se fue haciendo cada vez más
creciente debido al desarrollo de los servicios del telégrafo y el ferrocarril, los
cuales fueron nacionalizados y estuvieron bajo la dirección de la
administración, lo que ya sucedía en el caso de los correos.
Posteriormente, el surgimiento de servicios de carácter económico como
resultado del progreso y de las demandas de la población produjo el cambio
de rol del Estado peruano, que se encontraba frente a nuevas actividades en
las que ni la acción de la policía ni las medidas de fomento eran suficientes.
16
Zegarra Valdivia, Diego, El servicio público. Fundamentos, Lima, Palestra, 2005, p. 305.

47
Cabe destacar, además, que otro aspecto importante es el cambio
progresivo que sufrió la forma de gestión de los servicios considerados de
utilidad pública, es decir, se pasó de una gestión directa a través de una
dependencia administrativa, a un modelo que implicaba la creación de una
persona jurídica autónoma, pero que permanecía en el ámbito estatal, es
decir, se inició la utilización generalizada de modelos societarios para la
gestión de servicios cuya titularidad se encontraba en manos del Estado.
En la segunda mitad del siglo pasado se produce una ola de privatización de
los servicios públicos,17 que provoca que a partir de 1969 el Estado peruano
se oriente hacia la creación de un conglomerado de empresas estatales a
cargo de tales servicios. El ejemplo más saltante se da a través de la
promulgación de la Ley de Organización y Funciones de la Empresa
Nacional de Telecomunicaciones del Perú (ENTEL-PERÚ), que encargaba a
dicha persona jurídica “el establecimiento, operación y desarrollo de un
sistema para la explotación de los servicios públicos de Telecomunicaciones
del país…”. Otras empresas fueron creadas con propósitos y contextos
similares: ENAFER Perú (Empresa Nacional de Ferrocarriles), ELECTRO
Perú (Empresa Pública “Electricidad del Perú), AEROPERÚ (Empresa de
Transporte Aéreo del Perú), ENATRU Perú (Empresa Nacional de
Transporte Urbano del Perú), entre otras.
Sin embargo, durante la década de los noventa, en el contexto general de
reducción de la intervención estatal en el ámbito económico, se vio por
necesaria la modernización del Estado peruano, lo que implicó una serie de
reformas en la administración pública. Esta reforma puso énfasis en la
reducción del gasto público en los servicios básicos esenciales y el diseño
de una estrategia de privatización de los servicios públicos. La reducción del
gasto público se centró en reducir el presupuesto, se adecuó el marco legal
a través de la promulgación de una nueva Constitución en

17
Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, Lima, Ara, 2003, t. 2, p. VI 3.

48
1993, menos intervencionista,18 para facilitar la privatización de los servicios
públicos con la participación del sector privado. 19 El Estado peruano realizó
un conjunto de reformas orientadas al fomento de la inversión privada en
diversos ámbitos en los que anteriormente operaba de forma directa. En
estricta armonía, la Constitución de 1993 señaló la libertad de la iniciativa
privada y definió el nuevo rol y funciones del Estado enmarcándolos dentro
de una economía social de mercado. En tal virtud, el gobierno marcó las
pautas para hacer de la actividad privada uno de los ejes del desarrollo
nacional, a través de políticas económicas expresadas en la legislación
marco para el crecimiento de la inversión privada, la de fomento de la
inversión extranjera y la de promoción de la inversión privada en las
empresas estatales. En ese contexto, procedió a la privatización de algunas
empresas prestadoras de servicios públicos, con lo cual garantizó el
adecuado acceso de la población a dichos servicios.
El proceso de cambios, que incluyó las telecomunicaciones, energía,
transportes de uso público y agua potable y alcantarillado, dio origen a la
creación de organismos especializados, encargados de regular y fiscalizar la
prestación de servicios en los mencionados sectores. 20
El término regulación, si bien no es un vocablo unívoco, tiene una acepción
común, que es la de control habitual enfocado sobre actividades importantes
para la comunidad, efectuado por una entidad pública. Es un concepto legal
con raíces político-económicas que derivan de la tensión filosófica entre dos
extremos de la organización económica: el mercado y el interés público.
En el primero se parte de la base de la libertad con restricciones muy
limitadas para perseguir el propio interés. En el segundo, el Estado trata de
fomentar comportamientos que teóricamente no tendrían lugar sin
intervención.
18
Sobre la Constitución económica peruana y mexicana, véase Reyna Alfaro, Luis, Fundamentos de
derecho penal económico, Distrito Federal, Ángel Editor, 2004, pp. 56 y ss.; un análisis del desarrollo
constitucional económico en Perú Santistevan de Noriega, Jorge, “Artículo 58”, en Varios autores, La
Constitución comentada, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, t. I, pp. 801 y ss.
19
Como bien nos lo dice la Constitución Política del Perú en su artículo 58: La iniciativa privada es libre.
Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país,
y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura.
20
Se crea mediante la Ley 27332, publicada el 29 de julio de 2000, la Ley Marco de los Organismos
Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, en la cual se dictan los lineamientos y
normas de aplicación general a todos los organismos reguladores.

49
Así, la regulación es una directiva cuyo objeto predicado es la protección del
interés público, a través de normas de derecho público que el Estado aplica
en forma coercitiva y centralizada.
El objetivo fundamental es promover un equilibrio que asegure la inversión
privada y la protección de los consumidores.
De esta manera, nacieron el Organismo Supervisor de la Inversión Privada
en Telecomunicaciones (OSIPTEL), 21 el Organismo Supervisor de la
Inversión en Energía (OSINERG),24 el Organismo Supervisor de la Inversión
en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN),25 y la
Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS).26 Para
implementar exitosamente los cambios realizados fue necesario definir y
precisar la misión, organización y funciones de los nuevos organismos, sus
políticas de trabajo, sus respectivos campos de acción y atribuciones, así
como sus mecanismos de operación, lo cual originó una extensa y
abundante normativa al respecto.

6. CLASIFICACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO


6.1. Clasificación de los Servicios Públicos
En doctrina existen diferentes tipos de criterios para clasificar los
servicios públicos:
1. Esenciales y no esenciales; son aquellos que de no prestarse
pondrían en peligro la existencia misma del Estado: seguridad,
educación, salud.
Los no esenciales; a pesar de satisfacer necesidades de interés
general, su existencia o no prestación no pondrían en peligro la
existencia del Estado; se identifican por exclusión de los esenciales.
2. Permanentes y esporádicos; los primeros son los prestados de
manera regular y continua para la satisfacción de necesidades de
21
Mediante Decreto legislativo 702, del 11 de julio de 19991, se creó el Organismo Supervisor de la
Inversión Privada en Telecomunicaciones —OSIPTEL—, como organismo público encargado de
garantizar la calidad y eficiencia del servicio de telecomunicaciones brindado al usuario y para proteger
el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones de prácticas contrarias a la libre y leal
competencia.

50
interés general. Los esporádicos; su funcionamiento o prestación es
de carácter eventual o circunstancial para satisfacer una necesidad
colectiva transitoria.
3. Desde el punto de vista de la naturaleza de los servicios, éstos
se clasifican en servicios administrativos y servicios públicos
industriales y comerciales; estos últimos específicamente referidos a
las actividades de comercio, bien sea de servicios para atender
necesidades de interés general o los destinados con fines lucrativos
y no a satisfacer necesidades colectivas.
4. Servicios públicos obligatorios y optativos. Los primeros los
señalan como tales la Constitución y las leyes, y son indispensables
para la vida del Estado. Los optativos, el orden jurídico los deja a la
potestad discrecional de la autoridad administrativa competente.
5. Por la forma de prestación de servicio: directos y por
concesionarios u otros medios legales. En los primeros, su
prestación es asumida directamente por el Estado (estatales,
regionales, municipales, entes descentralizados). Por
concesionarios: no los asume directamente el Estado; prestan a
través de concesionarios.

7. EL SERVICIO PÚBLICO EN SU AMBITO JURIDICO


7.1. La noción tradicional del servicio público
El concepto de servicio público aparece históricamente como todo
aquello que guarda relación con los asuntos colectivos del Estado y que
se contrapone a los asuntos privados. Tal fue la importancia histórica de
esta doctrina consolidada por la Escuela de Burdeos, que León Duguit
llegó a sostener que los tres elementos esenciales del Estado eran la
Nación, los servicios públicos y el territorio22.
En la noción tradicional del servicio público, el acto de declaración
(publicatio) de una actividad o de un sector como «público», como
22
Duguit,León. Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Francisco Beltrán Editor, 1926, p. 71.

51
«servicio público», significa que tal actividad queda incorporada al
quehacer del Estado y excluida de la esfera de actuación de los
particulares, aunque pueda darse a estos en concesión, la que de
producirse tendrá un carácter traslativo, en el sentido que supone la
transferencia de unas facultades o poderes de actuación que antes no
tenían. Las actividades comprendidas bajo la publicatio como servicios
públicos podrán y pueden estar regidas por el derecho privado. Sin
embargo, dado el compromiso político implicado en la prestación, así
como la necesidad de satisfacer los requerimientos colectivos,
históricamente se prefirió someterlo a un régimen jurídico de derecho
público.
Siguiendo a Kresalja23, podemos señalar que elementos constitutivos
del servicio público son los siguientes: i) se trata de una actividad de
prestación que el Estado asume, por organización propia o por
delegación, y de la cual es primariamente responsable; ii) la titularidad
del Estado sobre la actividad se manifiesta: a) por una declaración
formal (publicatio) que supone la reserva de un sector y su posterior —y
a veces necesaria— concesión a terceros, y b) por una intensa
reglamentación que configure y obligue al desarrollo de la actividad; iii)
se trata de una actividad en la que se aplica el régimen de derecho
público, esto es, el servicio público goza siempre de una protección
especial, aunque en su régimen de gestión la actividad pueda venir
sometida al derecho privado; iv) no se trata de actividades necesarias al
ser del Estado, como son las de soberanía, sino de mera utilidad,
aunque indispensables o muy importantes para la vida de la sociedad;
v) se trata de una prestación regular y continua, características sobre
las que se edifica buena parte de su especial régimen jurídico (huelgas,
quiebras, fusiones, etc.); y vi) se trata de una actividad dirigida a la
utilidad general del público porque a través de ella no se tiene como
objetivo conseguir ingresos para el Tesoro Público.
Brewer-Carías destaca que la noción de servicio público implica
necesariamente la restricción de la libre iniciativa privada: «En mi
criterio, esta consecuencia de la noción de servicio público es la más
23
Kresalja, Baldo. «El rol del Estado y la gestión de los servicios públicos». Themis, 39 (1999), pp. 47-48.

52
importante desde el punto de vista jurídico, que cuando una actividad
prestacional se erige en servicio público, es decir se impone
obligatoriamente al Estado, [...] se restringe automáticamente la libertad
económica de los particulares en el sentido de que no pueden
libremente ejercer dicha actividad»24.
Luciano Parejo cita la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre
de 1989 (RJ 1989/8390), que define al servicio público como «actividad
cuya titularidad ha sido reservada en virtud de una Ley a la
Administración para que esta la reglamente, dirija y gestione, en forma
directa o indirecta, y a través de la cual se presta un servicio público de
manera regular y continua».
A la noción tradicional del servicio público, Parejo la conceptúa como la
noción formal, subjetiva y estricta de servicio público que alude a las
características que debe reunir: continuidad, regularidad, igualdad de
acceso y trato, universalidad, adecuación al progreso técnico, etc 25.
En la jurisprudencia constitucional peruana se asume la concepción
formal, subjetiva y estricta del servicio público en el fundamento 40 de la
sentencia correspondiente al expediente 034-2004-PI/TC, que declaró
infundada una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1 al
5 de la ley 26271, ley que estableció el derecho a pases libres y pasajes
diferenciados cobrados por las empresas de transporte urbano e
interurbano de pasajeros a favor de policías, bomberos, universitarios y
escolares, es decir, se asumió la definición tradicional del servicio
público. Así, declaró que: «[…] es importante tomar en cuenta que
existen una serie de elementos que en conjunto permiten caracterizar,
en grandes rasgos, a un servicio como público y en atención a los
cuales, resulta razonable su protección como bien constitucional de
primer orden y actividades económicas de especial promoción para el
desarrollo del país. Estos son:
a. Su naturaleza esencial para la comunidad.
b. La necesaria continuidad de su prestación.

24
Brewer-Carías, Allan. El régimen constitucional de los servicios públicos. 2002, p. 6. Disponible en:
http://www.allanbrewercarias.com/content/449725d/f1cb.../l.1851.pdf. Consulta: 20.8.2013.
25
Parejo, Luciano. Servicios públicos y servicios de interés general: la renovada actualidad de los
primeros. Disponible en: http: //biblio,jurídicas.unam.mx/libros/6/2544/20.pdf. Consulta:19. 8.2013.

53
c. Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un standard
mínimo de calidad.
d. La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad.
Otra sentencia relevante en materia de servicios públicos es la recaída
en el expediente 06354-2006-PA/TC, correspondiente al «Caso Santos
Eresminda Távara Ceferino». En este caso, la recurrente interpone
demanda de amparo contra la Cuadro esquemático y demostrativo de
la clasificación de los Servicios Públicos: empresa de Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de Lima–SEDAPAL, y solicita que se le
restituya el servicio de agua potable al no tener deuda de pago de
agua.
En los fundamentos 17 y 18, la sentencia del Tribunal Constitucional
declara que el agua potable: (i) es un derecho constitucional no
enumerado; y (ii) derecho de naturaleza prestacional cuya
concretización corresponde promover al Estado y recurso natural
esencial:
17. En el caso específico del derecho al agua potable, este Colegiado
considera que aunque dicho atributo no se encuentra considerado a
nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que justifican
su consideración o reconocimiento en calidad de derecho fundamental.
[...] A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa que
contenga dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel
internacional aún se encuentran pendientes de desarrollo muchos de
los ámbitos que comprendería dicho atributo, puede acudirse
primeramente a la opción valorativa o principialista y a la cláusula de
los derechos implícitos que le permite servir de referente. Así, las
cosas, la utilización de la fórmula de individualización permitiría
legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de
atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraría
ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser
humano y el Estado social y democrático de derecho.
18. El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondría
primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya
concretización correspondería promover fundamentalmente al Estado.

54
Su condición de recurso natural esencial lo convierte en un elemento
básico para el mantenimiento y desarrollo no solo de la existencia y la
calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales
como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente
imposible imaginar que sin la presencia del líquido elemento el
individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun
aquellas otras, que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de
sus condiciones de existencia.

7.2. La transformación del servicio público: El servicio de interés


económico general y el servicio universal.
A nuestro juicio, el servicio público no ha muerto como proclamaban
entusiastas los corifeos del neoliberalismo a fines del siglo XX. Hoy
hasta privatistas como Ariño no proclaman los funerales del servicio
público sino que sostienen que el proceso de globalización exige un
nuevo concepto de servicio público y un nuevo modelo de regulación
económica26.
El concepto de servicio público viene mutando y adquiriendo nuevos
contenidos y definiciones técnico-jurídicas especialmente durante los
últimos años, lo que ha dado lugar a un debate intenso que se ha visto
impulsado por desarrollos tecnológicos, desregulación normativa,
promoción de la competencia económica y procesos de privatización. A
ello, se ha sumado en el Perú el proceso de transformación del Estado
basado en el principio de subsidiariedad e incorporado al texto
constitucional en el artículo 607, así como a la legislación positiva.
Así, para Tornos son servicio público aquellas actividades
prestacionales necesarias para la cohesión social. Les corresponde
determinarlas a la sociedad, y no al mercado, a través de normas
jurídicas del más alto nivel como la Constitución y las leyes. Este autor
sostiene que el concepto tradicional del servicio público como actividad
prestacional de contenido económico reservada en su titularidad a la
Administración Pública debe renovarse con la idea central de que el

26
Ariño, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Lima: Ariño y Asociados y ARA Editores,
2004, p. 614.

55
servicio público es la asunción por parte del Estado de la
responsabilidad de garantizar determinadas prestaciones técnicas 27.
En una dirección similar, Chinchilla señala que el servicio público es por
eso una obligación que se impone a los gobernantes de asegurar sin
interrupción el cumplimiento de actividades que satisfacen las
necesidades de la comunidad, de modo que si esas necesidades se
corresponden con derechos fundamentales, el servicio público opera
como una técnica de realización de los mismos 28. Se trata de servir a
los intereses generales y asegurar una digna calidad de vida.
Parejo —comentando el régimen jurídico de los servicios públicos en
España— asume que la continuidad del concepto tradicional del
servicio público se da a través del concepto amplio o funcional del
servicio de interés económico general:
La novedad del actual tratamiento doctrinal del servicio público consiste
en la doble identificación de: i) Su concepto formal, subjetivo, orgánico o
estricto con las características no de la actividad sino precisa y
únicamente de las técnicas organizativas de la provisión o prestación de
este, y ii) su concepto amplio, objetivo o funcional con las
características de la provisión o prestación de que se trate y no de la
organización, es decir, con las notas de continuidad, regularidad,
igualdad de acceso y trato, universalidad, adecuación al progreso
técnico, control de precios, etc. Sin perjuicio de que estas últimas notas
se den también —con mayor razón incluso— en las actividades de
provisión o prestación organizadas como servicios públicos en sentido
estricto, lo decisivo es su permanencia —exclusivamente sobre la base
del interés general— a pesar de una distinta organización de las
correspondientes actividades (despublificación), incluso en las hipótesis
de entrega de estas al mercado. La razón es obvia: la paralela
subsistencia de la causa de tales notas, que no es otra que el interés
general. Bajo la Constitución se da pues, la continuidad de la tradicional

27
Cf. Tornos Mas, Joaquín. Significación y consecuencias jurídicas de la consideración de los servicios
sociales como servicio público. Madrid: Fundación Democracia y Gobierno Local, 2004, pp. 7-18.
28
Chinchilla, Carmen. «El servicio público. ¿Una amenaza o una garantía para los derechos
fundamentales? Reflexiones sobre el caso de la televisión». En Estudios sobre la Constitución española.
Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, T.II. Madrid: Civitas, 1991, p. 967.

56
noción de servicio público objetivo o, mejor, de servicio público funcional
en términos que lo hacen equivalente a la noción comunitaria europea
de servicio de interés general.
En el año 2007 se aprobó la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea, que en su artículo 36 estableció que: «La Unión
Europea reconoce y respeta el acceso a los servicios de interés
económico general, tal como disponen las legislaciones y prácticas
nacionales, de conformidad con los tratados, con el fin de promover la
cohesión social y territorial de la Unión» (cursiva agregada).
En el derecho comunitario de la Unión Europea el concepto de servicio
público se ha reconvertido en el nuevo metaconcepto del «servicio de
interés económico general» o «servicio de interés general». Zegarra
conceptúa a los servicios de interés general como aquellas actividades
públicas o privadas que pueden abarcar servicios bajo el mercado o no,
que tienen a su cargo misiones de interés general. En consecuencia,
deben responder a principios de continuidad, universalidad e igualdad
de acceso y transparencia, y que en razón de ello están sometidos a
obligaciones de servicio público que plasman valores colectivos tales
como la cohesión social, el medio ambiente, la protección de los
consumidores, la garantía de un mínimo común de bienestar 29.
Otro concepto innovador surgido como complemento básico de la
liberalización del mercado de servicios, tales como las
telecomunicaciones, y que es a su vez un contenido del servicio
económico de interés general, es el servicio universal, que es un
principio del ordenamiento jurídico comunitario que garantiza el acceso
a un servicio de calidad especificada, a un precio asequible, para todos
los ciudadanos, al margen de su situación económica, social o
geográfica30. Por ejemplo, establecer que todos tenemos derecho a una
conexión telefónica y al servicio correspondiente y a precios asequibles
y sin retrasos irrazonables31.

29
Zegarra, Diego. El servicio público. Lima: Palestra, 2005, p. 232.
30
R odríguez-Arana, Jaime. «Servicio público y Derecho Comunitario Europeo». Derecho y Sociedad, 26
(2006), p. 40.
31
De la Cuétara, Juan Miguel. «Tres postulados para el nuevo marco regulatorio de los servicios
públicos» WorkingPapers, 24 (1996), p. 47.

57
Así, se afirma que es una especie de síntesis entre el objetivo de un
mercado más comercial y la preocupación de una cierta continuidad del
servicio, una suerte de intento de conciliación de los principios
originales del servicio público con los de economía de mercado 32.
En el Perú, la ley 28900 que otorga al Fondo de Inversión en
Telecomunicaciones-FITEL la calidad de persona jurídica de derecho
público adscrita al Sector Transportes y Comunicaciones, en su artículo
1 establece que el FITEL es un fondo destinado a la provisión de
acceso universal, entendiéndose como tal al acceso en el territorio
nacional a un conjunto de servicios esenciales de telecomunicaciones
capaces de transmitir voces y datos.
Debe resaltarse que en la mencionada sentencia recaída en el
expediente 034-2004-PI/TC, el Tribunal Constitucional afirma que es
obligación constitucional del Estado garantizar la prestación del servicio
público sin que necesariamente se imponga una titularidad estatal del
servicio. Así, la jurisprudencia constitucional peruana también asume la
concepción amplia o funcional de los servicios públicos; en el
fundamento jurídico 41 declara que: «[…] hoy en día, lo fundamental en
materia de servicios públicos, no es necesariamente, la titularidad
estatal33, sino la obligación de garantizar la prestación del servicio, por
tratarse de actividades económicas de especial relevancia para la
satisfacción de necesidades públicas, y en ese sentido, deviene en
indistinto si la gestión la tiene un privado o la ejerce el Estado».
Asimismo, en el fundamento 42 el Supremo Intérprete de la
Constitución afirma que la concesión del servicio público a privados
habilita un rol de intervención del Estado en procura del interés público:
«[…] pues la garantía de disfrute efectivo de los servicios públicos es
una obligación frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ahí
que aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo,
dada su naturaleza esencial y continua para toda la población».
32
Rodríguez-Arana. Ob. cit., p. 41.
33
En nuestra opinión el Tribunal Constitucional confunde en esta sentencia el concepto de titularidad o
publicatio con la gestión de la empresa prestadora del servicio, pues la titularidad es siempre estatal
cuando se trata de un servicio público —no de un servicio de interés general—, mientras que la gestión
puede ser tanto del Estado como de empresas privadas, usualmente en esta época en competencia con
otras empresas de la misma categoría.

58
7.3. El servicio público económico en las Constituciones peruanas
La primera Constitución en asumir el concepto de servicio público
económico fue la Carta de 1920, que previó la nacionalización de
empresas en la línea de la Constitución socialdemócrata de Weimar —
Constitución alemana de 1919— de marcado signo transformador en el
ordenamiento económico y social. En su artículo 44 previó que el
Estado podrá por ley tomar a su cargo o nacionalizar transportes
terrestres, marítimos, aéreos u otros servicios públicos de propiedad
particular, previo pago de la indemnización correspondiente.

En esa misma dirección, la siguiente Constitución peruana —la del año


de 1933— estableció en el artículo 38 que el Estado mediante ley está
habilitado a tomar a su cargo o nacionalizar servicios públicos como
transportes terrestres, marítimos, fluviales, lacustres, aéreos u otros
servicios públicos de propiedad privada.

La Constitución peruana de 1979, en su artículo 115, proclamó como


sistema económico constitucional a la economía social de mercado y
estableció, dentro de los principios del Régimen Económico, la
habilitación al Estado de reservarse actividades productivas o de
servicios. Esta reserva constituía un instrumento al que el Estado podía
recurrir siempre que se acuerde por ley y que se declare la existencia
de los presupuestos definidos en el artículo 114 de la Norma Suprema:
las causas de interés social y de seguridad nacional.

El antecedente de esta disposición constitucional fue el artículo 128,


párrafo 2 de la Constitución española de 1978, que declara que: «Se
reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se
podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales,
especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la
intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general».

Otro antecedente en el derecho comparado es el Preámbulo de la


Constitución francesa de 1946 —ratificado en la Constitución de 1958—
que declara: «Cualquier bien o empresa cuya explotación posea o

59
adquiera el carácter de un servicio público nacional o de un monopolio
debe pasar a ser propiedad de la colectividad».
Durante la vigencia de la Constitución de 1979, el presidente Alan
García Pérez anunció en su mensaje al Congreso del 28 de julio de
1987 la presentación de un proyecto de ley para la nacionalización de
las empresas bancarias, financieras o de seguros. Este anuncio
desencadenó uno de los grandes debates nacionales de naturaleza
constitucional en la historia republicana del Perú. En el marco de la
Constitución de 1979 era jurídicamente viable la nacionalización del
sistema financiero, por cuanto el mencionado artículo 114 de la
Constitución habilitaba al Estado a la reserva de actividades de
servicios. Es interesante destacar que la ley aprobada con esa finalidad
declaró a las actividades bancaria, financiera y de seguros como
«servicio público», definición que no tenía precedente alguno en
nuestro ordenamiento34.
Como sostiene Kresalja, el cuestionamiento de los monopolios legales
como la crisis de la empresa pública, que alcanzó niveles intolerables
en el gobierno aprista de 1985-1990, son algunos de los antecedentes
más notables que impulsaron la modificación de la Constitución
Económica de 199316.
El Régimen Económico de la Constitución de 1993 eliminó la
habilitación al Estado para reservarse en exclusividad actividades
productivas o de servicios, que estuvo prevista en el artículo 114 de la
Constitución de 1979.
El artículo 58 de la Constitución de 1993 declara: «La iniciativa privada
es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este
régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente
en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad,
servicios públicos e infraestructura». Sin embargo, el artículo 60 al
establecer que la actividad empresarial del Estado solo puede
autorizarse por ley expresa y de acuerdo con el principio de

34
Sin embargo, existe el antecedente de la expropiación bancaria en México en 1982, que dio lugar en
noviembre de dicho año a una reforma constitucional del párrafo quinto del artículo 28 de la
Constitución mexicana, con la que se estableció el ejercicio de la banca a un régimen de servicio público
cuya prestación correspondió exclusivamente al Estado.

60
subsidiariedad, por razón de alto interés público o manifiesta
conveniencia nacional, limita la posibilidad de retornar al Estado
empresario35. La interpretación sistemática de ambas disposiciones nos
conduce a afirmar que es jurídicamente viable la actividad empresarial
del Estado en el ámbito de los servicios públicos.
Los servicios públicos sociales Siguiendo a Tornos los servicios
sociales son servicio público cuando se trata de actividades
prestacionales que la Administración se compromete a organizar y a
prestar de forma directa o indirecta, incluyéndolas dentro del sistema
público.

Además, las actividades reglamentadas serán las prestaciones sociales


que realice el sector privado fuera del sistema de responsabilidad
pública y bajo la supervisión administrativa.
Históricamente la primera excepción a la abstención del Estado de
tareas de prestación fue el diseño de los servicios de educación en la
Constitución peruana de 1823 —primera Constitución de la República
peruana—a la cual se dedicó el capítulo III de la Sección Tercera de la
Constitución a la «Educación Pública».
El artículo 181 —que citamos en el epígrafe del presente artículo—
reconoció el derecho a la educación pública.
En esa misma dirección, el artículo 183 estableció que la instrucción
pública depende en todos sus ramos de los planes y reglamentos
generales que decrete el Gobierno. Asimismo, el artículo 184 dispuso
que todas las poblaciones de la República tengan derecho a los
establecimientos de instrucción que sean adaptables a sus
circunstancias y que no puede dejar de haber universidades en las
capitales de departamento, ni escuelas de instrucción primaria en los
lugares más pequeños.

35
Sobre el tema véase: Kresalja, Baldo y César Ochoa. Derecho Constitucional Económico. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, pp. 358-366. De otro lado, en el decreto
legislativo 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal el artículo 14.3 prevé que toda actividad
empresarial desarrollada por una empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución
constituirá un acto desleal por violación de normas, específicamente que no se requerirá acreditar que
la empresa estatal ha adquirido por esa actuación una ventaja significativa frente a sus competidores, lo
que significa una calificación más rigurosa para la empresa estatal.

61
Al surgir nuevas formulaciones del concepto de servicio público surge la
necesidad de diferenciar los servicios públicos de contenido económico
y no económico.
Cuando el artículo 58 de la Constitución peruana de 1993 precisa el rol
del Estado en el sistema económico y se refiere a los servicios públicos,
y los distingue en esa misma disposición de los servicios de salud y
educación, se debe interpretar que la Norma Suprema se está refiriendo
con esa denominación a los servicios públicos económicos, que no
deben ser confundidos con los servicios sociales36.
Así, debemos delimitar el concepto de servicios públicos sociales en la
Constitución peruana de 1993. La Constitución utiliza el concepto
«servicio público» —de la esfera estatal o del Poder Ejecutivo— u otros
similares en relación con los servicios públicos económicos y sociales
en las siguientes disposiciones:
– El artículo 9 prevé que el Estado determina la política nacional de
salud y que el Poder Ejecutivo es responsable de diseñarla y
conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos
el acceso equitativo a los servicios de salud.
– El artículo 10 declara que el Estado reconoce el derecho universal y
progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección
frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de
su calidad de vida.
– El artículo 16 establece que es deber del Estado asegurar que nadie
se vea impedido de recibir educación adecuada por razón de su
situación económica o de limitaciones mentales o físicas.
– El artículo 17 prevé que la educación inicial, primaria y secundaria
son obligatorias y que en las instituciones del Estado, la educación
es gratuita.
– El artículo 58 que establece que el Estado actúa principalmente en
las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad,
servicios públicos e infraestructura;

36
Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1986, p. 23 destaca que la aparición de estos servicios públicos sociales y asistenciales
no implicaban necesariamente el monopolio administrativo de tal tipo de actividad ni la prohibición a los
particulares de ejercer actividades paralelas.

62
– El artículo 119 declara que la gestión de los servicios públicos está
confiada al Consejo de Ministros, y a cada ministro en los asuntos
que competen a la cartera a su cargo.
Para el liberalismo los derechos fundamentales están destinados
principalmente a asegurar la libertad del individuo frente a las
intervenciones del poder político.
Su contrapartida son los derechos a acciones positivas del Estado, que
pueden ser calificados como derechos a prestaciones sociales del
Estado en sentido amplio.
Es así que se afirman en la doctrina constitucional los denominados
derechos fundamentales sociales: los derechos a la asistencia social, al
trabajo, a la vivienda y la educación, entre otros 37. Aquí nos
centraremos en los derechos de protección a la salud, a la educación y
a la seguridad social, por su vinculación con los servicios públicos
sociales. Como sabemos, en el derecho internacional se alude a los
derechos económicos, sociales y culturales (DESC), denominados
también como «derechos de segunda generación». Pero como la
denominación de derechos económicos no es unívoca, hemos optado
por denominarlos como derechos a acciones positivas del Estado.
Dentro de esta concepción del Estado social de derecho, reconocido en
el artículo 43 de la Constitución peruana de 1993, se establece que la
República del Perú es democrática y social. Asimismo, el artículo 44 de
la Norma Suprema, en su primer párrafo declara: «Son deberes
primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las
amenazas a su seguridad; y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nación».
La diferencia más relevante entre derechos civiles y políticos y los
derechos a acciones positivas del Estado es la prestación estatal que
representa verdaderamente la sustancia, el contenido esencial del
derecho. En el derecho a la asistencia sanitaria o a la educación

37
Alexy, Robert. La teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1997, pp. 419-428.

63
gratuita, la intervención estatal tiene lugar todas y cada una de las
veces que el derecho es ejercitado, de modo que la inexistencia de
prestación estatal supone automáticamente la denegación del derecho.
En esa dirección, el artículo VII del Título Preliminar de la ley 26842,
Ley General de Salud, establece que: «El Estado promueve el
aseguramiento universal y progresivo de la población para la protección
de las contingencias que puedan afectar su salud y garantizar la libre
elección de sistemas previsionales, sin perjuicio de un sistema
obligatoriamente impuesto por el Estado para que nadie quede
desprotegido».
La ley 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud, es la
norma que desarrolla constitucionalmente el derecho fundamental a la
salud. Así, define en su artículo 4 al aseguramiento universal en salud
como la garantía de la protección de la salud para todas las personas
residentes en el Perú, sin ninguna discriminación, en todas las etapas
de la vida.
En el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho el derecho
a la educación, además de la gratuidad de los niveles básicos de
enseñanza, incluye medidas y actuaciones prestacionales, tales como
el derecho que tienen los alumnos a permanecer en centros de
educación pública hasta los dieciocho años de edad y la imposición de
una edad laboral mínima que paulatinamente se eleve para permitir a
los escolares un retraso en su incorporación a la actividad laboral con
la finalidad de que dispongan del tiempo necesario para su formación
básica.
En esa dirección, las misiones sociales del Estado son establecidas en
la Constitución y la ley ordinaria que regulará la organización de los
servicios públicos sociales y asistenciales que se requieran para el
cumplimiento de los fines establecidos.
Sobre el particular, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del
Perú en la sentencia pronunciada el 3 de marzo de 2005, recaída en el
expediente 04232-2004-AA/TC, «Caso Larry Ormeño», reconoció la
naturaleza de servicio público de la educación. Así, en el fundamento
jurídico 6 declaró: «[…] la educación posee un carácter binario en

64
razón de que no solo constituye un derecho fundamental, sino también
un servicio público, dado que se trata de una prestación pública que
explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecución por el
propio Estado o por terceros bajo fiscalización estatal, y que,
indudablemente, constituye, además de un elemento esencial en el
libre desarrollo de la persona, un bien trascendental con importancia en
la función social del Estado […].
En esa misma dirección, la sentencia pronunciada el 17 de octubre de
2007, recaída en el expediente 4646-2007-PA/TC, «Caso Feliciano
Contreras Arana», afirma en el fundamento 25 que: «De otro lado, es
de precisar que la educación no es solo un derecho sino un auténtico
servicio público que explica una de las funciones-fines del Estado, cuya
ejecución puede operar directamente a través de terceros —entidades
privadas— aunque siempre bajo fiscalización estatal. […]».
Con relación a la asistencia sanitaria es relevante la sentencia recaída
en el expediente 2945-200-AA, «Caso Azanca Alhelí Meza García». Es
un caso en el cual la recurrente interpone demanda de amparo contra
el Ministerio de Salud, solicitando que se le otorgue atención médica
integral en su condición de paciente con VIH/SIDA.
El Tribunal Constitucional resuelve declarando fundada la demanda de
amparo.
Cabe citar los fundamentos 12 al 15 sobre la relación entre derechos
sociales y servicios públicos en el marco jurídico del Estado social de
derecho: 12. Si bien es cierto que la efectividad de los derechos
sociales requiere un mínimo de actuación del Estado a través del
establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad
mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social
necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos
derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados
deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr
progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de
condiciones para la totalidad de la población.
12. De manera que los derechos sociales deben interpretarse como
verdaderas garantías del ciudadano frente al Estado dentro de una

65
visión que busca revalorar la eficacia jurídica de los mandatos
constitucionales y, por ende, la vigencia de la Constitución.
13. Así, en algunos casos han sido planteados incluso como deberes de
solidaridad que involucran no solo obligaciones del Estado, sino de
toda la sociedad […].
14. 14. El reconocimiento de estos derechos implica, entonces superar
su concepción programática, perfeccionando los mandatos sociales
de la Constitución, así como la obligación del Estado, en la cual se
impongan metas cuantificables para garantizar la vigencia del
derecho […].
15. 15. Esta nueva visión de los derechos sociales permite reconocer,
en su contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto
a la dignidad de la persona, los que, a su vez, constituyen pilares
fundamentales del Estado social de derecho».
16. A nuestro juicio, el artículo 9 de la Constitución que prevé que el
Estado determina la política nacional de salud y que el Poder
Ejecutivo es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y
descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los
servicios de salud sí permite conceptuar a la asistencia sanitaria
como un servicio público social. En la doctrina nacional, Vignolo
sostiene que no es un servicio público en estricto sino un servicio
público compartido que abarca la concurrencia de la actividad
prestacional pública, exigida por mandato constitucional con
concurrencia de la actividad privada regida por el régimen de libertad
de empresa en el mercado, pero ordenada y regulada por la
dirección del poder público38.

7.4. Servicio público local


La Norma Suprema en su artículo 195 se refiere a los servicios públicos
locales. Así, declara que los gobiernos locales promueven el desarrollo
y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su

38
Vignolo, Orlando. «El derecho a la protección de la salud y la intervención de la administración pública
sanitaria en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Comentaros a las sentencias
relevantes de la última década». En O. Vignolo y R. Jiménez (coords.), Homenaje a Allan Brewer-Carías.
Lima: Ediciones Legales S.A. y Asociación Civil Ius et Veritas, 2012, pp. 352-353.

66
responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y
regionales de desarrollo.
En su inciso 5 establece como competencia de los gobiernos locales el
organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su
responsabilidad.
Así, por ejemplo, la ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en su
artículo 81, numeral 1.2 establece que es una función específica
exclusiva de las municipalidades provinciales, el servicio público de
transporte terrestre urbano e interurbano de pasajeros de su
jurisdicción, de conformidad con las leyes y reglamentos nacionales de
la materia.
En esa dirección, la Ley Orgánica de Municipalidades subordina la
competencia local en materia de transporte y tránsito terrestre al
régimen jurídico que establezca el legislador y el Poder Ejecutivo. La ley
27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, establece en su
artículo 16 que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones es el
ente rector a nivel nacional en esa materia.
A nivel reglamentario, el artículo 11 del Reglamento Nacional de
Administración de Transporte Terrestre —aprobado por el decreto
supremo 017-2009-MTC— prevé que las Municipalidades Provinciales,
en materia de transporte terrestre, cuentan con las competencias
previstas en el Reglamento y que se encuentran facultadas, además,
para dictar normas complementarias aplicables a su jurisdicción,
sujetándose a los criterios previstos en la Ley, el Reglamento y los
demás reglamentos nacionales. Asimismo, dispone que en ningún caso
las normas complementarias nacionales pueden desconocer, exceder o
desnaturalizar lo previsto en las disposiciones nacionales en materia de
transporte.
En suma, la calificación de la actividad prestacional del transporte
terrestre urbano e interurbano de pasajeros como de competencia
municipal no convierte al gobierno local en su titular ni excluye su
desarrollo por el Poder Ejecutivo o a la iniciativa privada en régimen de
libre y leal competencia. El mismo criterio puede asumirse respecto de

67
cualquier otra actividad que la ley reconozca como servicio público
local.

CONCLUSIONES
 La actuación del Estado para satisfacer necesidades de sus ciudadanos es
una responsabilidad de reconocer la carga social del Estado. Siempre se
discute la capacidad de gestión de los servicios públicos que entrega a sus
ciudadanos, puesto que no solo es una cuestión de proveer el servicio, sino
una cuestión de la calidad del servicio que permita satisfacer de manera
similar a una prestación privada.
 Cuando el servicio Público se contempla como una categoría jurídica
sustancial de carácter histórico, cabe descubrir que en su estructura íntima
subsisten elementos ideológicos, jurídicos, económicos y sociológicos de

68
validez permanente en cuanto traducen un determinado modelo de
relaciones político-jurídicas.
 Estos servicios, tienen como fundamento a los principios de igualdad,
universalidad, transparencia, control, adaptación tecnológica, lo que,
eventualmente, puede conllevar a que el servicio deba ser cofinanciado por
todos los operadores del sector.
 La Constitución peruana de 1993 prevé la intervención del Estado en los
servicios públicos económicos y en los servicios públicos sociales dentro
de un régimen económico de economía social de mercado que es
compatible con los mandatos del Estado social de derecho. El primer
antecedente de la noción de servicio público social lo encontramos en la
Constitución de 1823 que diseñó a la educación como excepción a la
abstención del Estado de las misiones de prestación.
 Nos remitimos al profesor Luciano Parejo cuando afirma que la clave del
servicio público en cualquiera de sus modalidades está en la exigencia de
satisfacer necesidades sociales de interés general.
 En esa dirección, el Estado debe ejercer sus potestades de intervención
para exigir estándares mínimos de calidad en los servicios públicos
económicos y sociales. Tengamos presente la protesta recurrente de los
estudiantes secundarios y universitarios chilenos por el derecho a una
educación de calidad. Con mayor razón deberíamos esperar un fenómeno
similar dados los bajos estándares de calidad de la educación peruana, no
solo pública sino también privada. La libertad de enseñanza no puede ser
un escudo para que el Estado se abstenga de intervenir ante el déficit de
calidad del servicio educativo. Las mismas reflexiones las podemos
plantear respecto a la asistencia sanitaria pública.
 La noción de servicio público prestacional no ha muerto. Es el Lázaro
jurídico que ha resucitado en un sentido amplio y funcional, y que en
nuestro sistema jurídico debe asegurar la calidad de vida como derecho
fundamental de todas las personas.
 Las ideas matrices de la noción del servicio Público subyacen de forma
independiente al proceso de transformaciones operados en la Unión
europea y de las nuevas formas que se han establecido, precisamente por

69
esta razón es que estamos de acuerdo con la citada autora en que la
principal aportación de esta figura en el ámbito de comunitario es que se
impide que los procesos de liberalización de servicios Públicos estén
asociados con el abandono de ciertos cometidos sociales irrenunciables, o
a lo que puede ser una simple desregulación que implique la aparición de
prácticas comerciales destinadas a excluir todo tipo de concurrencia.

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ANEXOS
Organigrama de Essalud
Organigrama del Cuerpo de Bomberos

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