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El Tribunal Constitucional
reescribe el Derecho
Estudios sobre la incidencia
de la jurisprudencia constitucional
en las diferentes especialidades del Derecho
Gerardo Eto Cruz / Federico Mesinas Montero / Karla Vilela Carbajal /

Hesbert Benavente Chorres / Oxal Ávalos Jara / Juan Manuel Sosa Sacio /
L. Alberto Huamán Ordóñez
G A C E TA
constitucional
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
REESCRIBE EL DERECHO
Estudios sobre la incidencia de
la jurisprudencia constitucional
en las diferentes especialidades
del Derecho
PRIMERA EDICIÓN
DICIEMBRE 2011
2,530 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2011-15839
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-4113-23-9
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
11501221101980
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Carlos Hidalgo De La Cruz
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Miguel Salinas Arica
Gaceta Jurídica S.A.

Angamos Oeste 526 - Miraflores Autores
Lima 18 - Perú Gerardo Eto Cruz
Central Telefónica: (01)710-8900 Federico G. Mesinas Montero
Fax: 241-2323 Karla Vilela Carbajal
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Hesbert Benavente Chorres
Oxal Víctor Ávalos Jara
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. Juan Manuel Sosa Sacio
San Alberto 201 - Surquillo L. Alberto Huamán Ordóñez
Lima 34 - Perú
Presentación
El Tribunal Constitucional, al interpretar y aplicar el Derecho, ha venido
otorgando contenido a las disposiciones normativas vigentes y adoptando crite-
rios que sirven como referente para resolver otros casos similares.
Esta labor, con el paso del tiempo y la existencia de decisiones claramen-

te vinculantes conforme al Código Procesal Constitucional, ha ido generando
importantes cambios en la forma de entender e interpretar el Derecho en sus
distintas ramas. Efectivamente, aunque algunos no terminen de entenderlo, el
Derecho no puede concebirse más como conformado únicamente por normas
legisladas, sino también –entre otras– por las prácticas judiciales, y en especial
las del Tribunal Constitucional.
Siendo así, diversas especialidades del Derecho han sido reinterpretadas

y podríamos decir que hasta reescritas por el Tribunal Constitucional. Los fun-
damentos ideológicos, sus instituciones claves e incluso asuntos básicamente
procedimentales de diversas áreas del Derecho han sido abordados por el Tri-
bunal e interpretados de manera novedosa, lo que algunas veces ha sido bien
recibido y otras bastante criticado, pero en cualquier caso no queda duda de
su impacto en el ordenamiento. Así, hoy en día, para conocer y operar ade-
cuadamente con el Derecho resulta indispensable conocer la jurisprudencia del
Colegiado Constitucional.
Ahora bien, no obstante lo señalado, hasta la fecha no había un texto que

reuniera y explicara todos aquellos cambios que se han producido en cada
7
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL REESCRIBE EL DERECHO
rama del Derecho a consecuencia de la jurisprudencia constitucional. Esta

obra precisamente busca cubrir ese vacío, presentando una completa exposi-
ción sobre la jurisprudencia constitucional de mayor actualidad y vigencia, de
la mano de reputados especialistas, dando cuenta del Derecho jurispruden-
cial emitido en áreas tan importantes como el Derecho Constitucional (Teoría
de la Constitución y Teoría de los derechos fundamentales), el Derecho Civil,
el Derecho Procesal y Procesal Civil, el Derecho Penal y Procesal Penal, el
Derecho Laboral, el Derecho Administrativo y el Derecho de protección a los
consumidores.
Con lo explicado, esta obra, tanto por la pertinencia de su contenido como

por la reconocida solvencia de sus autores, sin duda será de gran utilidad para
los profesionales que deseen conocer a profundidad el impacto de las senten-
cias del Tribunal Constitucional en sus áreas de especialidad, así como aplicar
estas óptimamente para la resolución de casos concretos.
Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador General de Gaceta Constitucional
8
Teoría de la Constitución
y Teoría de los derechos
fundamentales
en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
Teoría de la Constitución y
Teoría de los derechos
fundamentales en la
jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Gerardo Eto Cruz*
Sumario: I. Teoría de la Constitución. II. Teoría de los derechos fundamentales.
I. Teoría de la Constitución
1. Constitución
A) Noción de Constitución
Dentro del interminable debate teórico sobre sus diversas concepciones
políticas y jurídicas que subyacen en torno a la Constitución, abordaremos aquí
la noción que ha señalado el Tribunal Constitucional (TC) peruano:
“[L]a Constitución no solo es la norma jurídica suprema formal y está-

tica, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en
la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de
unidad a la cual se integran.
Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra
fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferen-
cia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí,
la Constitución exige no solo que no se cree legislación contraria a sus
disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en ar-
monía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución)”1.
* Magistrado del Tribunal Constitucional.

1 STC Exps. N°s 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, f. j. 19.
11
DERECHO CONSTITUCIONAL
Complementando de esta descripción conceptual, el TC en intermitentes

fallos igualmente ha señalado que:
“La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí
que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al ‘Derecho
de la Constitución’, esto es, al conjunto de valores, derechos y prin-
cipios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los
actos de los poderes públicos.
Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de
1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella obje-
tiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico
(artículo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los
poderes públicos (artículo 45) o de la colectividad en general (artículo
38) puede vulnerarla válidamente”2.
“La Constitución es la expresión jurídica de un hecho político democrá-
tico, pues es la postulación jurídica de la voluntad del Poder Constitu-
yente, como un totus social en el que subyace la igualdad”3.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha penetrado en su escapelo juris-
prudencial encarando la doble naturaleza de lo que hoy es una Constitución, no
solo como norma política y que constituye el viejo concepto político de Consti-
tución, sino también el reconocimiento de que ella es norma jurídica fundamen-
tal y fundamentadora de un sistema jurídico. Veamos:
“La Constitución es una norma jurídico-política sui géneris. El origen de

dicha peculiaridad, desde luego, no solo dimana de su posición en el
ordenamiento jurídico, sino también del significado que tiene, y de la
función que está llamada a cumplir.
Es común señalar que una de las formas como se expresa esa singula-
ridad tiene que ver con la doble naturaleza. Así, por un lado, en la medi-
da que crea al Estado, organiza a los poderes públicos, les atribuye sus
competencias y permite la afirmación de un proyecto sociopolítico, que
es encarnación de los valores comunitarios, la Constitución es, prima
facie, una norma política. Ella, en efecto, es la expresión de todo lo que
la nación peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.
Pero, de otro lado, también la Constitución es una norma jurídica. En
efecto, si expresa la autorepresentación cultural de un pueblo, y refle-
ja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Consti-
tucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que
ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de
2 STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, ff. jj. 5 y 6.

3 STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC, f. j. 19 in fine.
12
GERARDO ETO CRUZ
Derecho, el estatus de Poder Constituyente, es decir la representación

del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de
esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema.
La Constitución, así, termina convirtiéndose en el fundamento de vali-
dez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez
que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes
públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares,
deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata solo de
una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano
de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y
conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas. La
infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar
la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, según los
alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto”4.
B) La Constitución como norma fundamentadora del sistema jurídico

y del sistema político
El TC, autopercibiéndose como un intérprete funcional de la Constitución,
ha enfatizado el doble carácter de norma fundamental y fundamentadora que
ostenta la Constitución, tanto en su proyección sobre el sistema jurídico como
en su ligazón esencial con el sistema político. Veamos:
“El Tribunal Constitucional, dada su condición de supremo intérprete de

la Norma Fundamental, sustenta la validez funcional de su actuación
justamente en la naturaleza de la Constitución. Desde el punto de vista
estructural y funcional, la Constitución es la norma que fundamenta el
sistema jurídico y político democrático. [En tal sentido, se proclama] la
dualidad jurídico-política de la Norma Suprema. Por lo tanto, la Cons-
titución no solamente es una norma de rasgo eminentemente jurídico,
sino que el fortalecimiento del régimen democrático irá condicionando
su validez y eficacia”5.
C) La Constitución como emotio

En esta línea se podrá descubrir también que el Tribunal Constitucional no
solo ha entendido, como diría don Manuel García Pelayo, que la Constitución
es de naturaleza racional; sino también que ella supone una vivencia de un
sentimiento constitucional emotivo. Es decir:
“La Constitución no solo es ratio, sino también emotio. Esto quiere

decir que, si bien las Constituciones democráticas han presupues-
to personas racionales y dispuestas a hacer armonizar sus legítimos
4 STC Exp. N° 0014-2003-AI/TC, f. j. 2.

5 STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 11.
13
intereses con los de los demás, no podemos negar esa dimensión

emocional o “irracional” que es también inherente a su naturaleza. Es
precisamente en atención a esta dimensión emocional que la Constitu-
ción reconoce las diversas manifestaciones culturales que realizan las
personas ya sea individualmente o como miembros de una comunidad
más amplia y diversa culturalmente.
En efecto, la Constitución (artículo 1), al reconocer que la defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado, capta al ser humano no sólo como ser ‘racional’,
sino también aprehende la conditio humana desde el lado emocional o
‘irracional’. Lo cual se refleja claramente cuando se invoca a Dios o se
evoca el sacrificio de las generaciones anteriores en el Preámbulo de
nuestra Constitución; o cuando se refiere a los símbolos patrios (artícu-
lo 49) –sobre los cuales se ha pronunciado este Tribunal en sentencia
sobre el Exp. N.° 0044-2004-AA/TC. Fundamento 36–, a la bandera
(artículo 49, segundo párrafo), o al idioma (artículo 2, inciso 2; 2, inciso
19; 48)”6.
D) La Constitución como norma jurídica

Una adecuada comprensión sobre la Constitución en tanto que norma ju-
rídica, supone, entre otras cosas, asumir necesariamente que ella no es sólo
una fuente del Derecho, sino también y, esencialmente, la fuente de fuentes
de nuestro ordenamiento jurídico; lo cual significa que esta norma se presenta
como una fuente formal y una fuente material. Por otro lado, al interior de su
entramado normativo, la Ley Fundamental contiene, además de normas pro-
piamente regulativas, normas constitutivas que confieren poderes normativos a
los distintos poderes públicos, de cuya debida observancia depende la validez
de las disposiciones finalmente emitidas. De ahí que cobre especial relevancia
la revisión de algunos conceptos básicos relacionados al carácter de norma ju-
rídica que ostenta la Constitución en nuestro sistema de fuentes, poniendo es-
pecial énfasis en los principios que rigen su estructura jerárquica, así como su
sistematicidad y coherencia. Veamos, esta vez, el largo excurso argumentativo
del Tribunal Constitucional sobre esta materia.
“El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de

Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual
la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una
norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta única-
mente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los
poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la
Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con
6 STC Exp. N° 0042-2004-PI/TC, f. j. 2 in fine.
14
GERARDO ETO CRUZ
contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado)

y a la sociedad en su conjunto.
Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía
parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica
del ordenamiento, para dar paso –de la mano del principio político de
soberanía popular– al principio jurídico de supremacía constitucional,
conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constitu-
yente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal
y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos
o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por
la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en
todos los casos, por su contenido jurídico-normativo.
La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí
que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al “Derecho
de la Constitución”, esto es, al conjunto de valores, derechos y prin-
cipios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los
actos de los poderes públicos”7.
En otro fallo vinculado a un proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal
Constitucional asume la postura de la Constitución como norma, y amplía la
forma como debe concebirse la Norma Normarum. Veamos:
“La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de

producción del resto de las normas y, por tanto, la producción misma
del orden normativo estatal.
El reconocimiento de la Constitución como norma jurídica vinculante y
directamente aplicable constituye la premisa básica para que se erija
como fuente de Derecho y como fuente de fuentes. Si bien este Co-
legiado le ha reconocido la Constitución el carácter de norma política,
también ha tenido oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su
carácter normativo y vinculante. Así, en el caso Alberto Borea Odría y
más de 5000 ciudadanos, Exp. Nº 0014-2003-AI/TC, afirmó que:
(...) la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa
la autorrepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspira-
ciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de
Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocu-
paba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de
Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representa-
ción del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución,
7 STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, ff. jj. 3-6.
15
que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente

suprema”8.
– La fuerza normativa y el contenido de la Constitución
En este acápite, el Tribunal Constitucional explica una de las carac-
terísticas y acaso también de las consecuencias que presupone la
Constitución como norma; y es su fuerza expansiva, esto es, que se
trata de una norma que vincula tanto a los gobernantes o “detentado-
res del poder” como a los gobernados o “destinatarios del poder”.
“La Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa
y vinculante; por ende, la materia constitucional será toda la conte-
nida en ella, y “lo constitucional” derivará de su incorporación en la
Constitución. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo
de su funcionamiento, en la resolución de los diferentes casos que
ha tenido oportunidad de conocer (...), donde ha evaluado vulnera-
ciones a la Constitución de la más diversa índole y en las cuales el
único requisito para tal examen consistía en que la controversia se
fundara en una violación de algún principio, valor o disposición de la
Constitución”9.
– La perspectiva objetivo-estructural y subjetivo-institucional de
la Constitución
“La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto
desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51), como
desde el subjetivo-institucional (artículos 38 y 45). Consecuentemen-
te, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su
proyección y concretización, de manera tal que los derechos funda-
mentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del
principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución).
En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser inter-
pretada, no solo negaría su condición de norma jurídica –en directa
contravención de sus artículos 38, 45 y 51–, sino que desconocería
las competencias inherentes del juez constitucional como operador
del Derecho, y sería tan absurdo como pretender que el juez ordina-
rio se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla”10.
E) La Constitución y la estructura jerárquica del orden jurídico

Desde los primeros aportes de Rudolf Smend, y luego su desarrollo y aca-
bado científico por Hans Kelsen recogido en dos trabajos capitales del maestro
8 STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 9.

9 STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC, f. j. 3.
10 STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC, ff. jj. 40 y 41.
16
GERARDO ETO CRUZ
de Viena11, hoy por hoy no se concibe a un sistema jurídico sin una estructura
jerárquica, ni tampoco sin la idea básica de lo que es el orden jurídico y el or-
denamiento jurídico. Este último concepto es acaso fruto de la existencia ya de
los Estados modernos, y mucho más evidente en la estructuración jerárquica,
a partir de la aparición de las Constituciones modernas. Con todo, el TC ha
enfilado reflexiones propias de los tópicos de la filosofía jurídica. Y si bien es
cierto que el concepto del Derecho depende del concepto de sistema jurídico,
en los hechos y casos concretos, los jueces se enfrentan intermitentemente
con problemas relativos a lagunas, antinomias y una red infinita de complejos
temas que, como razonamiento previo, el TC vía obiter dicta, desarrolla dichos
conceptos para luego definir –decisum– el caso en particular. Veamos, algo en
extenso, algunos de estos ítems.
– Orden y ordenamiento jurídico
“El orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado jerár-

quicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconec-
tadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o
son consecuencia de ellas.
El ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad de nor-
mas aplicables en un espacio y tiempo determinados, y se caracteriza
por constituir una normatividad sistémica, y por su plenitud hermética.
En puridad, una norma jurídica solo adquiere valor de tal, por su ads-
cripción a un orden. Por tal consideración, cada norma está condicio-
nada sistémicamente por otras. Ello debido a que el orden es la conse-
cuencia de una previa construcción teórico-instrumental.
Al percibirse el derecho concreto aplicable, en un lugar y tiempo de-
terminados, como un orden regulador, se acredita la constitución de
una totalidad normativa unitaria, coherente y organizadora de la vida
coexistencial.
(…)
Esta normatividad sistémica se rige bajo el criterio de la unidad, dado
que se encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento
jerárquico, tanto en la producción como en la aplicación de sus deter-
minaciones regulatorias.
11 KELSEN, Hans. Problemas capitales de la Teoría Jurídica del Estado (desarrollados con base
en la doctrina de la proposición jurídica). Traducción de la segunda edición del alemán por
Wenceslao Roces, Porrúa, México, 1987; y del mismo autor Teoría General del Derecho y
del Estado. Segunda edición, quinta reimpresión, UNAM, México, 1995. Vid. también PÉ-
REZ BERMEJO, Juan Manuel. Coherencia y sistema jurídico. Marcial Pons, Barcelona, 2006,
pp. 19 y ss.
17
Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1987)
precisa que un orden normativo sistémico es unitario, porque todas sus
normas convergen en una norma fundamental, de la cual derivan direc-
ta o indirectamente, en sucesión, grado o escalera, hasta llegar a las
normas más concretas.
Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y así
sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de
validez no solo alude a la necesidad de que una norma se adecue for-
malmente a otra superior, sino también a su compatibilidad material.
Esta normativa está sujeta al criterio de coherencia, pues la normativi-
dad sistémica es una totalidad armónicamente ordenada, en la que las
normas que la conforman guardan una relación de compatibilidad entre
sí, lo que excluye cualquier posibilidad de contradicción permanente.
Esta vocación por la coherencia exige la exclusión de cualquier situa-
ción en que dos normas que se contradicen en sus consecuencias ju-
rídicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento
legal.
En consonancia con todo lo expuesto, puede señalarse que la nor-
matividad sistémica del orden jurídico descansa en los siguientes
principios: la coherencia normativa y el principio de jerarquía de las
normas”12.
– El principio de coherencia normativa
“Dicha noción implica la existencia de la unidad sistémica del orden

jurídico, lo que, por ende, presume una relación armónica entre las nor-
mas que lo conforman.
Ello es así por la necesaria e imprescindible compenetración, compa-
tibilidad y conexión axiológica, ideológica y lógica entre los deberes y
derechos asignados, además de las competencias y responsabilidades
establecidas en el plano genérico de las normas de un orden jurídico.
Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es
decir, la existencia de situaciones en las que dos o más normas que
tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre sí, de
modo tal que el cumplimiento o aplicación de una de ellas acarrearía la
violación de la otra, ya que la aplicación simultánea de ambas resulta
imposible.
Como puede colegirse de lo expuesto, la coherencia se ve afectada por
la aparición de las denominadas antinomias. Estas se generan ante la
12 STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 3.
18
GERARDO ETO CRUZ
existencia de dos normas que simultáneamente plantean consecuen-

cias jurídicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento.
Allí se cautela la existencia de dos o más normas afectadas ‘por el sín-
drome de incompatibilidad’ entre sí (…)”13.
– El principio de jerarquía piramidal de las normas
“La Constitución contiene un conjunto de normas supremas porque

estas irradian y esparcen los principios, valores y contenidos a todas
las demás pautas jurídicas restantes. En esa perspectiva el princi-
pio de jerarquía deviene en el canon estructurado del ordenamiento
estatal.
El principio de jerarquía implica el sometimiento de los poderes públi-
cos a la Constitución y al resto de normas jurídicas. Consecuentemen-
te, como bien afirma Requena López, es la imposición de un modo de
organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer de-
pender la validez de unas sobre otras. Así, una norma es jerárquica-
mente superior a otra cuando la validez de ésta depende de aquella.
Con referencia a este principio estructurado del sistema, el artículo 51
de la Constitución dispone que:
La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las nor-
mas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esen-
cial para la vigencia de toda norma del Estado.
En ese sentido, el referido artículo afirma los principios de suprema-
cía constitucional que supone una normativididad supra –la Constitu-
ción– encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual
emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad política.
Como bien afirma Pérez Royo, el mundo del derecho empieza en la
Constitución (...) no existe ni puede existir jurídicamente una voluntad
superior a la Constitución.
La Constitución es una especie de super ley, de norma normarum, que
ocupa el vértice de la pirámide normativa”14.
“La normatividad sistémica requiere necesariamente que se establezca
una jerarquía piramidal de las normas que la conforman.
Al respecto el artículo 51 de la Constitución, recogiendo dicho princi-
pio, declara: ‘La Constitución prevalece sobre toda normal legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publici-
dad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado’.
13 STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 4.

14 STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC, f. j. 55.
19
Con ello se postula una prelación normativa con arreglo a la cual, las
normas se diversifican en una pluralidad de categorías que se escalo-
nan en consideración a su rango jerárquico.
Dicha estructuración se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la
producción como en la aplicación de las normas jurídicas.
Esta jerarquía se fundamenta en el principio de subordinación esca-
lonada. Así, la norma inferior encuentra en la superior la razón de su
validez: y, además, obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido creada
por el órgano competente y mediante el procedimiento previamente es-
tablecido en la norma superior.
Como señala Francisco Fernández Segado [El sistema Constitucional
Español, Madrid: Dykinson, 1992], la pirámide jurídica ‘(...) implica la
existencia de una diversidad de normas entre las que se establece una
jerarquización, de conformidad con la cual una norma situada en un
rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango. Ello, a su
vez, implica que el ordenamiento adopte una estructura jerarquizada,
en cuya cúspide obviamente se sitúa la Constitución’. Un sistema jurídi-
co no está constituido por normas yuxtapuestas y coordinadas, sino por
normas jerárquicas y superpuestas.
Ello presupone una clara correlación entre la fuente de la que emana
una norma, la forma que esta ha de adoptar y la fuerza jurídica de la
misma. El precepto que regula la producción normativa es, prima facie,
una norma superior; mientras que la producida conforme a esa regula-
ción es una la norma inferior.
En toda estructura jerárquica existen tres tipos de normas, a saber, las
productoras, las ejecutoras y las ejecutoras-productoras:
- Las normas productoras, en un sentido amplio, son las que revelan la
expresión y ejercicio de un poder legislativo (originario o derivado), por
el que se promueve y condiciona la expedición de otras normas, a las
cuales se les asigna una jerarquía inferior. Es el caso de la Constitu-
ción y de buena parte de las leyes.
- Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto
o establecido en una norma productora. Tal el caso de las resoluciones.
- Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas
tareas simultáneamente. Tal el caso de una buena parte de las leyes y
los decretos.
La producción de normas deja constancia del inseparable binomio
poder-deber.
El poder del legislador consiste en la facultad de crear, modificar, abro-
gar, etc., normas dentro de un Estado, siempre que se respeten las re-
glas de elaboración.
20
GERARDO ETO CRUZ
Este poder se manifiesta descendentemente en cinco planos: poder

constitucional, poder legislativo ordinario, poder reglamentario, poder
jurisdiccional y poder negocial o de declaración de voluntad.
El deber de legislar consiste en la atribución de dictar normas que permitan
hacer cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarquía.
Este deber ascendentemente se manifiesta en cuatro planos:
- Deber negocial o de declaración de voluntad, dentro del marco de la
Constitución y demás normas de carácter público.
- Deber de aplicar la ley y ceñirse a esta para resolver los conflictos de
carácter judicial o administrativo.
- Deber de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.
- Deber de legislar dentro del contexto señalado por la Constitución.
Debe advertirse que si bien todo ordenamiento tiene forma piramidal,
no todos tienen el mismo número de categorías y grados”15.
– Los principios que rigen la estructura jerárquica de las normas
“El orden jurídico no es un sistema de preceptos situados en un mismo

plano y ordenados equivalentemente, sino una construcción escalona-
da de diversos estratos o categorías normativas.
Esta disposición estratificada es producto del uso de una pluralidad de
principios que, en algunos casos, pueden determinar la ubicación de
una norma dentro de una categoría normativa, o su prelación al interior
de la misma.
a) Principio de constitucionalidad
Las normas constitucionales poseen supremacía sobre cualesquiera
otras del sistema, por lo que cuando éstas se les oponen formal o ma-
terialmente, se preferirá aplicar las primeras. Como acota Manuel Gar-
cía Pelayo: “Todo deriva de la Constitución y todo ha de legitimarse por
su concordancia directa o indirecta con la Constitución”.
b) Principio de legalidad
Es una regla que exige sujeción a la ley y a aquellas normas de similar je-
rarquía. En tal virtud, condiciona la validez de las normas de inferior rango.
Tal supremacía está prevista en el artículo 51 de la Constitución, que
dispone que después del texto fundamental, la ley prevalece sobre
toda otra norma de inferior jerarquía.
15 STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 5.
21
c) Principio de subordinación subsidiaria

Establece la prelación normativa descendente después de la ley y con-
tiene a los decretos, las resoluciones y las normas de interés de parte.
Esta disposición normativa se encuentra contemplada en el ya citado
artículo 51 de la Constitución y en el artículo 3 del Decreto Legislativo
N° 560, conocido con el nomen juris de Ley del Poder Ejecutivo.
d) Principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo
Expresa que a falta de una asignación específica de competencia,
prima la norma producida por el funcionario u órgano funcional de
rango superior. Se aplica preferentemente al interior de un organismo
público.
Este principio se deduce lógicamente de la estructura de jerarquía fun-
cional operante en cada organismo público. Así, en el Gobierno Cen-
tral, se deberán tener en cuenta las normas generales previstas en los
artículos 37 y siguientes del Decreto Legislativo N° 560 –Ley del Poder
Ejecutivo–, además de lo dispuesto por otras leyes.
Ahora bien, la pirámide jurídica nacional debe comprenderse a la luz de
dos criterios rectores: las categorías y los grados.
Las categorías son expresión de un género normativo que ostenta
una cualificación formal y una condición preferente determinada por la
Constitución o por sus normas reglamentarias.
Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un con-
junto de normas de contenido y valor semejante o análogo.
En nuestro ordenamiento, la primera categoría se encuentra ocupada
por las normas constitucionales y las normas con rango constitucional;
la segunda está conformada por la ley y normas con rango de ley; la
tercera está constituida por los decretos y normas de naturaleza ejecu-
tiva; la cuarta por las resoluciones; y la quinta por las normas con inte-
rés de parte. Estas últimas incluyen las decisiones del Estado surgidas
a petición de los particulares, o actos de estos sin intervención estatal,
que generen derechos y deberes de carácter personal.
Desde esta perspectiva, las acciones de inconstitucionalidad operan
contra las normas contenidas en la segunda categoría; es decir, contra
las leyes y normas con rango de ley, donde se incluye a las leyes orgá-
nicas, las leyes ordinarias en sus distintas denominaciones [leyes ge-
nerales, de bases, de desarrollo constitucional, etc.], los tratados (apro-
bados por el Congreso), los decretos legislativos, las resoluciones
legislativas, el Reglamento del Congreso, las ordenanzas municipales,
las normas regionales de carácter general, las ordenanzas regionales,
el decreto de urgencia y los decretos leyes.
22
GERARDO ETO CRUZ
Cabe precisar que, respecto a las últimas categorías, no todas ellas tie-
nen el mismo grado. Entre ellas existen grados. Los grados son los que
exponen una jerarquía existente entre las normas pertenecientes a una
misma categoría. Esta prelación interna se establece por la utilización
de los principios de formalidad extraordinaria y jerarquía del órgano
que la expide. Tal es el caso de las resoluciones (en cuyo orden decre-
ciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones ministe-
riales, las resoluciones viceministeriales, etc.)”16.
F) La garantía jurisdiccional de la Constitución

Al asumir el Tribunal Constitucional la actual concepción contemporánea
de la Constitución como norma, discurre en su construcción doctrinaria y juris-
prudencial ciertas características que dotan a la Lex Legum su carácter norma-
tivo precisando lo siguiente:
“A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proce-

so constitucional que le protege (artículo 200 de la Constitución). La ju-
dicialización de la Constitución o, para ser más exactos, la de todo acto
que a ella contravenga, es la máxima garantía de que su exigibilidad
y la de los derechos fundamentales reconocidos, no está sujeta a los
pareceres de intereses particulares; por el contrario, todo interés indivi-
dual o colectivo, para ser constitucionalmente válido, debe manifestar-
se de conformidad con cada una de las reglas y principios, formales y
sustantivos, previstos en la Carta Fundamental”17.
En esta misma línea, el TC insiste que entre las características de la Cons-
titución como norma, una básica es que ella vincula tanto a los destinatarios
como a los detentadores del poder. Veamos:
“El Estado Constitucional de Derecho supone, entre otras cosas, aban-

donar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera
norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vincu-
lante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orienta-
doras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina
conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es
decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo
poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto”18.
“[L]a supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra
recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la
cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51), como
16 STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, ff. jj. 6 y 7.

17 STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, f. j. 8.
18 STC Exp. N° 4053-2007-PHC/TC, f. j. 12.
23
aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos

(artículo 45) o de la colectividad en general (artículo 38) puede vulne-
rarla válidamente”19.
G) Principio de fuerza normativa de la Constitución

En la construcción de un Estado Constitucional, la Constitución está toda
ella investida de una fuerza normativa. En tal sentido, el TC precisa en este
extremo que:
“La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y

respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculan-
te in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder
público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su
conjunto”20.
H) Principio de unidad de la Constitución

La impronta de la unidad y de la identidad del ordenamiento jurídico se ma-
nifiesta en reiterados fallos que como obiter dicta han rodeado la construcción
permanente del concepto de Constitución, poniendo énfasis en la unidad de la
Constitución. Veamos:
“Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orien-

tada a considerarla como un ‘todo’ armónico y sistemático, a partir del
cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto”21.
Existe, pues, una unidad de sentido que armoniza y hace congruentes a
las parcialidades; esta unidad se aloja a través de un plexo de valores, princi-
pios y derechos. Así, el TC aclara que:
“[El criterio de unidad exige] resolver toda aparente tensión entre sus
disposiciones ‘optimizando’ su contenido normativo en conjunto, tenien-
do presente que, en última instancia, todo precepto constitucional se
encuentra orientado a proteger los derechos fundamentales como ma-
nifestaciones del principio-derecho de dignidad humana”22.
I) El principio de supremacía constitucional

El añejo principio de la supremacía convierte a la Constitución en norma
fundamental y fundacional, en fuente primaria de un sistema jurídico y en pauta
de validez de todas las demás constelaciones normativas infraconstituciona-
les; tanto por su forma de creación y origen, cuanto por su contenido. El TC
19 Ibídem, f. j. 13.
20 STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, f. j. 12 e.
21 STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, f. j. 12 a.
24
GERARDO ETO CRUZ
haciendo una profesión de fe, desarrolla en reiterada jurisprudencia este princi-

pio. Así, el Tribunal ha concebido la supremacía constitucional como:
“Un valor normativo fundamental de la Constitución que constituye

uno de los pilares fundamentales del Estado social y democrático de
derecho, que es la forma de gobierno consagrada en el artículo 43 de
la Carta Fundamental, que exige una concepción de la Constitución
como norma, la primera entre todas, y la más relevante, que debe ser
cumplida acorde con el grado de compromiso constitucional de los
ciudadanos y gobernantes, en el sentido de que todos y cada uno de
los preceptos constitucionales tienen la condición de norma jurídica,
pues resulta difícil encontrar preceptos constitucionales carentes de
eficacia jurídica; convirtiéndose cada uno de los mismos en paráme-
tros para apreciar la constitucionalidad de otras normas y de los actos
de gobierno, entre ellos los actos administrativos de los organismos
reguladores”23.
J) Las cláusulas de intangibilidad de la Constitución

El TC ha tomado postura no necesariamente respecto a determinadas
cláusulas pétreas que existen en la legislación constitucional comparada, sino
sobre el contenido esencial y los problemas de las mutaciones y reformas de la
Constitución. Veamos:
“Las cláusulas de intangibilidad permiten identificar el ‘contenido fun-

damental’ de la Constitución, así como la interpretación fiel de este or-
denamiento. Su finalidad básica es fundar los ‘supuestos ideológicos
y valorativos’ en los cuales descansa el sistema constitucional. Esto
es lo que nos permite identificar parte de esa regla de reconocimiento,
para determinar si los cambios son una mutación o una reforma de la
misma. Estas cláusulas se presentan como una norma garantizadora
de un principio frente a las violaciones posibles, por lo que se precisa
el reforzamiento de tal núcleo constitucional. Pero los límites explícitos
no se agotan en las cláusulas de intangibilidad, sino que a lo largo del
texto constitucional pueden estar consignados incluso en frases que se
encuentran en un contexto diferente, (los llamados límites de carácter
relativo). Lo que corresponde en el caso nacional es vincular el senti-
do de cada uno de los dispositivos constitucionales con el ‘contenido
fundamental’ de la Constitución, pues es éste el que permite interpretar
correctamente el reconocimiento de las normas en ella contenidas”24.
23 STC Exp. N° 02939-2004-PA/TC, párrafo quinto del f. j. 8.

24 STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 34.
25
2. Poder constituyente
2.1. Introducción
No se puede tener una concepción mínima de la Constitución, si no se
parte del órgano excepcional que lo crea. En efecto, toda Constitución supone
la presencia de un poder constituyente. En buena cuenta, para que exista una
Constitución, es necesario que se haya producido en el mundo del ser un poder
social que crea una normatividad fundante. Estas ideas, en algún momento,
fueron pergüeñadas por Sieyès. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, en
alguna oportunidad, ha utilizado bajo la técnica del obiter dicta la definición de
lo que es el poder constituyente. En lo que sigue, pues, se aludirá al complejo
archipiélago conceptual que entraña la Teoría del Poder Constituyente.
A) Definición
“En términos generales, suele considerarse como Poder Constituyente
a la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, de-
cide instituir un orden constitucional. Como expresa Ernst Bockenforde,
el Poder Constituyente ‘es aquella fuerza y autoridad (política) capaz de
crear, de sustentar y de cancelar la Constitución en su pretensión nor-
mativa de validez. No es idéntico al poder establecido del Estado, sino
que lo precede’ (…) Esta última (la Constitución), por consiguiente, es su
creación, a la par que la norma jurídica fundamental, por ser la deposita-
ria objetiva de las intenciones del Poder Constituyente, sea para dotar de
organización al Estado, sea para reconocer derechos de la persona”25.
B) Características: único, extraordinario e ilimitado

“El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres características: es
único, extraordinario e ilimitado. Único como consecuencia de que nin-
gún otro poder o forma de organización, puede, en estricto, ejercer la
función que aquel desempeña. Se trata, por consiguiente, de un poder
omnímodo, que no admite ningún poder paralelo en el ejercicio de sus
atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto que la responsabili-
dad por él ejercida, no es permanente sino excepcional; como tal, solo
puede presentarse en momentos o circunstancias históricas muy espe-
cíficas (como las de creación o transformación de la Constitución). Es,
finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente todas las
facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio,
salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las valora-
ciones sociales dominantes”26.
25 STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, f. j. 58.

26 STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, f. j. 60.
26
GERARDO ETO CRUZ
“Como sostiene Manuel Aragón, aplicable, mutatis mutandis, para ex-

plicar el caso peruano, allí ‘se ha positivizado, en realidad, al poder
constituyente. Justamente por ello, la declaración de que la sobe-
ranía nacional ‘reside en el pueblo’ (‘El poder del Estado emana del
pueblo’, artículo 45 de la Constitución) es una prescripción jurídica
y no un enunciado meramente político o la descripción de lo que fue
(el poder constituyente) en el momento de emanación de la Constitu-
ción, pero que nunca ya será a partir de la entrada en vigor del texto
constitucional.
Gracias a esa ausencia de límites materiales (explícitos e implícitos)
nuestro ordenamiento asegura al pueblo (...), en cada momento, su ca-
pacidad de autodeterminarse, impidiendo que las generaciones del fu-
turo queden sometidas a la voluntad de las generaciones del presente
o, dicho de otra manera, asegurando a esas generaciones del futuro, si
quisiesen apartarse de lo impuesto por la generación del presente, que
pueden hacerlo mediante el Derecho y no condenándolas a tener que
hacerlo mediante la fuerza.
En resumen, pues, podría decirse que el artículo 32, inciso 1) en la
parte que autoriza la reforma total de la Constitución ‘positiviza el dere-
cho a la revolución, es decir, facilita las vías jurídicas (pacíficas) para el
cambio político (por muy radical que este fuere)’ (...)’ (Manuel Aragón,
‘Reforma constitucional (D. Constitucional)’, en Enciclopedia Jurídica
Básica, citado, pág. 5656)”27.
C) Poder constituyente y Constitución

“[De acuerdo con el] principio jurídico de supremacía constitucional,
una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación
de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido
por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo
poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y,
por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos,
por su contenido jurídico-normativo”28.
“El pueblo, como Poder Constituyente, deposita su voluntad en la Cons-
titución, se inserta en el Estado Social y Democrático de derecho, y deja
de ser tal para convertirse en un poder constituido. La democracia epi-
sódica, fáctica, no reglada y desenvuelta en las afueras del Derecho, da
lugar a una democracia estable, jurídica y, consecuentemente, reglada y
27 STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, f. j. 118.

28 STC Exp. N° 5854-2005-AA/TC, f. j. 3.
27
desarrollada conforme a los límites establecidos en la Constitución; da

lugar, en otros términos, a la democracia constitucional”29.
D) Poder constituyente y promulgación de la Constitución

“[L]a promulgación de una Constitución, por su propia naturaleza, es
un asunto que sólo lo puede realizar el poder constituyente. Y cuando
dicho poder ordena que la promulgación de la nueva Constitución la
realice un poder constituido, este mandato no tiene sino un valor sim-
bólico, que no afecta en nada a su obra”30.
E) Función constituyente
“[C]uando el artículo 32, inciso 1), alude a la posibilidad de que se
pueda practicar una reforma total de la Constitución, en realidad, ha
constitucionalizado la función constituyente, siguiendo en ello lo que,
en su momento, estableciera el artículo 28 de la Constitución france-
sa de 1793 (‘Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y
cambiar su Constitución. Una generación no puede sujetar a sus pro-
pias leyes a las generaciones futuras’) (…)
[N]o es lo mismo hablar de la constitucionalización de la función cons-
tituyente, prevista en el artículo 32 de la Constitución de 1993, a que
se haya constitucionalizado el poder constituyente. La primera alude a
una capacidad, la de reformar totalmente la Constitución o, lo que es
lo mismo, la autorización de instaurar un nuevo orden constitucional.
La segunda, en cambio, al sujeto u al órgano titular de esa función,
esto es, al Poder que está autorizado a llevarla a cabo [Néstor Pedro
Sagués. Teoría de la Constitución. Editorial Astrea, Buenos Aires 2001,
p. 284 y ss.]”31.
F) Congreso de la República no simboliza al Poder Constituyente

“[E]l Congreso de la República, en cuanto poder constituido, per se, no
puede aprobar una Constitución distinta, pues solo el Poder Constituyente
está autorizado para llevar a cabo el ejercicio de una función semejante”32.
29 STC Exp. N° 00030-2005-AI/TC, f. j. 20.

30 STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, f. j. 27.
31 Ibídem, ff. jj. 102 y 104.
32 Ibídem, f. j. 107.
28
GERARDO ETO CRUZ
2.2. Formas de poder constituyente: poder constituyente originario -

poder constituyente derivado
A) Poder constituyente originario

“[E]l Poder Constituyente no sólo puede expresarse mediante una
Asamblea Constituyente, esto es, a través de un órgano de represen-
tación, como lo propusiera el Abate Sieyés, sino también en forma
directa.
Cuando se decide instaurar un nuevo orden constitucional con el con-
curso de una Asamblea Constituyente, pero se condiciona la aproba-
ción de la nueva Constitución a que ésta sea ratificada mediante refe-
réndum; en realidad, en tal caso, la Asamblea Constituyente, más allá
de su nombre, si bien ejerce la función no tiene la potestas de decisión
del Poder Constituyente, pues ésta es mantenida por el Pueblo, quien
tiene la capacidad soberana de aceptar o desestimar la obra de sus
representantes.
En cambio no sucede lo mismo si el Pueblo encomienda la elaboración
y aprobación de un distinto ordenamiento constitucional, en exclusiva,
a la Asamblea Constituyente, pues en este caso, este órgano ad hoc
es la expresión del auténtico Poder Constituyente Originario, ya que el
contenido de su obra sólo depende de sí mismo.
Sin embargo, si bien la decisión de instaurar un distinto orden consti-
tucional puede realizarse a través de aquellos mecanismos (esto es,
mediante una Asamblea Constituyente soberana, o con la instalación
de una Asamblea Constituyente, pero condicionando su obra a la apro-
bación del Poder Constituyente), no impide que, en un ordenamiento
como el nuestro, donde se ha constitucionalizado la función constitu-
yente, el proyecto de una Constitución pueda ser elaborado por el Con-
greso de la República, para posteriormente someterlo a la decisión del
soberano, a través del referéndum.
En tal supuesto, no es que el Congreso de la República asuma la con-
dición de un poder constituyente ni tampoco que el proceso de elabo-
ración de una Constitución distinta pueda considerarse ejercicio de una
función constituyente, ya que la decisión de aprobarla o no, depende
de él, quien únicamente se limita a proponer un proyecto de Constitu-
ción, sino del mismo Poder Soberano”33.
33 STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, ff. jj. 110 al 114.
29
B) Poder constituyente derivado

“La existencia de un poder constituyente derivado implica la competen-
cia del Congreso para reformar preceptos no esenciales de la Constitu-
ción, conforme a lo previsto en su mismo texto. Por ello, se caracteriza
por ser limitado jurídicamente y posterior (…)
De esta manera se reconoce que la titularidad del poder constituyente
derivado o instituido corresponde al órgano del poder público que, de
acuerdo con las normas constitucionales preexistentes, tenga compe-
tencia para introducir modificaciones no sustanciales en la Constitu-
ción, como es el Congreso de la República”34.
C)
Poder constituyente derivado y límites materiales de la Constitución
“[E]l Congreso tampoco puede variar algunas cuestiones de fondo de
la Constitución. A ellas se les denomina ‘límites materiales’, e imposibi-
litan ejercer el poder constituyente derivado a los órganos constituidos,
con el fin de modificar las cláusulas que el texto fundamental ha esta-
blecido como ‘intangibles’ (…)
Precisamente, para evitar que los órganos constituidos en ejercicio del
poder constituyente derivado que le ha sido acordado constitucional-
mente, produzcan cualquier modificación de esos principios sustancia-
les, estos han quedado fuera del alcance del constituyente derivado.
Los derechos fundamentales son consustanciales al Estado social y
democrático de derecho”35.
D) Poder constituyente como poder ilimitado

“La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez formal,
dado que no existe un precepto [superior] que haga las veces de una
norma sobre su producción jurídica, en virtud de ser ella misma el
fundamento y cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un Estado
(…) De manera que no adquiere esa validez a partir de que haya sido
emitida por un órgano investido con dicha potestad y de acuerdo a un
procedimiento previsto por el Derecho vigente, pues es el resultado del
ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular es el Pueblo. En efecto,
al Poder Constituyente no se le pueden imponer límites formales, pues
se encuentra más allá del Derecho positivo; y, siendo un poder extra
ordinem, se fundamenta en sí mismo y en las valoraciones sociales
dominantes.
34 STC Exps. N°s 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC,

0009-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 18.
0009-2005-AI/TC (acumulados), ff. jj. 32 y 35.
30
GERARDO ETO CRUZ
Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluación
de validez material, pues no existe una norma superior sobre ella, que
determine sus contenidos mínimos. Lo anterior, desde luego, no signifi-
ca que cualquier documento pueda ser considerado como una Consti-
tución. Ésta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como
expresa el artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, debe mínimamente reconocerse y garanti-
zarse los derechos esenciales del hombre, así como la separación de
poderes, que son los valores primarios del Estado Constitucional”36.
E) Su relación con el Tribunal Constitucional

“El Poder Constituyente originario, por ser previo y sin control jurídico,
tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto constitucional,
ya que este órgano representativo es el encargado de ‘crear’ la Cons-
titución. Ello es así porque aparece como una entidad única, extraordi-
naria e ilimitada formalmente.
Al respecto, debe precisarse cuál es la relación entre el Tribunal Cons-
titucional y el Poder Constituyente originario. Cuando resuelve un pro-
ceso, y al haberse reconocido en el artículo 1 de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, que ‘(...) es el órgano supremo de interpreta-
ción y control de la constitucionalidad’, en el fondo se está admitiendo
que este Colegiado, actuando con lealtad constitucional y jurídica, es
el intérprete de la voluntad del poder originario, atendiendo a que su
fin es darle un sentido vivo, dúctil y omnicomprensivo a la Constitución.
Pero debe quedar claro (…) que esto no quiere decir que el Tribunal
Constitucional sea el Poder Constituyente; simplemente se convierte,
por así decirlo, en su ‘vocero’”37.
F) Enjuiciamiento constitucional de la reforma

“Aunque, efectivamente, es posible enjuiciar constitucionalmente las
reformas y las normas jurídicas mediante las cuales estas se aprue-
ban, ello no puede hacerse en todos los casos o bajo cualquier circuns-
tancia o incidencia, sino únicamente en aquellos supuestos que, con-
forme a la Constitución, aquí se señalan. No basta con alegar, prima
facie, que una ley de reforma vulnera la Constitución; es indispensable,
además, precisar si dicha norma modificatoria transgrede alguno de
los límites a los que se encuentra sometido todo proceso de reforma,
36 STC Exp. N° 0014-2003-AI/TC, f. j. 17.

0009-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 17.
31
exigencia que, sin embargo, no se ha desarrollado o satisfecho en la

demanda interpuesta”38.
2.3 Poder constituido

Una cosa es el poder constituyente que presupone un momento fundacio-
nal de un nuevo orden jurídico-constitucional, y otra cosa es el poder constitui-
do, que es ya el poder político estable, permanente y que tiene como fin produ-
cir normas infraconstitucionales. Con todo, el poder constituido puede devenir
en poder constituyente derivado, si es que reforma la Constitución a través de
sus mecanismos que ha preestablecido.
A) Origen y legitimidad
“De las características atribuidas al Poder Constituyente, queda claro
que aquel, en cuanto poder creador, es único en su género, y que de él
derivan a través de la Constitución, los llamados poderes constituidos o
creados, es decir, los órganos ejecutivo, legislativo, judicial y los demás
de naturaleza constitucional. Los poderes constituidos, por consiguien-
te, deben su origen, su fundamento y el ejercicio de sus competencias
a la obra del poder constituyente, esto es, a la Constitución.
En caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el
marco de las atribuciones que les ha conferido la Constitución, estarían
desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo competen-
cias que, por principio, se encuentran totalmente vedadas. Consecuen-
temente, que el Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los
poderes constituidos, depende, en buena medida, de que la Constitu-
ción haya establecido sobre aquellos un sistema de limitaciones explí-
citas en su ejercicio y un adecuado sistema de control que asegure el
cumplimiento de tales límites.
Como afirma Manuel Aragón [Constitución y control del poder. Introduc-
ción a una teoría constitucional del control, Ediciones Ciudad Argentina,
Buenos Aires 1995, p. 15 y ss.] el control es un elemento inseparable
del concepto de Constitución. De allí que el Tribunal Constitucional
considere que “no es concebible una Ley Fundamental en la que desa-
pareciera el Tribunal Constitucional con sus amplias competencias, sin
que ella sufriera una reforma en su esencia” [Helmut Simon, “La juris-
dicción constitucional”, en Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse y Heyde.
Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons librero, Madrid 1996,
p. 823].
38 STC Exp. N° 0024-2005-AI/TC, f. j. 5.
32
GERARDO ETO CRUZ
En ese sentido, y como en su momento lo intuyera el Abate Emmanuel

Sieyés (¿Qué es el Tercer Estado?, Alianza Editorial, Madrid 1989), el
Poder Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras que
los poderes constituidos solo son portavoces o hacedores de una tarea
regulada en sus lineamientos por la propia Constitución. Esto permite
anticipar que lo que se ha dado en llamar reforma constitucional, y que
se encuentra atribuida a uno de los poderes constituidos, no puede ser
igual a la función que ejerce el Poder Constituyente”39.
B) Poder de reforma constitucional como poder constituido

“En la medida que se admite que el poder de reforma constitucional
está revestido de ciertos criterios en su forma de ejercicio, estos se
instituyen como auténticos límites o reglas de obligatoria observancia.
El Poder de Reforma Constitucional en tal sentido, y a diferencia de lo
que ocurre con el Poder Constituyente, es un poder limitado. Mientras
que el poder creador carece de referentes objetivos y en el último de
los casos, sólo puede condicionarse por las valoraciones sociales do-
minantes (no sería admisible un Constituyente que destruya la voluntad
del pueblo), el poder creado para reformar tiene en sí mismo diversas
restricciones, todas ellas nacidas de la Constitución (…).
La existencia de límites formales (…) permite considerar que el rol
cumplido por el Poder de Reforma Constitucional, no es, ni puede ser,
el mismo que el del Poder Constituyente, que es por definición plenipo-
tenciario. Se trata, por consiguiente, de un órgano constituido y, como
tal, potencialmente condicionado”40.
C) Los poderes constituidos encargados de la reforma constitucional

“[E]l artículo 206 de la Constitución ha encargado la competencia (ju-
rídica) de reformar la Constitución a dos poderes constituidos: Por un
lado, en calidad de sujeto titular de la competencia, al Congreso de la
República, quien la podrá llevar adelante por sí solo en la medida que
la reforma se apruebe en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una
votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número
legal de miembros del Congreso; y, de otro, el pueblo, quien se expresa
mediante referéndum”41.
39 STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, ff. jj. 61-63.

40 Ibídem, ff. jj. 71 y 73.
33
3. Control constitucional
Una de las consecuencias naturales del carácter normativo de la Consti-
tución es el tema del control constitucional; el que a su vez se refleja en uno
de los aspectos medulares en la construcción de la jurisdicción constitucional,
consistente en el axioma de que no existe ningún órgano exento del control
constitucional. Así, en esta perspectiva el TC peruano ha señalado que:
“[A]firmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez

constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone
sostener, con el mismo énfasis, que en tales ámbitos la Constitución
ha perdido su condición de norma jurídica, para volver a ser una mera
carta política referencial, incapaz de vincular al poder (...). Es por ello
que constituye una consecuencia directa del carácter jurídico de la
Constitución, el control jurisdiccional de los actos de todos los poderes
públicos y de los particulares”42.
Dicho control constitucional no se circunscribe, sin embargo, en palabras
del TC, solo al control formal y material de actos positivos, sino que incluye
también las omisiones en que incurran las autoridades estatales y que supon-
gan un quebrantamiento de la Constitución. El TC peruano ha expresado de
este modo, la posibilidad de control de las omisiones, en este caso de aquellas
en que incurre el legislador democrático:
“Es verdad que la Constitución peruana de 1993 no contempla de ma-

nera expresa la posibilidad del control de las omisiones legislativas
(…), no obstante, para el caso nuestro, el fundamento del control de las
omisiones legislativas debe ubicarse no solo en el efecto normativo y,
por tanto, vinculante de las normas constitucionales, sino en la misma
práctica del control de constitucionalidad que se ha venido desarrollan-
do en los últimos años y en el que el rol del Tribunal Constitucional ha
sido de permanente colaboración con la actividad legislativa en un es-
fuerzo por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro país.
Esta colaboración ha permitido no solo declarar la incompatibilidad de
leyes dictadas por el Parlamento, sino también, con frecuencia, a tra-
vés de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado,
sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control,
ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuación en
determinado sentido a efectos de no incurrir en supuestos de evidente
inconstitucionalidad.
Ello muestra que la tesis de la división de poderes en el marco del
actual desarrollo del Estado Constitucional, se complementa con el
principio de colaboración de los poderes del Estado, permitiendo que
42 STC Exp. N° 4053-2004-PHC/TC, f. j. 14.
34
GERARDO ETO CRUZ
también los jueces participen de la labor de creación de normas a tra-

vés de sus interpretaciones o, en otros supuestos, activando la acción
legislativa en determinado sentido a efectos de lograr desarrollos com-
patibles con la real vigencia de los derechos fundamentales.
En este esquema metodológico, (…) el control de las omisiones al le-
gislador se ubicaría en lo que es ‘constitucionalmente necesario’ y no
obstante no ha sido atendido por el legislador. Finalmente aquello que
es ‘solo constitucionalmente posible’ se ubica en terreno propio del le-
gislador y por tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea con-
veniente e incluso en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo,
la acción del Tribunal Constitucional se legitima, tanto para el control de
lo que está constitucionalmente prohibido, así como para exigir aquello
que resulta ‘constitucionalmente necesario’.
Si no fuera posible desde la jurisdicción constitucional la exigencia de
determinadas acciones al legislador en sentido positivo, buena parte
del modelo de garantía de los derechos no sería posible de atender,
puesto que el Estado Constitucional se sustenta no solo en un haz de
posibilidades de acción negativa por parte del Estado, sino que la na-
turaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho, importa
una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo sería incom-
pleto. De modo que la necesidad de que los órganos judiciales puedan
activar la acción de los demás poderes, no hay que buscarla necesa-
riamente en un mandato expreso del constituyente, en la medida que
se trata de un mandato más sustancial que formal y que responde a la
misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y competencias
de los poderes públicos para hacer efectiva la tutela de los derechos
fundamentales”43.
4. Estado Social y Democrático de Derecho

La recepción constitucional de la definición del Estado social y democrá-
tico de Derecho hoy forma parte del constitucionalismo contemporáneo y que
ha sido desarrollado en términos jurisprudenciales por el TC de cara a lo que
establece la Constitución Política de 1993. Así encontramos diversos aspectos
que envuelven el contenido sustantivo de esta noción que se pasará in extenso
a reseñar:
– Noción
“El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política
frente al Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero además
le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios
43 STC Exp. N° 0006-2008-PI/TC, ff. jj. 37-41.
35
que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y

es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer
factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser
inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien común, y
dentro de los límites de la ley”44.
– Su configuración
“La configuración del Estado Social y Democrático de Derecho requie-
re de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales
para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con
las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación
activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del
Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda
evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su
accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el
desarrollo social”45.
– El principio político de soberanía popular
“El artículo 45 de la Constitución establece que el poder del Estado
emana del pueblo, lo cual constituye la expresión política del principio
de la soberanía popular, propio de todo Estado Social y Democrático
de Derecho con el que se identifica la Nación, y a la cual este Colegia-
do debe remitirse.
Con relación al Tribunal Constitucional, se sostiene que la Constitución
“(...) no se limita a su simple mención ni a la mera enumeración de
sus funciones o de alguna competencia aislada, como puede ser
el caso de los órganos o instituciones ‘constitucionalmente rele-
vantes’, sino que determina su composición, los órganos y método
de designación de sus miembros, su status institucional y su sis-
tema de competencias, o, lo que es lo mismo, recibe ipso iure de
la Constitución todos los atributos fundamentales de su condición y
posición de órganos”.
En tal medida, este Colegiado ha establecido, como parte del funda-
mento 2 de la Sentencia emitida en el Expediente N° 014-2003-AI/TC,
caso Alberto Borea Odría, sobre la Inconstitucionalidad de la Constitu-
ción Política de 1993, que:
“(...) la Constitución, así, termina convirtiéndose en el fundamento
de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera
que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa
44 STC Exp. N° 00008-2003-PI/TC, párrafo primero del f. j. 12.

45 Ídem.
36
GERARDO ETO CRUZ
de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos

de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamen-
te, no se trata solo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido
o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una
exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer
consecuencias jurídicas”.
En tal contexto, en toda institución pública, quienes ejerzan el poder
deben estar sometidos a la expresión popular propia de un régimen de-
mocrático que se encuentra consagrada en el texto constitucional. Así, se
“(...) establece también como instrumento máximo de garantía un
Tribunal Constitucional, cuya misión, a la postre, no es otra que la
de impedir que ningún poder constituido pueda ir en contra de la
voluntad soberana del pueblo, actuada y expresada, como poder
constituyente, en la propia Constitución”46.
– El principio jurídico de soberanía constitucional
“En el mismo artículo 45 de la Constitución, refiriéndose al poder, se
prescribe que:
“(...) quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabili-
dades que la Constitución y las leyes establecen”.
En tal sentido, es indudable que este Colegiado se encuentra plena-
mente sometido a la eficacia y fuerza normativa de la Constitución.
Este es, justamente, el principio jurídico de la soberanía constitucional.
Es más, por definición, la actividad del Tribunal Constitucional es tutelar
la constitucionalidad de los actos y las normas en un Estado Social y
Democrático de Derecho. Por lo tanto, tal como lo señala el artículo 1
de su propia Ley Orgánica, Ley N° 28301, este Colegiado
“(...) se encuentra sometido solo a la Constitución y a su Ley
Orgánica”.
De ello se desprende que, al ser un órgano primordial en la configura-
ción y vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho, el Tribu-
nal Constitucional debe propiciar en un máximo sentido que la Consti-
tución sea cumplida en toda su plenitud y dimensión.
Así, y a propósito de un proceso de inconstitucionalidad, en el funda-
mento 3 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0001-2002-AI/TC,
Caso de la Municipalidad Provincial de Huaura, sobre Inconstitucionali-
dad de Ordenanza, este Colegiado afirmó que en todo proceso someti-
do a su competencia se debe reconocer que:
46 STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 1.
37
“(...) la Constitución (...) actúa como parámetro, en la medida que

es la Lex Legum”.
Entonces, debe definirse si este Colegiado se encuentra capacitado
para analizar, en una demanda de inconstitucionalidad, una ley de re-
forma constitucional, como lo es la Ley N° 28389. Es más, no se puede
desconocer el hecho de que el contenido de esta ley de reforma, por
haber cumplido el íter legislativo de su aprobación -doble votación cali-
ficada en el Congreso-, se ha integrado a la propia Norma Fundamen-
tal. Se deben revisar las posiciones al respecto”47.
– El principio democrático como fundamento del Estado social y
democrático de Derecho
“El artículo 43 establece que la República del Perú “es democrática”.
La democracia, etimológica y coloquialmente entendida como el “go-
bierno del pueblo”, mal podría ser concebida como un atributo o ca-
racterística más del Estado Social y Democrático de Derecho, pues,
en estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dos factores que
se condicionan de modo recíproco, al extremo de que con verdad in-
objetable se ha sostenido que la Constitución bien podría ser definida
como la juridificación de la democracia. En efecto, la Constitución es
la expresión jurídica de un hecho político democrático, pues es la pos-
tulación jurídica de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus
social en el que subyace la igualdad.
Lo expuesto, desde luego, no significa que en el Estado Social y De-
mocrático de Derecho exista algún soberano. Por el contrario, como ha
tenido oportunidad de referir este Colegiado,
[u]na vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la
creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sus-
tantivo presidido por ella, no existen soberanos, poderes absolutos
o autarquías. Todo poder [deviene] en un poder constituido por la
Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en
todos los casos, por su contenido jurídico-normativo.
Ocurre, sin embargo, que siendo la Constitución la expresión jurídica
de la soberanía popular, esta otorga a aquella su fundamento y razón
de existencia, por lo que una Constitución solo es identificable como
tal en la medida de que se encuentre al servicio de los derechos funda-
mentales del pueblo. Ello ha llevado a Rubio Llorente a sostener, con
atino que:
47 STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 2.
38
GERARDO ETO CRUZ
[n]o hay otra Constitución que la Constitución democrática. Todo lo

demás es (...) simple despotismo de apariencia constitucional.
De este modo, la voluntad política que da origen al Estado Social y
Democrático de Derecho se proyecta en este, no ya como un poder
supremo, sino como el contenido material del constitucionalismo con-
cretizado en la necesidad de respetar, garantizar y promover los dere-
chos fundamentales de cada persona. El pueblo, como Poder Constitu-
yente, deposita su voluntad en la Constitución, se inserta en el Estado
Social y Democrático de Derecho, y deja de ser tal para convertirse en
un poder constituido. La democracia episódica, fáctica, no reglada y
desenvuelta en las afueras del Derecho, da lugar a una democracia es-
table, jurídica y, consecuentemente, reglada y desarrollada conforme a
los límites establecidos en la Constitución; da lugar, en otros términos,
a la democracia constitucional”48.
– El principio democrático como principio articulador del Estado
Social y Democrático de Derecho
“Sin embargo, tal como ha tenido ocasión de sostener este Tribunal, el
principio democrático, inherente al Estado Social y Democrático de De-
recho, alude no solo al reconocimiento de que toda competencia, atri-
bución o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (prin-
cipio político de soberanía popular) y de su voluntad plasmada en la
Norma Fundamental del Estado (principio jurídico de supremacía cons-
titucional), sino también a la necesidad de que dicho reconocimiento
originario se proyecte como una realidad constante en la vida social
del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalización de los
cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente conside-
rada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa
“en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, según
reconoce y exige el artículo 2, inciso 17, de la Constitución.
La democracia se fundamenta pues, en la aceptación de que la per-
sona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1
de la Constitución), por lo que su participación en la formación de la
voluntad político-estatal es presupuesto indispensable para garantizar
el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.
Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno re-
presentativo (artículo 45 de la Constitución) y del principio de separa-
ción de poderes (artículo 43 de la Constitución), de mecanismos de
democracia directa (artículo 31 de la Constitución), de organizaciones
políticas (artículo 35 de la Constitución), del principio de alternancia en
39
el poder y de tolerancia; así como de una serie de derechos fundamen-

tales cuya vinculación directa con la consolidación y estabilidad de una
sociedad democrática hace de ellos, a su vez, garantías institucionales
de esta. Entre estos se encuentran los denominados derechos políti-
cos, enumerados en los artículos 2, inciso 17, y 30 a 35 (entre ellos
destaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos
y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condi-
ciones y procedimientos determinados por ley orgánica), los derechos
a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensa-
miento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artículo 2, inciso
4), de acceso a la información pública (artículo 2, inciso 5), de reunión
(artículo 2, inciso 12) y de asociación (artículo 2, inciso 13).
Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados
estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrática, o
su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por así decirlo,
“herida de muerte”.
Así pues, el principio democrático se materializa a través de la partici-
pación directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una
suma de derechos de dimensión tanto subjetiva como institucional (de-
recho de voto, referéndum, iniciativa legislativa, remoción, o revocación
de autoridades, demanda de rendición de cuentas, expresión, reunión,
etc.), así como en su participación asociada, a través de organizacio-
nes orientadas a canalizar el pluralismo político. Tales organizaciones
son los partidos y movimientos políticos, reconocidos en el artículo 35
de la Constitución.
Asimismo, el referido principio se materializa en la participación políti-
ca indirecta de la ciudadanía; es decir, a través de sus representantes
libremente elegidos. La democracia representativa es –como quedó
dicho– el rasgo prevalente en nuestra Constitución”49.
– Democracia representativa
“Descartada la posibilidad de que una sociedad se rija de una vez y
para siempre en base a la manifestación directa de su voluntad para
la adopción de todas las decisiones que le atañen, es la democracia
representativa el principio que articula la relación entre gobernantes y
gobernados, entre representantes y representados. Ella rige nuestro Es-
tado Social y Democrático de Derecho, encontrándose reconocida en el
artículo 45 de la Constitución, en cuanto señala que ‘el poder del Estado
emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (...)’.
40
GERARDO ETO CRUZ
Consiguientemente, la Norma Fundamental es la combinación de dos

principios mutuamente dependientes: el principio político de soberanía
popular y el principio jurídico de supremacía constitucional.
La democracia representativa también se encuentra recogida en diver-
sos artículos constitucionales, como el 43 (nuestro Gobierno “es repre-
sentativo”), el 93 (“Los congresistas representan a la Nación”), los artí-
culos 110 y 111 (el Presidente de la República personifica a la Nación
y es elegido por sufragio directo), los artículos 191 y 194 (elección por
sufragio directo de los gobiernos regionales y locales), entre otros.
De esta manera, son notas distintivas de la democracia representativa,
de un lado, que los representantes no son meros portavoces de sus
representados, sino conformantes de un órgano con capacidad autó-
noma e independiente de decisión, previa deliberación; y de otro, que
lo son no de simples intereses particulares (policies), sino generales
(politics)”50.
– Pluralismo y democracia representativa
“La democracia representativa es la que, en definitiva, permite la con-
jugación armónica del principio político de soberanía popular con un
cauce racional de deliberación que permita atender las distintas necesi-
dades de la población. Empero, dicha deliberación racional y, en suma,
la gobernabilidad del Estado, pueden situarse en serio riesgo si a la
representación no se le confiere las garantías para que pueda “formar
voluntad”. La representación indebidamente comprendida y articulada,
es la matriz potencial de un desequilibrio que, si no es adecuadamente
conjurado, puede impedir que el Estado atienda su deber primordial de
“promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la nación” (artículo 44 de la Consti-
tución), y con ello, desencadenar el colapso del sistema representativo
en su conjunto, y con él, el del propio Estado Social y Democrático de
Derecho. Tales peligros son descritos a continuación.
Dejada de lado la idea de que en la sociedad reside una única verdad
homogénea susceptible de ser descubierta por la razón, se comprende
que, por el contrario, a la sociedad es inherente una fragmentación de
distintas dimensiones, desencadenante, a su vez, de un pluralismo ma-
terializado en distintos ámbitos. De esta forma, a diferencia de lo que
pudo haber concebido el primer liberalismo, puede afirmarse que a las
sociedades contemporáneas no es inherente la uniformidad, sino, por
el contrario, el pluralismo (…).
41
Bien puede decirse que hemos ingresado –hace tiempo ya– a un es-
cenario de “democratización de la sociedad” en el que, si bien cobran
singular protagonismo los mecanismos de democracia directa, un pri-
mer peligro consistiría en creer que lo hacen como si fueran la antítesis
de la democracia representativa, cuando no son más que su natural
complemento.
No puede olvidarse que la defensa cerrada de los mecanismos de de-
mocracia directa en contraposición a los supuestos perjuicios genera-
dos por la democracia representativa, ha sido, finalmente, el recurrente
argumento de las dictaduras para pretender fundamentar la supuesta
validez de sus organizaciones totalitarias de partido único, en las que
por vía de la argucia de una aparente mayor participación ciudadana
en los asuntos públicos, en los hechos y las decisiones terminan sien-
do monopolio del dictador, en la mejor muestra recreada de la fórmu-
la hobbesiana: Auctoritas, non veritas facit legem (La autoridad –no la
verdad– hace la ley).
Siendo el pluralismo ideológico y social una constatación fáctica de
las libertades políticas y de expresión, es sencillo advertir que no se
trata de un pluralismo institucional, sino atomizado o fragmentario. En
su estado puro, dicho pluralismo no es más que la suma de intereses
particulares urgidos por traducir el margen de control social alcanza-
do en control político. De ahí que los partidos y movimientos políticos
tengan la obligación de ser organizaciones que “concurran en la for-
mación y manifestación de la voluntad popular”, tal como lo exige el
artículo 35 de la Constitución. Es decir, tienen la obligación de ser un
primer estadío de institucionalización en el que la fragmentación resulte
sustancialmente aminorada y encausada, a afectos de generar centros
de decisión que puedan proyectar una voluntad institucionalizada de la
sociedad al interior del Parlamento, que, aunada a otras, permita con-
currir en el consenso, asegurando la gobernabilidad y racionalidad en
la composición, organización y decisiones parlamentarias.
Los partidos políticos, tienen por función, entre otras, evitar que la legí-
tima pero atomizada existencia de intereses, al interior de la sociedad,
se proyecte en igual grado de fragmentación al interior Congreso de la
República, pues, si ello ocurre, resultará minada la capacidad delibera-
tiva y, con ella, la posibilidad de adoptar oportuna y consensuadamen-
te decisiones para afrontar los distintos problemas políticos, sociales y
económicos del país.
De esta manera, siendo el pluralismo y la democracia dos valores inhe-
rentes y consustanciales del Estado Social y Democrático de Derecho,
es imprescindible que sean debidamente articulados, pues de ello de-
pende la gobernabilidad en el sistema representativo (…).
42
GERARDO ETO CRUZ
El hecho de que la gobernabilidad implique la generación de consen-

sos no significa que en la democracia resulte proscrito el disenso. Por
el contrario, la democracia implica el consenso de las mayorías, con
pleno respeto frente al disenso de la minoría. Aunque el Gobierno
democrático es un gobierno de mayorías, este pierde sustento cons-
titucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos
fundamentales de las minorías. De ahí la necesidad del establecer
distintos mecanismos de control al Gobierno que, inevitablemente, se
presentan como vías, por así decirlo, “contramayoritarias”. Solo así se
encuentra plenamente asegurada la libertad (en igualdad) de todas las
personas al interior del Estado Social y Democrático de Derecho.
La tolerancia ha sido reconocida por este Tribunal como “valor superior
y principio rector de un sistema democrático” (…).
Sin duda, la democracia representativa es una democracia pluralista,
pues la representación encuentra en la soberanía popular a su fuente
de poder y debe ser seno de contrapesos y controles mutuos entre las
distintas fuerzas políticas. Pero no puede ser una democracia fragmen-
taria en la que no exista posibilidad de generar consensos entre las
mayorías y minorías parlamentarias. En otras palabras, no cabe que so
pretexto de identificar matemáticamente a la democracia representativa
con la representación “de todos”, se termine olvidando que, en reali-
dad, de lo que se trata es que sea una representación “para todos”.
De ahí la importancia de que los partidos y movimientos políticos con-
curran en la formación y manifestación de la voluntad popular, tal como
lo exige el artículo 35 de la Constitución, y no sean simples asociacio-
nes representativas de intereses particulares.
En ese sentido, se puede decir que el gobierno representativo está inspira-
do por cuatro principios, a saber: la elección de representantes a intervalos
regulares, la independencia parcial de los representantes, la libertad de la
opinión pública y la toma de decisiones tras el proceso de discusión”51.
– El principio de separación y cooperación de poderes en el Esta-
do Social y Democrático de Derecho
“Respecto del principio de separación de poderes, también ha estable-
cido este Colegiado que, conforme a los artículos 3 y 43 de la Constitu-
ción, la República del Perú se configura como un Estado Democrático
y Social de Derecho, y su gobierno se organiza según el principio de
separación de poderes. La existencia de este sistema de equilibrio y
de distribución de poderes, con todos los matices y correcciones que
impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una
43
exigencia ineludible en todo Estado Democrático y Social de Derecho.

La separación de estas tres funciones básicas del Estado, limitándose
de modo recíproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una
garantía para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idénti-
camente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura.
Sin embargo, la separación de poderes que configura nuestra Constitu-
ción no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes
del Estado regulados por la Norma Suprema, también se desprende el
principio de colaboración de poderes.
El principio de separación de poderes persigue, pues, asegurar que
los poderes constituidos desarrollen sus competencias con arreglo al
principio de corrección funcional; es decir, sin interferir con las com-
petencias de otros, pero, a su vez, entendiendo que todos ejercen
una función complementaria en la consolidación de la fuerza normativa
de la Constitución, como Norma Suprema del Estado (artículos 38, 45
y 51).
Por lo tanto, queda claro que el principio de separación de poderes no
solo resulta un parámetro del Estado destinado a distribuir atribuciones
y competencias a cada poder que lo conforma, sino que, de acuerdo
con su evolución, actualmente también implica la colaboración entre
cada uno de ellos en búsqueda de un mejor y eficaz ejercicio de sus
funciones”52.
– Promoción de la cultura como deber del Estado Social y Demo-
crático de Derecho
“A criterio de este Tribunal, la promoción de la cultura también consti-
tuye un deber primordial del Estado Social y Democrático de Derecho,
establecidos en el artículo 44 de la Constitución. De ahí que el deber
que asume el Estado, en relación con la Constitución cultural, se mani-
fiesta en tres aspectos:
- En primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucio-
nal, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o
de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la
libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artícu-
lo 2, inciso 8 de la Constitución); además de respetar la propiedad
de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos
colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genéticos y
de su biodiversidad, de conformidad con los artículos 88, 89 y 149
de la Constitución.
44
GERARDO ETO CRUZ
- En segundo lugar, el Estado tiene la obligación de promover todos

aquellos actos que atiendan al interés general, a desarrollar un con-
junto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crítico y
de las artes, así como a la integración y fortalecimiento de las mani-
festaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nación.
- En tercer lugar, el Estado asume también el deber de no promo-
ver aquellos actos o actividades que pudiendo ser manifestaciones
culturales o encubiertos por lo “cultural” –como las actividades o
fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia,
realicen actos antinaturales o crueles contra los animales, causen
un grave daño al medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de
especies en peligro de extinción– pongan en cuestión, por un lado,
derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquili-
dad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artículo 2,
inciso 22 de la Constitución).
Ello porque la Constitución obliga al Estado, por un lado, a promover el
uso sostenible de los recursos naturales (artículo 67); y, de otro, la con-
servación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas
(artículo 68). Lo cual no obsta para señalar que también es deber del
Estado velar para que el aprovechamiento de dichos recursos se rea-
lice mediante el trato adecuado de las especies animales y vegetales
de acuerdo con estándares acordes con las formas de vida pacífica y
armónica con la naturaleza.
De ahí que el Estado Social y Democrático de Derecho, no solo debe
promover y respetar los valores culturales de la Nación, sino que tam-
bién debe proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos que supon-
gan una violación de los derechos fundamentales o cuestionen valores
superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la democra-
cia, o los que pretendan subvertir el orden constitucional. De hecho, así
procedió, tempranamente, el Estado peruano al abolir, mediante Ley,
el juego de gallos a inicios de la República, estableciendo que: “La
moral del Gobierno, y la prosperidad pública se interesan en que in-
fatigablemente se ataque, y persiga la pasión más destructora de las
costumbres, y del reposo doméstico. Nada importaría hacer la guerra a
los españoles, si no la hiciésemos también a los vicios de su reinado:
salgan de nuestro suelo los tiranos, y salgan con ellos sus crímenes,
quedándonos solo la virtud de la constancia que han acreditado siem-
pre, para emplearla contra ellos, así como ellos la han empleado contra
nosotros; (...)”.
En ese sentido, el Estado se reserva el derecho a no promover prác-
ticas que no contribuyan al desarrollo de una calidad de vida digna, lo
cual se sostiene en una relación armónica con la naturaleza que alber-
45
ga tanto al ser humano como a las especies animales y vegetales con

los cuales convive”53.
– Obligación de respetar y promover las costumbres y manifesta-
ciones culturales
“[E]l hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho funda-
mental de las personas a su identidad étnica y cultural, así como la plu-
ralidad de las mismas, supone que el Estado Social y Democrático de
Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aque-
llas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa
diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen den-
tro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios
constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora,
tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Consti-
tución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la economía
social de mercado (artículo 58)”54.
– Aspectos para la efectividad de los derechos y principios
básicos
“[E]l Estado Social y Democrático de Derecho no obvia los principios
y derechos básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la
seguridad, la propiedad y la igualdad ante la ley; y pretende conseguir
su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material,
a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías ais-
ladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca.
De esta forma, la configuración del Estado Social y Democrático de
Derecho requiere de dos aspectos básicos: la exigencia de condicio-
nes materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una re-
lación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con
una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la
identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma
tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que
justifiquen su accionar como su abstención, evitando que se torne en
obstáculos para desarrollo social”55.
– Fines de contenido social del Estado Democrático y Social de
Derecho
“[L]os fines de contenido social que identifican a este modelo del Es-
tado se encuentran, por ejemplo, el derecho a la salud, el derecho al
trabajo y el derecho a la educación, por lo que para lograr la mayor
53 STC Exp. N° 00042-2004-PI/TC, f. j. 4.

54 STC Exp. N° 0042-2004-PI/TC, f. j. 2, párrafo 1.
55 STC Exp. N° 00034-2004-PI/TC, ff. jj. 17 in fine y 18.
46
GERARDO ETO CRUZ
efectividad de estos, tal como se ha mencionado en los parágrafos

precedentes, el Estado tiene tanto ‘obligaciones de hacer’ (realizar
acciones que tiendan al logro de un mayor disfrute del derecho) como
‘obligaciones de no hacer’ (abstenerse de interferir en el ejercicio de
los derechos), por lo que no resultan válidas las posiciones que solo
ven en los derechos civiles y políticos (libertad, seguridad y propiedad,
entre otros) obligaciones estatales de no hacer, y en los derechos so-
ciales (salud, trabajo, educación) solo obligaciones estatales de hacer.
En el Estado Democrático y Social de Derecho, la consecución de la
mencionada participación activa de los ciudadanos en el sistema de-
mocrático, así como el logro del desarrollo social, requieren de una
decidida labor del Estado, por un lado orientada a ‘realizar acciones’
que garanticen un efectivo disfrute de derechos tales como la libertad,
seguridad, propiedad (por ejemplo, optimizando los servicios de se-
guridad, la función jurisdiccional o los registros de propiedad), salud,
trabajo y educación (por ejemplo, mejorando los servicios de salud,
creando más puestos de trabajo y eliminando el analfabetismo), entre
otros; y por otro a ‘abstenerse’ de afectar tales derechos (por ejem-
plo, no interferir irrazonable y desproporcionadamente en la libertad o
propiedad, o no afectar o perjudicar los servicios educativos y de salud
existentes)”56.
– Supuestos fundamentales del Estado Social y Democrático de
Derecho
“Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspec-
tos económicos, sociales, políticos y jurídicos.
a) Supuestos económicos
La economía social de mercado es una condición importante del Es-
tado Social y Democrático de Derecho. Por ello debe ser ejercida con
responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucio-
nales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, funda-
mentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos,
trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propie-
dad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima
facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el com-
bate a los oligopolios y monopolios.
47
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones

estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y
temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la
productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso
social.
b) Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conci-
liar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasis-
tas del sistema industrial. (…)
c) Supuestos políticos
El Estado Social y Democrático de Derecho posibilita la integración del
Estado y la sociedad, así como la democratización del Estado. La de-
mocracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: mé-
todo de organización política del Estado, es decir, método de elección
y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el
principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático
no solo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e
informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las
libertades políticas, pasando por la libertad de elección propia del libre
desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del
núcleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De
modo que, aun cuando nuestra Constitución no lo establezca expresa-
mente, el hecho de que exista una remisión al Estado Democrático de
Derecho como una fuente de interpretación y también de identificación
de los derechos fundamentales de la persona (artículo 3 de la Consti-
tución), hace del principio democrático uno que trasciende su connota-
ción primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida
en comunidad. De este forma, nuestra Carta Fundamental lleva implíci-
to el reconocimiento de una democracia económica, social y cultural.
La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia,
dado que la satisfacción razonable de las condiciones de existencia
de la persona determina y condiciona la voluntad legítima de la nación
sobre el sistema estadual, consiguiéndose la estabilidad del Estado en
todos sus elementos, y alcanzándose las metas propuestas en el mo-
delo social.
La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede ago-
tarse en sus funciones jurisdiccionales, de policía y de defensa del
territorio; asimismo, que no puede limitar su actividad solo a garanti-
zar la seguridad interior y exterior del país. El Estado debe ser el ente
integrador del orden político y social, y el regulador de la estructura
48
GERARDO ETO CRUZ
social, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las

personas.
d) Supuestos jurídicos
En el Estado Social y Democrático de Derecho, el fenómeno jurídico no
puede ser concebido como una regulación de características estricta-
mente formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistema
jurídico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulación
formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se
plasmen en la vida cotidiana.
Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad
humana, los cuales propenden la realización material de la persona;
esto es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue
más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del princi-
pio de libertad”57.
– El principio de solidaridad como componente esencial del Esta-
do Social de Derecho
“El principio de solidaridad, directamente relacionado con la naturaleza
misma del Estado Social y Democrático de Derecho, está en la base
misma de nuestro sistema jurídico, que ha puesto al hombre y no a la
empresa ni a la economía, en el punto central de su ethos organizati-
vo. Así, el Constituyente, al establecer en el artículo 1 de la Constitu-
ción Política, que ‘La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’, ha dejado
un mensaje claro para las generaciones futuras; por ello, tanto el Es-
tado como la sociedad se organizan y toman sus decisiones teniendo
como centro al ser humano. Cuando entran en conflicto la generación
lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el
bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispen-
sables para que la vida humana siga desarrollándose, la interpre-
tación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de
todos y la preservación de la especie, así como también de las demás
especies”58.
“Es indubitable que en cualquier forma de vida comunitaria se hace
necesario que esta se instaure y organice en relación con un fin com-
partido y cuyos logros, de alguna manera, alcancen a todos los que la
conforman.
De ahí que al percibirse los denominados derechos sociales como fines
esenciales de toda comunidad política, se deduzca que toda persona o
57 STC Exp. N° 00008-2003-PI/TC, f. j. 13.

58 STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, f. j. 37.
49
grupo intermedio tenga que regir sus relaciones coexistenciales bajo el

principio de solidaridad.
La solidaridad implica la creación de un nexo ético y común que vincula
a quienes integran una sociedad política. Expresa una orientación nor-
mativa dirigida a la exaltación de los sentimientos que impulsan a los
hombres a prestarse ayuda mutua, haciéndoles sentir que la sociedad
no es algo externo sino consustancial.
El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de un conjunto de
deberes, a saber:
a) El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar
con su actividad a la consecución del fin común. En esa orienta-
ción se alude a la necesidad de verificar una pluralidad de conduc-
tas (cargos públicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo
social.
b) El deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redis-
tribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes;
ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas nece-
sarias para alcanzar los fines sociales.
Como ya se ha expuesto, la moderna concepción de los derechos so-
ciales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Esta-
do, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha em-
pezado a denominarlos deberes de solidaridad (fundamento 13, supra).
En una sociedad democrática y justa, la responsabilidad por la atención
de los más necesitados no recae solamente en el Estado, sino en cada
uno de los individuos en calidad de contribuyentes sociales. Es así
como adquieren mayor sentido las sanciones jurídicas frente al incum-
plimiento de estos deberes, por ejemplo, las sanciones que se imponen
ante la omisión del pago de impuestos, pues justamente a través de
ellos se garantiza la recaudación y una mayor disponibilidad presu-
puestal para la ejecución de planes sociales”59.
– Responsabilidad social de las empresas
“El modelo del Estado Social y Democrático de Derecho representa un
nivel de desarrollo mayor que el del Estado Liberal. Pero ¿qué supone
la fórmula política o, más precisamente, el término ‘social’ respecto a
la actuación de los grupos económicos y las empresas privadas? ¿Es
indiferente que el Estado se defina constitucionalmente como ‘Social
y Democrático de Derecho’ cuando se trata de extraer algunos efec-
tos frente a los particulares? Respecto del Estado, ya sabemos que ha
59 STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, ff. jj. 16, 23 y 24.
50
GERARDO ETO CRUZ
suscitado una especie de mutación estructural. No es lo mismo, ni en la

perspectiva histórica, ni en cuanto a los alcances y contenidos concre-
tos, la fórmula del Estado Liberal y la acuñada por el constitucionalismo
de posguerra como ‘Estado Democrático y Social de Derecho’.
En ese marco, la otrora relación liberal del individualismo frente al Es-
tado y la relación social del Estado como garante del bienestar general,
se complementan con la constitucionalización de la economía y de la
tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspecti-
va es que la empresa privada, como expresión de un sector importan-
te de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado. La
Economía Social de Mercado condiciona la participación de los grupos
económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés ge-
neral, estableciendo límites para que la democracia constitucional no
sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más podero-
sos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos
constitucionalmente. En el Estado Social y Democrático de Derecho el
crecimiento económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la
plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la
dignidad de la persona que constituye la prioridad no solo del Estado,
sino de la sociedad en su conjunto.
Lo ‘social’, se define aquí desde tres dimensiones: como mecanismo
para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de
los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el
principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que
pueda producir el mercado de modo casi ‘natural’, permitiendo, de este
modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con
las políticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudada-
nos; y, finalmente, como una fórmula de promoción del uso sostenible
de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida.
Prima facie, la actividad de la empresa está sujeta a regulaciones cons-
titucionales y legales a fin de que la organización política pueda lograr
los objetivos establecidos en la propia Constitución. Por ello es que,
cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades indivi-
duales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante estable-
cer el marco jurídico y político en que se sustentan dichos derechos. Ni
la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se en el cons-
titucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos
se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático
de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente
valiosos tendrían el riesgo de diferirse. Solo de este modo puede con-
siderarse superado el viejo y equívoco postulado del mercado per se
virtuoso y el Estado per se mínimo, para ser reemplazado por un nuevo
51
paradigma cuyo enunciado es: ‘tanto mercado como sea posible y

tanto Estado como sea necesario’”60.
– Sistema democrático y periodismo
“El Tribunal Constitucional no puede soslayar la importancia capital del
rol del ejercicio profesional del periodismo y de los medios de comu-
nicación social para la consolidación de las instituciones y del propio
régimen democrático; claro está, cuando ellos se realizan con respon-
sabilidad y dentro del respeto de la diginidad de la persona humana
(artículo 1 de la Constitución), de sus derechos fundamentales y de
valores democráticos como la tolerancia y el pluralismo. Su papel es
especialmente relevante porque su ejercicio democrático incide en la
posibilidad de que los ciudadanos estén convenientemente informados
sobre los temas que son de interés público. Es que,
la democracia es un ejercicio de autogobierno colectivo, que exige
que los cargos públicos sean elegidos por el pueblo y que el Estado
sea receptivo a los deseos e intereses del pueblo. Para ejercer esta
prerrogativa soberana, los ciudadanos dependen de determinadas
instituciones para que les informen acerca de las posiciones de los
diversos candidatos a ocupar los cargos públicos, y para que anali-
cen y evalúen las políticas y prácticas del gobierno (...).
En definitiva, el ejercicio profesional del periodismo, cuando se reali-
za democráticamente y con responsabilidad, es un elemento esen-
cial que permite el fortalecimiento y desarrollo de las instituciones
democráticas”61.
5. El principio de seguridad jurídica como componente esencial

del Estado Constitucional de Derecho
Desde otra perspectiva, el TC también ha considerado como uno de los
elementos fundamentales del Estado Constitucional, el principio de seguridad
jurídica. Así, consustancial a todo Estado de Derecho, en la configuración del
sistema jurídico, no solo importa la protección de los valores materiales y del
Estado Social propugnados por el constitucionalismo, sino también la preser-
vación de la garantía de seguridad que todo sistema basado en reglas debe
ofrecer a los ciudadanos. Veamos cómo el TC ha descrito este principio consti-
tucional y cómo ha fundamentado su inclusión en la Constitución:
“En primer término, y dado que a diferencia de otras constitucio-

nes comparadas, nuestra Norma Fundamental no reconoce de modo
60 STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, f. j. 15.

61 STC Exp. N° 0027-2005-AI/TC, f. j. 26.
52
GERARDO ETO CRUZ
expreso a la seguridad jurídica como un principio constitucional, es

menester que este Tribunal determine si el principio aludido es uno de
rango constitucional y, por ende, si es susceptible de alegarse como
afectado a efectos de determinarse la constitucionalidad o inconstitu-
cionalidad de una ley o parte de esta.
El principio de la seguridad jurídica forma parte consustancial del Es-
tado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas
(en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos pre-
viamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a
todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la ar-
bitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español,
la seguridad jurídica supone ‘la expectativa razonablemente fundada
del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación
del Derecho’ (STCE 36/1991, f. j. 5). El principio in comento no solo
supone la absoluta pasividad de los poderes públicos, en tanto no se
presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad
jurídica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata inter-
vención ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurídicas,
mediante la ‘predecible’ reacción, sea para garantizar la permanencia
del statu quo, porque así el Derecho lo tenía preestablecido, o, en su
caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido
de la previsión legal.
Así pues, como se ha dicho, la seguridad jurídica es un principio que
transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma
Fundamental que lo preside. Su reconocimiento es implícito en nues-
tra Constitución, aunque se concretiza con meridiana claridad a través
de distintas disposiciones constitucionales, algunas de orden general,
como la contenida en el artículo 2, inciso 24, parágrafo a) (‘Nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido se hacer lo que
ella no prohíbe’), y otras de alcances más específicos, como las con-
tenidas en los artículos 2, inciso 24, parágrafo d) (‘Nadie será proce-
sado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no
esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca,
como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley’)
y 139, inciso 3, (‘Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
que sea su denominación’)”62.
53
II. Teoría de los Derechos fundamentales
1. Dignidad humana
Señalados los criterios jurisprudenciales más relevantes emitidos por
nuestro Tribunal Constitucional en torno a la Teoría de la Constitución, eche-
mos ahora una mirada panorámica a una disciplina jurídica vinculada íntima-
mente: nos referimos a la Teoría General de los Derechos Fundamentales. En
el quehacer reflexivo de su tutela, a partir de lo que Cappelletti denominara la
jurisdicción constitucional de la libertad, el TC peruano ha abocetado una serie
de conceptualizaciones de suyo importantes y que aquí apenas se presenta un
brochazo panorámico de este.
Asumiendo el principio kantiano establecido en el artículo 1 de la Consti-

tución, de que la persona es eje, centro y fin y desarrollando un concepto tras-
cendental de la dignidad de la persona como guía para la realización de una
interpretación adecuada de los derechos fundamentales, no solo por el legisla-
dor o el Tribunal Constitucional, sino por todos los agentes del ordenamiento, el
Tribunal ha construido diversas apreciaciones en torno a la noción de la digni-
dad que aquí se quintaesencia.
A) Noción
No cabe duda, como lo ha indicado Jesús González Pérez, que la dignidad
de la persona constituye uno de los valores superiores que el derecho positivo
no puede desconocer, como no puede desconocer los derechos inherentes a la
persona humana63. Así, el TC ha definido a la dignidad humana como:
“[L]a dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio

constitucional portador de valores constitucionales que prohíbe, consi-
guientemente, que aquella sea un mero objeto del poder del Estado o
se le dé un tratamiento instrumental. Pero la dignidad también es un
dínamo de los derechos fundamentales; por ello es parámetro funda-
mental de la actividad del Estado y de la sociedad, así como la fuente
de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta
no solo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particu-
lares, sino también como un principio de actuaciones positivas para el
libre desarrollo de la persona y de sus derechos”64.
“[L]a dignidad del ser humano no solo representa el valor supre-
mo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este
63 Al respecto véase GÓNZALES PÉREZ, Jesús. La dignidad de la persona. Civitas, Madrid,

1986.
64 STC Exp. N° 10087-2005-PA/TC, f. j. 5.
54
GERARDO ETO CRUZ
cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos

los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordena-
miento. Desde el artículo 1 queda manifiesta tal orientación al recono-
cerse que “La defensa de la persona humana y el respecto de su digni-
dad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, y complementarse
dicha línea de razonamiento con aquella otra establecida en el artículo
3, que dispone que “La enumeración de los derechos establecidos (...)
no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de natura-
leza análoga que se fundan en la dignidad del hombre (...)”65.
“Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin
el cual el Estado adolecería de legitimidad, y los derechos de un ade-
cuado soporte direccional. Es esta misma lógica la que, por otra parte,
se desprende de los instrumentos internacionales relativos a Derechos
Humanos, que hacen del principio la fuente directa de la que dimanan
todos y cada uno de los derechos del ser humano. (…)”66.
Como es de verse, los argumentos expuestos por el TC en cuanto a la no-
ción de dignidad, suponen su reconocimiento como principio fundamental, in-
formador del sistema constitucional y sustento básico para la protección de los
demás derechos fundamentales, estableciéndose como límite de arbitrariedad
frente a la conducta estatal relacionada al trato de este tipo de derechos. Es
por ello, que el TC también ha afirmado que:
“El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de

derechos, ya sean los denominados civiles y políticos, como los econó-
micos, sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia en la valo-
ración del ser humano solo puede ser lograda a través de la protección
de las distintos elencos de derechos, en forma conjunta y coordinada.
Bajo este principio, el Estado no solo actuará respetando la autono-
mía del individuo y los derechos fundamentales como límites para su
intervención –obligaciones de no hacer–, sino que deberá proporcionar,
a su vez, los cauces mínimos para que el propio individuo pueda lograr
el desarrollo de su personalidad y la libre elección de sus planes de
vida –obligaciones de hacer–”67.
B) Su realización
El Tribunal Constitucional entiende que la realización de la dignidad huma-

na constituye:
65 STC Exp. N° 02273-2005-PHC/TC, f. j. 5.

66 STC Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, f. j. 6.
55
“[U]na obligación jurídica, que no se satisface en la mera técnica de

positivización o declaración por el Derecho, sino que los poderes públi-
cos y los particulares deben garantizar el goce de garantías y niveles
adecuados de protección a su ejercicio; y es que, la protección de la
dignidad es solo posible a través de una definición correcta del conteni-
do de la garantía.
Solo así, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto norma-
tivo que compone el ámbito del Estado Social y Democrático del De-
recho, aunque no comparte la naturaleza claramente determinada de
otros conceptos jurídicos –v.gr. propiedad, libertad contractual, etc.–
ello no puede llevarnos a colocarla, únicamente, en el plano prejurídico
o de constructo filosófico. Pues, en la dignidad humana y desde ella, es
posible establecerse un correlato entre el ‘deber ser’ y el ‘ser’, garanti-
zando la plena realización de cada ser humano. Este reconocimiento
del valor normativo de la dignidad humana, atraviesa por establecer,
(…), que en la fundamentación misma de los derechos fundamentales
que potencia y orienta los desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales,
se encuentra la afirmación de la multifuncionalidad que les es inheren-
te, atendiendo a la diversidad de objetivos que pueden perseguir estos
derechos en un sistema axiológico pluralista.
Este despliegue en múltiples direcciones inherente a los derechos fun-
damentales, (…), también se encuentra presente en la dignidad huma-
na, que es comprehensiva enunciativamente de la autonomía, libertad
e igualdad humana, siendo que todas ellas en sí mismas son necesida-
des humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida prácti-
ca (…)”68.
C)
Su valor normativo. La dignidad humana como derecho fundamental
El Colegiado Constitucional ha dispuesto que la dignidad humana debe
entenderse no solo como el sustrato ético-filosófico que sustenta y da sentido
a los derechos fundamentales, sino que también debe comprender un reducto
valorativo directamente invocable ante los tribunales; es decir, que se reconoce
en la dignidad no solo su carácter de principio o valor, sino también de derecho
fundamental directamente aplicable. Veamos:
“En ese sentido, este Tribunal debe establecer que la realización de la

dignidad humana constituye una obligación jurídica, que no se satisfa-
ce en la mera técnica de positivización o declaración por el Derecho,
sino que los poderes públicos y los particulares deben garantizar el
goce de garantías y niveles adecuados de protección a su ejercicio; y
68 STC Exp. N° 02273-2005-HC/TC, ff. jj. 8 y 9.
56
GERARDO ETO CRUZ
es que, la protección de la dignidad es solo posible a través de una

definición correcta del contenido de la garantía.
Solo así, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto norma-
tivo que compone el ámbito del Estado social y democrático del De-
recho, aunque no comparte la naturaleza claramente determinada de
otros conceptos jurídicos –v.gr. propiedad, libertad contractual, etc.–
ello no puede llevarnos a colocarla, únicamente, en el plano prejurídico
o de constructo filosófico. Pues, en la dignidad humana y desde ella, es
posible establecerse un correlato entre el “deber ser” y el “ser”, garanti-
zando la plena realización de cada ser humano.
Este reconocimiento del valor normativo de la dignidad humana, atra-
viesa por establecer, en primer lugar, que en la fundamentación misma
de los derechos fundamentales que potencia y orienta los desarrollos
dogmáticos y jurisprudenciales, se encuentra la afirmación de la multi-
funcionalidad que les es inherente, atendiendo a la diversidad de ob-
jetivos que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiológico
pluralista.
Este despliegue en múltiples direcciones inherente a los derechos fun-
damentales, como no podría ser de otro modo, también se encuentra
presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativa-
mente de la autonomía, libertad e igualdad humana, siendo que todas
ellas en sí mismas son necesidades humanas que emergen de la ex-
periencia concreta de la vida práctica (a mayor abundamiento, mutatis
mutandi, el derecho al debido proceso en su origen se encontró deter-
minado por una diversidad de objetivos, tales como la garantías de
libertad personal, seguridad jurídica, razonabilidad, motivación de las
resoluciones, entre otros, los cuales progresivamente pasaron a confor-
mar su contenido esencial constitucionalmente protegido).
Una vez identificado este contenido práctico –objetivo y universal,
en tanto fundamentado en las necesidades concretas y reales de los
hombres–, el Tribunal Constitucional se encuentra en la responsabili-
dad constitucional de recogerlo y concretizarlo jurisprudencialmente
en un postulado normativo: el principio-derecho de la dignidad hu-
mana. De ahí que de la jurisprudencia de este Colegiado [STC Exp.
Nº 0050-2004-AI (acumulados), Nº 0019-2005-PI/TC, Nº 0030-2005-PI,
Nº 1417-2005-AA, Nº 10107-2005-PHC], encontramos que la dignidad
humana constituye tanto un principio como un derecho fundamental, de
forma similar a la igualdad, debido proceso, tutela jurisdiccional, etc.
El doble carácter de la dignidad humana, produce determinadas conse-
cuencias jurídicas:
Primero, en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación
y ejecución de las normas por parte de los operadores constituciona-
les, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinación del
57
contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados de-

rechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos
deviene en una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta límites a
las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso ex-
tendible a los particulares.
Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito
de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad y eje-
cutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad que los
individuos se encuentren legitimados a exigir la intervención de los ór-
ganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los con-
flictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades
contemporáneas, donde se dan diversas formas de afectar la esen-
cia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer
impávidos”69.
2. Derechos humanos
Derivados de la dignidad del ser humano, aparecen como condición de
la existencia de la ciencia del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal
Constitucional, los derechos humanos, cuyo nomen iuris es utilizado en el ám-
bito del Derecho Internacional y denota, como ha dicho el Tribunal Constitucio-
nal, la obligación de parte de los Estados que han suscrito los pactos y tratados
internacionales sobre derechos humanos, de proteger al ser humano frente al
accionar arbitrario del Estado. El Tribunal ha expresado esta concepción de los
derechos humanos no solo como declaraciones retóricas, sino como obligacio-
nes vinculantes para los Estados en estos términos:
“Las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos impli-

can el respeto y garantía de los derechos fundamentales de las per-
sonas sometidas a su jurisdicción. Estas obligaciones han quedado
enunciadas expresamente por el artículo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y los artículos 1 y 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas internacionales
constituyen, por ende, pauta interpretativa mandatoria de lo dispuesto
en el artículo 44. De la Constitución; vale decir, la obligación que tiene
el Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.
La obligación de garantía ha sido desarrollada en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, en la sentencia
sobre el caso Velásquez Rodríguez, del 29 de julio de 1988 (párrafo
164), la Corte indica que el deber de garantía implica que el Estado
debe prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos
69 STC Exp. N° 2733-2005-PHC/TC, ff. jj. 8-10.
58
GERARDO ETO CRUZ
reconocidos, y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del

derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños produ-
cidos por la violación de los derechos humanos. La obligación del Es-
tado consiste en el ejercicio de la acción penal correspondiente contra
aquellos funcionarios públicos, o cualquier individuo, que sea presun-
tamente responsable de la violación alegada. El Derecho Internacional
de los Derechos Humanos vela de esta manera por la protección de
los derechos de las personas pero, simultáneamente, exige la interven-
ción del Derecho Penal contra aquellos que resulten responsables de
la infracción”70.
En este contexto, el Tribunal ha conceptualizado los derechos humanos de
este modo:
“Los derechos humanos son la expresión jurídica de un conjunto de

facultades y libertades humanas que encarnan las necesidades y as-
piraciones de todo ser humano, con el fin de realizar una vida digna,
racional y justa. Es decir que, con independencia de las circunstancias
sociales y de las diferencias accidentales entre las personas, los dere-
chos humanos son bienes que portan todos los seres humanos por su
condición de tales.
Por ello, regulan la legitimidad de los sistemas políticos y de los orde-
namientos jurídicos. La noción de derechos humanos en sí misma está
sujeta de manera permanente a la tentación de manipularla. El Tribunal
Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución, conside-
ra conveniente realizar una aproximación al tema desde la dogmática
constitucional que permita su comprensión.
Sobre ellos es posible predicar que son tributarios de los principios de
universalidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inalienabilidad, in-
violabilidad, eficacia, trascendencia, interdependencia y complementa-
riedad, igualdad, progresividad e irreversibilidad y corresponsabilidad.
Estos principios deben integrarse a la concepción de derechos funda-
mentales planteados en la Constitución, que a su vez son resultado de
las exigencias de los valores que coexisten en una sociedad política
organizada, cuya plasmación normativa se encuentra en el derecho
positivo. Mas, esta formulación constitucional no puede ser entendida
restrictivamente como una positivización formalista de los derechos
humanos, sino con el criterio de la inclusión de los instrumentos nor-
mativos de positivización, así como de las técnicas de su protección y
garantía”71.
70 STC Exp. N° 04677-2005-PHC/TC, ff. jj. 13 y 14.

71 STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 71.
59
3. Derechos fundamentales
A) Noción
Como es sabido, los derechos fundamentales representan la concreción
en el ámbito nacional de los derechos humanos. Como parte consustancial del
concepto actual de Constitución que no solo representa un límite formal a la ac-
tuación de los poderes públicos, sino principalmente un límite de carácter mate-
rial a estos, los derechos fundamentales, según ha precisado el Tribunal Cons-
titucional, son parte central del ordenamiento jurídico del país y su dimensión
no es solo subjetiva, es decir como atributos subjetivos de las personas, sino
también objetiva como normas de fundamentación de todo el sistema jurídico.
Veamos como ha expresado esta idea el Tribunal:
“La necesidad de la delimitación conceptual de los derechos funda-

mentales, con relación a otras categorías como los derechos humanos,
es de suma importancia dada la función que cumplen dentro del Es-
tado social y democrático de Derecho. El intérprete constitucional se
encuentra obligado a participar de la tarea siempre abierta de profun-
dizar en el estatuto jurídico y las garantías que comprenden los dere-
chos fundamentales, que debe conjugarse con el consiguiente esfuerzo
práctico para contribuir a su definitiva implantación.
Podemos partir por definir los derechos fundamentales como bienes
susceptibles de protección que permiten a la persona la posibilidad de
desarrollar sus potencialidades en la sociedad. Esta noción tiene como
contenido vinculante presupuestos éticos y componentes jurídicos que
se desenvuelven en clave histórica. Este es el sentido correcto en el
cual debe concebirse el derecho a la pensión.
En atención a ello, los derechos fundamentales, como objetivo de auto-
nomía moral, sirven para
‘(...) designar los derechos humanos positivados a nivel interno, en
tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual en el plano de
las declaraciones y convenciones internacionales’.
La pensión también se plasma como exigencia de la dignidad humana,
y por ello se encuentra garantizada normativamente. Los derechos fun-
damentales, como instituciones reconocidas por la Constitución, vincu-
lan la actuación de los poderes públicos, orientan las políticas públicas
y en general la labor del Estado –eficacia vertical–, e irradian las rela-
ciones inter privatos –eficacia horizontal–.
En esencia, se supone que son derechos fundamentales:
‘(...) aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado,
aquellos que el Estado no otorgue con arreglo a sus leyes, sino que
reconoce y protege como dados antes que él, y en los que solo cabe
60
GERARDO ETO CRUZ
penetrar en una cuantía mensurable en principio, y solo dentro de un

procedimiento regulado’.
De esta forma, el Tribunal Constitucional considera necesario con-
figurar la naturaleza de los derechos fundamentales, que encerrando
en sí mismos una aspiración, deben ser percibidos por los seres hu-
manos como una experiencia concreta de la vida cotidiana, para lo
cual se deben garantizar condiciones objetivas para su pleno goce y
ejercicio”72.
“Tal como se ha precisado, los derechos fundamentales reconocidos
por la Norma Fundamental, no se agotan en aquellos enumerados en
su artículo 2, pues además de los derechos implícitos, dicha condición
es atribuible a otros derechos reconocidos en la propia Constitución.
Tal es el caso de los derechos a prestaciones de salud y a la pensión,
contemplados en el artículo 11, y que deben ser otorgados en el marco
del sistema de seguridad social, reconocido en el artículo 10”73.
“[L]os derechos fundamentales constituyen una manifestación de la
dignidad de la persona humana, aquellos tienen una posición central
en el ordenamiento jurídico. Esa centralidad implica, a su vez, la pre-
visión de mecanismos jurídicos que garanticen su eficacia real, pues
cuando se vulnera un derecho fundamental se afecta tanto el dere-
cho subjetivo de las personas cuanto el conjunto de valores y bienes
constitucionales que precisan ser igualmente protegidos. Ello justifica
que nuestra Constitución (artículo 200) haya previsto determinadas
‘garantías constitucionales’ a fin de salvaguardar el principio de supre-
macía jurídica de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales”74.
“[L]os ‘derechos fundamentales’ y las ‘garantías para su protección’ se
han constituido como institutos que no pueden entenderse de modo
aislado, pues tales derechos solo podrían ‘realizarse’ en la medida
que cuenten con mecanismos ‘rápidos’, ‘adecuados’ y ‘eficaces’ para
su protección. Los derechos y sus mecanismos procesales de tutela se
constituyen así en el presupuesto indispensable para un adecuado fun-
cionamiento del sistema democrático”75.
B) Fundamentación axiológica y valor positivo

Hoy es un lugar común en la doctrina, la afirmación según la cual los dere-
chos fundamentales no sostienen su valor solo en su reconocimiento expreso
72 STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 72.

73 STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 31.
74 STC Exp. N° 10087-2005-PA/TC. f. j. 6.
75 STC Exp. N° 05374-2005-PA/TC, f. j. 3.
61
en el texto de las constituciones, sino, sobre todo, en su derivación del principio

básico de la dignidad humana, en el cual no solo sustentan el prisma de su
contenido interpretativo, sino de donde también se pueden extraer nuevos de-
rechos fundamentales. Veamos cómo ha destacado esta postura el TC:
“Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos

fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental de un ordena-
miento) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del
Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética
y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-
derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyecta-
do en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la
Constitución).
Es por ello que el Capítulo I del Título I de la Constitución, denomina-
do ‘Derechos Fundamentales de la Persona’, además de reconocer al
principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico
de los demás derechos fundamentales (artículo 1) y de enumerar a
buena parte de ellos en su artículo 2, prevé en su artículo 3 que dicha
enumeración no excluye los demás derechos reconocidos en el texto
constitucional (v. gr. los derechos fundamentales de carácter social y
económico reconocidos en el Capítulo II y los políticos contenidos en el
Capítulo III),
‘ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado de-
mocrático de derecho y de la forma republicana de gobierno’.
De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales pre-
vistos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no
enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los dere-
chos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto
es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional
no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino
a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos
principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el
reconocimiento de los derechos fundamentales”76.
C) Doble naturaleza
Sin entrar en una pluralidad de lenguajes y técnicas de clasificación sobre
las concepciones que entrañan los derechos fundamentales, tarea ardua que
pertenece a los predios de la teoría general de los derechos humanos, el TC
62
GERARDO ETO CRUZ
ha asumido, con todo, la conceptualización de la doble naturaleza de estos de-

rechos básicos, indicando que:
“[Los] derechos [fundamentales] poseen un doble carácter: son, por un

lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado, también instituciones ob-
jetivas valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible. En su
dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a
las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Esta-
do y de terceros, sino que también facultan al ciudadano para exigir
al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa;
es decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin
de garantizar la realización y eficacia plena de los derechos fundamen-
tales. El carácter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son
elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídi-
co, en tanto que comportan valores materiales o instituciones sobre los
cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrática y
el Estado constitucional”77.
“Por lo tanto, en la medida en que los derechos fundamentales tienen
una dimensión subjetiva y objetiva, la legitimidad procesal en los pro-
cesos constitucionales no solo debe ser evaluada desde el punto de
vista adjetivo o formal sino también desde la óptica sustantiva. Lo cual
quiere decir que su ejercicio se debe realizar sin contravenir los demás
bienes y valores constitucionales; pero, además de ello, respetando el
marco legal establecido”78.
D) Titularidad
Toda manifestación concreta de algún derecho fundametal supone que al-
guien lo ejerce, lo disfruta y lo detenta; y, por consiguiente, que lo haga valer
frente a una violación a amenaza de violación, fruto de un acto lesivo prove-
niente de particular, funcionario o persona. Nos encontramos, entonces, con un
sujeto titular del derecho fundamental. Así, el TC ha establecido que un proce-
so constitucional solo procede cuando se acredite la titularidad del derecho que
se reclama. Así, ha sostenido:
“[M]ediante este proceso no se dilucida la titularidad de un derecho,

como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supo-
ne, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente
tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo res-
tablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presu-
puesto procesal”79.
77 STC Exp. N° 03330-2004-PA/TC, f. j. 9.

78 STC Exp. N° 3727-2006-PC/TC, f. j. 5 in fine.
79 STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC, f. j. 3.
63
Pese a ello, es oportuno precisar que el asunto de la titularidad de los de-

rechos fundamentales dista mucho de ser un tema pacífico en la doctrina y
jurisprudencia constitucionales, y en particular, tratándose de la titularidad de
derechos por parte de las personas jurídicas, sean estas privadas o públicas.
Así, a pesar de que en nuestra Constitución no existe una norma específica
que resuelva esta interrogante (como, en cambio, sí sucedía con la Constitu-
ción de 1979) lo cierto es que nuestro Tribunal Constitucional ha interpretado
que existen, cuando menos, dos criterios que permiten justificar la atribución de
derechos a las personas jurídicas:
“En la lógica de que toda persona jurídica tiene o retiene para sí un

conjunto de derechos, encuentra un primer fundamento la posibilidad
de que aquellos de carácter fundamental les resulten aplicables. En el
plano constitucional, por otra parte, existen a juicio de este Colegiado
dos criterios esenciales que permiten justificar dicha premisa: a) La ne-
cesidad de garantizar el antes citado derecho a la participación de toda
persona en forma individual o asociada en la vida de la nación, y b)
La necesidad de que el principio del Estado democrático de derecho e,
incluso, el de dignidad de la persona, permitan considerar un derecho
al reconocimiento y tutela jurídica en el orden constitucional de las per-
sonas jurídicas”80.
En esta misma lógica, el Tribunal Constitucional ha intepretado lo siguiente:
“(…) en la medida en que las organizaciones conformadas por perso-

nas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defien-
dan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de
las personas naturales, muchos derechos de estos últimos se extien-
den sobre las personas jurídicas. Una interpretación contraria conclui-
ría con la incoherencia de, por un lado, habilitar al ejercicio de faculta-
des a toda asociación –entendida en términos constitucionales y no en
sus reducidos alcances civiles– y, por otro, negar las garantías necesa-
rias para que tal derechos se ejerza y, sobre todo, puedan ser suscepti-
bles de protección”81.
Por nuestra parte, creemos que, muy a pesar de la ausencia de una norma
constitucional expresa referida a la titularidad de derechos fundamentales por
parte de personas jurídicas, no menos cierto es que:
“[L]uego de una somera revisión del catálogo de derechos reconocidos

por nuestra Carta Magna, podemos notar, no solo, que ella distingue
conceptualmente a las personas naturales de las personas jurídicas a
lo largo de su articulado (es el caso, por ejemplo, de los artículos 2,
80 STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC, f. j. 9

81 STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, f. j. 5
64
GERARDO ETO CRUZ
incisos 13, 15, 71, 89, 163, entre otros) sino que, además, varios de
esos derechos pueden ser, por su naturaleza, efectivamente titulari-
zados por las personas morales, tanto de manera compartida (con las
personas naturales) como de manera exclusiva.
Y así, podemos afirmar que derechos tales como a la igualdad (artículo
2, inciso 2), a la libertad de información, opinión y expresión (artículo
2, inciso 4), a la buena reputación (artículo 2, inciso 7), a la libertad de
contratar y de contratación (artículo 2, inciso 14), a trabajar libremente
(artículo 2, inciso 15), a formular peticiones (artículo 2, inciso 20), a la
nacionalidad (artículo 2, inciso 21), a la libertad de empresa (artículo
59), a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso (artículo 139),
entre otros, pueden ser ejercidos de manera compartida por personas
naturales y personas jurídicas; y derechos tales como a participar en
forma asociada en la vida económica, social y cultural de la Nación
(artículo 2, inciso 17), a la autonomía universitaria (artículo 18), a la
inafectación de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servi-
cios propios en el caso de universidades, institutos superiores y demás
centros educativos (artículo 19) y a la negociación colectiva (artículo
28), son ejercidos de manera exclusiva por las personas jurídicas”82.
Pese a lo dicho, el Tribunal no desatiende el hecho de que entre las perso-
nas naturales y las personas jurídicas existen importantes diferencias que afec-
tan inevitablemente al contenido de los derechos atribuidos a estas últimas, y
en ese sentido, ha interpretado que:
“[A] diferencia de las personas naturales, las personas jurídicas no pue-

den ser consideradas un fin en sí mismas, sino como un medio que
hace posible alcanzar determinados fines que son de difícil o imposible
realización de manera individual. En esta medida, las personas jurídi-
cas no gozan de todos los derechos fundamentales que son reconoci-
dos a favor de las personas naturales, e incluso, respecto de aquellos
derechos que les son reconocidos, el grado de protección por parte del
ordenamiento jurídico podrá no ser idéntico, atendiendo a la naturaleza
del derecho fundamental y a las particularidades del caso concreto”83.
Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional ha establecido, aunque
de modo meramente enunciativo, que resultan aplicables a las personas jurídi-
cas los siguientes derechos fundamentales:
“a) El derecho a la igualdad ante la ley (artículos 2, incisos 2, 60, 63).
82 STC Exp. N° 00898-2008-PA/TC, Fundamento de voto del Magistrado Eto Cruz, párrafos 7 y 8.
83 STC Exp. N° 1567-2006-PA/TC, f. j. 7.
65
b) Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pen-

samiento. El derecho a fundar medios de comunicación (artículo 2, inci-
so 4).
c) El derecho de acceso a la información pública (artículo 2, inciso 5).
d) El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (artículo 2, inci-
so 5, párrafo segundo).
e) El derecho a la autodeterminación informativa (artículo 2, inciso 6).
f) El derecho a la buena reputación (artículo 2, inciso 7).
g) La libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica
(artículo 2, inciso 8).
h) La inviolabilidad de domicilio (artículo 2, inciso 9).
i) El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos priva-
dos (artículo 2, inciso 10).
j) La libertad de residencia (artículo 2, inciso 11).
k) El derecho de reunión (artículo 2, inciso 12).
l) El derecho de asociación (artículo 2, inciso 13).
m) La libertad de contratación (artículo 2, inciso 14).
n) La libertad de trabajo (artículo 2, inciso 15, y artículo 59).
o) El derecho de propiedad (artículo 2, inciso 16).
p) El derecho a la participación en la vida de la nación (artículo 2, inciso 17).
q) El derecho de petición (artículo 2, inciso 20).
r) El derecho a la nacionalidad (artículo 2, inciso 21).
s) El derecho a la inafectación de todo impuesto que afecte bienes, ac-
tividades o servicios propios en el caso de las universidades, institutos
superiores y demás centros educativos (artículo 19).
t) La libertad de iniciativa privada (artículo 58).
u) La libertad de empresa, comercio e industria (artículo 59).
v) La libre competencia (artículo 61).
w) La prohibición de confiscatoriedad tributaria (artículo 74).
x) El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artículo 139,
inciso 3)”84.
84 STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC, f. j. 14.
66
GERARDO ETO CRUZ
E) El Estado como titular de derechos fundamentales

Uno de los problemas epistémicos que se presenta en la literatura ius-
filosófica de los derechos humanos, es si el Estado o los órganos que lo con-
forman pueden en estricto ser portadores y titulares de específicos derechos
fundamentales. Aun cuando es un tema no cerrado, el TC se ha pronunciado
en algunas oportunidades respecto a esta problemática, marcando una evolu-
ción que va desde la negación de derechos a los entes estatales hasta su reco-
nocimiento en determinados supuestos85. Así, en primer lugar, interpetrando el
artículo 6.4. de la antigua Ley N° 23506, la cual disponía la improcedencia del
amparo en casos de conflicto entre órganos estatales, el TC estableció:
“Inicialmente, es pertinente examinar si el Tribunal Constitucional es

competente para analizar un proceso que contraponga los intereses de
dos entidades de derecho público. La demanda en el presente caso ha
sido presentada por el Banco de la Nación y dirigida básicamente con-
tra el Seguro Social de Salud, EsSalud, ex Ipss. Según el artículo 6 in-
ciso 4 de la Ley N° 23506, aplicable al caso concreto, no proceden las
acciones de garantía ‘de las dependencias administrativas, incluyendo
las empresas públicas, contra los Poderes del Estado y los organismos
creados por la Constitución, por los actos efectuados en el ejercicio re-
gular de sus funciones’. A contrario sensu, se observa que sí proceden
los procesos constitucionales entre tales entidades en caso de que la
actividad de la demandada no haya sido efectuada en el ejercicio re-
gular de sus funciones, tal como se critica a Essalud. Es más, ya en
anterior oportunidad (Sentencia del Expediente Nº 918-98-AC/TC), este
Colegiado se ha considerado competente para revisar un proceso ini-
ciado por el Fondo Metropolitano de Inversiones-Invermet, y dirigido
contra la Municipalidad Distrital de Lince. Por estas consideraciones,
en el presente caso, la relación jurídica procesal constitucional queda
plenamente establecida entre demandante y demandada, más aún si
la pretensión está dirigida a la tutela objetiva de derechos fundamen-
tales, correspondiendo, por lo tanto, entrar a decidir sobre el fondo del
asunto”86.
Sin embargo, en un segundo momento el TC dispuso que la posibilidad de
titularizar derechos fundamentales por parte de los órganos estatales era inco-
rrecta, pues a estos en el sentido estricto de los términos solo le correspondían
atribuciones. Veamos:
“El Estado, sus funcionarios y autoridades no gozan, (…) de derechos

fundamentales en el sentido estricto del término, sino más bien de
atribuciones (…) las mismas que ciertamente son importantes para el
85 Cfr. STC Exp. N° 1407-2007-PA/TC.

86 STC Exp. N° 1150-2004-AA/TC, f. j. 1.
67
funcionamiento del Estado y sus instituciones (…). Es, en todo caso,

la persona (desde una perspectiva más amplia, el ser humano) la que
únicamente puede reclamar derechos para sí derechos como la vida,
la libertad física o la intimidad, por poner tres casos específicos, lo
que incluso armoniza con el artículo 1 de la Constitución Política del
Estado”87.
En tercer lugar, se aprecia la postura del TC permisiva a la posibilidad de
que las personas jurídicas de derecho público sean titulares de derechos fun-
damentales. Esta posición que se encuentra sustentada en la función de pro-
tección y prestación de servicios públicos que realiza el Estado en el moderno
constitucionalismo social, abre por lo pronto la puerta del amparo para impug-
nar actos que hayan sido adoptados en contra de los derechos al debido proce-
so y la tutela judicial de los entes estatales. Veamos:
“Antes de entrar al fondo de la materia debe precisarse preliminarmen-

te lo concerniente a la titularidad de las personas jurídico-públicas. El
tema ha merecido interesantes y enconadas posiciones tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia comparada. Y es que, en principio,
las entidades públicas no tendrían derechos sino competencias. Por su
parte, este Tribunal ya ha ido decantando su posición, expresando la
posibilidad de que las personas jurídico-públicas puedan ser titulares
de algún derecho fundamental como los derechos al debido proceso y
a la tutela jurisdiccional efectiva (véase, al respecto, las resoluciones
Nºs 1150-2004-AA/TC, 2939-2004-AA/TC y 4972-2006-PA/TC f. j. 12).
No obstante, este Colegiado considera pertinente reforzar los funda-
mentos que sostienen esta posición (…).
(…) la relación Estado-Sociedad ha variado sobremanera desde la
configuración del Estado en el siglo XIX a la actualidad. De una visión
que proponía una división tajante entre ambos, se ha derivado a una
relación más similar a la integración de uno y otra. Ello implicó un cam-
bio en la organización estatal que devino en la creación de diversas
entidades públicas encargadas de cumplir con las obligaciones propias
de la administración y prestación de servicios. Dichas entidades, a fin
de cumplir con sus funciones debían –en muchos casos– acudir al ór-
gano jurisdiccional. A manera de ejemplo podría hacerse referencia a
la Defensoría del Pueblo y a la Sunat; aquella se encuentra facultada
para interponer demandas de amparo en virtud al artículo 40 in fine del
Código Procesal Constitucional, mientras que esta puede cuestionar
vía el contencioso-administrativo las decisiones adversas emitidas por
el Tribunal Fiscal, siempre que cumpla con lo establecido por el artículo
157 del Código Tributario. En tales supuestos, resulta evidente que el
87 STC Exp. N° 0007-2004-AI/TC, f. j. 4.
68
GERARDO ETO CRUZ
órgano jurisdiccional también tendrá que respetar los principios y de-

rechos contenidos en el artículo 139 (entre ellos el numeral 3) de la
Constitución, no solo por ser normas objetivas, sino también porque
deben comprenderse como derechos fundamentales de las partes titu-
lares del proceso”88.
F) Eficacia vertical y horizontal

Por otro lado, dicho carácter objetivo de los derechos fundamentales no
se corresponde solo en el ámbito de la actividad del Estado, sino también en el
de la sociedad en su conjunto. Así la eficacia de los derechos fundamentales,
como ha dicho el Tribunal Constitucional, no es solo vertical sino también ho-
rizontal. Veamos cómo ha explicado el Tribunal este carácter de los derechos
fundamentales como ley fundamental, no solo del Estado sino también de la
sociedad:
“La vinculación de los derechos hacia cualesquiera de los poderes y,

en general, órganos públicos, es lo que hemos venido en denominar
eficacia vertical de los derechos fundamentales. Tal eficacia no es sino
consecuencia de la naturaleza preestatal de los derechos fundamenta-
les y, por tanto, del carácter servicial del Estado para con ellos, en tanto
que la persona humana se proyecta en él como el fin supremo (artículo
1 de la Constitución).
En ese sentido, tenemos dicho que dentro de estos sujetos obligados
para con el respeto y protección de los derechos fundamentales se
encuentran todos los poderes públicos, es decir, los entes que forman
parte del Estado, independientemente de su condición de órgano cons-
titucional, legal o administrativo, y los grados e intensidad de autono-
mía que para con ellos el ordenamiento haya podido prever (…)”89.
“[El] deber de protección que se deriva de [la] concepción objetiva de
los derechos fundamentales, impone como una tarea especial del Es-
tado su intervención en todos aquellos casos en los que estos resulten
vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda proce-
der la lesión. Con lo cual entre los sujetos pasivos de los derechos ya
no solo se encuentra el Estado, sino también a los propios particulares.
(…) [E]sta eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las re-
laciones entre privados se deriva del concepto de Constitución como
Ley Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se en-
cuentra plasmado a través del artículo 1 de la Constitución de 1993,
que pone énfasis en señalar que ‘La defensa de la persona humana

89 STC Exp. N° 03179-2004-PA/TC, f. j. 17.
69
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del

Estado’”90.
“[E]l Estado social y democrático de Derecho implica que los derechos
fundamentales adquieren plena eficacia vertical –frente a los poderes
del Estado– y horizontal –frente a los particulares–. Ello excluye la po-
sibilidad de que existan actos de los poderes públicos y privados que
estén desvinculados de la eficacia jurídica de los derechos fundamen-
tales, toda vez que estos no solo son derechos subjetivos de las perso-
nas sino también instituciones objetivas que concretizan determinados
valores constitucionales –justicia, igualdad, pluralismo, democracia,
entre otros– recogidos, ya sea de manera tácita o expresa, en nuestro
ordenamiento constitucional”91.
“[L]os derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter pri-
vatos (Cfr. STC Exp. N° 1124-2001-PA/TC, entre otras). Tal efecto se
deriva, por un lado, del artículo 38 de la Constitución, en cuanto esta-
blece que todos los peruanos tienen el deber de ‘respetar’ y ‘cumplir’
la Constitución y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3 de la
Constitución), en cuanto el valor central de la persona impone que sus
derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ám-
bito de la sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de
la persona trae así consigo la proyección universal, frente a todo tipo
de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay
ámbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues
de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el valor
normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los dere-
chos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las rela-
ciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas es-
tatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben
guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los
derechos fundamentales”92.
Esta eficacia horizontal, que el Tribunal ha fundamentado de diversas
maneras; sin embargo, de acuerdo a la doctrina puede ser directa o indirec-
ta, según la regulación de una situación jurídica de derecho privado pueda ser
afectada directa o indirectamente por los derechos fundamentales. Veamos:
“Los derechos fundamentales tienen eficacia directa en las relaciones

inter privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto,
deben ser respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos
particulares se pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que
90 STC Exp. N° 00976-2001-PA/TC, f. j. 5.

91 STC Exp. N° 10087-2005-PA/TC, f. j. 3.
92 STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 9.
70
GERARDO ETO CRUZ
estos resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamación

a través de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad.
Como expresó la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en 1957, en
el Leanding Case Angel Siri: ‘Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de
la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados
derechos humanos (...) esté circunscrita a los ataques que provengan
solo de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación
de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los
derechos que integran la libertad, latu sensu, carezca de la protección
constitucional adecuada (...) por la sola circunstancia de que ese ata-
que emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos
(...).
Aún menos admisible es el distingo a que antes se ha hecho referen-
cia, considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social
de estos últimos cincuenta años. Además de los individuos humanos y
del Estado, hay una tercera categoría de sujetos, con o sin personali-
dad jurídica, que solo raramente conocieron los siglos anteriores: los
consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes
empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o
económico (...).
Lo que primordialmente tienen en vista el hábeas corpus y el recurso
de amparo, no es el origen de la restricción, sino estos derechos en sí
mismos, a fin de que sean salvaguardados’.
En cambio, se dice que los derechos fundamentales solo tienen efica-
cia indirecta cuando no tienen la capacidad de regular directamente las
relaciones inter privatos, sino que tal eficacia se materializa mediata-
mente a través de su recepción por la ley y la protección de los jueces
de la jurisdicción ordinaria, quienes están llamados a aplicar las leyes
y reglamentos de conformidad con la Constitución y, en especial, con
el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamen-
tales. Tal teoría de la eficacia de los derechos fundamentales matiza
la incidencia de estos en el ámbito del derecho privado, filtrándolos a
través de las normas propias de cada sector del ordenamiento (civil,
laboral, etc.).
Desde esta perspectiva, un problema entre privados en materia de de-
rechos fundamentales no es resoluble, en principio, mediante los pro-
cesos de la justicia constitucional de la libertad, sino a través de los
que existen en el ámbito de la jurisdicción ordinaria.
Lo anterior no quiere decir que tales problemas no puedan ser resuel-
tos en algún momento a través del amparo, sino que, para que ello su-
ceda, es precisa la mediación del juez ordinario, a quien por ficción,
en caso de no dispensar una tutela adecuada, se le termina imputando
la lesión de los derechos constitucionales. Como puede observarse, tal
71
construcción en torno a la eficacia indirecta de los derechos se realiza

en un marco donde es difícil salirse del esquema de los derechos fun-
damentales como derechos públicos subjetivos, de modo que mientras
no exista acto estatal que se interponga, no es posible que mediante el
amparo se pueda resolver este tipo de problemas.
Así sucede en España y en Alemania, países donde sus tribunales
constitucionales, por disposición de sus leyes que los regulan, han
proclamado que los derechos solo pueden tener una eficacia indi-
recta o mediata entre particulares, por lo que a través del recurso de
queja constitucional o del amparo no es posible que sean tutelados di-
rectamente [Alexei Julio Estrada, ‘Los tribunales constitucionales y la
eficacia entre particulares de los derechos fundamentales’, en Miguel
Carbonell, Compilador, Teoría constitucional y derechos fundamentales,
Comisión Nacional de Derechos Humanos, México D.F., 2002, p. 203
y ss.].
También es el caso de los Estados Unidos de Norteamerica, cuya
Corte Suprema, pese a los serios reparos que se la ha hecho, se ha
negado ha efectuar un control de constitucionalidad directo de los actos
imputables a los particulares, entre tanto no exista una state action.
De esa forma, los derechos reconocidos en la sucesivas enmiendas
al texto constitucional, se han comprendido como que solo vinculan
al Estado y no pueden invocarse si no es en presencia de una acción
estatal presuntamente ilícita. [Juan María Bilbao Ubillos, Los derechos
fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado (La noción de
state action en la jurisprudencia norteamericana), McGraw-Hill, Madrid,
1997].
En el caso peruano, si los derechos tienen una eficacia directa o indi-
recta en las relaciones entre particulares, es un asunto que la misma
Constitución se ha encargado implícitamente de resolver. En efecto,
aunque la Norma Suprema no contenga una cláusula expresa que lo
prescriba, tal eficacia directa puede deducirse de los preceptos consti-
tucionales a los que se ha hecho referencia en el Fundamento Jurídico
N° 6 de esta sentencia, y, además, del inciso 2) del artículo 200, donde
se preceptúa que ‘la acción de amparo, (...) procede contra el hecho u
omisión, por parte de cualquier (...) persona’”93.
En un reciente pronunciamiento, el Tribunal ha extendido la aludida efi-
cacia horizontal a los derechos fundamentales sociales, en los siguientes
términos:
93 STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC, ff. jj. 6-8.
72
GERARDO ETO CRUZ
“De autos se puede advertir que, en el caso, si bien se trata de un con-

trato de prestaciones recíprocas, no por ello se puede atribuir, sin más,
a la presente controversia una naturaleza civil o contractual, que deba
ser resuelta al amparo de las normas de Derecho Privado, en la me-
dida que el servicio brindado por la demandada es considerado como
un servicio público, el cual atiende a la prestación de un específico
derecho social fundamental como el derecho a la educación. Lo que
cabe en todo caso determinar es si al amparo de la facultad que tiene
la Universidad para efectivizar el cumplimiento de la obligación contrac-
tual asumida por el recurrente de pagar mensualmente la pensión de
estudios correspondiente, puede restringir el derecho iusfundamental
a la educación del demandante, en la forma de impedir a este rendir
sus exámenes y poder concluir satisfactoriamente su ciclo de estudios.
Lo que hace, en el presente caso, escapar al problema planteado de
la esfera del Derecho Civil es, por tanto, la especial consideración que
tiene el servicio prestado por la universidad dada su naturaleza de bien
iusfundamental y su proyectada eficacia, por tanto –aunque con espe-
ciales peculiaridades– incluso en las relaciones entre particulares.
Como este Colegiado ha tenido ocasión de precisar en diversas opor-
tunidades, la presencia o el ejercicio de un derecho fundamental en
el orden privado no hace perder al mismo la calidad de tal, ni mucho
menos su eficacia normativa o fuerza vinculante. Así, este Tribunal ha
apreciado que:
‘La dignidad de la persona trae así consigo la proyección universal,
frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de
modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto normativo
y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, signi-
ficaría negar el valor normativo del mismo principio de dignidad. En
consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza
regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual impli-
ca que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de
sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y,
en particular, con los derechos fundamentales’.
La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares cobra,
por otro lado, especial sentido en un contexto donde la presencia e im-
portancia de la empresa privada en la vida económica y social del país
es cada vez mayor, lo cual puede generar, además de grandes bene-
ficios en atención al progreso material, serios peligros en el ejercicio
de determinados derechos iusfundamentales. En este marco, es tam-
bién de especial preocupación la prestación que las empresas priva-
das brindan, hoy, de servicios considerados esenciales y que atienden
necesidades básicas de la población, calificadas por nuestra Constitu-
ción como derechos fundamentales, como es el caso por ejemplo de la
salud, la educación y las pensiones de cesantía.
73
En este sentido, la eficacia frente a particulares no se proyecta solo al

ámbito de los clásicos derechos civiles y políticos, como el honor, la
asociación o el debido proceso, sino que encuentra un particular terre-
no de desenvolvimiento en los denominados derechos económicos, so-
ciales y culturales o derechos de segunda generación. En este sentido
se ha pronunciado, por ejemplo, el profesor Gerardo Pisarello, quien ha
manifestado significativamente que:
‘Frente a la creciente privatización de recursos y servicios que confor-
man el objeto de los derechos sociales, le incumbe más que nunca a
los poderes públicos, si no ya la gestión directa de dichos recursos, la
irrenunciable obligación de proteger los intereses de las personas en
los mismos frente a afectaciones provenientes de agentes privados.
Esta obligación exige ampliar el ámbito de aplicación de la llamada
Drittwirkung constitucional, es decir, la posibilidad de vincular a los po-
deres sociales y económicos al cumplimiento, en materia de derechos
sociales, a las obligaciones de respeto, promoción y no discriminación.
Sobre todo, en situaciones de especial subordinación e indefensión de
los destinatarios frente a prestadores privados (empleadores, provee-
dores de servicios públicos de salud, educación, agua potable, alimen-
tos, electricidad, arrendadores de tierra o vivienda), así como en aque-
llas otras que, bajo el amparo de la Constitución, pudieran crearse por
vía legal’ (resaltado nuestro).
En dicho contexto, y a efectos de resolver la aplicación de la causal
de improcedencia prevista en el artículo 5, inciso 1 del C.P.Const., esto
es, con el objeto de determinar la naturaleza constitucional de la pre-
sente controversia, es necesario resaltar que en el presente caso, aun
cuando inicialmente la relación entre la Universidad demandada y el re-
currente del amparo, es una relación contractual regida por el Código
Civil, la prestación o bien jurídico involucrado en dicha relación es el
derecho a la educación superior del demandante, en una específica e
importante dimensión como es la continuidad en la prestación educati-
va, libre de intervenciones arbitrarias o irrazonables”94.
G) La distinta eficacia de los derechos fundamentales

Otro aspecto saltante que el Tribunal también ha abordado es el distinto
grado de eficacia de los derechos fundamentales según su naturaleza. En la
distinción de los derechos fundamentales de contenido constitucional directo
y los derechos fundamentales de configuración legal, que recoge la distinción
conceptual realizada en la doctrina alemana entre normas reglas y normas prin-
cipios, el Tribunal ha configurado el distinto grado de eficacia de los derechos
fundamentales. Veamos:
74
GERARDO ETO CRUZ
“De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fun-
damentales entre sí, no solo reposa en cuestiones teóricas de carácter
histórico, sino que estas diferencias revisten significativas repercusio-
nes prácticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de precepti-
vidad inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados pres-
tacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programáticos (STC
Exp. Nº 0011-2002-AI, Fundamento 9).
A esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales econó-
micos, sociales y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos
de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de
un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano
pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido
de la Undécima Disposición Final y Transitoria (UDFT) de la Constitu-
ción, al establecer que ‘[l]as disposiciones de la Constitución que exijan
nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivamente’.
Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza
propia de un derecho público subjetivo, antes que la de un derecho de
aplicación directa. Lo cual no significa que sean ‘creación’ del legisla-
dor. En tanto derechos fundamentales, son derechos de la persona re-
conocidos por el Estado y no otorgados por este.
Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para
dotarlos de eficacia plena, pues su vinculación jurídica solo queda con-
figurada a partir de su regulación legal, la que los convierte en judicial-
mente exigibles. Por ello, en la Constitución mantienen la condición de
una declaración jurídica formal, mientras que la ley los convierte en un
mandato jurídico aprobatorio de un derecho social.
Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no
pueden ser objeto de una pretensión susceptible de estimación al inte-
rior del proceso de amparo (v. gr. la exigencia judicial al Estado de un
puesto de trabajo o una prestación de vivienda). Ello, sin embargo, no
puede ser considerado como una regla absoluta.
En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de
progresividad en el gasto a que hace alusión la UDFT de la Constitu-
ción, ‘no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este
modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues
para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de ob-
servar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concre-
tas y constantes del Estado para la implementación de políticas públi-
cas’. (STC Exp. Nº 2945-2003-AA, Fundamento 36).
En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el
artículo 44 de la Constitución, no solo se encuentra el garantizar la
plena vigencia de los derechos fundamentales, sino también ‘promover
75
el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo

integral y equilibrado de la Nación’.
Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la
actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos,
así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que
toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo
es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que
los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr
progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de
condiciones para la totalidad de la población.
Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los par-
ticulares en la promoción de las condiciones para su cabal eficacia. Asi-
mismo, generan efectos negativos, al proscribir toda conducta guberna-
mental o particular que niegue u obstaculice su goce y ejercicio.
Debe recordarse que ‘toda política pública nace de obligaciones obje-
tivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de
derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona,
y que en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta
no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social.
Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un
vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador,
no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo,
sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia
que debe mantener la Constitución (Morón Díaz, Fabio. La dignidad y
la solidaridad como principios rectores del diseño y aplicación de la le-
gislación en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitu-
cional, CIEDLA, Buenos Aires 2000, p. 668).
En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá
de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vincu-
lación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal
del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas
de su parte para la ejecución de políticas sociales’. (STC Exp. Nº 2945-
2003-AA, Fundamentos 18 y 33).
Así las cosas, en el Estado social y democrático de derecho, la ratio
fundamentalis no puede ser privativa de los denominados derechos de
defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plena vigencia se encuen-
tra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista,
sino que es compartida también por los derechos de prestación que
reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a
76
GERARDO ETO CRUZ
efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con
el principio-derecho de dignidad humana”95.
H) La estructura de los derechos fundamentales

Como es hoy ya conocido, a partir de las reflexiones sobre la nueva retóri-
ca, la tópica jurídica y, sobre todo, de la teoría de la argumentación jurídica se
ha venido replanteando una serie de problemas que hoy permiten una interpre-
tación con un blindaje argumentativo más acabado en el marco de la justicia
constitucional. Así, en primer lugar, es bueno aludir a la definición de concepto
jurídico indeterminado, dada la vinculación de esta categoría con la textura y
estructura que presenta una norma de derecho fundamental.
“La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y exten-

sión variable; esto es, reconoce la presencia jurídica de conceptos de-
terminables por medio del razonamiento jurídico que, empero, varían
de contenido y extensión según el contexto en que se encuentren o
vayan a ser utilizados.
Es evidente que los conceptos jurídicos pretenden la representación
intelectual de la realidad; es decir, son entidades mentales que se refie-
ren a aspectos o situaciones valiosas y que imprimen calidad jurídica a
ciertos contenidos de la vida social.
Los conceptos jurídicos poseen un contenido, en tanto este implica el
conjunto de notas o señas esenciales y particulares que dicha repre-
sentación intelectual encierra, y una extensión, que determina la canti-
dad de objetos o situaciones adheridas al concepto.
En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de apreciación
a una autoridad para determinar el contenido y extensión del concepto
aplicable a una situación particular y concreta, siempre que dicha de-
cisión no sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada con las
circunstancias en donde será utilizada”96.
Por otro lado, avanzando de modo más específico en la naturaleza y es-
tructura de una norma de derecho fundamental, el TC ha aludido a la conocida
distinción entre norma-regla y norma-principio, planteada por Alexy, en estos
términos:
– Normas regla y normas principio

“La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a
que estas puedan ser divididas entre ‘normas regla’ y ‘normas princi-
pio’. Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos

96 STC Exp. N° 0090-2004-AI/TC, f. j. 10.
77
de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las

segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de
eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal,
para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización”97.
– Las disposiciones, las normas y las posiciones de derecho
fundamental
“Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy
expone en su Teoría de los derechos fundamentales. (Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1997), ‘todo derecho fundamental se es-
tructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativa-
mente a una disposición de derecho fundamental’ (BERNAL PULIDO,
Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 76).
De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho funda-
mental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de dere-
cho fundamental.
Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüís-
ticos de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales de
la persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos inter-
pretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones
de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo
de un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una
disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a
una determinada persona o entidad.
Tal como refiere el mismo Bernal Pulido, ‘las posiciones de derecho
fundamental son relaciones jurídicas que (...) presentan una estructura
triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un obje-
to. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una
conducta de acción o de omisión, prescrita por una norma que el sujeto
pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecu-
ción el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre
el sujeto pasivo’. (Ob. cit. pág. 80. Un criterio similar, Cfr. Alexy, Robert.
La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitu-
cional Democrático, D&L, Nº 8, 2000, p. 12 y ss.).
Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son
los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concre-
tos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas
(sentidos interpretativos) válidas derivadas directamente de las disposi-
ciones contenidas en la Constitución que reconocen derechos.
97 STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 11.
78
GERARDO ETO CRUZ
Estos atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas

y que, por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan
en una relación jurídica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en
una relación jurídica procesal en forma de pretensiones al interior de
los procesos constitucionales de la libertad (sea el amparo, el hábeas
corpus o el hábeas data).
Así las cosas, la estimación en un proceso constitucional de las preten-
siones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicación de una
determinada disposición que reconozca un derecho fundamental, se
encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias:
a) A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea
consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente
atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho.
Por ejemplo, no sería válida la pretensión que amparándose en el dere-
cho constitucional a la libertad de expresión, reconocido en el inciso 4)
del artículo 2 de la Constitución, pretenda que se reconozca como legí-
timo el insulto proferido contra una persona, pues se estaría vulneran-
do el contenido protegido por el derecho constitucional a la buena repu-
tación, reconocido en el inciso 7 del mismo artículo de la Constitución.
En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el
derecho a la libertad de expresión pretenda el reconocimiento de la va-
lidez de dicha pretensión, será declarada infundada, pues ella no forma
parte del contenido constitucionalmente protegido por tal derecho; o,
dicho de otro modo, se fundamenta en una norma inválida atribuida a
la disposición contenida en el inciso 4) del artículo 2 constitucional.
b) A que en los casos de pretensiones válidas, estas deriven directa-
mente del contenido esencial de un derecho protegido por una dispo-
sición constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un
proceso constitucional de la libertad, resultará procedente toda vez que
la protección de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca
al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relación
directa con él. Y, a contrario sensu, resultará improcedente cuando la
titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en general, en
disposiciones infraconstitucionales.
En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la
garantía jurisdiccional de protección de los derechos fundamentales, no
pueden encontrarse orientados a la defensa de los derechos creados
por el legislador, sino solo aquellos reconocidos por el Poder Constitu-
yente en su creación; a saber, la Constitución.
En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear dere-
chos subjetivos a través de la ley, empero, la protección jurisdiccional
de estos debe verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que,
79
por imperio del artículo 200 de la Constitución y del artículo 38 del CP-
Const., a los procesos constitucionales de la libertad es privativa la pro-
tección de los derechos de sustento constitucional directo.
Lo expuesto no podría ser interpretado en el sentido de que los dere-
chos fundamentales de configuración legal, carezcan de protección a
través del amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo ex-
puesto en el Fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivas
previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los dere-
chos fundamentales, o los ámbitos a él directamente vinculados, no tie-
nen sustento directo en la fuente legal, sino, justamente, en la disposi-
ción constitucional que reconoce el respectivo derecho fundamental.
Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones
jurídicas que se deriven válidamente de la ley y no directamente del
contenido esencial de un derecho fundamental, no son susceptibles de
ser estimadas en el proceso de amparo constitucional, pues ello impli-
caría pretender otorgar protección mediante los procesos constitucio-
nales a derechos que carecen de un sustento constitucional directo, lo
que conllevaría su desnaturalización.
Y si bien la distinción concreta entre aquello regulado por la ley que
forma parte de la delimitación del contenido directamente protegido
por un derecho fundamental y aquello que carece de relevancia cons-
titucional directa no es una tarea sencilla, los criterios de interpretación
que sirvan a tal cometido deberán encontrarse inspirados, en última
instancia, en el principio-derecho de dignidad humana, pues, como ha
señalado Ingo Von Münch, si bien resulta sumamente difícil determinar
de modo satisfactorio qué es la dignidad humana, ‘manifiestamente sí
es posible fijar cuándo se la está vulnerando’ (Von Münch, Ingo. La dig-
nidad del hombre en el derecho constitucional. En: Revista Española
de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constituciona-
les. Año 2, Nro. 5, mayo - agosto, 1982, p. 21)”98.
I) Posiciones de derecho fundamental

Otro concepto importante para entender la razón de ser de nuestra disci-
plina es la noción de “posición de derecho fundamental”, a la que en parte ya
se ha aludido. La posición iusfundamental es la que sustenta la posibilidad de
hacer judicialmente reclamables en un proceso constitucional determinado la
protección de los derechos fundamentales y es la que se convierte, ingresa-
da dicha posición en el proceso, en el sustento de la relación jurídico-procesal.
Veamos como lo ha explicado el TC:
80
GERARDO ETO CRUZ
“[L]as posiciones de derecho fundamental, son las exigencias con-

cretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo válida-
mente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan
hacer valer frente a una determinada persona o entidad. (…).
“[L]as posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamen-
tales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la perso-
na humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos)
válidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la
Constitución que reconocen derechos.
Estos atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas
y que, por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan
en una relación jurídica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en
una relación jurídica procesal en forma de pretensiones al interior de
los procesos constitucionales de la libertad (sea el amparo, el hábeas
corpus o el hábeas data)”99.
J) El contenido constitucionalmente protegido de los derechos

fundamentales
Aun cuando el Código Procesal Constitucional ha reconducido el entendi-
miento del contenido protegido de un derecho a un aspecto de procedencia del
amparo, el Tribunal ha ligado este concepto con un concepto sustantivo propio
de la teoría general de los derechos humanos como es la de “contenido esen-
cial”. Veamos esta postura del TC:
“Tal como refiere Manuel Medina Guerrero, ‘en cuanto integrantes del
contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado,
un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites propor-
cionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o
bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido
esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del
contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional forma-
do por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera
crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia
de los derechos fundamentales’ (La vinculación negativa del legislador a
los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996, p. 41).
Así las cosas, todo ámbito constitucionalmente protegido de un dere-
cho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido
esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en
la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume. Este
Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido
99 STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 24 in fine y 25.
81
esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori,

es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos
fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el
contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las
esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan,
su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de
bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el
principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última
instancia, todos los derechos fundamentales de la persona.
En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los
límites que sobre la base de este resultan admisibles, forman una uni-
dad (Häberle, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucio-
nal. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p. 117); por lo que, en la
ponderación que resulte necesaria a efectos de determinar la validez
de tales límites, cumplen una función vital los principios de interpreta-
ción constitucional de ‘unidad de la Constitución’ y de ‘concordancia
práctica’, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo-
axiológica de la Constitución en su conjunto.
Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el con-
tenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específi-
camente, el contenido esencial de dicho derecho, solo puede ser deter-
minado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen
determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubica-
ción. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho
fundamental”100.
Más allá de esta vinculación, en un caso anterior, el Tribunal delimitó tres
esferas del contenido de un derecho fundamental, distinguiendo entre conteni-
do esencial, contenido no esencial y contenido adicional. Veamos:
“Frente a la clásica dualidad de contenidos de los derechos fundamen-

tales, se impone como conveniente utilizar una nueva estructura, com-
puesta por tres elementos diferenciados.
Así,
‘(...) en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido,
cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudi-
cante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin
de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados,
y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para
el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegi-
do, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos
82
GERARDO ETO CRUZ
concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato ge-

nérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales’”101.
K) Límites y contenido esencial de los derechos fundamentales

No cabe duda que una de las características de los derechos fundamenta-
les es su naturaleza binaria; esto es, que por un lado tienen un núcleo duro e
inexpugnable de protección denominado “contenido esencial”, y, por otro, que
estos derechos tienen, igualmente, ciertos límites.
La doctrina suele distinguir dos tipos de límites: intrínsecos y extrínsecos.

Los primeros devienen del carácter y naturaleza de cada derecho y de su fun-
ción social. A su vez, en este tipo de límites, se suele diferenciar los límites
objetivos derivados de cada realidad del específico derecho de que se trate; y
los límites subjetivos que surgen de la actitud del titular del sujeto y de la forma
cómo va a ejercitar su derecho.
Los límites extrínsecos devienen de esa existencia vinculada con el res-

peto y convivencia con otros derechos y que son obviamente impuestos por el
ordenamiento. Este tipo de límites muchas veces los impone la propia Consti-
tución en forma indirecta y directa; y en otros a través de cláusulas mediatas e
indirectas.
Bajo este breve excurso teórico, el TC se ha pronunciado expresando que:
“[L]os derechos fundamentales no son absolutos sino relativos, por

cuanto su goce y ejercicio están limitados por otros derechos y bienes
constitucionales”102.
Y, más específicamente, frente a un derecho constitucional concretizado,
siguiendo su propia línea teórica ha indicado que:
“[L]os derechos fundamentales no son absolutos y, por ende, pueden

ser restringidos con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. De
ahí que el derecho a la libertad de información puede ser restringido,
razonablemente, cuando se trate de garantizar la seguridad personal
del interno o la seguridad del establecimiento penitenciario”103.
En esta perspectiva, el TC ha establecido que, además de situaciones ex-
traordinarias donde puede restringirse el ejercicio de determinados derechos
fundamentales, en circunstancias ordinarias también cabe la imposición de lími-
tes a los derechos fundamentales. Veamos:
101 STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 75.

102 STC Exp. N° 0003-2005-AI/TC, f. j. 42.
103 STC Exp. N° 2700-2006-PHC/TC, f. j. 18.
83
“[Las restricciones explícitas ordinarias] (…) se presentan cuando,

en un estado de normalidad constitucional, se estima necesario que
deben protegerse otros derechos fundamentales o bienes jurídicos, de
modo que, en atención a un estudio de razonabilidad, pueda limitarse
el derecho a la libertad de tránsito. (…) [S]e incluyen dentro de las res-
tricciones implícitas ordinarias (…) razones sanitarias, que son aque-
llas que se adoptan en resguardo de la plenitud físico-psíquica de la
población”104.
Sin embargo, el propio Tribunal ha aclarado que la limitación de los dere-
chos fundamentales no supone en modo alguno supresión, por lo que incluso el
poder de reforma constitucional debe respetar el contenido esencial de estos,
constituyéndose en un límite material al poder de reforma. Veamos:
“Como en diversas ocasiones ha tenido oportunidad de recordar este

Tribunal, si bien en el Estado Constitucional de Derecho no hay de-
rechos absolutos, pues, con poquísimas excepciones, todos ellos
son susceptibles de ser regulados y limitados; sin embargo, ello no
autoriza a que el legislador los pueda vaciar de contenido, suprimir o
disminuirlos.
Una cosa, en efecto, es limitar o restringir el ejercicio de un derecho
constitucional, y otra, muy distinta, disminuirlo o suprimirlo. La limita-
ción de un derecho no comporta su disminución o supresión, sino solo
el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deberá rea-
lizarse su ejercicio. De allí que el Tribunal Constitucional haya sido en-
fático en señalar que no se puede despojar de contenido a un derecho
so pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales
limitaciones depende que ellas respeten el contenido esencial de los
derechos sobre los cuales se practica la restricción.
Aunque la Constitución de 1993 no tenga una cláusula semejante a la
que existe en los ordenamientos de España o Alemania, por mandato
de las cuales se exige al legislador que respete el contenido esencial
de los derechos, es claro que se trata de un límite implícito, derivado
de la naturaleza constituida de la función legislativa, que, desde luego,
en modo alguno, puede equipararse a la que supuso el reconocimiento
del derecho, esto es, a la del Poder Constituyente.
En segundo lugar, del hecho que la ‘supresión y disminución de los
derechos fundamentales’ no puedan ser sometidas a referéndum, esto
es, que se trate de materias que incluso no puedan ser decididas por
el pueblo en cuanto poder constituido, se deriva que, en la totalidad
del Texto Constitucional, las cláusulas que reconocen los derechos
104 STC Exp. N° 4386-2009-PHC/TC, f. j. 10.
84
GERARDO ETO CRUZ
fundamentales ocupan una posición muy especial, en cuanto recogen

el plexo de valores materiales de todo el sistema constitucional y que,
en ese sentido, legitiman toda la organización estatal.
Precisamente por ello, el Tribunal Constitucional considera que las
cláusulas que los reconocen constituyen verdaderos límites materiales
sobre la potestad de reforma parcial de la Constitución. De esta forma,
el órgano autorizado a realizarla no podrá disponer ‘la disminución o
supresión de los derechos fundamentales’, ni siquiera siguiendo el pro-
cedimiento señalado en el artículo 206 de la Carta Política.
Desde luego, se trata de un límite que opera solo en sentido negati-
vo, esto es, que impide que el órgano de la reforma pueda suprimir
o disminuir los derechos fundamentales; pero no en sentido posi-
tivo, es decir, la licitud de la reforma constitucional, si es que ella
tiene por propósito ampliar, optimizar o reconocer nuevos derechos
constitucionales”105.
Respecto al contenido esencial, como ya se ha indicado, es ese ámbito
que no puede ser objeto de desconocimiento y que suponga un “vaciamiento”
de este núcleo duro que permite justamente afirmar un específico derecho. En
este sentido, el Colegiado Constitucional ha afirmado que:
“[T]odo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho funda-

mental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial,
pues todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la medi-
da de que el contenido esencial se mantenga incólume.
Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del con-
tenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse
a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás
derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en
tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concre-
ción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que
lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este
conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación
medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se recon-
ducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la
persona”106.
Así, el TC ha concluido que no se trata de restarle valor a los derechos fun-
damentales, cuando se impone un límite, sino de armonizar dicho valor con la
importancia que tienen también otros bienes del sistema jurídico-constitucional.
Veamos:

106 STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 21.
85
“[C]uando se trata de bienes jurídicos como los aquí descritos, no re-

sulta extraño, sino perfectamente legítimo el que, bajo determinadas
circunstancias; y como se anticipó anteriormente, los derechos puedan
verse restringidos en determinados ámbitos de su contenido, a fin de
compatibilizar los objetivos sociales propios de todo bien constitucional
con los intereses individuales correspondientes a todo atributo o liber-
tad. Naturalmente, no es que los derechos se encuentren posicionados
por debajo de los bienes jurídicos y ni siquiera a un mismo nivel o jerar-
quía, pero es evidente que, ante la existencia de ambas categorías al
interior del ordenamiento, se hace imperioso integrar roles en función
de los grandes valores y principios proclamados desde la Constitución.
En ese gran reto ponderativo, el juez constitucional ocupa un papel
gravitante”107.
Finalmente, con relación al contenido esencial, el Tribunal ha explicitado
de la siguiente manera las teorías que se han construido al respecto:
“La doctrina constitucional contemporánea, en referencia al contenido

esencial de los derechos fundamentales, ha construido determinadas
teorías a fin de determinar cuál es ese contenido irreductible que está
inmerso en la estructura de cada derecho fundamental.
Se han planteado tres teorías, básicamente. Según la teoría relativa, el
contenido esencial no es un elemento estable ni una parte autónoma
del derecho fundamental, por lo que será todo aquello que queda des-
pués de una ponderación. No existe, pues, en esta teoría, un contenido
esencial preestablecido, sino que este debe ser determinado mediante
la ponderación.
La teoría absoluta, por el contrario, parte del presupuesto de que en
cada derecho fundamental existen dos zonas: una esfera permanente
del derecho fundamental que constituye su contenido esencial –y en
cuyo ámbito toda intervención del legislador se encuentra vedada– y
otra parte accesoria o no esencial, en la cual son admisibles las inter-
venciones del legislador, pero a condición de que no sean arbitrarias,
sino debidamente justificadas.
Para la teoría institucional, el contenido esencial de los derechos fun-
damentales, por un lado, no es algo que pueda ser desprendido de ‘por
sí’ e independientemente del conjunto de la Constitución y de los otros
bienes constitucionalmente reconocidos también como merecedores de
tutela al lado de los derechos fundamentales; y, de otro, que el conteni-
do esencial de un derecho fundamental y los límites, que sobre la base
de este resultan admisibles, forman una unidad.
107 STC Exp. N° 0349-2004-AA/TC, f. j. 15.
86
GERARDO ETO CRUZ
Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del con-

tenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a
priori por un acto carente de fundamento y al margen de los principios
constitucionales, los valores superiores y los demás derechos funda-
mentales que la Constitución incorpora. Por lo que, a efectos de de-
terminar el contenido esencial, deberán tomarse en cuenta no solo las
disposiciones constitucionales expresas, sino también los principios y
valores superiores constitucionales. En este sentido, para el caso con-
creto, se determinará el contenido esencial del derecho fundamental a
la pensión”108.
L) Garantía de los derechos fundamentales

En la concepción actual del Estado Constitucional no se comprende la
existencia de unos derechos fundamentales sin la previsión de un conjunto de
mecanismos para su defensa. Aquellos jurídicos que la Constitución prevé en
su texto para dicha protección son lo que comúnmente se han dado en llamar
“garantías constitucionales” y que en la moderna teoría procesal constitucional
se llaman “procesos constitucionales” y que son el objeto de estudio de nuestra
disciplina. Veamos como ha explicado el Colegiado Constitucional esta dimen-
sión biunívoca entre derechos fundamentales y garantías constitucionales:
“Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos,

no solo porque se desprenden de un texto normativo que es norma
fundamental, sino por su dimisión axiológica de unión inseparable a la
dignidad humana, fundamento último del orden constitucional. De este
modo, aunque resulte obvio decirlo, también los jueces están someti-
dos en su actuación a los contenidos de la Constitución. Ello supone
desde luego, que todos los derechos fundamentales vinculan a los jue-
ces y no solo los referidos a la tutela judicial efectiva (…). Si todos los
derechos fundamentales vinculan a los jueces como a todo poder públi-
co, entonces: ¿qué pasa si una decisión jurisdiccional se emite violan-
do flagrantemente un derecho que no se encuentre en la lista enuncia-
tiva del artículo 4 del CPConst.? (…).
El Tribunal considera en este sentido, que la enunciación de una lista
de derechos que el legislador ha establecido como atributos de la tutela
procesal efectiva, para efectos de controlar la actuación de los jueces
o incluso de los fiscales en el ámbito de sus respectivas competen-
cias relacionadas con los procesos judiciales, no agota las posibilida-
des fácticas para el ejercicio de dicho control, ni tampoco quiere sig-
nificar una lista cerrada de derechos vinculados a la cláusula general
de la tutela procesal efectiva. Esto se desprende además de la propia
108 STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 104.
87
lectura del artículo 4 del CPConst. que al referirse a la tutela procesal

efectiva lo define como ‘aquella situación jurídica de una persona en
la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos (...)’. Una lista
enunciativa supone una referencia sobre los alcances de tal derecho,
mas no debe interpretarse como una lista cerrada de posibles infrac-
ciones, puesto que no se trata de un código de prohibiciones sino de
posibilidades interpretativas para su mejor aplicación. Resulta por tanto
razonable pensar que con tal enunciación no se está estableciendo la
imposibilidad de que otros bienes constitucionales, y no solo la tutela
procesal, puedan también resultar afectados mediante la actuación del
poder jurisdiccional del Estado”109.
“[L]a Constitución ha establecido en el Título V, denominado “Garan-
tías Constitucionales”, un conjunto de disposiciones que regulan, entre
otras previsiones, los procesos constitucionales de hábeas corpus, am-
paro y hábeas data. Como se aprecia, nuestra Norma Fundamental ha
consagrado un conjunto de garantías específicas para la protección de
los derechos fundamentales, que constituye una tutela especializada (a
cargo de jueces constitucionales) distinta a la tutela común (a cargo de
jueces ordinarios).
Los ‘derechos fundamentales’ y las ‘garantías para su protección’ son
institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales de-
rechos solo podrían ‘realizarse’ en la medida que cuenten con meca-
nismos ‘rápidos’, ‘adecuados’ y ‘eficaces’ para su protección. Los dere-
chos y sus mecanismos procesales de tutela se constituyen, así, en el
presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del siste-
ma democrático.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresa
que ha declarado:
‘El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garan-
tías, es también inseparable del sistema de valores y principios que
lo inspira. En una sociedad democrática los derechos y libertades
inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho
constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define,
completa y adquiere sentido en función de los otros’. (Opinión Con-
sultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, párrafo 26).
Esta especial protección otorgada a los derechos fundamentales, ya
sean civiles, políticos, económicos, sociales o culturales, evidencia su
condición de componentes estructurales y esenciales del ordenamien-
to jurídico. Por ello, teniendo en cuenta las dimensiones ‘subjetiva’ y
109 STC Exp. N° 01209-2006-PA/TC, ff. jj. 24 y 26, ver RTC Exp. N° 1209-2006-PA, Aclaración de
fecha 27 de octubre de 2006.
88
GERARDO ETO CRUZ
‘objetiva’ de los derechos fundamentales, los mencionados procesos

constitucionales no solo protegen los derechos fundamentales enten-
didos como atributos reconocidos a favor de los individuos, aseguran-
do su contenido y removiendo aquellos obstáculos que interfieran en
su plena efectividad, sino también atendiendo su dimensión de valores
materiales del ordenamiento jurídico”110.
M) Deber de protección de los derechos fundamentales

El Tribunal también ha reconocido que, anejo al derecho subjetivo de toda
persona de lograr la protección de un derecho fundamental, a través de los re-
medios legales correspondientes, existe un especial deber de protección del
Estado respecto de estos derechos. Veamos esta postura del TC:
“Si los derechos fundamentales cumplen una función de legitimación

jurídica de todo el ordenamiento constitucional, y, al mismo tiempo, tie-
nen una pretensión de validez, entonces tienen también la propiedad
de exigir del Estado [y de sus órganos] un deber especial de protec-
ción para con ellos. Y es que si sobre los derechos constitucionales,
en su dimensión objetiva, solo se proclamará un efecto de irradiación
por el ordenamiento jurídico, pero no se obligará a los órganos esta-
tales a protegerlos de las asechanzas de terceros, entonces su condi-
ción de valores materiales del ordenamiento quedaría desprovista de
significado.
No es ese el caso, desde luego, del ordenamiento constitucional perua-
no. En efecto, tal ‘deber especial de protección’ al cual se encuentran
obligados todos los órganos del Estado, sin excepción, se halla consti-
tucionalizado en nuestro ordenamiento jurídico desde su primer artícu-
lo, a tenor del cual ‘La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’; y, en forma
por demás significativa, en el artículo 44 de la Norma Suprema, según
el cual: ‘Son deberes primordiales del Estado: (...) garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos’) (...).
En ese sentido, la constitucionalización del ‘deber especial de protec-
ción’ comporta una exigencia sobre todos los órganos del Estado de
seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vías, los
derechos fundamentales, ya sea cuando estos hayan sido puestos en
peligro por actos de particulares, o bien cuando su lesión se derive de
otros Estados. Se trata de una función que cabe exigir que asuma el
Estado, a través de sus órganos, cuando los derechos y libertades fun-
damentales pudieran resultar lesionados en aquellas zonas del ordena-
miento en los que las relaciones jurídicas se entablan entre sujetos que
89
tradicionalmente no son los destinatarios normales de esos derechos

fundamentales.
En este sentido debe diferenciarse lo que es propio de un derecho sub-
jetivo de defensa contra el Estado, que tiene por propósito exigir la no
injerencia arbitraria del Estado en la esfera subjetiva de un particular,
de lo que es propio de un ‘deber especial de protección’, que es, en
principio, indeterminado, e impone a los órganos del Estado, in suo or-
dine, que establezcan o adopten todas las medidas necesarias y ade-
cuadas destinadas a preservar, proteger e, incluso, reparar las lesiones
a los diferentes derechos constitucionalmente protegidos, cuando estos
han sido vulnerados o puestos en peligro por obra de terceros.
En el primer caso, el ejercicio del derecho fundamental depende de
que el Estado o sus órganos no invadan ese ámbito de autonomía par-
ticular; en el segundo, se precisa la actuación del Estado, no para que
el derecho fundamental pueda ejercerse [en el caso de los derechos
prestacionales], sino para contrarrestar la conducta de terceros que
ponen en peligro o lesionan esos derechos constitucionales”111.
En esta misma perspectiva, el TC ha establecido que dicho deber de pro-
tección no recae solo en los órganos judiciales, sino que se extiende también
a los órganos administrativos encargados de brindar protección a los derechos
fundamentales. Veamos:
“Los poderes públicos, en general, tienen un deber especial de protección

de los derechos fundamentales de la persona. Tal deber de protección exige
la actuación positiva de aquellos. Tratándose de órganos administrativos, tal
función comprende todas aquellas actuaciones positivas que la Constitución o
las leyes le atribuyen para la protección de los derechos fundamentales, tanto
frente a actos del propio Estado como respecto a los provenientes de particula-
res. En consecuencia, si un órgano administrativo omite el cumplimiento de la
actuación positiva destinada a la protección de derechos fundamentales de la
persona frente a actos del propio Estado o de particulares, habrá incurrido en
la omisión de su deber de protección de derechos fundamentales y, en conse-
cuencia, los habrá afectado. Como se aprecia, la lesión de derechos fundamen-
tales del órgano administrativo tiene lugar aquí no como consecuencia de una
acción, sino por la ‘omisión’ de una actuación positiva”112.
4. Derechos constitucionales
El Tribunal ha sostenido que en nuestro ordenamiento jurídico, los dere-
chos fundamentales son todos a la vez derechos constitucionales, en tanto la

112 STC Exp. N° 5637-2006-AA/TC, f. j. 11.
90
GERARDO ETO CRUZ
Constitución ha recogido expresamente a todos ellos e incorpora vía la cláusula

de los derechos innominados recogida en el artículo 3, a todos los otros dere-
chos que por su carácter de derivados de la dignidad humana o la forma de-
mocrática de gobierno se reputan también como fundamentales. Veamos esta
posición del TC:
“[L]a enumeración de los derechos fundamentales previstos en la

Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumera-
dos, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fun-
damentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la
propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no solo
a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos
aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios
y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconoci-
miento de los derechos fundamentales”113.
5. Derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y liber-

tades fundamentales
Como lo señalara en su momento Norberto Bobbio, más allá de la funda-
mentación en torno a la naturaleza de los derechos fundamentales, lo importan-
te hoy es garantizar su efectiva vigencia a través de determinados instrumentos
procesales. En tal ubicación surge la idea en torno a la protección jurisdiccional
de estos derechos esenciales. Así, el TC ha señalado que:
“Una interpretación ‘desde’ la Constitución de aquellos dispositivos de

las Leyes N°s 23506 y 25398 no puede obviar que la Constitución de
1993, al tiempo de reconocer una serie de derechos constitucionales,
también ha creado diversos mecanismos procesales con el objeto de
tutelarlos. A la condición de derechos subjetivos del más alto nivel y,
al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídi-
co, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados
de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino
afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo. Por ello,
bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de proce-
sos como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta
Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protec-
ción jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales”114.
“Esta especial protección otorgada a los derechos fundamentales da
cuenta de su condición de componentes estructurales y esenciales del
ordenamiento jurídico. Por ello, teniendo en cuenta las dimensiones
113 STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 4.

114 STC Exp. N° 01230-2002-PHC/TC, f. j. 4.
91
‘subjetiva’ y ‘objetiva’ de los derechos fundamentales, los mencionados

procesos constitucionales no s0lo protegen los derechos fundamenta-
les entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos,
asegurando su contenido y removiendo aquellos obstáculos que inter-
fieran en su plena efectividad, sino también, en cuanto se trata de los
valores materiales del ordenamiento jurídico”115.
6. Garantía institucional
Este concepto fue acuñado por Carl Schmitt y constituye aquel conjunto
de ámbitos y atribuciones que tienen los diversos órganos constitucionales, y
que no pueden ser desconocidas o suprimidas, sin dejar a dicho órgano sus-
tancialmente disminuido en el ejercicio de las funciones conferidas. Aunque en
términos parcos y con discreta jurisprudencia, ha sido abordado también por el
TC peruano, el cual ha delineado al respecto lo siguiente:
“[E]s un instituto constitucionalmente protegido que, por su propia natu-

raleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de conte-
nido o suprimirla; protege a la institución de los excesos que pudieran
cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y persigue asegu-
rar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad
no sean trastocados de forma que la conviertan en impracticable o
irreconocible”116.
115 STC Exp. N° 5374-2005-PA/TC, f. j. 3.

116 STC Exp. N° 00010-2001-PI/TC, f. j. 4.
92
Las sentencias
que más han "impactado"
al Derecho Civil peruano
Las sentencias del Tribunal
Constitucional que más
han “impactado” al
Derecho Civil peruano
Federico G. Mesinas Montero*
Sumario: I. Crítica preliminar. II. Derecho de las personas. III. Derecho de fa-
milia. IV. Derechos reales. V. Derecho de contratos. VI. Derecho de
sucesiones.
I. Crítica preliminar
Cuando se pretende analizar un tema como el propuesto, surgen algunas
interrogantes preliminares. En efecto, algunas sentencias del Tribunal Constitu-
cional en los hechos han impactado y reorientado algunos ámbitos del Derecho
Civil, como en el caso particular del Derecho de Familia y es lo que vamos a
analizar luego. Otros ámbitos ordinarios del Derecho, por cierto, han pasado
por lo mismo1. Pero ¿debe el Tribunal Constitucional determinar las directrices
generales, y en algún caso específicas, sobre la forma de aplicación de las
ramas especiales del Derecho? ¿No compete al Congreso el desarrollo legis-
lativo de los derechos regulados en la Constitución, y el desarrollo de los al-
cances de las normativas especiales, y al Tribunal Constitucional solo controlar
la no violación del llamado (y verdadero) “contenido constitucional” de dichos
derechos? ¿No es una labor y competencia de la judicatura, concretamente de
la Corte Suprema, hacer las interpretaciones correspondientes de las normas
ordinarias o las integraciones que se requieran? ¿Por qué entonces los fallos
del Tribunal dan vuelta a todo y reorientan gravemente la aplicación normativa,
como ha sucedido en varios casos?
* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Ex Coordinador General de Gaceta

Consticional.
1 Como el Derecho Laboral, que en nuestro medio ha sido reconfigurado por el Tribunal Consti-
tucional sobre todo en materia de estabilidad laboral y protección contra el despido arbitrario,
aun en contra de las leyes de desarrollo existentes.
95
DERECHO CIVIL
Es de notar que conforme al artículo 201 de la Constitución, el Tribunal

Constitucional es el órgano de control de la Constitución y en esa medida re-
suelve en última instancia las garantías constitucionales y puede declarar la
inconstitucionalidad de una norma. Pero constitucionalmente, también, el Tri-
bunal es un órgano más en una estructura de administración de justicia, con
competencias concretas, lo cual nunca fue entendido por muchos de sus inte-
grantes en el tiempo y por la doctrina constitucional mayoritaria. Entonces dos
premisas debió seguir el Tribunal Constitucional, conforme a la Constitución:
cuidarse de no invadir competencias ordinarias a través de sus sentencias, y,
por supuesto, decidir los casos siempre dentro del marco de la Constitución,
por ser su función interpretarla adecuadamente. Lamentablemente, ninguna de
estas premisas ha sido cabalmente cumplida.
Evidentemente, con ello no decimos que el Derecho debe ser estático y

que el Tribunal debió ceñirse a la literalidad de la regulación constitucional.
Es claro que la legislación, incluyendo a la Constitución, debe ser interpretada
valorativamente y en el contexto de las nuevas realidades sociales, a efectos
de poner en su dimensión adecuada el valor justicia. Pero otra cosa es que,
en aras de esa supuesta justicia, el Tribunal Constitucional: i) haya efectuado
en casos muy relevantes interpretaciones contra legem, aun tratándose de la
propia Constitución, ii) se haya atribuido facultades de legislador activo no au-
torizadas, en temas sustantivos o mediante la llamada “autonomía procesal”2; y
iii) haya invadido competencias jurisdiccionales ajenas, bajo el criterio de que
todo debe poder ser objeto de control constitucional3. Ello ha ocurrido además
respecto de muchos ámbitos del Derecho, incluyendo el Civil, excediendo tal
proceder el mero “control constitucional”.
En cuanto a las dos primeras conductas, el gran error ha sido concebir en

nuestro medio a un tribunal legislador, calidad actualmente asumida en los he-
chos por el Tribunal Constitucional, sin que la Constitución le haya otorgado fa-
cultad alguna al respecto, salvo para derogar normas vía el proceso de incons-
titucionalidad. Así, se ha invadido el campo de acción del Congreso, saltándose
las vías establecidas para hacer modificaciones constitucionales, efectuadas
por el Tribunal en los hechos. En ello ha colaborado particularmente la equivo-
cada incorporación en el Código Procesal Constitucional de la prerrogativa del
2 También inconstitucional, porque el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución señala que:
“Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni someti-
da a procedimiento distinto de los previamente establecidos (…)”.
3 En la STC Exp. Nº 03179-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional estableció la regla general
de que las acciones constitucionales contra resoluciones judiciales no solo deben proceder
ante la vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva o al debido proceso, como decía
la ley, sino también cuando se vulneren otros derechos fundamentales. En otras palabras,
contra legem se dio vía libre para la revisión de fondo, in iudicando, de las sentencias judicia-
les, verificándose si se vulneran o no derechos fundamentales.
96
FEDERICO G. MESINAS MONTERO
tribunal de emitir precedentes vinculantes4, con las consecuencias de desorden

e injusticias legales hoy vistas.
En cuanto a lo tercero, decir que todo puede ser objeto de control cons-
titucional no significa que siempre exista la posibilidad de que intervenga el
Tribunal o la justicia constitucionales, aun contra las normas de competencia
fijadas5, y respecto de temas ordinarios o judiciales. Se pierde de vista que hay
un orden competencial constitucional y legal preestablecido a respetarse y que
la judicatura en general tiene también la obligación de aplicar la Constitución
(un fallo del Tribunal Constitucional extendió el deber a los tribunales adminis-
trativos), por lo que también ella ejerce, aun difusamente, alguna forma de con-
trol constitucional. Incluso, de ser requerido en un proceso ordinario concreto,
los alcances constitucionales de un derecho –como el de propiedad, por ejem-
plo– los puede determinar la Corte Suprema, tomando en consideración, por
supuesto, la legislación de desarrollo existente.
Ahora, evidentemente no todo lo hecho por el Tribunal Constitucional es

criticable, pues fallos trascedentes con incidencia civil han orientado y servido
para dilucidar los alcances de la Constitución en temas generales dudosos o
complejos. Principalmente ha sucedido ello con algunos asuntos regulados
tanto por esa norma como por el Código Civil en materia de Derecho de las
personas, lo que también debe ser resaltado. En las líneas siguientes comen-
taremos, entonces, algunos de los principales fallos del Tribunal Constitucional
que han impactado, en positivo o en negativo, el Derecho Civil peruano.
II. Derecho de las personas

Empezaremos con un fallo fundamental y positivo del Tribunal Constitucio-
nal. La STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, sobre la llamada píldora del día si-
guiente, cumplió el muy importante papel de despejar toda duda sobre el sen-
tido de la protección constitucional y legal de la vida humana, específicamente
sobre el momento de inicio de esta última. Así, frente a las diversas posiciones
existentes sobre este tema, este fallo dejó en claro quién debe ser considerado
“concebido” a efectos legales, lo que determina a su vez el punto de inicio de
actuación del libro I del Código Civil, sobre el Derecho de las personas. La sen-
tencia dice lo siguiente:
4 Inconstitucional también, porque el artículo 146 de la Constitucional señala que: “El Estado
garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Solo están sometidos a la Cons-
titución y la ley”.
5 Penoso ejemplo de ello es la STC Exp. N°0007-2007-PI/TC del 22/06/2007, en la que, contra
el texto expreso de la Constitución, el Tribunal Constitucional dijo que tenía competencia para
controlar constitucionalmente los fallos del Jurado Nacional del Elecciones.
97
DERECHO CIVIL
“(…) surgiendo la disyuntiva de tener que optar por uno de los princi-
pios de interpretación constitucional desarrollados (…) respecto a la
constitución del concebido; este Colegiado se decanta por considerar
que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión
de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva
célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el ini-
cio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su con-
figuración e individualidad genética completa y que podrá, de no inte-
rrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente.
La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desa-
rrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo demás, aun
cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concep-
ción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respecti-
vamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el
embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la condición
de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la con-
dición de concebido” (f. j. 38).
Es interesante que tomando en cuenta las diversas posiciones sobre la
concepción y el inicio de la vida humana, el Tribunal Constitucional opta expre-
samente por una de ellas: la concepción humana se produce con la fecunda-
ción del óvulo y no con su anidación en el útero materno. Pero esta opción no
es adoptada azarosamente sino a partir de diversos principios que, a su crite-
rio, debían ser tomados en cuenta respecto de un tema como este. Particular-
mente nos parece relevante la alusión al principio precautorio, lo que significa
que ante la duda de que se pueda estar afectando la vida humana, y en tanto
no se pueda establecer con certeza que ello no es así, es mejor proscribir la
conducta posiblemente transgresora. El Tribunal desarrolla en el fallo los ele-
mentos de configuración de este principio:
“Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos.

Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un
daño; b) la existencia de una incertidumbre científica, por desconoci-
miento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre
la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de cau-
sa-efecto entre estas y un posible daño no sean absolutas, o incluso
por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos
efectos en cuestión; y, c) la necesidad de adoptar acciones positivas
para que el peligro o daño sea prevenido o para la protección del bien
jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc.” (f. j. 49).
El criterio es más que razonable, al no permitir que en casos de duda se
deje abierta la posibilidad de una violación constitucional, menos estando en
peligro un bien jurídico tan relevante como la vida humana. En esa línea, el Tri-
bunal decidió proscribir la utilización de la denominada píldora del día siguiente,
señalando en ese sentido que:
98
“[T]eniendo en cuenta, por un lado, que la concepción se produce du-

rante el proceso de fecundación, cuando un nuevo ser se crea a partir
de la fusión de los pronúcleos de los gametos materno y paterno, pro-
ceso que se desarrolla antes de la implantación; y, por otro, que existen
dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada
‘Píldora del Día Siguiente’ afecta al endometrio y por ende el proceso
de implantación; se debe declarar que el derecho a la vida del concebi-
do se ve afectado por acción del citado producto. En consecuencia, el
extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese de la distribu-
ción de la denominada ‘Píldora del Día Siguiente’, debe ser declarado
fundado” (f. j. 53).
Un segundo tema relevante tratado por el Tribunal Constitucional ha sido el
referido a la identidad sexual. Al respecto, en los últimos años, se han resuel-
to en varias sentencias judiciales pedidos de cambio de nombre por parte de
transexuales, a efectos de que en el documento nacional de identidad conste
un nombre acorde con su “nuevo” sexo (el nuevo aspecto físico), alegándose
para tal caso el respeto del derecho a la identidad. Los jueces, en general, han
admitido estos cambios de nombre solicitados.
Pero sucedió también que algunos fallos a nivel de Corte Superior, por
haberlo solicitado el recurrente, llegaron a admitir que en virtud de la transfor-
mación producida se cambiara en el DNI no solo el nombre del agente, sino
también la referencia del sexo (de femenino a masculino, o viceversa), e in-
cluso, más grave todavía, que el “nuevo” sexo conste también en la partida
de nacimiento6. Vale decir, que a todos los efectos se considere al transexual
como perteneciente al nuevo sexo aparente constituido, como si hubiera naci-
do de esa forma, criterio que magnifica el error de atribuirle a una persona un
sexo que biológicamente no es el suyo. Ello además abre la posibilidad de que
estos agentes puedan, entre otros derechos, casarse con una persona del sexo
legalmente opuesto, aunque ningún fallo judicial visto lo haya reconocido aún
expresamente7.
6 Sucedió, por ejemplo, en una sentencia de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, Exp.
N° 803-2005-0, Corte Superior de Lima Norte. Se dijo allí que debe ser reconocido el nue-
vo estatus de mujer de un agente, decisión que implicaba el respeto a la plena libertad del
justiciable de vivir su sexualidad tal como lo quiere y siente; y de esta forma desarrollar su
personalidad obteniendo un equilibrio y bienestar psicológicos, con lo que se afirma su propia
identidad personal en el sexo vivido, de forma tal que esta pueda llevar su vida de social y
familiar sin mayores complicaciones y satisfaga sus hondas expectativas existenciales. En
consecuencia se procedió a rectificar la partida de nacimiento en el extremo que decía: “ma-
nifiesto un varón”, debiendo decir: “condición es de mujer”.
7 La propia sentencia Exp. N° 803-2005-0 de la Corte Superior de Lima Norte era contradic-
toria en este aspecto, pues si bien le reconoció a un transexual su nueva sexualidad desde
el nacimiento (en la partida de nacimiento) le negó la posibilidad matrimonial, señalando que
“la familia (…) no es propiamente una creación jurídica, sino más bien una institución que se
sustenta en datos y lazos biológicos; de allí que existen limitaciones de orden constitucional
99
DERECHO CIVIL
Sobre estos temas, se presentaría luego un proceso de mucha relevan-

cia mediática que llegó al Tribunal Constitucional: el caso Karen Mañuca (STC
Exp. N° 2273-2005-PHC/TC). Al sentenciar, el Tribunal Constitucional consideró
que en tanto un transexual demandante contaba con una decisión judicial que
había permitido la modificación de sus nombres consignados en su partida de
nacimiento (originalmente se llamaba Manuel Jesús Quiroz Cabanillas, pero se
había variado a “Karen Mañuca”) debían respetarse dichos cambios en el DNI,
y el Reniec debía expedirle dicho documento (no lo hacía por existir una dupli-
cidad de registros), pero quedando inalterables los demás elementos identita-
rios (sexo, fecha de nacimiento, etc.) contenidos en la inscripción original.
Si bien esta sentencia constitucional no tocó realmente a fondo la proble-

mática de la identidad sexual, teniendo en cuenta que el pedido se refería a la
expedición de un DNI, tal como ya se había ordenado tras un proceso judicial
de cambio de nombre; igualmente es muy relevante pues implícitamente legi-
timó el actuar de las cortes judiciales, de conceder el cambio de nombre por
razón de transexualismo. Y aún más, sin haber concedido ni negado expresa-
mente la posibilidad del cambio de la referencia del sexo –incluso de la partida
de nacimiento–, creemos que dejó abierta la posibilidad para la consagración
futura de nuevos derechos y posibilidades legales para homosexuales, lesbia-
nas y transexuales, por desprenderse aquí los alcances de lo que el Tribunal
entiende por identidad.
Se trata, en nuestra perspectiva, de un fallo relevante justamente por lo

que sucedido después de él: el reconocimiento público y no cuestionado de
que los transexuales obtengan un DNI con el sexo cambiado, con todos los de-
rechos y, por lo mismo, la posibilidad (no descartada) de que contraigan matri-
monio. Esto es, puede decirse que hoy existe legalmente la posibilidad de que
se constituya un matrimonio gay en el Perú, sin que al efecto se haya hecho
una modificación concreta de la Constitución ni del Código Civil, como hubiese
tenido que hacerse.
Finalmente, esta conclusión a la que llegamos, podría ser revertido solo

si el Tribunal Constitucional emitiera un pronunciamiento en el futuro negando
expresamente la posibilidad matrimonial referida. Sin embargo, no creemos
que ello suceda a tenor del desarrollo liberal seguido por las doctrinas mo-
dernas sobre los derechos humanos, recogidas frecuentemente en los fallos
y legal que impiden que los transexuales puedan contraer matrimonio, por lo menos en el
territorio de nuestra República”. Saludamos que la Corte referida haya defendido aquí la ins-
titución tradicional de la familia, proveniente siempre de una unión heterosexual, pero indu-
dablemente existía una contradicción, pues si judicial y legamente para el tribunal la persona
siempre fue de un sexo (el nuevo, pues así lo dice ya la partida de nacimiento) ¿qué norma
concreta violaría de casarse con una persona del nuevo sexo opuesto? ¿Qué impedimento
matrimonial se aplicaría allí?
100
constitucionales, y por la presión de las organizaciones (homosexuales y otras)

interesadas al respecto.
III. Derecho de familia

Si bien en el tiempo se han emitido varios fallos constitucionales relevan-
tes en torno a una serie de temas puntuales del Derecho de Familia, el mayor
impacto legal en esta materia se observa en el hecho de que, en el fondo, el
Tribunal Constitucional ha redimensionado la noción de familia en nuestro
medio, y con ello, las bases que informaron la regulación del Derecho familiar
peruano. Desde esta nueva perspectiva, la familia (legal) no provendría solo de
las relaciones matrimoniales, aceptándose otras formas familiares (reconstrui-
das, convivenciales), surgiendo con ello una serie de nuevos derechos para los
miembros de estas formas de familias, no contemplados en la regulación civil
expresa.
Dos fallos son paradigmáticos sobre este tema. El primero, es la STC Exp.
N° 06572-2006-PA/TC, referida a los derechos de los concubinos. Allí se señala
que la familia no puede concebirse, únicamente, como una institución en cuyo
seno se materialice la dimensión generativa o de procreación únicamente, con
lo cual, por supuesto, se varían algunos de los fundamentos que cimentaron la
fuerte protección de la institución matrimonial en las constituciones de 1979 y
de 1993. Para el Tribunal, en los hechos, estas constituciones no establecen un
modelo único de familia. Así señala que:
“En el caso peruano, es la Constitución de 1933 la que por primera vez

dispone, de manera expresa, la tutela de la familia. En su artículo 53
indicaba que: ‘El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la
protección de la ley’. La Constitución de 1979, por su lado, preceptua-
ba la protección que el Estado le debía a la familia que era referida
como una ‘sociedad natural y una institución fundamental de la Na-
ción’. Mientras que la Constitución vigente, dispone la protección de la
familia, reconociéndola como un instituto natural y fundamental de la
sociedad. (…) A pesar de esta gama de principios tendentes a la tu-
tela integral de la familia, el texto constitucional no abona en definir el
concepto. Es claro entonces, que el texto constitucional no pretendió
reconocer un modelo específico de familia. Por consiguiente, el instituto
de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio,
como ocurría con el Código Civil de 1936, que manifestaba tal tenden-
cia con la inconstitucional diferenciación de hijos ‘legítimos’ y ‘no legíti-
mos’ (ff. jj. 7 y 8).
Evidentemente, como señala el Tribunal Constitucional, las constituciones
de 1979 y 1993 no definen expresamente lo que es una familia, pero ambas
otorgan una protección especial al matrimonio, por encima de otro tipo de re-
laciones jurídicas, como la unión de hecho, la que constitucionalmente solo
101
DERECHO CIVIL
genera una sociedad de gananciales. Sin embargo, para el Tribunal Constitu-

cional sería una interpretación bastante constreñida de la Constitución el con-
cebir que en una unión de hecho no exista, como sucede en los matrimonios,
obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria, de modo que frente a la de-
pendencia económica generada, se deben plantear contextos jurídicos que via-
bilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitución.
En ese sentido, en la referida STC Exp. N° 06572-2006-PA/TC el Tribu-

nal resolvió otorgarle a un conviviente supérstite y recurrente una pensión de
viudez del Decreto Ley Nº 19990, no obstante que la normativa de entones
solo otorgaba ese derecho al cónyuge supérstite. Creemos, sin embargo, que
con ello hizo se una interpretación contra legem, asumiendo el Tribunal fun-
ciones legislativas que no le correspondían, excediéndose los alcances de la
Constitución8.
En el mismo sentido se pronunció la STC Exp. N° 09708-2006-PA/TC, la

que señaló que dado que toda pareja concubinaria se comporta como cónyu-
ges y asume finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimo-
nio, corresponde otorgarle pensión de viudez al exconviviente supérstite. Pero
lo más relevante es que en este fallo se menciona (f. j. 4) que por una senten-
cia de sucesión intestada, la ex conviviente demandante había sido declarada
como única heredera, sin que el Tribunal Constitucional cuestione en absoluto
este criterio. Esto es, se evidencia, y hasta cierto punto se legitima, la conce-
sión judicial de derechos hereditarios a los convivientes, aun cuando estos tam-
poco se encuentren regulados expresamente.
En suma, los convivientes gozan hoy de cada vez más derechos similares
a los de los cónyuges, aun cuando la asimilación no sea todavía total. Pero el
fundamento jurídico para una futura asimilación integral con el matrimonio ya
está dado: las uniones de hecho también forman una familia, por lo que deben
ser (analógicamente) igualmente protegidas, según el Tribunal Constitucional.
La segunda sentencia determinante sobre estos temas fue la recaída en

el Exp. Nº 09332-2006-PA/TC, que reconoce los nuevos tipos o estructuras fa-
miliares como son, por ejemplo, las familias “ensambladas” o “reconstruidas”,
diciéndose que no hay razón para hacer diferenciaciones respecto de los de-
rechos de los miembros de estas familias. El caso específicamente tratado
8 Paradójicamente, en la misma fecha de emisión de la STC Exp. Nº 06572-2006-PA/TC (6 de

noviembre de 2007) se emitió la STC Exp. Nº 06540-2006-PA/TC, totalmente contradictoria
con la anterior mencionada, y que señalaba que el conviviente no puede exigir una pensión
de viudez por no encontrarse ello dentro de los efectos del artículo 5 de la Constitución, pues
“la norma constitucional reconoce la relación concubinaria solo para efectos de naturaleza
patrimonial, al asemejarse esta con el régimen de la sociedad de gananciales propia del ma-
trimonio, mas no se incluye dentro de él efectos de carácter personal, como son el derecho
alimentario y el carácter pensionario durante la vigencia de la relación” (f. j. 6).
102
fue el de una hijastra que fue asimilada (se entiende, por razones afectivas) al
núcleo de una familia “ensamblada” y luego su padrastro pretendió su inscrip-
ción como hija de socio en un club, siendo rechazado el pedido, pues el club
había fijado una regla estatutaria por la cual solo se otorgaba el carné familiar
de socio a los hijos del titular y no a los hijastros (a quienes se consideraba
“invitados especiales”). Analizado el caso, y en aplicación expresa del artículo
6 de la Constitución –en virtud del cual todos los hijos tiene iguales deberes y
derechos– el Tribunal Constitucional consideró discriminatoria la regla del club,
pues “en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debida-
mente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación [hijo–hijastro] deviene en arbi-
traria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la
comunidad a proteger a la familia” (texto entre corchetes nuestro).
En este punto, también fue sumamente importante la STC Exp. Nº 04493-

2008-PA/TC, que dejó abierta la posibilidad de que en el caso de una familia
reconstruida, el padrastro deba asumir el deber de pasar alimentos a sus hi-
jastros, pues según dicho fallo “la unión de hecho genera una dinámica a partir
de la cual se origina la interdependencia entre los convivientes” (f. j. 15). Por
lo tanto, la unión de hecho se sigue encaminando hacia su uniformización con
la situación matrimonial, a tenor de los fallos constitucionales, y por ello en un
fallo anterior, STC Exp. Nº 06572-2006-PA, ya se había dicho que la configura-
ción constitucional de esta unión libre genera un deber de fidelidad entre quie-
nes la conforman.
Lo señalado impacta indudablemente el Derecho Civil, pues de pronto di-

versas relaciones socio-afectivas sin vínculo parental sanguíneo empiezan a
gozar de los derechos reservados antes para los miembros de la familia nu-
clear, y a su vez empiezan a ganar terreno criterios afectivos sobre la noción
de familia. Esta línea de desarrollo, por supuesto, podría llegar a la configura-
ción definitiva de un concepto de familia que incluya, por ejemplo, a la familia
“homosexual”, como en otros Estados ya existe. Ello nos parece sería un gran
error, pues es imposible asimilar esta supuesta forma de “familia” a una rela-
ción heterosexual con posibilidades reproductivas y en la que la correcta fusión
en Dios de los roles de padre y madre permiten una crianza adecuada y equili-
brada de los hijos; por lo que se hace inevitable rescatar la institución matrimo-
nial y la noción correcta de familia, ambas heterosexuales.
IV. Derechos reales

Los fallos del Tribunal Constitucional han afectado la normativa sobre los
derechos reales, principalmente porque han desdibujado la noción civil de pro-
piedad, a partir de algunos criterios fijados bastante cuestionables. Sin embar-
go, estos criterios constitucionales aún no son aplicados en toda su extensión
a nivel judicial, por lo que solo puede hablarse de un impacto parcial en la apli-
cación del libro V del Código Civil a los casos concretos, que podría ser más
grave en el futuro, en todo caso.
103
DERECHO CIVIL
Nótese que mientras en el Derecho Civil el objeto de la propiedad son las

cosas u objetos materiales susceptibles de valoración, siendo la propiedad un
Derecho real y, por ende, una situación jurídica de ventaja respecto de un bien
concreto, para usarlo, disfrutarlo, disponer de él, etc.; para el Tribunal Consti-
tucional, en cambio, y como lo dijo en la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, ella
no queda enclaustrada en el marco del dominio y de los derechos reales, sino
que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e
inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son
susceptibles de apreciación económica. Esto es, y como lo señaló en la STC
Exp. Nº 07364-2006-AA, la comprensión constitucional de la propiedad sería
más amplia y, prima facie, incluye la garantía de indemnidad o conservación de
la integridad del patrimonio de la persona.
Esta identificación de “propiedad” y “patrimonio” efectuada por el Tribunal

Constitucional, es ajena al desarrollo legislativo de nuestro Código Civil. Civil-
mente, la propiedad involucra un poder jurídico sobre bienes determinados, por
lo que el bien juega un rol fundamental, persiguiéndolo incluso el derecho real
mismo. Pero la noción de patrimonio tiene como centro principal a la persona,
quien se ve rodeada de un acervo de activos y pasivos, de derechos reales,
créditos, deudas, entre otros. Es una distinción que es fácilmente advertible
cuando se pretende asegurar el cobro de un crédito, pues el patrimonio del
deudor es “garantía genérica” del crédito del acreedor, pudiendo ser afectado
por una medida (derecho) personal (no real) de embargo. Pero no habrá una
garantía (derecho) real a menos que esta sea constituida sobre un bien identifi-
cable, como sucede con la hipoteca. Una garantía constituida específicamente
sobre un bien constituye, entonces, un derecho real de garantía.
El criterio fijado por el Tribunal Constitucional, por el contrario, implica con-

siderar que incluso se consideren violaciones a la propiedad problemas con-
tractuales (obligacionales o personales) vinculados a créditos y en tanto de los
términos pactados pueda producirse una afectación (disminución) patrimonial
del agente. En esa línea, por ejemplo, en la STC Exp. N° 05311-2007-PA/TC
se dejó en claro de modo preocupante que una cláusula penal excesiva –figura
que en materia civil bajo ningún aspecto sería tratada dentro de la normativa
de los derechos reales– constitucionalmente constituye una amenaza cierta e
inminente de vulneración del derecho de propiedad, por ser una forma de con-
fiscación encubierta. En el caso concreto, un fallo arbitral había ordenado pagar
una alta penalidad pactada contractualmente (100 000 dólares por cada mes
de incumplimiento, en total 36 millones), la que fue revertida por el Tribunal
Constitucional, por considerarla excesiva y, más concretamente, draconiana.
Dispuso así el Tribunal que el caso regrese a la vía arbitral y se vuelvan a cal-
cular los daños. Se dijo lo siguiente en el texto del voto dirimente:
“(…) teniendo presente el monto que se pactó como cláusula penal,

estimo que este resulta excesivamente oneroso y que, por ello, cons-
tituye una amenaza cierta e inminente de vulneración del derecho de
104
propiedad de la Sociedad demandante en caso se exija, supuesto que

ha sucedido en el proceso arbitral. Por dicha razón, considero que la
exigencia del monto de la cláusula penal constituye una confiscación
encubierta que no debe ser permitida ni avalada, toda vez que el
artículo 103 de la Constitución prescribe que no se ampara el abuso
del derecho y, en el caso de autos, se demuestra claramente que la
redacción de la cláusula constituye un ejercicio abusivo e ilegítimo del
derecho a la libertad de configuración interna del contrato” (f. j. 15).
Un segundo aspecto relevante en torno a la propiedad tratado por el Tri-
bunal Constitucional, es su funcionalidad social. Originalmente, y como lo hace
ver con mucha claridad Gonzales Barrón9, los criterios del Tribunal Constitucio-
nal ponían en relieve la funcionalidad social de la propiedad, fijándose limitacio-
nes al ejercicio de este derecho, en la medida en que ciertos intereses públicos
relevantes debían ser satisfechos, desechándose los planteamientos individua-
listas que ven en la propiedad un ámbito de actuación de libertad casi absoluta,
de modo que cualquier afectación al ejercicio del derecho debía ser siempre y
adecuadamente indemnizada.
El Tribunal Constitucional decía así, por ejemplo (STC Exp. N° 0008-2003-

AI/TC, ff. jj. 78 al 80), que:
“Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propie-

dad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien
común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a la
función social que el propio derecho de propiedad contiene en su con-
tenido esencial. Esta función social explica la doble dimensión del dere-
cho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado
de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de
ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obliga-
ciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colec-
tivos de la Nación. En consecuencia, el contenido esencial del dere-
cho de propiedad no puede determinarse únicamente bajo la óptica de
los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que
debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en
su dimensión de función social. No hay duda que las acciones que el
Estado lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la
Nación, son concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas
cuando se justifican en la obligación de atender el bien común, que es
la función social de la propiedad en sí misma” (resaltado nuestro).
9 GONZALES BARRÓN, Günther Hernán. “Crítica a la tendencia neoliberal del Tribunal Cons-
titucional en materia de propiedad y expropiación”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 43, Ga-
ceta Jurídica, julio de 2011, p. 21 y ss.
105
DERECHO CIVIL
Pero este panorama fue variando con las últimas conformaciones del Tri-
bunal Constitucional10 y corolario de ello, nos parece, han sido, entre otros, los
criterios fijados por dicho órgano sobre la doctrinalmente denominada “expro-
piación indirecta”. Son los casos en los que el Estado no priva de modo absolu-
to al propietario de su derecho, por lo que no existe una expropiación explícita,
pero sí establece limitaciones al ejercicio de las facultades esenciales por razo-
nes de interés público a dicho derecho, de tal magnitud que afectan gravemen-
te el ejercicio de este último.
Doctrinalmente se reconoce que si tales restricciones vuelven inservible el

derecho de propiedad, existe realmente una expropiación (indirecta e indem-
nizable). Pero la pregunta es si se produce también este tipo de expropiación,
cuando sin volverse inejecutable el derecho de propiedad, se produce una pér-
dida de valor económico considerable en razón de las restricciones al uso del
bien administrativamente ordenadas, de modo que el propietario deba ser in-
demnizado aun cuando nunca pierda la titularidad del bien.
Gonzales Barrón11, en criterio que compartimos, considera que la expropia-

ción indirecta se da únicamente en caso las disposiciones legales anulen todo
uso valioso del derecho de propiedad, y al efecto pone como ejemplo el pro-
blema de los propietarios de ciertos predios urbanos, a quienes se les prohíbe
efectuar edificación alguna por haberse dispuesto una zonificación por entorno
destinado a la protección del medio ambiente. Para dicho autor no puede ha-
blarse aquí de una expropiación indirecta, pues la regulación administrativa es-
tablecida no anula el derecho del propietario al permitirse otros usos posibles al
bien (para fines de destino campestre, recreativo, turístico). Lo contrario, cree-
mos, podría conllevar a que se deba indemnizar, por ejemplo, toda limitación
por zonificación que se imponga a los propietarios, cuando no hay privación
de todo disfrute del bien, que es lo que identifica realmente a la expropiación
indirecta.
En la STC Exp. N° 00834-2010-PA/TC, sin embargo, el Tribunal Consti-

tucional ha reafirmado el criterio contrario al recién mencionado, señalando lo
siguiente:
10 En los fallos de la Corte Suprema se ve una dispersión de criterios en torno a la funcionalidad

social y los límites del derecho de propiedad. Alguna vez ha señalado, por ejemplo, que la pro-
piedad tiene carácter absoluto y es esencial su exclusividad; en el ejercicio de facultades so-
bre el bien (Cas. Nº 1558-2006-Cono Norte). También que del carácter absoluto del derecho
de propiedad deriva su signo de exclusividad, puesto que siendo un derecho que otorga las
mayores facultades posibles sobre un mismo bien, no pueden haber dos títulos contrapuestos
que las otorguen (Cas. Nº 1773-2005-Santa). Sin embargo, en alguna otra oportunidad ha
dicho también que la propiedad no es un derecho absoluto, ya que debe ser ejercida dentro
de los límites de la ley (Cas. N° 3737-97-La Libertad).
11 GONZALES BARRÓN. Günther. Ob. cit., p. 33.
106
“La realidad, sin embargo, demuestra todo lo contrario y, en ese sen-

tido, y a juicio del Tribunal Constitucional, toda esta situación ha ge-
nerado una nueva afectación respecto del derecho de propiedad de la
actora sobre las instalaciones en la laguna Parón. A decir del Instituto
de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual, ello genera una
expropiación indirecta o regulatoria. En efecto, mediante el preceden-
te vinculante recaído en el Expediente N° 1535-2010/SCI-INDECOPI,
publicado el 3 de junio de 2010, fundamento 12, dicha entidad ha de-
jado establecido que, además de las expropiaciones tradicionales, la
protección que prevé el artículo 70 de la Constitución Política también
alcanza a las expropiaciones regulatorias o rectas, ‘es decir, a actos
gubernamentales que afectan el valor de la propiedad, sin despojar for-
malmente al propietario de su título” (f. j. 40).
Con este fallo, y asumiendo como propio lo dicho por el Indecopi, el Tribu-
nal Constitucional introduce la noción liberal de la expropiación indirecta (re-
gulatoria o recta), priorizando la protección del derecho subjetivo o individual,
señalando que ella se da cuando el acto administrativo afecta “el valor de la
propiedad”. No se trata ya, por tanto, de la necesidad de una imposibilidad del
ejercicio de los derechos del propietario para que pueda entenderse por “ex-
propiado” un bien, sino bastará que este disminuya de valor, lo que, nos parece
equivocadamente, limita las posibilidades regulatorias del Estado, a efectos de
ordenar el desarrollo urbano y predial en general.
Este criterio, por supuesto, dará pie además para que se inicien un sin-
número de procesos indemnizatorios contra el Estado, pues de ordinario las
regulaciones administrativas de zonificación (u otras sobre temas prediales)
inciden sobre el valor de los inmuebles, a veces en sentido positivo pero en
muchas ocasiones en negativo. Y sin embargo no por ello debería proceder un
pago indemnizatorio, en tanto la limitación responda a objetivos sociales rele-
vantes, conforme a lo que el mismo tribunal había defendido con anterioridad.
V. Derecho de contratos
En materia de contratos, un fallo muy relevante es la ya mencionada STC
Exp. N° 05311-2007-PA/TC, en la que se efectuó un control de una cláusula
penal excesiva, tema que ya ha sido explicado en cuanto a sus alcances en
materia de propiedad. Pero con dicho fallo se perfilaron además algunos de
los límites a la autonomía de la voluntad12 según el Tribunal Constitucional,
12 Para el Tribunal Constitucional, la autonomía de la voluntad se refiere a la capacidad residual

que permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad
con su propia voluntad. Es la expresión de la volición, tendente a la creación de una norma
jurídica con interés particular (STC Exp. Nº 0047-2004-AI). Asimismo, el principio de la auto-
nomía de la voluntad tendría un doble contenido: a) la libertad de contratar –consagrada en
107
DERECHO CIVIL
no aceptándose la fijación de una cláusula penal muy excesiva por constituir

un supuesto de “abuso de derecho” (además de la violación del derecho de
propiedad).
Desde una perspectiva contractual, sin embargo, nos preguntamos ¿hay

abuso del derecho cuando se pacta libremente una cláusula penal? Ello tenien-
do en cuenta que el caso no se refería a una relación asimétrica de consumo,
sino a dos entidades que aceptaron libremente lo acordado respecto a la pe-
nalidad, lo que luego la parte incumplidora no quiso acatar. Nos parece, por lo
tanto, que no hubo aquí abuso alguno.
Particularmente, consideramos que la figura general del abuso del derecho

es de innecesaria aplicación en un caso como este y, en general, en materia de
contratos, al existir otras reglas legales-contractuales especialmente estableci-
das, como el deber de buena fe (art. 1362 del Código Civil), de aplicación en
situaciones de aprovechamiento indebido de ventajas contractuales. Por ello,
al tutelar (y fomentar) una irresponsabilidad contractual bajo un falso criterio de
justicia, el Tribunal emitió un fallo marcadamente errado, afectando inconstitu-
cionalmente además un laudo arbitral firme.
De otro lado, también sobre la libertad contractual, aunque en vinculación

con el Derecho Administrativo, el Tribunal Constitucional emitió hace un buen
tiempo un fallo que nos parece más relevante que el anterior, y extremada-
mente positivo, relacionado con la no aplicación de la garantía de intangibilidad
de los contratos (art. 62 de la Constitución13). Para ello es menester remontarse
a la STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC, referida a la aplicación de regalías mineras
a los mal llamados “contratos” de concesión minera. Este fallo, fue fundamental
para clarificar algunos de los alcances de la llamada garantía de la “santidad de
los contratos”, los límites (o posibilidades) de la actuación estatal en materia de
cláusulas contractuales y, al mismo tiempo, para diferenciar un acto administra-
tivo y un contrato público.
Los demandantes del caso referido alegaron que la Ley Nº 28258 que creó
la obligación de pago de las regalías mineras vulneraba, entre otros derechos,
los artículos 2, inciso 14), y 62 de la Constitución Política del Perú– llamada también libertad
de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y 2) la
libertad contractual, también conocida como libertad de configuración interna, que es la de
determinar el contenido del contrato (STC Exp. Nº 2185-2002-AA).
13 “Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos
de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pue-
den ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo
precedente”.
108
la libertad contractual de los titulares de concesiones mineras. Ello al imponer

un deber de pago no existente cuando la concesión fue otorgada, y en tanto
una de las manifestaciones de la libertad contractual, conforme al artículo 62
de la Constitución, es la inmutabilidad del negocio celebrado, de modo que el
contrato no podía ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase. Se alegó, en suma, que el nuevo pago legalmente fijado modificaba las
reglas del contrato de concesión celebrado, lo que violaba la Constitución.
Para resolver el caso, el Tribunal Constitucional dijo algo previo relevante

y, a su vez, debatible: que la libertad contractual (se entiende, para este caso,
de configuración interna) no es absoluta, permitiéndose alguna forma de regu-
lación estatal posterior14:
“Si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley, no puede

discutirse la facultad administrativa de regularla por razones del orden
público; ello, empero, no es óbice para discutir la legitimidad de la Ley
cuestionada respecto a la posible vulneración de otros bienes jurídicos
constitucionales” (f. j. 105).
Esta seria afirmación del Tribunal sobre las posibilidades de controlar lo
pactado en un contrato más allá de lo señalado en el artículo 62 de la Constitu-
ción, no ha tenido un desarrollo mayor en otros fallos del Tribunal que conozca-
mos. Pero igual se trata de un criterio que llegado un caso en el que se emita
un normativa que afecte un contratación concreta, pueda ser traído a colación
por la parte afectada.
Luego, el Tribunal Constitucional señaló, nos parce correctamente, que

una concesión minera no es un contrato sino un acto administrativo y que, por
eso motivo, no está revestida de intangibilidad contractual. Por ello, las con-
diciones legales de dicho acto administrativo, como derecho concedido por el
Estado, podían ser objeto de modificación y en este caso, de la fijación de un
pago administrativo (de carácter no tributario) como las regalías mineras. Dijo
así el Tribunal:
“La concesión administrativa tiene su origen en una facultad discre-

cional de la Administración, que se exterioriza mediante un acto de
autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los parti-
culares que cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la
concesión determinadas por el Estado, el desarrollo de determinada
actividad económica que tiene un carácter predominantemente públi-
co” (f. j. 108).
14 Aun cuando la palabra “posterior” no se encuentra mencionada expresamente en el párrafo

de la sentencia que se transcribe, se entiende que este alude a leyes posteriores al contrato
celebrado, por el contexto del tema tratado y por la forma como expresa sus ideas el Tribunal
Constitucional.
109
DERECHO CIVIL
A criterio de este Tribunal, con el establecimiento de la regalía minera

el Estado no ha incumplido el compromiso de respetar los atributos que
la Ley confiere a los inversionistas titulares de la concesión, pues la
naturaleza de estos actos –adscritos al Derecho Público– no otorgan
al concesionario la inmutabilidad del régimen jurídico, para cuyo caso
operan los contratos ley; ni imposibilitan la intervención del Estado me-
diante el ejercicio de su ius imperium y cuando así lo justifique el inte-
rés público” (f. j. 109).
“[S]e concluyen tres premisas: a) la concesión minera no determina,
prima facie, la estabilidad o inmutabilidad de lo pactado, para lo cual
existen los contratos ley15; b) el Estado podrá intervenir razonablemen-
te modificando sus cláusulas, no en cualquier circunstancia, sino cuan-
do el interés público lo amerite; c) la protección, control y conservación
de los recursos naturales son de interés general de la nación, y el Esta-
do debe preservar su aprovechamiento en su beneficio” (f. j. 112).
Sobre el tema, nótese que en opinión de Dromi, el acto administrativo es
toda declaración unilateral efectuada en el ejercicio de la función administrati-
va, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa16. De esta de-
finición, luego, interesa destacar el referido carácter unilateral, en cuya virtud
la emanación y contenido de un acto administrativo depende de la voluntad de
un solo sujeto: el Estado o ente público no estatal17. Esto aun cuando en oca-
siones se necesite de la “voluntad concurrente o coadyuvante” de otro agente,
pues a veces el acto administrativo necesita de la solicitud, notificación, acep-
tación, asentimiento o adhesión del particular para producir efectos, lo que no
desnaturaliza su carácter unilateral. Por lo tanto, la voluntad del administrado
no interviene en la preparación ni integra el acto administrativo; no es un ele-
mento esencial o presupuesto básico de este; tan solo vale como requisito de
eficacia18.
Por su parte, un contrato administrativo es un acto bilateral, tanto en su for-

mación (si concurren al acto las voluntades de uno o más sujetos de derecho)
15 Para el Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 005-2003-AI/TC), el contrato-ley es un convenio

que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que
mediante ley se autorice y mediante él, en ejercicio de su ius imperium, el Estado crea ga-
rantías y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al régimen
jurídico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribió este.
Debe notarse también, según el Tribunal, que no solo gozan de inmodificabilidad las cláusu-
las que compongan el contrato-ley, cuando así se acuerde, sino también el estatuto jurídico
particular fijado para su suscripción. Es decir, tanto la legislación a cuyo amparo se suscribe
el contrato-ley, como las cláusulas de este último.
16 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 319.
17 Ídem.
18 Ibídem, p. 320.
110
como en sus efectos (si acarrean derechos y deberes para todas las partes)19.
Un contrato administrativo se distingue, por lo tanto, de un acto administrativo
porque aquel implica un acuerdo de voluntades (o la declaración conjunta de
una voluntad común, como también suele explicarse), mientras que este su-
pone, como se ha dicho, una decisión o declaración unilateral de la adminis-
tración, aun cuando provenga de una solicitud previa del particular (voluntad
concurrente o coadyuvante de un agente privado).
Por lo señalado, queda absolutamente claro que al no ser la concesión mi-

nera un acto bilateral sino uno por el cual el Estado concede un derecho a un
particular, a solicitud de este último, su naturaleza es la de un acto administra-
tivo, tal como lo dijo el Tribunal Constitucional. En esa línea, como se dijo en
el fallo, era posible introducir deberes adicionales de carácter administrativo a
esta clase de actos, sin que ello signifique una violación de la regla de santidad
de los contratos.
VI. Derecho de sucesiones

En materia de Derecho sucesorio, el fallo claramente determinante del Tri-
bunal Constitucional es la STC Exp. Nº 03347-2009-PA/TC, sobre el proceso
de amparo planteado por la Pontifica Universidad Católica del Perú contra los
intentos del Arzobispado de Lima por reasumir la administración conjunta de
los bienes que originalmente pertenecieron a José de la Riva Agüero y Osma
y heredados por la universidad mencionada (entre ellos, su local institucional).
En este fallo, el Tribunal Constitucional, cual juez civil, hace una minuciosa in-
terpretación testamentaria para descartar una supuesta amenaza a la propie-
dad de la PUCP, legitimando el papel de la junta administradora en la toma de
decisiones.
Lo preocupante del fallo es la facultad que se auto concede el Tribunal

Constitucional para ingresar al análisis de las cláusulas testamentarias, a partir
de una premisa legal tan general como el numeral 16 del artículo 2 de la Cons-
titución, por el que “se reconoce el derecho a la propiedad y a la herencia”.
Señaló así el Tribunal que:
“La relevancia constitucional de las garantías comprendidas en la he-

rencia, determina que si bien la interpretación de los testamentos, así
como el control de su contenido, por regla general, son materias re-
servadas a los procesos civiles y, por ende, una labor propia de la ju-
risdicción ordinaria, en algunas situaciones, cuando se encuentre com-
prometida las garantías de configuración constitucional directa que la
integran, así como la vigencia efectiva de los derechos fundamentales
19 Ídem.
111
DERECHO CIVIL
o la supremacía de la Constitución, la jurisdicción constitucional puede

asumir, excepcionalmente, dicha función, lo cual en el caso de autos,
nos permite establecer como punto de partida que respecto al dere-
cho de propiedad que invoca la demandante, se debe resaltar que la
propiedad de la Universidad sobre los bienes heredados es fruto no de
una herencia forzosa sino de la voluntad del testador. En ese sentido,
quien ejerciendo su derecho a la herencia deja voluntariamente y no
por imperio de la ley, un bien a un heredero no forzoso, tiene derecho
a confiar la fortaleza, firmeza o constancia en la defensa de los valo-
res que quiere promover, utilizando como instrumento de ello a quienes
velen para que ese derecho suyo transcienda como prolongación de
su voluntad y de lo que su voluntad ha definido sobre lo que fueron sus
bienes”. (f. j. 19).
El criterio es claramente equivocado, al abrirse nuevamente el Tribunal
Constitucional una competencia que no le corresponde bajo premisa de ser el
–único– controlador de la Constitución. ¿Acaso la Corte Suprema no podía
verificar también la afectación de derechos constitucionales en un testamento
fijado, si ese era el caso? Este argumento de intervención constitucional fue,
además, totalmente incorrecto respecto del caso analizado, pues conforme se
aprecia de la sentencia, lo que en el fondo estaba en cuestionamiento entre las
partes (más alla del proceso de amparo) no era una posible afectación constitu-
cional derivada de un testamento (de la regulación testamentaria), sino simple-
mente los alcances de este último o, en otras palabras, la interpretación de su
contenido.
En suma, el Tribunal rebaza nuevamente sus competencias y hace una

interpretación testamentaria que ha producido innumerables efectos legales
(entre ellos, registrales) negativos, al no entenderse con claridad los efectos
de esta sentencia de amparo en la que el actor solo solicitó que la otra parte
le deje de enviar cartas conminatorias20. Se abre, además, el espacio para el
insólito cuestionamiento sustantivo de testamentos en vía del proceso amparo.
Finalmente, entre lo adicionalmente dicho en esta sentencia, debe desta-

carse que el Tribunal Constitucional determina el marco de actuación del le-
gislador en materia sucesoria, estableciendo como parámetro de fondo a la
20 Lo más razonable en este caso hubiera sido declarar la improcedencia de la pretensión cons-
titucional en este aspecto, como lo señaló el doctor Beaumont Callirgos en su voto singular,
pues no correspondía al Tribunal Constitucional un análisis probatorio tan específico sobre la
afectación al derecho de propiedad de los bienes de la PUCP. Como cuestiones adicionales,
cabe recordar que la sentencia constitucional referida no se pronunció sobre una eventual
afectación a la autonomía universitaria, alegada también por la PUCP, y negó relevancia
constitucional a los problemas suscitados al momento de votarse el caso en la Sala Superior
(instancia anterior), pues aparentemente de inicio ya existían tres votos conformes a favor de
la PUCP y, sin embargo, se llamaron a otros vocales dirimentes que finalmente revertieron el
sentido del fallo.
112
propiedad privada, pero más concretamente la funcionalidad social de este de-

recho. Dice así que:
“Como tal, el legislador puede regular el Derecho Sucesorio contenido

en las normas civiles de acuerdo con los principios esenciales del or-
denamiento y las estructuras constitucionales fundamentales. Significa
ello que tiene que extraer de la regulación de la herencia qué determi-
naciones son esenciales, y cuáles, en cambio, son más bien detalles
técnico jurídicos, y por consiguiente, no esenciales. La decisión acerca
de qué reglas fundamentales del Derecho Sucesorio moderno gozan
de un aseguramiento constitucional tiene que ser tomada con utiliza-
ción, por un lado, de un estricto contexto valorativo de la institución su-
cesoria, y por otro, en referencia a la garantía constitucional de otras
instituciones del Derecho Privado: son estas, en esencia, la propiedad
privada (…) Así, corresponde establecer que la naturaleza de las cláu-
sulas testamentarias mantiene una relación unívoca con el contenido
mismo del derecho de propiedad. Cuando nuestra Constitución garanti-
za la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejer-
cida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no
hace más que referirse a esa función social que el propio derecho de
propiedad comprende, integra e incorpora, en su contenido esencial”.
(ff. jj. 14 y 15).
En nuestra opinión, es claro que existen intereses públicos (de funciona-
lidad social, si se quiere) y bienes jurídicos a tutelarse que entran a tallar en
materia el Derecho sucesorio, y ello es fácilmente advertible al revisarse las
regulación concreta del Código Civil, que contiene diversas limitaciones impe-
rativas a la voluntad testamentaria, en aras de tutelar valores superiores como
la familia, las relaciones parentales o por simples criterios de solidaridad, entre
otros. Sin embargo, lo dicho, nos parece, no significa que necesariamente deba
asimilarse tal situación con la funcionalidad social del derecho a la propiedad,
y que el parámetro constitucional de la regulación sucesoria sea dicho derecho.
Por lo menos no en nuestro medio.
El Derecho sucesorio peruano excede los alcances del parámetro de

la propiedad privada, pues el objeto de esta rama civil no es solo este último
derecho, el cual también entra a tallar evidentemente, sino el destino de todo
un patrimonio (activos y pasivos), que como ya se ha explicado antes es algo
diferente. Se regula, entonces, la sucesión (reemplazo) de la posición jurídica
del causante a efectos patrimoniales y estableciéndose, por opción legisla-
tiva, regulaciones para cuidar los intereses de otros agentes, dependientes o
no, del fallecido. De ahí que su regulación sea muy particular, y en perspec-
tiva de ciertos valores o consideraciones, sobre todo del Derecho de familia,
que no necesariamente se toman en cuenta en la regulación del derecho de
propiedad.
113
DERECHO CIVIL
Ahora, lo dicho no significa que no se observen algunas asimilaciones le-

gales entre la propiedad y el Derecho sucesorio, en el sentido referido por el
Tribunal Constitucional. Ello sucede, por ejemplo, en cuanto a la regulación del
contrato de donación, pues a la voluntad de disposición del derecho de propie-
dad del donante, se le imponen limitaciones de orden público vinculadas con el
Derecho sucesorio. Solo que en este caso nos parece que el parámetro funcio-
na en sentido inverso, pues es el Derecho sucesorio el que condiciona el dere-
cho de propiedad objeto de la prestación del donante de un bien, y determina
así su funcionalidad social.
114
Impacto de la jurisprudencia
en el Derecho Procesal
Impacto de la jurisprudencia
en el Derecho Procesal
Karla Vilela Carbajal*
Sumario: I. Presentación. II. Principios procesales desarrollados por el TC. III. Figu-
ras procesales desarrolladas en recursos de amparo contra resoluciones
judiciales.
I. Presentación
Es más que conocido que el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha
tenido una actividad muy fructífera en materia procesal. Aunque algunas de
sus resoluciones han generado más de un cuestionamiento, en líneas gene-
rales su labor ha significado un claro aporte al Derecho Procesal, ello porque
muchas de las normas procesales tienen carácter constitucional y, por eso, ha
correspondido al TC pronunciarse sobre la interpretación y aplicación de dichas
normas.
Por ello, este trabajo tiene como finalidad exponer las principales senten-
cias del TC en materia procesal y arbitral, en primer término siguiendo el desa-
rrollo de los principios procesales, y posteriormente analizando el desarrollo del
proceso judicial según el TC.
II. Principios procesales desarrollados por el TC

Es necesario iniciar el análisis de la jurisprudencia del TC emitida en torno
a los principios procesales, puesto que ellos constituyen el fundamento últi-
mo con el que se deben de interpretar las diferentes normas procesales. Es
* Abogada por la Universidad de Piura y Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra

(España). Profesora Asociada de Derecho Procesal en la Universidad de Piura. Subdirectora
de los programas de Maestría en Derecho Público y en Derecho Privado Empresarial. Miem-
bro de la Comisión Regional de Indecopi-Piura.
117
DERECHO PROCESAL Y PROCESAL CIVIL
necesario recalcar que los principios procesales no son absolutos, es decir vá-
lidos para todos los tiempos y lugares, sino que justamente su aceptación y
aplicación dependerá de los tiempos y circunstancias históricas que lo rodean.
Por eso es importante analizar qué sostiene el TC respecto a los principios pro-
cesales durante los últimos años, pues eso nos permitirá saber cuál es su con-
cepción sobre estos y nos permitirá no solo su correcta aplicación, sino también
interpretar correctamente la generalidad de las normas procesales.
1. Debido proceso y tutela judicial efectiva

a) Estos dos derechos procesales son definidos y diferenciados por el TC en
la sentencia Exp. N° 5396-2005-AA/TC, f. j. 8:
“Tal y como viene definida en el artículo 4 del Código Procesal Consti-
tucional, la tutela procesal efectiva es aquella situación jurídica de una
persona en la que se respetan de modo enunciativo sus derechos de
libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contra-
dictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la
jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de
los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en
derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposi-
bilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y tempo-
ralmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del
principio de legalidad procesal penal.
El derecho a la tutela procesal efectiva comprende tanto el derecho de
acceso a la justicia como el derecho al debido proceso. Asimismo, tiene
un plano formal y otro sustantivo o sustancial. El primero se refiere a
todas las garantías del procedimiento, de tal forma que en el presente
caso deberá analizarse si el procedimiento de vacancia, en tanto res-
trictivo de derechos, fue realizado respetando a todas las garantías
del debido proceso. El segundo se refiere al análisis de razonabilidad
y proporcionalidad de la medida adoptada, de tal forma que deberá
analizarse la relación existente entre la sanción impuesta y la conducta
imputada”.
Asimismo el TC establece cuál es el contenido constitucionalmente pro-
tegido del derecho al debido proceso en la STC Exp. N° 00023-2005-AI/TC,
ff. jj. 41 y 42:
“41. Este derecho se encuentra contenido en el artículo 139, inciso 3)

de la Constitución, en cuanto establece que: ‘Son principios y derechos
de la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la juris-
dicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto
de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccio-
118
KARLA VILELA CARBAJAL
nales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,

cualquiera sea su denominación’.
42. Mediante ambos derechos se persigue garantizar que cuando una
persona pretenda la defensa de sus derechos, la solución de un con-
flicto jurídico o la aclaración de una incertidumbre jurídica sea atendida
por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjun-
to de garantías mínimas. Asimismo, estos derechos poseen un conte-
nido complejo (pues se encuentran conformados por un conglomerado
de mecanismos que no son fácilmente identificables) que no se limita a
los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 139, el segundo
párrafo del artículo 103 u otras disposiciones de la Constitución, sino
también a aquellos derechos que resulten esenciales para que el pro-
ceso pueda cumplir con su finalidad y que se deriven del principio-dere-
cho de dignidad de la persona humana (artículo 3 de la Constitución)”.
b) Sus características están definidas en la STC Exp. N° 00023-2005-AA/TC,
f. j. 47:
“Dentro de la características principales del derecho al debido proceso
cabe destacar las siguientes:
a) Es un derecho de efectividad inmediata. Es aplicable directamente a
partir de la entrada en vigencia de la Constitución, no pudiendo enten-
derse en el sentido de que su contenido se encuentra supeditado a la
arbitraria voluntad del legislador, sino a un razonable desarrollo de los
mandatos constitucionales.
Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, ‘un derecho tiene
sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido,
explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nomi-
nalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un
baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la
delimitación más abierta a la más precisa. Correspondiendo un mayor
o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de de-
sarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente’.
b) Es un derecho de configuración legal. En la delimitación concreta del
contenido constitucional protegido es preciso tomar en consideración lo
establecido en la respectiva ley.
Al respecto, el Tribunal ha sostenido en la precitada sentencia que los
derechos fundamentales, cuya configuración requiera de la asistencia
de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible
a los poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería
contraria al principio de gobernabilidad y fuerza normativa de la Cons-
titución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se
convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la de-
limitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho
119
fundamental. Y es que si bien algunos derechos fundamentales pue-

den tener un carácter jurídico abierto, ello no significa que se trate
de derechos ‘en blanco’, sino que la capacidad configuradora del le-
gislador se encuentra orientada por su contenido esencial, de mane-
ra tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse
dentro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores
constitucionales.
c) Es un derecho de contenido complejo. No posee un contenido que
sea único y fácilmente identificable, sino reglado por ley conforme a la
Constitución. Al respecto, el contenido del derecho al debido proceso
no puede ser interpretado formalistamente, de forma que el haz de de-
rechos y garantías que comprende, para ser válidos, no deben afectar
la prelación de otros bienes constitucionales”.
c) En cuanto a las dimensiones del debido proceso, en formal y sustantivo,
tenemos la STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 15:
“En el caso de autos aparece que lo que se cuestiona mediante el
presente proceso constitucional es una resolución con la que se pone
término a un proceso administrativo sobre competencia desleal. Dentro
de dicho contexto, es pertinente precisar que desde el punto de vista
de los supuestos impugnatorios posibles, pueden darse hasta dos
situaciones:
a) Que lo que se cuestione sea el procedimiento utilizado para adoptar
la decisión.
b) Que se cuestione directamente el fondo de la decisión adoptada.
Mientras que en el primer supuesto, se trata de una evaluación configu-
rada desde la óptica del debido proceso formal o procedimental, en el
segundo supuesto, es más bien el caso de una evaluación proyectada
desde la óptica del debido proceso material o sustantivo.
En ese sentido, de lo que aparece descrito en la demanda, se aprecia
que son ambos aspectos los que de alguna manera se solicita merituar
en sede constitucional, ya que mientras, por un lado, se alega deter-
minadas transgresiones al derecho de defensa, acontecidas dentro del
procedimiento administrativo del cual derivó la resolución objetada, por
otro lado, se solicita evaluar diversos extremos contenidos directamen-
te en el citado pronunciamiento administrativo, los cuales la recurrente
considera directamente lesivos a sus derechos constitucionales.
Este Colegiado, según lo que aparece señalado en los fundamentos
precedentes, y consecuente con lo que ha sido la jurisprudencia uni-
formemente emitida hasta la fecha, es competente para analizar cual-
quiera de dichos aspectos, y según el tipo de nivel o transgresión pro-
ducida, pronunciarse por la tutela del debido proceso formal o por la del
debido proceso sustantivo”.
120
2. Derecho a la defensa
Este derecho es importante porque se configura como una garantía del de-
bido proceso. Y es que en realidad esta garantía se convierte en el resumen en
el que se puede sintetizar la existencia del debido proceso.
Veamos las principales sentencias que sobre este principio ha desarrollado

el TC:
a) La afectación del contenido esencial de este derecho, el TC lo define en la

STC Exp. N° 06648-2006-HC/TC, f. j. 4:
“La Constitución, en su artículo 139, inciso 14, reconoce el derecho a
la defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables,
en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su na-
turaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de
indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa queda afec-
tado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las par-
tes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de
ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus
derechos e intereses legítimos”.
b) Derecho de defensa: derecho y principio; así lo establece la STC Exp.
N° 05085-2006-AA/TC, f. j. 5:
“Sentada esta premisa, el derecho de defensa constituye un derecho
fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito
del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de
este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como
principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como
principio de contradicción de los actos procesales que pudieran reper-
cutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proce-
so o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”.
c) Dimensiones material y formal: están previstas en la STC Exp. N° 06442-
2007-PHC/TC, f. j. 4:
“Del tenor de la norma glosada, es posible afirmar que el derecho de
defensa, de especial relevancia en el proceso penal, presenta una
doble dimensión: una material, mediante la cual el inculpado tiene de-
recho de ejercer su propia defensa desde el momento en el cual toma
conocimiento de que se le viene imputando la comisión de un delito;
y otra formal, que implica el derecho a una defensa técnica, es decir,
el asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el
tiempo que dure el proceso. Cabe afirmar que ambas dimensiones for-
man parte del contenido constitucionalmente protegido del mencionado
derecho de defensa, el cual tiene como objetivo final el garantizar el
derecho a no ser postrado a un estado de indefensión [Cfr. STC Exp.
121
N° 1323-2002-HC/TC, caso Espinoza Palomino, fundamento 2; Exp. N°

6260-2005-PHC/TC, Caso Clavo Peralta, fundamento 3]”.
d) Necesidad de defensa técnica: la establece la STC Exp. N° 01425-2008-
HC/TC, ff. jj. 10 y 11:
“10. Al respecto cabe señalar que, si bien este Tribunal determinó que
es posible bajo ciertos requisitos que las dimensiones material y for-
mal del derecho de defensa puedan ser ejercidas por un procesado
que tenga a su vez la condición de abogado (Cfr. STC. Exp. N° 1323-
2002-HC/TC); también señaló que no es posible reconocer el ejercicio
del derecho de defensa por sí mismo (sin asistencia letrada) a un pro-
cesado que no ostenta la calidad de abogado, ya que de lo contrario
implicaría someterlo a un estado de indefensión por ausencia de una
asistencia letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la téc-
nica de los procedimientos legales, situación que, además, quebranta
el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes (Cfr.
STC. Exp. Nºs 2028-2004-HC/TC; 6260-2005-HC/TC; 1919-2006-HC/
TC).
11. En esa línea de razonamiento, este Tribunal considera que la
misma situación de indefensión se genera en el caso de que sea el
propio imputado quien decida no contar con abogado defensor al mo-
mento de rendir su declaración instructiva. Y es que la presencia del
abogado defensor en la situación mencionada busca que ‘(...) se vean
satisfechas cumplidamente ‘las reglas del juego’ de la dialéctica pro-
cesal y de la igualdad de las partes, paliando la inferioridad en que
pueda encontrarse el imputado por falta de conocimientos técnicos, de
experiencia forense, de serenidad, o por imposibilidad física de actuar,
funcionando al mismo tiempo como controlador del regular desenvol-
vimiento del proceso en interés del imputado’. (GIMENO SENDRA,
Vicente y DOIG DÍAZ, Yolanda. El Derecho de Defensa. Pág. 288. En:
CUBAS VILLANUEVA, Víctor (Coordinador): El Nuevo Proceso Penal.
Estudios Fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2005)”.
e) Impedir injustificadamente el informe oral lesiona el derecho a la defensa:
esta idea fue desarrollada en la STC Exp. N° 04499-2008-PA/TC, ff. jj. 4, 5
y 6:
“4. El pedido de informe oral sí fue presentado por la recurrente en tér-
mino oportuno e incluso fue inicialmente admitido, tan es así que con-
forme se aprecia del auto obrante a fojas 422, el respectivo informe se
llevó a cabo el día 16 de junio de 2004 con la presencia de los aboga-
dos de ambas partes. No obstante mediante resolución de fecha 1 de
julio de 2004, se declaró la nulidad de, entre otras resoluciones, la de
fecha 12 de mayo de 2004, que a su vez, decretó la fecha de vista de
la causa.
122
5. El hecho de que la vista de la causa en la que participó la recurrente

haya sido dejada sin efecto, no supone ni debe interpretarse como que
exista la obligación de volver a solicitar el respectivo informe oral, tanto
más cuando no existe base normativa que sustente dicha posición. En
tales circunstancias queda claro que la Sala emplazada ha afectado a
la recurrente, pues le ha impedido el ejercicio de un derecho por demás
elemental para todo justiciable.
6. Por consiguiente y habiéndose acreditado que los letrados de la de-
mandante se vieron imposibilitados de informar oralmente ante la Sala
Civil que resolvió la nulidad de laudo arbitral, so pretexto de un argu-
mento que no responde a los hechos, se ha configurado una evidente
vulneración del derecho de defensa, lo que acarrea la nulidad de todo
lo actuado con posterioridad a dicha omisión. Desde tal perspectiva y
al margen de que existan otros aspectos a dilucidar en cuanto al re-
clamo de fondo (lo relativo al cuestionamiento del laudo arbitral), este
Colegiado considera pertinente acoger parcialmente la demanda, en la
lógica de que sea la Sala correspondiente, la que tras subsanar el vicio
detectado, pueda pronunciarse en definitiva sobre lo peticionado por la
demandante”.
f) Dimensiones del derecho a la defensa: las dimensiones material y for-
mal del derecho de defensa vienen a ser desarrolladas en la STC Exp.
N° 03562-2009-PHC/TC, f. j. 2:
“En cuanto al derecho de defensa, este Tribunal en constante jurispru-
dencia ha precisado que este derecho, reconocido en el artículo 139,
inciso 14), de la Constitución tiene una doble dimensión: una material,
referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde
el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la
comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el
derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio
de un abogado defensor de su elección desde que la persona es citada
o detenida por la autoridad y durante todo el tiempo que dure el proce-
so. En ambos casos, se garantiza el derecho de no ser postrado a un
estado de indefensión en cualquier etapa del proceso, inclusive en la
etapa preliminar”.
3. Gratuidad de la administración de justicia y auxilio judicial

Este principio constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva, en
cuanto no se impide el acceso a la justicia a las personas que tengan escasos
recursos económicos.
Al respecto resalta la STC Exp. N° 06053-2008-PA/TC, f. j. 5:
“Que en relación a la gratuidad de la administración de justicia, el

artículo 139, inciso 16) establece expresamente que:
123
Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la
defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos,
en los casos que la ley señala.
Ello significa que hay dos supuestos en los que cabe alegar o solicitar
que el acceso a la administración de justicia sea gratuita:
- Cuando se trata de personas de escasos recursos.
- En general, en los casos que la ley señala.
En el caso de autos se trata del primer supuesto, en donde el deman-
dante ha solicitado este beneficio y este le ha sido denegado por la au-
toridad competente a través de una resolución motivada.
En consecuencia el pedido no ha tenido una negativa arbitraria, sino
que ha merecido una respuesta, en la que la Sala emplazada ha ex-
puesto las razones por las que no corresponde otorgar el beneficio pre-
citado al demandante. Ello hace necesario revisar el contenido de la
resolución impugnada”.
4. Iura novit curia

La correcta delimitación de este principio se hace necesaria con la fina-
lidad de evitar la comisión de arbitrariedades por parte del juez. Por eso son
relevantes las sentencias del TC sobre esta materia.
a) No procede la aplicación de este principio en sede casatoria. En este senti-

do se expresó la STC Exp. N° 0686-2007-PA/TC, ff. jj. 12 y 13:
“12. En consecuencia, se observa que la recurrente no hizo mención,
respecto del bien a ser restituido, si tiene las características de ser pro-
pio o social dada la materia controvertida (Pago Indebido y Compensa-
ción del Terreno con el demandado) observándose que lo realizado por
la Sala Suprema no cumple con los fines dispuestos por el artículo 397
del Código Procesal Civil ya que, si bien reconoce que existe un error
en la motivación de la sentencia, se observa que no está haciendo la
correcta rectificación, toda vez que se pronuncia fuera de las causales
señaladas por la recurrente en su recurso de casación, al invocar la
aplicación de un derecho que no corresponde al proceso ni a la materia
controvertida, en este caso, al señalar que el bien inmueble a ser res-
tituido tiene la característica de bien propio invocando la aplicación de
los artículos 322 y 323 del Código Civil, por lo que se desprende que la
figura que está realizando el titular emplazado a través de sus actua-
dos tiene que ver con la aplicación del principio de iura novit curia.
124
13. Por lo expuesto se puede colegir que la Sala Suprema demanda-

da se pronunció sobre un elemento que no había sido invocado en el
recurso de casación, teniéndose que evaluar si el pronunciamiento
resulta constitucionalmente legítimo, o si se ha configurado una vio-
lación del derecho al debido proceso, principio de congruencia de las
resoluciones judiciales. El Tribunal Constitucional ha analizado en su
jurisprudencia respecto del concepto que tiene en relación al recurso
de casación el cual lo define como un medio impugnatorio de carácter
excepcional cuya concesión y presupuestos de admisión y procedencia
están vinculados a los fines esenciales para los cuales se ha previsto,
esto es la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo o la
unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Jus-
ticia, como se especifica en el artículo 384 del Código Procesal Civil ,
por lo que el titular emplazado no puede aplicar, ni invocar, el principio
de iura novit curia en sede casatoria. (Exp. Nº 7022-2006-PA/TC, f. j.
15). Dado esto y por la figura analizada el juez supremo no ha seguido
la línea establecida por el artículo 397 del Código Procesal Civil, el cual
al otorgarle la facultad de rectificar no significa que pueda aplicar, sin
límite alguno, el principio de iura novit curia, por lo que esta demanda
merece ser acogida favorablemente en sede constitucional”.
b) Es necesario distinguir entre el principio iura novit curia al interior de un
proceso constitucional y en un proceso ordinario en la STC Exp. N° 02096-
2009-PA/TC, f. j. 5:
“Este Tribunal ya se ha encontrado en diversas ocasiones (cf. STC
Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, f. j. 11 y STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC,
f. j. 4) frente a una situación semejante. En todas ellas ha sostenido
que el principio de congruencia no es absoluto, sino relativo. En efec-
to, el principio iura nóvit curia constitucional tiene un mayor alcance del
que rige en otro tipo de procesos, pues los derechos subjetivos consti-
tucionales, a su vez, están reconocidos por disposiciones constitucio-
nales, cuya aplicación, más allá de que no hayan sido invocados, o no
se hayan identificado correctamente, corresponde decidir al juez de la
constitucionalidad (artículo VIII del Título Preliminar del Código Proce-
sal Constitucional). Así, el que no se aleguen determinados derechos
en la demanda y, por tanto, que el contradictorio constitucional no gire
en torno a ellos, no es óbice para pronunciarse sobre esos y otros de-
rechos; con mayor razón es posible integrar la causa petendi, no plan-
teada en el escrito de demanda, para ordenar su admisión, en un caso
que, como el presente, ha sido rechazado liminarmente”.
En particular, respecto a esta sentencia, hay que decir que allí se recoge
la idea errada de que el Derecho Procesal es una ciencia formalista, un espa-
cio donde las formalidades son especialmente protegidas, incluso más que el
alcance de la justicia. Esa idea es anacrónica, pues el proceso actual atiende
125
más a la consecución de sus fines (solución del conflicto y aseguramiento de la

paz social).
c) Límites de este principio. El TC ha fijado los límites de este principio en la

STC Exp. N° 05761-2009-HC/TC, ff. jj. 19 y 20:
“19. Pese a ello, dentro de nuestra jurisprudencia constitucional dichos
principios han recibido tratamiento individualizado pues por un lado
el Colegiado Constitucional ha señalado que: ‘(…) la suplencia de la
queja deficiente… se trata de la facultad que tienen los jueces consti-
tucionales para adecuar las pretensiones de los quejosos, a fin de otor-
garles la protección que sus derechos fundamentales requieran en el
supuesto que se advierta un error o una omisión en el petitorio de su
demanda (…)’. Y sobre el principio de iura novit curia ha señalado que:
‘(…) dicho aforismo, literalmente significa ‘El Tribunal conoce el dere-
cho’ y se refiere a la invocación o no invocación de las normas jurídicas
que sirven de fundamento a las pretensiones esgrimidas por las partes
dentro de un proceso (…)’.
20. De igual manera, en cuanto a la aplicación de estos principios, el
Tribunal ha puesto límites cuando ha señalado, sobre la suplencia de
la queja deficiente, que el juez ‘(…) únicamente podrá desvincularse de
lo planteado en la demanda a fin de otorgar una protección eficaz a
los derechos constitucionales lesionados, cuando ello devenga de una
voluntad implícita del recurrente a pesar de no haberla planteado co-
rrectamente en la demanda, (…)’. En tanto que, ‘(…) cuando se trate
del aforismo iura novit curia, al aplicar el derecho a las cuestiones de-
batidas, se buscará no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fác-
ticos que sustentan la demanda y resulten acreditados en el proceso
(…)’”.
5. Principio de congruencia
Al respecto el TC se ha pronunciado sobre la congruencia procesal, ne-

cesaria también para evitar la arbitrariedad del juez al momento de resolver, ya
que por este principio se le impone al juez el límite de sus pronunciamientos:
ajustarse a lo estrictamente solicitado por las partes.
a) La congruencia procesal forma parte del derecho a la motivación de re-

soluciones. haciéndola parte del principio de motivación de resoluciones
judiciales, lo cual aquí se considera que es un error, ya que ambos son
garantías del debido proceso con contenido diferente. STC Exp. N° 02096-
2009-PA/TC, f. j. 6:
“Por otro lado, respecto del principio de congruencia y su exigen-
cia en los procesos distintos a los de la libertad, este Tribunal Cons-
titucional ha señalado que este principio forma parte del contenido
126
constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las deci-

siones judiciales (STC Exp. Nº 8327-2005-AA/TC, f. j. 5) y garantiza que
el juzgador resuelva cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las
pretensiones formuladas por las partes”.
b) Definición de congruencia. Siempre es importante contar con un concep-
to de las instituciones jurídicas para poder aplicarlas correctamente en los
casos concretos. Es así que el Tribunal en la STC Exp. N° 05904-2008-PA/
TC, f. j. 4 expresa:
“Que a fojas 14, primer cuaderno, obra el recurso de casación presen-
tado por la recurrente, el mismo que, en sus argumentos, reproduce lo
señalado en la demanda de autos; como tal, en dicho recurso se invo-
có las causales de: i) interpretación errónea del artículo 911 del Código
Civil y la ii) contravención de las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso e infracción a las formas esenciales para la efica-
cia y validez de los actos procesales, formando parte de esta última
causal las cinco denuncias –consignadas en la demanda– relacionadas
con el derecho a probar, con la falta de motivación de las sentencias y
con la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de
los actos procesales. Sin embargo, a fojas 31, primer cuaderno, obra la
resolución cuestionada (auto calificatorio del recurso) de fecha 29 de
noviembre de 2007, que declaró improcedente su recurso de casación
de la recurrente, de la cual se aprecia que solo se pronuncia por la pri-
mera causal invocada, y respecto a la segunda causal invocada solo
se pronuncia por la primera denuncia referida al derecho a probar (ale-
gación del reconocimiento de la unión de hecho) mas no se pronuncia
respecto de las restantes cuatro denuncias formuladas referidas al de-
recho a probar (alegación de la construcción del bien materia de litis),
a la falta de motivación de las sentencias (alegación de que no se ha
cumplido con individualizar el bien a desalojar y no existe fundamenta-
ción sobre la existencia de sentencia en el proceso de unión de hecho),
y la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de
los actos procesales (alegación de la compraventa del bien materia de
litis), advirtiéndose de esta manera que la resolución cuestionada ha
dejado incontestadas varias pretensiones o alegaciones de la recurren-
te, no existiendo por ello, en lo resuelto por la Sala Suprema demanda-
da, congruencia entre lo pedido y lo resuelto”.
6. Pluralidad de instancias
a) El derecho de acceso a los recursos es un derecho derivado del derecho
a la pluralidad de instancias, así lo ha establecido el TC en la STC Exp.
Nº 01243-2008-HC/TC, f. j. 2:
127
“El derecho de acceso a los recursos constituye un elemento confor-

mante del derecho al debido proceso, derivado del principio de plu-
ralidad de instancia (art. 139, inciso 6 de la Constitución), y previsto
además de manera expresa en el literal h del artículo 8, inciso 2, de la
Convención Americana de los Derechos Humanos, que establece que:
(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior. Del mismo modo, conforme al inciso quin-
to del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos: Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a
que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean so-
metidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
b) El contenido esencial de este derecho y sus límites fue expresado en la
STC Exp. N° 05194-2005-AA/TC, f. j. 5:
“Igualmente, el Tribunal tiene expresado que, en tanto derecho de con-
figuración legal, corresponde al legislador crearlos, establecer los re-
quisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además
de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido consti-
tucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique con-
diciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o
impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio. Excluida de
ese ámbito de protección se encuentra la evaluación judicial practicada
en torno al cumplimiento, o no, de las condiciones o requisitos legal-
mente previstos, en la medida en que no se aprecien errores de inter-
pretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrec-
ta del significado del derecho fundamental a los medios impugnatorios
y, en particular, en lo relacionado con la extensión de su ámbito de
protección. El Tribunal, en ese sentido, ha dejado sentado que: (...) la
apreciación y aplicación de la ley en un caso concreto es competencia
del Juez Ordinario; (...) el Juez Constitucional no tiene entre sus com-
petencias el imponerle al Juez una determinada forma de interpretar la
ley, pues ello implicaría una inadmisible penetración en un ámbito re-
servado al Poder Judicial, salvo que para tutelar un derecho fundamen-
tal de configuración legal sea necesario interpretar su conformidad con
la Constitución (...)” (STC Exp. N° 8329-2005-HC/TC, f. j. 4).
c) El proceso civil peruano se sigue solo en dos grados o instancias. Así lo
manifiesta el TC en la sentencia Exp. N° 05108-2008-PA/TC, f. j. 6:
“Que si bien el problema relativo a cuáles y cuántas deben ser esas
instancias jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposición cons-
titucional que reconoce tal derecho, debe en cambio entenderse que
su determinación ha sido señalada por el Código Procesal Civil que
determina que el proceso civil peruano se sigue en solo dos grados o
instancias”.
128
7. Cosa juzgada
a) Concepto de cosa juzgada. El TC ha definido la cosa juzgada en sus efec-
tos negativo y positivo en la STC Exp. N° 01179-2011-PA/TC, en sus ff. jj. 2,
3 y 4:
“2. Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sostenido que ‘me-
diante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la
autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable,
en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso
judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya
sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo
para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resolu-
ciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efec-
to ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros
o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el
caso en el que se dictó’ (Exp. Nº 04587-2004-AA/TC, fundamento 38).
3. En el presente caso, de la revisión de autos este Colegiado conside-
ra que carece de sustento la alegada afectación al derecho a la cosa
juzgada, toda vez que la resolución que, según el actor, habría sido
desconocida y que supuestamente es definitiva e inmutable, es la de
fecha 4 de setiembre de 1995 (fojas 10), expedida por la Sala Supe-
rior de Justicia de Puno, que confirma la sentencia que declara fundada
en parte la demanda sobre exclusión de nombre en la partida de na-
cimiento de la menor NN y negación de paternidad extramatrimonial,
la misma que fue expedida en sus términos debido a que se acreditó
que el recurrente no intervino mediante consentimiento expreso como
declarante en la partida de nacimiento de la menor ante el registro civil;
es decir, se verificaron las formalidades para el reconocimiento de la
menor según las normas pertinentes tanto del Código Civil como del
Reglamento de Inscripciones de los Registros Civiles, y se concluyó
que no habían sido cumplidas; situación distinta a la que expresa en la
Resolución Nº 05-2008 de fecha 4 de noviembre de 2008, que declara
fundada la demanda de filiación judicial de paternidad extramatrimonial
respecto de la menor NN, pues esta decisión fue debidamente funda-
mentada en una verdad biológica, ya que mediante la prueba genética
del ADN se comprobó que el padre de la menor referida era realmente
el recurrente.
4. Por lo tanto no existe la triple identidad requerida para acreditarse
la afectación del derecho a la cosa juzgada, puesto que en el primer
proceso sobre exclusión de nombre y negación de paternidad, la norma
cuyo cumplimiento se invocaba era la señalada en el artículo 28 del
Código Civil referida a la usurpación de nombre, lo cual fue acredita-
do, pues no se verificó declaración alguna de reconocimiento por parte
del recurrente en la partida de nacimiento de la menor, declarándose
129
fundada la demanda de exclusión de nombre y consecuentemente la

negación de la paternidad, sin merituarse alguna otra prueba adicional.
Sin embargo en el proceso sobre filiación judicial de paternidad extra-
matrimonial, las causas determinadas para promover dicha acción se
encuentran contenidas en los supuestos previstos en la Ley Nº 27048,
donde a diferencia del proceso anterior la ley prevé la posibilidad de la
realización de una prueba contundente e irrefutable como es el ADN,
la cual efectivamente condujo a la acreditación del vínculo parental de
la menor, cuestión probatoria inexistente en el primer proceso, verifi-
cándose de este modo que los petitorios y hechos en ambos casos
son distintos. Es lógico, y obvio, concluir entonces que la sentencia del
primer proceso no ha resuelto la pretensión planteada en el posterior
proceso.
En similar sentido se expresa en la STC Exp. N° 02206-2010-PA/TC, ff. jj.
2 y 3:
“2. El artículo 139, inciso 13, de la Constitución Política del Perú re-
conoce el derecho a la cosa juzgada. Según este: ‘son principios y
derechos de la función jurisdiccional: (...) 13. La prohibición de revi-
vir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada’. En la STC Exp.
N° 4587-2004-AA/TC este Colegiado destacó que su contenido cons-
titucionalmente protegido ‘(...) garantiza el derecho de todo justiciable,
en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso
judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya
sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo
para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resolu-
ciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efec-
to ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros
o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el
caso en el que se dictó’” (Fundamento 38).
3. Al respecto la recurrente alega que las resoluciones cuestionadas
expedidas por la Sala vulneran su derecho a la cosa juzgada en razón
de que desvirtúan y dejan sin efecto el carácter consentido del auto
que contiene el mandato de ejecución dictado en el contexto de la tra-
mitación de su proceso de ejecución. A efectos de responder a tal ale-
gación, este Colegiado tiene a bien preguntarse por la naturaleza pro-
cesal de la resolución que contiene el mandato de ejecución: ¿Es una
sentencia que contiene una declaración sobre el fondo del proceso de
ejecución, o por el contrario, es un auto expedido con el fin de impul-
sar el trámite de dicho proceso judicial? Sobre el particular el Colegia-
do considera que la resolución que contiene el mandato de ejecución
es un auto (admisorio de la demanda ejecutiva) que ha sido dictado
con la finalidad de iniciar e impulsar el trámite del proceso de ejecución
(artículo 77 de la Ley Procesal del Trabajo) y su expedición genera la
posibilidad legal de que la contraparte formule contradicción, oposición,
130
excepciones procesales y/o defensas previas. Por tanto, no es una re-

solución que ponga fin al proceso de ejecución (no resuelve el fondo de
la controversia del proceso de ejecución); siendo así, dicha resolución
no puede estar revestida del carácter intangible de la cosa juzgada.
Atendiendo a ello es válido que el juez, como director del proceso, con-
tinúe con la tramitación del proceso de ejecución y que en dicho afán
dicte los actos procesales idóneos con el fin, primero, de verificar el
cumplimiento de los presupuestos procesales y de las condiciones de
la acción en el proceso judicial y, segundo, de otorgar el derecho a que
la contraparte ejerza su defensa, a los efectos de inmunizar al proceso
judicial de cualquier vicio que en el futuro acarree su nulidad. Por ello
este Colegiado considera que la demanda debe ser desestimada, en
razón de que la oportunidad para el ejercicio del derecho constitucional
de defensa de la contraparte no vulnera derecho constitucional alguno
alegado por la recurrente”.
b) La cosa juzgada como garantía fundamental. El TC ha regulado que la
cosa juzgada es una garantía constitucional que limita el ejercicio de la
función jurisdiccional, así lo establece la STC Exp. N° 0574-2011-PA/TC,
ff. jj. 3, 4, 5 y 6:
“3. Una de las garantías de la impartición de justicia consagrada por
la Constitución es la inmutabilidad de la cosa juzgada. Al respecto, la
Constitución, en su artículo 139, inciso 2), establece que: ‘[N]inguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano juris-
diccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede
dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni
retardar su ejecución’.
4. El Tribunal al dotar de contenido a dicho atributo ha sostenido que:
‘[M]ediante la garantía de la cosa juzgada se instituye el derecho de
todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan
puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante nue-
vos medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o
porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a
que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición,
no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros
poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos juris-
diccionales que resolvieron el caso en el que se dictó’ (Cfr. STC Exp.
N° 4587-2004-AA/TC, fundamento 38).
Asimismo se ha afirmado que ‘[E]l derecho a la tutela jurisdiccional (art.
139, inc. 3, Const.) garantiza, entre otros aspectos, que una senten-
cia con calidad de cosa juzgada sea cumplida en sus términos. Como
consecuencia de ello, se desprende, por un lado, un mandato de que
las autoridades cumplan lo ordenado o declarado en ella en sus pro-
pios términos y, por otro, una prohibición de que cualquier autoridad,
131
incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias y, en general,

resoluciones que detentan la calidad de cosa juzgada (art. 139, inc. 2,
Const.)’ (Cfr. Exp. N° 1569-2006-AA/TC, fundamento 4).
5. De acuerdo con lo señalado este principio de cosa juzgada que rige
la función jurisdiccional le otorga al fallo judicial la calidad de indiscuti-
ble –ya que constituye decisión final–, a la par que garantiza al justicia-
ble la certeza de que su contenido permanecerá inalterable, indepen-
dientemente de si el pronunciamiento expedido haya sido favorable o
desfavorable para quien promovió la acción.
En tales circunstancias lo que corresponde al órgano jurisdiccional es
ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando tenga que de-
cidir sobre una relación o situación jurídica respecto de la cual existe
una sentencia firme, derivada de un proceso seguido entre las mismas
partes (perfecta identidad), respecto de los mismos hechos y tramitado
ante la misma autoridad jurisdiccional. Dicho pronunciamiento consti-
tuye, en consecuencia, un antecedente lógico respecto a aquello que
nuevamente se pretende someter a juzgamiento.
6. Por ello al igual que en anterior oportunidad se reitera que, (STC
Exp. N° 1279-2003-HC/TC, Caso Navarrete Santillán) ‘[l]o establecido
en una sentencia o resolución que ponga fin al proceso, debe ser res-
petado, y no puede ser objeto de nueva revisión, salvo las excepciones
previstas’.
Así el derecho a la cosa juzgada guarda íntima relación con la ejecu-
ción de las resoluciones judiciales firmes, ambos atributos consagra-
dos expresamente y de manera autónoma en el artículo 139.2 de la
Constitución”.
c) Los efectos de la cosa juzgada han sido establecidos en la STC Exp.
N° 00579-2008-AA/TC, f. j. 15:
“La Constitución establece en su artículo 139 los principios y derechos
de la función jurisdiccional, consagrando en el inciso 3) la observan-
cia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Dentro de los derechos
que formal parte del genérico derecho a la tutela procesal efectiva se
encuentra el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales fir-
mes a las que les alcanza además la garantía político-jurídica de la
cosa juzgada. Así una cosa es el derecho a la ejecución de las sen-
tencias y otra distinta la garantía de la cosa juzgada que tiene, entre
sus consecuencias prácticas: a) la inmutabilidad de las decisiones ju-
diciales firmes; b) la imposibilidad de revivir procesos ya decididos por
los órganos judiciales; c) la exigencia de cumplimiento de lo resuelto
en forma definitiva; d) la prohibición de que las autoridades judiciales
o cualquier poder externo al Poder Judicial pueda interferir o retardar
la ejecución de lo resuelto de manera definitiva por el poder jurisdic-
cional de los jueces. En tal sentido, el segundo párrafo del inciso 2)
132
del referido artículo hace referencia también a tal derecho al establecer

como ya ha quedado precisado, la prohibición de que los poderes pú-
blicos puedan, ‘(…) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecución’.
Por su parte el Código Procesal Constitucional también consagra el de-
recho a la ejecución de las resoluciones judiciales como manifestación
del derecho a la tutela procesal efectiva cuando en el tercer párrafo
de su artículo 4 prescribe que ‘se entiende por tutela procesal efecti-
va aquella situación jurídica de una persona en la que se respeten, de
modo enunciativo su[s] derechos a la actuación adecuada y temporal-
mente oportuna de las resoluciones judiciales (...)’”.
d) Su contenido formal y material está previsto en la STC Exp. N° 04354-
2007-HC/TC, f. j. 7:
“Que en consecuencia es necesario señalar que la doctrina ha estable-
cido un doble contenido respecto de la cosa juzgada, el cual ha sido
acogido por este Colegiado al establecer que existe un ‘(…) contenido
formal, que alude al hecho de que las resoluciones que han puesto fin
al proceso judicial no puedan ser nuevamente cuestionadas, en la me-
dida en que ya se han agotado todos los recursos impugnatorios que
la ley prevé, o que, en su defecto, han transcurrido los plazos exigidos
para hacerlo. Y un contenido material, que hace referencia a la materia
contenida en la resolución judicial, la misma que al adquirir tal condición
no puede ser modificada o dejada sin efecto, sea por parte de otros po-
deres públicos, de terceros, o inclusive, de los propios órganos jurisdic-
cionales que emitieron la resolución judicial en mención (…)’ (STC Exp.
N° 4587-2004-AA/TC)”.
e) La configuración de la cosa juzgada quedó establecida en la STC Exp.
N° 0006-2006-CC/TC, ff. jj. 68, 69 y 70:
“68. El Tribunal Constitucional no comparte este argumento de los soli-
citantes. En efecto, para que una sentencia, dictada dentro de un pro-
ceso judicial ordinario o un proceso constitucional, adquiera la calidad
de cosa juzgada, no basta con que estén presentes sus elementos for-
mal y material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamiento
sobre el fondo, tal como prevé el artículo 6 del Código Procesal Cons-
titucional. Al efecto conviene recordar que el Tribunal Constitucional es
el órgano de control de la Constitución (artículo 201), y que, en deter-
minados procesos constitucionales –hábeas corpus, amparo, hábeas
data y cumplimiento–, es instancia final de fallo (artículo 202, inciso
2 de la Constitución) de las resoluciones del Poder Judicial; en otros
–proceso de inconstitucionalidad y proceso competencial– es instancia
única (artículo 202, inciso 1); de ahí que sea el supremo intérprete de
la Constitución (artículo 1 de la LOTC).
133
69. Por eso mismo, porque su interpretación es suprema, el Código

Procesal Constitucional ha reconocido la potestad jurisdiccional de este
Tribunal para establecer doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título
Preliminar) y para fijar precedentes vinculantes con efectos normativos
(artículo VII del Título Preliminar); los que, en tanto se integran en el
sistema de fuentes de nuestro sistema jurídico, constituyen parámetros
de validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y resolucio-
nes que dicten los demás órganos jurisdiccionales. Por ello es que una
sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso
constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero descono-
ciendo la interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes
vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada.
70. Ello es así porque lo que la Constitución garantiza, a través de su
artículo 139, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se confi-
gura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la con-
troversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con
los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de
acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitu-
cional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los regla-
mentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artí-
culos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
respectivamente. Solo de esa manera un ordenamiento constitucional
puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad
de las decisiones jurisdiccionales”.
f) La eficacia positiva y negativa de la cosa juzgada ha sido expuesta en la
STC Exp. N° 03303-2006-AA/TC, f. j. 2:
“Pues bien, teniendo en cuenta que la controversia se centra en de-
terminar si las sentencias cuestionadas han vulnerado el derecho a
la cosa juzgada, es preciso comenzar por recordar que el derecho a
la tutela procesal efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa
juzgada, tanto en su aspecto positivo, impidiendo que los jueces, en
un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o
contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una
resolución que haya adquirido firmeza, como en su aspecto negativo,
excluyendo la posibilidad de nuevos pronunciamientos judiciales con
idéntico objeto procesal al ya decidido en resolución firme.
En buena cuenta, la cosa juzgada como derecho fundamental garan-
tiza la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, es decir,
impide que puedan ser alteradas, modificadas, dejadas sin efectos o
retardadas en su ejecución. Por ello, la eficacia de la cosa juzgada de
las resoluciones judiciales obliga a los propios órganos judiciales a que
respeten y queden vinculados por sus propias y ajenas declaraciones
judiciales firmes.
134
Pues bien, teniendo en cuenta que la controversia se centra en de-

terminar si las sentencias cuestionadas han vulnerado el derecho a
la cosa juzgada, es preciso comenzar por recordar que el derecho a
la tutela procesal efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa
juzgada, tanto en su aspecto positivo, impidiendo que los jueces, en
un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o
contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una
resolución que haya adquirido firmeza, como en su aspecto negativo,
excluyendo la posibilidad de nuevos pronunciamientos judiciales con
idéntico objeto procesal al ya decidido en resolución firme.
En buena cuenta, la cosa juzgada como derecho fundamental garan-
tiza la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, es decir,
impide que puedan ser alteradas, modificadas, dejadas sin efectos o
retardadas en su ejecución. Por ello, la eficacia de la cosa juzgada de
las resoluciones judiciales obliga a los propios órganos judiciales a res-
peten y queden vinculados por sus propias y ajenas declaraciones judi-
ciales firmes”.
8. Motivación de resoluciones judiciales

a) El contenido esencial de este derecho está expuesto en la STC Exp.
Nº 1230-2002-HC/TC, f. j. 11:
“Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho
de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motiva-
da y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las
partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisio-
nes judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso
5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces,
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso
mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que
el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción
a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un
adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.
La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motiva-
ción, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista
fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y,
por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adopta-
da, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de moti-
vación por remisión.
Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alega-
ciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto
de un pronunciamiento expreso y detallado. En materia penal, el dere-
cho en referencia garantiza que la decisión expresada en el fallo sea
consecuencia de una deducción razonable de los hechos del caso,
135
las pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la resolución

de la controversia. En suma, garantiza que el razonamiento empleado
guarde relación y sea proporcionado y congruente con el problema que
al juez penal corresponde resolver”.
b) El contenido esencial de este derecho está expuesto en la STC Exp.
N° 00728-2008-HC/TC, f. j. 7:
“El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es
una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garanti-
za que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero ca-
pricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el
ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no
todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución
judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitu-
cionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales.
Así, en el Exp. Nº 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los
magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (STC Exp. Nº 1744-2005-
PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido
constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado,
entre otros, en los siguientes supuestos:
i. Inexistencia de motivación o motivación aparente.- Está fuera de
toda duda de que se viola el derecho a una decisión debidamente
motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma
es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razo-
nes mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las
alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un
cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún
sustento fáctico o jurídico.
ii. Falta de motivación interna del razonamiento.- La falta de motiva-
ción interna del razonamiento [defectos internos de la motivación]
se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe
invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece
previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe
incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discur-
so absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coheren-
te, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos
casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación
mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asu-
mida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su correc-
ción lógica o desde su coherencia narrativa.
iii. Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas.-
El control de la motivación también puede autorizar la actuación del
juez constitucional, cuando las premisas de las que parte el juez no
136
han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o

jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los
identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presen-
tarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones
normativas. La motivación se presenta en este caso como una ga-
rantía para validar las premisas de las que parte el juez o Tribunal
en sus decisiones. Si un juez, al fundamentar su decisión: 1) ha
establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la con-
clusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado
razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en
tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación
de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección for-
mal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el
juez [constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del
razonamiento del juez.
Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el há-
beas corpus no puede reemplazar la actuación del juez ordinario en
la valoración de los medios de prueba, actividad que le corresponde
de modo exclusivo a este, sino de controlar el razonamiento o la ca-
rencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor
probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratándo-
se de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídi-
cas que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable
al caso. Si el control de la motivación interna permite identificar la
falta de corrección lógica en la argumentación del juez, el control en
la justificación de las premisas posibilita identificar las razones que
sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El con-
trol de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental
para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el
Estado Democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la
fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la sim-
ple lógica formal.
iv. La motivación insuficiente.- Se refiere, básicamente, al mínimo de
motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho
indispensables para asumir que la decisión está debidamente moti-
vada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada juris-
prudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las preten-
siones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales,
solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es
que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos
resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.
v. La motivación sustancialmente incongruente.- El derecho a la debi-
da motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a
resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con
137
los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto,

desviaciones que supongan modificación o alteración del debate
procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en
que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibi-
lidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es
decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la deci-
sión del marco del debate judicial generando indefensión, constitu-
ye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho
a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que,
partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la
que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139, incisos
3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables ob-
tengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada
y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el
principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de
pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se
exceda en las peticiones ante él formuladas.
vi. Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal,
resulta indispensable una especial justificación para el caso de de-
cisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la
decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el
de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera
como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la jus-
tificación de la decisión como también al derecho que está siendo
objeto de restricción por parte del juez o Tribunal”.
c) La motivación insuficiente. La garantía constitucional de la motivación de
las resoluciones judiciales puede ser fácilmente incumplida por defecto de
esta. Será muy poco frecuente que la resolución no tenga ninguna motiva-
ción, lo que sí será más frecuente es que la resolución recurrida tenga una
motivación insuficiente. Es por ello que el TC se ha esforzado en delimitar
cuándo se está ante una motivación insuficiente en la STC Exp. Nº 04950-
2009-PHC/TC, ff. jj. 5 y 6:
“La motivación insuficiente
5. Este Tribunal ya se ha referido básicamente al mínimo de motiva-
ción exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indis-
pensables para asumir que la decisión está debidamente motivada.
Si bien, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones
planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo re-
sultará relevante desde una perspectiva constitucional, si es que la au-
sencia de argumentos o la ‘insuficiencia’ de fundamentos resulta ma-
nifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo (STC Exp.
N° 1701-2008-PH/TC).
138
La falta de motivación interna del razonamiento

6. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de
la motivación] se presenta en una doble dimensión: por un lado, cuan-
do existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que esta-
blece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando exis-
te incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso
absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las
razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de
identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el
control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez
o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su
coherencia narrativa”.
9. Derecho a la jurisdicción predeterminada por ley

a) El contenido de este derecho ha sido precisado por el Tribunal Constitucio-
nal bajo el siguiente tenor en la STC Exp. Nº 1937-2006-HC/TC:
“[E]xige, en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que
tenga potestad jurisdiccional. Se garantiza, así, la interdicción de ser
enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada
exprofesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho
juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación (…) En segun-
do lugar, exige que la jurisdicción y competencia del juez sean prede-
terminadas por la ley. Ello, por un lado, comporta la predeterminación
(y no solo la determinación) del órgano judicial y también la de su com-
petencia. Desde esta última perspectiva, la asignación de competencia
judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al
inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por
un juez ex post facto o por un juez ad hoc. Y por otro, que tales reglas
de competencia, objetiva y funcional, sean previstas en una ley orgá-
nica, conforme se desprende de la interpretación sistemática de los
artículos 139, inciso 3), y 106 de la Constitución (…)”
b) La STC Exp. Nº 1934-2003-HC/TC, f. j. 6, establece cuál es su contenido
esencial y su configuración legal:
“Asimismo, es oportuno precisar que cuando este Tribunal se ha refe-
rido al derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139 como si se
tratara del ‘derecho al juez natural’, siempre lo ha hecho asumiendo
que bajo la nomenclatura de ese derecho, en realidad, subyace el de-
recho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley,
como se afirma en el precepto constitucional antes referido. No ha sido
ajeno a este Tribunal, desde luego, que en el derecho comparado y en
la literatura especializada, se suele diferenciar a ambos, y al hacerlo,
se asigna como contenido constitucionalmente protegido del derecho
al juez natural, el reconocimiento de un atributo subjetivo a favor del
139
procesado o, en términos generales, de un justiciable, a ser juzgado

por un juez-persona determinado, un juez-órgano territorialmente com-
petente, o que cuente con una presunta mayor especialización, idonei-
dad, actitud, capacidad, etc.
Evidentemente, no es ese el contenido protegido del derecho recono-
cido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Este último solo
garantiza que: ‘Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley (...)’, de manera que, como se destacó en el
fundamento anterior, corresponde al legislador establecer los criterios
de competencia judicial por medio de una ley orgánica, que concreti-
ce su contenido constitucionalmente protegido. En este último sentido,
pues, el derecho a no ser desviado de la jurisdicción preestablecida por
la ley participa de la condición de un derecho de configuración legal,
de modo que el empleo del nomen iuris ‘derecho al juez natural’ no
debe entenderse sino en el sentido de que se le utiliza por la tradición
con la que cuenta y la aceptación que tiene en la comunidad jurídica
nacional”.
c) En cuanto a la creación de salas especializadas, se ha pronunciado en la
STC Exp. N° 00144-2007-AA, f. j. 9:
“Que en el presente caso la Sala Especializada Anticorrupción no
puede ser considerada como un ‘órgano jurisdiccional de excepción’ ni
como una ‘comisión especial creada al efecto’, dado que forma parte
de las diversas Salas que pertenecen a la Corte Superior de Justicia, a
la cual únicamente se le ha encomendado el conocimiento de determi-
nadas materias, lo cual no se encuentra proscrito por ley, sino que, por
el contrario, sirve para la realización de una mejor administración de
justicia”.
10. Derecho a la prueba

a) Este derecho se encuentra definido por el TC en la STC Exp. N° 03562-
2009-PHC/TC, f. j. 2:
“Ya en anterior oportunidad, este Tribunal ha precisado que el derecho
fundamental a la prueba es ‘un derecho complejo que está compuesto
por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren nece-
sarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se
asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actua-
ción anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados
de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el
mérito probatorio que tenga en la sentencia’ (STC Exp. Nº 6712-2005-
PHC/TC, fundamento 15). Así pues, el respeto del derecho a la prueba
supone que una vez admitidos los medios de prueba, sean estas ac-
tuados y valorados de manera adecuada y con la motivación debida.
De esto último se deriva una doble exigencia para el juez: en primer
140
lugar, la exigencia del juez de no omitir la actuación de aquellas prue-

bas que han sido admitidas; y, en segundo lugar, la exigencia de que
dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y
razonables”.
b) Establece sus dimensiones subjetiva y objetiva en la STC Exp. N° 01014-
2007-HC, ff. jj. 10 y 11:
“10. No obstante, es menester considerar también que el derecho a
la prueba lleva aparejada la posibilidad de postular, dentro de los lími-
tes y alcances que la Constitución y las leyes reconocen, los medios
probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justicia-
ble esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del
derecho fundamental a la prueba. Constituye un derecho fundamental
de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que
configuran su pretensión o su defensa. Según esta dimensión subjetiva
del derecho a la prueba, las partes o un tercero legitimado en un pro-
ceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria
con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o
defensa.
11. Atendiendo al doble carácter de los derechos fundamentales en
general y del derecho a la prueba en particular, este, en su dimensión
objetiva, comporta también el deber del juez de la causa de solicitar,
actuar y dar el mérito jurídico que corresponda a los medios de prueba
en la sentencia. En la medida en que el objetivo principal del proceso
penal es el acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben motivar
razonada y objetivamente el valor jurídico probatorio en la sentencia.
Esto es así por cuanto el proceso penal no solo constituye un instru-
mento que debe garantizar los derechos fundamentales de los proce-
sados, sino también debe hacer efectiva la responsabilidad jurídico-pe-
nal de las personas que sean halladas culpables dentro de un proceso
penal”.
c) Sus características están dadas en la STC Exp. N° 01014-2007-PHC,
f. j. 12:
“Por ello, la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o proba-
ble en la conciencia del juez debe reunir las siguientes características:
(1) Veracidad objetiva, según la cual la prueba exhibida en el proceso
debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo,
prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea suscepti-
ble de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo
que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le co-
rresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación
de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza
de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustará a la
verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación;
141
(2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la pros-

cripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fun-
damentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recep-
ción y valoración de la prueba; (3) Utilidad de la prueba, característica
que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente de-
lictivo que se habría cometido, pues con esta característica se verifica-
rá la utilidad de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza ju-
dicial para la resolución o aportación a la resolución del caso concreto;
(4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputará perti-
nente si guarda una relación directa con el objeto del procedimiento, de
tal manera que si no guardase relación directa con el presunto hecho
delictivo no podría ser considerada una prueba adecuada”.
d) Los presupuestos necesarios para la admisión de los medios probatorios
han sido expuestos en la STC Exp. N° 06712-2005-HC, f. j. 26:
“Para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presen-
tados en su oportunidad. Ante ello, este Tribunal considera necesario
efectuar un análisis de la presunta vulneración del derecho a la prueba
respecto de los presupuestos necesarios para que el medio probatorio
ofrecido sea admitido.
El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemen-
to del derecho de prueba, no implica la obligación del órgano juris-
diccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido
ofrecidos.
En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar
cuando importen pedidos de medios probatorios que no sean perti-
nentes, conducentes, legítimos o útiles, así como manifiestamente
excesivos.
En tal sentido, es imperioso que se realice un análisis de cuál es el rol
que cumple el medio probatorio, ya que así se podrá determinar, entre
otras cosas, si el momento en que fue postulado era el que correspon-
día según las normas procesales sobre la materia.
Así, entre otros, el medio probatorio debe contar con:
- Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación di-
recta o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios
probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente
con el objeto del proceso.
- Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la nece-
sidad de que determinados hechos deban ser probados a través de
determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo
aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada
vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.
142
- Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto

de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza.
Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten
algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no
podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a
acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta;
cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no
controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuan-
do se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha
hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido
no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden
ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios
superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios
iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un
mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actua-
do antes.
- Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en con-
travención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supues-
tos de prueba prohibida.
- Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportuni-
dad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho
plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria.
A partir básicamente de esta última exigencia, corresponde analizar
qué sucede en el caso nacional con relación a los plazos en las solici-
tudes probatorias”.
e) La valoración de la prueba ha sido objeto de la STC Exp. N° 04831-2005-
HC, ff. jj. 8 y 9:
“8. Como puede verse, de los elementos que forman parte del conteni-
do del derecho a la prueba uno está constituido por el hecho de que las
pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera
adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble
exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omi-
tir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes
al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales
y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigen-
cia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios
objetivos y razonables.
9. Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba apor-
tada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes
que la regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la
prueba y, por ende, al debido proceso”.
143
f) Sobre la carga de la prueba se ha pronunciado la STC Exp. N° 2192-2004-

AA/TC, f. j. 3:
“Respecto del procedimiento administrativo instaurado por la Municipa-
lidad de Tumbes a los recurrentes, a fojas 8 y 9 del expediente se apre-
cia la mención a las disposiciones que se abrían infringido para mere-
cer la sanción de destitución, invocándose únicamente los incisos a) y
d) del Decreto Legislativo Nº 276 ya aludido, y amparándose en ello
se imputa responsabilidad a los recurrentes porque en los descargos
correspondientes, no aparece ‘prueba que desvirtúe los cargos que se
les imputan’.
Esta es una postura que el Tribunal no comparte. Frente a una san-
ción carente de motivación, tanto respecto de los hechos como tam-
bién de las disposiciones legales que habrían sido infringidas por los
recurrentes, no puede trasladarse toda la carga de la prueba a quien
precisamente soporta la imputación, pues eso significaría que lo que
se sanciona no es lo que está probado en el procedimiento, sino lo que
el imputado, en este caso, no ha podido probar como descargo en de-
fensa de su inocencia. Por ello, al disponerse en este caso que sea
el propio investigado administrativamente quien demuestre su inocen-
cia, se ha quebrantado el principio constitucional de presunción de ino-
cencia que también rige el procedimiento administrativo sancionador,
sustituyéndolo por una regla de culpabilidad que resulta contraria a la
Constitución”.
11. Principio de economía y celeridad

Este principio en los últimos tiempos ha sido criticado por su ausencia en
la mayoría de los procesos, pues para nadie es un secreto el conocer que un
proceso judicial dura excesivamente y, muchas veces, culpa de este retraso la
tiene el juez quien no hace uso de este principio. De allí la importancia de la
STC Exp. N° 05761-2009-PHC/TC, f. j. 25:
“Otro de los principios que contribuyen con la postura que asume este
Colegiado es el de economía procesal el mismo que ha de estar pre-
sente en todos los procesos judiciales modernos y se reduce al axioma
de que debe de tratarse de obtener el mayor resultado posible con el
mínimo de empleo de actividad procesal y que en el caso de los pro-
cesos constitucionales cobra mayor preponderancia por ser procesos
de tutela urgente de derechos fundamentales. En efecto, si se parte de
la premisa, sobre la cual se sustenta la presente resolución, es decir
los fines que informan a los procesos constitucionales, los mismos no
deben estar supeditados por una serie de ritualismos procesales que, a
la postre, los afecten con dilaciones innecesarias”.
144
12. Principio de la función jurisdiccional

a) Configuración.- El TC ha establecido en la STC Exp. N° 05761-2009, f. j. 31,
en qué consiste este principio:
“Así, cuando el artículo 138 de la Constitución Política del Perú estable-
ce que la potestad de impartir justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
Constitución y a las leyes, ello tiene como consecuencia inmediata que
ningún órgano, organismo o entidad que represente o que sea parte
de algún poder estatal distinto al peruano y que, por ende, sea ajeno
a la estructura jerarquizada de órganos jurisdiccionales que conforman
el Poder Judicial peruano, pueda interferir en el ejercicio de sus funcio-
nes, o vincular o condicionar la actuación de estos. La única excepción
a dicho principio se encuentra establecida en el artículo 205 de nuestra
Constitución que faculta, a quien se considere lesionado en los dere-
chos que la Constitución misma reconoce, a recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constituidos según Tratados o Convenios
de los que el Perú es parte”.
b) Imparcialidad del juez.- El desempeño de la función jurisdiccional conlle-
va la imparcialidad del juzgador, muchas veces cuestionada; por eso es
importante la delimitación que sobre ella hace el TC en el Exp. N° 05137-
2008-PHC/TC, f. j. 3:
“Sentada la precisión que antecede, este Tribunal debe destacar que
en los alegatos del demandante no existe una unidad argumental con
relación a la falta de imparcialidad de la jueza demandada, pues en
la demanda se señala que ella habría ‘dado múltiples e inequívocas
muestras de abierta enemistad con la defensa de don Felipe Tudela [y]
Barreda’, mientras que en el escrito de fecha 24 de abril de 2008, se
precisa que en la tramitación del proceso civil referido la jueza deman-
dada presenta una clara conducta de enemistad contra don Felipe Tu-
dela y Barreda.
Como puede apreciarse, estamos ante dos argumentos disímiles, pues
la enemistad manifiesta puede afectar a la imparcialidad judicial cuando
la misma se aduce en relación con alguna de las partes, mas no con rela-
ción a los abogados. Este parecer se encuentra reconocido en el artículo
307 del Código Procesal Civil, que únicamente reconoce como causal de
recusación la enemistad manifiesta del juez con cualquiera de las partes.
Por esta razón, debe desestimarse el alegato consistente en que la
enemistad manifiesta de la jueza demandada con los abogados de don
Felipe Tudela y Barreda, haya lesionado el principio constitucional de
imparcialidad judicial reconocido en el artículo 139.2 de la Constitución,
pues este como derecho solo le asiste a las partes que solicitan tutela
judicial.
145
En el supuesto de que el alegato referido sea cierto, ello tampoco es

suficiente para considerar que se haya afectado el derecho a la impar-
cialidad judicial, pues la existencia de tal relación de enemistad de la
jueza demandada con los abogados de don Felipe Tudela y Barreda
no determina que ella no vaya enjuiciar el proceso civil referido con
la objetividad y racionalidad que le exige el ejercicio de su función
jurisdiccional”.
Ya anteriormente se había pronunciado al respecto, en los Exps. N°s 6149-
2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados), ff. jj. 48, 54-59:
“48. Ciertamente, el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no

se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin
embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un dere-
cho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del dere-
cho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la
Constitución (…)”.
“54. En tanto que derecho fundamental, el derecho a un juez imparcial
tiene un contenido constitucionalmente protegido. Ese contenido está
relacionado con aquello que el Tribunal ha identificado como las dos
vertientes de la imparcialidad. A saber, la subjetiva y la objetiva.
55. Por lo que se refiere a la imparcialidad subjetiva, este Tribunal
tiene declarado que ella se refiere a cualquier tipo de compromiso que
pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del
proceso (...).
Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que
una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que
el juez, o quien está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga
algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado
del mismo.
56. Al lado de la dimensión subjetiva, el Tribunal también ha destacado
en el principio de imparcialidad una dimensión objetiva,
(...) referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la
estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sis-
tema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda
razonable.
57. Conforme a ella, toda persona tiene el derecho a ser juzgada por
un juez, o quien está llamado a resolver la cuestión litigiosa, dentro de
determinadas condiciones de carácter orgánico y funcional que le ase-
guren la inexistencia de cualquier duda razonable sobre la parcialidad
del juzgador.
146
58. En la STC Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, en criterio que luego se ha

reiterado en la STC Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, este Tribunal señaló, si-
guiendo al Tribunal europeo de Derechos Humanos, que:
(...) Un Tribunal no podría, sin embargo, contentarse con las con-
clusiones obtenidas desde una óptica puramente subjetiva; hay que
tener igualmente en cuenta consideraciones de carácter funcional y
orgánico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las aparien-
cias pueden revestir importancia (...) debe recusarse todo juicio del
que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto
se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad demo-
crática deben inspirar a los justiciables (...)” (Caso De Cubber contra
Bélgica, del 26 de octubre de 1984).
59. Esta teoría, llamada de la apariencia y formulada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos con el brocardo ‘justice must not only
be done; it must also be seen to be done’ [no solo debe hacerse jus-
ticia, sino también parecerlo que se hace], no consiente que, en abs-
tracto, este Tribunal pueda establecer cuáles son esas condiciones o
características de orden orgánico o funcional que impiden que un juz-
gador pueda ser considerado como un ente que no ofrece una razona-
ble imparcialidad. Su evaluación, por el contrario, debe realizarse en
cada caso concreto”.
13. Proceso preestablecido por ley

Resaltan las STC Exp. N° 1600-2004-AA/TC, f. j. 4:
“Tal cuestión no puede ser compartida por el Tribunal Constitucional.

Como ya hemos tenido oportunidad de advertir, el derecho al procedi-
miento preestablecido en la ley, reconocido en el inciso 3) del artículo
139 de la Constitución, no garantiza que en el seno de un proceso judi-
cial se tengan que respetar todas y cada una de las reglas del procedi-
miento legalmente establecido. De modo que cada vez que estas no se
observen, automáticamente se viole dicho derecho.
Si ese fuese el contenido constitucionalmente protegido del derecho,
bastaría que un acto procesal adolezca de un vicio, cualquiera sea la
entidad de este, para que inmediatamente se produzca la violación del
derecho y, como consecuencia de ello, que en sede de la justicia cons-
titucional los jueces del amparo se conviertan (o terminen convirtién-
dose) en jueces de casación competentes para conocer de errores in
procedendo.
El derecho en referencia, hemos sostenido, no es el derecho al proce-
dimiento ‘establecido’, sino al procedimiento ‘previamente’ establecido.
En ese sentido, garantiza que una persona sea sometida a un proceso
con una reglas previamente determinadas. Se proscribe, así, que una
147
persona pueda ser juzgada bajo reglas procesales ad hoc o dictadas

en atención a determinados sujetos procesales”.
También destaca la STC Exp. N° 7361-2005-HC, ff. jj. 5 y 6:
“5. Al respecto, es importante señalar que la garantía contenida en el

inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, asegura
al justiciable no ser sometido a proceso distinto al previamente estable-
cido, no pudiéndose, en consecuencia, alterar dicho proceso cuando la
norma es modificada con posterioridad, de manera que cualquier modi-
ficación realizada posteriormente no puede ser aplicable.
De ahí lo sostenido por este Colegiado (...) cuando establece que ‘el
momento que ha de marcar la legislación aplicable para resolver un
determinado acto procedimental, como el que atañe a los beneficios
penitenciarios, está representado por la fecha en la cual se inicia el
procedimiento destinado a obtener el beneficio penitenciario, esto es, el
momento de la presentación de la solicitud para acogerse a este’ (STC
Exp. N° 2096-2002-HC/TC, caso Saldaña Saldaña).
6. En tal sentido, conforme se acredita de autos (ff. jj. 133/137), la be-
neficiaria Beltrán Ortega solicitó que se organice el expediente de se-
milibertad, con fecha 28 de junio de 2004, fecha en la cual se encontra-
ba vigente la Ley Nº 27770, que desde el 28 de junio de 2002 regula el
otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios a aquellos que co-
meten delitos graves contra la Administración Pública, dispositivo que
fue aplicado en primera y segunda instancia a su solicitud de semiliber-
tad, toda vez, que la favorecida fue condenada por delito de Tráfico de
Influencias, ilícito previsto en el artículo 400, Capítulo II, sobre Delitos
Cometidos por Funcionarios Públicos del Código Penal.
A mayor abundamiento, el artículo 2, inciso c), de la mencionada ley,
dispone expresamente que: ‘(...) la presente ley se aplica a los conde-
nados por delito de corrupción de funcionarios en todas sus modalida-
des, incluidas las cometidas por particulares’. De lo cual se colige que
la aplicación de la Ley N° 27770 a la solicitud de beneficios penitencia-
rios de la favorecida no lesiona derecho constitucional alguno”.
III. Figuras procesales desarrolladas en recursos de amparo

contra resoluciones judiciales
Cuando entró en vigencia el Código Procesal Constitucional y se dejó cla-
ramente establecido que era posible interponer recurso de amparo contra reso-
luciones judiciales, cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 4 del
Código Procesal Constitucional, se ha abierto la posibilidad para que el TC se
pronuncie sobre diversas instituciones procesales y las desarrolle en su abun-
dante jurisprudencia.
148
Así tenemos pronunciamiento del TC sobre los siguientes temas pro-

cesales:
1. Aplicación e interpretación de la convocatoria de remate corresponde

a la jurisdicción ordinaria. Esto lo establece en múltiples sentencias, por
ejemplo, en la STC Exp. N° 03864-2009-PA/TC, f. j. 3:
“Que del análisis de la demanda así como de sus recaudos se des-
prende que la pretensión del recurrente no está referida al ámbito cons-
titucionalmente protegido de los derechos que invoca, pues como es
de advertirse la interpretación, aplicación e inaplicación de las normas
del Código Procesal Civil, referidas a las convocatorias del remate, son
atribuciones que corresponden a la jurisdicción ordinaria, las cuales
deben orientarse por las reglas específicas establecidas para tal pro-
pósito, así como por los valores y principios que informan la función
jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la materialización de la
independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional que la Norma
Fundamental reconoce a este Poder del Estado, no siendo competen-
cia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar las deci-
siones judiciales, a menos que se aprecie un proceder irrazonable, lo
que no sucede en el presente caso, en el que lo que cuestiona el re-
currente es el valor de la tasación de su inmueble sacado a remate, lo
cual constituye un asunto de mera legalidad ordinaria”.
2. Juez tiene discrecionalidad para modular los efectos de sus sentencias,
así lo establece en la STC Exp. N° 03711-2009-PA/TC, f. j. 3:
“Que del análisis de la demanda así como de sus recaudos, el Cole-
giado encuentra que en el presente caso la pretensión del recurrente
no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los dere-
chos que invoca, puesto que son atribuciones del Juez ordinario modu-
lar los efectos de sus sentencias, y forma parte de su discrecionalidad
inclinarse u optar por cualesquiera de las alternativas propuestas por
la norma procesal para completar sus decisiones, debiendo orientarse
no solo por las reglas procesales establecidas para tal propósito, sino
también por los principios de celeridad y economía procesal en la so-
lución de controversias, no siendo de competencia ratione materiae de
los procesos constitucionales evaluarlas, salvo que Estas y sus efectos
superen el nivel de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión
debe suponer, afectando –con ello– de modo manifiesto y grave cual-
quier derecho fundamental, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
En el caso, además, la alegada indefensión no es tal, puesto que de
autos se advierte que el recurrente conocía del proceso de desalojo
instaurado en contra suya, conforme lo acredita su escrito de apelación
de sentencia de primer grado, en el cual consigna los números y fe-
chas de los preavisos y de las notificaciones que le cursaron al admi-
tirse a trámite la demanda (ff. jj. 18/21). Asimismo el juez ordinario tuvo
149
por ‘[d]ebidamente notificado y emplazado al recurrente al validar el

preaviso de fojas noventa y uno y el cargo de notificación de fojas no-
venta y dos (…)’, así como la carta notarial que este cursó al arrenda-
dor ‘[m]ediante la cual se comprometía a desalojar el inmueble durante
el mes de diciembre considerando que sus hijos tienen que concluir el
año escolar (…)’ (Cfr. 13/16).
Es más, la invocada indefensión que sustenta el presente amparo la
adujo al recurrir el fallo dictado en primera instancia y fue materia de pro-
nunciamiento en segundo grado por la resolución cuestionada (ff. jj. 3/5).
Más aún, de autos se advierte que el amparista en el proceso ordina-
rio dedujo la nulidad de actuados acusando vicio procesal ocasionado
por la falta de notificación con la demanda. Empero no se pudo tramitar
dicho remedio procesal porque el actor no cumplió con adjuntar el pago
del arancel judicial correspondiente”.
3. Hechos que pueden ser revisados por la suprema en casación, STC
Exp. N° 02522-2009-PA/TC, f. j. 3:
“Que sin entrar a evaluar el fondo del asunto, este Colegiado tiene a
bien reiterar que el amparo contra resoluciones judiciales no puede
servir para replantear una controversia resuelta por los órganos ju-
risdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio
que continúe revisando una decisión que sea de exclusiva competen-
cia de la jurisdicción ordinaria. En este sentido recalca que el ampa-
ro contra resoluciones judiciales, requiere como presupuesto procesal
indispensable la constatación de un agravio manifiesto a los derechos
fundamentales de las personas que comprometa seriamente su con-
tenido constitucionalmente (artículo 5, inciso 1 del Código Procesal
Constitucional).
En el presente caso este Tribunal observa que la resolución judicial
cuestionada ha sido emitida por el órgano competente, se encuentra
arreglada a derecho y contiene la motivación que justifica la decisión
del caso; y es que lo cuestionado por el recurrente: ‘que al declararse
la improcedencia de su recurso de casación no podía ni debía efec-
tuar análisis alguno sobre el fondo de la controversia’ no constituye
irregularidad alguna ni infringe las normas procesales que regulan la
tramitación del recurso de casación, pues la Sala Suprema al momento
de evaluar la pertinencia de las causales de casación invocadas ne-
cesariamente tendrá que apoyarse de los hechos del caso que es so-
metido a su consideración, debiendo recalcarse aquí que la jurisdicción
ordinaria no realiza un control abstracto de legalidad sino uno concreto,
de acuerdo a los hechos del caso; por tanto, puede o debe remitirse a
ellos”.
4. Definición de legitimación, el TC define esta condición de la acción en la
STC Exp. N° 03547-2009-PHC/TC, f. j. 4:
150
“La legitimación puede definirse como la posición de un sujeto respec-

to al objeto litigioso que le permite obtener una providencia eficaz. En
otras palabras la legitimación es una cualidad o condición de las partes
en relación con procesos concretos. Siendo este el panorama el profe-
sor Eduardo Ferrer Mac Gregor ha señalado que: ‘(…) La legitimación
en el orden procesal debe relacionarse con el concepto de acción y,
por consiguiente, con sus sujetos activo y pasivo. Se configura como
el reconocimiento que el Derecho hace a una persona de la posibilidad
de ejercitar y mantener con eficacia una pretensión procesal determi-
nada (legitimación activa), o de resistirse a ella eficazmente (legitima-
ción pasiva). Nos referimos a la legitimación para obrar (legitimatio ad
causam) que constituye un presupuesto o condición de fondo de la ac-
ción, y que no debe confundirse con la antigua terminología de la legi-
timación (legitimación ad processum) que es un presupuesto procesal
(...)”. (FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La acción constitucional de
amparo en México y España. Estudio de Derecho Comparado. Porrúa,
México, 2002, p. 170)”.
Asimismo el TC explica las clases o tipos de legitimación en la STC Exp.
N° 03547-2009-PHC/TC, ff. jj. 5-6:
“5. Por su parte el Tribunal Constitucional ha acogido esta diferencia-

ción y ha señalado que: ‘(…) Existen dos clases de legitimación: legiti-
mación ad processum o legitimación procesal, la cual se concibe como
la (...) aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de
un derecho propio o en representación de otro (...); y la legitimación
ad causam o legitimación en la causa, que es ‘(...) la condición jurídi-
ca en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en
juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que
justifican su pretensión(...)’ (Ibid.). En otros términos, consiste en la au-
torización que la ley otorga a una persona para ser parte en un proceso
determinado por su vinculación específica con el litigio (...)’.
6. Pero la legitimación así entendida ha de verse relativizada cuando
de procesos constitucionales se trate y ello en virtud a que: “(…) El De-
recho Procesal Constitucional constituye un ordenamiento complejo de
naturaleza adjetiva, pero que, debido a la naturaleza del ordenamiento
sustantivo a cuya concretización sirve –la Constitución– debe ser in-
terpretado e integrado atendiendo a la singularidad que este presenta
respecto al resto del ordenamiento jurídico. Es desde esta compren-
sión que el Tribunal Constitucional alemán ha destacado la ‘particulari-
dad del proceso constitucional’. Significa ello que el Derecho Procesal
Constitucional (…) implica necesariamente un cierto distanciamiento
del resto de regulaciones procesales. En este contexto, el CPCo tiene
que ser entendido como un ‘derecho constitucional concretizado’. Esto
es, al servicio de la ‘concretización’ de la Constitución. Por ende, opera
en beneficio de la interpretación de la Constitución en cada uno de los
151
procesos constitucionales que el juez y el Tribunal Constitucional cono-

cen con motivo de responder a una concreta controversia constitucio-
nal planteada (…)”.
5. La solicitud de consulta no convierte en firme la resolución judicial que
se pretende cuestionar en amparo, así lo dispone el TC en la STC Exp.
N° 04237-2009-PA/TC:
“Que conforme lo establece el artículo 4 del Código Procesal Consti-
tucional, procede el amparo contra resoluciones judiciales firmes que
agravien en forma manifiesta la tutela procesal efectiva. Al respecto, el
Tribunal Constitucional tiene dicho que una resolución adquiere el ca-
rácter de firme cuando se ha agotado todos los recursos que prevé la
ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos
recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la reso-
lución impugnada (Cf. STC Exp. Nº 2494-2005-AA/TC, fundamento
16). En este sentido, también ha dicho que por ‘(…) resolución judicial
firme, debe entenderse a aquella contra la que se ha agotado los re-
cursos previstos por la ley procesal de la materia’ (STC Exp. Nº 4107-
2004-HC/TC, fundamento 5).
4. Que efectivamente de autos se aprecia que la resolución judicial que
supuestamente le causan agravio al recurrente es la de fecha 12 de
junio de 2008, que confirmó en su contra la estimación de la demanda
de división y partición del inmueble ubicado en Jr. Ayacucho Nºs 3273,
3275 y 3277, San Martín de Porres. Dicha resolución de acuerdo al
expediente que obra en este Tribunal Constitucional no fue impugna-
da a través del recurso de casación por ante la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia de la República, por el contrario fue consentida;
constituyéndose el recurso de casación –de haberse interpuesto– en
el medio idóneo y eficaz para lograr el fin perseguido por el recurrente
‘que la instancia inferior sustente su decisión en medio probatorio que
obre en el expediente’ invocando para dicho efecto la causal de ‘afec-
tación del derecho al debido proceso’. Sin embargo, el recurrente no
interpuso el recurso de casación. En consecuencia siguiendo el criterio
expuesto por este Colegiado en el Exp. Nº 04496-2008-PA/TC sobre
la idoneidad del recurso de casación, este Colegiado concluye en que
la resolución cuestionada no tiene la calidad de firme, por lo que re-
sulta desestimable la demanda de conformidad con lo establecido en
el artículo 4 del Código Procesal Constitucional que sanciona la impro-
cedencia de la demanda ‘(…) cuando el agraviado dejó consentir la re-
solución que dice afectarlo’. Resolver contrariamente a ello, supondría
convertir al proceso de amparo contra resoluciones judiciales en un
medio para subsanar deficiencias procesales o eventuales descuidos
en la defensa de alguna de las partes en el trámite regular de un proce-
so judicial, cuestión esta que la justicia constitucional no debe permitir”.
152
6. Nulidad del proceso. Es importante la STC Exp. N° 0294-2009-PA/TC,

ff. jj. 14, 15 y 18, ya que el TC ha establecido límites para la declaración de
nulidad de los actos procesales:
“14. Que al respecto, este Colegiado ha sostenido que ‘la nulidad de
los actos procesales está sujeta al principio de legalidad sino, además,
que en un Estado Constitucional de Derecho, la nulidad de un acto
procesal solo puede decretarse cuando de por medio se encuentran
comprometidos, con su inobservancia, derechos, principios o valores
constitucionales. En efecto, la nulidad de los actos procesales no se
justifica en la simple voluntad de la ley. No admite una consideración de
la nulidad por la simple nulidad, porque así se expresa o porque o es
voluntad de la ley, sino porque en el establecimiento de determinadas
formalidades que se observen en dicho actos procesales, subyacen
bienes constitucionalmente protegidos (RTC Nº 197-2005-PA/TC, f. j. 7
in fine)”.
15. Que en tal sentido, la declaración de nulidad de un acto procesal
requerirá la presencia de un vicio relevante en la configuración de
dicho acto (principio de trascendencia), anomalía que debe incidir de
modo grave en el natural desarrollo del proceso, es decir, que afecte
la regularidad del procedimiento judicial. Por lo tanto, la declaratoria de
nulidad de un acto procesal viciado, únicamente procederá como última
ratio, pues de existir la posibilidad de subsanación (principio de conva-
lidación) por haber desplegado los efectos para el cual fue emitido, sin
afectar el proceso, no podrá declararse la nulidad del mismo.
18. Que es por ello, que el trámite de la nulidad procesal en los pro-
cesos constitucionales se torna en un remedio procesal de trámite in-
mediato, por lo que corresponderá desestimar todo aquel pedido que
no reúna las condiciones antes referidas. Asimismo, no resultará pro-
cedente plantear este tipo de incidente cuando se pretenda cuestionar
una decisión jurisdiccional, ya que ello puede plantearse a través de un
medio impugnatorio en la oportunidad que corresponda, salvo que la
decisión judicial sea la última instancia, situación frente a la cual única-
mente corresponderá plantear este incidente por única vez, sustentado
su pedido en un error in iudicando y aquel derecho fundamental que
resultó afectado, pronunciamiento final que agotará la jurisdicción inter-
na, quedando habilitado el recurrente –si lo considera pertinente– para
acudir a la jurisdicción internacional”.
7. La aplicación e interpretación de normas legales corresponde a la juris-
dicción ordinaria, así lo establece la STC Exp. N° 05057-2009-PA/TC, f. j. 3
“Que este Tribunal observa que en el presente caso, la pretensión del
recurrente no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de
los derechos que invoca, toda vez que tanto la valoración de las prue-
bas aportadas por las partes como la interpretación y aplicación de
153
los dispositivos legales, son atribuciones del juez ordinario siendo que
tales facultades –valoración, interpretación, aplicación, entre otras– son
ejercidas con criterio de conciencia, exponente este de la independen-
cia en el ejercicio de la función jurisdiccional que la Norma Fundamen-
tal reconoce a dicho poder del Estado, no siendo de competencia ra-
tione materiae de los procesos constitucionales evaluarlas, salvo que
estas y sus efectos contravengan los principios que informan la función
encomendada, o que los pronunciamientos superen el nivel de razo-
nabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer,
afectando con ello de modo manifiesto y grave cualquier derecho fun-
damental, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
Más aún, cabe precisar ‘[q]ue el amparo contra resoluciones judiciales
no supone como tantas veces lo hemos afirmado, un mecanismo de
revisión de las cuestiones discutidas en el proceso que lo origina, por lo
que las violaciones a los derechos de las partes de un proceso deben
expresarse con autonomía de dichas pretensiones. Es decir, debe tra-
tarse de afectaciones del Juez o Tribunal producidas en el marco de su
actuación jurisdiccional que la Constitución les confiere y que distorsio-
nan o desnaturalizan tales competencias al punto de volverlas contra-
rias a los derechos constitucionales reconocidos y por tanto inválidas’
(Cfr. N° 1209-2006-PA/TC. Caso Compañía Cervecera Ambev Perú
S.A.)”.
Lo mismo en la STC Exp. N° 05726-2009-PA/TC, ff. jj. 3 y 4:
“3. Que del análisis de la demanda, así como de sus recaudos se

desprende que la pretensión del recurrente no está referida al ámbito
constitucionalmente protegido del derecho que invoca, pues como se
advierte la evaluación de los hechos, así como la interpretación, apli-
cación e inaplicación del artículo 1236 del Código Civil regulatorio del
cálculo del valor del pago son atribuciones que corresponden a la juris-
dicción ordinaria, las cuales deben orientarse por las reglas específicas
establecidas para tal propósito, así como por los valores y principios
que informan la función jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye
la materialización de la independencia en el ejercicio de la función ju-
risdiccional que la Norma Fundamental reconoce a este Poder del Es-
tado. Por lo tanto, no es competencia ratione materiae de los procesos
constitucionales evaluar las decisiones judiciales, a menos que se ad-
vierta un proceder irrazonable, lo que no sucede en el presente caso,
pues este Tribunal aprecia a fojas 85, primer cuaderno, que la resolu-
ción cuestionada se encuentra debidamente motivada y, al margen de
que sus fundamentos resulten o no compartidos en su integridad por
el recurrente, son pronunciamientos que respaldan lo resuelto, por lo
que no procede su revisión a través del proceso de amparo; máxime
cuando en autos lo que realmente cuestiona el recurrente es el monto
154
de la liquidación que arrojó la pericia, lo cual, como se ha subrayado,

constituye un asunto de mera legalidad ordinaria.
4. Que es oportuno recordar que el proceso de amparo en general y el
amparo contra resoluciones judiciales en particular no pueden consti-
tuirse en mecanismos de articulación procesal de las partes, mediante
los cuales se pretenda extender el debate de las cuestiones sustanti-
vas y procesales ocurridas en un proceso anterior, sea este de la na-
turaleza que fuere. El amparo contra resoluciones judiciales requiere
pues, como presupuestos procesales indispensables, la constatación
de un agravio manifiesto a los derechos fundamentales de las perso-
nas que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente
protegido (artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional); en
razón de ello, la demanda debe ser desestimada”.
De igual parecer es la STC Exp. N° 03165-2009-PA/TC, ff. jj. 3 y 4:
“3. Que del análisis de la demanda así como de sus recaudos, este Co-
legiado encuentra que en el presente caso la pretensión de la recurren-
te no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los dere-
chos que invoca. En primer lugar porque como es de advertirse tanto la
interpretación de los alcances del artículo del 728 del Código Procesal
Civil –tasación de los bienes materia de remate– como la comprensión
del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General
de los Registros Públicos –Principio de Fe Pública Registral– es atribu-
ción del juez ordinario, quien en todo caso debe orientarse por las re-
glas procesales establecidas para tal propósito, así como por los prin-
cipios constitucionales que informan la función jurisdiccional, no siendo
de competencia ratione materiae de los procesos constitucionales
evaluar el entendimiento que de dichas normas realice la judicatura, a
menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta que ponga
en evidencia la violación de otros derechos de naturaleza constitucio-
nal, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
4. Que en segundo lugar y respecto a la afectación de derechos ge-
nerada por la aplicación o inaplicación de normas conforme al criterio
de los justiciables, es de subrayar que forma parte de la discreciona-
lidad e independencia que la Norma Fundamental reconoce a este
poder del Estado, el determinar el dispositivo a aplicarse en cada caso
concreto, debiendo sujetarse únicamente a la Constitución y orientarse
por las reglas sustantivas y procesales establecidas para tal propósito,
así como por los principios y garantías que informan toda solución de
controversias, no siendo de competencia ratione materiae de los pro-
cesos constitucionales evaluar los pronunciamientos de la judicatura
ordinaria, salvo que estos y sus efectos superen el nivel de razonabi-
lidad y proporcionalidad que toda decisión debe suponer, afectando
–con ello– de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental,
155
lo que no ha ocurrido en el caso materia de análisis. Tanto más si como

se precisó en el fundamento precedente le corresponde a la judicatura
ordinaria determinar –si en el caso concreto– se extinguió el derecho
y la acción correspondiente. Ello en interpretación y aplicación de los
invocados artículos 2003 y 2006 del Código Civil”.
8. Diferencias entre revocación y nulidad. Ahora que muchos superiores,
en revisión, pueden revocar la resolución recurrida, pero en lugar de hacer-
lo, prefieren declarar la nulidad de la resolución impugnada, es importante
ver lo que establece el TC en la STC Exp. N° 5068-2009-PHC/TC, f. j. 3:
“3. Que en cuanto al extremo que se cuestiona la resolución de nulidad
de la Sala Superior, cabe precisar que en un acto procesal de impug-
nación el superior jerárquico al revisar tiene la facultad de confirmar,
revocar o declarar nula la resolución impugnada. No obstante, existe
una distinción sustancial entre el instituto de revocar y el de anular,
puesto que cuando se revoca se deja sin efecto la resolución recurrida
(subsistiendo el acto procesal pero sus efectos no se ejecutan) y por
esta razón el juzgador colegiado puede modificar la decisión del infe-
rior, mientras que cuando se anula el acto procesal queda como inexis-
tente, por lo que jurídicamente nunca se realizó y el juzgador colegiado
puede disponer, en el caso concreto, porque el inferior vuelva a dictar
la resolución que corresponda conforme a ley.
En el presente caso se advierte que la resolución de la Sala Superior
que se cuestiona no constituye una resolución en grado de apelación
que haya revocado la resolución de la primera instancia sobre conce-
sión del beneficio penitenciario, caso en el que se dispone la conse-
cuente ubicación y captura del actor, sino que es una resolución que
en consulta declara la nulidad (deja al acto procesal inexistente) de la
resolución del juez de ejecución disponiendo que emita un nuevo pro-
nunciamiento. Por ende, la resolución que de autos se cuestiona, en
sí misma, no contiene medida que imponga limitación al derecho de la
libertad personal (fojas 204).
Por consiguiente, en cuanto al cuestionamiento constitucional de la re-
solución de nulidad de la Sala Superior emplazada, la demanda debe
ser rechazada en aplicación de la causal de improcedencia contenida
en el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, toda
vez que la resolución no incide de manera directa y negativa en el de-
recho de la libertad personal que es la materia de tutela del proceso de
hábeas corpus”.
9. Interposición del recurso de queja en casación constituye una vía previa
que se debe de cumplir antes de iniciar un proceso constitucional, así lo
establece la STC Exp. N° 03877-2008-PA/TC, f. j. 5:
“Que sin perjuicio de lo expuesto es importante recalcar que la satis-
facción procesal –descrita en el párrafo precedente– que le pudo haber
156
brindado a la empresa recurrente la interposición del recurso de queja,

guarda absoluta identidad con lo pretendido por esta a través del am-
paro de autos, convirtiéndose el agotamiento del recurso de queja en
una suerte de ‘vía judicial previa’ para la protección de los derechos e
intereses de la empresa recurrente, a la cual estuvo obligada de acudir
antes de interponer la presente demanda”.
Hay que recordar que el recurso de queja ha sido modificado en el 2009,
teniendo en cuenta que en la actualidad el recurso de queja en el proceso civil
solo procede cuando se deniega la concesión del recurso de apelación o cuan-
do este ha sido concedido pero con un efecto distinto al solicitado. Pero esa
modificación no elimina el problema de determinar quién es el superior de la
suprema, como órgano ante el cual habría que presentar el recurso de queja
cuando la Suprema, actuando como órgano de segunda instancia, no conce-
da un recurso de apelación o concediéndolo lo haga con un efecto distinto al
solicitado.
10. La prueba de ADN goza de eficacia absoluta como medio probatorio,

así lo expresa la STC Exp. N° 04636-2007-PA/TC, f. j. 6:
“Que de otro lado, tomando en cuenta las características de este tipo
de pruebas científicas, que brindan una certeza casi absoluta de los
hechos que se pretenden acreditar, así como de lo estipulado en el
artículo 198 del Código Procesal Civil, en el que se reconoce la eficacia
de las pruebas obtenidas en otro proceso, resulta evidente que la pre-
tensión del actor debe ser desestimada.
En efecto, como se aprecia el demandante pretende invalidar una re-
solución judicial en virtud de no habérsele permitido producir medios
probatorios. Luego agrega que se le vulnera su derecho a contradecir
mediante una prueba de ADN, los resultados de la prueba de ADN que
él había solicitado en otro proceso. En suma, cuestiona el medio pro-
batorio que presentó recién en el proceso de filiación. A ella, hay que
agregar la especial característica de la prueba de ADN que brinda una
certeza casi absoluta”.
Ello es importante puesto que en un proceso civil rige el principio de va-
loración de la prueba, y por eso esta sentencia marca una excepción a ese
principio.
157
Neoconstitucionalismo,
la constitucionalización
del ordenamiento jurídico
y el impacto de las sentencias
en el Derecho Penal
y Procesal Penal peruano
Neoconstitucionalismo, la
constitucionalización del
ordenamiento jurídico y el
impacto de las sentencias
en el Derecho Penal y
Procesal Penal peruano
Hesbert Benavente Chorres*
Sumario: Introducción. I. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del

ordenamiento jurídico. II. El principio non bis in ídem. III. El principio de
culpabilidad. IV. El principio de proporcionalidad. V. La diligencia de en-
trada y registro en un domicilio. VI. Intervención de las comunicaciones
telefónicas. VII. Las restricciones al derecho a la libertad personal.
Introducción
Nuestro Tribunal Constitucional (en adelante TC), máximo garante de lo
que Guastini denomina la constitucionalización del ordenamiento jurídico, no se
ha limitado a las tradicionales funciones kelsenianas, propias de un legislador
negativo, sino que sus sentencias interpretativas e integrativas permiten hablar
de un rol positivo en el control de la constitucionalidad de las normas.
Sin embargo, nuestro supremo intérprete de la Constitución también ge-

nera un rol decisivo en torno al control de la constitucionalidad de los actos, ya
sea de autoridad o bien de los gobernados, a través de los pronunciamientos
que ha emitido en el marco de los denominados procesos constitucionales de
libertad.
* Docente de la Universidad Autónoma del Estado de México y colaborador de la Facultad de

Derecho de la Universidad Alberto Hurtado (Chile).
161
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
En esa inteligencia, el objetivo de este estudio es comentar las decisiones

del TC como garante de la constitucionalidad de los actos y el impacto que
tales pronunciamientos generan en la protección de los derechos constituciona-
les. No obstante, delimitaremos nuestro trabajo a los temas del Derecho Penal
y del Derecho Procesal Penal abordados por el TC en los últimos años, y ello, a
su vez, permitirá establecer cuál es nuestra actual posición en torno a lo que se
ha denominado el programa penal constitucional.
Finalmente, el presente estudio vendrá acompañado de un sucinto acerca-

miento a tópicos complementarios a este, como por ejemplo, el neoconstitucio-
nalismo y la constitucionalización del ordenamiento jurídico.
I. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del

ordenamiento jurídico
Luis Prieto Sanchís ha señalado que el neoconstitucionalismo o constitu-
cionalismo contemporáneo alude a una nueva cultura jurídica1. Así, para el Ca-
tedrático de Filosofía de Derecho de la Universidad Castilla-La Mancha, al igual
que el positivismo se desarrolla en el marco del Estado legislativo de Derecho,
el neoconstitucionalismo lo hace en el del Estado constitucional de Derecho,
cuyos rasgos esenciales son: a) el reconocimiento de la plena fuerza normativa
de la Constitución; b) la “rematerialización” constitucional, esto es, la incorpo-
ración al texto de un denso contenido material de principios y derechos funda-
mentales que no solo regulan quién manda y cómo se manda (normas formales
de competencia y procedimiento) sino también en buena medida qué puede y
no mandarse (normas sustantivas); c) la garantía judicial de la Constitución a
través de la Justicia ordinaria y, si se quiere, también de la constitucional (lo
que, en contra de una idea bastante difundida, resulta accesorio); y, d) la rigi-
dez constitucional.
Pues bien, a partir de aquí el neoconstitucionalismo puede presentarse: a)

como una filosofía política o doctrina del Estado justo, que defiende el modelo
descrito como el óptimo o preferible; b) como teoría del Derecho, lo que suele
incluir: una concepción principialista de las normas constitucionales, un mode-
lo conflictivista de los derechos fundamentales, un importante desarrollo de la
teoría de la argumentación y un cierto estímulo del activismo judicial; c) como
concepción del Derecho, que incluye la negación de las dos tesis positivistas
fundamentales (del positivismo metodológico, se entiende), la de las fuentes
sociales del Derecho y la de la no conexión necesaria entre Derecho y moral;
d) como modelo de ciencia del Derecho que, negando también la perspectiva
externa, descriptiva y neutral propia del positivismo, defiende: bien la primacía
1 PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid,

2003, p. 101.
162
HESBERT BENAVENTE CHORRES
del punto de vista interno (Alexy, Nino y Dworkin), bien un peculiar positivismo
crítico (Ferrajoli).
Por otro lado, observamos un fenómeno denominado la constitucionali-

zación del ordenamiento jurídico, la cual, y siguiendo a Riccardo Guastini2, se
traduce en un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del
cual el ordenamiento en cuestión resulte completamente impregnado por las
normas constitucionales. Todo ello, se traduce en una Constitución extremada-
mente invasora, entrometida; capaz de condicionar tanto la legislación, la juris-
prudencia, el estilo doctrinal, el accionar de los actores políticos y las relaciones
sociales.
Según Guastini, existen siete condiciones para poder sostener que un or-
denamiento jurídico está constitucionalizado:
1. Constitución rígida.
2. Garantía jurisdiccional de la Constitución.
3. Fuerza vinculante de la Constitución.
4. Sobreinterpretación.
5. Aplicación directa de las normas constitucionales.
6. La interpretación conforme (constitucional) de las leyes.
7. Influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas.
Ahora bien, se acepte o se discrepe que Perú presenta una constituciona-
lización de su ordenamiento jurídico, es de consenso en señalar que, en virtud
de que la Constitución –como toda norma jurídica– es susceptible de ser con-
travenida3, es necesaria la existencia de instrumentos que aseguran su efica-
cia, ya que resulta inexcusable la desobediencia a los postulados que contiene
y que estructuran al Estado ideológica y orgánicamente. Por ello, se habla de
una defensa de la Constitución.
La defensa de la Constitución está integrada por todos aquellos instru-

mentos jurídicos y procesales, que se han establecido para conservar la nor-
mativa constitucional; prevenir su violación; reprimir su desconocimiento; y, lo-
grar el desarrollo y la evolución de las propias disposiciones constitucionales
en su doble sentido. Es decir, desde el punto de vista formal, a fin de lograr
su paulatina adaptación a los cambios de la realidad político-social y, desde la
2 GUASTINI, Ricardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: El caso italiano”.

En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor), Trotta, Madrid, 2003, pp. 49-73.
3 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. Trigésimo primera edición,
Porrúa, México, 1980, p. 7.
163
perspectiva real, su transformación de acuerdo con las normas pragmáticas de

la propia carta fundamental.
Ahora bien, un mecanismo de defensa de la Constitución son los procesos

constitucionales, como el hábeas corpus, amparo, hábeas data, el de inconsti-
tucionalidad, de acción popular y la acción de cumplimiento. En esa inteligen-
cia, abordaremos los pronunciamientos emitidos por el TC, básicamente en los
denominados procesos constitucionales de libertad, como herramientas para la
protección de nuestra Constitución.
II. El principio non bis in ídem

En los fundamentos 19 al 24 de la STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, el TC
analizó la compatibilidad entre la reincidencia con el principio non bis in ídem4,
concluyendo por la no afectación de este principio por parte de esta agravante.
Al respecto, señalamos sus argumentos: “Teniendo en cuenta que el deman-
dante denuncia la inconstitucionalidad de la reincidencia por atentar contra el
principio ne bis in idem, resulta imperioso conocer el contenido de este princi-
pio para luego contrastarlo con los alcances de la reincidencia, de modo que
se pueda identificar la existencia de lesión sobre aquel. El principio de no ser
enjuiciado dos veces por el mismo hecho, o principio ne bis in idem, ha sido
tratado por este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. N° 2050-2002-AA/
TC (fundamento 2), donde señaló que se trata de un contenido implícito del
derecho al debido proceso, contemplado en el artículo 139, numeral 3 de la
Constitución. Esta pertenencia y dotación de contenido se produce en virtud de
la aplicación de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y del
artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5.
Al respecto, el principio non bis in ídem, como condensación terminológica

de una de las garantías básicas de los ciudadanos frente al ejercicio del ius
puniendi por parte del Estado, puede describirse en una primera aproximación,
como la imposibilidad de que por la comisión de un solo hecho que ataca un
único bien jurídico se pueda sancionar a una persona dos veces. En esa inteli-
gencia, el artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
conocida como Pacto de San José de Costa Rica señala que: “El inculpado
absuelto, por una sentencia firme no podrá ser sometido a un nuevo juicio por
los mismos hechos”. De igual manera el artículo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos expresa: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado
4 La regla non bis in ídem aparece formulada en el diccionario compilado por Liebs como ne
bis in idem (crimen iudicetur), cuya traducción literal es como sigue: “que no se sentencie dos
veces por un mismo delito”. Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El principio Non Bis
In Ídem. Editorial Dykinson, Madrid, 2004, p. 14.
5 STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 19.
164
por un delito por el cual ya ha sido condenado o absuelto por una sentencia
firme de acuerdo con la ley y el procedimiento de cada país”.
Doctrinalmente, se ha señalado que este principio quiere indicar que una

persona no puede ser juzgada dos veces por los mismos hechos que se con-
sideran delictuosos, a fin de evitar que quede pendiente una amenaza perma-
nente sobre el que ha sido sometido a un proceso penal anterior6; o bien, se
le ha entendido como un criterio de interpretación o solución a un constante
conflicto, entre la idea de seguridad jurídica y la búsqueda de justicia material,
que tiene su expresión en un criterio de la lógica, de que lo ya cumplido no
debe volverse a cumplir. Esta finalidad se traduce en un impedimento procesal
que negaba la posibilidad de interponer una nueva acción, y la apertura de un
segundo proceso con un mismo objeto7.
Por otro lado, agrega el TC: “En la referida sentencia se sostuvo que el
principio ne bis in idem ostenta una doble configuración: una de carácter mate-
rial y otra de carácter sustantivo. La primera de ellas alude a la proscripción de
que sobre un mismo sujeto recaigan dos sanciones respecto a un mismo hecho
o conducta sancionable; mientras que la segunda alude a la prohibición de
que se una persona sea objeto de dos procesos distintos respecto a un mismo
hecho. Siendo que la reincidencia prevé la posibilidad de agravar la pena por la
comisión de un delito en caso de que existan antecedentes de su anterior con-
sumación, corresponde centrar la atención en la primera configuración del prin-
cipio materia de este apartado; esto es, la prohibición de la doble sanción res-
pecto a un mismo hecho. Este Tribunal la ha desarrollado en el fundamento 3.a
de la sentencia recaída en el Exp. Nº 2050-2002-AA/TC antes mencionada, en
los siguientes términos: En su formulación material, el enunciado según el cual
‘nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho’, expresa la imposi-
bilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma in-
fracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador,
contrario a las garantías propias del Estado de derecho. Su aplicación, pues,
impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por
una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamen-
to. El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de
legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa
que impone el artículo 2, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece,
entre otros motivos –como lo ha expresado este Tribunal en el caso encues-
tas a boca de urna, Exp. N° 0002-2001-AI/TC, fundamento 6– a la necesidad
de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la
6 Cfr. BARRENA ALCARÁZ, Adriana, et. ál. Diccionario Jurídico mexicano. Suprema Corte de
Justicia de la Nación, México, 1994, p. 2988.
7 Cfr. DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. Acumulación de sanciones penales y adminis-
trativas. Sentido y alcance del principio Ne Bis In Idem, Editorial Bosch, Barcelona, 1998,
p. 388.
165
reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un

hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho,
y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que com-
portaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el
elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el
sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo
hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto
es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”8.
En ese sentido, el principio non bis in ídem se desarrolla en dos planos

distintos: de una parte, sin duda la más conocida, impidiendo que un mismo
hecho sea sancionado, tanto por las autoridades administrativas como por los
tribunales penales; de otra, proscribiendo la duplicidad sancionadora dentro de
un mismo ordenamiento represivo, sea éste el penal o el administrativo.
Al respecto, Trayter precisa lo siguiente: “De una parte, su aplicación im-

pide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por la misma in-
fracción (vertiente material). Por otra, es un principio procesal en cuya virtud un
mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o si se quiere “no
dos procesos con el mismo objeto”9.
Ahora bien, la vertiente material del non bis in ídem implica la interdicción
de la sanción múltiple por estos, y a juicio de la doctrina mayoritaria rige cuan-
do concurre la llamada triple identidad; sujeto, hecho y fundamento10.
Asimismo, el TC considera que esta vertiente material se fundamenta por

un lado en el principio de proporcionalidad vinculado a la llamada “prohibición
de exceso”, dado que imponer más de una sanción por el mismo contenido in-
justo implica imponer una doble carga coactiva. En ese sentido, todo exceso
punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las san-
ciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al
juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición
de una sanción no prevista legalmente.
De igual forma, el TC recurre al principio de legalidad, más concretamente

a las garantías de ley previa y de certeza o determinación, en el sentido de que
la imposición de más de una sanción por lo mismo, afectaría el conocimiento
previo y claro que el ciudadano debe tener de las consecuencias de su conduc-
ta, con lo que se recurre al principio de legalidad como garantía de seguridad

9 Cfr. TRAYTER, Juan Manuel. Manual de Derecho disciplinario de los funcionarios públicos.
Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 191.
10 Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos. “El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. En: Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal.
Estudios en homenaje al profesor Alonso Serrano Gómez. Dykinson, Madrid, 2006, p. 656.
166
jurídica, pero también como garantía de que la norma primaria debe satisfacer
funciones de determinación.
Por otro lado, la vertiente procesal del non bis in ídem implica la imposibili-
dad de iniciar un proceso penal basado en la imputación de un injusto respecto
del cual, en un proceso anterior, existe cosa juzgada. Sin embargo, y para fines
del presente estudio, el TC ha señalado que el tema de la reincidencia está vin-
culado con el aspecto material de este principio constitucional; por lo que, nos
centraremos en este aspecto sustantivo del non bis in ídem.
Al respecto, el TC apunta lo siguiente: “Con tales alcances, debe enfati-

zarse que el análisis para determinar si el principio es objeto de vulneración
debe circunscribirse a un solo acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si
se constata que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren
las aplicaciones de dos penas, se configurará un supuesto de vulneración del
principio ne bis in idem. Pero no será así en el caso de que se trate de una
pena con sanciones múltiples (…)”11.
En ese orden de ideas, la triple identidad de condiciones es la base, en la

interpretación del TC, para establecer la afectación del non bis in ídem material.
Con relación al primer elemento, existe acuerdo en que la identidad de sujeto
se refiere al imputado o sancionado, no siendo necesaria la identidad de vícti-
ma agraviado o sujeto pasivo de la infracción.
En lo que respecta a la identidad fáctica, la cuestión a resolver es la de

si lo relevante es la identidad real del hecho natural o la identidad del hecho
normativo, es decir, el que adquiere relevancia desde el punto de vista jurídico.
Para la individualización de estos hechos es preciso tener en cuenta criterios
de valoración jurídica. El principio no recae meramente sobre la sanción de los
mismos hechos, sino esencialmente sobre la sanción de la misma infracción.
De igual forma, la identidad de fundamento ha sido equiparada a la identi-

dad de bien jurídico o del interés protegido, situación que se torna problemática
en la aplicación de este principio en el ámbito de concurrencia de sanciones
administrativas y penales.
No obstante, la doctrina considera que no es suficiente la citada triple iden-

tidad para establecer la afectación o no al non bis in ídem material. En ese sen-
tido, se indica que la existencia de dichas relaciones no basta por sí misma
para justificar la dualidad de sanciones, dado que, es indispensable que el in-
terés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada
a esa protección12. Por otro lado, se precisa que debe dotarse a este principio
11 STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 23.

12 Cfr. PANEZ SOLÓRZANO, Juan Carlos. “Los orígenes del principio ne bis in ídem y su impli-
cancia en el Derecho Tributario”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política. Vol. 66, Nº 1-2,
167
en su vertiente material, de un contenido normativo: la prohibición de sancio-

nar más de una vez debe operar siempre que se trate del mismo contenido de
injusto o de ilícito, de la misma infracción, sin importar si dicho contenido está
reflejado en una norma penal o administrativa13.
Sin embargo, debemos de limitarnos a la triple identidad antes señalada,

no porque desestimemos los criterios ofrecidos por la doctrina, sino porque a
ello nos limita (mejor dicho, desafía) el TC, conforme lo indicado al inicio de
este apartado.
En esa inteligencia, el TC apunta lo siguiente: “(…) Desde esta lógica, lo

que comporta la reincidencia es la manera como se ha constatado anteriormen-
te la agravación de la pena impuesta para un mismo acto delictivo y para un
mismo sujeto, sobre la base de valorar la existencia de antecedentes de comi-
sión del mismo delito en una oportunidad anterior.
El primer delito cometido –aquel que es objeto de consideración– no re-

cibe una pena adicional ni una agravación de esta; simplemente se toma en
consideración para fines de graduar la pena que se atribuirá a un acto delic-
tivo distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente –es decir el acto delic-
tivo perpetrado en un segundo momento– no es tampoco objeto de una doble
imposición de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que
consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia
de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento ex-
puesto, este Tribunal considera que la consagración de la reincidencia como
causal genérica agravante de la pena no constituye un supuesto de afectación
al principio ne bis in idem”14.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2009, p. 408.

13 Cfr. CARO CORIA, Dino. Ob. cit., p. 660.
14 STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, ff. jj. 23 y 24. Por su parte la STC Exp. Nº 150/91 del Tribunal
Constitucional español tampoco observó afectación alguna del non bis in ídem; al respecto,
en el fundamento noveno de dicha sentencia señaló lo siguiente: “Pero del propio significado
del non bis in ídem se desprende que la agravante de reincidencia del artículo 10.15 C.P. no
conculca dicho principio constitucional. En efecto, la apreciación de la agravante de reinci-
dencia supone, como al principio se expuso, la obligatoriedad de tomarla en consideración,
como cualquier otra agravante, para aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas
que se prescriben en el propio Código (art. 58 C.P.), y, más concretamente, para determinar
el grado de aplicación de la pena prevista para el delito y, dentro de los límites de cada gra-
do, fijar –discrecionalmente– la extensión de la pena. Es claro, en consecuencia, que con la
apreciación agravante de reincidencia, ya se entienda que afecta al núcleo del delito o solo a
la modificación de la pena, no se vuelve a castigar el hecho anterior o los hechos anteriores,
por lo demás ya ejecutoriamente juzgados artículo 10.15 C.P. y con efectos de cosa juzgada
(efectos que no se ven, pues, alterados), sino única y exclusivamente el hecho posterior.
En este sentido, es una opción legítima y no arbitraria del legislador el ordenar que, en los
supuestos de reincidencia, la pena a imponer por el delito cometido lo sea en una extensión
diferente que para los supuestos de no reincidencia. Y si bien es indudable que la repetición
de delitos propia de la reincidencia presupone, por necesidad lógica, una referencia al delito
168
Como se puede apreciar, el argumento del TC gira en torno a la determi-

nación judicial de la pena que operó en el primer delito cometido, así como, en
el acto ilícito reincidente, donde la agravación del segundo delito descansa en
la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Al respecto, vamos
a esperar que esta última expresión no obedezca a una equivocación por parte
del TC, en considerar que nuestro sistema de reincidencia es de corte especí-
fico, el cual exige una correspondencia entre los tipos penales, tanto del primer
delito cometido como del reincidente; cuando en realidad hemos adoptado el
de tipo genérico que no postula ninguna clase de equivalencia entre los delitos
realizados (salvo que sean dolosos).
Frente a ello, debemos de examinar este proceso de determinación judicial

de la pena por el cual funda su opinión el TC. En esa inteligencia, el Acuerdo
Plenario Nº 1-2008/CJ-116, en parte, parece concordar con la opinión del su-
premo intérprete de la Constitución; en efecto, en su fundamento jurídico dé-
cimo tercero, apartado b) indica lo siguiente: “La condición cualificada de una
agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro
del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva
para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena
conminada para el delito que posibilita la configuración de la agravante cualifi-
cada, el nuevo máximo de la pena básica será el límite fijado por el artículo 46
B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del máximo
original)”.
Sin embargo, en el citado Acuerdo, en su fundamento décimo segundo,

nos informa con mayor precisión cuál es el camino que toma el juez para es-
tablecer que se ha actualizado la agravante por reincidencia: “Procesalmente
debe tomarse en consideración dos requisitos. El primero, el juzgador, para la
calificación de reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el boletín de
condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva –que establece la fecha
exacta de la excarcelación–; en defecto de uno o ambos documentos registra-
les, ha de contar con copia certificada de la sentencia y, si correspondiere, de
la resolución que dispone su excarcelación por la concesión de un beneficio
penitenciario (…)”.
Hasta este punto habrá quedado claro que los antecedentes (TC), el bole-
tín de condena, la hoja carcelaria o la copia certificada de la sentencia (Poder
Judicial), son los instrumentos tomados en cuenta para agravar la pena al res-
ponsable de un acto delictivo reincidente; siendo la pregunta: ¿Qué información
o delitos repetidos, ello no significa, desde luego, que los hechos anteriores vuelvan a casti-
garse, sino tan solo que han sido tenidos en cuenta por el legislador penal para el segundo o
posteriores delitos, según los casos, bien (según la perspectiva que se adopte) para valorar
el contenido de justo y su consiguiente castigo, bien para fijar y determinar la extensión de la
pena a imponer la agravante de reincidencia”.
169
revela esos documentos?: la condena por un delito doloso anterior, ¿qué hará
el juez con dicha información?: le dará valor de agravante de pena, ¿a cuál le
dará valor?: al delito doloso anteriormente cometido y condenado.
En esa inteligencia, el Acuerdo, en su fundamento jurídico décimo segun-

do, apartado b) señala lo siguiente: “Establecida la calidad de reincidente del
agente, y como la reincidencia es la única circunstancia que tiene como fun-
damento una pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado,
el órgano jurisdiccional deberá determinar hasta dónde llega la gravedad de la
culpabilidad concreta –primera operación adicional–”.
Frente a tal marco, podemos formular la siguiente premisa: que el agravan-

te de la reincidencia descansa en un delito doloso anterior ya sancionado por el
órgano jurisdiccional.
Ahora bien, para que esta premisa nos conduzca a demostrar la violación
al non bis in ídem material, debemos establecer la actualización de la triple
identidad que se hizo referencia anteriormente. En esa inteligencia, no hay ob-
jeción alguna en torno a la configuración de la identidad personal o subjetiva,
dado que, el reincidente es al mismo tiempo el sujeto que fue condenado por
el anterior delito; la situación se complica en cuanto a la identidad fáctica y de
fundamento, debido que, el acto ilícito reincidente, por lo usual, es diferente, en
tiempo, espacio y valoración jurídico-penal al primer delito cometido, máxime
en una reincidencia genérica como es el adoptado en nuestro país.
Pero esta situación cambia cuando tomamos en consideración el otro sen-

tido que se le da al non bis in ídem, esto es, como prohibición de múltiple valo-
ración; en efecto, porque en el segundo proceso penal no solamente se castiga
el acto ilícito reincidente, sino que se vuelve a valorar el delito doloso ante-
riormente comentado; en otras palabras, no es que se le esté sancionando al
reincidente un solo hecho delictivo y que fue objeto de sanción anteriormente,
sino que el objeto de su pena agravada es la valoración que el juzgador realiza,
tanto del primer delito cometido (al tomarse en cuenta los antecedentes: boletín
de condena, hoja carcelaria o copia certificada de la sentencia condenatoria),
así como, del acto ilícito reincidente.
En ese orden de ideas, el delito doloso cometido ha sido objeto de una

doble valoración, primero, en el proceso penal donde su autor fue condenado;
y en segundo lugar, en el proceso penal donde se está ventilando el acto ilícito
reincidente, que conllevará en aumentar el marco de punición previsto por el
tipo penal cometido por el reincidente.
Al respecto, Donna ha sostenido que “(...) se viola el principio non bis in

ídem, porque la condena anterior se toma a los efectos de agravar la condena
que se dicta (...), y en otros casos a fin de aplicar una pena supletoria, a la cual
170
se da el nombre de medida de seguridad, de modo que existe una condena

doble”15.
De igual forma, Zaffaroni precisa que toda pretensión de agravar la pena

de un delito posterior en razón de un delito anterior ya juzgado, importa una
violación del principio de que no se puede juzgar a nadie dos veces por el
mismo hecho. En ese orden de ideas, la agravación por reincidencia es in-
constitucional, porque hasta este momento no hay teoría capaz de fundarla en
forma convincente sin afectar la intangibilidad de la cosa juzgada. En conse-
cuencia toda agravación de pena en razón de la misma prevista en la ley positi-
va es contraria a la Constitución; de las explicaciones que se ha ensayado para
legitimar la agravación punitiva por reincidencia, ninguna logró salvar la obje-
ción de que el plus del poder punitivo se habilitaría en razón de un delito que ya
fue juzgado o penado, por lo que importaría una violación al non bis in ídem o,
si se prefiere, a la prohibición de doble punición. Luego, la idea tradicional de la
reincidencia como invariable e ineludible causa de habilitación de mayor poder
punitivo es inconstitucional16.
Asimismo, Vitale señala que: “La prohibición de la múltiple (y no solo

doble) valoración de las circunstancias a considerar para fijar la pena en el
caso concreto abarca, siempre, la orden de no fundar la medida de la pena
actual en circunstancias ya consideradas en cualquier juicio anterior (y es obvio
que cualquier aumento de pena por ‘reincidencia’ se apoya en la circunstancia
de haber cometido antes algún delito, que es, precisamente, lo que ya motivó
el dictado de una sentencia judicial –la anterior– y lo que no puede volver a ser
considerado en un juicio posterior por otro hecho distinto). Es decir, la agra-
vación punitiva por el último delito, aunque sea única, es siempre una nueva
valoración (sea segunda –art. 41, C.P.–, tercera –art. 14, C.P.– o cuarta –art.
52, C.P.–). Por ello, dicha ponderación, por ser nueva, violenta siempre la pro-
hibición de múltiple valoración”17.
Todo ello, nos permite inferir una segunda premisa: que la agravante del
acto ilícito reincidente se funda en la revaloración de un delito doloso ya cas-
tigado, dándose en este juicio de revaloración la triple identidad subjetiva, fác-
tica y de fundamentación entre el hecho castigado en la primera condena y el
hecho materia de la agravación de la pena al reincidente.
Por otro lado, esta revaloración lleva a la vulneración de los principios

de proporcionalidad y de legalidad; en lo que respecta al primer principio
15 Cfr. DONNA, Edgardo A. Reincidencia y culpabilidad. Comentario a la Ley 23.057 de reforma

al Código Penal. Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 31.
16 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal.
Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 1009.
17 Cfr. VITALE, Gustavo. “Comentario bibliográfico al libro de Creus y Olazábal (modificación al
Código Penal Ley 23057)”. En: Revista Doctrina Penal. Buenos Aires, 1985, p. 166.
171
mencionado porque se ha inobservado la prohibición de exceso, pero ello lo

trataremos más adelante. De igual forma, con relación al principio de legalidad,
se ha afectado el mandato de certeza de la norma primaria y, por ende, la se-
guridad jurídica.
En ese sentido, una de las principales características del principio de le-

galidad es el de orientarse a crear seguridad jurídica, más aún si se la entien-
de como un valor y fin del orden jurídico referido a la materialización de una
función de organización y de una función de realización. La primera función se
vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos y la otra a los requeri-
mientos que impone a los tribunales de justicia.
La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos pues

permite, sino eliminar, sí restringir el ámbito de la discrecionalidad del Poder Ju-
dicial en el momento de la emisión de una sentencia condenatoria. Logra que el
ciudadano sepa a qué atenerse, ya sea cuando comete un hecho como cuando
lo omite y sepa, además, la naturaleza, clase y duración de la sanción. La lega-
lidad de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del contenido
de la prohibición, sino también de los límites de esta18.
El principio de legalidad al establecer la ley escrita cierta y determinada,

requiere descubrir una conducta humana determinada, dirigiéndose al conjun-
to de los ciudadanos y aplicadores de la ley penal. Las conminaciones pena-
les que son parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre jurídica y,
como tal, orientadoras. El sujeto quiere saber cómo ha de comportarse según
las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones
de la vida, y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; en
otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él, y qué consecuencias
jurídicas de su comportamiento se tiene que contar19.
Por lo tanto, el efecto del non bis in ídem se despliega sobre la pluralidad
de sanciones individualizadas y de los efectos jurídicos derivados de la plural
consideración de algún hecho o parte de este. En consecuencia, la agravante
por reincidencia supone el castigo del hecho o los hechos anteriores, pues ella
confiere una mayor gravedad a la entidad del injusto culpable de la posterior in-
fracción o delito, con lo que se vulnera el non bis in ídem material o sustantivo.
18 De seguridad de orientación o certeza del orden, solo puede hablarse cuando los destinata-
rios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos
de tales normas y, por ende, están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con
ellas.
19 En síntesis, en un Estado de Derecho, las funciones de orientación y realización de la segu-
ridad jurídica presupone el cumplimiento de: a) certeza jurídica, b) eficacia del derecho, y,
c) ausencia de arbitrariedad.
172
III. El principio de culpabilidad

En la STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, el TC, en los fundamentos 25 al 39,
analizó si la reincidencia afecta al principio de culpabilidad y, como lo hizo en
el caso del non bis in ídem, concluyó que no. Al respecto, analizaremos sus
argumentos.
En ese orden de ideas, el TC indicó que: “El principio de la culpabilidad

es uno de los pilares sobre los que descansa el Derecho Penal. Concretamen-
te, constituye la justificación de la imposición de penas dentro del modelo de
represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuen-
temente, a la política de persecución criminal, en el marco del Estado consti-
tucional. El principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de
penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió. La
reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la respon-
sabilidad penal de las consecuencias que el delito o la conducta dañosa ha
generado”20.
En 1949 Arthur Kaufmann en su tesis doctoral “Das Unrechtsbewubtsein

in der Schuldlehre des Strafrechts”21, asentó las bases de este principio (en el
campo de la teoría del error); no obstante, en la actualidad, la culpabilidad es
analizada desde tres perspectivas. En primer lugar, como tercer nivel de la teo-
ría del delito (la conducta para que sea punible debe ser típica, antijurídica y
culpable)22. En segundo lugar, como fundamento en la determinación o medi-
ción de la pena23. En tercer lugar, como lo contrario a la responsabilidad por el
resultado u objetiva24.
Frente a estas perspectivas que el principio de culpabilidad ofrece, Roxin

ha indicado determinadas pautas que este principio debe seguir: “1.- La teo-
ría penal de la culpabilidad debe ser independiente de la realidad empírica de
la libertad de voluntad, pues esta no puede ser probada (...) 2.- Luego, en el
sentido del Derecho Penal, actúa culpablemente quien se comporta típica y
20 STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 25.

21 “La conciencia del injusto en la teoría de la culpabilidad del Derecho Penal”; asimismo en
1961 desarrolla en su trabajo para acceder a la cátedra “Das Schuldprinzip” (El Principio de
Culpabilidad) (segunda edición en 1976).
22 Aquí la culpabilidad tiene como elementos: la capacidad de culpabilidad, conocimiento de
lo antijurídico y la exigibilidad de la conducta); no obstante, últimamente se ha planteado la
posibilidad de hablar de una “responsabilidad” que de culpabilidad (Roxin).
23 En esta perspectiva, el principio de culpabilidad aparece como función limitadora, es decir, la
pena ha imponerse no puede ir por debajo o por encima de los límites que vienen impuestos.
Arthur Kaufman indicó que la tarea de medición de la pena, la prohibición del exceso y el
principio de culpabilidad no se excluyen, sino se complementan.
24 La denominada responsabilidad subjetiva: se debe atender a la conducta dolosa o impru-
dente, así como, el grado de desarrollo mental necesario, bien por desconocer que el hecho
estaba prohibido o no le era exigible otro comportamiento.
173
antijurídicamente, pese a que en el momento del hecho era normativamente

asequible (...) 3.- La existencia de culpabilidad en el sentido señalado es un
presupuesto de punibilidad (y ‘fundamenta’ a esta en este sentido), pero no
legitima ninguna retribución (...) 4.- Del rechazo a la retribución se deriva que
los objetivos del Derecho Penal son de naturaleza puramente preventiva (...).
5.- Si la culpabilidad es necesaria para la pena, pero no la exige, la pena puede
quedar por debajo de la medida de la culpabilidad o ser reemplazada por otras
sanciones (...) 6.- No debe penarse sin culpabilidad y no se debe penar más
allá de la medida de la culpabilidad, pero tampoco debe penarse sin necesi-
dad de prevención especial o general. La culpabilidad y la prevención se limitan
recíprocamente”25.
Al respecto, el TC postula: “El principio de culpabilidad se materializa cuan-

do concurren una serie de elementos; así: [e]n términos generales puede de-
cirse (...) que de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la
aplicación de una pena esté condicionada por la existencia de dolo o culpa, de
conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportar-
se de acuerdo con las exigencias del Derecho (imputabilidad), de una situación
normal para la motivación del autor (exigibilidad). Asimismo, en el momento de
la individualización de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sanción
sea proporcionada al hecho cometido”26.
En esa inteligencia, el principio de culpabilidad es un criterio fundamen-

tador de la pena; es decir, significa que la pena criminal debe solo fundarse
en la constatación de que puede reprocharse el hecho a su autor; del principio
de culpabilidad se desprende, en primer lugar, que toda pena supone culpa-
bilidad y, en segundo lugar, que la pena no puede sobrepasar la medida de
culpabilidad.
Asimismo, el principio de culpabilidad reuniría todas las exigencias que se

desprenden de la necesidad de limitar la pena a los hechos atribuibles a un su-
jeto en un Estado Constitucional Democrático, alejándonos de toda concepción
de una pena que se funda en la personalidad del reo, en vez de la comisión del
hecho.
Ahora bien, y siguiendo a Nicolás García Rivas, el principio de culpabilidad

genera los siguientes postulados27:
a) Posibilita la imputación subjetiva del hecho.- Solo cuan la pena se impone a

alguien por algo que puede considerarse obra suya en cuanto ser racional,
25 Cfr. ROXIN, Claus. “El principio de culpabilidad y sus cambios”. En: Dogmática Penal y Políti-
ca Criminal. Idemsa, Lima, 1998, pp. 174-177.
26 STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 26.
27 Cfr. GARCÍA RIVAS, Nicolás. El poder punitivo en el Estado Democrático. Universidad de
Castilla-La Mancha, Toledo, 1996, pp. 58-64.
174
se respeta la dignidad humana; sería contrario a ella castigar a alguien por

un hecho ajeno a su hacer racional. Se propugna con ello la necesidad de
configurar un Derecho Penal de hecho, repudiando por completo la doctrina
del Derecho Penal de autor: el hombre no delinque en cuanto es, sino en
cuanto obra.
Asimismo, de esta primera garantía derivada del principio de culpabilidad,
puede agruparse un conjunto de condiciones que debe cumplir el Dere-
cho Penal, teniendo todas ellas como referencia última esa exigencia de
una “conexión psíquica” entre el hecho y su autor. Ello conlleva a acreditar
el dolo o culpa del agente frente a su conducta desplegada y al resulta-
do acaecido, los cuales se adecuan a lo prohibido por un determinado tipo
penal. Esto, además, significa desterrar cualquier figura relacionada con el
versare in re illicita, debido a que nadie puede ser hecho responsable por
consecuencia de su actuación no controlable; solo quien sea capaz de go-
bernar el acontecer lesivo puede ser juzgado como responsable del mismo
y del evento subsiguiente; una responsabilidad por el azar es contraria a la
imagen del hombre y a los criterios de justicia: el Derecho Penal de un Es-
tado Constitucional Democrático impide sancionar penalmente a quien no
pudo evitar el hecho.
b) La discriminación punitiva de los sujetos desigualmente responsables. Que
los enfermos mentales no son merecedores de pena no es un fenómeno
antiguo, sino el resultado del Derecho Penal y, también del progreso de
otras ciencias de la conducta. En esa inteligencia, la capacidad de res-
ponder al mandato o prohibición jurídica no le es dada de forma general
al hombre, sino que depende de múltiples factores que hacen referencia
al grado de “socialización” del autor, lo cual no es tenido en cuenta debida-
mente por hallarnos vinculados a una criminología en la que pesan puntos
de vista psicopatológicos.
c) El conocimiento potencial de lo antijurídico del actuar; es decir, es un co-
nocimiento inactual, que formando parte del saber del sujeto, y que pese a
no hacerse presente en el justo momento de ejecutar el hecho, este puede
hacerse presente en cualquier momento; ello es propio de la capacidad del
sujeto de reconocer que su conducta es contraria al Derecho.
d) Exigibilidad de otra conducta. Una vez definida la culpabilidad como el jui-
cio de reproche que recae sobre el autor de un injusto penal, por no haber-
se motivado en la norma cuando le era exigible hacerlo; resulta indispensa-
ble entender cuando y en que supuestos una conducta le es exigible a su
autor, y por ende, reprochable. La noción de culpabilidad descansa sobre la
idea de la exigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto
en el caso en concreto. Aquí entra a jugar la idea del poder de actuación
alternativa o poder de actuación diferente.
Lo que se espera en relación a la actuación del agente, es el poder de ac-
tuación diferente, siempre que de acuerdo a las circunstancias del caso,
175
era posible realizar otra conducta distinta a la prohibida por la norma. No

habrá culpabilidad, y por ende, juicio de reproche personalizado, cuando
no resulte posible exigir al agente una conducta distinta a la que realizó. Es
aquí en donde debemos detenernos, y poner énfasis en la importancia que
denota la idea de la exigibilidad en la noción de culpabilidad.
e) La individualización de la pena. El principio de culpabilidad impide que la
pena pueda superar la gravedad de la culpabilidad del autor, pero sin sosla-
yar tampoco la lesividad del hecho mismo. En efecto, este principio tendría
la cualidad de ser, por una parte, el presupuesto de la reprochabilidad de la
trasgresión jurídica realizada (nulla poena sine culpa), por otra, representar
la medida y el límite de dicha reprochabilidad (nulla poena extra culpam).
En efecto, la pena adecuada a la culpabilidad no puede verse rebasada en
su límite superior por motivos preventivos, ya sean de prevención general o
de prevención especial28.
No obstante, a pesar de este posicionamiento de la doctrina en analizar
el principio de culpabilidad, ya sea como fundamento de la pena, o bien como
límite de esta o la posibilidad de ser sustituido por otros principios como el de
proporcionalidad o los fines de prevención general de la pena, el TC emite la
siguiente opinión: “Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se
engarza directamente con la reprobabilidad de una persona por cierto compor-
tamiento, no con la sanción por aquella. La reprobación acarrea inevitablemen-
te el establecimiento de una pena; evidente, por eso, es que existe entre ellas
una estrecha ligazón. Pero esto no puede llevar a identificar o confundir una
con otra, pues de lo contrario se estaría entrando al terreno del principio ne bis
in ídem, que se refiere al tema de la sanción. La reprobación es una valoración
de la conducta que se hace de modo aislado, mientras que la pena es un acto
estatal sancionatorio”29.
Sin embargo, no entendemos el porqué de esta ausencia de relación entre

el principio de culpabilidad con la sanción; es obvio que una de las facetas de
este principio es el de importar una limitación de la facultad de castigar del Es-
tado, porque solo puede sancionar a quienes son “culpables” de un delito, y la
pena debe ser proporcional a esa culpabilidad.
Pero, además, no sería posible en ningún caso rebasar la medida de la

culpabilidad en la individualización penal, puesto que esta aparece vinculada
y limitada por aquella. En efecto, la imposición de una pena concreta presu-
pone la afirmación de que el autor es responsable en esa medida de un hecho
antijurídico que lesiona un bien jurídico, y presupone además una relación de
adecuación con la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor; y en el caso
28 Cfr. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la

pena. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1999, p. 252.
29 TC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 27.
176
de que la pena superara la medida de la pena adecuada a la culpabilidad, la

afirmación a que hemos aludido se vería falseada.
No obstante, a pesar de esta afirmación, en vez de que el TC continúe su

análisis del principio de culpabilidad en el contexto de la individualización judi-
cial de la pena, incide en la faceta de que se castiga solamente al culpable de
un delito; y, en esa lógica, empieza a realizar una serie de deducciones; por
ejemplo, que solo se es culpable cuando el agente realiza un comportamiento
que es calificado por la ley como delito (principio de legalidad)30 y que la pena
que le correspondería debe ser equivalente a la gravedad del hecho cometido
(principio de proporcionalidad)31; y ello, con la finalidad de establecer la consti-
tucionalidad del principio de culpabilidad32.
Sin embargo, no puede confundirse el principio de legalidad con el prin-

cipio de culpabilidad, pues el marco de la conminación típica, por su abstrac-
ción, no equivale al marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho de
que debe ir referido necesariamente a un concreto autor y a las circunstancias
del hecho realizado. De esta manera, el límite de la culpabilidad por el hecho
no viene determinado por el límite legal de cada precepto de la parte especial,
sino por la magnitud de pena que corre entre la pena ya adecuada y la todavía
adecuada a la gravedad de la culpabilidad33.
Posteriormente, el TC empieza a ingresar al examen de la reincidencia con

relación al principio de culpabilidad; en ese sentido, indica: “Ha sido señalado
que la reincidencia consiste en una circunstancia en la cual se constata la exis-
tencia de antecedentes delictivos en la persona que está siendo juzgada, para
efectos de agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de
haber cometido un delito. Se trata, pues, de una comprobación desde la crimi-
nología de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposición
de una mayor punición a una persona, allende a la que le corresponde por la
comisión del delito, considerada de modo aislado. El principio de culpabilidad
clásico previsto para delitos comunes exige que el grado de reprobación de
una persona por un acto ilícito sea configurado desde la valoración de tal acto
y no de otro. En virtud de este principio, el límite para saber qué conductas
deben evaluarse y cuáles no, lo establece el propio tipo penal que subsuma
la conducta. Esto acarrea la proscripción de evaluar circunstancias ajenas a la

31 STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 32 al 35.
32 STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 36.
33 Cfr. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Individualización judicial de la pena. Función de
la culpabilidad y la prevención en la determinación de la sanción penal. Colex, Madrid, 1997,
pp. 198-199.
177
conducta descrita en el tipo penal, como podrían ser otros delitos anteriormente
perpetrados”34.
Este fundamento es vital para entender el razonamiento del TC, y ello de-
bido a dos razones. En primer lugar, al indicar que la reincidencia es la com-
probación de la forma de vida del procesado; si bien, no es un concepto que
literalmente el TC señala asumir, su tan sola indicación respalda la afirmación
que la reincidencia implica la intromisión en la interioridad de la persona, es
decir a su personalidad y el etiquetamiento de quien ha cometido un delito con
anterioridad y ha sido condenado como consecuencia de ello y que habilitaría
al Estado a punir con mayor severidad cuando delinque nuevamente.
En segundo lugar, el TC efectúa una taxonomía del principio de culpabili-

dad que no identificamos ni siquiera en los escritos de Arthur Kaufmann, esto
es, el distinguir un principio de culpabilidad clásico de un principio de culpabili-
dad constitucional.
En efecto, según el TC, el principio de culpabilidad clásico, un sujeto es

culpable de una conducta que encuadra en un determinado tipo penal, sin
tomar en cuenta otros factores, como por ejemplo, aquellos delitos anterior-
mente perpetrados.
En cambio, el principio de culpabilidad constitucional, y con especial refe-

rencia a la reincidencia presenta un contenido diferente al señalado en el pá-
rrafo anterior. Al respecto, el TC señala lo siguiente: “Pero el principio de culpa-
bilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del siguiente modo:
para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito
“A”, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos ante-
riormente cometidos, a los que llamaremos “B”, para considerar el nivel de re-
probabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que
existe “B”, esto constituirá un elemento que agravará la reprobabilidad del delito
“A”, y la persona que lo ha cometido recibirá, por lo tanto, un nivel de reproba-
ción mucho mayor que la que le correspondería si se considerase el delito “A”
de modo aislado”35.
Sinceramente, se ignora cuál o cuáles son las fuentes que ha tomado el

TC para realizar semejante distinción del principio de culpabilidad. En esa inte-
ligencia, nos vamos a remitir a Arthur Kaufmann quien entendía que este princi-
pio tenía tres funciones esenciales: a) fundamentar la punibilidad conjuntamen-
te con la tipicidad y la antijuridicidad; b) indicar que entre ilícito y culpabilidad
34 STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 37.

35 STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 38.
178
debe existir una relación de congruencia y c) señalar la adecuación que debe

darse con la pena36.
Asimismo, Winfried Hassemer, quien es Magistrado del Tribunal Constitu-

cional Federal alemán, establece cuatro funciones del principio de culpabilidad:
1) posibilitar la imputación subjetiva, 2) excluir la responsabilidad por el resul-
tado, 3) diferenciar grados de participación y 4) establecer un parámetro que
regule la proporcionalidad de las consecuencias jurídicas37.
Zipf enseña que el Derecho Penal de culpabilidad contiene un hacer-res-

ponsable personal por un hecho ilícito; la sanción establecida es la pena, esto
es, una sanción vinculada con el reproche ético social: el principio de culpabili-
dad se subdivide en dos elementos: no hay pena sin culpa y no hay pena que
exceda la culpabilidad38.
En esa inteligencia, es equivocado calificar al tratamiento del principio de

culpabilidad que relaciona el injusto (conducta típicamente antijurídica) con la
culpabilidad, como algo “clásico”; por el contrario, es el único sentido dado por
la dogmática jurídico-penal; el Derecho Penal actual es un Derecho Penal de
culpabilidad39.
No obstante, el TC crea una concepción de principio de culpabilidad sin

asidero alguno, un “monstruo en la teoría del pensamiento jurídico-penal”, tan
solamente para salvar lo insalvable, esto es, la inconstitucionalidad de la rein-
cidencia, bajo el argumento que: “Una interpretación constitucional derivada de
los artículos 2, inciso 24, literal “f”, 37, 140 y 173 de la Constitución conduce a
concluir que el principio de culpabilidad no puede ser evaluado aisladamente,
sino en conjunto con otras conductas que forman parte de los antecedentes del
inculpado, a fin de que se pondere de modo proporcional el nivel de reprobabi-
lidad que merece el procesado. Por tal argumento, la Ley N° 28736 que consa-
gra la reincidencia como agravante genérica, es constitucional”40.
Al respecto, los dispositivos constitucionales que se invocan son los refe-

ridos a la detención (por flagrancia o por mandato judicial), la extradición, la
pena de muerte y los delitos de función; siendo la pregunta cómo de estas
36 Cfr. PARMA, Carlos. Culpabilidad. Lineamientos para su estudio. Jurídicas Cuyo, Mendoza,
2000, p. 112.
37 Ibídem, p. 115.
38 Ibídem, p. 116.
39 En la actualidad, lo que se discute es la sustitución del principio de culpabilidad por el de
proporcionalidad como límite a la injerencia estatal (Ellscheid, Hassemer); o bien, que se
puede renunciar al citado principio, pues se llega a idénticos resultados con razonables con-
sideraciones político-criminales de signo general preventivo (Gimbernat). Siendo falso que se
hable de una dicotomía del principio de culpabilidad, la cual sería reflejo de algo inaceptable:
la escisión del Derecho Penal con lo constitucional.
40 STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 39.
179
figuras se colige que el principio de culpabilidad admite, como elemento de

reproche, el considerar los antecedentes del procesado, esto es, su forma de
vida delictiva.
Ni siquiera el TC trató de fundamentar su opinión con el modelo que justi-

fica la reincidencia con una mayor culpabilidad del reincidente; por el contrario,
se alinea a una concepción propia de la culpabilidad por conducción de vida, in-
cluso detectada por el propio Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116, el cual, en su
fundamento jurídico décimo segundo indica lo siguiente: “Desde una perspecti-
va general se puede calificar de reincidente a quien por la repetición de hechos
delictivos revela la inclinación a cometerlos, por lo que el plus de punición se
orienta a la reforma de aquella inclinación delictiva (…). La especialidad de la
agravación de la pena por reincidencia se fundamenta básicamente, como ya
se indicó, por razones de prevención especial –vida del autor anterior al delito–
y, por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por el hecho –no representa una causa
de aumento de culpabilidad–”.
Asimismo, la doctrina ha asentado posición en torno a la afectación del

principio de culpabilidad por la reincidencia. En ese sentido, Maier indica que:
“El lugar preciso para la crítica de la reincidencia (y por extensión de la habitua-
lidad) es el principio de culpabilidad, comprendido como responsabilidad por lo
hecho, propio del Derecho Penal material, entendido como Derecho Penal de
acto (...) no se reprime más gravemente porque se ha perpetrado una infrac-
ción más grave o por un conocimiento superior sobre la antijuricidad del hecho
sino, únicamente, porque se responde a un autor específico, a alguien que de
antemano se “etiqueta”41.
Donna apunta que: “(...) se pasa de un Derecho Penal de culpabilidad, a

un Derecho Penal que juzga la conducta de la persona en su vida. El reproche
aquí, aunque oficialmente no se lo admita, se le hace a la forma de vida; por
eso la reincidencia es un estado. Eso y decir que la reincidencia es el sello
que se le pone a un sujeto porque en su vida actuó en contra de las normas
sociales y jurídicas, es lo mismo (...) Si se adopta el principio de culpabilidad,
ninguna de estas instituciones puede subsistir, a no ser que se adopte el princi-
pio antagónico que es el de peligrosidad”42.
En la misma dirección, como se señaló anteriormente, Maier sostiene que

el plus punitivo se funda, no en una infracción más grave o como consecuencia
de una mayor intensidad delictiva, sino que ello responde únicamente a que se
atiende a la calidad del sujeto, de reincidente, “(…) estableciendo para él, si
41 Cfr. MAIER, Julio B. J. “Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple”. En: Doctrina Penal.
Año 9, N° 35, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 458.
42 Cfr. DONNA, Edgardo. Ob. cit., p. 32.
180
se quiere, un C.P. especial, con penas más graves que las normales según la
valoración del hecho”43.
A luz del principio de culpabilidad por el acto es que se erigen las críticas
más contundentes a la reincidencia. Así, tanto las nociones peligrosistas que
estigmatizan al sujeto que ha reincidido, y que en definitiva se ocupan de la
personalidad del autor o de su conducción de vida; tanto como las doctrinas
que se fundan en una mayor culpabilidad, en función de un mayor desprecio
o insensibilidad por la condena sufrida, al no guardar relación alguna con la
gravedad de la acción descrita en la norma prohibitiva, vulneran el citado princi-
pio. Lo propio ocurre, respecto de los argumentos de tipo preventivo, dado que
aquellos al asentarse sobre elementos ajenos a la acción tipificada y por ende,
no susceptibles de reprochabilidad, al menos en la medida en que excedan la
culpabilidad por el acto, resultan ilegítimos y colisionan con la garantía erigida
en el artículo 2.24.d de la Constitución.
Y esta opinión se mantiene, a pesar de que el TC pretenda disfrazar lo

contrario, aduciendo que hay referencia al acto, dado que, lo hecho en el pa-
sado, aumentaría su reproche (el juicio de culpabilidad), dado que, en el fondo,
su culpabilidad ya no se funda en su acto presente, contraria a la norma de pro-
hibición y motivación, sino en el pasado (ya juzgado y sancionado), que denota
una mayor peligrosidad y reproche a la persona.
Al renovarse el castigo por aplicación del instituto, se frustra su horizonte

de proyección dirigido al hombre que es su destinatario, quien ha visto limita-
da su capacidad decisoria por efecto de la prisionización. Dicho de otro modo,
castiga al sujeto por su conducción en la vida, conforme a la tesis sustentada
por Edmund Mezger44, tributaria de un Derecho Penal de autor. Se neutraliza,
en palabras de Hassemer, un Derecho Penal orientado a las consecuencias,
que no se satisfacen solo con la persecución del injusto y con su compensación
mediante la expiación del delincuente, sino que persiguen mejorar al autor del
delito y contener a la delincuencia en su conjunto45. Asimismo, altera el criterio
de mínima irracionalidad punitiva, cuya pregnancia debe alcanzar a la imposi-
ción de sanción por el segundo ilícito: la nueva pena ya no es adecuada a este
porque excede el límite que impone la culpabilidad por el acto.
Por otro lado, ni la propia sentencia del Tribunal Constitucional español

(STC 150/91, del 4 de julio, ponente López Guerra), que declara constitucional
la reincidencia, elabora un principio de culpabilidad alejado del contenido dado
43 Cfr. MAIER. Ob. cit. p. 458.

44 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Tirant lo
Blanch, Valencia, pp. 47-48.
45 Cfr. HASSEMER, Winfried. Fundamentos de Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1984,
pp. 34-36.
181
por la dogmática jurídico penal. Por el contrario, se señala que la Constitución

española consagra el principio de culpabilidad, no siendo constitucionalmente
legítimo un Derecho Penal que no determinara las penas según la culpabilidad
del autor por el hecho (se refiere al cometido por el agente y no a factores ex-
traños al mismo como los antecedentes del sujeto); asimismo, en este docu-
mento se indica que los tribunales solo deberán agravar la pena por razón de la
reincidencia hasta el límite que no supere la gravedad de la culpabilidad.
Al respecto, citamos dicha sentencia en el extremo que se refiere al princi-

pio de culpabilidad46:
“a) En este sentido, por lo que se refiere a la contradicción del artículo

10.15 del Código Penal con el principio de culpabilidad penal, los Autos
de planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad parten de
una premisa inexistente, a saber: que la Constitución ha optado por
una doctrina de la culpabilidad, más concretamente la de la ‘normalidad
de la motivación’. Pero es indudable, conforme a lo antes expuesto,
que esta suposición carece de todo fundamento, y, consecuentemente,
no cabe apreciar la inconstitucionalidad denunciada. En efecto, la C.E.
consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructu-
ral básico del Derecho Penal, de manera que no sería constitucional-
mente legítimo un Derecho Penal ‘de autor’ que determinara las penas
en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de este
en la comisión de los hechos (SSTC 65/1986, 14/1988 y otras). Pero la
consagración constitucional de este principio no implica en modo algu-
no que la Constitución haya convertido en norma un determinado modo
de entenderlo, como es el de la ‘normalidad de la motivación’. De otra
parte, tampoco este entendimiento del principio de culpabilidad permite
sostener, como alma el juez proponente, que la compleja regulación de
la reincidencia no permite a los ciudadanos aprehenderla normalmente
ni prever, por tanto, las consecuencias de sus actos.
b) Tampoco la C.E. erige a la prevención especial como única finali-
dad de la pena; antes al contrario, el artículo 25.2 no se opone a que
otros objetivos, entre ellos la prevención general, constituye, asimismo,
una finalidad legítima de la pena, razón por la cual el mismo plantea-
miento de las cuestiones de inconstitucionalidad (que estiman que la
agravante no responde a fines preventivos ni resocializadores), en este
concreto aspecto, aparece desprovisto de base. En primer término, el
artículo 25.2 C.E. no resuelve sobre la cuestión referida al mayor
o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena al sistema de
valores de la C.E. ni, desde luego, de entre los posibles –prevención
46 Cuarto fundamento jurídico. Para consulta on line de la referida sentencia: <http://www.boe.

es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1991-0150>.
182
general; prevención especial; retribución, reinserción, etc.– ha optado

por una concreta función de la pena en el Derecho Penal. Como este
Tribunal ha afirmado en otras ocasiones, el artículo 25.2 C.E. contiene
un mandato dirigido al legislador penitenciario y a la Administración por
él creada para orientar la ejecución de las penas privativas de libertad
(por todas, SSTC 19/1988 y 28/1988), pero no establece que la reedu-
cación y la reinserción social sean las únicas finalidades legítimas de
las penas privativas de libertad. No cabe, por tanto, estimar inconstitu-
cional la agravante de reincidencia por no ajustarse a los ‘fines consti-
tucionales’ de la pena”.
Como se puede apreciar, y aparte en no compartir la postura del Tribunal
Constitucional español, al menos fueron honestos en no distorsionar el principio
de culpabilidad, como lo hizo nuestro TC al distinguir un principio de culpabili-
dad clásico de otro constitucional; por el contrario, de lo citado se desprende
que el órgano español se basó en la premisa de que las necesidades de pre-
vención solo puede completar el marco penal adecuado a la gravedad de la
culpabilidad que siempre operará como límite máximo a las necesidades pre-
ventivas. Argumento que el propio TC, desde un inicio, decidió no seguir; es
decir, desde el momento en que el TC indicó que el principio de culpabilidad
se relaciona con el reproche a la conducta desplegada por el agente y no a la
sanción misma, negó toda posibilidad de examinar la reincidencia dentro de las
necesidades de prevención general limitadas por el principio en comentario, lo
cual es reflejo de las denominadas teorías de la unión de los fines de la pena;
marco que hubiese sido coherente con lo también postulado por el TC; es decir,
que tantos los fines de prevención general y especial de la pena son conside-
rados por la Constitución, siendo válido que, y según el caso concreto, priorizar
los de corte general.
Asimismo, el Tribunal Constitucional alemán en sentencia del 16 de enero

de 1979 declaró la constitucionalidad del parágrafo 48 StGB, que regulaba la
reincidencia, en la medida en que se evitara una presunción de la mayor culpa-
bilidad y se verificara en cada caso si se le podía reprochar al autor reinciden-
te el no haber tomado como advertencia las anteriores condenas. Al respecto,
el TC alemán abogó por una constitucionalidad de la reincidencia reservada a
la comprobación que un concreto reincidente no tomó en cuenta el efecto de
advertencia de la pena anteriormente impuesta; ello, daba un margen de po-
sibilidad que el agravante por reincidencia no se aplicase ante la ausencia de
tal comprobación; en cambio, en el Perú se aboga por una obligatoriedad en
la imposición de esta agravante, cayendo justamente en lo que reprochó el TC
alemán, esto es, en una presunción de mayor culpabilidad.
Por lo señalado, consideramos que los órganos de control constitucional

no tienen por qué recurrir a mutaciones del contenido de los principios jurídico-
penales para salvar un dispositivo normativo; solamente tienen que examinar,
la doctrina constitucional dominante en el tema y tener la delicadeza de revisar
183
los tratamientos dados por otras cortes constitucionales; trabajo, que como se
aprecia a lo largo de este apartado, no realizó nuestro Tribunal Constitucional.
Finalmente, si a todo ello aunamos el sistema genérico de la reincidencia

en nuestro país, llegamos a la conclusión que de forma automática se aplicará
la agravante por reincidencia a los delitos considerados de bagatela, de escaso
contenido de ilicitud y culpabilidad, así como a las faltas; viéndose sancionado
el agente con una consecuencia jurídico-penal desproporcionada a la gravedad
del hecho en atención únicamente a la preexistencia de conductas firmes pre-
cedentes, a un juicio sobre la vida delictiva anterior del autor propio de un Dere-
cho Penal de autor, y no de un Derecho Penal basado en la culpabilidad por el
hecho.
IV. El principio de proporcionalidad

En la STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, el TC, en los fundamentos 40 al 47,
analiza la relación entre la reincidencia con el principio de proporcionalidad,
concluyendo que el primero no afecta al segundo, concluyendo así por la cons-
titucionalidad del agravante en estudio.
Al respecto, el TC señaló lo siguiente: “El Tribunal Constitucional considera

conveniente determinar si la intervención del legislador, al incorporar la reinci-
dencia como agravante genérica en el Código Penal, ha respetado o no el prin-
cipio de proporcionalidad, lo que a continuación será objeto de análisis.
Es evidente que los comportamientos de las personas que se tipifiquen

como delitos y el establecimiento de la pena que corresponda a ellos, constitui-
rá una intervención en los derechos fundamentales por parte del legislador, por
cuanto la Constitución reconoce, por un lado, el derecho fundamental a la liber-
tad personal (art. 2, inciso 24) el cual se concreta también en el hecho de que
nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe. Esto no significa, sin embargo, que las intervenciones del
legislador o las restricciones que recaigan en los derechos fundamentales sean
ilimitadas o absolutamente abiertas, sino, por el contrario, que estas deben ser
plenamente justificadas –proporcionales– respecto a la protección de otros de-
rechos fundamentales o de otros bienes o valores constitucionales”47.
Ahora bien, antes de iniciar nuestros comentarios, es conveniente preci-

sar que, con relación al principio de proporcionalidad, esta puede ser analizada,
por lo menos, en dos escenarios: a) como criterio valorativo para la determi-
nación judicial de la pena (al que denominaremos principio de proporcionali-
47 STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 40 y 41.
184
dad en materia penal)48; y, b) como criterio evaluador de la constitucionalidad

de aquellas normas que brindan un trato desigual en la esfera de los derechos
de los gobernados (al que llamaremos principio de proporcionalidad en materia
constitucional, y en donde ubicamos a los conocidos test de idoneidad, nece-
sidad y de ponderación)49. En esa inteligencia, en estos iniciales comentarios,
nos referiremos al principio de proporcionalidad en materia penal.
Desde el punto de vista semántico, la proporcionalidad alude a la idea de

conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas
entre sí. Desde el punto de vista jurídico, la proporcionalidad implica un equili-
brio ideal o valorativo entre el delito y la pena, o de manera más amplia, entre
ilícito y sanción, la cual se asienta en una ponderación o medida fijada por el
legislador en una ley (proporcionalidad abstracta) y en la valoración que el juez
realiza en el caso concreto (proporcionalidad concreta).
Sin embargo, debemos de descartar, dentro de la noción jurídica de pro-

porcionalidad, toda equivalencia de corte naturalístico, física o matemática, que
conlleve a doctrinas superadas como la ley del talión del ojo por ojo y dien-
te por diente, incompatible con un Estado Social y Democrático de Derecho;50
por lo que, en un Derecho Penal Democrático debe ajustar la gravedad de las
penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asig-
nan, según el grado de nocividad social (baremo valorativo) del ataque al bien
jurídico. Es decir, si en un sistema normativo se consagra el principio de pro-
porcionalidad, ello no significa que al que mató debe también extinguírsele su
vida como sanción; o bien, quien agredió sexualmente a una persona deba de
sufrir lo mismo, para considerar como proporcional su castigo.
En ese sentido, la proporcionalidad supone la correspondencia valorativa

entre el delito y la sanción respectiva o entre el injusto y la sanción que se le
48 En lo referido a posturas doctrinales en cuanto al manejo del principio de proporcionalidad en

materia penal, véase la reseña de: FUENTES CUBILLOS, Hernán. “El principio de proporcio-
nalidad en Derecho Penal. Algunas consideraciones acerca de su concretización en el ámbito
de la individualización de la pena”. En: Ius et Praxis. Vol. 14, Nº 2, Universidad de Talca, Talca,
2008, pp. 1-24.
49 En cuanto a la doctrina que trabaja el principio de proporcionalidad en materia constitucional,
consúltese la reseña de SAPAG, Mariano A. “El principio de proporcionalidad y de razonabi-
lidad como límite constitucional al poder del Estado: un estudio comparado. En: Dikaion. Vol.
22, Nº 17, Universidad de La Sabana, Bogotá, 2008, pp. 157-198.
50 En Estados absolutistas la proporcionalidad era fijada según la clase del daño y la gravedad
del mismo, lo cual obligaba a sufrir un castigo físico semejante, ya sea imponiendo un daño
igual o invitaba a castigar el lugar del cuerpo por donde se pecó (al violador se le castraba,
al que hería se le cortaba la mano). Solo con el transcurso del tiempo y gracias al influjo,
en parte, de las ideas cristianas y a las corrientes iluministas de la Revolución Francesa se
logró depurar al principio de proporcionalidad del signo aflictivo material del que se hallaba
teñido, obteniéndose una tardía, pero necesaria compatibilidad entre este y el principio de
humanidad, recogidos, en la actualidad, en modelos de Estado sincréticos, donde lo social, lo
democrático y el respeto al imperio de la ley van de la mano.
185
asocia51. Asimismo, y en sentido negativo, el principio de proporcionalidad su-

pone el rechazo del establecimiento de conminaciones penales y la imposición
de penas que carezcan de toda relación valorativa con el hecho delictivo52, ya
sea cuando el conflicto sobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando,
no siéndolo, la afectación de derechos es groseramente desproporcionada res-
pecto a la lesividad del conflicto53.
Asimismo, la naturaleza jurídica del principio de proporcionalidad consis-

te en ser un baremo comparativo, es decir, un criterio de ponderación valora-
tiva entre la gravedad del hecho delictivo y la sanción respectiva. Como indica
Pérez Daza: “El principio de proporcionalidad de las penas obliga a ponderar la
gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica; se trata
concretamente de establecer la relación de adecuación entre la gravedad de la
pena y la relevancia del bien jurídico que protege la figura delictiva y a su vez
entre la misma y las distintas formas de ataque al bien jurídico que la conduc-
ta delictiva puede presentar. Como todo juicio de proporcionalidad, se resuelve
este en valoraciones y comparaciones, es decir, en una ponderación”54.
Sin embargo, esta comparación o ponderación entre el delito realizado y la

sanción a imponerse, debe darse sobre la base de una directriz, y como bien
señala Pérez Daza, viene dado por el bien jurídico afectado. En ese sentido,
no se puede igualar una afección a la vida con un delito patrimonial; por lo que,
el punto de referencia es el bien jurídico, pero en cuanto exprese, de manera
clara, la dañosidad o lesividad de la conducta en términos materiales y no en
términos de expectativas; es decir, no según el apasionamiento del pueblo ante
un concreto fenómeno delictivo que lleve hasta las cuerdas al legislador, por-
que si seguimos las expectativas populares, entonces llegaremos al extremo de
sancionar con cadena perpetua o pena de muerte a todos los delitos, por ser
estos indignantes al sentimiento colectivo del pueblo, cayendo en desgracia el
principio de proporcionalidad.
Por otro lado, y sin que se renuncie a una consideración axiológica de la

proporcionalidad, debe reclamarse, sobre todo en los casos de las penas priva-
tivas de libertad, que los delitos que mantengan esta clase de pena deban le-
sionar por lo menos a un bien jurídico de igual o mayor valor que la libertad de
la persona. En la eventualidad de que un bien jurídico de escaso valor sea pro-
tegido por el Derecho Penal, y cuya jerarquía constitucional y ético-social fuera
indiscutiblemente menor a la libertad individual, obliga a plantear la necesidad
51 Cfr. LUZÓN PEÑA, Diego. Curso de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Universi-
tas, Madrid, 1996., p. 85.
52 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Bosch,
Barcelona, 1992, p. 260.
53 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 123.
54 Cfr. PÉREZ DAZA, Alfonso. Derecho Penal. Introducción. S/e, México, 2002, p. 106.
186
que la sanción orienta a fomentar la protección de dicho bien jurídico no pueda

ser la de una pena privativa de libertad, sino otra clase de pena como la limita-
tiva de derechos (limitación de días-libres, prestación de servicios a la comuni-
dad, inhabilitación para el ejercicio de determinados derechos vinculados con el
delito cometido) o una de multa.
En ese sentido, el principio de proporcionalidad ayuda al Derecho Penal

a guardar armonía con la justicia ponderando la correspondencia axiológica
entre la pena y el delito, estableciendo una regla que por lo obvia puede pasar
desapercibida: una pena grave debe seguir a un delito grave y una pena leve
a un delito leve. Asimismo, permite una adecuada sistematización, no siempre
remarcada, de bienes jurídicos y las penas que corresponden a su menoscabo.
A un Código Penal no le basta con elegir los bienes y valores a tutelar, sino
–que le es tan o más indispensable– establecer una graduación o jerarquía de
penas a imponer; logrando lo que Beccaria llamó la geometría penal, que es
una situación de correspondencia valorativa entre la pena y el bien jurídico vul-
nerado. No solo los bienes jurídicos deben jerarquizarse y graduarse según su
importancia y valor, sino incluso las sanciones penales han de guardar dicha
característica55.
Por otro lado, la correspondencia valorativa que denota el principio de pro-

porcionalidad, descansa en tres fundamentos: a) la humanización de las penas;
b) la justicia; y, c) el Estado Social y Democrático de Derecho.
Con relación a la humanización de las penas, sólo con el advenimiento de

las penas abstractas y convencionales privativas de libertad y pecuniarias, se
realiza, mediante posibilidad de cuantificación en tiempo y en dinero, el pre-
supuesto técnico de la proporcionalidad de la pena, coincidiendo con el res-
pectivo repliegue de las penas corporales e infamantes56. Con razón, se llega
a enfatizar que la historia de la humanización de las penas es en gran medida
la de su progresiva adecuación a una proporcionalidad que no resulte lesiva al
sentimiento jurídico de la época.
Asimismo, la idea valorativa que bulle en el principio de proporcionalidad,

como medida de la sanción penal, hoy aparece de modo innegable, ya sea por-
que se tiene como punto de referencia el concepto mismo de Derecho o porque
dicho principio forma parte –como uno de sus elementos lógicos– de la idea de
justicia que también es una idea valorativa57. En ese sentido, la proporcionali-
dad es, también, una idea de justicia inmanente a todo el Derecho, porque este
trata de dar a cada uno lo que merece, retribuyéndole con arreglo al valor de su
55 Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurídica,
Lima, 2002, p. 300.
56 Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón… Ob. cit., p. 398.
57 Cfr. CASTILLO ALVA, José Luís. Ob. cit., p. 281.
187
conducta. Por lo tanto, toda pena que sea desproporcional, ya sea por ser muy
dura o muy suave, es sencillamente una pena injusta.
De igual forma, el principio de proporcionalidad es un límite al ius punien-

di del Estado, a fin de que el mismo no se constituya en un exceso punitivo,
el cual puede surgir desde la construcción o creación de la norma o también
desde la aplicación de esto. El exceso punitivo se convierte en creador de vio-
lencia en el entramado social y como tal pierde su línea de coherencia: el De-
recho penal al regular conductas es promotor de la paz jurídica y ésta no se
logra extremando la punición, sino racionalizándola, haciéndola coherente con
las finalidades del Derecho Penal en un modelo democrático58.
Ahora bien, establecido, en forma somera, el marco de actuación del prin-

cipio de proporcionalidad en materia penal, continuemos analizando lo señala-
do por el TC en torno si la reincidencia afecta o no este principio. Al respecto,
el TC indica: “(…) se debe aplicar en el control constitucional de los artículos
modificados por la Ley N° 28726 el principio de proporcionalidad, en su variante
de prohibición o interdicción de exceso, a fin de determinar la legitimidad cons-
titucional de la disposición antes aludida (...)”59.
Como se indicó en los párrafos anteriores, la idea de proporcionalidad se

remonta a un criterio tradicional del Derecho Penal: la exigencia, por un lado,
de que las penas deben ser graduadas en forma proporcional al delito; por otro
lado, de que se establezcan con algún grado de proporcionalidad sobre la base
de la gravedad del hecho y el bien jurídico protegido. Esta exigencia de propor-
cionalidad surge de un concepto clásico del Derecho Penal conocido como la
“prohibición de exceso”, que se remonta a la jurisprudencia del Tribunal Supe-
rior de lo Contencioso-Administrativo de Prusia (1875-1941)60.
A lo largo del siglo XIX, el principio de proporcionalidad transitó del Dere-

cho Penal al Derecho Administrativo y fue acuñado como un criterio de control
sobre los poderes discrecionales de la administración y como límite al ejercicio
del poder de policía.
El Tribunal Federal alemán consideró que los principios tradicionales del

Derecho Administrativo eran principios constitucionales y así llevo la máxima de
58 Cfr. URQUIZO OLAECHEA, José. “Límites a la intervención penal: el principio de propor-

cionalidad”. En: Cuestiones actuales del sistema penal. Crisis y desafíos. ARA, Lima, 2008,
p. 791.
59 STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 42.
60 Cfr. IBLER, Martín. “Pasado y presente de la relación entre el Derecho Constitucional y el De-
recho Administrativo en Alemania”. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique
Furió Ceriol. Nº 50/51, Valencia, 2005, p. 17.
188
la proporcionalidad al control de los actos estatales que regulan o intervienen

sobre los derechos fundamentales61.
Ahora bien, en la cita antes transcrita de la STC Exp. N° 00014-2006-AI/

TC, aparentemente el TC va a analizar la reincidencia con el principio de pro-
porcionalidad en su vertiente punitiva, al mencionar la expresión: prohibición
o interdicción de exceso; sin embargo, ello, el propio intérprete supremo de la
Constitución nos lo va a corregir cuando invoca, como objetivo de su examen,
la legitimidad constitucional de la Ley N° 28726, no deteniéndose en desentra-
ñar la intención del legislador (la cual descansa en la especulación y el subjeti-
vismo) o evaluar la exposición de motivos de la norma, sino que buscó descu-
brir la finalidad real detrás de ella.
En ese sentido, consideramos que el TC manejó el principio de proporcio-

nalidad en materia constitucional, entendido como principio general de rango
constitucional que tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos
en los que puedan verse lesionado los derechos fundamentales. Es decir, que
el análisis de la validez constitucional de una norma no puede limitarse a un
mero control formal o adjetivo; es necesario un control constitucional de razo-
nabilidad y proporcionalidad sobre el contenido de la norma: los medios arbitra-
dos y sus fines, así como, su respeto por los derechos constitucionales.
Ahora bien, este principio ha sido empleado por el TC en los siguientes

casos, a saber: a) para establecer la legitimidad de los fines de actuación del
legislador en relación con los objetivos propuestos por una determinada norma,
cuya constitucionalidad se impugna (Exp. Nº 0016-2002-AI/TC); b) para esta-
blecer la idoneidad y necesidad de medidas implementadas por el Poder Eje-
cutivo a través de un Decreto de Urgencia (Exp. Nº 0008-2003-AI/TC); c) con
ocasión de la restricción de derechos fundamentales en el marco del proceso
penal (Exp. Nº 0376-2003-HC/TC); y d) para el control de la potestad sanciona-
dora de la Administración (Exp. Nº 02192-2004-AA/TC).
En ese orden de ideas, opinamos que el principio de proporcionalidad en

materia constitucional fue utilizado por el TC en la STC Exp. N° 00014-2006-
AI/TC, con la finalidad de establecer si la reincidencia, como agravante de la
pena, afecta o no, desproporcionalmente, el contenido de un derecho funda-
mental, que en este caso sería la libertad personal; por lo tanto, no se tomó en
cuenta la gravedad de los hechos o la importancia del bien jurídico afectado
(los cuales son los criterios por excelencia de la proporcionalidad en materia
penal), sino los tres criterios que, de antaño, el Tribunal Federal Alemán fijó y
que ha sido por parte de nuestro TC: idoneidad, necesidad y ponderación.
61 Ibídem, p. 17.
189
Al respecto, Javier Barnes indica lo siguiente: “El principio constitucional

en virtud del cual la intervención pública ha de ser “susceptible” de alcanzar
la finalidad perseguida, “necesaria” o imprescindible al no haber otra medida
menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser
el medio más suave y moderado de entre todos los posibles –ley del mínimo
intervencionismo–) y “proporciona” en sentido estricto, es decir, “ponderada” o
equilibrada por derivarse de aquélla más beneficios o ventajas para el interés
general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en par-
ticular sobre los derechos y libertades”62.
En esa inteligencia, son tres test o subprincipios los que se derivan de la

máxima de proporcionalidad en materia constitucional: el subprincipio de ido-
neidad o adecuación, el subprincipio de necesidad o indispensabilidad y el
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Se trata de tres aspectos
conforme a los cuales se compara la proporción existente entre el principio pro-
tegido por el medio arbitrado y el principio protegido por la finalidad querida.
Frente a ello, el TC ha señalado lo siguiente: “Tal como lo ha estableci-

do este Colegiado, el test de proporcionalidad incluye, a su vez, tres subprin-
cipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido es-
tricto. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test
de proporcionalidad, hemos establecido que la decisión que afecta un derecho
fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o
adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecua-
da a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado este primer
análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la
perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos señalado, verificar si
existen medios alternativos al adoptado por el legislador. Se trata del análisis
de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio
elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental
y/o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo
fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya supera-
do con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la
ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la
ponderación, según la cual ‘cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o
de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro’”63.
Como se aprecia, la proporcionalidad en materia constitucional tiene como

objetivo controlar la constitucionalidad de los actos de gobierno sobre la base
de un análisis entre la medida y los fines pretendidos; es decir, entre los costos
62 Cfr. BARNES, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado

y comunitario”. En: Revista de Administración Pública. Nº 135, Madrid, 1994, p. 500.
63 Exp. N° 579-2000-PA/TC, f. j. 25.
190
y los beneficios de una medida. El primer subprincipio exige una adecuación de

los medios a los fines, esto es, que los medios empleados resulten aptos para
lograr la finalidad legítima perseguida. El subprincipio de necesidad examina
que el medio empleado sea el menos “restrictivo” sobre el derecho fundamen-
tal en juego. Por último, mediante el juicio de proporcionalidad en sentido es-
tricto se suele realizar una ponderación entre los principios jurídicos, aunque
estos se traducen en un examen entre las ventajas y los sacrificios de la me-
dida. Estos subprincipios se aplican de una manera sucesiva y escalonada, de
modo que si no se logra atravesar uno de ellos, la norma debe ser declarada
inconstitucional.
Ahora bien, a continuación estudiaremos cómo estos tres subprinci-

pios fueron utilizados por el TC para el análisis de la constitucionalidad de la
reincidencia.
Al respecto, el TC establece que: “(…) En primer lugar, se debe efectuar

el análisis a la luz del principio de idoneidad. Este subprincipio exige que la ley
penal, dado que interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos
fundamentales, tiene que ser idónea para la consecución de un objetivo consti-
tucionalmente legítimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo sea legítimo;
y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el obje-
tivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho
o de otro bien jurídico relevante”.
A juicio de este Tribunal, los artículos modificados cumplen con el subprin-

cipio de idoneidad. En efecto, el legislador ha previsto, a través de tal disposi-
ción, un objetivo constitucionalmente legítimo si se considera que son deberes
fundamentales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos fun-
damentales de las personas, proteger a la población de las amenazas contra
su seguridad y promover el bienestar general, de acuerdo con el artículo 44
de la Constitución. Asimismo, es claro que existe una relación fáctica entre la
pena establecida para la reincidencia y el objetivo constitucionalmente legítimo
perseguido”64.
En ese orden de ideas, el TC empieza su examen a través del subprinci-

pio de idoneidad o adecuación. En ese sentido, corresponde, en primer lugar,
detectar la finalidad de la medida para luego determinar si es constitucional y
socialmente relevante. Una vez detectado el fin, se debe analizar si el medio es
idóneo para alcanzarlo.
Se trata de un juicio de eficacia, es decir, el medio para lograr de algún

modo la finalidad propuesta.
191
En esa inteligencia, el TC señala que la finalidad de la reincidencia es la

prevista en el artículo 44 constitucional, primer párrafo, que a la letra dice: “Son
deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las ame-
nazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta
en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. Al respecto,
se aprecia que el TC ha realizado una interpretación teleológica de la Ley N°
28726.
Sin embargo, ¿cómo se logra inferir la finalidad que persigue la norma?

Al respecto, se debe tomar en cuenta, entre otros aspectos, las circunstancias
fácticas y jurídicas extrínsecas a la sanción de la norma, es decir, los hechos
que motivaron la medida, los antecedentes y las fuentes jurídicas. En cuanto
a su análisis intrínseco, generalmente, los propios medios empleados delatan
la finalidad de la medida, complementado con la propia experiencia de quien
realiza el examen de la figura.
De igual forma, se debe tener en cuenta las finalidades inmediatas y me-

diatas de la norma. Con relación a la inmediata, la misma surge de la propia
ley, luego de realizar una interpretación teleológica. Las finalidades mediatas
son aquellas que se logran a partir de esa finalidad, y se puede llegar a un
ordenamiento jurídico superior (la finalidad mediata puede ser el logro de un
determinado objetivo constitucional, puede consistir en la función que cumple la
norma dentro de un determinado campo del Derecho, etc.).
Frente a tal marco, si se examina la Ley N° 28726, así como, las demás
normas legales conexas, se desprende que lo que se busca es castigar con
mayor severidad al que reincide en la comisión de un delito doloso o falta dolo-
sa, debido a una falta de respeto a los valores ético-sociales que rigen nuestras
convivencias, así como, por la peligrosidad que el reincidente revele para con
la seguridad y bienestar de los ciudadanos. En efecto, es un mensaje para el
reincidente, de que el ordenamiento jurídico cualifica el castigo en aquellos que
no se han motivado en el respeto a las normas, despreciando toda condena
previa que hayan sufrido. Por lo tanto, la finalidad inmediata de la norma es
aumentar la estancia en la cárcel de aquellos sujetos que revelan una peligrosi-
dad delictiva, como es el caso de los reincidentes.
De igual forma, la finalidad mediata de la citada norma legal es el de ge-

nerar un marco de seguridad en la ciudadanía. En efecto, aquí el mensaje es
ahora para la ciudadanía, donde el Estado le comunica que está evitando que
sujetos que han revelado su inclinación al delito estén en libertad a raíz de
algún artificio legal; que no solamente los quita de las calles sino que retarda,
lo más que se pueda, su regreso a estas. Ello, porque el propio sentido común
nos revela nuestro desdén frente aquel que reincide en la comisión de ilícitos
penales, nuestro desprecio el cual disfraza o camufla el temor de saber que
esa clase de individuos están en las calles, y el deseo de que estén el mayor
tiempo posible en prisión.
192
Ahora bien, ¿estas finalidades son conforme a la Constitución o están

prohibidas por ella, ya sea en forma explícita o implícita? Obviamente que el
otorgarle un estado de seguridad a la población es un fin constitucionalmente
avalado, definida por el TC como: “Un estado de protección que brinda el Es-
tado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados
derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a si-
tuaciones de peligro o amenaza o reparados en caso de vulneración o desco-
nocimiento. Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad
o la libertad personal suelen ser los principales referentes que integran el con-
tenido de la seguridad ciudadana en atención a lo que del Estado y la colecti-
vidad se espera, siendo evidente que, por sus alcances, se trata fundamental-
mente de un bien jurídico de relevancia antes que de un atributo o libertad a
título subjetivo”65.
De igual forma, la seguridad de la ciudadanía revela una finalidad social-

mente relevante; es decir, tiende al interés común y no al de ciertas personas.
Hay una razón pública que legitima al Estado intervenir en aras de este estado
de protección social frente, por ejemplo, al fenómeno de la delincuencia.
Sin embargo, formulamos nuestros reparos en cuanto a la otra finalidad

que mencionamos, esto es, el mensaje al reincidente que el aumento de la
pena es en función del carácter de “peligroso” que revela, al haberse toma-
do en cuenta sus antecedentes penales. Ello, porque la peligrosidad delictiva
como fundamento para la agravación de la pena no presenta ningún asidero
constitucional, y menos en el artículo 44 constitucional (solo en forma mediata,
aunque esta más se vincule al ya comentado tema de seguridad ciudadana).
Por el contrario, ello es propio del positivismo criminológico, donde la pena no
se concebía como un castigo, sino como un medio de “defensa social” cuya
aplicación no se fundamenta en la gravedad del delito cometido, sino en la
“peligrosidad del delincuente”. Esta corriente, que entendemos está superada,
concebía al delincuente como un sujeto determinado al delito por razones bioló-
gicas o sociológicas.
En ese orden de ideas, la comisión del delito y, más aún, la reincidencia,

no serían sino la confirmación o manifestación de la “peligrosidad” del delin-
cuente. Contra aquel solo cabía medidas de aseguramiento, promoviendo, in-
cluso, la reclusión por un tiempo indeterminado.
Frente a ello, nos quedamos como finalidad constitucional la mediatamen-

te obtenida con la agravación de pena por reincidencia, esto es, la seguridad
ciudadana.
65 Exp. N° 3482-2005-PHC/TC, f. j. 13.
193
Ahora bien, el juicio de adecuación, o de idoneidad, examina la eficacia de

los medios adoptados frente a la finalidad perseguida por la norma. En otras
palabras, una norma que establezca medios que no sean capaces de lograr
la finalidad deseada debe ser declarada inconstitucional por irrazonabilidad.
Este juicio de adecuación, y el juicio de finalidad, conforman el subprincipio de
adecuación.
La adecuación se debe analizar en el momento y las circunstancias de

la aplicación de la norma. De modo que si era inadecuada al momento de su
sanción, pero resulta adecuada posteriormente, es razonable. La adecuación
también debe analizarse en forma abstracta, si es que en general los me-
dios no logran la finalidad, o en el caso concreto, si para tal situación, o para
tal sujeto, la norma es inadecuada. En ambos casos se deberá declarar la
inconstitucionalidad.
En esa inteligencia, ¿el aumento de la pena para los reincidentes está ge-
nerando un clima de seguridad a la población? Empíricamente hablando será
cuestionable afirmar que la ciudadanía se siente más segura o protegida con la
agravación de la sanción para los reincidentes; por el contrario, los índices de
desconfianza e inseguridad si es que no se han mantenido en su misma tasa,
habrán aumentado; ello, también se revela en los discursos de los aspirantes
a la Presidencia del país, cuyo tema recurrente es la inseguridad ciudadana
frente a la delincuencia.
De igual forma, el índice de criminalidad en nuestro país jamás ha descen-

dido en función al aumento del quantum de la pena; y ello, es un dato históri-
co irrefutable: no ha generado un marco de intimidación o de disuasión en la
afectación de bienes jurídicos protegidos, la constante agravación de la sanción
penal. Objetivamente hablando, el bienestar de la población no se ha obtenido
a través del camino de la cualificación penal, sino a través de políticas públicas
de inclusión socio-económicas, así como, orientativas en la ciudadanía.
Entonces, ¿es adecuado, idóneo o razonable, el camino emprendido por el

Estado de agravar la pena a los reincidentes, cuando el mismo no ha generado
impacto alguno en la seguridad ciudadana, ya sea en su vertiente subjetiva u
objetiva? La respuesta es obvia: no.
Sin embargo, si llevamos al extremo nuestro comentario, puede llegarse al

error de considerar que toda reforma penal, por la cual se agrava la pena para
un determinado delito es inconstitucional. Al respecto, no postulamos ello, por-
que dichas cualificaciones están en función a una circunstancia especial que
rodea el hecho, ajena a los antecedentes penales del agente; es a este plus
lo que nosotros nos oponemos, esto es, a todo factor ajeno al hecho que está
conectado con el bienestar de la población. No obstante, si se logra demostrar
científicamente la adecuación de la reincidencia como agravante de pena en
la mejora al bienestar de la población o, que la norma alcance de algún modo,
194
incluso parcialmente, la finalidad antes citada, entonces se salvaría este primer

escollo en cuanto a su constitucionalidad.
Por otro lado, el TC ha señalado lo siguiente: “En segundo lugar, el

subprincipio de necesidad impone que la intervención del legislador en los
derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea necesaria; esto
es, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos,
la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que
sean más benignos con el derecho afectado. Desde esta perspectiva, cabe
evaluar si es que el legislador debió advertir la existencia de otras alternativas
igual de idóneas pero menos gravosas que las introducidas en la Ley N° 28726.
Este Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos gravosas, si
se considera que se está ante la figura penal de la reincidencia y habitualidad
en el delito, que pone en cuestión tanto los fines constitucionales de las penas
–reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad– como
la protección de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que
el Estado Democrático está en el deber de proteger”66.
El juicio de necesidad es el que se conoce como subprincipio de necesidad

o de indispensabilidad. Generalmente este juicio se formula en términos nega-
tivos: la norma debe ser la que menos restrinja el derecho fundamental entre
otras normas eficaces. Esta formulación es incorrecta ya que una norma que
restrinja un derecho fundamental es inconstitucional. Bernal Pulido mejora la
definición al señalar que la medida debe ser la más “benigna” entre otras medi-
das igualmente eficaces67.
Lo que se debe analizar, ante todo, es la eficiencia de la medida en com-

paración con otras medidas eficaces: de acuerdo con el principio de necesi-
dad, la norma constitucional debe ser la más eficiente entre otras alternativas
posibles. En otras palabras, debe implementarse la medida que mejor logre la
finalidad propuesta; una norma ineficiente no superará el test.
El juicio de necesidad no es otra cosa que un control de calidad de las

normas que regulan los derechos fundamentales. Es una exigencia del princi-
pio de razonabilidad de que la norma que se adopte para alcanzar la finalidad
requerida, sea la mejor, y no solo la eficaz (adecuada). Para esto es necesario
considerar las circunstancias de la medida: tiempo, modo y lugar; en este senti-
do, la norma razonable será, entre otras cosas, la que resulte más económica,
la que logre la finalidad en el menor tiempo posible, la que conlleve los meno-
res costos y esfuerzos para la comunidad, la que regule la menor cantidad de
supuestos de hecho y sujetos alcanzados, etc.
66 STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 44.

67 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Tercera edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 734.
195
La pregunta es: ¿Todo ello genera la reincidencia como agravante de la

pena? ¿Acaso mayores posibilidades de éxito genera los otros medios de con-
trol social tanto formal como la informal?
Por último, el juicio de necesidad será relevante también en la aplicación

del control de constitucionalidad para el caso concreto. En efecto, una norma
considerada en forma abstracta puede no resultar irrazonable, pero llevada a
los casos de aplicación puede resultar que hayan quedado incluidos algunos
supuestos que no merecían quedar comprendidos por la norma, ya sea porque
se generaría respecto de ellos una suerte de carga no igualitaria, o porque no
son relevantes para el logro de la finalidad.
Ello por ejemplo lo observamos en la reincidencia por faltas dolosas o el

mismo sistema genérico de reincidencia, adoptado en nuestro país.
Por otro lado, el TC ha señalado lo siguiente: “En tercer lugar, el subprin-

cipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica que para que la interven-
ción del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se consi-
dere legítima, el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe
ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad
personal. Este Tribunal advierte que la Ley N° 28726 cumple también con este
subprincipio. Y es que así como el Estado constitucional de Derecho tiene el
deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo
tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales,
como la seguridad o la paz de los ciudadanos frente a delitos como el de terro-
rismo, que no solo subvierte el orden público constitucional, sino que también
afecta derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho a la
vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros”68.
Al respecto, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, más que una

ponderación entre dos principios en conflicto, significa una comparación de los
costos y beneficios de la norma: se propugna que si los costos son superiores
a los beneficios, la norma debe ser declarada inconstitucional.
Para esto se deberá evaluar el carácter de la medida y la relevancia de la

finalidad que implicará, de algún modo, una valoración por parte del operador
jurídico que deberá estar suficientemente fundada. Este juicio se corresponde
con el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto que se suele aplicar
en el Derecho continental.
Este juicio no debe realizarse mediante un balance entre los derechos en

juego. El balancing test que se aplica en el Derecho estadounidense para re-
solver problemas de derechos fundamentales, consiste en balancear el dere-
cho regulado o afectado frente al derecho que busca proteger la finalidad de la
68 STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 45.
196
medida. Un sistema similar se aplica en el Derecho continental con la regla de

ponderación o de conflicto.
No es esto lo que debería buscarse mediante el juicio de proporcionalidad;

debe excluirse la idea de jerarquizar los derechos, sea en forma abstracta o
concreta. Más bien se pretende que, mediante este juicio, se cuantifiquen y ca-
lifiquen de algún modo los medios con respecto a los fines que se pretende
alcanzar, a efectos de vislumbrar la proporción que debe existir entre los costos
y los beneficios y, así, se brinden razones para ello. Los beneficios deben resul-
tar siempre mayores que los costos, de lo contrario, la norma no tendría “razón”
de ser.
No se debe realizar un mero análisis cuantitativo, sino también tener todos

los factores en cuenta como por ejemplo: costo económico, sujetos alcanzados
y sujetos beneficiados, prolongación de la medida en el tiempo y el espacio,
etc.
Al respecto, el costo que genera la reincidencia es un mayor tiempo de pri-

vación de libertad para el reincidente, con el impacto económico y demográfico
que el mismo genera en nuestro sistema penitenciario. Ahora bien, en cuanto
a sus beneficios: ¿Se mejora la política de resocialización? No, porque en nin-
gún momento se ha mencionado la idea de mejorar la oferta del Estado para
con la población penitenciaria; ¿desciende la tasa de criminalidad en nuestro
país? No, porque se ha demostrado que desde nuestras cárceles se planifican
la realización de actos criminales extramuros; ¿se protege mejor los derechos
fundamentales y la seguridad ciudadana? Empíricamente no se ha demostrado
ello, el hecho de asentir o descartar estaría bajo el marco de la especulación.
Por lo tanto, el lector podrá observar el saldo en la relación costo-benefi-

cios que genera la inserción de la reincidencia como agravante de la pena.
Por otro lado, el TC ha puntualizado que: “En ese sentido, cabe señalar
que [d]os aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcio-
nalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea
proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la pro-
porcionalidad se establezca con base en la importancia social del hecho (a su
‘nocividad social’). (...) un Derecho Penal democrático debe ajustar la gravedad
de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que
se asignan, según el grado de ‘nocividad social’ del ataque al bien jurídico.
La cuestión, por tanto, de si la adjudicación de una pena a una persona

reincidente ha cumplido o no su finalidad, no es una cuestión ajena a la so-
ciedad democrática. Ella tiene un interés sustancial en conocer si la ejecu-
ción de la pena ha cumplido con los objetivos perseguidos por el inciso 22 del
artículo 139 de la Constitución. En definitiva, el Tribunal es de la opinión de que
la intervención del legislador en el derecho a la libertad personal, a través de
las disposiciones modificatorias en la Ley N° 28726, no infringe el principio de
197
proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción de exceso; por lo

que dicha ley ha de ser considerada como constitucionalmente legítima”69.
En estos dos últimos fundamentos el TC ingresa al ámbito de la proporcio-

nalidad en materia penal, precisando que una pena será proporcional cuando
esté en función a la nocividad del hecho cometido y la importancia del bien ju-
rídico afectado. Pero, ello, es lo que justamente olvida la reincidencia, debido
a que el principio de proporcionalidad se ve desequilibrado porque una pena
que no está demarcada por el nuevo injusto (sino en hechos del pasado ya va-
lorados, juzgados, condenados y cumplidos en todo o parte) no guarda corres-
pondencia con la magnitud de este; y ello no se puede desconocer a pesar de
la reforma que ha sufrido el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal.
Es una farsa del TC el mencionar la resocialización al lado de la figura del

reincidente; por el contrario, su calidad de agravante revela un efecto de cus-
todia o aseguramiento: en una sociedad que vive con miedo a la criminalidad y
que pretende que el Derecho Penal le brinde la máxima seguridad posible ante
los graves delitos que pueden cometer cierto tipo de personas. La prisión se
convierte así en un mero campo de concentración, en un depósito de seres hu-
manos que, en el mejor de los casos, pueden contar con que van a ser tratados
como tales mientras dure su encierro, a veces hasta que finalmente mueran,
pero que no van a ser objeto de ninguna medida de tratamiento o de resociali-
zación que procure recuperarlos para una futura vida en libertad sin delitos.
En suma, con la reincidencia, y por extensión con la habitualidad, se ob-

serva una desproporción de tal entidad que vulnera el principio del Estado
constitucional democrático, el valor de la justicia, la dignidad de la persona hu-
mana y el principio de culpabilidad penal por el hecho cometido derivado de
ella.
V. La diligencia de entrada y registro en un domicilio

El Tribunal Constitucional ha señalado la restricción en el ejercicio del de-
recho a la inviolabilidad del domicilio, en los siguientes términos: “Ahora bien,
nuestra Constitución ha tutelado el derecho individual que tiene toda persona a
la ‘libertad de domicilio’ a través de la garantía de ‘inviolabilidad’ y, en ese sen-
tido, ha establecido que los terceros, sean particulares o agentes públicos, en
principio, están prohibidos de penetrar el ámbito domiciliario donde habita una
persona, salvo que medie el consentimiento de esta, exista una autorización
judicial, se haya configurado una situación de flagrancia delictiva o el peligro
inminente de la perpetración de un hecho ilícito sea una realidad. Asimismo, la
198
norma constitucional ha regulado dos supuestos de entrada legítima, como son

las razones de sanidad o de grave riesgo”70.
En esa inteligencia, vamos a resaltar el caso de la diligencia de entra-

da y registro en un domicilio por mandato judicial, conocida también como
allanamiento.
En efecto, esta diligencia es entendida como aquella que, limitando las ga-
rantías de libertad individual respecto de los lugares cerrados, tiene por obje-
to la búsqueda de instrumentos y objetos del delito, o el hallazgo del propio
delincuente.
Para Alicia de Peray estamos ante una típica diligencia de investigación

que podrá tener naturaleza policial –en los casos de flagrancia delictiva– o
bien judicial; presentando similitudes con la diligencia de inspección judicial71;
pudiendo tener valor probatorio como prueba documentada, de acuerdo con lo
señalado en el artículo 383, numeral 1), letra e) del Código Procesal Penal.
Al respecto, Gimeno Sendra enumera las siguientes notas características

de la referida diligencia:
“a) Se trata de un acto que, por imperativo constitucional y de sus normas

integradoras está sometido al principio de exclusividad jurisdiccional,
sin que pueda la Administración, a través de la autotutela incidir en este
derecho constitucional. La competencia exclusiva la ostentará el juez
competente, sin perjuicio de que, en determinados supuestos taxativos
y excepcionales, pueda la Policía restringir el ejercicio de este derecho.
b) Su objeto material lo constituye cualquier lugar cerrado en el que se
ejercita o puede resultar afectado el derecho a la intimidad del ciudada-
no. Estando dirigida la Constitución a tutelar el derecho a la intimidad
personal y familiar del individuo y constituyendo la inviolabilidad del do-
micilio la principal garantía para proteger este derecho fundamental, es
evidente que la diligencia de entrada ha de estar orientada a garantizar
este derecho fundamental, sin perjuicio de que el ordenamiento proteja
también otros bienes constitucionales o incluso ordinarios –el secreto
profesional, industrial, etc.– fundamentalmente a través de las oportu-
nas entradas especiales.
c) Al incidir en el ámbito de un derecho fundamental, la diligencia de en-
trada ha de estar sometida al principio de proporcionalidad. Su adop-
ción ha de revestir, pues, carácter indispensable para obtener el fin
70 STC Exp. Nº 04085-2008-PHC/TC, f. j. 5.

71 DE PERAY BARIES, Alicia. “La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado”. En: AA.VV.
La actuación de la Policía judicial en el proceso penal. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2006,
p. 159.
199
perseguido. Habrá de disponerse normalmente mediante resolución

motivada y en la forma que menos perjudique al imputado.
d) La diligencia de entrada no constituye acto de prueba alguno, ni siquie-
ra de investigación. Se trata de un acto de investigación indirecto, por-
que, en sí misma considerada, no tiene por objeto la determinación del
hecho o la participación de su autor, sino que es un medio necesario
para la práctica de una detención o la realización de un registro. Teleo-
lógicamente está, pues, destinada, bien a la adopción de una medida
cautelar penal, bien a asegurar determinadas fuentes de prueba, sin
embargo, y como veremos al final de este apartado que en Perú sí es
posible de dotar de valor probatorio al allanamiento”72.
Asimismo, conviene precisar, siguiendo a Rodríguez Sol, que “la entrada y
el registro son diligencias conceptualmente distintas. El registro presupone una
entrada previa, pero la entrada no siempre se realiza con el fin de practicar un
registro –por ejemplo, la entrada puede tener por objeto únicamente la deten-
ción del delincuente–”73.
Por otro lado, esta diligencia, cuando no opera algún supuesto de flagran-
cia, requiere de solicitud del Ministerio Público al juez; al respecto, el artículo
214 del Código Procesal Penal precisa que, fuera de los casos de flagrante de-
lito o de peligro inminente de su perpetración, y siempre que existan motivos
razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadi-
da, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investiga-
ción, el Fiscal solicitará el allanamiento y registro domiciliario de una casa habi-
tación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado
temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible
que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado recinto.
En ese sentido, la solicitud consignará la ubicación concreta del lugar o

lugares que habrán de ser registrados, la finalidad específica del allanamiento,
las diligencias a practicar, y el tiempo aproximado que durará. Igualmente, los
motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarán detalla-
damente en el acta.
Ahora bien, presentada la solicitud y si el juez lo considera pertinente emiti-

rá auto motivado donde autoriza el allanamiento. En nuestra opinión, ésta debe
ser la forma general de entrada y registro, debiendo considerarse las demás
posibilidades como excepcionales ante situaciones que, por diversas razones
hacen imposible o gravemente perjudicial para las investigaciones acudir al
juez para solicitar la autorización correspondiente.
72 GIMENO SENDRA, Vicente; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín y MORENO CATENA, Víctor

Manuel. Derecho Procesal Penal. Segunda edición, Colex, Madrid, 1997, pp. 437-438.
73 RODRÍGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilícita. Comares, Granada, 1998, p. 5.
200
En esa inteligencia, y de acuerdo con el artículo 215 del Código Procesal

Penal, la resolución autoritativa contendrá: el nombre del Fiscal autorizado, la
finalidad específica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción
que correspondan, la designación precisa del inmueble que será allanado y re-
gistrado, el tiempo máximo de la duración de la diligencia, y el apercibimiento
de Ley para el caso de resistencia al mandato. La orden tendrá una duración
máxima de dos semanas, después de las cuales caduca la autorización, salvo
que haya sido expedida por tiempo determinado o para un periodo determina-
do, en cuyo caso constarán esos datos.
Esta exigencia responde al hecho que, en la adopción de esta medida

restrictiva de un derecho fundamental, que debe acordarse en auto suficiente-
mente motivado; rigiéndole los principios de idoneidad (adecuación a la inves-
tigación), necesidad (insustituibilidad por otra menos grave) y proporcionalidad
(gravedad del delito investigado)74. Para Beltrán Núñez, “no es preciso que la
motivación del auto sea exhaustiva pero debe recoger los suficientes antece-
dentes de hecho como para que, en juicio de proporcionalidad, pueda resultar
adecuada la lesión de un derecho fundamental; igualmente, los fundamentos
de derecho deberán razonar sobre esa adecuación y la pertinencia o necesidad
de la diligencia”75.
Al respecto, recurrimos a una sentencia del Tribunal Supremo español

para ilustrar lo anteriormente citado: “(…) basta con una sospecha objetivada
en datos concretos que conduzcan a ella para que la resolución judicial pueda
estimarse fundada”76.
Ante tal contexto, lo recomendable, y siguiendo la pauta del artículo 214

del texto adjetivo, el solicitante expresa la relación circunstanciada y las razo-
nes que a su juicio exigen la entrada, poniendo de relieve y enfatizando aque-
llos aspectos que más le interesan para obtener el oportuno auto y llevar a
cabo la diligencia. Resulta de gran importancia este aspecto por cuanto, tra-
tándose de una actividad lesiva de derechos individuales, debe exigirse un alto
cumplimiento de garantías desde el primer momento. A tal efecto, el juez tiene
que disponer del conjunto de elementos que concurran para resolver, sin que
en modo alguno pueda verse mermado o dirigido su conocimiento por la peti-
ción ministerial, que en ocasiones no tiene más fundamento que una simples e
74 RODRÍGUEZ RAMOS, Luis; GONZÁLEZ-CUÉLLAR, Antonio; PUENTE, Leopoldo; PAZ RU-

BIO, José María y GONZÁLEZ-CUÉLLAR, Nicolás. Comentarios a la Ley de enjuiciamiento
criminal y ley del jurado. Decimotercera edición, Colex, Madrid, 2003, p. 335.
75 BELTRÁN NÚÑEZ, Arturo. “Entrada y registro en lugar cerrado e intervención de libros, pape-
les y comunicaciones”. En: AA.VV. Comentarios a las Leyes Procesales Militares. Secretaría
General Técnica del Ministerio de Defensa, Madrid, 1995, p. 1677.
76 Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de España. Ministerio Fiscal con Audiencia Provincial
de Soria. (1999).
201
infundadas conjeturas o suposiciones, sin que se den indicios suficientes para

practicar la entrada77.
En opinión de Marchal Escalona, la motivación de la solicitud de allana-

miento deberá abarcar:
“a) Concreción del hecho investigado, para lo cual será preciso atender
a la gravedad del delito cualitativa y cuantitativamente. La infracción
debe ser de tal entidad que se convierta per se en título suficiente que
aconseje limitar el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.
b) Necesidad de su práctica, es decir, lo que se pretende obtener no debe
ser alcanzable por ningún medio menos lesivo que el que se propone,
ya que si así fuere deberá realizarse por aquella otra vía.
c) Identificación de la persona sospechosa, con indicación cierta del domi-
cilio donde habita.
d) Indicios racionales que han inducido a tal solicitud”78.
Por otro lado, y de acuerdo con el artículo 216 del Código Procesal Penal,
al iniciarse la diligencia se entregará una copia de la autorización al imputado
siempre que se encuentre presente o a quien tenga la disponibilidad actual del
lugar, comunicándole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir por
una persona de su confianza. Si no se encuentran las personas arriba indica-
das, la copia se entregará y el aviso se dirigirá a un vecino, a una persona que
conviva con él, y a falta de ellos, solo de ser posible, al portero o a quien haga
sus veces. La diligencia se circunscribirá a lo autorizado, redactándose acta.
Durante su desarrollo se adoptarán las precauciones necesarias para preservar
la reputación y el pudor de las personas que se encuentren en el local allanado.
Ahora bien, y como se adelantó en párrafos anteriores, la normativa dota

de valor probatorio al acta de allanamiento. En efecto, el artículo 383, numeral
1), letra e) del Código Procesal Penal, precisa que podrá ser incorporados al
juicio para su lectura, el acta de allanamiento, por contener diligencia objetiva
e irreproducible, siempre y cuando se haya realizado conforme lo señala la ley.
Ello es lo que se le conoce como prueba documentada.
En efecto, la prueba documentada es el conjunto de medios probatorios

en la que se analizan las actas o registros de lo desahogado en la audiencia
de prueba anticipada, o bien de aquellas declaraciones previas de testigos,
peritos o coimputados que, por causas de fuerza mayor o la interferencia del
acusado, no puedan concurrir a la audiencia del juicio oral; o bien, las actas
77 MARTÍNEZ PÉREZ, Roberto. Policía judicial y Constitución. Aranzadi, Madrid, 2001, p. 391.
78 MARCHAL ESCALONA, Antonio Nicolás. El atestado. Inicio del proceso penal. Cuarta edi-
ción, Aranzadi, Madrid, 2003, pp. 157-158.
202
de diligencias objetivas e irreproducibles celebrados antes de la audiencia de

debate oral, como es el caso del allanamiento.
Asimismo, el procedimiento para la actuación de la prueba documentada

es:
1. Que sea dentro de uno de los supuestos que señale la ley.- El primer
paso gira en torno al hecho de que una de las partes solicite el desahogo,
como prueba documentada, de alguno de los casos o supuestos señalados
en la ley.
Ello porque el valorar como prueba aquello realizado con anterioridad al
juicio oral es una flexibilidad que el sistema acusatorio brinda –para hallar
la verdad histórica–; pero es una concesión excepcional y debe ser la ley
que establezca –bajo un sistema cerrado o númerus clausus– los casos
en que procede la lectura o reproducción de tales diligencias como prueba
documentada.
2. Que sea solicitada por alguna de las partes y admitida por el Juez
o Tribunal del Juicio Oral, o bien por la iniciativa de oficio que la ley
permite al juzgador.- La prueba documentada surge, no porque las actas,
registros, dictámenes o declaraciones obren en un expediente o carpeta,
sino porque a solicitud de las partes o de oficio por el juzgador se admitan
los tales en calidad de prueba.
3. Una vez admitida, la prueba documentada será leída o reproducida
en la audiencia del juicio oral, observándose los principios de inme-
diación, contradicción y publicidad.- El desahogo de estas se dará a tra-
vés de la lectura o reproducción de tales diligencias admitidas como prueba
documentada. En primer lugar, la lectura denota la expresión a viva voz y
en plena audiencia aquella acta que registra una determinada declaración
previa. En segundo lugar, la reproducción consiste en la visualización de
un determinado registro (auditivo o visual). Todo ello, en presencia de las
partes, el juzgador, así como, del público asistente en la audiencia del juicio
oral.
Ahora bien, este proceder asegura la observancia de los siguientes princi-
pios procesales:
a) Con el principio de inmediación, porque el desahogo de la prueba exige

el contacto directo entre el juez o Tribunal del Juicio Oral con el res-
pectivo órgano de prueba. En presencia del juzgador la prueba debe
ser actuada o desahogada; si bien, se ve limitada por la ausencia física
de aquellos testigos, peritos o imputados, la lectura o reproducción de
aquellas actas o registros debe darse ante los sentidos del juez.
b) Con el principio de contradicción, porque luego de la lectura o repro-
ducción de aquellas actas o registros, las partes tienen el derecho de
examinar lo leído o reproducido; formular observaciones y precisiones
203
que permitan contextualizar lo desahogado en aras de sus respectivas

teorías del caso.
c) Con el principio de publicidad, porque la lectura o reproducción de
aquellas actas o registros debe realizarse en la audiencia del juicio
oral, en presencia del público asistente, salvo que se configure alguna
excepción prevista en la ley que justifique una sesión privada.
4. Luego de desahogada la prueba documentada, las conclusiones o
juicios de valor arribados por el juzgador deben ser contextualizadas
con los demás medios probatorios desahogados.- La prueba documen-
tada no se valora aisladamente, sino que, el Juez o Tribunal del Juicio Oral
debe realizar los respectivos juicios de valor hacia todas las pruebas des-
ahogadas en la audiencia del juicio oral; una valoración global, racional y
razonable, cuyas conclusiones serán expresadas en la respectiva senten-
cia o fallo.
Por lo tanto, si el acta de allanamiento leído en la audiencia del juicio oral
cumple con los pasos anteriormente citados, entonces el mismo tendrá mérito
probatorio.
Por otro lado, el artículo 217 del Código Procesal Penal, acota que cuando
sea el caso, el Fiscal solicitará que el allanamiento comprenda la detención de
personas y también la incautación de bienes que puedan servir como prueba
o ser objeto de decomiso. En este caso se hará un inventario en varios ejem-
plares, uno de los cuales se dejará al responsable del recinto allanado. El alla-
namiento, si el Fiscal lo decide, podrá comprender el registro personal de las
personas presentes o que lleguen, cuando considere que estas pueden ocul-
tar bienes delictivos o que se relacionen con este. El Fiscal, asimismo, podrá
disponer, consignando los motivos en el acta, que determinada persona no se
aleje antes de que la diligencia haya concluido. El trasgresor será retenido y
conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar.
Finalmente, para aquellos casos donde no es aplicable el Código Procesal

Penal del Perú, la realización del allanamiento por orden judicial debe de obser-
var con lo dispuesto en la Ley N° 27379 –modificado por el Decreto Legislativo
Nº 988–, las medidas limitativas de derechos o de búsqueda de pruebas que
pueden aplicarse durante las primeras diligencias de investigación de aquellos
delitos citados en la mencionada ley.
En efecto, la citada ley regula la figura del allanamiento de inmuebles o

lugares cerrados fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente
de su perpetración. Esta medida se da siempre que existan motivos razonables
para ello. La medida está destinada a registrar el inmueble y, de ser el caso, a
su incautación.
Esta figura puede tener también como finalidad, la detención de personas

o la realización de las medidas de secuestro o incautación a fin de asegurar los
204
instrumentos, medios o elementos de convicción, objetos a efectos, provenien-

tes directa o indirectamente de la infracción penal o los instrumentos o medios
con que se hubiere ejecutado. La solicitud y: la resolución judicial indicarán ex-
presamente la finalidad del allanamiento y registro.
Cuando el Fiscal, al realizar una inspección en un lugar o en el curso de

un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de ins-
pección o allanamiento, medios o otros elementos de convicción, efectos pro-
venientes de la infracción penal o los instrumentos o medios con los que se
hubiere ejecutado, podrá examinarlos y, de ser el caso, dispondrá su asegu-
ramiento levantando un acta, solicitando de inmediato al juez se sirva dictar la
orden de incautación de estos.
El juez resolverá dentro de 24 horas de recibido el pedido de incautación,

bajo responsabilidad.
Respecto de los efectos provenientes directa o indirectamente de la infrac-

ción penal, los objetos de esta o los instrumentos o medios con que se hubie-
re ejecutado, se procederá además conforme a lo dispuesto en otras normas
especiales.
VI. Intervención de las comunicaciones telefónicas

El tema de la intervención de las comunicaciones telefónicas es muy sen-
sible y revela la fortaleza o no del Estado de Derecho. En ese sentido, tenemos
jurisprudencia que, admitiendo la intervención indebida de las comunicaciones
telefónicas ha declarado improcedente una demanda de amparo, hasta otra
que reprende severamente al Ministerio Público por haber usado este instru-
mento violentando los derechos humanos de los afectados.
En el primer caso, citamos una sentencia del Tribunal Constitucional que

señala lo siguiente: “(…) Que en el caso de autos, no se produjo tal convic-
ción en razón que de las cintas y transcripciones ofrecidas con la demanda se
evidenciaban la escucha de las comunicaciones en los que participaban los
demandantes, no suministraban sin embargo, indicios objetivos que de estas
hubiesen sido interceptadas por la entidad demandada, al extremo de que en
su propio petitorio de la demanda, a fuerza de no tenerse”79.
79 STC Exp. Nº 1257-1997-AA/TC, f. j. 3c. Se debe resaltar que los demandantes, entonces
Congresistas, imputaban la intervención telefónica al Servicio de Inteligencia Nacional, con-
trolada por el entonces asesor Vladimiro Montesinos, pero, a pesar de las denuncias periodís-
ticas que sustentaban la presente demanda de amparo, los entonces miembros del Tribunal
Constitucional lo declararon improcedente.
205
El segundo caso gira en torno a la siguiente sentencia emitida por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos: “La Corte considera que la conver-
sación telefónica entre el señor Adel Zayed y el señor Tristán Donoso era de
carácter privado y ninguna de las dos personas consintió que fuera conocida
por terceros. Más aún, dicha conversación, al ser realizada entre la presunta
víctima y uno de sus clientes debería, incluso, contar con un mayor grado de
protección por el secreto profesional.
- La divulgación de la conversación telefónica por parte de un funciona-

rio público implicó una injerencia en la vida privada del señor Tristán Donoso.
La Corte debe examinar si dicha injerencia resulta arbitraria o abusiva en los
términos del artículo 11.2 de la Convención o si resulta compatible con dicho
tratado. Como ya se indicó (supra párr. 56), para ser compatible con la Conven-
ción Americana una injerencia debe cumplir con los siguientes requisitos: estar
prevista en la ley, perseguir un fin legítimo, ser idónea, necesaria y proporcio-
nal. En consecuencia, la falta de cumplimiento de alguno de dichos requisitos
implica que la medida es contraria a la Convención.
- Finalmente, este Tribunal aprecia que las expresiones del exprocurador

al realizar la divulgación (supra párrs. 43 y 44 ) pueden considerarse como una
afectación a la honra y reputación incompatible con la Convención en perjuicio
del señor Tristán Donoso, toda vez que la calificación de las expresiones con-
tenidas en el casete como “un plan de difamación”, o como “una confabulación
en contra de la cabeza del Ministerio Público” por parte de la máxima autoridad
del órgano encargado de perseguir los delitos, ante dos auditorios relevantes
para la vida de la presunta víctima, implicaban la participación de esta en una
actividad ilícita con el consecuente menoscabo en su honra y reputación. La
opinión que las autoridades de la Iglesia Católica y del Colegio Nacional de
Abogados tuvieran sobre la valía y actuación de la presunta víctima necesaria-
mente incidía en su honra y reputación (supra párr. 34).
- La Corte considera que la divulgación de la conversación privada ante

autoridades de la Iglesia Católica y algunos directivos del Colegio Nacional
de Abogados, y las manifestaciones utilizadas por el exprocurador en dichas
ocasiones, violaron los derechos a la vida privada, a la honra y reputación del
señor Tristán Donoso, reconocidos en los artículos 11.1 y 11.2 de la Conven-
ción Americana, en relación con la obligación de respeto consagrada en el
artículo 1.1 del mismo tratado”80.
Al respecto, nadie discute la importancia de la intervención de las comuni-

caciones telefónicas para la investigación de un delito, pero la propia Constitu-
ción ha establecido el mecanismo que esta figura debe recurrir.
80 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tristán con Panamá. (2009).
206
Sin embargo, es menester que definamos lo que se entiende como inter-

vención de las comunicaciones telefónicas.
Para Rodríguez Ramos, la modalidad de la intervención puede consistir en

la “escucha directa de las conversaciones que se hagan desde o a un teléfono
determinado –también puede extenderse su ámbito al telefax y al módem–, en
su grabación y/o en la transcripción de lo grabado, según se acuerde en el co-
rrespondiente auto”81.
López Fragoso define las intervenciones telefónicas como “aquellas medi-

das instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las co-
municaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instructora de un
proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente frente a
un imputado –u otros sujetos de los que este se sirva para comunicarse– con
el fin de, a través de la captación del contenido y de lo comunicado o de otros
aspectos del proceso de comunicación, investigar determinados delitos, averi-
guar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio oral determinados elementos
probatorios”82.
Asimismo, el artículo 230, numeral 1) del Código Procesal Penal, precisa

que el Fiscal, cuando existan suficientes elementos de convicción para consi-
derar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años
de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para
proseguir las investigaciones, podrá solicitar al Juez de la Investigación Prepa-
ratoria la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de
otras formas de comunicación. Rige lo dispuesto en el numeral 4) del artículo
226 del citado cuerpo de leyes.
Al respecto, se resalta, la figura del teléfono. En ese sentido, Paz Rubio

entiende por teléfono “cualquier medio de comunicación sea alámbrico o ina-
lámbrico, que sirva para transmitir por cable o por el espacio radioeléctrico
–telefonía digital y por satélite incluida–, el sonido, identificable en mensajes”83.
Sin embargo, el objeto material de esta medida son las comunicaciones efec-
tuadas a través de teléfonos móviles o convencionales, así como los sonidos
o señales emitidos en la transmisión de los faxes, teletipos, videoconferencias,
correspondencia informática o cualesquiera otro sonido que se sirva de la red
telefónica –por cable o por el espacio– solución que viene abonada legislati-
vamente puesto que, ninguna de las normas legales –sustantivas o procesa-
81 RODRÍGUEZ RAMOS, Luís. Ob. cit., p. 240.

82 LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, Tomás. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal.
Colex, Madrid, 1991, p. 12.
83 PAZ RUBIO, José María; MENDOZA MUÑOZ, Julio, RODRÍGUEZ MORICHE, Rosa y OLLÉ
SESÉ, Manuel. La prueba en el proceso penal: su práctica ante los tribunales. Colex, Madrid,
1999, p. 209.
207
les– distinguen el cauce tecnológico por el que se tengan que establecer las
comunicaciones telefónicas.
En esa inteligencia, y teniendo en cuenta las posibilidades que hoy día

ofrece la comunicación vía telefónica, Marchal Escalona, describe el triple ám-
bito que puede abarcar la medida de intervención:
“a) Números marcados e identidad de los interlocutores. Si en la inter-

vención u observación apareciere un número secreto –solicitada la
exclusión de listados por su titular–, deberá recabarse de la autoridad
judicial que por la Compañía operadora afectada se faciliten los datos
de aquellos que surjan en el desarrollo de la misma, lo cual puede
hacerse, bien en la petición originaria de interceptación, bien en otra
posterior a la vista de los resultados. Todo ello con independencia de
la modalidad del servicio telefónico y compañía utilizada –fijo o móvil,
analógico o digital–.
b) Comunicación telefónica verbal. Conocimiento y registro de todas las
comunicaciones recibidas y transmitidas desde un abonado concreto.
c) Comunicación de datos vía telefónica. Debido al avance de la tecno-
logía por vía telefónica y al margen de la conversación, hoy pueden
transmitirse mensajes de fax y comunicación módem - transmisión de
datos informatizados, bien de un usuario a otro, bien a través de una
red”84.
Por otro lado, la intervención telefónica presenta las siguientes notas
características:
1. Exclusividad jurisdiccional.- Únicamente por la autoridad judicial se

pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de
las comunicaciones telefónicas.
2. Finalidad exclusivamente probatoria.- Es decir, la intervención ha de
ir encaminada a establecer la existencia del delito y el descubrimiento de
las personas responsables de este, ya que una medida de búsqueda de
pruebas que limite un derecho fundamental no puede estar dirigido exclusi-
vamente a obtener meros indicios o sospechas de criminalidad, sino a pre-
constituir la prueba de los hechos que integran el objeto del proceso penal.
En consecuencia, no son posibles las intervenciones preventivas o explora-
torias desligadas de la realización de un hecho delictivo y tendentes solo a
determinar la realización de hipotéticas conductas criminales, pues tal res-
tricción del derecho, desproporcionada e indiscriminada, sería contraria al
84 MARCHAL ESCALONA. Ob. cit., p. 217.
208
sistema de garantías constitucionales, que también se extienden a la fase

de investigación penal85.
3. Especialidad de la materia a investigar.- Es decir, no cabe decretar
la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de po-
sibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en
blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está in-
vestigando, que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente,
no por novación de dicho tipo, sino por adición o suma de otras peculiarida-
des penales.
En ese sentido, quedan prohibidas las escuchas predelictuales o de pros-
pección, desligadas de la realización de un hecho delictivo concreto; es
decir, aquellas encaminadas a ver qué se descubre, por puro azar, para
sondear, sin saber qué delito se va a descubrir.
Esta característica es recogida en el artículo 230, numeral 1) del Código
Procesal Penal, de precisar que el Fiscal, cuando existan suficientes ele-
mentos de convicción para considerar la comisión de un delito sanciona-
do con pena superior a los cuatro años de privación de libertad y la inter-
vención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones,
podrá solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria la intervención y
grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de
comunicación.
4. Existencia de indicios delictivos.- La adopción de la medida exige pre-
via existencia de indicios delictivos, no equivalentes a las meras sospechas
o conjeturas, en tanto que es la probabilidad de la presunta infracción la
que marcará la pauta a seguir, que en eso precisamente consiste la propor-
cionalidad, todo lo cual descarta desde luego las escuchas predelictuales
o de prospección si van desligadas de la realización de hechos delictivos
concretos.
En esa inteligencia, la relación entre la persona investigada y el delito se
manifiesta en las sospechas, las cuales no son tan solo circunstancias me-
ramente anímicas, sino que precisan, para que puedan entenderse funda-
das, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble
sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo cual no
serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el que han de pro-
porcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido un
delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.
Igualmente, esta característica está presente en el citado artículo 230, nu-
meral 1) del texto adjetivo.
85 PAZ. Ob. cit., p. 222.
209
5. Excepcionalidad de la medida.- Esto es, solo habrá de adoptarse

cuando no exista otro medio de búsqueda de prueba o diligencia de inves-
tigación que sea de menor incidencia y causación de daño sobre los dere-
chos y libertades fundamentales del individuo, que los que inciden sobre la
intimidad personal y el secreto de las comunicaciones.
En opinión de Majada, “la intervención debe reducirse a asuntos de excep-
cional gravedad y siempre que exista la convicción del juez de que es el
único medio o el esencial para la averiguación de los hechos, añadiendo
que las intervenciones telefónicas han de estar muy fundamentadas y para
decidirlas o no han de valorarse especialmente criterios de urgencia, te-
niendo siempre muy presente que llevan en sí una intromisión en la intimi-
dad de las personas, con pleno acceso a conversaciones particulares sobre
relaciones profesionales, laborales, políticas y de toda índole”86.
En el mismo sentido, Moreno Catena señala que “la diligencia ha de re-
sultar excepcional, de modo que la motivación del auto habrá de expresar
las razones que llevan al juzgador a considerar necesaria la intervención
para obtener datos relevantes en la investigación penal, siempre con una
rigurosa ponderación de los intereses en conflicto y teniendo en cuenta que
la investigación penal no es, desde luego, un valor supremo, y habiendo
otras alternativas menos gravosas para el derecho fundamental o medios
de investigación que no le afecten se habrá de optar por ellos”87.
Asimismo, para Rodríguez Ramos, “es requisito esencial para acordar
esta medida interventora de una comunicación telefónica la de calibrar su
necesidad, tanto desde la perspectiva de la probable utilidad –idoneidad–
cuanto de su cualidad de insustituible, pues si no es probable que se ob-
tengan datos esenciales para la investigación o puedan estos lograrse por
otros medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetaría su
adopción”88.
6. Proporcionalidad.- El juez ha de operar con un criterio de proporciona-
lidad, en el sentido de que únicamente cuando la medida se justifique en
razón de la gravedad del hecho y de lo que con ello se puede descubrir o
comprobar se podrá decretar la intervención.
7. Se puede intervenir teléfonos que utilicen las personas presunta-
mente implicadas, así como, de terceras personas.- El numeral 2) del
artículo 230 del Código Procesal Penal, señala que la orden judicial puede
dirigirse contra el investigado o contra personas de las que cabe estimar
fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados que reciben o
86 MAJADA PLANELLES, Arturo. Práctica procesal penal, procedimiento abreviado, disposicio-

nes generales. Tomo I, quinta edición, Bosch, Barcelona, 1990, p. 532.
87 GIMENO, et. ál. Ob. cit., p. 455.
88 RODRÍGUEZ RAMOS. Ob. cit., p. 350.
210
tramitan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que el

investigado utiliza su comunicación.
8. Resolución judicial motivada.- Según Gimeno Sendra, “la motivación
judicial se refiere como el oportuno juicio de la indispensabilidad de la inter-
vención telefónica para preconstituir la prueba necesaria para la actuación
del ius puniendi del Estado, de tal suerte que quede suficientemente acre-
ditado que, sin dicha intervención, en ningún caso podría probarse el hecho
mediante la utilización de otros medios menos lesivos para el libre ejercicio
de este u otro derecho fundamental”89.
En ese sentido, el numeral 3) del artículo 230 del Código Procesal Penal
del Perú, indica que el requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolución ju-
dicial que la acuerde, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la
medida, así como, de ser posible, la identidad del teléfono u otro medio de co-
municación o telecomunicación a intervenir, grabar o registrar. También indicará
la forma de la interceptación, su alcance y su duración, al igual que la autoridad
o funcionario, policial o de la propia Fiscalía, que se encargará de la diligencia
de interceptación y grabación o registro.
Finalmente, en cuanto al procedimiento para ejecutar la intervención telefó-

nica, y teniéndose en cuenta lo dispuesto en los artículos 230 y 231 del Código
Procesal Penal, se deberá de observar los siguientes pasos:
a) Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar

la diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento
de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad. Los en-
cargados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas em-
presas deberán guardar secreto acerca de esta, salvo que se les citare
como testigos al procedimiento.
b) Si los elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar
la medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duración fija-
do para esta, ella deberá ser interrumpida inmediatamente.
c) La interceptación no puede durar más de treinta días. Excepcionalmen-
te podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del
Fiscal y decisión motivada del juez de la Investigación Preparatoria.
d) La intervención de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras
formas de comunicación será registrada mediante su grabación mag-
netofónica u otros medios técnicos análogos que aseguren la fidelidad
del registro. La grabación será entregada al Fiscal, quien dispondrá su
89 GIMENO SENDRA, José Vicente. “Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional y Supremo”. En: La Ley. Nº 2, 1996, p. 1620.
211
conservación con todas las medidas de seguridad correspondientes y

cuidará que esta no sea conocida por terceras personas.
e) El Fiscal dispondrá la transcripción escrita de la grabación, levantándo-
se el acta correspondiente, sin perjuicio de conservar los originales de
la grabación. Las comunicaciones que fueren irrelevantes para el pro-
cedimiento serán entregadas, en su oportunidad, a las personas afec-
tadas con la medida, y se destruirá toda la transcripción o copias de
ellas por el Ministerio Público. No rige respecto de aquellas grabacio-
nes que contuvieren informaciones relevantes para otros procedimien-
tos en tanto pudieren constituir un hecho punible.
f) Una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investi-
gaciones inmediatas en relación al resultado de aquella, se pondrá en
conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexa-
men judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación
al afectado solo será posible si el objeto de la investigación lo permi-
tiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal
de terceras personas. El secreto de estas requerirá resolución judicial
motivada y estará sujeta a un plazo que el juez fijará.
g) La audiencia judicial de reexamen de la intervención se realizará en
el más breve plazo. Estará dirigida a verificar sus resultados y que el
afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisio-
nes dictadas en ese acto.
VII. Las restricciones al derecho a la libertad personal
1. Detención
“Sobre la detención personal, el artículo 2, inciso 24, literal f, de la Consti-
tución prevé, taxativamente, la ocurrencia de dos supuestos para que esta
sea legítima: a) el mandato escrito y motivado del juez, y b) el flagrante
delito. La norma constitucional precitada precisa que ambos supuestos no
son concurrentes y que el plazo para que el detenido sea puesto a dispo-
sición de la autoridad pertinente es de 24 horas, con la excepción de los
delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, en cuyo caso la
detención preventiva puede extenderse por 15 días. En el caso de autos,
la detención responde al supuesto de flagrancia, pues el jefe de la Dirove
consideró que la conducta del beneficiario se ajustaba a tal condición en el
momento de los hechos”90.
90 STC Exp. N° 6142-2006-PHC/TC, f. j. 3.
212
“En relación a la detención personal, el inciso 24, literal f, del citado

artículo, precisa la existencia de dos situaciones en las que es legítima la
detención, esto es; el mandamiento escrito y motivado del juez y, flagran-
te delito; las cuales serán materia de análisis por este Colegiado a efectos
de establecer la existencia de la violación constitucional que sustenta la
demanda”91.
2. Prisión preventiva
“En ese sentido, este Tribunal considera que si bien la detención judicial
preventiva constituye una medida que limita la libertad física, por sí misma,
no es inconstitucional. Esto es así porque, en esencia, la detención judi-
cial preventiva es una medida cautelar, dado que se dicta para asegurar la
efectividad de la sentencia condenatoria a dictarse en el futuro.
Del análisis de la cuestionada resolución que en copia certificada obra en
autos, de fojas 27 a 33, se desprende que el juez penal no solo ha consi-
derado relevante que en el proceso penal existen suficientes elementos de
prueba que incriminan al demandante como partícipe del delito imputado,
sino también la posibilidad de que fugue o perturbe la actividad probatoria.
Tales hechos justifican el dictado del mandato de detención, no existien-
do, por ende, arbitrariedad del juzgador. La Sala Penal emplazada confirmó
esta resolución por las mismas consideraciones.
Por consiguiente, existe una base objetiva y razonable en la decisión de
los órganos judiciales emplazados para mantener el mandato de deten-
ción dictado contra el demandante. Más aún, el peligro procesal que estas
instancias han advertido en el presente caso (obstrucción de la actividad
probatoria e intento de fuga) hace innecesario que el juzgador busque una
alternativa menos gravosa respecto a la restricción de la libertad física del
demandante. Siendo así, la detención dictada contra el accionante está
arreglada a derecho, no siendo de aplicación el artículo 2 del Código Pro-
cesal Constitucional”92.
“Al respecto, este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la
detención judicial preventiva es una medida provisional que limita la liber-
tad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no compor-
ta una medida punitiva, ni afecta la presunción de inocencia que asiste a
todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos
razonables y proporcionales para su dictado. En tal sentido, tanto la reso-
lución que decreta el mandato de detención como su confirmatoria deben
cumplir con la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones
judiciales.
91 STC Exp. N° 2096-2004-HC/TC, f. j. 3, idéntico en STC Exp. N° 01957-2008-PHC/TC, f. j. 5.

92 STC Exp. N° 2510-2005-HC/TC, ff. jj. 6-8.
213
El artículo 135 del Código Procesal Penal establece que para el dictado de
la medida cautelar de detención es necesaria la concurrencia simultánea
de tres presupuestos: a) que existan suficientes elementos probatorios de
la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o par-
tícipe de este (...); b) que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea
superior a un año de pena privativa de libertad (...), y c) que existan su-
ficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta elu-
dir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Al respecto,
el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Exp.
N° 1091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva Checa, que la justicia
constitucional no es la competente para determinar la configuración de
cada presupuesto legal que legitima la adopción de la detención judicial
preventiva, lo cual es tarea que compete a la justicia penal ordinaria; sin
embargo, sí es su atribución el verificar si estos presupuestos concurren de
manera simultánea y que su imposición sea acorde a los fines y al carácter
subsidiario y proporcional de dicha institución; lo que debe estar motivado
en las resoluciones que se cuestiona.
En el presente caso, examinada la resolución cuestionada (fojas 2) se
aprecia de esta que no cumple con la exigencia constitucional de la moti-
vación de las resoluciones judiciales adecuada a las condiciones legales de
la materia, puesto que no expresa en sus fundamentos una suficiente jus-
tificación, descrita de manera objetiva y razonada a efectos de confirmar el
mandato de detención en contra del recurrente, limitándose a señalar que
‘las pruebas actuadas (...) no [han] desvirtuado lo señalado anteriormen-
te en la referencial de la menor’. En consecuencia, la demanda debe ser
estimada al haberse acreditado la vulneración del derecho a la motivación
resolutoria, resultando de aplicación el artículo 2 del Código Procesal Cons-
titucional, lo que no implica la libertad del demandante en tanto subsiste la
medida cautelar de la libertad decretada en el auto de apertura de instruc-
ción, pronunciamiento judicial que no ha sido materia de cuestionamiento ni
de análisis constitucional”93.
3. Arresto domiciliario
“El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que la
detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de dife-
rente naturaleza jurídica, en razón al distinto grado de incidencia que gene-
ran sobre la libertad personal del individuo.
No cabe duda, que la detención domiciliaria supone una intromisión a la
libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido
a que no es lo mismo, permanecer por disposición judicial en el domicilio
93 STC Exp. N° 02635-2007-PHC/TC, ff. jj. 4-6.
214
que en prisión, siendo menos estigmatizante y evitando el “contagio crimi-

nal” al que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario.
Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión provisional y la
detención domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden
a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr ase-
gurar la eficacia en la administración de justicia.
En la legislación vigente, la detención domiciliaria, se ha considerado den-
tro de las medidas de comparecencia –siendo la más gravosa de todas–; y
como tal, esta medida o aquellas de comparecencia menos gravosas, se
aplican en defecto de la detención preventiva cuando no se configuren al-
gunos de los presupuestos de ley establecidos para decretarla.
La detención domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual ante-
rior a la imposición de la pena, únicamente procede como medida cautelar
cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso penal. A ese respecto,
el Tribunal Constitucional ha establecido en uniforme jurisprudencia los pre-
supuestos básicos para la imposición del arresto domiciliario, cuales son:
a) fumus boni iuris (apariencia del derecho); b) periculum in mora (peligro
procesal).
El primero de ellos, referido a la suficiencia de elementos probatorios que
vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que el segundo se re-
laciona con el peligro de que el procesado se sustraiga a la acción de la
justicia o perturbe la actividad probatoria. (Exp. N° 0124-2004-HC/TC, Exp.
N° 2712-2002-HC/TC).
Asimismo, al igual que en el caso de la prisión preventiva, la detención do-
miciliaria, se encuentra sometida a los criterios de subsidiariedad, provisio-
nalidad, razonabilidad y proporcionalidad, a fin de evitar la arbitrariedad de
la decisión.
En ese sentido, si bien las restricciones a derechos son admitidas prima
facie, el principio de proporcionalidad –también conocido como prohibición
del exceso–, impide la injerencia desproporcionada sobre los mismos, eva-
luación que debe medirse en conjunto con otro límite, cual es, la prohibición
de rebasar el contenido esencial del derecho”94.
4. Internamiento en un centro psiquiátrico

“En nuestro ordenamiento, las penas tienen una naturaleza muy distinta
con respecto a las medidas de seguridad. Así, mientras que la pena cons-
tituye la sanción tradicional que caracteriza al Derecho Penal y es un mal
con el que este amenaza en el caso de que se realice un acto considerado
como delito; las medidas de seguridad ‘no suponen la amenaza de un mal
215
en el caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido a evitar

que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. Mientras que la pena se inflige
por un delito cometido, la medida de seguridad se impone como medio de
evitarlo’. No obstante, desde la perspectiva del Derecho constitucional, la
medida de internación no solo se justifica porque persigue evitar la comi-
sión de futuros delitos, sino también porque su finalidad es la recuperación
de la persona. Y no puede ser de otro modo, pues nuestra Constitución
(artículo 1) establece que la persona y la protección de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado, condición que no se pierde por el
hecho de haber sido condenado o, como en el presente caso, por haber
sido sometido a una medida de seguridad.
Por consiguiente, es una exigencia constitucional que, a fin de que dicha
medida cumpla su finalidad, la persona sea internada en un centro espe-
cializado que cuente con la adecuada atención profesional. Sin embargo,
las medidas de seguridad –internación y tratamiento ambulatorio– no pue-
den ser impuestas por el juez penal con absoluta y entera discrecionalidad;
antes bien, para que una medida de seguridad sea constitucionalmente le-
gítima, esta debe dictarse dentro de los límites que la ley prevé y en estric-
ta observancia del principio de proporcionalidad. Por ello, de acuerdo con
nuestro ordenamiento (artículo 72 del Código Penal) deben concurrir, en el
dictado de las medidas de seguridad, las siguientes circunstancias: a) que
el agente haya realizado un acto previsto como delito, y b) que del hecho y
de la personalidad del agente puede deducirse un pronóstico de comporta-
miento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos
delitos. Pero también las medidas de seguridad están sujetas, como ya se
ha señalado, a la observancia del principio de proporcionalidad; en conse-
cuencia, tales medidas ‘deben ser proporcionales a la peligrosidad delictual
del agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente co-
metiera si no fuese tratado’ (artículo 73 del Código Penal).
Dado que la medida de internación consiste en el ingreso y tratamiento del
inimputable en un centro hospitalario u otro establecimiento adecuado, con
fines terapéuticos o de custodia, tal ingreso no puede ser por un tiempo
indefinido sino limitado, motivo por el cual se ha previsto que ‘la duración
de la medida de internación no podrá exceder el tiempo de duración de la
pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el deli-
to cometido’ (artículo 75 del Código Penal). Por otro lado, la imposición de
la medida de internación comporta una facultad para el juez que la dictó y
un deber para la autoridad del centro en el cual se encuentra internada la
persona. El juez penal puede solicitar, cada seis meses, a la autoridad del
centro de internación un peritaje a fin de conocer si las causas que dieron
lugar al dictado de la medida de internación han desaparecido. Sin perjuicio
de ello, la autoridad del centro de internación está obligada a remitir dicho
216
peritaje, al margen de que el juez la solicite o no (artículo 75 del Código

Penal)”95.
5. Impedimento de salida
“La medida provisional personal de impedimento de salida del país no tiene
una regulación propia en el Código de Procedimientos Penales de 1940,
pero sí en el Nuevo Código Procesal Penal conforme lo establecen los
artículos 295 y 296 respectivamente. De igual modo se encuentra regulada
por el artículo 2, inciso 2 de la Ley N° 27379 que señala que esta medi-
da coercitiva se adoptará en tanto resulte indispensable para los fines del
proceso y siempre que no sea necesaria una limitación más intensa de la
libertad personal. Cabe precisar que con esta intervención no se afecta
en estricto a la libertad personal, sino, como dijimos supra, a la libertad de
tránsito, ambas conformantes de la libertad individual. De ahí que cualquier
persona nacional o extranjera, no estando detenida, esto es, gozando ple-
namente de su derecho a la libertad personal, se vea impedida de transitar
libremente por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él.
Conviene puntualizar que no toda intervención a un derecho fundamental
per se resulta inconstitucional, pero sí puede resultarlo cuando la misma
no se ajuste plenamente al principio de proporcionalidad. Y es que si bien,
es atribución del juez penal dictar las medidas coercitivas pertinentes a fin
de asegurar el normal desarrollo y fines del proceso, y por tanto, puede
imponer el impedimento de salida del país, dicha medida coercitiva –con
independencia de la nueva normativa procesal penal– debe reunir, por lo
menos, los siguientes requisitos:
a) Debe ser ordenada, dirigida y controlada por autoridad judicial. Lo que
significa que solo mediante decisión judicial se puede imponer la medi-
da provisional personal de impedimento de salida del país.
b) La decisión judicial debe contener los datos necesarios de la persona
afectada. Lo que supone que dicha decisión mínimamente debe con-
tener los nombres y apellidos completos de la persona afectada; el nú-
mero de su Documento Nacional de Identidad; el órgano jurisdiccional
que lo dispone; el número o identificación del expediente y el delito por
el cual se le investiga o procesa. Estos mismos requisitos deben ser
registrados por la autoridad administrativa competente.
c) Debe estar debidamente fundamentada y motivada. Lo que significa
que deben señalarse las razones o motivos que supuestamente justifi-
can la imposición de dicha medida, y en su caso, de la prolongación de
su mantenimiento mientras dure el proceso.
217
d) Debe señalarse la duración de la medida. Si bien la norma preconsti-

tucional no señala un plazo de duración del impedimento de salida del
país; ello no obsta para que el juez de la causa, en cada caso concreto,
señale un plazo determinado, o de ser el caso, establezca la prolon-
gación de su mantenimiento mientras dure el proceso; en este último
caso, deberá ser dictado razonablemente atendiendo a las necesida-
des que existan al interior de cada proceso, tales como el asegurar la
presencia del imputado en el proceso, el normal desarrollo del mismo,
el evitar que se perturbe la actividad probatoria y la efectividad de las
sentencias.
En cualquier caso, esta medida no puede durar más allá de lo que puede
durar el proceso penal, pues, existiendo sentencia condenatoria con man-
dato de detención no hay razón alguna para mantener su vigencia. O más
aún, si se trata de procesos fenecidos con sentencia absolutoria o de un
sobreseimiento, resultará totalmente arbitrario que dicha medida subsista.
El impedimento de salida del país es una medida coercitiva personal adicio-
nal a la de comparecencia con restricciones, en cuanto que también está
destinada a asegurar la vigencia y eficacia de la comparecencia restringida
(evitando la fuga del imputado). Pues, tal como ha señalado la doctrina pro-
cesal penal, el impedimento de salida del país, si bien no supone la posibi-
lidad absoluta de evitar la posible fuga, sí la hace más difícil, y por ende, la
disminución en el riesgo de fuga, pues, en tales condiciones, el imputado
verá dificultada su intención de huir al extranjero, y más aún, la de subsis-
tir y trabajar en el otro país. Asimismo, esta medida provisional personal
puede ser acumulada a la detención preliminar; pero no resulta preciso que
pueda adicionarse a la detención preventiva, mucho menos a la de manda-
to de comparecencia simple.
Por último, si bien la comparecencia restringida permite mantener en liber-
tad al procesado, ello no puede conllevar una renuncia por parte del juez
sobre la necesidad de garantizar la presencia del imputado en el proceso
y la efectividad de las sentencias. De ahí que se haga necesaria la impo-
sición del impedimento de salida del país en los casos en que exista un
riesgo no grave de fuga o de perturbación de la actividad probatoria, pues,
si lo que en realidad existe es un peligro procesal grave e inminente, lo que
corresponde en tal caso no es en puridad el impedimento de salida adicio-
nada al mandato de comparecencia con restricciones, sino el mandato de
detención, esto último, bajo la premisa de que cuanto mayor sea el riesgo,
mayor ha de ser la intensidad de la intervención, empero, siempre sujeta al
principio de proporcionalidad”96.
218
El Derecho del Trabajo
construido sobre la base
de la jurisprudencia
El Derecho del Trabajo
construido sobre la base
de la jurisprudencia del
Oxal Víctor Ávalos Jara*
Sumario: I. Presentación. II. El Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del Tri-

bunal Constitucional. Conclusiones.
I. Presentación
La jurisprudencia, como fuente de Derecho, se constituye actualmen-
te como la piedra angular del Derecho del Trabajo, pues es básicamente ella
la que ha permitido su desarrollo y evolución “y en algunos casos involución”,
incluso ha dado lugar a que se expidan ciertas normas en materia laboral y
previsional dando cuenta de los vacíos e imperfecciones legales; en virtud de
ella muchas instituciones laborales han tomado mayor relevancia y otras la han
perdido, pues han ido siendo adecuadas a los cambiantes contextos sociales,
políticos y económicos.
En concreto, la jurisprudencia juega desde hace muchos años un rol fun-

damental a la hora de entender el Derecho del Trabajo, pues su estudio no
puede realizarse de manera apartada a ella, ya que los abundantes pronuncia-
mientos jurisdiccionales han ido enmarcando, clarificando y hasta tergiversando
sus instituciones, estableciendo criterios muy particulares a los cuales proba-
blemente uno no pueda tener acceso solo con la revisión de la ley.
* Abogado por la Universidad de Lima. Especialista en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y
Derecho Empresarial. Con estudios completos de maestría con mención en Derecho del Tra-
bajo y de la Seguridad Social en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Socio del Estudio Ávalos Jara, Abogados & Asociados. Miembro de la Comisión
de Derecho Laboral del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Director Académico de De Iure,
Escuela de Ciencias Jurídicas y Desarrollo Integral.
221
DERECHO DEL TRABAJO
La producción jurisprudencial de los últimos años es inmensa, e incluso lo

sigue siendo si solo tomamos en cuenta la expedida por ciertos órganos admi-
nistrativos, judiciales y jurisdiccionales. Es por ello que a efectos de ir delimi-
tando el presente estudio, indicamos que solo nos abocaremos a analizar la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, en ese espacio, solo la relevante y
relacionada con el Derecho del Trabajo.
En este sentido y en mérito a lo indicado, nuestra propuesta es efectuar un

examen de cómo determinadas instituciones del Derecho del Trabajo han sido
moldeadas y redimensionadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
para de esa manera establecer cuál es el estado actual del Derecho del Tra-
bajo y si efectivamente ese estado se condice con los cánones y principios del
Derecho del Trabajo.
II. El Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
1. Los principios del Derecho del Trabajo

Los principios “son aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el
sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de
trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas
del Derecho”1.
En efecto, los principios son enunciados básicos y fundamentales que tie-

nen por objeto abarcar una serie indefinida de situaciones y no una en particu-
lar, de manera que su utilización pueda darse en una diversidad de situaciones,
lugares, tiempos, etc.
En concreto, “los principios del Derecho del Trabajo poseen sus propias
características y funciones dentro del Derecho Laboral: sustantividad propia en
razón de su generalidad y obedecen a la inspiración de justicia social, que es la
razón de ser desde su nacimiento; de ahí que busquen favorecer al trabajador.
Y se vinculan con cada institución procesal en una determinada realidad social,
en donde actúan o deben actuar, ampliando o restringiendo el criterio de su
aplicación”2.
Según el Tribunal Constitucional, los principios del Derecho del Trabajo

son “aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de ca-
rácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la
1 ALONSO GARCÍA, Manuel. Derecho del trabajo. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1960, p. 247.
2 GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. “Los principios del Derecho Procesal del Trabajo”.
En: Aportes para la reforma del proceso laboral peruano. SPDTSS, Lima, 2005, p. 26.
222
OXAL VÍCTOR ÁVALOS JARA
solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración

normativas”3.
Al margen de estas definiciones, es pertinente acotar que si bien al De-

recho del Trabajo se le reconocen una serie de principios4, no todos ellos se
encuentran regulados expresamente en nuestra legislación y con los alcances
necesarios, por ello es que la jurisprudencia ha resultado fundamental al mo-
mento de revisarlos. Veamos los más importantes.
1.1. El principio de primacía de la realidad

El principio de primacía de la realidad no tiene un reconocimiento legal
y mucho menos una definición; han sido la doctrina y la jurisprudencia quie-
nes se han encargado de desarrollarlo y determinar su ubicación en nuestro
ordenamiento.
Ya es clásica la definición que al respecto nos ofrece Américo Plá Rodrí-

guez, señalando que “el principio de primacía de la realidad significa que en
el caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que
sucede en el terreno de los hechos”5.
Es partir de ello que la jurisprudencia, y en especial la expedida por el Tri-

bunal Constitucional ha sentado sus bases, al punto de señalar al momento de
resolver las causas que asume lo siguiente:
“Este Colegiado considera que el caso de autos debe ser analizado a

la luz del principio de la primacía de la realidad, que establece ‘(...) la
primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades o las apa-
riencias. Esto significa que en materia laboral importa lo que ocurre en
la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o
menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios,
instrumentos de control’ (PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios
del Derecho del Trabajo. 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998,
p. 325), pues solo de este modo se podrá resolver adecuadamente la
discrepancia entre los hechos y los documentos formales elaborados
por las partes”.
3 STC Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, f. j. 24.

4 Entre los cuales podemos encontrar: el de primacía de la realidad, de irrenunciabilidad, pro-
tector, de igualdad y no discriminación, de continuidad, de causalidad, de razonabilidad, de
libertad sindical, de buena fe, entre otros.
5 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición, Depalma,
Buenos Aires, 1998, p. 313.
223
DERECHO DEL TRABAJO
Posteriormente, y frente a la nimia regulación de esta principio –más allá

de algunas menciones6–, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que: “El
principio de primacía de la realidad es un principio implícito en nuestro ordena-
miento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de
nuestra Constitución, a mérito del cual, en caso de discordancia entre lo que
ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia
a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”7.
Con ello en buena cuenta se ha determinado la jerarquización y constitu-

cionalización de este principio, no necesitando por lo tanto que sea expresado
legalmente para que rija, pues es claro que se desprende de nuestra Norma
Fundamental como una manifestación natural de su carácter protector, máxime
si nuestra Constitución consagra al trabajo como un derecho fundamental, el
cual perdería precisamente este carácter si no se ve protegido por principios
como el de primacía de la realidad.
1.2. El principio de irrenunciabilidad

El principio de irrenunciabilidad se halla situado en el numeral 2 del artículo
26 de nuestra Carta Magna como uno de los principios fundamentales de toda
relación laboral.
Sobre el particular, el Supremo Intérprete de nuestra Constitución ha in-

dicado que “el principio de irrenunciabilidad de derechos prohíbe los actos de
disposición del trabajador, como titular de un derecho, que está sujeto al ámbito
de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tui-
tiva a la parte más débil de la relación laboral”8. En este sentido, este principio
“tiene por objetivo proscribir que el trabajador renuncie a sus derechos labora-
les reconocidos por la Constitución y leyes vigentes en su propio perjuicio, en
aras de resguardar sus intereses en la relación laboral, dado que al trabajador
se le considera la ‘parte débil’ de la relación laboral”9.
6 Como por ejemplo ocurría con el ya derogado artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 910, que
mencionaba a este principio –no lo definía–, pero solo lo adscribía al ámbito de la inspección
del trabajo. Actualmente la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, que derogó
al Decreto Legislativo Nº 910, regula y menciona a este principio, pero nuevamente para el
ámbito de la inspección del trabajo. Finalmente, la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo,
que ponto será derogada totalmente, hace referencia al “principio de veracidad” al que algu-
nos erróneamente han confundido con el de primacía de la realidad, lo cual evidentemente
no es correcto, pues ambos principios tienen fines distintos, siendo el primero de ellos uno
que determina una presunción, mientras que el segundo determina un hecho concreto no
rebatible.
7 STC Exp. N° 3710-2005-PA/TC, f. j. 4.
8 STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, f. j. 24.
9 STC Exp. N° 0008-2008-PI/TC, f. j. 97.
224
Igualmente, ha precisado que “la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos

derechos reconocidos por la Constitución y la ley; no cubre, pues, a aquellos
provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. (...). La irre-
nunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las
normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la
parte más débil de la relación laboral. [L]a norma taxativa es aquella que orde-
na y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación labo-
ral. En ese ámbito, el trabajador no puede ‘despojarse’, permutar o renunciar a
los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma”10.
Complementando lo dicho, ha afirmado que “el hecho de que se produzca

una sucesión normativa en materia laboral no puede ser considerado como una
vulneración del principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral,
pues dicho principio tiene por finalidad evitar que el trabajador renuncie a sus
derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley”11.
Finalmente, el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias ha manifes-

tado que la irrenunciabilidad de derechos opera solo frente a los derechos re-
conocidos y concedidos por la Constitución y la ley, mas no los que tienen otro
tipo de fuente, pues ello es lo que ordena nuestra Carta Magna12.
1.3. El principio in dubio pro operario

Uno de los principios fundamentales del Derecho al Trabajo lo constituye
el principio protector, mediante el cual se parte de la tesis de que en una rela-
ción laboral la parte fuerte se ve representada por el empleador, mientras que
la débil la ocupa el trabajador, para construir todo un andamiaje con la finalidad
de evitar y no convalidar los abusos de la parte poderosa, estableciendo para
ello criterios tendientes a balancear esta relación desigual.
Doctrinariamente se le reconoce a este principio tres variantes: a) la regla

in dubio pro operario; b) la regla de la norma más favorable, y c) la regla de la
condición más beneficiosa.
La primera de ellas alude al caso en que debe aplicarse una norma en

concreto para solucionar un conflicto jurídico o parte de él, sin embargo, de ella
10 STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, f. j. 24.

11 STC Exp. N° 0008-2008-PI/TC, f. j. 102.
12 Constitución Política del Perú
“Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:
(…).
2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.
(…)”.
225
DERECHO DEL TRABAJO
se desprenden varios sentidos totalmente válidos y coherentes. Estos sentidos

pueden ser a favor del trabajador, del empleador o de ambos.
Si se trata del primer supuesto, en virtud del principio in dubio pro operario
el juez laboral deberá preferir la interpretación que le sea más favorable al tra-
bajador, favorabilidad de que debe atender a buscar un beneficio en el tiempo
y no uno mediato o inmediato, evidentemente ello a la luz de cada caso en
concreto. Si nos encontramos en el segundo supuesto, el juez deberá preferir
la interpretación que le resulte menos perjudicial al trabajador. Finalmente, y en
lo que constituye el caso más común, si existen varios sentidos de una misma
norma, al menos una en favor del trabajador y otra en favor del empleador, el
juez laboral necesariamente deberá decidirse por la que le beneficia al primero.
Por su parte, la regla de la norma más favorable responde a la situación

en la cual el juez laboral se encuentra en la disyuntiva de aplicar dos o más
normas distintas para resolver un mismo conflicto jurídico. En este caso, por el
carácter tuitivo del Derecho del Trabajo del cual se desprenden sus principios,
el director del proceso deberá elegir siempre la que le resulte más provechosa
al trabajador, dejando de lado las demás.
Lamentablemente, el desarrollo jurisprudencial de este principio ha sido

muy escaso, y solo podemos encontrar algunos bosquejos expresados por el
Tribunal Constitucional acerca de la regla in dubio pro operario.
Al respecto, se ha dicho que “nuestra Constitución exige la interpretación

favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una
norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes
de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto
e indeterminado”13. A este respecto se ha indicado que “la noción de duda in-
salvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio
de la técnica hermenéutica”14.
En esta misma línea, se ha precisado que “el principio in dubio pro opera-
rio será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de
los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de inter-
pretación, mas no de integración normativa. La noción de ‘norma’ abarca a la
misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colecti-
vos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.”.
Finalmente, el Tribunal Constitucional considera que la aplicación del refe-

rido principio está sujeta a cuatro consideraciones, que son:
13 STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, f. j. 21.

14 Loc. cit.
226
“- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proce-

so de interpretación, ofrece varios sentidos.
- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utiliza-
ción de cualquier método de interpretación admitido como válido por el
ordenamiento nacional.
- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece
mayores beneficios al trabajador.
- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no
se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más
favorable al trabajador”.
1.4. El principio de igualdad de trato y no discriminación

Este principio ha sido regulado de forma expresa por nuestra Constitución.
Por un lado, de forma general, en el inciso 2 del artículo 2; y, por otro lado, de
forma específica, en el inciso 1 del artículo 26.
En el primer caso, “el principio de igualdad plasmado en la Constitución no

solo exige, para el tratamiento desigual en la aplicación de la ley a las perso-
nas, que la finalidad legislativa sea legítima, sino que los que reciban el trato
desigual sean en verdad desiguales; que los derechos personales a la digni-
dad, a la integridad física, psíquica y moral, al libre desarrollo y bienestar, al
honor y buena reputación, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado,
al desarrollo de la vida y a no ser víctima de violencia ni sometido a tratos hu-
millantes, son derechos constitucionales aplicables a todo ser humano, sin que
interese su grado de educación, sus costumbres, su conducta o su identidad
cultural. En lo que respecta a estos derechos fundamentales, todas las perso-
nas son iguales, y no debe admitirse, en algunas personas y en otras no, la
violación de estos derechos”15.
En el segundo caso, “esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los

derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo. (...).
La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la
conducta, ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades
laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria. En
ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al
trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privati-
vo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista
por la Constitución”16.
15 STC Exp. N° 0018-1996-AI/TC, f. j. 2.

16 STC Exp. N° 0008-2005-AI/TC, f. j. 23.
227
DERECHO DEL TRABAJO
Igualmente, complementando lo anteriormente señalado, el Máximo Intér-

prete de nuestra Constitución ha manifestado que “el derecho a la igualdad,
consagrado en la Constitución, no significa que siempre y en todos los casos
se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar ‘igual
a los que son iguales’ y ‘desigual a los que son desiguales’, partiendo de la
premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las oca-
siones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en
el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades”17.
Asimismo, ha indicado que “la primera condición para que un trato des-
igual sea constitutivo de una diferenciación admisible, es la desigualdad de
los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y
temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que
hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro. (...),
la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima,
determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justificación
objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados.
[En consecuencia], se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con
el nombre de ‘discriminación inversa’, esto es, un caso en el cual se debe rea-
lizar un tratamiento diferenciado precisamente para promover la igualdad. Para
ello se incita a que el Estado adopte una labor legislativa positiva y diligente, ya
sea para corregir las disparidades en el goce de los derechos fundamentales o
para alcanzar su integral realización”18.
Nuestro Tribunal Constitucional entiende que el derecho a la igualdad tiene

dos vertientes o facetas. Así, expresa que “el derecho a la igualdad tiene dos
facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere
decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren
en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda
implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de
sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en
cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer
para ello una fundamentación suficiente y razonable”19.
Finalmente, ha señalado que “la igualdad se encuentra resguardada cuan-

do se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, unifor-
midad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos,
supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud
de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circuns-
tancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un de-
recho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto
17 STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.

18 Loc. cit.
19 STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, f. j. 60.
228
es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una

misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para
esa diferencia de trato”20.
En virtud de lo citado, queda claro que para que se configure la vulne-

ración al principio de igualdad, contenido en los artículos 2, inciso 2, y 26 de
nuestra Constitución, no solo basta que la finalidad de la ley sea ilegítima, por
no decir discriminadora, también es necesario que concurra el elemento de la
diferenciación material, es decir, que se trate desigual a los iguales e igual a los
desiguales.
Así también, y ya en estricto en el marco laboral, la igualdad implica que

las oportunidades de acceso y promoción al y dentro del empleo sean justas
y equitativas para todos los trabajadores. En este sentido, todo empleador, ya
sea el Estado o los particulares, tienen la obligación de no discriminar o de no
generar actos de diferenciación subjetiva que impidan que la persona del traba-
jador pueda ejercer libre y plenamente sus derechos fundamentales.
En suma, en el seno de la relación laboral las condiciones para acceder a

un empleo y, una vez conseguido, para alcanzar o ser promovido a un mejor
puesto de trabajo, no deben contener restricciones que impliquen discrimina-
ción; no obstante, sí podrá haber diferenciación, la cual para ser legítima, debe-
rá basarse en criterios objetivos y razonables.
Ahora bien, es importante mencionar que “la igualdad, además de ser un

derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Es-
tado Social y Democrático de Derecho, y de la actuación de los poderes públi-
cos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente
una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el
ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada
cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable”21.
Lo expuesto resulta clave para entender cuándo determinado hecho resul-

ta discriminatorio y, por ende, rechazado.
En esencia, los parámetros principales que nos servirán para conocer si

estamos frente a un acto discriminatorio son: la objetividad y la razonabilidad.
El primero puede ser entendido como “la cualidad de lo objetivo, de tal

forma que es perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independen-
cia de la propia manera de pensar o de sentir”22; en otras palabras, supone la
facultad de ver las cosas como son y no como queremos que sean, para lo que
20 STC Exp. N° 2510-2002-AA/TC, f. j. 2.

21 STC Exp. N° 00027-2006-PI/TC, f. j. 2.
22 En: <www.rae.es>.
229
DERECHO DEL TRABAJO
es necesario desprenderse de toda arbitrariedad, sinrazón, parcialidad y todo

criterio que modifique la real esencia de las cosas.
Por su parte, en cuanto a su aplicación en el marco de las relaciones de

trabajo, la razonabilidad “implica que el acto del empleador debe mantener su
justificación lógica y axiológica en los sucesos o circunstancias que fueran, de
tal manera que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente ge-
nerador y el hecho consecuente derivado de este. En consecuencia, la razo-
nabilidad es el resultado de una adecuada relación lógico-axiológica entre la
circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado”23.
Resulta oportuno mencionar que en una importante sentencia24, el Tribunal

Constitucional ha manifestado que existen una serie de supuestos en donde se
puede presentar la discriminación en el ámbito laboral, que son:
a) Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.
b) Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y
capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).
Con respecto al primer supuesto, debemos precisar que no se trata en es-
tricto de un acto discriminatorio en materia laboral, pues la relación de trabajo
aún no se ha iniciado ni consolidado. En este caso, lo que se protege es la
igualdad de oportunidades para acceder al empleo, es decir, que no se esta-
blezcan reglas absurdas, restricciones e impedimentos arbitrarios, con el ob-
jeto de que frente a dos iguales se pretenda favorecer a uno(s) y perjudicar a
otro(s). Evidentemente, ello no quiere decir que un empresario no puede esta-
blecer ciertas condiciones o requisitos para acceder a un empleo determinado,
pues ello sí será posible en la medida en que estas sean impuestas de manera
objetiva y razonable.
Con respecto al segundo caso, son diversos los supuestos que pueden
presentarse. En este caso, lo que se busca no es evitar la privación discrimi-
natoria de acceso al empleo, sino proscribir que, ya en el seno de una rela-
ción laboral, un trabajador o un grupo de empleados se vean disminuidos en
el pleno ejercicio de sus derechos laborales con relación a otro u otros, o sean
apartados de ciertos derechos de forma injustificada, arbitraria y subjetiva, de
tal modo que en condiciones de total respeto a sus derechos reconocidos por la
Constitución y la ley sí les correspondiesen tales derechos.
En suma, el aporte que el Tribunal Constitucional ha brindado con respecto

a este principio ha sido sumamente importante, y consideramos que en este
23 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “¿El principio de inmediatez constituye una formalidad no esen-
cial del despido?”. En: Jus Doctrina & Práctica. Nº 7, Lima, 2007, p. 370.
24 Se trata de la sentencia recaída en el Exp. Nº 04922-2007-PA/TC.
230
caso sí debe reconocerse que ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitu-

cional la que ha construido este principio y determinado de forma precisa sus
alcances.
1.5. El principio de continuidad

Siendo que el Tribunal Constitucional no ha conceptualizado a este princi-
pio, recurriremos a otra fuente jurisprudencial para entender sus alcances.
La Corte Suprema de Justicia de la República25 ha manifestado que el prin-

cipio de continuidad es aquella regla “en virtud de la cual el contrato de trabajo
se considera como uno de duración indefinida resistente a las circunstancias
que en ese proceso pueda alterar tal carácter por lo cual este principio se en-
cuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación labo-
ral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o
motivo de su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los
derechos constitucionales, cuya sanción al importar la reconstitución jurídica de
la relación de trabajo como si esta nunca hubiese interrumpido, determinada no
solo por el derecho del trabajador al ser reincorporado al empleo, sino también
a que se le reconozcan todos aquellos derechos con contenido económico,
cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo que duró su cese de
facto pues de no acarrear ninguna consecuencia constituiría una autorización
tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores
quienes no solo se verían perjudicados por la pérdida inmediata de sus remu-
neraciones y beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura pen-
sión de jubilación”.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “en el régimen

laboral peruano el principio de continuidad opera como un límite a la contra-
tación laboral por tiempo determinado. Por ello este Tribunal, en la sentencia
recaída en el Exp. Nº 1874-2002-AA/TC, precisó que hay una preferencia por
la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración deter-
minada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando las la-
bores que se van a prestar (objeto del contrato) son de naturaleza temporal o
accidental”26.
Lo expuesto por el Tribunal Constitucional es importante, pero es insufi-

ciente, pues esta regla no opera solo para los casos en los que se mal utili-
zan los contratos sujetos a modalidad, pues también es aplicable para otros en
donde se trata del reconocimiento de derechos laborales.
25 En la Cas. Nº 960-2006-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2009.

26 STC Exp. N° 00357-2011-PA/TC, f. j. 4.
231
DERECHO DEL TRABAJO
Sobre el particular, debe mencionarse que existen muchos casos resueltos

por el Tribunal Constitucional en donde debió invocarse este principio a efec-
tos de sustentar adecuadamente el fallo, sin embargo esto no ha sido así, y
en lugar de ello se han intentado justificar con fundamentos poco convincen-
tes, pero de alguna manera dando entender la existencia y vigencia de este
principio.
Así, por ejemplo, en la sentencia del Exp. Nº 00891-2007-PA/TC, al resol-

ver el caso de un trabajador que alegó ser despedido fraudulentamente pues
luego de que fue repuesto mediante ley27 fue sometido nuevamente a un pe-
riodo de prueba y despedido durante él, el Tribunal Constitucional indica que
“la invocación del periodo de prueba no constituye, en el presente caso, causa
justa de despido, sino más bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato
legal (...). Es importante recalcar que, en el caso de autos, la materia de contro-
versia no es la correspondencia o no de la reincorporación del demandante en
virtud a la Ley Nº 27803, sino más bien las circunstancias producidas luego de
efectuada la reincorporación en virtud a un mandato legal, es decir el despido
operado por la entidad demandada, alegando el periodo de prueba”.
En este caso, no se menciona al principio de continuidad, pero como cla-

ramente manifiesta el Tribunal Constitucional, al tratarse de la misma relación
laboral se entiende que, al margen de la interrupción ilegítima que pudo sufrir
esta, el vínculo laboral ha persistido y por lo tanto no se ha creado una nueva
relación de trabajo, por ese motivo es inadmisible someter al trabajador a un
nuevo periodo de prueba.
Otro caso relevante es el resuelto en el Exp. Nº 2630-2010-PA/TC, en

donde ocurre lo mismo, pues sin mencionar a este principio de alguna manera
se apoya en él.
Se trata de un empleado sujeto al régimen laboral privado y cuyo contrato

era de duración indefinida, que en mérito a un “acta de transferencia de traba-
jador”, pasó de laborar de una entidad pública a otra, sin embargo, al arribar a
esta última no solo se le “contrató” mediante un contrato sujeto a modalidad,
sino que también se le sometió a un nuevo periodo de prueba, durante el cual
fue finalmente despedido.
En este caso, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda por

considerar que luego de la transferencia se le dio al trabajador el tratamiento de
“personal recién contratado”, es decir, para este órgano jurisdiccional se debió
27 Nos referimos a la Ley Nº 27803, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de

2002, que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las
Leyes Nºs 27452 y 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las em-
presas del Estado sujetas a procesos de promoción de la inversión privada y en las entidades
del Sector Público y gobiernos locales.
232
respetar y observar la continuidad laboral del trabajador. En efecto, aunque no

invoca al principio en cuestión, vemos que tácitamente reconoce la vigencia de
este principio.
Finalmente, otros casos en donde vemos la presencia de este principio es

cuando se repone a un trabajador en su empleo, pues lo que ocurre en tal caso
es la reconstrucción del vínculo laboral, como si este nunca se hubiese quebra-
do, de forma tal que se entiende que las interrupciones producto del cese no
han mellado en nada la relación laboral, al punto que el empleador posterior-
mente28 queda obligado al pago de las remuneraciones y beneficios laborales
devengados.
Esto último constituye un claro ejemplo del principio de continuidad, pues

lo que en buena cuenta se hace es ratificar que el vínculo laboral se ha man-
tenido incólume frente al despido ilegítimo efectuado por el empleador, corro-
borando, por lo tanto, que no nace una nueva relación de trabajo, sino que por
el contrario esta se mantiene con todos los derechos y obligaciones existentes
antes del pretendido cese.
1.6. El principio de causalidad

El principio de causalidad se impone en el Derecho del Trabajo como aquel
que, sobre la base de una causa objetiva, legítima y legal, permite el estableci-
miento de una situación jurídica distinta a la que se venía dando (la movilidad
geográfica funcional del trabajador, el despido, etc.) o justificar la adopción de
medidas excepcionales frente a las reglas generales (la celebración de contra-
tos temporales).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha ocupado de este prin-

cipio de forma muy superficial, y básicamente lo ha hecho para resolver aque-
llos casos en donde se alega la desnaturalización de contratos modales por ser
fraudulentos en la medida en que no existe una causa objetiva real.
En efecto, a este respecto se ha señalado lo siguiente:
“El régimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de

causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser
garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sen-
tido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo inde-
finido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter
excepcional y procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el
28 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “Las remuneraciones dejadas a percibir a consecuencia del
cese, ¿deben ser concedidas vía proceso de amparo cuando se dispone la reposición?”. En:
Actualidad Laboral. Nº 240, Lima, 2011, p. VI-4 y ss.
233
DERECHO DEL TRABAJO
desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la

concurrencia de determinadas circunstancias o por naturaleza temporal
o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese
carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condi-
ciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso san-
ciones cuando a través de estos, utilizando la simulación o el fraude,
se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado. (…). Para
[estos casos], la ley establece plazos máximos de duración, así como
la exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contrata-
ción consten por escrito”29.
Como se ve, el desarrollo jurisprudencial efectuado por el Tribunal Cons-
titucional está referido esencialmente a la causalidad que debe existir en los
contratos sujetos a modalidad para que pueda quebrarse la regla de indefini-
ción de los contratos de trabajo de plazo indeterminado.
En este caso en particular, se ha dicho lo siguiente:
“Se reestablecería el principio de causalidad imperante en nuestro or-

denamiento jurídico y se consideraría de naturaleza indeterminada un
contrato sujeto a modalidad, conforme el artículo 77 del Decreto Su-
premo Nº 003-97-TR, si ‘el trabajador contratado temporalmente de-
muestra que el contrato se fundamentó en la existencia de simulación
o fraude a las normas laborales. Esta situación se verifica cuando la
causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar
corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para
eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contra-
tación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las
condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo
sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad’”30.
Entonces, de acuerdo con los criterios expuestos por el Tribunal Consti-
tucional, existen dos casos en los cuales se puede verificar la simulación o el
fraude a las normas laborales:
a) Cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requie-

ren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes; y
b) Cuando, para eludir el cumplimiento de las normas laborales que obli-
garían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador apa-
renta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de
contratos de trabajo sujetos a modalidad.
29 Por todas, la STC Exp. N° 1874-2002-AA/TC, f. j. 3.

30 STC Exp. N° 00804-2008-PA/TC, f. j. 6.
234
2. Los regímenes laborales
2.1. Un nuevo régimen laboral en el Perú

La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 00002-2010-
PI/TC constituye una de las sentencias más importantes expedidas en los úl-
timos años, no solo por el análisis que se efectúa en ella, sino por el impacto
que ha tenido.
En este expediente se resuelve la demanda de inconstitucionalidad inter-

puesta contra los artículos 1, 2, 3, 5, 6.1 y 6.2 del Decreto Legislativo Nº 1057,
así como su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM.
Luego del análisis correspondiente, el Tribunal Constitucional concluye que

el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios es uno de ca-
rácter laboral y por lo tanto, junto con los regímenes laborales de la actividad
privada y de la actividad pública regulados en esencia por los Decretos Legis-
lativos Nºs 728 y 276, forma parte de lo que puede denominarse el bloque de
regímenes laborales de contratación en nuestro país.
La primera acotación importante que se desprende de ello es que se co-

rrigen las estructuras del Decreto Legislativo Nº 1057, al punto de “laboralizar”
esta norma que inicialmente había sido “deslaboralizada”; asimismo, se reco-
nocen una serie de derechos fundamentales que son inherentes a todo trabaja-
dor, entre ellos, el de libertad sindical, que tanto había sido criticado al aparecer
el texto original del Decreto Legislativo Nº 1057.
Al margen de los cuestionamientos, lo cierto de todo es que esta sentencia

es el parangón de todas las causas en donde se cuestionan derechos relacio-
nados con el Contrato Administrativo de Servicios, y es la que ha dado cabida
a ciertas interpretaciones incoherentes con los propios principios desarrollados
por el Tribunal Constitucional.
La primera gran incoherencia y la que ha dado origen a toda una problemá-

tica, se ve contenida en la sentencia recaída en el Exp. Nº 03818-2009-PA/TC.
En este caso, el Tribunal Constitucional resuelve una demanda en donde

se pretendía que se reconozca la existencia de un despido arbitrario, habida
cuenta que desde que empezó a prestar sus servicios, el demandante lo hizo
en mérito a contratos de locación de servicios pero realizando labores subor-
dinadas, por lo que si el contrario de trabajo es uno de realidad este ya existía
desde el inicio, por lo tanto, no podía pasar de tener una relación laboral de
plazo indefinido a otra más precaria y menos beneficiosa.
El Supremo Intérprete de nuestra Constitución con fundamentos nada

convincentes declara infundada la demanda por considerar que en la senten-
cia recaída en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC se declaró la constitucionalidad
235
DERECHO DEL TRABAJO
del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios y que ello da

lugar a que la celebración de contratos al amparo de este régimen sean total-
mente válidos; por ello, en el caso concreto no se habría producido un despido
arbitrario, dado que el demandante fue cesado por el vencimiento del plazo de
su contrato.
Al respecto es importante precisar varios temas que destruyen la ponencia

del Tribunal Constitucional.
Lo primero que se debe dejar en claro es que desde el inicio de la presta-

ción de los servicios existió una relación de trabajo, pues al haberse configura-
do ab initio los elementos del contrato de trabajo (prestación personal, remune-
ración, pero sobre todo subordinación), en aplicación del principio de primacía
de la realidad y de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, la relación de trabajo se tornó en indeterminada.
A este respecto, es menester señalar que el Máximo Intérprete de nues-

tra Constitución en reiteradas ocasiones se ha pronunciado acerca de la rea-
lización de labores de carácter permanente. Así, ha señalado que ello supone
una clara evidencia de la “laboralidad” de la relación contractual, tal como lo ha
manifestado en sus sentencias recaídas en los Exps. Nºs 05935-2007-PA/TC,
04840-2007-PA/TC, 02531-2007-PA/TC, 3096-2007-PA/TC, 6142-2007-PA/TC,
entre otras.
Es preciso indicar que con respecto a los contratos de servicios no per-

sonales, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 01162-2005-PA/TC el Máximo
Intérprete de nuestra Constitución ha señalado lo siguiente: “con los contratos
obrantes de fojas 2 a 5, se acredita que el demandante suscribió contratos de
locación de servicios no personales para que preste sus servicios desde el 1
de agosto de 2002 hasta el 30 de junio de 2003; esto es, para que preste ser-
vicios sin estar subordinado, por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a
cambio de una retribución; sin embargo, con el Memorándum Nº 431-2002-A-
CSJAP/PJ (...) se acredita que el Poder Judicial le impartía ordenes, ya que
mediante este documento se le ordenó que asuma el cargo de Asistente Judi-
cial del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Justicia de Andahuaylas; es decir,
para que ejerza funciones públicas de carácter permanente y subordinadas,
ya que las funciones de los asistentes judiciales se desenvuelven dentro del
ámbito de la organización y dirección del Poder Judicial, por lo que, en aplica-
ción del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer la realidad de los
hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por el
demandante, con lo que se pretendería esconder una relación laboral”.
Así bien, con relación al principio de primacía de la realidad, complemen-

tando la definición expuesta por el fallecido maestro Américo Plá Rodríguez y
que ya hemos citado, Neves Mujica manifiesta que “ante cualquier situación en
que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo
que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto, sobre aquello. Un clásico
236
aforismo del Derecho Civil enuncia que las cosas son lo que la naturaleza y
no lo que su denominación determina. Sobre esta base, el Derecho del Tra-
bajo ha construido el llamado principio de primacía la realidad”31. Por nuestra
parte, nosotros hemos señalado que “el principio de primacía de realidad viene
a constituir una de las máximas expresiones del carácter tuitivo del Derecho
del Trabajo, no solo porque va a suponer la protección y el reconocimiento de
derechos legítimos sobre la base hechos realmente ciertos, sino porque con él
se busca erradicar todas las conductas fraudulentas que tiendan a recortar y
menoscabar derechos, y, en muchos casos, un aprovechamiento ilegítimo de la
fuerza de trabajo del empleado”32.
Pese a ello “es decir, que desde el inicio se configuró una relación laboral
de carácter indeterminada”, se suscribe un Contrato Administrativo de Servicios
por imposición del empleador. De esta forma, mediante dichos contratos la de-
mandada pretende sustituir el contrato de Servicios No Personales, que en rea-
lidad se trataba de un contrato de trabajo, por el aludido Contrato Administrativo
de Servicios.
Es de señalar que el contrato se celebra en virtud de la Cuarta Disposición

Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057, que ad literam indica:
“Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo
sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de
cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos.
Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por con-
tratos celebrados con arreglo a la presente norma”.
Es mediante esta disposición que se le pretende darle validez de forma

fraudulenta a una relación que “nació” como pleno contrato de trabajo, pues
es evidente que siempre han concurrido los elementos esenciales de él, y
no mediante un instrumento fraudulento como es el contrato de Servicios No
Personales, que el mismo Tribunal Constitucional ha señalado expresamente
que estuvo diseñado para labores no subordinadas33; por lo tanto, en el caso
31 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. ARA, Lima, 2001, p. 41.
32 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia
laboral. Análisis, comentarios y crítica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la República y del Tribunal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2009.
33 Así, en la STC Exp. Nº 01162-2005-PA/TC señala lo siguiente: “En el presente caso, con
los contratos obrantes de fojas 2 a 5, se acredita que el demandante suscribió contratos de
locación de servicios no personales para que preste sus servicios desde el 1 de agosto de
2002 hasta el 30 de junio de 2003; esto es, para que preste servicios sin estar subordinado,
por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribución; sin embargo,
con el Memorándum Nº 431-2002-A-CSJAP/PJ, de fecha 2 de setiembre de 2002, (…), se
acredita que el Poder Judicial le impartía órdenes, ya que mediante este documento se le
ordenó que asuma el cargo de Asistente Judicial del Segundo Juzgado de Paz Letrado de
Justicia de Andahuaylas; es decir, para que ejerza funciones públicas de carácter permanente
y subordinadas, ya que las funciones de los asistentes judiciales se desenvuelven dentro del
237
DERECHO DEL TRABAJO
concreto ocurre que un Contrato Administrativo de Servicios ha sucedido a un

contrato de trabajo, pero no es que este último se haya extinguido para darle
lugar al Contrato Administrativo de Servicios, sino que, por el contrario, la en-
tidad demandada arbitrariamente ha sustituido el contrato de trabajo que regía
mi relación para darle paso al Contrato Administrativo de Servicios.
Como es fácil apreciar, la Cuarta Disposición Complementaria Final del

Decreto Legislativo Nº 1057 debe ser entendida en el marco de que el contra-
to de Servicios No Personales es plenamente válido, es decir, que es utilizado
para que una persona no realice labores subordinadas; solo si es así cabría la
sucesión de él por el Contrato Administrativo de Servicios. Dicho de otro modo,
no podría convalidarse un acto fraudulento “contrato de Servicios No Persona-
les” por el mero hecho de que querer darle validez a los Contratos Administrati-
vos de Servicios.
En el caso concreto ello no ocurre, pues, como bien dijimos anteriormen-

te, a pesar de que formalmente hubo un contrato de Servicios No Personales,
en la práctica desde el inicio transcurrió un contrato de trabajo, ello sobre todo
debido a lo fraudulento que resultaba el mencionado contrato de Servicios No
Personales, esencialmente por la subordinación ejercida sobre mi persona, y
por la naturaleza de la labor desempeñada, que era permanente.
Sobre este caso particular, Neves Mujica, ha señalado que: “Negarle a

quienes estaban contratados bajo la figura de los servicios no personales la
condición de trabajadores y, por ende, todos los derechos laborales derivados
de ella, era una manifiesta lesión a todo el articulado laboral de la Constitución
anterior y actual. Se constataba la existencia de una prestación de servicios do-
tada de los elementos esenciales de una relación laboral, a la que –sin embar-
go– se le excluía del ordenamiento laboral por medio del empleo de un contrato
administrativo. Realidad contra apariencia y, por consiguiente, espacio natural
para la aplicación del principio de la primacía de la realidad”34.
De acuerdo con el citado autor, quien analiza la cuarta disposición com-

plementaria final del Decreto Legislativo Nº 1057, “dicha disposición admi-
te tácitamente que los contratos de servicios no personales y de locación de
servicios se han venido empleando para cubrir prestaciones de servicios
subordinadas”35, lo que refuerza el hecho de la existencia de una relación de
trabajo previa a la celebración del Contrato Administrativo de Servicios.
ámbito de la organización y dirección del Poder Judicial, por lo que, en aplicación del princi-
pio de primacía de la realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y
apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se pretendería
esconder una relación laboral”.
34 NEVES MUJICA, Javier. “Principales objeciones al Contrato Administrativo de Servicios”. En:
Laborem. N° 9, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009.
35 Loc. cit.
238
De esta forma, habiendo quedado claramente establecida la existencia de

una relación laboral, cabe preguntarse: ¿es posible que luego de ello pueda
proceder a celebrarse válidamente un Contrato Administrativo de Servicios?
La respuesta es más que evidente: no es posible. Ello básicamente por

tres razones:
a) Porque menoscabar –entiéndase disminuir, reducir, recortar o cercenar–

los derechos de un trabajador para pasarlo a un estado menos beneficio-
so supondría atentar claramente contra lo que la doctrina laboralista ha
denominado como el “principio de la condición más beneficiosa” recogido
implícitamente en nuestra Constitución dado el carácter tuitivo del Derecho
del Trabajo. De acuerdo con lo expresado por el maestro Américo Plá Ro-
dríguez, este principio “supone la existencia de una situación concreta an-
teriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la me-
dida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de
aplicar”36.
Entonces, se avizora expresamente que no es posible que un Contrato Ad-
ministrativo de Servicios pueda suceder o sustituir –como en el caso con-
creto– a un contrato de trabajo plenamente configurado y reconocido.
b) Porque a nivel constitucional se ha establecido en el tercer párrafo del ar-
tículo 23 de nuestra Carta Magna que “ninguna relación laboral puede limi-
tar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador”.
Podría cuestionarse que el Régimen Especial de Contratación Administra-
tiva de Servicios no es propiamente un régimen laboral, sin embargo, es
importante tener en consideración lo que importante sector de la doctrina
señala: “que una prestación de servicios personales sea subordinada su-
pone la inmediata aplicación del Derecho del Trabajo en toda su magnitud,
pues quien presta servicio se constituye como trabajador, y quien los reci-
be como empleador, que la ley disponga lo contrario contravendría lo que
constituye la esencia del Derecho del Trabajo. (...). Resulta carente de toda
lógica jurídica el regular una prestación personal ‘no autónoma’, es decir,
subordinada, fuera del manto protector del Derecho del Trabajo”37.
Por consiguiente, amparar el alegato de que un Contrato Administrativo de
Servicios pueda suceder o sustituir a un contrato de trabajo es una clara vulne-
ración del artículo 23 de nuestra Norma Fundamental.
36 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 108.
37 PUNTRIANO ROSAS, César. “El régimen de contratación administrativa de servicios: de la
rigidez del unilateralismo a la deslaboralización”. En: Laborem. Nº 9, SPDTSS-Grijley, Lima,
2009.
239
DERECHO DEL TRABAJO
c) Porque a nivel infraconstitucional, la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral ni ninguna otra disposición ha establecido como causal de extin-
ción del contrato de trabajo “la sucesión o sustitución del contrato de traba-
jo por el Contrato Administrativo de Servicios”.
En efecto, el artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislati-
vo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, establece lo siguiente:
“Artículo 16.- Son causas de extinción del contrato de trabajo:
a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural;
b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador;
c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición
resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente cele-
brados bajo modalidad;
d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador;
e) La invalidez absoluta permanente;
f) La jubilación;
g) El despido, en los casos y forma permitidos por la ley;
h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y
forma permitidos por la presente ley”.
Como es fácil ver, no existe alguna causal legal ni mucho menos constitu-
cional que estipule que un contrato de trabajo pueda extinguirse como conse-
cuencia de la sucesión o sustitución por el Contrato Administrativo de Servicios.
En este sentido, una vez más queda acreditado que no es posible que ante la
existencia de un contrato de trabajo pueda procederse a celebrar válidamente
un Contrato Administrativo de Servicios, pues ello infracciona claramente nues-
tra Constitución.
Lo vertido encuentra razón en lo siguiente: el Contrato Administrativo de

Servicios encuentra fundamento válido en que su finalidad es superar la preca-
ria situación laboral de muchas personas que prestaban servicios para el Es-
tado a través de los denominados Contratos de Servicios No Personales, y el
sustento de ello es que estas personas –en el entendido de que los contratos
de Servicios No Personales sean plenamente válidos– pasaban de tener una
relación precaria a una en que se le reconocía al menos algunos derechos, sin
llegar estos a tener todos aquellos que les corresponden a los trabajadores del
régimen laboral privado o público, es decir, iban de una situación laboral menor
a una mayor; no obstante, esta misma lógica no podría aplicada a quienes ya
tienen un contrato de trabajo, pues se estaría yendo en un sentido contrario, es
decir, se estaría yendo de una situación laboral mayor a una menor, ello debido
240
a que quien tiene una relación laboral de plazo indefinido tiene todos los dere-
chos que la Constitución y la ley le garantizan, y ello no pueden ser suprimidos,
pues se estaría convalidando la regla de la prohibición de la reformatio in peius
y lesionando abiertamente el principio de la condición menos beneficiosa. En-
tender una posición contraria implicaría darle validez y legitimar el permanente
abuso que el Estado ha ejercido sobre las personas que prestaban sus servi-
cios en virtud de un Contrato de Servicios No Personales, lo de que ninguna
manera es acorde con nuestra Constitución, ni con su carácter tuitivo.
Además, otro punto que debe resaltarse es que en la sentencia recaída en

el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC el Tribunal Constitucional solo se ha pronunciado
acerca de los artículos 1, 2, 3, 5, 6.1 y 6.2, así como su Reglamento, aproba-
do por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, ello en la en medida que los
demandantes (más de 5,000 ciudadanos) consideran que dichos dispositivos
vulneran los siguientes artículos de la Constitución: 2.2 (derecho a la igualdad
ante la ley, 104 (delegación de facultades); 25 (jornada ordinaria de trabajo ),
23 tercer y cuarto párrafo (el Estado y el Trabajo), 24 (derechos laborales del
trabajador), 26.1 (principio de igualdad de oportunidades sin discriminación), 27
(protección del trabajador frente al despido arbitrario), 42 (derecho de sindica-
ción de los trabajadores públicos) y 103 cuarto párrafo (prohibición de abuso de
derecho); dicho de otro modo, no se ha pronunciado ni analizado ni la primera
ni la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo Nº 1057.
Para corroborar ello solo basta con ver el punto Nº 1, Argumentos de la deman-
da, del ítem III, Antecedentes.
Y ello es importante señalarlo porque dichas disposiciones son las que de

algunas manera justificación la sucesión contractual. Lo cierto de todo es que
no hay pronunciamiento sobre ellas, y por eso no es posible que se afirme que
el Contrato Administrativo de Servicios es válido cuando sucede a una relación
laboral. Más aún debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional analizó
las normas cuestionadas del Régimen Especial de Contratación Administrati-
va de Servicios en el contexto de que el primer contrato es un justamente un
Contrato Administrativo de Servicios, y nunca examinó el tema de la sucesión
contractual.
Asimismo, otro tema que debe recalcarse es el hecho de que en el Fun-

damento Nº 5 de la sentencia perteneciente al Exp. Nº 03818-2009-PA/TC se
señale lo siguiente:
“En sentido similar, debe enfatizarse que a partir del 21 de setiembre

de 2010, ningún juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo de ca-
rácter nacional adscrito al Poder Ejecutivo puede inaplicar el Decreto
Legislativo Nº 1057, porque su constitucionalidad ha sido confirmada
a través de la sentencia recaída en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC. Ello
porque así lo disponen el segundo párrafo del artículo VI del Título Pre-
liminar y el artículo 82 del CPConst., así como la Primera Disposición
General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”.
241
DERECHO DEL TRABAJO
Si bien es cierto nadie duda de los alcances y efectos de la vinculatoriedad

de la sentencia del Tribunal Constitucional, máxime si se trata de una sentencia
que resuelve una acción de inconstitucionalidad, no es menos cierto que ello
supone una coacción para los administradores de justicia y específicamente
contraviene la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional a que
se hace referencia en el numeral 3 del artículo 139 de nuestra Constitución.
Pero bueno, al margen de ello, esta equivocada percepción ha dado lugar

a que posteriormente se resuelvan una serie de casos en donde se convalidan
los abusos contra los trabajadores sencillamente alegando que el Contrato Ad-
ministrativo de Servicios, suscrito entre las partes, es válido.
Ello puede apreciarse, por ejemplo, en las sentencias recaídas en los

Exps. Nºs 02690-2011-PA/TC 03423-2011-PA/TC 3376-2011-PA/TC 03670-
2011-PA/TC 03523-2011-PA/TC.
Pues bien, ese es el estado actual de la cuestión en lo que respecta al

Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios según la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional. Y si bien el desarrollo de este tema es
amplio, no podemos dejar de indicar que el tratamiento que se le ha dado es
defectuoso, y no se condice con los principios que el propio Tribunal Constitu-
cional ha desarrollado en su momento ni con el contenido esencial del derecho
al trabajo38.
2.2. Sobre la función pública

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional recaída en el Exp.
Nº 008-2005-PI/TC, constituye un significativo aporte en lo que respecta al régi-
men laboral de la actividad pública, ya que mediante ella se esclarecen y preci-
san algunos conceptos contenidos en la cuestionada Ley Nº 28175, Ley Marco
del Empleo Público.
Lo primero que se deja en claro es que los servidores del Estado, sean
civiles, militares o policías, están obligados, conforme el artículo 44 de la Cons-
titución, por los deberes primordiales de defender la soberanía nacional, garan-
tizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se funda-
menta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
De esta manera, se concluye que la finalidad esencial del servicio a

la Nación radica en prestar los servicios públicos a los destinatarios de tales
38 En la STC Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, f. j. 12, se desarrolló lo pertinente al contenido esencial

del derecho al trabajo, indicando que este supone un desarrollo progresivo –y no regresivo–
del trabajo y de todo lo que ello conlleva.
242
deberes, es decir a los ciudadanos, con sujeción a la primacía de la Constitu-

ción, los derechos fundamentales, el principio democrático, los valores deriva-
dos de la Constitución y al poder democrático y civil en el ejercicio de la función
pública.
Para el Tribunal Constitucional es justamente esta noción la que da cabi-

da para justificar la diferencia existente entre el régimen laboral de la actividad
privada y el régimen laboral de la actividad pública, pues si se atiende a sus
finalidades concretas, en un caso el interés privado y en otro el interés público,
se sustenta la diferencia con respecto a los derechos que emanan de uno u
otro régimen laboral.
Ahora, si bien se parte de esta concepción para dejar en claro los dere-
chos que emanan de uno u otro régimen, es pertinente señalar que los princi-
pios del Derecho del Trabajo existen y son de aplicación para uno u otro régi-
men sin diferencia alguna, sin distinción, por lo que no puede hablarse que a
uno les asiste mayor derecho que a otros.
Entonces, para el Tribunal Constitucional no puede alegarse la existencia

de discriminación máxime si los derechos constitucionales han sido observados
en uno y otro régimen, tal es así que en ambos se goza del bagaje esencial de
derechos laborales.
Un punto importante que se desarrolla en esta sentencia es aquel referido

a la negociación colectiva, y principalmente, si es posible la negociación colecti-
va en materia de remuneraciones de los servidores públicos.
En el caso concreto, se cuestiona la constitucionalidad del inciso 10 del

artículo IV del Título Preliminar de la Ley Marco del Empleo Público, que regula
al principio de provisión presupuestaria, y que establece que todo acto relativo
al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente
autorizado y presupuestado.
Al respecto, el Tribunal Constitucional precisa que el artículo 28 de la

Constitución dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociación co-
lectiva, cautela su ejercicio democrático, fomenta la negociación colectiva, y
que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concer-
tado. Igualmente, el artículo 42 de la Constitución prevé el derecho de sindi-
cación de los servidores públicos; por consiguiente, las organizaciones sindi-
cales de los servidores públicos serán titulares del derecho a la negociación
colectiva, con las excepciones que establece el mismo artículo 42, a saber los
funcionarios del Estado con poder de decisión, los que desempeñan cargos de
confianza o de dirección, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Poli-
cía Nacional.
Propone también que para una adecuada interpretación de este derecho,

conforme a la cuarta disposición final y transitoria de la constitución, debe
243
DERECHO DEL TRABAJO
tenerse presente el Convenio Nº 151 de la OIT relativo a la protección del de-

recho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones del
empleo en la Administración Pública.
Sobre el particular, dicho Convenio establece que deberán adoptarse, de

ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular
y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación
entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados
públicos en torno a las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros méto-
dos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en
la determinación de dichas condiciones.
En el caso del Perú, dentro de las condiciones nacionales a que hace re-
ferencia el Convenio 151 de la OIT, la Constitución establece determinadas
normas relativas al presupuesto público; en concreto, los artículos 77 y 78 de
la Norma Suprema establecen que el presupuesto asigna equitativamente los
recursos públicos y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado.
En este sentido, si el empleador de los servidores públicos es el Estado,

a través de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que
se derivan de la Constitución deben ser cumplidas en todos los ámbitos del
Estado.
Por esa razón es que, en el caso de las negociaciones colectivas de los

servidores públicos, estas deberán efectuarse considerando el límite constitu-
cional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobación co-
rresponde al Congreso de la República, ya que las condiciones de empleo en la
Administración Pública se financian con recursos de los contribuyentes y de la
Nación.
Precisa el Tribunal Constitucional que no es que no procedan las mejores

remunerativas de los servidores públicos mediante negociación colectiva, sino
que este debe estar debidamente autorizado y presupuestado, y a partir de allí
sí es posible negociar aumentos remunerativos. En efecto, precisamente des-
pués de los acuerdos logrados mediante la negociación colectiva, conforme a
la legislación vigente para los servidores públicos, los que tengan incidencia
económica se podrán autorizar y programar en el presupuesto.
Por consiguiente, para el Tribunal Constitucional sujetar la negociación co-

lectiva a una autorización presupuestal, no vulnera en nada el derecho a la ne-
gociación colectiva y a la libertad sindical, puesto que este debe observar otros
límites, y uno de ellos precisamente lo constituye el presupuesto público.
Nosotros consideramos que lo que alega el Supremo Intérprete de nuestra

Constitución es cierto en el papel, sin embargo, ello no ocurre en la práctica,
pues alegando cuestiones presupuestarias las entidades del Estado ni siquiera
atienden las peticiones referidas a incrementos remunerativos, a pesar de que
244
el Tribunal Constitucional indica que estos pueden convenirse pero se sujetan a

la aprobación de la partida presupuestas correspondiente.
La realidad nos demuestra que en el Sector Público los derechos a la ne-

gociación colectiva y a la libertad sindical sí encuentran mermados y mucho
más limitados que lo aparenta decir el Tribunal Constitucional. Es por ello que,
al margen de que si sea posible negociar condiciones de trabajo o bienestar
social, el tratamiento que se le da a la negociación en el Sector Público es dis-
criminatorio con relación a lo que ocurre en el sector privado; sin embargo, sin
haber tomado en cuenta la perspectiva fáctica de la disposición cuestionada
se ha validado una norma que a nuestro juicio resulta inconstitucional en su
aplicación.
2.3. El régimen laboral agrario

En la sentencia recaída en el Exp. Nº 00027-2006-PI/TC, el Pleno del Tri-
bunal Constitucional resolvió una acción de inconstitucionalidad incoada contra
la Ley Nº 27360, Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario.
La parte demandante señaló que el contenido normativo de la indicada ley

es contrario al principio de igualdad de trato y de no discriminación, el que se
encuentra consagrado en el inciso 2 del artículo 2 de nuestra Constitución. Pre-
cisa que dicha ley, al establecer beneficios laborales inferiores a los reconoci-
dos a favor de los trabajadores sujetos al régimen laboral común sin ninguna
justificación objetiva ni razonable, y sin haber comprobado si dicha medida es
apropiada y necesaria, recorta los derechos fundamentales laborales de los tra-
bajadores del sector agrario, atentando contra los principios antes menciona-
dos. Asimismo, indica que al ser el derecho a la igualdad uno relacional, se vul-
nera también el derecho de acceso a mejores condiciones de vida, y por ende
al disfrute de los derechos a la salud, a la educación, a la vivienda adecuada, a
la alimentación, entre otros. Finalmente, el demandante manifiesta que los be-
neficios del régimen especial no pueden ser otorgados a costa y en desmedro
de los trabajadores, más aún cuando todos conocen que estos últimos constitu-
yen la parte más débil de la relación laboral.
Luego de analizar la causa, el Máximo Intérprete de nuestra Constitución

señala que el régimen especial agrario, que regula un régimen laboral con me-
nores beneficios que los otorga el régimen laboral común, no contraviene el
principio de igualdad y de no discriminación y, por lo tanto, es totalmente com-
patible con nuestra Constitución.
Justifica su decisión en el hecho de que la regulación establecida para el

régimen laboral común, de un lado, y para el régimen laboral agrario, de otro,
no son comparables stricto sensu, sino que más bien, presentan diferencias
sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos por causas objeti-
vas y justificadas, no habiéndose producido contravención del principio-derecho
245
DERECHO DEL TRABAJO
a la igualdad; por lo tanto, la ley que regula el régimen laboral especial para el
agro no es discriminatoria. Entonces, para el Tribunal Constitucional el régimen
especial laboral agrario que otorga menores beneficios que los del régimen la-
boral común se trata de una medida legislativa diferenciadora mas no discrimi-
nadora, y que por tanto, no vulnera el principio-derecho a la igualdad.
Al respecto, es importante indicar que el análisis efectuado por el Máximo

Intérprete de nuestra Constitución es equivocado, y no se condice con otros
pronunciamientos dados por él mismo.
El Tribunal Constitucional justifica la existencia del régimen laboral agrario

en que la Constitución le faculta al Estado para que promueva e instaure meca-
nismos de acceso al empleo en el marco de una economía social de mercado.
En un anterior pronunciamiento, el Tribunal Constitucional señaló que: “La

economía social de mercado es una condición importante del Estado social y
democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social
y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia.
A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos si-
guientes: a) bienestar social, lo que debe traducirse en empleos productivos,
trabajo digno y reparto justo del ingreso; b) mercado libre; lo que supone, por
un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competen-
cia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el
combate a los oligopolios y monopolios; y, c) un Estado subsidiario y solidario,
de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares,
complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía que bus-
que garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo
de progreso social”39 (las cursivas son nuestras).
Por otro lado, apreciamos que el Máximo Intérprete de nuestra Constitu-

ción ampara la existencia de los regímenes especiales en lo que dispone el
artículo 23 de nuestra norma fundamental, cuando en este se establece que:
“El Estado tiene la obligación establecer políticas de fomento del empleo pro-
ductivo”, lo cual tiene como finalidad orientar el desarrollo del país.
Por último es importante resaltar lo que el Tribunal Constitucional consigna

en el fundamento Nº 67 de la sentencia en cuestión con referencia al artículo
103 de nuestra Constitución. Así, “con respecto a la igualdad de la ley o en
la ley, contenida en el artículo 103 de la norma constitucional, este tribunal ha
indicado [en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0008-2003-AI/TC] que (...) solo
por excepción es viable la creación de una regla especial, la misma que no se
ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder político, sino en la
naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una
39 STC Exp. N° 0008-2006-AI/TC, f. j. 13.
246
regulación particular o no genérica. Es decir, una ley especial –de por sí regla
excepcional en el ordenamiento jurídico nacional– se ampara en las específicas
características, propiedades, exigencias o calidades de determinados asuntos
no generales en el seno de la sociedad. Las leyes especiales hacen referencia
específica a lo particular, singular o privativo de una materia. Su denominación
se ampara en lo sui géneris de su contenido y en su apartamiento de las reglas
genéricas. En puridad, surgen por la necesidad de establecer regulaciones ju-
rídicas esencialmente distintas a aquellas que contemplan las relaciones o si-
tuaciones indiferenciadas, comunes o genéricas. Consecuencia derivada de la
regla anteriormente anotada es que la ley especial prima sobre la de carácter
general’”.
A decir del Tribunal Constitucional, el mencionado artículo 103 supone un

título habilitante que permitiría la generación de normas especiales porque así
lo exige la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstancias, especiales, pri-
vativas y propias de una materia definida que requieren que el legislador legisle
especialmente, a efectos de que la normativa cubra una realidad que, por sus
especiales rasgos, requiere de un tratamiento diferenciado no discriminatorio.
En función de lo vertido en el presente ítem y aplicando el test de igualdad

(razonabilidad o proporcionalidad), el Tribunal Constitucional concluye en que
la demanda presentada es infundada, dado que los literales a, b y c del nume-
ral 7.2 del artículo 7 de la Ley Nº 27360 no regula un régimen especial laboral
discriminatorio, pues se sustenta en criterios objetivos y razonables.
Sobre el particular, debemos comenzar señalando que si bien es cierto que

la economía social de mercado es una condición importante del Estado Social
y Democrático de Derecho, y que, según el Tribunal Constitucional, esta se
encuentra caracterizada por el bienestar social, por un mercado libre y por un
Estado subsidiario y solidario, también lo es que el bienestar social no se logra
beneficiando a una de las partes y perjudicando a la otra (incluso es admisible
cuando se beneficia a una partes y se mantiene la misma condición de la otra),
ni un mercado libre es aquel en donde una las partes se beneficia en exceso de
la otra, ni mucho menos un Estado subsidiario y solidario es aquel en el que los
beneficios se reparten de manera desequilibrada entre las partes.
Concordamos en que es importante que exista una economía social de

mercado caracterizada por los elementos antes mencionados; sin embargo, no
estamos de acuerdo en que estas características se ajusten a lo que supone el
régimen especial laboral agrario.
Por otro lado, el Máximo Intérprete de nuestra Constitución justifica la

existencia del régimen especial laboral agrario en lo que dispone el artículo 23
de nuestra Constitución (“El Estado tiene la obligación establecer políticas de
fomento del empleo productivo”); sin embargo, nos preguntamos: productivo,
¿para quién?
247
DERECHO DEL TRABAJO
Cuando en el reseñado artículo 23 se hace referencia al “fomento de un

empleo productivo”, consideramos que debe entenderse que lo que debe fo-
mentarse es la productividad para las partes de la relación de trabajo, y no
solo para una de ellas (el empleador); en este sentido, al beneficiarse solo el
empresario y menoscabarse los derechos laborales regulares de los traba-
jadores estimamos que no se cumple con el mandato contenido en la norma
constitucional.
Finalmente, con respecto al análisis que se ha hecho del artículo 103 de

nuestra Constitución –la igualdad de la ley o en la ley– , consideramos que es
totalmente cierto lo que afirma el alto tribunal, ya que dicho precepto sí supone
un título habilitante que permite la generación de normas especiales y tempora-
les en función de la naturaleza de las cosas.
Sin embargo, teniendo en consideración que en principio este régimen la-

boral especial tenía vigencia hasta el año 2010, pero que el Congreso de la
República ha aprobado su ampliación hasta el año 2021, estimamos que se
quiebra la temporalidad que caracteriza a este régimen, más aún cuando esta
misma norma establece en su último párrafo que: “La Constitución no ampa-
ra el abuso de derecho”; en este sentido, creemos se está desnaturalizando y
contraviniendo el mencionado artículo 103.
Debemos precisar que la temporalidad de este régimen no puede ser inde-

terminado ni determinable, sino determinado, ya que lo que están en juego son
los derechos constitucionales de muchos trabajadores. Asimismo, debemos
indicar que la temporalidad no puede ser extendida al libre albedrío del legis-
lador, dicha característica debe ser analizada también a la luz del principio de
razonabilidad.
En consecuencia, de lo analizado en el presente trabajo, podemos señalar

lo siguiente:
- Para la resolución de casos similares a este es importante tener en

cuenta que no toda desigualdad constituye necesariamente discrimina-
ción, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejer-
cicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vul-
nerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y
razonable.
- Hay una diferencia notoria entre los beneficios laborales que perciben
los trabajadores del régimen laboral común o genera y los de los regí-
menes especiales.
- Los regímenes especiales regulados en nuestro país, esencialmente el
agrario, no se ajustan a lo que el Tribunal Constitucional denomina eco-
nomía social de mercado.
248
- La justificación de la existencia de los regímenes especiales en el ar-

tículo 24 de nuestra Constitución no es tal, ya que cuando en dicha
norma se hace referencia al “fomento de un empleo productivo”, con-
sideramos que debe entenderse que lo que debe fomentarse es la pro-
ductividad de todas las partes de la relación laboral, y no solo de una
de ellas; en este orden de ideas, al beneficiarse solo el empleador y
perjudicarse los derechos laborales regulares de los trabajadores con-
sideramos que no se cumple con el mandato contenido en la norma
constitucional.
- Si bien es cierto que el artículo 103 de nuestra Constitución habilita al
legislador para que genere normas especiales y temporales en función
de la naturaleza de las cosas, también lo es que en el caso concre-
to, el régimen laboral especial agrario, al prorrogarse de por un tiempo
irrazonable y desproporcionado, perjudicando por mucho más tiempo
los derechos laborales de los trabajadores agrarios, no cumple con el
mandato del mencionado artículo 103.
- Siendo así, estimamos que la norma en cuestión no supera el test de
igualdad, más aún cuando es posible que se adopten medidas menos
dañosas en contra de los trabajadores.
- Consideramos que la presente sentencia es importante para determi-
nar en que casos estamos realmente ante lo que constituye un régi-
men especial, sobre todo para la aplicación del artículo 81 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, que muchas veces es utilizado
fraudulentamente para no pagar los costos laborales, sobre todo en los
proyectos especiales que realiza el Estado.
- Debemos señalar que estamos de acuerdo en que existan regímenes
especiales que fomenten el empleo y la productividad; sin embargo, no
compartimos el hecho de que quienes se vean perjudicados sean los
trabajadores, más aún cuando en la presente sentencia se reconoce la
baja calidad de vida de los trabajadores agrarios y su difícil acceso en
el mercado.
- Consideramos que es el Estado quien debe brindar un marco jurídico
más atractivo y soportar él las cargas que suponen otorgar mayores
beneficios que los regulares, tales como reducir o exonerar del pago de
impuestos, de las tasas administrativas, etc. El marco de beneficios de
un régimen especial debe traducirse en incentivos a favor del empresa-
rio, sin perjudicar los derechos laborales de los trabajadores, quienes
de por sí ya se encuentran en una situación negativa.
2.4. La carrera pública magisterial

En virtud de la sentencia recaída en el Exp. Nº 00008-2008-PI/TC, el Tri-
bunal Constitucional declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad
249
DERECHO DEL TRABAJO
planteada contra diversos artículos e incisos de la Ley Nº 29062, Ley que modi-
fico la Ley del Profesorado, y que establece que la educación básica regular es
un servicio público esencial.
El cuestionamiento a esta norma radica en el hecho de que a juicio de los

demandantes la calificación como servicio público esencial de la educación bá-
sica regular tiene objeto principal limitar el derecho de huelga de los trabajado-
res de este sector.
La mencionada sentencia determinó que la educación básica regular es un

servicio público esencial en la medida en que se encuentra garantizada por di-
versos artículos de nuestra Carta Magna, pues las principales manifestaciones
del derecho a la educación que emanan del propio texto constitucional son las
siguientes: a) el acceder a una educación; b) la permanencia y el respeto a la
dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educación.
En este sentido, la calificación de la educación básica regular como un ser-

vicio público esencial, no supone una situación que comprometa ilegítimamente
el derecho a la huelga, pues la calificación señalada no afecta los derechos
constitucionales, ni los reconocidos por los convenios y tratados internacionales
a los trabajadores.
De este modo, el Tribunal afirma que el ejercicio del derecho a la huelga

por parte de los profesores no podría conllevar la cesación de la educación,
más aún considerando que constituye una obligación del Estado el garantizar la
continuidad de los servicios educativos.
Por ello, concluye que el articulo 3 de la Ley N° 29062, que dispone que
los profesores prestan un servicio público esencial, no afecta el contenido
esencial del derecho a la huelga; debiéndose, en todo caso, determinar las le-
siones concretas de este derecho casuísticamente, en mérito a los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional dispuso que los profesores que
hayan sido destituidos por maltratar física o psicológicamente al estudiante,
realizar hostigamiento sexual o actos contra la libertad sexual no podrán retor-
nar al servicio público en general. De igual modo, determinó que los docentes
destituidos por causar perjuicio grave al estudiante, concurrir al centro de traba-
jo en estado de ebriedad o bajo efectos de drogas, abandonar injustificadamen-
te el cargo, haber sido condenado por delito doloso, falsificar documentos o
reincidir en faltas por las que recibió la sanción, podrán retornar luego de cinco
años al servicio publico en cualquier entidad del Estado, pero no podrán dedi-
carse a la función docente.
Con esto dejó en claro que no se trata de una lesión al derecho al trabajo
de los involucrados, pues lo que se busca es proteger y promover el referido
derecho a la educación, lo que exige no volver a situar en riesgo la estabilidad
250
psíquica y somática del educando, ni la imagen e idóneo funcionamiento de las

instituciones educativas, siendo preciso, en consecuencia, que personas cuya
conducta ha resultado manifiestamente incompatible con estos valores consti-
tucionales, no tengan oportunidad de ejercer nuevamente el cargo de profeso-
res. Una interpretación discordante con este planteamiento, en definitiva, vio-
laría el contenido esencial del derecho fundamental a la educación, quedando,
por consiguiente, proscrita constitucionalmente.
El aporte del Tribunal Constitucional en este caso es muy importante, pues

es evidente que la crisis educativa que recae sobre nuestro país conlleva nece-
sariamente a considerar a la educación básica regular como un servicio público
esencial, lo cual de ninguna manera constituye un atentado contra el derecho
a la huelga de los maestros. Además, es importante que se hayan establecido
–aunque implícitamente– los principios y fines educativos, porque de esa ma-
nera se deja en claro que el derecho al trabajo no puede ejercerse desmesu-
rada e limitadamente, sobre todo cuando en determinados casos este se con-
trapone al derecho fundamental a la educación, como ocurre en el caso de los
maltratos e inconductas contra los estudiantes.
3. La contratación laboral
3.1. El contrato de trabajo

Siendo concordante con la doctrina y ley, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que: “Se presume la
existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la pres-
tación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación su-
bordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de
trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre
el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servi-
cios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumplien-
do un horario de trabajo”40.
Es decir, para el Supremo Intérprete de nuestra Constitución, la constata-

ción confluencia fáctica de los tres elementos esenciales del contrato de traba-
jo, conlleva a desvelar ante qué supuesto jurídico estamos, al margen de lo que
pueda desprenderse de cierta documentación.
Hasta allí nada nuevo, sin embargo, estimamos que el aporte del Tribunal
Constitucional ha sido importante cuando se trata de desentrañar la existencia
de una relación laboral, principalmente para saber cuándo estamos frente a la
realización de labores subordinadas.
40 STC Exp. N° 3297-2007-PA/TC, f. j. 5.
251
DERECHO DEL TRABAJO
Así, es trascedente cuando se refiere a la naturaleza de la labor ejecutada,

pero no para advertir si esta es subordinada por un agente, sino para corrobo-
rar si la realización de esta se condice con la naturaleza de un contrato civil o
laboral.
Así, por ejemplo, en la sentencia del Exp. Nº 3096-2007-PA/TC advierte

que la permanencia de las labores y no la no temporalidad de ellas constituye
un elemento determinante para establecer la existencia de un contrato de tra-
bajo, y ello en la medida que solo las labores realizadas en mérito a un contrato
de trabajo tienen vocación de permanencia y no se agotan con la realización de
algún servicio o alguna prestación determinada.
Lo mismo ocurre en la sentencia del Exp. Nº 06142-2007-PA/TC, en donde

se analiza la configuración jurídica y los caracteres del principio de primacía
de la realidad, así como los indicios de laboralidad, tales como la permanencia
y continuidad en el empleo, de donde se aprecia la existencia de un vínculo
laboral.
3.2. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad

Consideramos que en donde ha habido un mayor desarrollo jurisprudencial
es en lo que respecta a los contratos de trabajo sujetos a modalidad. Y aquí
hay dos puntos relevantes: el plazo de los contratos y su desnaturalización.
Con respecto al plazo de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, po-

demos afirmar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no es compati-
ble con la desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la República, pues-
to que ambas presentan criterios disimiles.
Mientras que el Tribunal Constitucional no ha variado su postura de que el

plazo máximo de los contratos sujetos a modalidad no puede exceder de los
cinco años, la Corte Suprema ha sido más flexible, y si bien ha ido cambiando
de criterios, los suyos se ajustan más a la ratio original del artículo 74 de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral.
En efecto, mientras que para el Supremo Intérprete constitucional la men-

cionada norma no admite mayores cuestionamientos en cuanto al plazo de los
contratos, para la máxima instancia judicial dicha norma debe apreciada de ma-
nera restringida y no le es aplicable a todos los contratos modales como son,
por ejemplo, los de obra o servicio específico, los de suplencia y los de emer-
gencia, así como a los intermitentes41 y de temporada.
41 En el Exp. N° 07467-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional admite que los contratos inter-

mitentes pueden celebrarse a plazo fijo, dentro del límite de cinco años establecido por la
legislación laboral. Este punto es importante, toda vez que para un sector de la doctrina, cuyo
252
En este caso sí podríamos criticar al Tribunal Constitucional por la limitada

interpretación que hace del aludido artículo 74 a la luz de la Constitución.
Por otra parte, en donde sí ha incidido de manera determinante el Tribunal

Constitucional es en lo que se refiere al principio de causalidad y, en concreto,
a la causa objetiva que debe existir en los contratos sujetos a modalidad para
quebrar la regla general que indica que, en principio, toda relación laboral es de
plazo indeterminado.
Efectivamente, en innumerables sentencias ha habido pronunciamien-

tos notables sobre este tema. Por ejemplo, en la sentencia recaída en el Exp.
Nº 00796-2010-PA/TC, se dejó claramente establecido que al no haberse es-
tablecido la causa objetiva de la contratación temporal, la relación laboral se
ha desnaturalizado y, por consiguiente, se tornó en indefinida, no pudiendo ser
cesado el trabajador, entonces, por la causal de vencimiento de contrato.
En el caso de la sentencia perteneciente al Exp. Nº 01431-2008-PA/TC el

caso es similar, pero incluso el Tribunal Constitucional va más allá, ya que no
se limita a verificar si en el contrato se consignó la causa objetiva de la contra-
tación, que sí figuraba en el documento, sino que analiza si la labor desempe-
ñada por el trabajador realmente ameritaba una contratación temporal o tenía
vocación de permanencia. Así, en este caso concluye que, al margen de que
en el contrato se haya consignado una causa objetiva, el contrato modal se ha
desnaturalizado en la medida en que la labor realizada por el trabajador es de
naturaleza permanente y no temporal, como se quiere dar a entender.
Consideramos que el aporte en este caso es sumamente importante, pues

si bien es cierto que nuestra legislación indica claramente que todo contrato
sujeto a modalidad debe basarse en un causa objetiva, no es menos cierto que
el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional ha dado mayores luces
acerca de cuándo estamos ante una causa objetiva real y cuándo ante una
fraudulenta, así como las consecuencias que ello acarrea.
3.3. Los contratos de trabajo de exportación no tradicional

A pesar de la declaración explícita de nuestra Constitución de 1979 res-
pecto al derecho de todo trabajador a la estabilidad en el empleo, el Decreto
Ley Nº 22342, publicado el 21 de noviembre de 1978, permitía la posibilidad
de que las empresas dedicadas a la exportación de servicios no tradicionales
pudiesen contratar temporalmente, y sin mayores restricciones que el cum-
plimiento de ciertas formalidades, a trabajadores para la realización de sus
actividades.
punto de vista no compartimos, el contrato intermitente debe ser celebrado necesariamente a

plazo indeterminado.
253
DERECHO DEL TRABAJO
El Decreto Ley Nº 22342, denominado “El Gobierno dicta la Ley de Promo-

ción de Exportaciones no Tradicionales”, mediante su artículo 32, faculta a que
todos los empresarios que produzcan productos destinados al mercado inter-
nacional, puedan contratar todo el personal que requieran, de forma temporal
y cuantas veces sea necesario, bastando para ello únicamente la existencia de
un contrato de exportación, orden de compra o cualquier documento que origi-
na la exportación, y la presentación de un programa de producción de exporta-
ción para satisfacer el contrato o documento similar.
Como se aprecia, la permisión para contratar temporalmente a trabajado-

res bajo esta modalidad depende, en principio, solamente de cumplir dos requi-
sitos formales.
Y decimos en principio, porque en virtud del artículo 80 de la Ley de Pro-

ductividad y Competitividad Laboral se dispone que: “Basta que la industria se
encuentre comprendida en el Decreto Ley Nº 22342 para que proceda la con-
tratación del personal bajo el citado régimen”, lo cual a todas luces supone una
especie de “beneficio adicional especial”, más aún cuando ya era muy benefi-
cioso el hecho de que proceda la contratación temporal, en el número y cuan-
tas veces se quiera, con solo cumplir dos requisitos formales.
A nuestro parecer, las medidas legales que favorecen a los empresarios

exportadores traen dos efectos negativos, uno más grave que el otro, que son:
a) Se desnaturaliza la figura de los contratos sujetos a modalidad contem-

plados en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues ya
no se toma en cuenta la causa objetiva que sustenta la contratación,
lo que contraviene la misma Ley de Productividad y Competitividad La-
boral, pues según su artículo 72, en todos los contratos modales con-
templados en el Título Segundo –al que pertenece también el contrato
por exportación no tradicional– debe expresarse “las causas objetivas
determinantes de la contratación”.
b) Se permite que los empresarios, con solo acreditar una venta al extran-
jero, puedan contratar todos los trabajadores que quieran, por el tiempo
y las veces que lo deseen, generando con ello, y allí la mayor gravedad
del asunto, una evidente vulneración de sus derechos constitucionales
y legales, y de los principios que inspiran a estos.
Al margen de ello, es importante acotar que como quiera que en el caso
de los contratos por exportación no tradicional –al no haberse establecido algu-
nas disposiciones que hubieran resultado esenciales para un mayor control–,
el empleador puede contratar al trabajador por el tiempo que este estime perti-
nente, en la práctica resulta complicado comprobar la existencia de un despido
injustificado; sin embargo, ello no significa que los trabajadores que laboran al
amparo de dicho contrato no tengan ese derecho.
254
En efecto, para el caso concreto resulta de aplicación el artículo 76 de la

Ley de Productividad y Competitividad Laboral que establece que si el emplea-
dor, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato debe-
rá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y
media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento
del contrato, con el límite de doce remuneraciones42.
Lo expuesto sirve de base para cuestionar el desarrollo que el Tribunal

Constitucional le ha dado a los denominados “contratos de trabajo de expor-
tación no tradicional”. Así, es inevitable perder de vista a la sentencia recaída
en el Exp. Nº 01148-2010-PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional analiza
sucintamente este contrato.
A juicio del Tribunal Constitucional en el régimen laboral especial de ex-

portación de productos no tradicionales, las causas objetivas determinantes
de la contratación se encuentran previstas en el artículo 32 del Decreto Ley
Nº 22342, cuyo texto dispone que la “contratación dependerá de: (1) Contrato
de exportación, orden de compra o documentos que la origina. (2) Programa
de Producción de Exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o
documento que origina la exportación”. Esto quiere decir que este régimen úni-
camente se considera desnaturalizado cuando en él no se consigna en forma
expresa la causa objetiva determinante de la contratación.
Para el supremo intérprete constitucional basta que a una unidad produc-

tiva se le considere una empresa industrial de exportación no tradicional y que
solo se consignen en el contrato los datos antes mencionados para que el con-
trato sea plenamente válido, sin importar lo que ocurra en la realidad.
Entonces, para el Tribunal Constitucional no es importante si las labores

son de naturaleza temporal o permanentes para determinar si el contrato se ha
desnaturalizado; sencillamente basta cumplir con dichas formalidades para que
el contrato sea válido.
De esta manera, se deja de lado el criterio vertido en la sentencia pertene-

ciente al Exp. Nº 01431-2008-PA/TC, en donde indicó que si bien en el contrato
se había consignado la causa objetiva, se verificó que en la práctica el traba-
jador realizaba labores de carácter permanente, por ello el contrato se había
desnaturalizado.
42 Este criterio también es compartido por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima, quien al resolver el Exp. Nº 4060-97-BS(S), del 15 de setiembre de 1997, señaló
que: “El hecho de que [la demandada] tenga la condición de empresa sujeta al régimen de
exportaciones no tradicionales solo le favorece en cuanto puede celebrar contratos sujetos a
modalidad de acuerdo con sus requerimientos de producción, pero no constituye una autori-
zación para resolver unilateralmente los contratos de trabajo, ni para pretender desconocer
derechos de los trabajadores que tienen carácter de irrenunciables”.
255
DERECHO DEL TRABAJO
El criterio plasmado en la sentencia recaída en el Exp. Nº 01148-2010-PA/

TC es gravitante en la medida en que convalida el cuestionado contrato de tra-
bajo de exportación no tradicional, y de alguna manera lo constituye como un
símbolo de arbitrariedad, dado este es invulnerable frente a algunos principios
del Derecho de trabajo, como el de primacía de la realidad, continuidad, causa-
lidad, entre otros.
3.4. El contrato a tiempo parcial
Otro punto que puede resaltarse es el tratamiento que el Tribunal Constitu-

cional le ha dado a los contratos de tiempo parcial.
A este respecto indudablemente debe tener en cuenta la sentencia recaída

en el Exp. Nº 02237-2008-PA/TC, en la que se resuelve una demanda median-
te la cual se pretendía que se declare la desnaturalización de un contrato a
tiempo parcial habida cuenta, que en mérito a este se realizaban labores per-
manentes y no temporales.
En este caso es imprescindible que se tenga en cuenta el último párrafo

del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que señala
que “también puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo par-
cial sin limitación alguna”.
Como es fácil advertir de esta norma los contratos a tiempo parcial pueden
ser celebrados sin ninguna limitación pero con observancia de las normas im-
perativas, el orden público y las buenas costumbres; ello en buena cuenta quie-
re decir, entre otras cosas, que el contrato a tiempo parcial puede ser de plazo
indefinido o de plazo determinado, no existiendo a nuestro juicio la necesidad
de justificar una u otra forma de contratación, es decir, de acreditar una causa
objetiva.
Pues bien, sin tener en consideración lo expuesto, y malinterpretando los

alcances de del mencionado artículo 4, el Tribunal Constitucional concluye
que si bien se celebró un contrato parcial, al haberse desarrollado labores per-
manentes en mérito a este, el contrato se ha desnaturalizado, tornándose en
indefinido.
Esto no quiere decir otra cosa que a criterio del Tribunal Constitucional los
contratos a tiempo parcial solo pueden ser celebrados a plazo fijo, a pesar de
que el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que se-
ñala que estos pueden realizarse sin limitación alguna.
256
4. Derechos que emanan de la relación laboral
4.1. El periodo de prueba

El periodo de prueba, que es un deber y un derecho, supone el lapso en el
cual el empleador evalúa las virtudes y defectos del trabajador, como persona
y como profesional; del mismo modo, el trabajador comprueba si el empleo era
el que tenía previsto, si le conviene y si se siente conforme con las responsa-
bilidades otorgadas. Siendo un periodo de inestabilidad laboral, el trabajador
puede ser despedido o puede renunciar al empleo en cualquier momento. Ante
estos hechos el empleador no se encuentra obligado al pago de una indemni-
zación por no haber motivado la decisión de cesarlo; mientras que el trabajador
no se encuentra obligado a cumplir plazo alguno antes de retirarse definitiva-
mente del empleo43.
Como se advierte el periodo de prueba no es un momento el que solo em-

pleador tiene prerrogativas, también las tiene el trabajador, y por ende este no
puede ampliado ni reducido, salvo por lo que establece la ley.
Al respecto, es importante mencionar que el artículo 10 de la Ley de Pro-

ductividad y Competitividad Laboral establece lo siguiente:
“Artículo 10.- El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el

trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.
Las partes pueden pactar un termino mayor en caso las labores requie-
ran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturale-
za o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justifica-
da. La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no
podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de seis meses en el
caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso
de personal de dirección”.
Entonces, no es que las partes puedan discrecionalmente pactar la amplia-
ción del periodo de prueba, ello se dará solo en la medida que objetivamente
se requiera una adaptación o capacitación o que se haga necesario por la natu-
raleza de la labor o el grado de responsabilidad.
Es en este contexto que analizaremos el pronunciamiento del Tribunal

Constitucional recaído en el Exp. Nº 02405-2008-PA/TC. Se trata de un caso en
donde se celebró un contrato modal por el plazo de tres meses y en donde rigió
el periodo de prueba legal, sin embargo, antes de que venza el plazo del con-
trato el empleador le exigió al trabajador la ampliación del periodo de prueba
43 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Contratos de trabajo temporal. Un estudio práctico sobre los
contratos de trabajo sujetos a modalidad. Grijley, Lima, 2009, p. 34.
257
DERECHO DEL TRABAJO
a seis meses como condición para la renovación del contrato, frente a lo cual
las partes, “de manera libre y espontánea”, celebran una ampliación por tres
meses más, dentro del cual el trabajador fue despedido. Ante ello, el trabajador
afectado demanda la reposición por haberse producido un despido fraudulento.
Al resolver la causa, el Tribunal Constitucional declara infundada la de-

manda por considerar que el trabajador ha sido cesado durante el periodo
de prueba y, por lo tanto, no tenía derecho a la protección contra el despido
injustificado.
Es decir, para el mencionado tribunal, el convenio de ampliación del perio-

do de prueba fue válido. En otros términos, la ampliación del periodo de prueba
de tres a seis meses puede efectuarse por el simple acuerdo entre las partes,
sin una justificación objetiva, pudiendo despedir al trabajador durante este pe-
riodo de ampliación sin causa debidamente justificada.
Evidentemente lo manifestado por el Tribunal Constitucional en la senten-

cia del Exp. Nº 02405-2008-PA/TC, es equivocado, pues de acuerdo al artículo
10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral las partes no pueden
“libre y espontáneamente” ampliar el periodo de prueba; para que ello ocurra
debe haber una causa objetiva que justifique tal medida, que puede darse por
una adaptación o capacitación debidamente justificada, o porque se haga nece-
sario por la especial naturaleza de la labor o el grado de responsabilidad.
En el caso concreto, el Alto Tribunal ha obviado la existencia de la causa

objetiva, permitiendo a partir de tal pronunciamiento que el empleador pueda
imponerle al trabajador la ampliación del periodo de prueba haciéndole suscri-
bir un documento en donde aparezca que hay un acuerdo entre las partes, y de
esa forma valerse de la fuerza de trabajo del empleado por un periodo mayor
al que permite la ley, inclusive que pueda despedirlo sin que pueda tener una
adecuada protección contra el despido injustificado.
4.2. Trabajadores de dirección y de confianza

Indudablemente la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
Exp. Nº 03501-2006-PA/TC se constituye como la más importante en cuanto al
tratamiento de los trabajadores de dirección y de confianza se refiere. Si bien
el tema central en este caso es el referido a la protección contra el despido,
lo particular es que en esta sentencia se analizan otros temas sumamente
relevantes.
La indicada sentencia entiende que el término general “trabajador de con-

fianza” es aplicable indistintamente a los supuestos específicos que establece
258
nuestra normativa al referirse a aquellos trabajadores que ocupan los cargos de

dirección44 y de confianza45.
Ello encuentra razón en que ambos regímenes laborales tienen como sus-
tento o como fundamento de su contratación a la confianza, entendida como la
esperanza firme que se tiene de alguien46.
En efecto, el Tribunal Constitucional entiende que la contratación tanto

de los trabajadores de dirección como los de confianza, independientemente
de las particularidades que la ley ha previsto en cada caso, tienen un rasgo
común, que es decisivo para dicha contratación; nos referimos a la confianza,
la cual puede traducirse para el empleador como la familiaridad, seguridad,
amistad, confidencialidad, entre otros, con el trabajador.
Asimismo, el señalado órgano colegiado indica que, “por su naturaleza, la

categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza,
pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de direc-
ción, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación”47.
Sobre el particular, debemos mencionar que estamos de acuerdo con lo

expresado por el Máximo Intérprete de nuestra Constitución, pues no equipara
ambos regímenes –ya que de acuerdo a ley queda claro que los de dirección
tienen mayor poder en el centro de trabajo que los de confianza–, lo que hace
es precisar qué origina la contratación de los trabajadores de dirección y de
confianza, y acertadamente concluye la confianza depositada en el trabajador.
44 Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
“Artículo 43.- Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del em-
pleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con
aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad
depende el resultado de la actividad empresarial.
(…)”.
45 Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
“Artículo 43.-
(…)
Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el em-
pleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales
o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas
opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a
la formación de las decisiones empresariales”.
46 Definición que establece la Real Academia de la Lengua Española, en <www.rae.es>.
47 Ello se señala en f. j. 13 de la presente sentencia.
259
DERECHO DEL TRABAJO
A. La eficacia restitutoria de los trabajadores de confianza as-

cendidos a esta modalidad con posterioridad a su ingreso a la
empresa
Desde que el Tribunal Constitucional en el año 2004 empezó a adoptar el
criterio sobre la imposibilidad de aplicar la eficacia restitutoria en los supuestos
de despido de trabajadores que ocupan cargos o que realizan labores “de con-
fianza”, los fallos emitidos en última instancia de los procesos de amparo han
sido uniformes en aplicar este razonamiento; esto quiere decir que el Máximo
Intérprete de la Constitución ha venido desestimando las pretensiones de re-
posición a los puestos de trabajo de aquellos trabajadores que ostentaron un
puesto “de confianza” en el seno de la empresa.
Ello puede apreciarse con claridad en las sentencias del Tribunal Constitu-
cional recaídas en los Exps. Nºs 0746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC, 1651-
2005-AA/TC, 2358-2005-PA/TC y 00078-2006-PA/TC.
El criterio vertido en la presente sentencia no difiere del señalado prece-

dentemente; no obstante, su importancia radica en que esboza ampliamente el
tratamiento especial que reciben los trabajadores con cargos de confianza y de
dirección.
Con relación a la eficacia restitutoria de aquellos supuestos de extinción

unilateral del vínculo laboral, por parte del empleador en los casos de trabaja-
dores de dirección y de confianza, el Tribunal Constitucional introduce una no-
vedad. Señala que aquellos trabajadores que realizaron con anterioridad a la
ocupación del cargo de confianza, labores comunes48 y luego fueron promocio-
nados a los cargos de dirección o de confianza, luego, al retirársele la confian-
za depositada, deben retornar a las labores anteriores y no perder el empleo,
salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separa-
ción de la institución. En este último caso, el Tribunal Constitucional señala que
cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al
empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promoción de esta natura-
leza cabría la posibilidad de que genere un abuso del Derecho.
Este criterio ha sido reafirmado, entre otros, en la sentencia recaída en el

Exp. Nº 3494-2007-PA/TC, en donde se ha indicado que “si el trabajador realizó
con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirársele
la confianza depositada, retomaría a realizar las labores anteriores y no perder
el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su
separación de la institución”.
48 Entiéndase labores que no implican la ocupación de un cargo ni de dirección ni de confianza.
260
Al respecto, consideramos que es entendible esta posición, pues lo que

se pretende es aplicar la medida menos dañosa o más beneficiosa para el tra-
bajador (se prefiere mantener el empleo, incluso en un puesto jerárquicamen-
te menor, antes que el cese); sin embargo, el Tribunal Constitucional comete
un grave error, confunde el tratamiento de aquellos supuestos fraudulentos de
promoción de trabajadores de dirección o de confianza, a efectos de que el em-
pleador se favorezca de los beneficios de los que están excluidos estas mo-
dalidades de trabajo, en aquellos casos donde, efectivamente, el trabajador es
ascendido por mérito propio a un cargo de confianza en la empresa.
En este sentido, en caso de aplicar lo dispuesto por el Tribunal Constitu-

cional, es decir, reincorporar al trabajador de confianza en el puesto ordinario
de trabajo al que fue contratado en forma primigenia, cabe preguntarnos: ¿qué
sucede si la vacante del trabajador promovido que se dejó abierta ya fue ocu-
pada por un nuevo trabajador?, ¿se le estaría ordenando al empleador a crear
un nuevo puesto de trabajo?, el trabajador que ocupa el puesto del trabajador
promovido al puesto de dirección o de confianza, ¿debe retornar a su puesto
inicial?, ¿debe ser despedido el trabajador sustitutorio para que el trabajador
reincorporado ocupe su vacante? ¿Acaso ello no supone una transgresión al
poder de dirección (ius variandi) del empleador?
Reiteramos que lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, esto es, re-

incorporar al trabajador promovido al puesto primigenio de labores, resulta lo
menos dañoso y se condice con el criterio de eficacia restitutoria de un traba-
jador ante un despido arbitrario. Sin embargo, consideramos que no siempre
será posible la reposición del trabajador a su anterior puesto de trabajo, de-
bido a que, como hemos señalado, muchas veces el puesto vacante que se
dejó no siempre estará vacante para que el trabajador restituido simplemente lo
ocupe; definitivamente existirán muchos casos en que dicho puesto se encon-
trará ocupado por otro trabajador, siendo en ese caso materialmente imposible
la readmisión al puesto de trabajo primigenio.
Ahora bien, a efectos de evitar los actos fraudulentos del empleador en la

promoción de trabajadores de dirección o de confianza, la imposibilidad de res-
titución de dicho trabajador a su puesto anterior debe quedar objetivamente de-
terminada, es decir, no basta con alegar la imposibilidad de la reincorporación
del empleado, sino que deberá corroborarse objetivamente que no es posible la
readmisión del trabajador despedido.
B. El retiro de la confianza como causal de la extinción del vínculo

laboral
En la sentencia recaída en el Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, el Tribunal
Constitucional, al referirse al retiro de la confianza como causa de extinción del
vínculo laboral de un trabajador que ostenta un cargo de dirección o de confian-
za, señala que “[l]a pérdida de confianza que invoca el empleador constituye
una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los
261
DERECHO DEL TRABAJO
despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza
subjetiva”49.
Antes de analizar este extremo de la sentencia, debemos precisar lo si-

guiente. Si bien el Tribunal Constitucional tiene clara su posición de que el tra-
bajador que ostentó un cargo que se sustentó en la confianza del empleador
no puede ser restituido al empleo, ello no quiere decir que el despido sea legal;
es decir, el despido puede no haber afectado algún derecho fundamental del
trabajador (por ejemplo el derecho al trabajo, pues se sabe que el trabajador no
tiene derecho a la estabilidad laboral), por lo tanto, no debe ser merecedor de
una garantía constitucional, empero, debe tenerse en cuenta que nuestra nor-
mativa infraconstitucional50 no ha regulado a la pérdida de la confianza como
una causa “justa” de extinción del contrato de trabajo. En consecuencia, si bien
el trabajador no podrá ser restituido mediante proceso de amparo, si acredita
en la vía laboral (judicial) que no existió una causa legal que sustente su cese,
tendrá derecho al pago de una indemnización por despido arbitrario de acuerdo
con los lineamientos del artículo 38 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral.
Ahora bien, volviendo al tema que nos ocupa, debemos señalar que dis-
crepamos con la afirmación que el Tribunal Constitucional ha realizado respec-
to a la causalidad del despido de un trabajador de dirección o de confianza,
cuando establece que la pérdida de la confianza tiene naturaleza subjetiva,
toda vez que ello podría conllevar a abrir el margen de disposición para que el
empleador determine sin mayores parámetros los supuestos de desaparición
del vínculo “de confianza”, lo que evidentemente se traduciría en un abuso de
derecho. Es decir, el Tribunal Constitucional estaría legitimando al empleador
para que abuse de su derecho a extinguir una relación laboral.
Consideramos que sería recomendable, para brindarle seguridad jurídica a

las partes de la relación laboral, que el trabajador que ostenta la calificación de
confianza o de dirección pueda determinar en el contrato de trabajo las causa-
les de la pérdida de la confianza que lo vincula con el empleador; o que, de otra
manera, la jurisprudencia vaya esbozando, de acuerdo con los casos presenta-
dos, las causales de desaparición de dicho vínculo. De lo contrario, estimamos
que al empleador se le estaría dando la posibilidad de que pueda determinar la
desaparición del vínculo de confianza, pudiendo ampararse, bajo este presu-
puesto, en muchos actos que por ser plenamente unilaterales podrían devenir
en arbitrarios, injustos y abusivos.
49 STC Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, f. j. 11.

50 Concretamente el artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
y las normas que desarrollan cada una de sus causales.
262
C. El pago de horas extras

En el literal h del fundamento 11, el Tribunal Constitucional señala que los
trabajadores que fueron contratados o ascendidos sobre la base de la confian-
za que el empleador ha depositado en ellos no tienen derecho al pago de horas
extras ni tampoco están sujetos al registro de control de asistencia y de salida
en el régimen laboral de la actividad privada.
Ante tal afirmación, presumimos que el Tribunal Constitucional desconoce

o conoce erróneamente que existe una diferencia dentro de la esfera de los
trabajadores de confianza, nos referimos a los trabajadores sujetos y no sujetos
a fiscalización inmediata.
Queda claro que por mandato del artículo 5 del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo Nº 85451, aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2002-
TR, no tienen derecho al pago de trabajo en sobretiempo los trabajadores de
dirección y los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata.
Solo en razón de esta norma queda evidenciada la equivocación del Tribu-

nal Constitucional cuando se refiere al derecho de pago de “horas extras”.
Ahora bien, pero el Tribunal Constitucional también señala que los trabaja-
dores de dirección y de confianza no se encuentran en la obligación de cumplir
con las disposiciones del registro de control de asistencia y salida que se en-
cuentra regulado por el Decreto Supremo Nº 004-2006-TR.
El artículo 1 del decreto supremo aludido señala expresamente que “[n]o

existe obligación de llevar un registro de control de asistencia para trabajadores
de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los
que prestan servicios intermitentes durante el día”.
Al igual que en el caso anterior, pareciera que el Tribunal Constitucional

desconociera la existencia de esta norma, pues esta es tan clara al señalar que
el registro de control de asistencia y de salida sí es de obligatorio cumplimiento
para los trabajadores de confianza que se encuentran sujetos a fiscalización
inmediata.
En consecuencia, tenemos que el Máximo Intérprete de nuestra Constitu-

ción, en el literal h del fundamento Nº 11 de la presente sentencia, hace una
afirmación equivocada, la que podría traer consecuencia negativas si es que en
próximos pronunciamientos no se rectifica.
51
Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo,
aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2002-TR.
“Artículo 5.- No se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de di-
rección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios
intermitentes de espera, vigilancia o custodia” (la cursiva es nuestra).
263
DERECHO DEL TRABAJO
D. El derecho a la indemnización vacacional

En el literal i del fundamento jurídico Nº 11 de la presente sentencia, el Tri-
bunal Constitucional vuelve a cometer otro grave error: afirma, a pesar de que
cita la norma pertinente, que los trabajadores de dirección y de confianza no
tienen derecho a la indemnización vacacional.
Sobre el particular, debemos recordarle que solo se encuentran excluidos

de gozar de la indemnización por no disfrutar del descanso vacacional en el
año siguiente a aquel en el que adquirieron el derecho52 aquellos trabajadores
que cuentan con el poder suficiente como para decidir por ellos mismos el mo-
mento de su descanso vacacional.
Así, “[l]a única forma de verificar objetivamente si un trabajador debe tener

derecho o no al goce de la indemnización vacacional (...), es circunscribiendo el
beneficio entre quienes pueden decidir de forma totalmente libre y sin ninguna
sujeción el goce de su descanso vacacional, y quienes no lo pueden hacer. De
esta forma, y atendiendo al principio de primacía de la realidad, en la práctica
se ve que dentro del esquema organizacional de una empresa existen trabaja-
dores que, si bien tienen la calidad de gerentes, pues son los máximos respon-
sables de sus respectivas áreas o departamentos, no tienen el poder suficiente
para decidir o tomar decisiones de forma libre, sin la aprobación o autorización
de alguna otra autoridad”53.
En suma, el Tribunal Constitucional vuelve a hacer una afirmación errada,

la que, igual que en el caso anterior, podría traer consecuencias negativas si es
que no es corregida en próximos pronunciamientos.
4.3. Jornada de trabajo en el sector minero

En la sentencia recaída en el Exp. Nº 4635-2004-PA/TC, el Tribunal Cons-
titucional expuso un muy importante criterio con relación a la aplicación de las
jornadas atípicas en el sector minero.
En nuestro país es muy común que se apliquen jornadas atípicas de traba-

jo muy extensas. Una prueba de ello es lo que establece el Reglamento de la
Ley General de Minería en el inciso a de su artículo 212 en el sentido de que
es posible fijar “una jornada ordinaria de trabajo para laborar turnos diarios de
52 La misma que se encuentra regulada expresamente en el artículo 23 del Decreto Legislativo

Nº 713, y desarrollada y precisada en el artículo 24 de su reglamento, aprobado por el Decre-
to Supremo Nº 012-92-TR.
53 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “La indemnización vacacional por el goce inoportuno del des-
canso vacacional en el caso de los gerentes o representantes de la empresa. Análisis de una
confrontación jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 101, Gaceta Jurídica,
Lima, 2007, p. 29.
264
hasta doce (12) horas consecutivas, durante un determinado periodo de días,

el que no podrá ser menor de cuatro (4) días consecutivos, para descansar
luego hasta el número total de días que mantenga la debida proporción”. Con
ello la norma nos está diciendo que pueden implementarse jornadas atípicas
bajo la modalidad de 4 x 3, es decir, de cuatro días consecutivos de trabajo de
doce horas cada uno, por tres de descanso.
Es por eso que en la sentencia recaída en el Exp. Nº 4635-2004-PA/TC,

el Supremo Intérprete de nuestra Constitución afirma que en la práctica se
ha verificado que es muy común el establecimiento permanente de jornadas
atípicas de 4 x 3, llegando incluso a ser 5 x 2, pues un quinto día es tomado
voluntariamente por el trabajador beneficiándose con la sobretasa dada por el
empleador. Además, y en lo que resultó más preocupante, se ha verificado que,
aunque en menor medida, se implementaban también jornadas de trabajo atípi-
cas de 14 x 7 y hasta de 20 x 12.
De esta forma, si tenemos en consideración que en nuestro país la jornada

de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales y que se
permiten las jornadas atípicas de acuerdo con estos límites y con los estableci-
dos por la Organización Internacional del Trabajo en sus Convenios Nºs 1 y 30,
tendríamos que el establecimiento permanente de las jornadas de 4 x 3 son in-
constitucionales, lo que obviamente supone que el establecimiento de jornadas
más agotadoras como las de 5 x 2, 14 x 7 y 20 x 12 también lo son.
No obstante, hay que señalar que en su Resolución Aclaratoria Nº 2, el

Máximo Intérprete de nuestra Constitución ha manifestado que bajo determi-
nados supuestos es posible que se pueda exceder el límite de las ocho horas
diarias y cuarenta y ocho horas semanales, estableciendo como única condi-
ción que en un máximo de tres semanas no se exceda en promedio del límite
antes mencionado. Si bien es cierto que el Tribunal, bajo una noción protectora
y en concordancia con las disposiciones internacionales, pretende limitar el uso
de las jornadas atípicas solo para casos excepcionales, en realidad no logra
concretar tal pretensión puesto que no señala cuáles son esos supuestos, solo
indica que para que puedan aplicarse estas jornadas deben hacerse de forma
justificada, proporcional y razonable.
No estamos en contra de la actividad empresarial, sin embargo, estamos

más a favor de la salud y bienestar general de quienes comprometen hasta su
vida por prestar sus servicios. En este sentido, consideramos que los límites a
la jornada de trabajo deben ser estrictamente respetados, pues al margen que
se diga que con el establecimiento de las jornadas atípicas de 4 x 3 u otras
más extensas se ven beneficiados tanto el trabajador como el empresario en
múltiples aspectos, es importante resaltar que debe velarse por bienes mucho
más valiosos, que son la vida, la salud y la dignidad de los trabajadores.
De esta forma, si bien estamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional

cuando señala que necesariamente deben respetarse los dos límites impuestos
265
DERECHO DEL TRABAJO
por la Constitución (ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales), no lo es-

tamos cuando en la segunda aclaración de la sentencia perteneciente al Exp.
Nº 4635-2004-PA/TC nos da entender que sí serían compatibles las jornadas
atípicas de 4 x 3, ello a pesar de que claramente nuestra normativa, concor-
dada con la supranacional, no permite establecer jornadas mayores a las diez
horas.
Por otra parte, en lo que respecta al establecimiento de una jornada atípica

de forma permanente para el trabajo minero, el Tribunal Constitucional ha se-
ñalado en un primer momento que ello es inconstitucional, sin embargo, luego,
a través de una resolución aclaratoria ha precisado que en tanto no sobrepasen
las 12 horas diarias y no superen las 48 horas semanales sí son compatibles
con nuestra Constitución.
Uno de los temas en donde el Tribunal Constitucional ha sido bastante

enfático ha sido en el rechazo al establecimiento permanente de este tipo de
jornadas en el sector minero y, en general, en todo tipo de trabajo que deman-
de un gran esfuerzo del trabajador, como ocurre en el sector petrolero o en el
pesquero.
En este sentido, si bien en la Resolución Aclaratoria Nº 2 de la sentencia

recaída en el Exp. Nº 4635-2004-PA/TC el Máximo Intérprete de nuestra Cons-
titución nos da a entender que si bien las jornadas atípicas que superen las
ocho horas diarias pero que no se extiendan por más de 12 horas diarias y no
superen las 48 horas semanales son constitucionales en la medida en que no
se instauren en centro de trabajo debido a una justificación objetiva, mantiene
la posición de que de ninguna manera es posible fijar una jornada de trabajador
superior a esos límites y, lo que es más importante, que no pueda establecerse
de manera permanente, ya sea a través de acuerdos individuales o convenios
colectivos de trabajo.
Por esta razón es que el Tribunal Constitucional declara la inconstituciona-

lidad de los artículos 209, 210, 211 y 212 del Reglamento del Texto Único Orde-
nado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-
94-EM y de toda aquella disposición que imponga una jornada diaria mayor a la
ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros.
Indudablemente lo manifestado por el Tribunal Constitucional es acertado,

pues asumir una posición en contrario implicaría transgredir abiertamente los
artículos 1 (que regula la configuración del derecho a la dignidad de la persona
humana), 2, inciso 22 (que establece el derecho de toda persona a la paz, a la
tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida), 7 (que reconoce el
derecho a la protección de la salud y del medio familiar), 25 (que dispone que
la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas
semanales, como máximo; en caso de jornadas acumulativas o atípicas, el pro-
medio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar las
266
48 horas semanales) y 26, incisos 1 y 2 (que regula lo concerniente a la erradi-

cación y rechazo de los actos contrarios a la igualdad de oportunidades sin dis-
criminación, y reconoce el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos
por la Constitución y la ley).
Pues bien, siendo que los artículos 209 al 212 del Reglamento del Texto
Único Ordenado de la Ley General de Minería establecen disposiciones con-
trarias a lo señalado por las señaladas normas constitucionales, estos artículos
son inconstitucionales, por lo tanto, a partir de la publicación de la sentencia
recaída en el Exp. Nº 4635-2004-PA/TC (9 de mayo de 2006), dichas normas
carecen de efecto legal.
Para comprobar lo expuesto, haremos ciertas anotaciones con respecto a

cada una de estas normas. Así, el artículo 209 establecía que “para los casos
a que se refiere el numeral 2 inciso a del artículo 206 de la ley, el titular de
actividad minera podrá establecer un sistema minero especial de trabajo que
mantenga la proporción entre los días de trabajo y de descanso tal como dis-
pone el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 713”. Si bien esta norma no es
per se inconstitucional, ya que no obliga a la fijación de jornadas superiores
a las permitidas constitucionalmente, sí constituye una “puerta abierta” para el
uso desmedido de las facultades empresariales en la fijación de la jornada de
trabajo, como en la práctica venía ocurriendo. Por tal razón, ello se encuentra
viciado de constitucionalidad.
Por su parte, el artículo 210 señalaba que “el régimen especial de trabajo
está dirigido a cualquier titular de actividad minera, sea que inicie sus activida-
des a partir de la fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley Nº 26121, rea-
licen ampliaciones de su capacidad productiva en proyectos existentes, inicien
nuevos proyectos de inversión minera o aquellas que se adecúen al régimen
previsto en este reglamento”. Además, indica que “tratándose de trabajadores
con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de este reglamento, los
titulares de actividad minera que se encuentren proporcionando las facilidades
previstas en el artículo 206 de la ley observando la jornada normal de trabajo,
podrán continuar con el mismo sistema respecto a tales trabajadores, o susti-
tuirlo por el previsto en el presente reglamento, celebrando acuerdos directos
con sus trabajadores. A falta de estos se podrá solicitar a la autoridad admi-
nistrativa de trabajo que resuelva de acuerdo con lo previsto en el artículo 2
del Decreto Legislativo Nº 692, previo informe técnico favorable emitido por el
Ministerio de Energía y Minas”. Igualmente, esta norma faculta al empleador
para que pueda fijar jornadas atípicas superiores a las permitidas por el solo
hecho de realizar actividades mineras. Teniendo la misma naturaleza y razón
legal que la del artículo 209, es obvio que esta disposición también resulta
inconstitucional.
El artículo 211 indicaba que “los titulares de actividad minera que se acojan
al régimen especial de Trabajo deberán comunicar tal decisión al Ministerio de
Energía y Minas, informando sobre el número de trabajadores comprendidos
267
DERECHO DEL TRABAJO
en el sistema, los puestos y la modalidad de trabajo establecida y las jorna-

das y turnos para cada uno. Copia del cargo de dicha comunicación deberá ser
presentada al Ministerio de Trabajo y Promoción Social para su conocimiento.
De existir cualquier variación al régimen establecido esta deberá ser comuni-
cada en la forma prevista en el párrafo anterior, dentro del mes siguiente”. Esta
norma establece la forma cómo se materializaba la fijación de las jornadas atí-
picas en el sector minero. Siendo que de ella se desprendía que esta fijación
era de naturaleza permanente y que podía superar los márgenes establecidos
en la Constitución, evidentemente es inconstitucional, pues como el mismo Tri-
bunal Constitucional ha dejado establecido, el establecimiento de jornadas su-
periores a las ocho horas diarias de ninguna manera puede ser permanente,
sino, por el contrario, temporal.
Finalmente, el artículo 212 estipula que “en estos casos, la jornada de tra-
bajo será establecida por el titular de actividad minera teniendo en cuenta lo
dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 713, el Decreto Ley Nº 26136, sus regla-
mentos, normas modificatorias y lo establecido en la presente sección:
a) Se podrá establecer una jornada ordinaria de trabajo para laborar tur-

nos diarios de hasta doce (12) horas consecutivas, durante un deter-
minado periodo de días, el que no podrá ser menor de cuatro (4) días
consecutivos, para descansar luego hasta el número total de días que
mantenga la debida proporción.
b) La jornada ordinaria de trabajo comprenderá los horarios para refrigerio
y descanso, que en total no podrán ser mayores de una (1) hora.
c) Se podrá establecer cronogramas mensuales de turnos diurnos y noc-
turnos, para una más eficiente y equitativa distribución de trabajo.
d) De conformidad con el artículo 7 del Decreto Ley Nº 26136, la jornada
ordinaria del trabajador minero será de cuarenta y ocho (48) horas se-
manales, no siendo de aplicación el límite diario. Las horas de trabajo
semanal que superen el límite de cuarenta y ocho (48) horas serán re-
muneradas extraordinariamente.
e) La jornada extraordinaria será remunerada de acuerdo con lo que es-
tablece el Decreto Ley Nº 26136 y sus reglamentos y, en su caso, los
convenios que se adopten.
f) El cómputo del récord vacacional se realizará conforme lo establece el
Decreto Legislativo Nº 713”.
Esta disposición es la que creemos refleja claramente las facultades
abusivas y desmedidas para el empleador en el sector minero; sin embar-
go, solo haremos alusión a los literales que estimamos son abiertamente
inconstitucionales.
268
Para comenzar, el literal a de esta norma establece el derecho del em-

pleador para fijar de forma permanente jornadas atípicas de doce horas dia-
rias por cuatro días consecutivos. Si tenemos en consideración que la jornada
de trabajo en nuestro país es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas
semanales, es claro que esta norma es inconstitucional por dos razones:
a) no presenta una justificación objetiva para romper el carácter excepcional
de la mencionada regla, y b) fija de forma permanente una jornada mayor a la
permitida.
Mediante el inciso c se le faculta al empleador para establecer cronogra-

mas mensuales de turnos diurnos y nocturnos sobre la base de que, a su vez,
está facultado para implementar jornadas atípicas de doce horas diarias por
cuatro días consecutivos de manera permanente. Siendo que la fijación de esta
jornada de forma permanente está vedada, es evidente que esta disposición
también se encuentra viciada de constitucionalidad.
El literal d de la norma en cuestión es aún más evidente en cuanto a su

inconstitucionalidad. Esta norma establece que el límite diario de la jornada de
trabajo es no aplicable al trabajador minero. Siendo que no existe ninguna justi-
ficación para suprimirle a este trabajador tal derecho fundamental, es obvio que
se trata de una norma contraria a nuestra Norma Fundamental.
Finalmente, el inciso e se asienta sobre la base de que es posible esta-

blecer jornadas atípicas de forma permanente, por ello se dispone que cuando
se labore en jornadas atípicas el trabajo deberá ser remunerado conforme lo
establece el Decreto Ley Nº 26136 y sus reglamentos y, en su caso, los conve-
nios que se adopten. Siendo que se parte de la premisa equivocada, esto es,
que se puede establecer jornadas atípicas de forma permanente, la norma es
inconstitucional.
4.4. El carácter inembargable de la compensación por tiempo de

servicios
Constitucional establece un criterio muy particular con relación a la inembarga-
bilidad de la compensación por tiempo de servicios.
Señala que de acuerdo con el artículo 38 del Decreto Supremo Nº 001-97-

TR, los montos depositados por CTS son intangibles e inembargables, y por lo
tanto, no pueden ser afectados en cumplimiento de otras obligaciones, salvo
que se trate de alimentos y hasta el 50% de los depositado.
La presente sentencia analiza aquel supuesto donde la Superintendencia

Nacional de Administración Tributaria (Sunat) embarga la cuenta bancaria de
un trabajador –contribuyente–, específicamente una cuenta de ahorros.
269
DERECHO DEL TRABAJO
La materia controvertida se centra en determinar si dicho embargo de la

cuenta en mención, violenta su derecho a la inembargabilidad de las remune-
raciones y de la CTS. Es decir, y en palabras del Tribunal Constitucional, si el
embargo efectuado por la Sunat ha vulnerado el derecho a una remuneración
equitativa y suficiente establecida en el artículo 24 de la Constitución.
El Tribunal Constitucional determina que el monto específico que se ha

embargado de la cuenta de ahorros del trabajador (S/. 962.00) no corresponde
a su cuenta sueldo, sino a aquella cuenta de operaciones varias. No obstante,
el Tribunal Constitucional verifica además que el monto que se le ha embarga-
do de la cuenta bancaria del trabajador corresponde a la cantidad dineraria de
la CTS que el trabajador había recibido.
Por lo tanto, conforme lo hemos expresado, dado que la CTS es inembar-

gable, salvo en los casos de alimentos, no es posible trabar una medida de
embargo contra dicho monto, toda vez que al hacerlo, conforme lo establece el
Tribunal Constitucional, se estaría vulnerando el derecho del trabajador a una
remuneración equitativa y suficiente, la cual ostenta una especial protección en
nuestro ordenamiento jurídico.
Lo peculiar del presente caso es la relación que el Tribunal Constitucio-

nal ha establecido entre el precepto de nuestra Constitución Política, acerca de
una remuneración equitativa y suficiente, y la porción inembargable de la CTS.
En principio, si nuestro legislador ha asumido la teoría de la previsión so-

cial que cumple la CTS, es decir, como seguro de desempleo que ayude al tra-
bajador a hacer frente a la contingencia del desempleo, no queda del todo claro
por qué el embargo de un beneficio de previsión social (CTS) puede afectar la
remuneración equitativa y suficiente del trabajador.
Y es que nuestro texto constitucional recoge solo la protección de las re-

muneraciones y de los beneficios sociales (tal como el de la CTS) en los casos
de prioridad de dichos créditos sobre cualquier otra obligación del empleador.
No se hace referencia específica a los otros ámbitos de tutela de la remunera-
ción, como por ejemplo las restricciones de su embargo. No obstante, cuando
el artículo 24 de nuestra Constitución Política hace referencia a la función so-
cial o político-social de la remuneración, es decir, como aquella que procure,
para él y su familia, un bienestar material y espiritual; dicho precepto sustenta
todo tipo de protección que pueda determinarse para ella. Y no solo en el ám-
bito de las relaciones laborales propiamente dichas, sino también en otras dis-
posiciones normativas diferentes a las laborales, por ejemplo, la preferencia del
crédito laboral en las normas del procedimiento concursal y en las restricciones
del embargo de las remuneraciones en el ámbito procesal civil.
Ahora bien, en el caso que comentábamos, es decir, la consideración de la

CTS como parte integrante de una remuneración equitativa y suficiente del tra-
bajador que establece el texto constitucional, nos parece que con la sentencia
270
bajo comentario el TC ha dejado establecido que el monto que el empleador

está obligado a otorgar al trabajador para compensar su tiempo de servicios,
cumple también con la función social de la remuneración, es decir, la procura
del bienestar del trabajador y la de su familia . Es esta la única interpretación
a la cual podemos arribar. Es decir, que el embargo del monto de la CTS del
trabajador haya afectado a la remuneración equitativa y suficiente a la cual el
trabajador tenga derecho.
Queremos destacar la importancia que tiene la sentencia en cuestión en

las relaciones laborales respecto a la CTS de los trabajadores, básicamente,
respecto al tema de la tutela constitucional que puede recibir. Esto quiere decir
que es muy probable que en el futuro el Tribunal Constitucional pueda declarar
procedentes las pretensiones de los trabajadores respecto a los temas relativos
a la CTS y específicamente al embargo que pudiera realizarse de este benefi-
cio, dado que con dichas medidas o afectaciones se puede también afectar una
remuneración equitativa y suficiente del trabajador.
5. Procedimiento de despido y extinción del contrato de

trabajo
5.1. Procedimiento de despido

En donde podemos encontrar un vasto desarrollo jurisprudencial, es en
lo que se refiere al procedimiento de despido y a la extinción del contrato de
trabajo, habida cuenta de que en estos casos regularmente se alega la vulne-
ración de dos derechos fundamentales: el derecho al debido proceso y el dere-
cho al trabajo.
Un primer caso importante lo ha resuelto el Tribunal Constitucional en el

Exp. Nº 02300-2006-PA/TC, en donde se deja en claro cuál es el plazo para
que el trabajador efectúe sus descargos y que deben contener las cartas de
preaviso y de despido.
Así, se señala que como quiera que nuestra legislación ha establecido que
el plazo mínimo para que el trabajador efectúe sus descargos es de seis días
hábiles, cualquier acto del empleador que contravenga ello y que, en concreto,
establezca un plazo menor, atenta contra los derechos fundamentales al debido
proceso y de defensa del trabajado, pues lo somete a un estado de indefen-
sión. Asimismo, en lo que respecta a las cartas de preaviso y de despido, el
Tribunal Constitucional precisa que estas no pueden tener una descripción de
los hechos presuntamente imputados, sin indicar cómo y en qué circunstancias
se habría producido la falta, y mucho menos sin mencionar los elementos pro-
batorios que acreditarían la comisión de la falta.
271
DERECHO DEL TRABAJO
Con ello el Tribunal Constitucional hace un importante aporte en la medida

en que corrobora que durante el procedimiento de despido deben observarse
plenamente los derechos fundamentales del trabajador; además, establece cla-
ramente cuáles son los requerimientos mínimos que deben contener las cartas
de preaviso y de despido.
Otro caso importante es el resuelto en el Exp. Nº 09752-2006-PA/TC. En

este caso, se analiza si es posible despedir a un trabajador por un hecho que
ha sido materia de discusión en un procedimiento de despido anterior.
En concreto, se trata del caso de un trabajador a quien en su momento se

le siguió un procedimiento de despido por la comisión de presuntas faltas gra-
ves, sin embargo, al hacer sus descargos, el trabajador contradice las imputa-
ciones y con cierta documentación demuestra que no ha tenido responsabilidad
en los hechos imputados, frente a lo cual posteriormente la empresa le comuni-
ca que las imputaciones en su contra han quedado desvirtuadas. Por lo cual le
ordena que se reincorpore a su centro de labores.
A pesar de ello, aproximadamente seis meses después, el empleador no-

tifica al trabajador con una nueva carta de preaviso, imputándole los mismos
hechos, pero esta vez indicándole que no se percató que la documentación que
sustentó su defensa y exención de responsabilidad, era “presuntamente” fra-
guado, falso o adulterado.
Durante el procedimiento de despido el trabajador solicita que se practique

una pericia grafotécnica a efectos de establecer la autenticidad de la mencio-
nada carta; sin embargo, el empleador arbitrariamente desestima su pedido y
procede a despedirlo.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional señala que el despido es

fraudulento, en la medida en que flagrantemente se vulneraron el derecho de
defensa de trabajador y los principios non bis in ídem y de inmediatez, habida
cuenta que no solo no se le permitió al trabajador defenderse adecuadamente,
sino que también se le ha sancionado dos veces por los mismos hechos y, en
todo caso, la facultad sancionadora del empleador caducó al haber transcurrido
un plazo irrazonable desde que tomó conocimiento de los hechos y procedió a
imputarlos.
Otro caso sumamente relevante resuelto por el Tribunal Constitucional es

el recaído en el Exp. Nº 00543-2007-PA/TC, pues en él se hace un desarrollo
de lo que constituye el principio de inmediatez, del cual no encontramos prácti-
camente nada en nuestra legislación.
Así, tomando como base un trabajo nuestro, en primer lugar se colige

que el principio de inmediatez “constituye un límite temporal a la facultad del
empleador de sancionar al trabajador por la comisión de una falta”; asimis-
mo, se indica que “el legislador ha regulado al principio de inmediatez como
272
un requisito esencial que condiciona formalmente el despido, el cual limita la

facultad sancionadora del empleador y que va a determinar si su vulneración
conduce a un despido incausado o, viceversa, si su observancia va a conducir
al despido fundado en causa justa”.
Bajo tal conceptualización, el Tribunal Constitucional establece cuáles son

las dos etapas definidas del principio de inmediatez.
Así, la primera la constituye el proceso de cognición, que estaría confor-

mado por todos los hechos que ocurren después de la comisión de la falta por
el trabajador, lo que significa, primero, tomar conocimiento (de la falta) a raíz
de una acción propia, a través de los órganos que dispone la empresa o a raíz
de una intervención de terceros como los clientes, los proveedores, las autori-
dades, etc. En segundo lugar, debe calificarse, esto es, encuadrar o definir la
conducta descubierta como una infracción tipificada por la ley, susceptible de
ser sancionada. Y en tercer lugar, debe comunicarse a los órganos de control
y de dirección de la empleadora, que representan la instancia facultada para
tomar decisiones, ya que mientras el conocimiento de la falta permanezca en
los niveles subalternos, no produce ningún efecto para el cómputo de cualquier
término que recaiga bajo la responsabilidad de la empresa; es decir, que se
tome conocimiento pleno de los hechos sucedidos para posteriormente tomar
decisiones en el marco de las facultades sancionadoras del empleador.
La segunda etapa la constituye el proceso volitivo se refiere a la activa-

ción de los mecanismos decisorios del empleador para configurar la voluntad
del despido, ya que este por esencia representa un acto unilateral de voluntad
manifiesta o presunta del patrono. El inicio de este proceso está dado por la
evolución de la gravedad de la falta, por las repercusiones que causan al nivel
de productividad y a las relaciones laborales existentes en la empresa, y por el
examen de los antecedentes del trabajador infractor y la conducta desarrollada
en el centro de trabajo, para establecer si excedía los márgenes de confian-
za depositados en él. Con este cuadro de perspectivas la segunda etapa está
dada por la toma de decisión que depende de la complejidad que tenga la orga-
nización empresarial, ya que mientras mayor sea esta, las instancias que inter-
vengan en la solución deberán ser más numerosas y, por el contrario, mientras
más simple sea, como el caso de un empresario individual que dirija su propia
pequeña empresa, bastará con su sola decisión, la que podrá ser adoptada en
el más breve plazo.
Con lo expuesto, el Tribunal Constitucional ha efectuado un valiosísimo

aporte en lo que se refiere al desarrollo del principio de inmediatez, dado que
hasta antes de esta sentencia el desarrollo jurisprudencial era muy pobre, y
existían criterios disimiles acerca de sus conceptualización y alcances.
273
DERECHO DEL TRABAJO
5.2. Extinción del contrato de trabajo

Una de las sentencias que mayor revuelo causó es la que el Tribunal
Constitucional expidió en el Exp. Nº 03169-2006-PA/TC, y que se refiere al aná-
lisis de la falta grave por concurrir al centro de trabajo en evidente estado de
ebriedad.
Se trata del caso de un trabajador que laboraba para la Municipalidad Dis-

trital de Chorrillos, y que en una ocasión asistió a laborar supuestamente en
estado de ebriedad. Debido a la percepción de dicho estado por algunos de
sus compañeros, en uso de sus facultades, su empleadora le ordenó someter-
se a una prueba de alcoholemia en la comisaría correspondiente; sin embargo,
como consta del cuaderno de ocurrencias, el trabajador involucrado se negó a
realizarse dicha prueba. De modo referencial, la autoridad policial consignó en
dicho documento que subjetivamente el trabajador mostraba signos de ebrie-
dad (aliento alcohólico).
Ante tales hechos, el trabajador fue emplazado por su empleador a efectos

de que efectúe sus descargos por la presunta comisión de la falta grave regu-
lada en el inciso e del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral. Dentro del plazo de ley, el trabajador presenta sus descargos, seña-
lando, entre otros puntos, que no se encontraba ebrio, sino que el día anterior
–durante el sepelio de la madre de un amigo muy cercano– había bebido mo-
deradamente, por lo que, según él, no existía ningún inconveniente para asistir
a laborar. A pesar de ello, y luego de evaluar los descargos efectuados por el
trabajador, la entidad empleadora decide despedirlo pues estima que este se
encontraba con evidente estado de ebriedad.
Sometida esta causa al proceso de amparo, las instancias de mérito de-

claran la improcedencia de la demanda, pues consideran necesaria la actua-
ción de otros medios de prueba, lo cual no puede llevarse a cabo en la vía del
proceso de amparo. Sin embargo, asumida esta por el Tribunal Constitucional,
este no solo declara la procedencia de la demanda, sino también la declara
fundada por considerar que si bien se ha cometido una falta, esta no era pasi-
ble de ser sancionada con el despido. Es decir, el Máximo Intérprete de nuestra
Constitución estima que la sanción aplicada al infractor, esto es, el despido, re-
sulta totalmente irrazonable y desproporcionada, pues la entidad empleadora
no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 83 de su propio reglamento in-
terno de trabajo, el que indica que las sanciones disciplinarias de amonestación
verbal o escrita, suspensión en sus labores o despido, se aplicarán en función
de la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antece-
dentes disciplinarios del trabajador.
Hay varios puntos a resaltar, pero el primordial es que el Tribunal Cons-

titucional efectúa un deficiente análisis del caso, que genera un antecedente
negativo. En efecto, si uno revisa el literal e del artículo 25 de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral, advierte que no basta ser consumidor de
274
alcohol para que se configure la falta, lo trascendente es que se concurra en

reiteradas ocasiones al centro de trabajo en estado de embriaguez o aunque
no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista
excepcional gravedad.
A pesar de la claridad de la norma, si uno lee los fundamentos de la men-

cionada sentencia, para el Tribunal Constitucional no es necesaria la reiteran-
cia, y ya de por sí asistir en estado de embriaguez constituye falta grave, es por
esa razón que nunca pone en tela de juicio el hecho de que el trabajador asistió
en tal estado en más de una oportunidad o si realizaba labores especiales.
Este criterio es sumamente riesgoso, pues amparándose en esta interpre-

tación del literal e del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, los empleadores podrían cesar a sus trabajadores encubriendo un mo-
tivo distinto e ilegítimo.
Otra de las sentencias de suma importancia es la resuelta en el Exp.

Nº 01807-2007-PA/TC, que se refiere en esencia al despido por haber sido con-
denado por delito doloso.
En este caso se analiza si la condena por delito penal, incida o no con

relación laboral, es causal extinción del contrato trabajo. En concreto, se trata
del caso de una trabajadora que fue condenada por delito doloso contra la fe
pública, y luego de que la sentencia quedó consentida, su empleador optó por
despedirla basándose en los artículos 24, literal b y 27 de la Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral.
El argumento que se expone para la inaplicación de esta causal es que,

a criterio del trabajador, la condena por delito doloso es totalmente ajena a su
conducta laboral y no incide en nada sobre los deberes esenciales que emanan
del contrato de trabajo.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional se encarga de desbaratar este ar-

gumento, señalando que de por sí, la condena por delito doloso supone el que-
brantamiento de varios principios fundamentales de una relación laboral, entre
ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.; es decir, frente
al incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por las partes, la ley
prevé la conclusión del vínculo laboral por causa justa relacionada con la con-
ducta del trabajador (la condena penal por delito doloso); por ende, mal puede
afirmarse que la norma cuestionada se trata de una sanción no tipificada por la
ley; en consecuencia, no es posible afirmar que para el presente caso en con-
creto la aplicación de la norma resulte inconstitucional.
Es importante lo señalado por el Tribunal Constitucional, pues no solo de-

limita los alcances de dicho supuesto de extinción del contrato de trabajo, sino
que deja en claro que los principios fundamentales de una relación laboral no
rigen solo durante la jornada laboral, sino también fuera de ella.
275
DERECHO DEL TRABAJO
Finalmente, otro caso importante resuelto por el Tribunal Constitucional

se presenta en el Exp. Nº 05412-2005-AA/TC, en donde se hace el cuestiona-
miento de si es necesario seguir el procedimiento de despido en el caso en el
que el trabajador ha sido condenado por delito doloso.
Se trata del caso de un trabajador que fue condenado por la comisión de

un delito doloso. Luego de tomar conocimiento, su empleador procede a despe-
dirlo sin seguirle el procedimiento previo, pues a su consideración este no era
necesario. Ante ello, el trabajador aduce que se han vulnerado sus derechos al
debido proceso y defensa, en la medida en que no se le permitió defenderse ni
hacer sus descargos.
Al asumir la causa y pronunciarse sobre lo planteado, el Tribunal Consti-

tucional señala que cuando el citado artículo 31 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral indica que: “El empleador no podrá despedir por causa
relacionada con la conducta del trabajador sin antes otorgarle por escrito un
plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse
por escrito de los cargos que se le formulare (...)”, tal mandato debe ser en-
tendido de manera estricta para la causal de despido por la comisión de falta
grave, la que para su invocación requiere necesariamente la instauración de un
procedimiento de despido previo o posterior.
De esta manera, con mucho acierto el Supremo Intérprete de nuestra

Constitución precisa los alcances del debido procedimiento y del derecho de-
fensa frente a la aplicación del poder sancionador del empleador ante la con-
figuración del supuesto de extinción del contrato de trabajo por la comisión de
delito doloso. Así, se deja en claro que la imputación de faltas mediante la carta
de preaviso y la posterior respuesta por escrito del trabajador solo serán ne-
cesarias para los casos de falta grave tipificados en el artículo 25 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, pero no para otros supuestos de extin-
ción de la relación de trabajo.
6. Protección contra el despido y las reglas procesales del

amparo
6.1. Protección especial contra el despido de la madre trabajadora

Constitucional se pronuncia por primera vez respecto de los actos de discrimi-
nación contra las mujeres embarazadas.
En este sentido, partiendo del desarrollo del principio de igualdad, el Su-

premo Intérprete de nuestra Norma Fundamental manifiesta que la discrimina-
ción por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se
fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino
276
también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo

de la persona una conexión directa e inequívoca; es decir, que la discriminación
laboral por razón de sexo comprende no solo los tratamientos peyorativos fun-
dados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen
en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo, tal como su-
cede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias,
incide de forma exclusiva sobre las mujeres.
En este sentido, colige que las decisiones extintivas basadas en el emba-

razo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen, indudablemente, una
discriminación por razón de sexo proscrita por el numeral 2 del artículo 2 de la
Constitución Política.
Además, se precisa que la protección de la mujer no se limita a la de su

condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las relaciones
entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto,
sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de
la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y
disciplinarias del empleador. Es por esa razón que el artículo 23 de la Constitu-
ción prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja.
En esta línea, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo

constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la
negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora per-
cibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son
manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de
justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
La ponencia del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia en men-

ción es sumamente importante, porque desarrolla la protección que el Estado
está obligado a brindarle a la madre trabajadora dentro del ámbito laboral, lo
que hasta antes de esta sentencia no había sido anotado.
6.2. Protección especial contra el despido del trabajador con

discapacidad
En la sentencia perteneciente al Exp. Nº 5218-2007-PA/TC, el Tribunal
Constitucional aborda el tema de la protección especial contra el despido del
trabajador con discapacidad, sobre todo de aquellas que laboran en entidades
del Estado.
De esta manera, establece que toda persona inscrita en el Registro de

Personas con Discapacidad, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución, y
de conformidad con el artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, tiene derecho a una protección
especial por parte del Estado, pues toda persona afectada por una disminución
277
DERECHO DEL TRABAJO
en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención

especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad y ser
protegido especialmente por el Estado; con el respeto a su dignidad personal y
laboral.
En este sentido, tratándose de la aplicación de políticas de austeridad en

entidades del Estado, si bien se deben ejecutar dichas políticas, estas deben
hacerse con el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores
y en especial de los trabajadores con discapacidad, lo cual implica que solo
procede la extinción del vínculo laboral únicamente si es que no existían me-
didas menos gravosas para lograr tal fin, máxime si todo trabajador discapaci-
tado goza de una protección especial ante medidas de esa naturaleza, lo cual
se ve reforzado por el hecho de que de acuerdo con el artículo 33 de la Ley
Nº 27050, las entidades del estado están obligadas a contratar personas con
discapacidad en una proporción no inferior al 3% de la totalidad de su personal.
El criterio desarrollado por el Tribunal Constitucional es sumamente rele-

vante, pues no solo corrobora el criterio establecido en la recaída en el Exp.
Nº 0206-2005-PA/TC, sino que, en el contexto de que antes de este pronuncia-
miento se les venía dando el mismo tratamiento a las personas con discapa-
cidad con respecto a aquellas que no lo son en lo concerniente a la extinción
del contrato de trabajo, deja en claro los alcances de la protección a que tienen
los trabajadores con discapacidad en los casos de aplicación de políticas de
austeridad.
6.3. Protección contra el despido y reglas procesales del proceso

de amparo
Sin lugar a dudas, la protección contra el despido “arbitrario” es nuestro
país adquiere un nuevo rumbo proteccionista a partir de la sentencia del Tribu-
nal Constitucional recaída en el Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, conocida como la
sentencia del “Caso Telefónica”, pues a partir de ella es que se cuestionan los
artículos 27 de nuestra Constitución y 34 de la Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral, debido a que sobre todo este último daba cabida para que los
empleadores, haciendo un uso abusivo de él, puedan extinguir las relaciones
laborales sin que el trabajador tenga una adecuada protección frente a ello.
En concreto, los cuestionamientos apuntaban al hecho de que el artículo

27 de nuestra Constitución no le concede al trabajador una “verdadera” pro-
tección contra el despido arbitrario, máxime si este faculta al legislador para
que establezca los alcances de esta protección, y en esa línea el legislador ha
optado por establecer que la adecuada protección contra el despido arbitrario la
constituye la indemnización tarifada.
Y si bien esta forma de protección en algunos casos podría resultar ade-

cuada, en otros no lo era, pues convalidaba el abuso del poder, precisamente
278
como ocurrió en el “Caso Telefónica”, en donde el empleador sin ningún reparo

procedió a despedir a sus trabajadores sindicales, abonándoles el monto co-
rrespondiente de la indemnización por despido arbitrario54.
Es en este escenario que el Tribunal Constitucional señala que dicha forma

de utilización del artículo 34, segundo párrafo, de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía
de contenido este derecho constitucional. En efecto, si uno de los aspectos del
contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo
por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incau-
sado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho
constitucional.
Así, deja en claro que la forma de aplicación de esta disposición por la em-
presa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación
empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación la-
boral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra
Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales
tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los conte-
nidos en el artículo 23 de la Constitución) y, por lo demás, como consecuen-
cia inexorable del principio de Estado Social y Democrático de Derecho que
se desprende de los artículos 43 (“República” “social”) y 3 de la Constitución,
respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal
es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad em-
pleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación
laboral.
Pues bien, esta sentencia se constituye como la base para el posterior de-
sarrollo jurisprudencial de la protección frente al despido.
Así, tomando como referencia este criterio, el Tribunal Constitucional expi-

de la sentencia recaída en el Exp. Nº 976-2004-AA/TC, conocida coloquialmen-
te como “Caso Llanos Huasco”, en donde no solo establece nuevas categorías
de despido, sino que corrobora cómo es que debe orientarse la interpretación
del artículo 27 de nuestra Constitución.
En primer lugar, en el “Caso Llanos Huasco” el Tribunal Constitucional bi-

furcó dos caminos para proteger adecuadamente a un trabajador contra el des-
pido arbitrario en el terreno procesal. De esta forma se estableció que deben
aplicarse dos reglas, a saber:
54 Hasta antes de la sentencia recaída en el Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, no existía mayor impe-

dimento para que el pago dinerario de una indemnización permita el despido sin expresión de
causa. Era la indemnización hasta esa época, y en palabras de Umberto Romagnoli, simple-
mente “el precio de la arrogancia del poder” (ROMAGNOLI, Umberto. El Derecho, el trabajo y
la historia. Consejo Económico y Social, Madrid, 1996, p. 137).
279
DERECHO DEL TRABAJO
a) El modelo de protección de eficacia resarcitoria; es decir, el relativo a la

entrega de una suma indemnizatoria como forma de reparación contra
el despido arbitrario, el cual se encuentra inexorablemente vinculado –y
con excepción del despido nulo– con lo dispuesto por el Decreto Legis-
lativo Nº 728. En este caso, el Tribunal Constitucional refiere que “de
advertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario,
el juez laboral no podrá tutelar el derecho más allá de lo que en dicha
legislación se prevé a propósito de los trabajadores sujetos al régimen
de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnización
correspondiente”.
b) El modelo de protección de eficacia restitutoria, el cual se encuentra
previsto en el proceso de amparo constitucional, toda vez que, por la
propia finalidad de este proceso, la protección especial contra el despi-
do arbitrario no es la de ordenar un pago de una suma indemnizatoria,
sino en la de reponer las cosas al estado anterior a la violación o ame-
naza de violación de un derecho constitucional. Y es que, como señala
el propio Tribunal Constitucional, “en la vía del amparo no se cuestiona
la existencia de una causa justa de despido, sino presencia en el despi-
do como elemento determinante de un motivo ilícito (...), vehículo para
la violación de un derecho constitucional; por lo que el bien jurídico pro-
tegido a través del amparo no es la estabilidad del trabajador, sino el
goce y ejercicio de sus derechos constitucionales”.
En tal sentido, para justificar la protección procesal de eficacia restitutoria,
el Tribunal Constitucional incorpora una nueva tipología sobre el despido que
se ventilará en la vía constitucional del amparo, la cual se clasifica en:
a) Despido nulo; este despido se da cuando se violentan derechos funda-

mentales y libertades públicas de la persona del trabajador, tales como
el derecho a la igualdad de oportunidades y el derecho a la libre sindi-
calización del trabajador, el derecho de no recibir represalias del em-
pleador por ejercer legítimamente sus derechos fundamentales, entre
otros.
b) Despido incausado; opera cuando se despide al trabajador, ya sea de
manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa
alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.
c) Despido fraudulento; conforme a la definición de la sentencia cons-
titucional citada (caso Eusebio Llanos Huasco), Blancas Bustaman-
te enumera los supuestos que se desprenden de la definición que el
Tribunal Constitucional realiza. Así, podemos mencionar que el despi-
do fraudulento puede darse en los siguientes casos: a) cuando se le
imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imagi-
narios; b) cuando se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulne-
rando el principio de tipicidad; c) cuando se produce la extinción de la
280
relación laboral con vicio de la voluntad y d) mediante la fabricación de

pruebas55.
Es esta última clasificación sobre impugnación de despido la que –de
acuerdo con la sentencia recaída en el Exp. Nº 976-2001-AA/TC– sirve de base
para impugnar el despido en la vía constitucional de amparo. En efecto, en este
proceso regirán las mismas reglas relativas a la eficacia restitutoria del despido
establecidas en el caso Llanos Huasco (despido fraudulento, incausado y nulo),
por lo tanto, aquellas otras clases de despidos (como los despidos justificados,
el despido indirecto por actos de hostilidad) no podrán ventilarse en la vía cons-
titucional, sino solo en la vía ordinaria laboral.
Es importante precisar que el criterio expuesto en la sentencia del Exp.

Nº 976-2001-AA/TC no constituía precedente vinculante sino hasta que en vir-
tud de la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC (conocido como
“Caso Baylón Flores”) se establece que los criterios jurisprudenciales estable-
cidos en el “Caso Llanos Huasco” se mantendrán en esencia, lo que en buena
cuenta implica que el contenido del derecho constitucional a una protección
adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición
según corresponda, a elección del trabajador, por lo que, en caso de que en
la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del
derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección
adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición
cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
Ahora bien, es importante precisar que la gran novedad que trajo consigo
la interpretación constitucional sobre la adecuada protección contra un despido
arbitrario en el caso Eusebio Llanos Huasco fue la inclusión de dos nuevas ca-
tegorías de despidos: el despido incausado y el despido fraudulento. El primer
caso es el denominado despido ad nútum, mediante el cual se despide a un
trabajador de forma intempestiva, sin imputación de alguna causa, ni mucho
menos con el respecto a un debido procedimiento de despido. El despido frau-
dulento, por otro lado, se establece como consecuencia del despido incau-
sado, y se produce “cuando se despide a un trabajador con ánimo perverso
y auspiciado por el engaño, de manera contrario a la verdad y rectitud de las
relaciones laborales; aun cuando se cumpla, formalmente, con la imputación
de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa
al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimis-
mo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de
tipicidad”56.
55 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido lesivo de derechos fundamentales en la juris-

prudencia constitucional”. En: Jurisprudencia y doctrina constitucional laboral. Palestra, Lima,
2006, p. 356.
56 STC Exp. N° 976-2004-AA/TC, f. j. 15.
281
DERECHO DEL TRABAJO
Hay que dejar en claro que el despido arbitrario, tal como lo concibe el ar-
tículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, es decir, aquel
despido que se produce cuando “no se ha expresado causa o no puede de-
mostrarse esta en juicio”, contiene, por así decirlo, a dos clases de despido:
a) al despido incausado o ad nútum, es decir, cuando no se ha expresado
causa de despido, y b) al despido injustificado, esto es, aquel cuya causa de
despido no pueda demostrarse en juicio.
Por lo tanto, en la sentencia del caso Eusebio Llanos Huasco, el Tribunal

Constitucional declara que en vía constitucional podrá ventilarse todo tipo de
despido donde no se expresa causa, es decir, todas aquellas impugnaciones
del despido ad nútum o incausadas, y como equiparación a dicho despido,
podrá conocerse los asuntos relacionados al despido fraudulento. En este úl-
timo caso nos encontramos ante un despido que en realidad no obedece a al-
guna causa justificada pero que el empleador fabrica pruebas, induce a error, a
engaño, cumpliendo con todas las formalidades previstas legalmente.
Entonces, el proceso de amparo también tendrá competencia para resolver

pretensiones de despido incausado y fraudulento. Y en caso de estimarse la
pretensión, dado que nos encontramos ante un proceso constitucional, el órga-
no correspondiente ordenará la reposición del trabajador despedido a su pues-
to de labores.
En lo que respecta al despido nulo, este no recibe mayores modificacio-

nes respecto a la interpretación constitucional en cuanto a sus efectos, toda
vez que en esta clase de despido siempre ha sido la reposición el mecanismo
de protección que brinde nuestro ordenamiento jurídico. La diferencia del des-
pido nulo en sede constitucional y en sede judicial es que en el primer caso
debe acreditarse la necesidad de una mayor tutela urgente relacionada con
la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo; si
ello no es acreditado entonces será la vía judicial la idónea para ventilarse tal
pretensión.
Ahora, si bien en la sentencia del “Caso Baylón Flores” básicamente no

se hace otra cosa que confirmar los criterios expuestos sobre impugnación de
despido y conocimiento del proceso constitucional ya especificados en el “Caso
Llanos Huasco”, es menester indicar que la primera de ellas establece un crite-
rio importante respecto al supuesto del despido fraudulento. Dice la sentencia
que dichos despidos procederán en la vía constitucional de amparo, únicamen-
te, cuando el demandante acredite “fehaciente e indubitablemente que exis-
tió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda
sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veraci-
dad o falsedad de ellos”.
En efecto, al carecer el proceso de amparo de estación probatoria, la

amenaza o vulneración del derecho constitucional debe estar suficientemente
corroborada en los documentos que se presenten con el escrito de demanda.
282
Por lo tanto, el trabajador deberá contar con un número de pruebas (directas

o indiciarias) para acreditar que existe un despido fraudulento y así solicitar la
reposición al puesto de trabajo. De no contar con dicho material probatorio, el
trabajador no solo no podrá demandar en la vía de amparo y tener un resultado
jurisdiccional más célere, sino que no podrá pretender la reposición al trabajo,
dado que el despido fraudulento únicamente se ventila en un proceso constitu-
cional para aplicar la eficacia restitutoria (al empleo).
A este respecto, es importante mencionar que un caso interesante sobre

el despido fraudulento fue resuelto en el Exp. Nº 2158-2006-PA/TC, caso Silvia
Pilar Montalván Iparraguirre, en donde se aprecia que la entidad empleadora,
a efectos de despedir a la trabajadora, le imputó el incumplimiento de labores
que no le correspondían, por lo que el Máximo Intérprete de nuestra Constitu-
ción concluyó que el despido se basó en una causa inexistente e irreal lo que
supone la configuración del despido fraudulento57.
Ahora bien, con respecto al establecimiento de las reglas procesales, la

sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, establece una serie de crite-
rios que a la fecha se constituyen como reglas imperantes.
El primero de ellos se refiere a la procedencia del proceso de amparo tra-

tándose del despido basado en razones discriminatorias o de embarazo.
Teniendo en consideración que el artículo 23 de nuestra Constitución es-

tablece que: “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención
prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de
edad y al impedido que trabajan”, el Tribunal Constitucional se pronuncia en el
sentido de que deben erradicarse todos aquellos actos que tiendan a buscar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en espe-
cial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de
maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar
protección especial a la mujer durante el embarazo.
A este respecto, es importante tener en consideración lo expuesto en la

sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 05652-2007-PA/
TC58, caso Rosa Bethzabé Gambini Vidal, a la que nos hemos referido en el
57 Al respecto, sugerimos revisar: ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “Si se despide a un trabajador
imputándole el incumplimiento de labores que no le correspondían, ¿se configura un despido
fraudulento?”. En: Jus Jurisprudencia. Nº 1, Lima, 2007.
58 Sobre este tema sugerimos revisar: GONZALES HUNT, César y JIMÉNEZ LLERENA, Alicia.
“La discriminación en el empleo por razones de sexo: la maternidad como caso emblemático”;
MARTÍNEZ CUEVAS, María Dolores. “Obstáculos para alcanzar una auténtica democracia
paritaria. Una perspectiva española tomando en consideración una reciente sentencia del
Tribunal Constitucional peruano”; y GARCÍA MERINO, Fabiola. “Aproximaciones al concepto
de igualdad. A propósito de la sentencia del Exp. Nº 05652-2007-PA/TC”, todos ellos en Jus
Doctrina & Práctica. Nº 11, Lima, 2008.
283
DERECHO DEL TRABAJO
punto 2.6.1, en donde al resolver un caso en que un empleador cesó a su tra-

bajadora por el hecho de conocer su estado de embarazo, se evidenció la exis-
tencia de un despido discriminatorio directo por razón de sexo. La importancia
de esta sentencia no solo radica en el hecho de que por primera y única vez
el máximo intérprete de nuestra Constitución se ha pronunciado sobre el par-
ticular, sino también que desarrolla una serie de temas trascendentales para
comprender la debida protección que debe tener la mujer, tales como la protec-
ción internacional de la mujer y sus derechos humanos (los derechos humanos
de la mujer y las obligaciones del Estado para eliminar la discriminación contra
la mujer), así como la igualdad y la discriminación en materia laboral (la discri-
minación laboral y sus clases, y la discriminación laboral por razón de sexo: el
embarazo).
Pues bien, ante la ocurrencia de hechos similares a los expuestos, en la

sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC se ha dejado en claro que
procede el proceso de amparo cuando se verifica que el cese se produjo por
razones discriminatorias o de embarazo.
De esta forma, debe precisarse que al ser este caso uno reconocido por
nuestra legislación como un supuesto de despido nulo, la mujer agraviada ten-
drá el derecho a recurrir, a su elección, al proceso de amparo o al proceso ordi-
nario laboral para la protección de sus derechos.
Las consecuencias de ir por una u otra vía son similares, pero no iguales.
Así, si la trabajadora decide ir por la vía constitucional, solo tendrá el derecho
a ser restituida en el puesto que venía ocupando antes de la violación de sus
derechos fundamentales, siendo que, –conforme a la jurisprudencia actual del
Tribunal Constitucional– posteriormente a que su demanda ha sido declarada
fundada, deberá iniciar un proceso en la vía ordinaria laboral con la finalidad de
que se disponga el pago de las remuneraciones y beneficios laborales que dejó
de percibir por y con ocasión de su cese ilegítimo.
Sin embargo, si la trabajadora decide ventilar su pretensión en el proceso

ordinario laboral, al margen de lo que pueda durar el proceso, luego de que
su demanda haya sido declarada fundada, tendrá el derecho a solicitar en el
mismo proceso el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Empero,
si bien el artículo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo señala
que “puede optarse en ejecución de sentencia por el pago de la indemnización
quedando extinguido el vínculo laboral”, ello debe entenderse que es proceden-
te cuando el trabajador no ha solicitado el pago de las remuneraciones deven-
gadas. En suma, si el trabajador desea continuar en el empleo, tendrá derecho
al pago de las remuneraciones y beneficios laborales dejados de percibir; caso
contrario, si no desea continuar en el empleo, podrá solicitar el pago de una in-
demnización equivalente a lo que le hubiese correspondido de haber sido des-
pedido arbitrariamente, quedando de esa forma extinguido el vínculo laboral.
En ningún caso procederá el pago de los dos derechos, pues son excluyentes.
284
Otro caso es el referido al despido con afectación a la libertad sindical y el

derecho a la sindicación.
La libertad sindical es un derecho fundamental, cuyo goce no solo debe

estar reconocido sino también salvaguardado por nuestro ordenamiento jurídi-
co. En ese sentido, en la normativa de cada ordenamiento, no solo se debe
expresar el reconocimiento de este derecho, sino también el ámbito y los meca-
nismos de protección concretos que se brinda ante la afectación de este dere-
cho fundamental.
El ejercicio de esta libertad sindical no solo se encuentra consagrado en el

artículo 28 de nuestra Constitución, sino también en los distintos instrumentos
internacionales de la OIT que el Perú ha suscrito. De esta manera, con relación
al derecho a la libertad sindical, el Convenio Nº 87 de la Organización Interna-
cional del Trabajo en su artículo 3.1 señala el derecho que tienen las organiza-
ciones de trabajadores y empleadores a elegir libremente a sus representantes,
de organizar su administración y sus actividades, y de formular su programa de
acción.
Por otra parte, el Convenio Nº 98 de la Organización Internacional del

Trabajo, con relación a los principios del derecho de sindicación y negociación
colectiva, en su artículo 1.2 establece la protección de los trabajadores sin-
dicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o
perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su
participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el
consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
Es por ello que en la presente sentencia se determina que ante la afecta-

ción o amenaza de afectación del derecho fundamental de libertad sindical, se
podrá acudir al proceso constitucional de amparo para solicitar la reposición de
las cosas al estado anterior. Y estimamos que ello es correcto, además, porque
con la tutela urgente que brinda el proceso constitucional, a comparación de
la vía ordinaria laboral donde no existe ningún proceso especial, y más célere
para atender demandas de afectación del derecho de sindicalización se puede
logar una protección más eficaz.
Cabe desatacar, además, lo citado en la sentencia bajo comentario con re-

ferencia a un caso resuelto por el Tribunal Constitucional español, en donde se
señala que la tutela urgente del derecho de sindicalización se justifica debido a
la relevancia social del sindicato en una sociedad democrática. En efecto, ya se
ha dejado en claro la estrecha relación entre el ejercicio de la sindicalización y
el rol de un Estado social y democrático, por lo tanto, es indudable que el pro-
ceso de amparo es la vía idónea para la protección de este derecho59.
59 Al respecto, ver VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “El principio de autonomía colectiva”. En:
285
DERECHO DEL TRABAJO
Con relación a los casos de improcedencia del amparo, en la sentencia

recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC se deja en claro que no procede el
proceso de amparo en materias que son competencia específica de salas y juz-
gados laborales o constituyan actos de hostilidad.
De esta manera, se ha precisado que los casos que se deriven de la com-

petencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad
y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en
causa justa que se refieran a hechos controvertidos no podrán ser ventilados
vía proceso de amparo, ya que ellos tienen una vía específica y requieren de
una etapa probatoria para la determinación del derecho.
Si bien puede resultar cuestionable lo referente a la vía específica, lo que

sí nos queda claro es que por tratarse de causas que requieren de una com-
pleja carga probatoria, estos casos no son susceptibles de llevarse a cabo en
el proceso de amparo, ya que la vía judicial, la que sí cuenta con esta etapa
probatoria, podría brindar una mejor protección al derecho presuntamente
vulnerado.
Sin embargo, el mismo tribunal señala que “solo en defecto de tal posibi-
lidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por
parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corres-
ponderá admitir el amparo”, podrá declarar la procedencia de la demanda.
En otros términos, si bien por regla general el proceso de amparo no es el

idóneo para ventilar este tipo de hechos, excepcionalmente lo será cuando la
parte demandante acredite la necesidad de una tutela urgente, debido a que
una dilación puede empeorar o agravar más la violación de su derecho.
Por otra parte, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC

también se establece que no procede el proceso de amparo frente a conflictos
laborales del régimen laboral público.
En este caso dejó en claro que para saber qué pretensiones referidas a la
vulneración de derechos laborales-constitucionales pueden ser ventiladas en el
proceso de amparo, primero es necesario determinar el régimen al cual se en-
cuentra adscrito el trabajador, descartando de plano las pretensiones referidas
a conflictos laborales del régimen laboral público. Solo podrán verse vía proce-
so de amparo las causas provenientes del régimen laboral privado en donde
exista una flagrante amenaza o violación de algún derecho constitucional.
Con respecto a la no permisión de asumir conflictos derivados del régimen

laboral público, el Tribunal Constitucional ha dicho que ello se debe a que el
Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Américo Plá Rodríguez. SPDTSS, Lima, 2004, pp. 47-59.
286
proceso contencioso-administrativo es la vía idónea para absolver estas cau-

sas, pues es igualmente satisfactorio al permitir la reposición del trabajador
despedido y prever la concesión de medidas cautelares.
No obstante lo dicho, excepcionalmente cabe la posibilidad de que ese

tipo de causas sí sean asumidas en el proceso de amparo, y eso ocurrirá solo
cuando no sea posible recurrir al proceso contencioso administrativo, este no
ofrezca la garantías mínimas o se requiera con urgencia la protección del dere-
cho. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos rela-
tivos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o
cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad,
y por la condición de impedido físico o mental.
Pues bien, en este extremo diremos que lo señalado por el Tribunal Cons-
titucional resulta contradictorio, pues primero afirma que el proceso conten-
cioso-administrativo es igualmente satisfactorio que el proceso de amparo,
pero luego señala que cuando se requiera urgencia para proteger el derecho
amenazado o vulnerado –es decir, cuando la dilación del proceso contencioso-
administrativo afecte o ponga en riesgo los derechos del agraviado– se podría
recurrir al proceso de amparo. Entonces, ¿son igualmente satisfactorios o no?
Por nuestra parte consideramos que no siempre. No es lo mismo que sea

igualmente satisfactorio en lo que respecta al resultado que en lo concerniente
al tiempo en que se pueda tutelar el derecho. Sin embargo, estimamos que lo
importante no es el resultado, pues de antemano se sabe que ambos procesos
tienen las mismas formas protectorias, por lo que lo realmente trascedente es
el tiempo en que se puede proteger el derecho.
Estamos de acuerdo en que el proceso de amparo es algo excepcional, sin

embargo, no puede ser “cerrado” ante flagrantes vulneraciones a los derechos
fundamentales, por el hecho de –supuestamente– no poder acreditar una ur-
gencia en la protección del derecho afectado.
De hecho existirán casos en que el proceso contencioso-administrativo sí

será igualmente satisfactorio que el proceso de amparo, pues la dilación de
este proceso no afecta en nada la pretensión del demandante; sin embargo,
en muchos otros casos dichas vías no serán igualmente satisfactorias debido a
que en la pretensión del demandante sí es trascendental la tutela urgente.
Siendo así, resulta complejo que al plantear la demanda el juez constitu-

cional pueda evaluar cuándo es urgente y cuándo no, por lo que al fin y al cabo
lo importante es que se proteja el derecho constitucional vulnerado, y ello no
puede ser óbice por no poder acreditar una urgencia en la tutela. En todo caso,
creemos que debe estimarse que las vías son igualmente satisfactorias cuando
sea totalmente evidente que no hay una urgencia en la tutela del derecho. A
estos efectos, será importante evaluar cada caso concreto teniendo muy pre-
sente el principio pro actione.
287
DERECHO DEL TRABAJO
Entonces, desde nuestro punto de vista, los conflictos derivados del régi-
men laboral público sí deberían ser ventilados en el proceso de amparo, pues
la gravedad de las violaciones de derechos constitucionales pueden ser iguales
o peores que las acaecidas en el régimen laboral privado. Además, no es posi-
ble asumir ab initio que las vías son igualmente satisfactorias, pues es evidente
que no lo son (por la naturaleza sumarísima del proceso de amparo y por la es-
pecialidad del juez constitucional para la protección de los derechos fundamen-
tales). Consideramos que debe partirse por asumir que no lo son, y solo ante la
evidencia de que lo son, entonces el proceso de amparo no será la vía idónea
para la protección del derecho amenazado y vulnerado. Asumir una posición en
contrario implicaría complicar la protección de derechos fundamentales, compli-
cación que puede conllevar a agravarlos o, en muchos casos, a que el daño se
vuelva irreparable.
Finalmente, en la referida sentencia se establece que no procede el pro-

ceso de amparo cuando existan hechos controvertidos o se haga necesaria la
actuación de pruebas.
En efecto, de conformidad con la amplia jurisprudencia que el Tribunal

Constitucional ha expedido en los últimos años y principalmente a partir de la
sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, se aprecia que es uniforme
la postura de que en los procesos constitucionales no existe una etapa proba-
toria, es decir, una estación en la cual el juez constitucional apreciará y valorará
los medios de prueba aportados por las partes.
Y ello tiene un sustento legal, pues de acuerdo con el artículo 9 del Código
Procesal Constitucional “en los procesos constitucionales no existe etapa pro-
batoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actua-
ción, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez
considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último
caso no se requerirá notificación previa”.
Entonces, ¿cómo se podría acreditar la amenaza o vulneración de un

derecho?
Es preciso indicar que en realidad no es que no exista etapa probatoria,

sino, a lo que se refiere la norma, es que no existe una etapa probatoria como
en los procesos judiciales, es decir, un momento amplio y dedicado exclusiva-
mente al saneamiento probatorio y a la valoración de las pruebas. En efecto,
ello es así, puesto que resultaría inadmisible entender que el juez constitucional
pueda emitir pronunciamiento sin haberse apoyado en los medios probatorios
otorgados por las partes.
Entonces, habiendo quedado claro que lo que no admite el proceso cons-

titucional es formalmente una etapa del proceso en donde se discriminen
las pruebas y se le den un valor, lo que no supone que el juez no aprecie la
288
prueba, es menester indicar que para este fin solo podrán ser de utilidad una
clase de pruebas: las que no requieren de una valoración compleja.
Como hemos precisado anteriormente, “existen medios probatorios que

necesitan de actuación probatoria y otros que no la requieren. Los primeros son
aquellos que sustentan un pedido, pero que por su naturaleza necesitan ser
evaluados, examinados o analizados de forma exhaustiva y profunda, en otras
palabras acreditan un hecho pero no de forma determinante. Por otro lado, los
medios de prueba que no requieren de actuación probatoria son aquellos que
sostienen y respaldan de forma definitiva, concluyente o categórica un hecho;
por tal razón, no son susceptibles –por lo infructuoso que resultaría– de una
valoración exhaustiva y profunda”60. En virtud de lo expuesto, queda claro que
solo cuando las demandas que se ventilen en los procesos de amparo sean
sustentadas en medios de prueba que no requieran de actuación probatoria,
los procesos de amparo serán declarados procedentes, generando con ello que
se analice la cuestión de fondo de cada uno de los expedientes.
Ahora bien, lo dicho es importante, porque a partir de la idea vertida es

posible identificar algunos medios de prueba como: a) con necesidad de ac-
tuación probatoria, las que necesariamente requieren de una etapa probatoria
como en el proceso ordinario laboral o el proceso de conocimiento civil; y b) sin
necesidad de actuación probatoria, que son las que encajan perfectamente en
lo que estipula el artículo 9 del Código Procesal Constitucional.
En este sentido, la ausencia de etapa probatoria en los procesos consti-

tucionales implica que en ellos no es posible que el juez constitucional pueda
valorar una prueba compleja en una etapa exclusivamente para ello, por lo que
las demandas sustentadas en pruebas complejas o con necesidad de actua-
ción probatoria necesariamente deberán ser declaradas improcedentes, ya que
no se ajustan a los requerimientos del proceso constitucional, debiendo trasla-
darse dicha demanda a un proceso que sí tenga etapa probatoria.
6.4. Improcedencia de la reposición por el cobro de la indem-

nización
Si bien en el caso resuelto en el Exp. Nº 03052-2009-PA/TC el Tribunal
Constitucional ha establecido en calidad de precedente vinculante que el cobro
de los beneficios sociales por parte del trabajador, no supone el consentimiento
del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de im-
procedencia del amparo, consideramos que es importante explicar qué es lo
ocurrió antes de ello, y cuáles han sido los motivos para el cambio de criterio.
60 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “Las actas de inspección laboral como medios de prueba feha-
cientes en los procesos de amparo”. En: Jus Jurisprudencia. Nº 3, Lima, 2008, p. 411.
289
DERECHO DEL TRABAJO
A este respecto, debe indicarse que respecto de la procedencia del ampa-

ro, el Tribunal Constitucional siempre entendió que el cobro de los beneficios
laborales o el monto correspondiente a la indemnización por el despido arbi-
trario, implicaban el consentimiento por parte del trabajador para convalidar el
cese, de manera que si ello ocurría, la reposición devenía en improcedente.
Ello ocurre por ejemplo en la sentencia recaída en el Exp. Nº 3310-2003-

AA/TC, en donde se señala que el cobro por el trabajador de sus beneficios
laborales y otros conceptos después de efectuado el despido de facto supone
la conclusión definitiva de la relación de trabajo. Según dicha sentencia, ello
encuentra sustento en que el trabajador voluntariamente hace el cobro de sus
acreencias que se generaron producto del trabajo prestado.
Pero incluso el Tribunal Constitucional va más allá, y la improcedencia ya

no se genera solo por el hecho de cobrar los beneficios sociales, también se
genera por el hecho de no haber formulado contradicción oportunamente en
el proceso de consignación de beneficios sociales. Esta “supuesta” forma de
aceptación de finalización del vínculo laboral se presenta en la resolución re-
caída en el Exp. Nº 0632-2001-AA/TC, en la que se señala que se ordenó la
exclusión de dos de los demandantes por considerar que estos no habrían
efectuado contradicción ante el juez que conoció el proceso de consignación de
beneficios sociales, por lo que se habría disuelto el vínculo laboral.
Con ello, el Tribunal Constitucional entiende que el no formular contradic-

ción a la consignación del pago de los beneficios sociales cuando ha habido
un despido con violación de derechos fundamentales “sin tomar en cuenta las
circunstancias particulares y objetivas del caso concreto”, el trabajador estaría
concluyendo voluntariamente el vínculo laboral, por lo que no cabría la reposi-
ción al empleo.
En este orden de ideas, y teniendo como premisa que permitir que el

trabajador mantenga su empleo siempre será la medida más eficaz, consi-
deramos que la lógica que el Tribunal Constitucional venía pregonando es
equivocada, pues el hecho de que el trabajador no formule contradicción a la
consignación efectuada por el empleador no supone que este desee terminar
el vínculo laboral, máxime si oportunamente presenta una demanda de amparo
con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales y sea restituido en
su puesto de trabajo. Asimismo, creemos que pensar de esa forma implicaría
legitimar los despidos con vulneración de derechos constitucionales, pues, de
verse imposibilitado de hacerlo, el trabajador afectado no podría ser protegido
de la forma que ordena nuestra carta magna.
En ese contexto histórico, nosotros considerábamos que lo ideal sería que

solo se presuma que el trabajador da por concluido el vínculo laboral cuando
voluntariamente cobra sus beneficios laborales y otras sumas adeudadas; y
que, tratándose de la consignación de las deudas laborales no deba asumirse
que no al formular contradicción a la consignación el trabajador quiera terminar
290
el vínculo de trabajo, básicamente por cinco razones: a) porque no hay mani-

fiesta voluntad de cobro; b) porque es el empleador quien desea extinguir la
relación de trabajo de todos modos, por lo que el hecho de que él quiera pagar,
al no contradecir la consignación, no supone que el trabajador quiera aceptar;
c) porque la eficacia del proceso de amparo se vería afectada por un hecho
subjetivo o simple presunción de que el trabajador da por finalizada su relación
laboral; d) porque en la realidad el trabajador no ha “efectivizado” el cobro de
sus deudas laborales (no tendría el dinero en sus manos y no podrá gozar de él
si es que nos lo retira de la cuenta en que fue depositado), y e) porque se legiti-
marían los despidos con vulneración de derechos constitucionales.
Felizmente, este criterio fue variado radicalmente con la sentencia recaída

en el Exp. Nº 03052-2009-PA/TC, en donde se ha establecido en calidad de
precedente vinculante que el cobro de los beneficios sociales (compensación
por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades
u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consenti-
miento del despido arbitrario y, por lo tanto, no debe considerarse como causal
de improcedencia del amparo.
En este caso, se precisa que el cobro de la indemnización por despido ar-

bitrario u otro concepto que tenga el mismo fin, sí supone la aceptación de la
forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse
como causal de improcedencia del amparo.
Y a efectos de viabilizar este nuevo criterio buscando la óptima protección,

se ha establecido que el pago pendiente de la compensación por tiempo de
servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuar-
se de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por des-
pido arbitrario, esto es, el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas
separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes,
bajo su responsabilidad.
Indudablemente este nuevo criterio del Tribunal Constitucional es suma-

mente valioso y realmente refleja la expresión tuitiva de nuestra Constitución,
pues con ello se garantiza que la acción mediante la que se busca la reposi-
ción no se vea truncada con un hecho que nada tiene que ver con la reposi-
ción misma, lo que sí ocurre con el monto correspondiente al despido arbitra-
rio, máxime si de acuerdo con el artículo 24 de nuestra Norma Fundamental la
remuneración y los beneficios sociales por su especial naturaleza tienen una
protección especial.
7. Protección de la libertad sindical y derecho de sindicación

El derecho a la libertad sindical, el que se asienta sobre el derecho de
asociación, se construye sobre cuatro pilares básicos, el derecho a sindicali-
zarse, a no sindicalizarse, a ejercer libre y plenamente las actividades propias
291
DERECHO DEL TRABAJO
del sindicato y, finalmente, el derecho a desvincularse asociativamente del

sindicato.
Por tal consideración, el derecho a la libertad sindical puede ser concebido

como aquel por el cual toda persona, por un fin común y en defensa de sus
intereses, puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, para
fortalecer y equilibrar el bien común buscado, teniendo como correlato la con-
formidad con la ley.
Constitucionalmente, este derecho ha encontrado consagración en el nu-

meral 1 de su artículo 28, en donde precisamente se señala que el Estado re-
conoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Asimismo,
se indica que cautela su ejercicio democrático, entre otras formas, garantizando
la libertad sindical.
Es esta conceptualización la que ha dado lugar a que en la sentencia re-

caída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional se que, por in-
tegración del artículo 11 del Convenio de la Organización Internacional del Tra-
bajo Nº 87, el Estado peruano está obligado a “adoptar las medidas necesarias
y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio
del derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a
menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un traba-
jador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir
a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindi-
cal o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo
o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”.
A esto justamente nos hemos referido cuando mencionamos que una de

las vertientes de la libertad sindical es el derecho a ejercer libre y plenamen-
te las actividades propias del sindicato, lo que evidentemente supone no ver
mermados los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución y
desarrollados en la ley.
Precisamente este criterio es el que ha servido de base para que en la

sentencia recaída en el Exp. Nº 00002-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional,
luego de reconocer que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de
Servicios es uno de naturaleza laboral, admita que los “trabajadores” adscritos
a este régimen tienen el derecho a constituir o a formar parte de sindicatos ya
constituidos con el objeto de ejercer libremente su derecho a la libertad sindi-
cal, el que inherente a todo trabajador de cualquier régimen laboral, con las
excepciones que la ley prevé.
Ahora bien, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, el Tri-

bunal Constitucional, al analizar los alcances de la libertad sindical, el Máximo
Intérprete de nuestra Constitución refiere que este derecho fundamental tiene
dos dimensiones: una individual y una colectiva.
292
La primera es entendida como aquella en la cual el sindicato se constituye

como ente jurídico y busca la afiliación de sus agremiados; mientras que la se-
gunda es aquella que ya no ve al sindicato como ente mismo, sino como una
figura que representa a la voluntad general y común de sus afiliados.
A estos efectos, consideramos que es más importante analizar la dimen-

sión plural o colectiva, pues es el reflejo de lo que el sindicato desea expresar
producto de la sumatoria de voluntades y como consecuencia de su práctica
democrática.
De esta forma, en concordancia con sus fines y su función equilibradora61,

por un lado, el sindicato busca erradicar, no convalidar y deslegitimar todos
aquellos actos empresariales que tiendan a limitar la libertad sindical; y, por
otro lado, pretende garantizar el desempeño de las funciones de los directivos
y aquellos que realizan actividades sindicales. Así, procura el ejercicio pleno de
los derechos a la reunión sindical, al derecho a la protección de los represen-
tantes sindicales para su actuación sindical, a la defensa de los intereses de los
trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimien-
tos administrativos y judiciales.
En este sentido, queda claro que la dimensión plural o colectiva no solo

protege al espectro colectivo y generalizado de los trabajadores sindicalizados,
sino también, y de forma especial, a los dirigentes sindicales, justamente por-
que ellos, como expresión de la voluntad general de los afiliados, ostentan su
legítima representación con la finalidad de defender sus intereses colectivos
e individuales. En consecuencia, al privar de su libre ejercicio a los dirigentes
sindicales, también se priva de su expresión y de la materialización de ella al
colectivo de afiliados; por tal razón, indudablemente, se debe otorgar una pro-
tección mayor para los dirigentes sindicales.
El aporte del Tribunal Constitucional en lo que respecta a la protección de

la libertad sindical y derecho de sindicación es sumamente importante, habida
cuenta de que nuestra legislación es vacía en lo que se refiere al desarrollo del
contenido esencial de este derecho; dicho de otros, la importancia de lo de-
sarrollado por el Tribunal Constitucional, radica en que construye las bases e
instaura los principios para entender los correctos alcances de este derecho.
8. Sobre el convenio colectivo de trabajo

Constitucional se refiere a la prevalencia de las disposiciones más favorables
61 Al respecto, VILLAVICENCIO RÍOS, Carlos Alberto. La libertad sindical en las normas y pro-
nunciamientos de la OIT: sindicación, negociación colectiva y huelga. Ob. cit., p. 19.
293
DERECHO DEL TRABAJO
fijadas en un convenio colectivo sobre lo estipulado en el contrato de trabajo y

la contravención de normas mínimas.
En este caso, es importante definir lo que constituye el convenio colectivo

para poder entender sus alcances como fuente de Derecho.
El convenio colectivo es el acuerdo escrito “que resulta de la negociación

desarrollada entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios
y que tiene por finalidad regular las condiciones de trabajo en si ámbito corres-
pondiente. El convenio es, así, el producto de un acuerdo expreso de volunta-
des que constituye el instrumento de regulación característico y propio del De-
recho del Trabajo”62. Por consiguiente, son “acuerdos colectivos adoptados en
el curso de una negociación tipificada entre los representantes mayoritarios de
empresarios y trabajadores, al objeto de reglamentar las relaciones jurídicas en
el ámbito de su autonomía, de conformidad con las normas específicas de las
legislación laboral”63.
Una de las características más saltantes de la convención colectiva es pre-

cisamente su carácter normativo u obligacional64, a lo que nuestra Constitución
ha preferido denominar fuerza vinculante con la finalidad de que no se le pueda
confundir estrictamente con la ley. En efecto, tal como manifiesta el maestro
Ojeda Avilés, “la cualidad más universalmente compartida de los convenios se
halla en el carácter normativo o reglamentario”65.
Esto quiere decir que las partes que componen la negociación colectiva
pueden establecer, entre otros, una serie de derechos y beneficios distintos a
los contenidos inicialmente en el contrato de trabajo; empero, esta facultad no
es desmedida, se encuentra limitada por una serie de principios, derechos y
obligaciones que no pueden ser trastocados por el acuerdo colectivo. Así, por
ejemplo, no sería factible un convenio colectivo que establezca disposiciones
contrarias al orden público ni a las buenas costumbres; tampoco sería válido
aquel convenio colectivo que limite el ejercicio del derecho a la tutela jurisdic-
cional de los trabajadores sindicalizados o los prive de derechos irrenunciables;
igualmente, será inválido aquel convenio colectivo que vulnere los estándares
mínimos de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, así, imagi-
nemos que se establece una remuneración inferior a la remuneración mínima
vital, o una jornada mayor a la legalmente establecida, o que se pacten gra-
tificaciones en un monto menor del que corresponde, o se fije una periodo
62 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Traba-
jo. Quinta edición, Centro de Estudio Ramón Aceres, Madrid, 1997, p. 228.
63 OJEDA AVILÉS, Antonio. Derecho sindical. Quinta edición, Tecnos, Madrid, 1990, p. 667.
64 Al respecto, CORNAGLIA, Ricardo. Derecho colectivo del trabajo. Derecho de la negociación
colectiva. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 1 y ss.
65 Ibídem, p. 717.
294
vacacional menor al tiempo legalmente permitido. En estos casos es indudable

que el convenio colectivo es nulo.
Sobre la base de ello es que en la sentencia recaída en el Exp. Nº 4635-

2004-PA/TC el Tribunal Constitucional ha señalado que el convenio colectivo
es prevalece sobre el contrato individual de trabajo cuando el convenio es más
favorable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitución y los
tratados internacionales de derechos humanos fijan un estándar mínimo (por
ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho a una jornada ra-
zonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de traba-
jo no pueden contradecir dicho estándar mínimo, bajo sanción de nulidad por
contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia
tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que los afiliados al sindica-
to recurrente hubiesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las
ocho horas.
De lo dicho se extrae una regla: la de la condición más beneficiosa. En

este sentido, es importante recalcar que si bien el contrato de trabajo como la
convención colectiva son fuentes del Derecho, cuando dentro de su constitucio-
nalidad y su legalidad ambas establecen derechos distintos, deberá preferirse a
la que establece la condición más beneficiosa. Dicho de otro modo, si el conve-
nio colectivo es más beneficioso que el contrato de trabajo, el primero prevale-
cerá sobre el segundo; no obstante, si no lo es, el contrato de trabajo es el que
primará sobre la convención colectiva. Con relación a esto último, debe tenerse
presente la regla de la prohibición de la reformatio in peius.
Conclusiones
A lo largo del presente trabajo hemos querido dar a conocer las sentencias
del Tribunal Constitucional más relevantes y que sustancialmente han encami-
nado y orientado ciertas instituciones del Derecho del Trabajo.
La importancia de la jurisprudencia constitucional no se agota solo en la

solución de los conflictos jurídicos, pues a lo largo de estos años la jurispruden-
cia, y en especial la expedida por el Tribunal Constitucional, se ha constituido
en la principal fuente de interpretación –y por qué no decirlo– y de construc-
ción del Derecho Laboral, habida cuenta de que la normativa infraconstitucional
presenta una serie de deficiencias estructurales.
En este sentido, como hemos podido advertir, la jurisprudencia ha incidido

de manera determinante en el Derecho del Trabajo, al punto que esta ha crea-
do Derecho, al establecer mediante las denominadas “sentencias normativas”
supuestos jurídicos no contenidas en la ley pero que necesariamente deben ser
observados si se quiere obtener el reconocimiento de un derecho.
295
DERECHO DEL TRABAJO
Por lo tanto, se puede concluir señalando que la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional de la cual hemos dado cuenta en el presente trabajo ha redise-
ñado muchas instituciones del Derecho del Trabajo, siendo que por tal razón
hay una relación indesligable entre ellas, pudiendo afirmar incluso que, actual-
mente, el Derecho del Trabajo no puede ser estudiado ni abordado si no se
observa la jurisprudencia que desarrolla muchas de sus instituciones.
296
La defensa del consumidor
en la Constitución
y la jurisprudencia
La defensa del consumidor
en la Constitución y la
jurisprudencia del
Tribunal Constitucional*
Juan Manuel Sosa Sacio**
Sumario: Introducción. I. Relaciones de consumo y estatus de consumidor en el

constitucionalismo contemporáneo. II. Los consumidores y sus dere-
chos fundamentales. Recuento y conclusiones.
Introducción
La protección del consumidor ha merecido bastante atención en los últi-
mos años. En efecto, en las dos últimas décadas se ha creado un instituto para
su defensa, asociaciones de consumidores y hasta un código específicamente
destinado a su protección. Incluso la Constitución señala, en su artículo 65, el
deber especial que tiene el Estado de proteger a los usuarios y consumidores.
Ello no es casual. La actividad de consumo se ha extendido cada vez más

y, sin duda, se ha constituido en una de las dimensiones más importantes de la
vida cotidiana. La posición de desventaja de los consumidores y usuarios frente
a los prestadores y proveedores viene siendo destacada; es más, en gran parte
del discurso crítico contemporáneo la clásica oposición entre el poder político
y los ciudadanos es equiparada –y hasta desplazada– por la del consumidor
frente a los poderes económicos o las grandes corporaciones. Con todo ello,
el constitucionalismo –que es entendido por muchos como una técnica referida
* Este artículo es una versión de otro más extenso, denominado “Una mirada constitucional a
la defensa del consumidor, con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional”. En: Ensayos sobre protección al consumidor en el Perú. Óscar Súmar (Coordinador).
Fondo Editorial de la Universidad del Pacífico, Lima, 2011.
** Graduado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en
Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de Constitu-
cionalismo Crítico. Coordinador general de Gaceta Constitucional.
299
DERECHO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
al control del poder y la maximización de las libertades– no podría mantenerse

al margen del fenómeno del consumo. Pero sobre esto nos referiremos más
adelante.
Por ahora basta con precisar que, por las consideraciones expuestas, se
trata de un asunto de relevancia constitucional, que felizmente ha sido expre-
samente incluido en nuestra Carta de 1993. Siendo así, a diferencia de lo que
ocurre en otros contextos, nuestro Tribunal Constitucional ha tenido diversas
ocasiones para pronunciarse sobre las relaciones del consumo y la tutela de
los consumidores y usuarios, haciendo a veces acotaciones interesantes pero
otras más bien afirmaciones polémicas o desinformadas.
En este contexto, presentaremos seguidamente la principal jurisprudencia

del Colegiado constitucional que ha tenido incidencia en la protección de los
consumidores. A estos efectos, abordaremos los temas que consideramos re-
levantes con el fin de entender bien el fenómeno del consumo desde una pers-
pectiva constitucional, así como el desarrollo realizado por nuestro principal in-
térprete de la constitucionalidad con respecto a la noción de consumidor y a los
derechos constitucionales de los consumidores y usuarios.
Señalado esto, debemos precisar que excluimos de este estudio el trata-

miento de algunos temas que, por su especificidad o amplitud, merecerían un
tratamiento aparte, como es el caso de la regulación de los servicios públicos
y la agencia de competencia (solo presentamos el tema al referirnos a las exi-
gencias que recaen en el Estado), la denominada protección constitucional del
consumidor “frente a sus propios actos” (por ejemplo, cuando suscribe cláusu-
las abusivas, lo cual ha sido abordado en cierta jurisprudencia1), o el conteni-
do de nuestra Constitución económica como contexto para la defensa de los
consumidores (únicamente hacemos las referencias suficientes, atendiendo a
la finalidad de la obra y a que el tema ha sido bastante trabajado por la doctrina
constitucional nacional).
1 Cfr. STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC. En este caso el Tribunal utilizó la doctrina alemana de “la
protección de la persona ante sí misma” (der Schutz des Menschen vor sich selbst), o “deber
especial de protección de los derechos fundamentales contra el propio actuar” (Grundrechts
schutz gegen sich selbst), que en suma implica la posibilidad de que el Tribunal Constitucional
puede conocer el contenido de los contratos y examinarlos directamente a la luz de los derechos
fundamentales, atendiendo a que a veces la libertad en el tráfico jurídico se ve limitada por la
preponderancia de la otra parte contractual, con poder para estipular las cláusulas de modo uni-
lateral, originándose en el contratante sin poder una pérdida de su autonomía privada (situación
de heteronomía), por lo que el particular no se encontraría en capacidad de velar de manera
autorresponsable por la defensa de sus derechos fundamentales, ya que su libertad contractual
está gravemente afectada, o porque los presupuestos funcionales de la autonomía privada no
se encuentran garantizados. Vide JULIO ESTRADA, Alexei. “Los tribunales constitucionales y la
eficacia entre particulares de los derechos fundamentales” en: AA. VV. Teoría Constitucional y
derechos fundamentales. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2002, p. 234 y ss.
300
JUAN MANUEL SOSA SACIO
I. Relaciones de consumo y estatus de consumidor en el

constitucionalismo contemporáneo
1. Constitucionalismo contemporáneo y relaciones de consumo

El constitucionalismo, como técnica de control y limitación del poder, no ha
sido lineal. Han existido distintos tipos de constitucionalismos o movimientos
constitucionales que han respondido a las necesidades e intereses de su tiem-
po. En todo caso, a la luz de lo avanzado, sí podría afirmarse que el constitu-
cionalismo ha permitido la ampliación y democratización de las libertades y los
derechos básicos2.
Ahora bien, el constitucionalismo contemporáneo –denominado general-

mente “neoconstitucionalismo”3– tiene diversas características; entre ellas, la
principal podría ser que se trata de un “constitucionalismo de derechos”4. Al
respecto, se señala que en el neoconstitucionalismo los derechos fundamenta-
les tienen un especial valor e importancia, son directamente exigibles (aunque
la norma que los reconozca no contemple expresamente tal garantía), tienen
estructura de principios que requieren de una especial interpretación; todo lo
cual coloca además a los jueces en una especial posición al ser ellos quienes
finalmente señalen el contenido de los derechos y aseguren su tutela.
En el sentido expuesto, se han entendido a los derechos como reductos

inderogables para la defensa de las personas, “cotos vedados”, “esferas de
lo indecidible” o “triunfos” frente al poder (público o privado)5 e inclusive como
“leyes de los más débiles”. En este último sentido, se ha considerado que los
derechos fundamentales “se afirman siempre como leyes del más débil en al-
ternativa a la ley del más fuerte que regía y regiría en su ausencia”6. Efectiva-
mente, ya que los más débiles en una sociedad son igualmente seres huma-
nos valiosos, merecen protección ante la posible hostilidad o abuso de quienes
2 Para un rápido repaso a la idea de constitucionalismo y a los diferentes movimientos cons-

titucionales, vide SOSA SACIO, Juan Manuel. Guía teórico-práctica para utilizar los criterios
interpretativos del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 13-33.
3 Si bien esta noción puede adquirir varios significados. Nos hemos referido a algunos de ellos
en SOSA SACIO, Juan Manuel. “Nuestros neoconstitucionalismos” (Estudio preliminar). En:
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales. Juan Manuel Sosa
(Coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
4 PRIETO SANCHÍS, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional. Año 24, N° 71, mayo-agosto de 2004, sobre todo p. 49 y ss
5 Vide DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1989, p. 37 y pássim; GAR-
ZÓN VALDÉS, Ernesto. “Algo más acerca del ‘coto vedado’” En: Doxa. Cuadernos de filosofía
del Derecho. Nº 6, 1989, pp. 209-213; FERRAJOLI, Luigi. “La esfera de lo indecidible y la se-
paración de poderes”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Nº 2, Vol. XXVI, Lima, febrero
de 2008, pp. 120-125.
6 Ídem.
301
tienen poder. Esto puede constatarse con respecto a todo tipo de derechos,
desde el derecho a la libertad e integridad personal frente a posibles arbitrarie-
dades del monarca (por ejemplo, protegido con el añejo writ of habeas corpus),
pasando por los derechos sociales y emblemáticamente los derechos labora-
les (ante posibles abusos del empleador, considerando que la relación laboral
es de desventaja para una de las partes), hasta los derechos culturales de las
minorías étnicas y los pueblos originarios (así, ante imposiciones de culturas e
idiosincrasias mayoritarias).
Contemporáneamente, tenemos que el papel de consumidor es también

uno de desventaja y menor fuerza frente a los proveedores y prestadores; ade-
más, es uno del que no podemos sustraernos7. En efecto, bien visto, las ne-
cesidades humanas son mayoritariamente satisfechas mediante relaciones de
consumo, por lo que, entre las diversas dimensiones del ser humano, su rol
como consumidor o usuario8 adquiere una especial relevancia y merece una
singular protección9.
De esta forma, a la luz del constitucionalismo actual, difícilmente pueden

concebir al ser humano en sus actividades económicas solo en competencia
y como un maximizador de beneficios (homo oeconomicus). La imagen del ser
humano para el constitucionalismo comprende diversas dimensiones: se con-
juga la libertad personal con el lazo a la comunidad, el beneficio personal y la
unión comunitaria, la racionalidad y la emotividad10. Asimismo, contemporánea-
mente se ha destacado la necesaria dimensión ética de la economía, lo que im-
plica que la riqueza y el bienestar, antes que en riqueza monetaria acumulada
o titularidades (derechos) en potencia, debe considerarse en función, por ejem-
plo, a mayores cuotas de libertad humana y capacidades básicas satisfechas11.
En este sentido se ha señalado también que el modelo económico por an-

tonomasia del Estado Constitucional el de “economía social de mercado”, que
7 En adelante, únicamente por un asunto de redacción, cuando nos refiramos a “consumidor”

por lo general aludiremos tanto a “consumidores” como a “usuarios”.
8 ALPA, Guido. Derecho del consumidor. Gaceta Jurídica. Lima, 2004, p. 21.
9 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Derecho de consumo y Constitución: el contratante débil”.
En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9, N° 65, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2004,
p. 106.
10 HÄBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional. Fondo Edito-
rial de la PUCP, Lima, 2002, p. 103. Del mismo autor: “El ser humano no puede ser degradado
a un mero factor económico” (p. 107). “Para el Estado Constitucional el ser humano no es
solo homo oeconomicus, sino también homo ludens, homo faber, etc. Hay que advertir espe-
cialmente de las unilateralizaciones de un economicismo en la medida en que se hace una
lectura del ser humano restringida a sus intereses económicos particulares” (p. 108).
11 SEN, Amartya. Sobre ética y economía. Alianza Editorial, Madrid, 1999, p. 25 y ss. Sobre este
“enfoque de las capacidades”, vide ídem. Desarrollo y libertad. Planeta, Bogotá, 2000, v. gr.
pp. 16, 19 y 35; NUSSBAUM, Martha. Las fronteras de la justicia. Consideraciones sobre la
exclusión. Paidós, Barcelona, 2007, p. 288.
302
coloca a las actividades económicas –productivas, de intercambio, distributivas,

etc.– al servicio del ser humano y no al revés12. Ello, en lo concerniente a las
relaciones de consumo, implica que: “[e]l consumidor –o usuario– es el fin de
toda actividad económica; es decir, es quien cierra el círculo económico satis-
faciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utiliza-
ción de una gama de productos y servicios”13, correspondiendo al Estado tener
“como horizonte tuitivo la defensa de [sus] intereses”14.
2. Noción constitucional de consumidor

Tras lo anotado, corresponde preguntarnos qué significa ser consumidor
para el ordenamiento constitucional. El asunto no es baladí y menos uno prin-
cipalmente teórico; por el contrario, de ello depende a quién se tutela especial-
mente así como las posibles formas de protección.
Efectivamente, si entendemos por consumidor, por ejemplo, solo al desti-

natario final que no se dedica a una actividad productiva, los protegidos serán
muy pocos; al contrario, si se entiende que consumidor puede ser todo aquel
que adquiere un producto o servicio, el espectro de potenciales consumidores
es infinitamente amplio. En igual sentido, si se considera que el consumidor es
uno “razonable” se presume que este tuvo (o debió tener) cuidado y cierta di-
ligencia al adquirir un bien o servicio, por lo que no podría reclamar ante su
negligencia o falta de información; y, más bien, si consideramos al consumi-
dor “promedio”, será protegido incluso ante situaciones de aparente descuido,
o posible exceso por parte de las empresas, si son cuestiones de las que no se
hubiera percatado un consumidor común en condiciones normales.
Ahora bien, de la lectura literal de la Carta fundamental no puede deducir-

se una imagen acabada de consumidor15. Ha sido más bien el Tribunal Cons-
titucional, al interpretar diversas disposiciones de la Constitución económica,
que ha ido configurando la noción constitucional del consumidor.
Como veremos a continuación, el Colegiado constitucional ha transitado

desde una noción restringida de consumidor a otra bastante amplia; asimismo,
explicaremos que el estándar de consumidor que se ajusta más a la Constitu-
ción es el del “consumidor promedio”.
12 Cfr. LANDA ARROYO, César. “La mundialización de la justicia constitucional”. En: Constitu-
ción y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 514.
13 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 28.
14 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
15 Como explicaremos mejor luego, el artículo 65 de la Constitución contiene básicamente prin-
cipios y mandatos para el Estado, mas no alude a quién es consumidor ni a cuáles son sus
derechos.
303
2.1. El consumidor como parte débil de la relación de consumo

Inicialmente la jurisprudencia constitucional expuso una visión limitada del
consumidor como simple eslabón final de la cadena productiva (noción objetiva
del acto de consumo), concibiendo al Estado como mero facilitador de dicho
papel. En este sentido, consideraba al consumidor como una pieza más del
mercado, entendiendo que, junto con la tutela que la Constitución otorga a los
demás agentes económicos, “con igual énfasis protege al individuo generador
de demanda, es decir, al consumidor o el usuario”16.
De esta forma, le consideró simplemente como “el fin de toda actividad

económica”17, pero no como su finalidad en sentido ético, sino porque este es
“quien concluye el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecen-
tando su bienestar”18. Así, el consumidor era concebido como una persona na-
tural o jurídica beneficiaria de algún producto o destinatario de algún servicio19,
cuya relación se establece “en virtud de un acto jurídico oneroso” y “con cargo
a un aprovechamiento, ya sea personal, familiar o de su entorno inmediato”20.
Lo anotado, es claro, no revela una concepción del consumidor como contra-
tante débil frente al poder fáctico de las empresas proveedoras21. Es más, la
perspectiva descrita permite que micro o pequeños empresarios, que adquie-
ran bienes o servicios para sus actividades comerciales pero que no pertenez-
can al giro ni a la especialidad de su empresa, queden desprotegidos como
consumidores22.
No obstante ello, tiempo después el Tribunal vira su comprensión del

consumidor, entendiendo que la defensa de sus intereses es más bien “con-
secuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas
proveedoras”23 (noción subjetiva del acto de consumo). De esta forma, ahora sí
16 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 27.

17 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 28.
18 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 7.
19 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 29. Esto, además, es conforme a la versión de la Ley de
Protección al Consumidor establecido por el Decreto Legislativo Nº 716.
20 STC Exp. N.° 3315-2004-AA/TC, loc. cit. En el mismo sentido estaba el precedente de ob-
servancia obligatoria Res. Nº 0422-2004/TDC-INDECOPI, que reiteró los Lineamientos de la
Comisión de Protección al Consumidor Res. Nº 001-2006-LIN-INDECOPI.
21 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob. cit., p. 107.
22 Incluso el actual Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor,
Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM –norma que plantea una visión restringida de consu-
midor– señala que comprende “excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien
una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o
servicios no relacionados con el giro propio del negocio”.
23 STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, f. j. 2. No se diferencia entre asimetría informativa o estructural.
304
concibe a los consumidores, ya no como un eslabón más (el último) de la cade-

na de producción-consumo, sino como su eslabón más débil24:
“El estatus de consumidores no es el de ser sujetos pasivos de la eco-

nomía que observan con indiferencia o impotencia el modo como los
agentes económicos desarrollan sus actividades o entran en disputa,
sino el de ser destinatarios fundamentales de las relaciones que la sus-
tentan y, por supuesto, de aquellas que la justifican en el marco del Es-
tado Social y Democrático de Derecho”25.
Ha entendido, asimismo –y talvez de manera análoga a cómo se entiende
a la persona humana frente a la comunidad política (sociedad y Estado)–, que
las actuaciones en el mercado, en especial al referida a los servicios esencia-
les, no solo no deben violentar los derechos e intereses de los consumidores,
sino que estos deben tenerse en cuenta y ser especialmente protegidos.
En este sentido el Colegiado se ha pronunciado en diversas ocasiones:
“Un Estado de Derecho que proclama como valor primordial la defensa de

la persona, no puede desatenderse de mecanismos con los que efectivamente
se garantice su protección adecuada. Cualquiera que fuese el medio en el que
se desenvuelva o se desarrolle la persona, no se le puede atropellar en sus
derechos esenciales exponiéndola a riesgos o perjuicios innecesariamente oca-
sionados por las propias personas, por las organizaciones colectivas que los
conforman, o por el propio Estado en cualquiera de sus corporaciones. [En este
contexto,] la doctrina constitucional considera la protección al usuario, mediante
la cual no solo se tiene derecho a recibir servicios esenciales, sino también a
que estos sean dispensados en condiciones óptimas o, al menos, favorables.
De asumirse que lo único que importa es el servicio y no la manera como este
se brinde, simplemente se estaría pasando por encima de la Constitución”26.
No cabría, en el sentido indicado, aludir a un Estado neutro en materia de

protección de derechos de los consumidores y usuarios, es decir, equidistan-
te entre los intereses involucrados en las relaciones de consumo. Como se ha
señalado, el Estado no es solo un árbitro, sino un defensor del consumidor27,
cuya defensa debe entenderse mejor como protección de la dignidad de la
persona que consume28. Y es que el consumidor en definitiva es una persona
24 AMAYA AYALA, Raúl. “El sujeto llamado consumidor. Entre el hommo oeconomicus y el hom-
mo sociologicus” En: Actualidad Jurídica. Tomo 124, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2004.
25 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 21.
26 STC Exp. N° 1006-2002-AA/TC, f. j. 2, d y e.
27 ROJAS LEO, Juan Francisco. “¿Protección al consumidor o dignidad de la persona que con-
sume?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 186, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2009, p. 42.
28 Ibídem, p. 41: “[H]emos perdido de vista que el consumidor es –primero– persona y que,
como tal, es el centro de todo proceso económico, social o político que discurra en nuestra
305
y, en tal sentido, para el constitucionalismo es esencial reconocer como parte

de su contenido innegociable “la protección que se exige a los poderes públi-
cos respecto a los derechos fundamentales de la persona humana, y de las
distintas dimensiones en las que concurre de manera concreta en un mercado
libre de intercambio de bienes y servicios. En efecto, todos los seres huma-
nos somos consumidores y usuarios, y todas las actividades económicas que
el hombre realiza en una u otra medida están destinadas a la satisfacción de
necesidades”29.
Teniendo en cuenta ello, el Tribunal Constitucional ha señalado que los

problemas de competencia, o entre empresas en general, deben leerse tam-
bién a la luz de eventuales afectaciones a usuarios y consumidores:
“[A]unque suele ser común que muchos de los problemas vinculados a

la defensa de los derechos constitucionales de naturaleza económica
sean enfocados únicamente desde la óptica de quienes corporativa-
mente o en calidad de empresas ofertantes de bienes o servicios par-
ticipan en el mercado, resulta bastante cuestionable que tan arraigada
orientación desemboque en una posición donde la perspectiva de los
consumidores o usuarios resulten minimizadas o simplemente ignora-
das. [Al respecto,] si los destinatarios finales de los bienes y servicios
que proveen las empresas son inobjetablemente los consumidores, las
controversias generadas entre ellas y que incidan en dichos protago-
nistas, deben ser enfocadas en dirección a la defensa o protección que
la propia norma fundamental se encarga de reconocer (…) El ordena-
miento (…) los privilegia reconociéndoles un catálogo de atributos y
una esfera de protección fundamentada en la relevante posición que
ocupan”30.
Además, el Tribunal Constitucional habría descubierto una dimensión –por
llamarle de alguna forma– “material” en la prestación de servicios y provisión de
bienes. A este respecto, ha afirmado las relaciones de consumo para la Cons-
titución y, más aún, la consideración hacia los consumidores únicamente es
“compatible con aquellas fórmulas que permitan garantizarles un trato razona-
ble y adecuado, por parte de quienes los abastecen de productos o les brindan
servicios”31.
De esta forma, para el Tribunal la relación sinalagmática entre productores

y consumidores adquiere una peculiar sustancia, que considera ajustada a los
sociedad. La persona es la que consume y es ella el fin de toda acción de la sociedad y del
Estado; la preservación de su dignidad es una tarea que no debe conocer de limitación o
menoscabo alguno”.
29 STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, f. j. 56.
31 STC Exp. N° 1036-2002-AA/TC, f. j. 2, f.
306
mandatos constitucionales. Por ello entendería, por ejemplo, que no basta solo
con el cumplimiento “formal” de un servicio legalmente regulado, sino que es
necesario que este “haya sido ejercida de una forma eficiente o idónea, con-
forme lo impone la Constitución”32. E incluso que “el trato a dispensarse [a los
consumidores y usuarios] no puede reducirse a un simple esquema de relacio-
nes contractuales o económicas, donde lo que importa es el cumplimiento de
obligaciones por lo que estas numéricamente representan”33.
2.2. El estándar de consumidor como consumidor promedio

Como se sabe, los tribunales administrativos nacionales plantean el están-
dar de “consumidor razonable”. La conocida Res. N° 001-2001-LIN-CPC/INDE-
COPI señala expresamente que:
“El principal criterio de interpretación que utiliza la Comisión [de Pro-

tección al Consumidor] es el del ‘consumidor razonable’. Se trata del
estándar utilizado por la Comisión para la solución de cada caso con-
creto, analizando qué es lo que esperaría un consumidor razonable en
la circunstancia controvertida.
Ello, porque toda la normativa de protección al consumidor se encuen-
tra dirigida a proteger a consumidores razonables, es decir, a aquel
consumidor que actúa con una diligencia ordinaria previsible en ciertas
circunstancias.
Este estándar no es el de un consumidor experto o excesivamente exi-
gente y cuidadoso o de uno racional, calculador y frío capaz de analizar
cada detalle de las opciones que se le presentan, sino, de una persona
que actúa con la diligencia ordinaria que se puede exigir a cualquier
persona que realiza una operación de intercambio en el mercado” (cur-
sivas nuestras).
Asimismo, la legislación vigente sobre la materia34, el Texto Único Orde-
nado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor, Decreto Supremo
N° 006-2009-PCM, señala que esta norma “protege al consumidor que actúa
en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias” (cur-
sivas nuestras). A partir ello, es obvio, por “consumidor diligente” puede enten-
derse “consumidor razonable” (y la idea de homo oeconomicus)35.
32 STC Exp. N° 1006-2002-AA/TC, f. j. 2, f.

33 STC Exp. N.° 1036-2002-AA/TC, f. j. 2, f.
34 En tanto no se apruebe definitivamente el Código del Consumidor. Por cierto, el proyecto de
Código aprobado no contiene una noción expresa de consumidor.
35 VEGA MERE, Yuri. “Cláusulas generales de contratación, consumidor y razonabilidad: des-
plazando el eje del análisis”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 186, Gaceta Jurídica, Lima, mayo
de 2009, p. 22; DURAND CARRIÓN, Julio. “El consumidor razonable o diligente, el mito que
307
De otra parte, tenemos el estándar del “consumidor promedio”. A saber,

este ejercita su derecho al consumo “como lo ejercitaría habitualmente un hom-
bre corriente, un hombre promedio, lo que tradicionalmente se ha venido a de-
nominar un buen padre de familia”36. Al respecto, más en un país como el nues-
tro –con una pésima educación promedio, amplias cuotas de analfabetismo y
analfabetismo funcional, millones de personas en situación de pobreza y pobre-
za extrema–, el consumidor promedio está muy lejos del estándar establecido
de “consumidor razonable”.
Así visto, asumir el estándar irreal de “consumidor razonable” como suje-

to protegido, en la práctica implica desamparar a la mayoría de ciudadanos, lo
que contradice abiertamente a la Constitución. Como se ha señalado acerta-
damente, más allá de perspectivas ideológicas, en la Norma Fundamental “[l]a
regla es: el Estado protege a los consumidores, no el Estado desprotege a los
consumidores”37.
Con ello, no es difícil entender cuál es el estándar de consumidor que

puede desprenderse de la Constitución. Efectivamente, al consumidor que se
protege constitucionalmente es el que existe, tal cual es. La Carta no protege a
los consumidores –ni en general a los seres humanos– como quisiéramos que
fueran, menos aún con algún afán pedagógico38 para encaminarlos hacia lo
que consideramos que deberían de ser (v. gr., consumidores “más razonables”,
mediante aprendizaje por trial and error)39.
Ahora bien, respecto a esto último, debe tenerse en cuenta que sí es cons-
titucionalmente posible y hasta deseable la formación en valores y virtudes cívi-
co-constitucionales40 (entre los cuales la “responsabilidad en el consumo” no es
puede crear un cisma entre los peruanos”. En: Derecho y sociedad. Año XIX, N° 31, Lima,
2008, p. 327 y ss.
36 KRESALJA, Baldo y OCHOA, César. Derecho Constitucional Económico. Fondo Editorial de
la PUCP, Lima, 2009, pp. 313 y 314.
37 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Derecho de consumo y Constitución: el contratante débil”.
Ob. cit., p. 113.
38 Res. N° 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI: “El fundamento de este criterio de interpretación [so-
bre el ‘consumidor razonable’] radica en formar consumidores cuidadosos y responsables,
que se informen y tomen las precauciones adecuadas antes de hacer una decisión de consu-
mo. Lo contrario llevaría a formar consumidores irresponsables y poco diligentes a los que la
Ley protegería aun en situaciones producidas por su propia irresponsabilidad”.
39 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “El derecho a equivocarse. La contratación masiva y la pro-
tección del consumidor”. En: Derecho y Economía. Segunda edición, Palestra, Lima, 2006,
p. 608: “Muchas veces se critica que el estándar de consumidor razonable puede ser irreal. La
afirmación puede ser correcta, pero equivoca la función del estándar. No se protege a los con-
sumidores razonables porque se considere que la mayoría de los consumidores lo sean. Se
les protege porque es un estándar diseñado a incentivar conductas consideradas adecuadas”.
Artículo 14.- “(…) La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los
308
precisamente el más importante), pero ello demanda la satisfacción de algu-

nas condiciones mínimas y además encuentra otras vías para su optimización,
de hecho más ricas y complejas que la simple díada premio-castigo41. Además,
atendiendo a la imagen multidimensional de la persona, el Estado Constitucio-
nal no puede imponer un modelo de ser humano –como es el del hombre eco-
nómico–, y más bien le corresponde permitir y resguardar las propias concep-
ciones y planes de vida42.
En suma, desde una perspectiva constitucional la noción de consumidor

es amplia, debido a que la defensa de estos implica finalmente la defensa de
personas –aunque destacando un específico ámbito de existencia e intereses–,
y atendiendo a que el deber constitucional expresamente señalado para el Es-
tado es de proteger a los consumidores. Atendiendo a ello, y a que la Carta
protege a las personas (y consumidores) como son y no como deberían de ser,
considerando sus múltiples dimensiones, el estándar que mejor calza con la
Constitución es el de “consumidor promedio”.
Ahora bien, no obstante esta amplitud, debemos precisar que, a afectos de

que valga la pena una defensa especial al consumidor, debemos estar ante un
sujeto en verdad débil, con la finalidad de no banalizar la tutela. Por eso, esta
protección como “consumidor” no puede extenderse a cualquiera que consume,
es decir, a todo “cliente” (que se encuentra resguardado por diversos derechos
fundamentales). La Constitución reconoce y resguarda derechos básicos para
todas las personas, pero los derechos específicos de los consumidores se re-
fieren a un especial estatus de desprotección frente a empresas proveedoras y
prestadoras, y demandan un deber especial de protección por parte del Estado.
derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar”.

41 No podremos detenernos aquí en este asunto. Provisionalmente, mencionamos que el cons-
titucionalismo contemporáneo se va tornando posliberal (y no solo pospositivista) y, en tal
sentido, para su correcta comprensión cuenta no solo (o por sobre todo) los derechos, sino
igualmente las virtudes cívico-constitucionales, las prácticas democráticas, y cierta identifica-
ción con compromisos básicos o deberes constitucionales. Cfr., preliminarmente, OVEJERO,
Félix. Incluso un pueblo de demonios: democracia, liberalismo, republicanismo. Katz, Buenos
Aires, 2008, p. 20 y ss.; RUBIO CARRACEDO, José. Teoría crítica de la ciudadanía demo-
crática. Trotta, Madrid, 2007, p. 159 y ss.; MARTÍ, José Luis. La república deliberativa. Una
teoría de la democracia. Macial Pons, Madrid, 2006, p. 297 y ss; HABERMAS, Jürgen. La
inclusión del otro. Paidós, Barcelona, 1999, p. 94 y ss.; ROSALES, José María. Patriotismo,
nacionalismo y ciudadanía: en defensa del cosmopolitanismo cívico. Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 1997, p. 135 y ss.
42 Ahora bien, el límite para ello es que se pongan en peligro o contravengan otros bienes consti-
tucionales igualmente valiosos, e incluso valdría la pena analizar si es posible la tutela cuando
se ponen en riesgo la propia autonomía y derechos vinculados a necesidades básicas (que,
por ejemplo, no permitan elegir un plan de vida).
309
II. Los consumidores y sus derechos fundamentales
1. Reconocimiento de derechos fundamentales específicos para

los consumidores y usuarios
A partir de una interpretación extensiva de nuestra Constitución se ha lle-
gado a afirmar que existen derechos fundamentales específicos de los consu-
midores y usuarios. Al respecto, el artículo 65, que regula el tema, no consagra
en realidad derechos, sino deberes estatales a favor de los intereses de los
consumidores.
En efecto, el artículo en mención señala que:
“Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usua-

rios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bie-
nes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asi-
mismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”.
Ahora bien, de la existencia de deberes no se deriva inmediatamente la
existencia de derechos43. No obstante, como hemos señalado, teniendo en
cuenta la mirada que tiene el constitucionalismo contemporáneo de los consu-
midores y usuarios, es perfectamente congruente con el deber estatal de pro-
tección previsto en la Carta44 que el Tribunal Constitucional haya considerado
que existen derechos fundamentales a favor de usuarios y consumidores, utili-
zando para ello la cláusula de derechos no enumerados45.
Ahora bien, como ocurre con los diversos derechos constitucionales, los
derechos de los consumidores implican tanto “un principio rector para la actua-
ción del Estado” como “un derecho personal y subjetivo”46.
43 AGUILÓ REGLA, Josep. “Positivismo y postpositivsmo. Dos paradigmas jurídicos en pocas

palabras”. En: Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho. N° 30, 2007, p. 671.
44 Como anotó anticipadamente Luis Sáenz: “cuando la Constitución establece la defensa del in-
terés de los consumidores, está ubicándose en una perspectiva de tipo bilateral, es decir, está
reconociendo que se trata no sólo de un principio sino de un auténtico derecho fundamental.
Como lo primero, efectivamente permite orientar el comportamiento del Estado en una deter-
minada dirección o sobre la base de ciertos supuestos de actuación; como lo segundo, otorga
a la persona una facultad de invocación a la par que de exigencia”. SÁENZ DÁVALOS, Luis.
“La defensa del consumidor en el Derecho Constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú.
Año LIII, N° 42, Normas Legales, Trujillo, enero 2003, p. 118. En el mismo sentido, STC Exp.
N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 30.
45 Desde luego, la existencia de nuevos derechos a partir de esta cláusula no puede realizarse
de cualquier forma, para lo cual hemos ofrecido algunas pautas en SOSA SACIO, Juan Ma-
nuel. “Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la persona-
lidad”. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional.
Luis Sáenz Dávalos (Coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, pp. 119-129.
46 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
310
En el primer sentido, para el Alto Tribunal el artículo 65 de la Carta contie-

ne una “pauta basilar o postulado destinado a orientar y fundamentar la activa-
ción del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estima-
tivo y el juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia tiene
como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y usua-
rios”; en el segundo sentido, contiene una “facultad de acción defensiva de los
consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de
sus legítimos intereses; es decir, reconoce y apoya el atributo de exigir al Esta-
do una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza
o afectación efectiva de los derechos del consumidor o del usuario, incluyendo
la capacidad de acción contra el propio proveedor”47. De esta forma, se admite
la existencia de derechos constitucionales específicos para los consumidores y
usuarios, oponibles al Estado y a proveedores y prestadores.
Con respecto al alcance de estos derechos, el Tribunal señaló que en el

artículo 65 quedaban consagrados expresamente los derechos a la informa-
ción, y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores; pero que
“estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la defensa y tuitivi-
dad consagrada en la Constitución”48. Por ello, incorporó también como dere-
chos fundamentales a aquellos derechos legales (de la entonces Ley de Pro-
tección al Consumidor, Decreto Legislativo N° 716) que respondían a los fines
de la cláusula de derechos innominados; de esta forma, “los derechos de acce-
so al mercado, a la protección de los intereses económicos, a la reparación por
daños y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen también
en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios”49.
Luego, en similar sentido, pero ya sin aludir a derechos legales, el Cole-

giado Constitucional precisó que el derecho específicamente protegido por la
Constitución es “a la protección del interés de los consumidores y usuarios”,
y que su contenido “comprende el derecho a la información sobre los bienes
y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado; el derecho a su
salud y seguridad relacionados con las situaciones derivadas de su condición;
y la defensa de su interés que, entre varias posibilidades, según el caso con-
creto, puede comprender, en el caso de los servicios públicos, el acceso a un
47 Ello queda señalado en abundante jurisprudencia sobre la materia. Recientemente en STC

Exp. N° 7320-2005-AA, f. j. 22 y STC Exp. N° 00017-2008-PI/TC, f. j. 21.
48 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 10. “[I]nsertos en el texto supra [derechos del artículo 65],
albergan implícita o innominadamente una pluralidad de derechos que, siendo genéricos en
su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto
fundamental, suponen la existencia de un númerus apertus a otras expresiones sucedáneas.
La pluralidad anteriormente mencionada tiene su fuente de reconocimiento, fundamentalmen-
te, en el artículo 3 de la Constitución y, residualmente, en el artículo 2, incisos 2 y 13, y en las
partes ab initio de los artículos 58 y 61 de la Constitución.
49 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 32.
311
servicio de menor costo y mayor calidad”50. Y luego, como explicaremos luego,

la lista de derechos se ha ido ampliando y llenándose de contenido.
Entonces, recapitulando lo concerniente a esta parte, vemos que el Tribu-

nal ha considerado que la Constitución consagra tanto un “deber especial de
protección”, como mandato principalmente dirigido al Estado, además de un
derecho fundamental complejo “a la protección del interés de los consumidores
y usuarios”, que permite a los consumidores exigir la tutela de diversas posicio-
nes iusfundamentales a su favor. Respecto a estos derechos reconocidos por
el Tribunal nos referiremos en el siguiente apartado.
2. Contenido protegido del derecho a la protección del interés de

los consumidores y usuarios
Como hemos explicado en otra ocasión, un derecho significa y vale su
contenido51; asimismo, el contenido protegido de un derecho es básicamente
lo que puede interpretarse como incluido en la disposición que lo reconoce52.
A efectos de este trabajo, para determinar el contenido del derecho a la pro-
tección del interés de los consumidores y usuarios tendremos en cuenta casos
concretos en los que el Tribunal Constitucional ha explicitado –aunque no deta-
lladamente– el contenido protegido del derecho.
2.1. Derecho a la protección genérica del interés de los consumido-

res y usuarios
Como señalamos, el artículo 65 de la Carta señala que el Estado “defiende
el interés de los consumidores y usuarios”. Esta defensa ha sido considerada
por el Tribunal como un derecho constitucional específico, a partir del cual ha
desprendido otros más53.
50 STC Exp. N° 0518-2004-AA/TC, f. j. 18.

51 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de
los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio
2005, Lima, p. 144 y ss.
52 El tema es bastante complejo, aunque lo hayamos formulado de manera excesivamente sim-
ple. Hemos desarrollado este asunto en el artículo titulado “Contenido constitucionalmente
protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a través de los proce-
sos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre
de 2008, pp. 23-25 y “Ausencia de contenido constitucionalmente protegido como causal de
improcedencia del proceso de hábeas corpus. Crítica al ‘análisis de tres pasos de evaluación
conjunta’ formulado en la STC Exp. N° 06218-2007-HC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo
15, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 114.
53 STC Exp. N° 0518-2004-AA/TC, f. j. 18.
312
Ahora bien, en un primer momento el colegiado parecía haber restringido

esta tutela a “la protección de los intereses económicos”54; sin embargo, la ju-
risprudencia mayoritariamente ha determinado un mandato amplio dirigido al
Estado, para tutelar los intereses de los consumidores, en general55. Incluso
esta tutela de los “intereses” tendría un alcance mayor que la defensa de los
“derechos” constitucionales de los consumidores56, lo cual, desde luego, debe-
ría irse delimitando jurisprudencialmente a efectos de evitar excesos.
Haciendo un breve recuento de los diversos mandatos exigibles dirigidos al

Estado, encontramos que el legislador tiene los deberes de crear normas pro-
tectoras de los consumidores57, de crear órganos estatales destinados a pre-
servar los derechos e intereses legítimos de los de los consumidores y usuarios
(que serían los entes reguladores), y de establecer procedimientos apropiados
para que en el seno de estos los usuarios y consumidores puedan solicitar la
protección eficaz de sus derechos e intereses58. Por su parte, la Administración
tiene la misión de defender los intereses y derechos de los consumidores y
usuarios, y específicamente a los órganos reguladores se les exige asumir un
papel garantista frente a la agresión real o probable por parte de las empresas
suministradoras59. Sobra decirlo, el mandato de protección recae también sobre
la judicatura, incluyendo la justicia constitucional60.
54 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 10 (cursivas nues-

tros). Luis Sáenz refiere que el derecho a la protección de los intereses económicos busca
“impedir que al momento de celebrar un acuerdo mediante el que se adquiere productos o
se obtiene servicios, o incluso durante su propia ejecución, la parte ofertante resulte despro-
porcionadamente privilegiada, sea por desinformación del propio consumidor, sea por abuso
de posiciones manifiestamente dominantes”. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La defensa del consu-
midor en el Derecho Constitucional”. Ob. cit., p. 123. Consúltese además OVALLE FAVELA,
José. “Los derechos fundamentales y el Estado: la protección al consumidor” En: Derechos
fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucio-
nal. Miguel Carbonell (coordinador), UNAM, México, 2002, pp. 263 y 264.
55 Al Estado le corresponde combatir “toda forma de actividad comercial derivada de prácticas
y modalidades contractuales perversas que afectan el legítimo interés de los consumidores y
usuarios” STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
56 KRESALJA y OCHOA. Ob. cit., p. 317.
57 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “La tutela constitucional del consumidor. Artículo 65”. En:
La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I, Walter Gutiérrez (Director),
Gaceta Jurídica, Congreso de la República, Lima, 2005, p. 907.
58 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 14; STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 11.
59 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 15; STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, loc. cit. Estos deberes
estatales, asimismo, “incluyen la expedición de directivas, el establecimiento de procedimien-
tos administrativos, la aplicación de las leyes y reglamentos de conformidad con los derechos
fundamentales, entre muchos otros factores a tomarse en consideración (…)”. Vide: STC Exp.
N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 13.
60 La propia actividad del Tribunal Constitucional da cuenta de ello: STC Exp. N° 0858-2003-AA/
TC, ff. jj. 15 y 23.
313
En consecuencia, con lo señalado, se ha incluido además dentro de esta

defensa a “la aplicación del principio pro consumidor”, que implica que la crea-
ción, interpretación e integración de normas debe realizarse atendiendo a lo
más favorable para el consumidor61.
Finalmente, aunque refiriéndose a la intervención estatal en la Economía,

el Colegiado ha considerado que es posible la intervención subsidiaria “en el
ámbito de la producción, circulación o distribución de bienes o en la prestación
directa de los servicios (...) cuando se encuentre fehacientemente acreditado
que por inacción o defección de la iniciativa privada, dicha provisión o suminis-
tro no atiende las demandas de la población”62.
Este aseguramiento de servicios y bienes esenciales, a consideración del

Tribunal, no es solo del Estado, pues “la culminación del proceso económico
tiene como objetivo la satisfacción de necesidades y el acrecentamiento del
bienestar general” y, en consecuencia, “el mercado se instala dentro de ese
‘espacio’, donde el objetivo último no es el simple y libre intercambio de bie-
nes y servicios, sino el aseguramiento de la calidad de vida de la población y
la transformación de la productividad individual en progreso social para todos”.
Incluso el Colegiado ha dado cuenta de algunos “deberes” de empresas que
ofrecen servicios al público: “les corresponde el deber constitucional, legal y cí-
vico de adecuar cada una de sus actividades a los designios de una economía
social de mercado, en las cuales su beneficio personal no sea el punto de parti-
da y finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia de haber brinda-
do un servicio digno, de calidad y a un costo razonable”63. Al respecto, es claro
que bajo esta perspectiva pueden ingresar un sinnúmero de regulaciones e in-
tervenciones posibles, con el ánimo de favorecer a consumidores y usuarios64.
2.2. Derecho a exigir tutela estatal y a accionar contra proveedores

y prestadores
Talvez como ámbito integrante del derecho anterior, el Tribunal ha reco-
nocido la “facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los
61 STC Exp. N° 00018-2003-AI/TC, f. j. 2.

62 Ídem.
63 STC Exp. N° 0008-2003- AA/TC, f. j. 44 (cursivas nuestras).
64 Desde luego que esto puede prestarse a excesos y –atendiendo a los efectos económicos de
la intervención– tal vez no ser “favorable” para los consumidores. Recordemos, por poner un
ejemplo, que el Tribunal Constitucional se ha referido a los contratos de consumo bancario,
no solo proscribiendo la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo (lo que
es razonable), sino señalando criterios en torno a las tasas de interés que deberían aplicarse
(STC Exp. N° 1238-2004-AA/TC, f. j. 13) o considerando de relevancia constitucional la pro-
blemática del “riesgo en el uso de las tarjetas de débitos y créditos ante la posible clonación”,
así como “los excesivos cargos u comisiones que cobran las entidades bancarias por el man-
tenimiento de una cuenta de ahorros” (STC Exp. N° 02093-2009-PA/TC, f. j. 4).
314
casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses”, lo que

equivaldría al “atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando
se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos
del consumidor o del usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el pro-
pio proveedor”65.
Ahora bien, el derecho a la tutela estatal de los consumidores sería distinto

al “derecho a la tutela judicial de los derechos fundamentales”66, o un “dere-
cho al Estado”67, que son mandatos genéricos y aplicables a todos los dere-
chos esenciales. Así visto, el derecho analizado implicaría principalmente dos
cosas: (a) el deber especial de protección estatal frente a prestadores y provee-
dores, sobre todo a cargo de los órganos reguladores y del Indecopi, y (b) la
posibilidad de exigir a los propios prestadores y proveedores el respeto de sus
derechos.
A. Tutela administrativa de los consumidores

Es claro que la función de los organismos supervisores (Osinermin, Osi-
tran, Sunass) y de la agencia de competencia (Indecopi) no es solo la defensa
de los derechos de los consumidores.
Para ello es necesario recordar que, como consagra el artículo 58 de la

Constitución, el Estado participa de la vida económica nacional conforme al
modelo de la economía social de mercado68, y bajo este “aunque a veces el
Tribunal Constitucional considere que estamos en un modelo de intervención
máxima” el Estado asegura la libre competencia, sin someter la economía al
laissez faire del mercado (atendiendo al carácter social del modelo); pero ga-
65 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.

66 STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 4: “bien puede decirse que, detrás de la constitucio-
nalización de procesos como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta
Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de los
derechos y libertades fundamentales”.
67 ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional
Democrático”. En: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Año
5, N° 8, 2000, p. 32: “Cuando hay un derecho moral, por tanto, un derecho fundamentable
frente a todos, (…) debe haber también un derecho fundamentable frente a todos a la creación
de una instancia común para hacer cumplir aquel derecho. De otro modo, el reconocimiento
de derechos morales no sería un reconocimiento serio, lo que sería contrario a su carácter
fundamental y prioritario. La instancia común que ha de establecerse para el cumplimiento de
los derechos humanos es el Estado. Por lo tanto, existe un derecho humano al Estado. Con
el establecimiento de un Estado como instancia de cumplimiento, los derechos morales que
tienen los individuos frente a otros se transforman en derechos del derecho positivo con con-
tenidos iguales. Adicionalmente, surgen los derechos de los individuos a defensa, protección
y procedimiento frente al Estado como derechos nuevos”.
68 HÄBERLE, Peter. “Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: sie-
te tesis de trabajo” En: Nueve ensayos y una lección jubilar. Palestra-APDC, Lima, 2004,
pp. 101 y 102.
315
rantizando también que la productividad individual se transforme en progreso

social, sin caer en una economía de planificación y dirección central (pues debe
promover y proteger la libertad de los agentes económicos)69.
Esto implica que la intervención del Estado en la economía debe atender

al principio de subsidiariedad y a la función reguladora del Estado70. Respecto
a la subsidiariedad, a efectos de lo que tratamos aquí, podemos decir que esta
significa básicamente que “es función de los particulares y no del Estado crear
riqueza”71.
Respecto a la función reguladora, esta refleja la vocación del Estado por

arbitrar intereses distintos de los agentes económicos, a veces coincidentes,
pero en la mayoría de oportunidades contrapuestos. Así, se trata de una he-
rramienta para facilitar de la competencia “y no sustituto de esta72” mediante la
cual se busca paliar las imperfecciones del mercado cuando este no las puede
solucionar por sí mismo, por insuficiente o inclusive por inexistente.
Entonces, cuando el Estado actúa como regulador no puede intervenir

imponiendo su condición de poder público para resolver los problemas del
69 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, ff. jj. 16, 49 y 50.

Aunque es claro que en la práctica tal consagración constitucional favoreció que el Estado se
replegara y abandonara su rol tuitivo, propio del Estado social, instaurándose una economía
de mercado neoliberal y de Estado mínimo. LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional
y Estado Democrático. Segunda Edición, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 80; KRESALJA
ROSELLÓ, Baldo. “Ejercicio sobre lo que se debería mantener, suprimir y perfeccionar en el
régimen económico constitucional”. En: Las tareas de la transición democrática. Comisión An-
dina de Juristas, Lima, 2001, p. 143 y ss. Confesión de parte en TORRES Y TORRES LARA,
Carlos. “Alcances de la nueva Constitución del Perú 1993”. En: Testimonio Constitucional.
Asesorandina, Lima, 2003, p. 96: “Al iniciarse el siglo XXI, los países no están en condiciones
de establecer su propio modelo económico, sino solo de insertarse en el existente, por eso la
nueva Constitución elige el modelo liberal de economía, no porque sea el mejor, sino porque
hoy es el único posible. No es una opción ideológica, es una visión práctica”.
70 HUAPAYA TAPIA, Ramón. El proyecto de ley de reforma de la Constitución económica y la
regulación económica como técnica de reversión del estatismo”. En: Revista de Derecho Pú-
blico. Año 3, N.° 4, Lima, enero-junio 2002, pp. 81 y 82. En similar sentido, MARTIN TIRADO,
Richard. “Análisis de la ‘función normativa’ de los Organismos Reguladores de la Inversión
Privada en los Servicios Públicos. La dicotomía del rol del Estado en la actividad económica:
subsidiaridad y solidaridad”. En: Ius et veritas. Año XII, N° 24, Lima, 2002, p. 98. Ambos au-
tores sitúan la actuación económica del Estado, no es vano recordarlo, entre el principio de
subsidiaridad y el principio de solidaridad.
71 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Principio de subsidiariedad. Artículo 60”. En: La Consti-
tución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I, Walter Gutiérrez (Director), Gaceta
Jurídica, Congreso de la República, Lima, 2005, p. 832; cfr. KRESALJA y OCHOA. Ob. cit.,
p. 361. “Este es el principio de subsidiariedad del que tanto se habla: los ciudadanos deben
por su propio esfuerzo e iniciativa realizar todas las actividades económicas, con los límites
claro está que el propio ordenamiento señala. Y solo en caso de que la actividad privada no
estuviera presente o que el Mercado no pudiera satisfacer necesidades esenciales, puede
autorizársele al Estado mediante ley a intervenir directamente como empresario”.
72 MARTIN TIRADO, Richard. Ob. cit., p. 103.
316
mercado, inaudita parte y de manera arbitraria. Por ello algunos autores consi-
deran a los organismos reguladores como autoridades imparciales73, “una suer-
te de árbitro o juez, que busca la solución más justa y ecuánime que permita el
desarrollo de las acciones de los agentes del mercado”74.
No obstante, el Tribunal Constitucional ha perdido de vista esta función

importante al referirse a la función de los reguladores y la agencia de compe-
tencia. Talvez por ello, salvo en ocasiones excepcionales “y con mero afán re-
ferencial”, el Colegiado no ha precisado sus competencias y tareas diferentes75.
En este sentido, se ha referido casi por igual a la naturaleza, funciones y debe-
res del Indecopi, el Osinermin (antes Osinerg), el Osiptel y la Sunass, enfati-
zando siempre su deber de proteger a los consumidores.
En tal sentido, nos vamos a referir a lo que ha señalado el Tribunal en

términos generales. Ha considerado que “los organismos reguladores y el
Indecopi juegan un rol preponderante, tanto en la promoción y defensa de
la competencia como en la protección a los consumidores y usuarios”, y que
estos “cumplen un deber especial de protección de los derechos fundamen-
tales, lo cual implica exigirles una labor de vigilancia, regulación y sanción de
las conductas y prácticas contrarias a la libre competencia y el derecho de los
consumidores”76.
En cuanto a sus deberes concretos vinculados a la tutela de los consumi-

dores, se les confía “adoptar todas las medidas necesarias, oportunas y efica-
ces para contrarrestar apropiadamente las lesiones o amenazas de violación
de los derechos de los consumidores y de los usuarios”77, lo que implica no
solo la obligación “de dictar todas las medidas reglamentarias adecuadas y ne-
cesarias orientadas a protegerlos”, sino también “realizar todas las acciones de
73 Al respecto, GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Los entes reguladores en la Constitución”. En:

Revista de Derecho Público. Año 3, N.° 4, Lima, enero-junio 2002, p. 41.
74 MARTIN TIRADO, Richard. Ob. cit., p. 104. Se señala incluso que “la regulación es instru-
mentada por organismo autónomos, neutrales y apolíticos: los organismos reguladores, que
pueden ser asimilados a ‘árbitros’ de las actividades que regulan”; ellos “[d]eciden entre los
intereses de los productores, los consumidores y el Estado, no para darle la razón a uno de
ellos, sino para lograr el equilibrio de ese sistema, aproximación que se obtiene mediante
la actuación consensuada o mediadora de los intereses de los agentes económicos de un
sistema”.
75 Por ejemplo se ha referido –sin enfatizar que inciden en mercados distintos (regulados o
competitivos), que es lo importante– a las funciones y naturaleza del Indecopi (STC Exp.
N° 1963-2006-PA/TC, f. j. 21), de los reguladores en general (STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC,
f. j. 41), y en particular del Osiptel (STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 15), del Osinerg (STC
Exp. N° 2638-2004-AA/TC, f. j. 4; STC Exp. N°1036-2002-AA/TC, f. j. 2) y de la Sunass (STC
Exp. N° 2064-2004-AA/TC, f. j. 16).
76 STC Exp. N° 1963-2006-PA/TC, f. j. 9
77 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 15.
317
control y supervisión sobre los entes prestadores”78, esto “mediante acciones

ex ante –regulaciones previas–, o ex post –sanciones ejemplares que disuadan
tanto al infractor como a los distintos competidores de atentar contra los valores
de un mercado eficiente y humano–”79, admitiéndose dentro de estas últimas el
cese de conductas que atenten contra la libre competencia y la protección a los
consumidores y usuarios80.
En cuanto a qué puede ser objeto de supervisión, el Tribunal ha previsto

“el control de los estándares de calidad del servicio, la razonabilidad del pre-
cio que se le asigne, el desarrollo sostenido del sector, la acción proactiva y
efectiva en el cuidado del medio ambiente y la competencia técnica”81. En si-
milar sentido, ha precisado que la Administración se encuentra habilitada para
intervenir cuando “los encargados de servir al público hubiesen olvidado que
el beneficio individual que les depara la posesión y explotación de un medio
de producción o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se con-
dice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado”82, asimismo, que estos
órganos “deben controlar que la prestación del servicio se realice en óptimas
condiciones y a un costo razonable”83.
Esta vinculación a los derechos e intereses de los consumidores y usua-

rios, además, se da “al momento de aplicar las leyes”84. Esto tanto al realizar
sus funciones administrativas de supervisión y control –por ejemplo, impidiendo
el abuso del derecho en la suscripción de contratos, mediante la inclusión de
cláusulas desproporcionadas85–, como dentro de los procedimientos adminis-
trativos, en los que se debe respetar escrupulosamente las garantías del debi-
do procedimiento administrativo86, lo que implica incluso resolver adecuada y
razonablemente87.
B. Acciones contra proveedores y prestadores
Además de la sanción administrativa ante un reclamo, con la revisión

contencioso-administrativa subsecuente, se ha reconocido como ámbito cons-
titucionalmente protegido la posibilidad de obtener un resarcimiento directo por
78 Ídem.
79 STC Exp. N° 0008-2003- AA/TC, f. j. 43.
80 Inclusive si en apariencia ello acarrea el incumplimiento de negocios celebrados, pues al ser
contrarios al ordenamiento carecerían de protección. Vide STC Exp. N° 1963-2006-PA/TC,
ff. jj. 22-25.
81 STC Exp. N° 0008-2003- AA/TC, f. j. 43.
83 STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 41.
84 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 15.
85 Ídem.
86 STC Exp. N° 2939-2004-AA/TC, f. j. 9
87 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 15; STC Exp. N° 0435-2005-AC/TC, f. j. 3, e.
318
el daño causado en las relaciones de consumo88. Ello implica, qué duda cabe,
que el consumidor sea reparado de manera proporcional al daño infringido; es
más, que esta reparación signifique una sanción real que desincentive infrac-
ciones contra los consumidores89.
Pero la vía ordinaria no es la única a través de la cual se puede accionar

contra prestadores de servicios y proveedores de bienes. En efecto, al estar
en juego verdaderos derechos fundamentales, el proceso de amparo se erige
como un mecanismo adecuado de tutela. No solo para cuestionar la falta de
adecuada protección por parte de la Administración (eficacia vertical de los de-
rechos), sino cuestionando la afectación directa de derechos fundamentales
por parte de las prestadoras (eficacia horizontal de estos derechos).
Respecto a la posible tutela de los derechos de los consumidores y usua-

rios mediante el proceso de amparo90, ha precisado el Alto Tribunal que estos
bienes “tienen una tutela preferente a nivel constitucional”, por lo que “es el
amparo, por excelencia, el mecanismo procesal pertinente para dilucidar la
vulneración de derechos constitucionales de naturaleza económica como el
descrito”91. Incluso ha levantado el cuestionamiento de que no se trata de una
vía pertinente para el análisis probatorio, pues cuando “las pruebas aporta-
das resultan suficientemente esclarecedoras o la constatación en torno de la
presunta vulneración requiere tan sólo un juicio de puro derecho o de simple
contraste normativo, el amparo no sólo resulta la vía idónea para dilucidar la
pretensión reclamada sino que constituye el instrumento más adecuado para la
tutela de los derechos constitucionales”92.
2.3. Derecho a la información sobre los bienes y servicios que se

encuentran a su disposición en el mercado
Desde cierta perspectiva, la asimetría de fondo entre consumidor y provee-
dor es informativa; en tal sentido, la defensa del consumidor se lograría permi-
tiendo un mayor y mejor acceso a información sobre el bien o el servicio por
adquirir. No obstante, desde una perspectiva más amplia –que hemos venido
explicando y que asume el Tribunal Constitucional93–, la asimetría es más bien
fáctica: una parte (el proveedor) tiene más poder que la otra (el consumidor),
88 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9 (principio restitutio in integrum) y 10; STC Exp. N° 0008-
2003-AI/TC, f. j. 32.
89 Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit., pp. 123 y 124.
90 Como venimos viendo, el Tribunal en diferentes ocasiones ha tutelado derechos e intereses
de consumidores y usuarios; no obstante, solo conocemos este único fallo en que se pronun-
cia sobre su habilitación procesal para realizar tal protección.
91 STC Exp. N° 3298-2004-AA/TC, f. j. 2.
92 Ídem.
93 STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, f. j. 2; STC Exp. N° 0518-2004-AA/TC, ff. jj. 16 y 17.
319
por lo que la defensa del contratante débil involucrará atender a todos aque-
llos derechos que puedan verse amenazados o vulnerados, y no solo el de
información.
Como fuera, lo cierto es que la asimetría informativa existe y la Constitu-

ción alude expresamente a ella al señalar que el Estado “garantiza el derecho a
la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición
en el mercado”94.
Ahora bien, lo protegido por este derecho tiene base en el derecho a la

libertad de información (artículo 2, inciso 4 de la Constitución)95, teniendo en
cuenta que “el acceso a una información veraz no sólo es un derecho funda-
mental del ser humano, sino también un presupuesto esencial de la elección
libre”96.
Ello implica que la información ofrecida respecto a los bienes y servicios

ofrecidos en el mercado implica la obligación de consignar “datos veraces, su-
ficientes, apropiados y fácilmente accesibles”97, igualmente, se entiende que
“toda información deberá respetar aquellos elementos mínimos indispensables
para que el derecho sea reconocible como tal y para que el usuario pueda rea-
lizar una decisión de consumo adecuada”98. En suma, de lo que se trata es que
las personas puedan adoptar una decisión informada99, a partir de información
accesible100 y veraz101.
Sobre los obligados por este derecho, es claro que se encuentra en primer
lugar a los proveedores, y más específicamente los anunciantes102. En ellos no
solo recae el deber de informar bien, sino que queda proscrita la inducción a
error, sea porque la información es ocultada o no es adecuada, por la forma en
que se presenta la información o incluso por aprovecharse de la ignorancia de
los consumidores103.
De otra parte, el Estado debe asegurar que la certeza y amplia difusión de

la información sobre los bienes y servicios; exigencia mayor respecto de rela-
ciones de consumo especialmente sensibles, por ejemplo cuando puede estar
94 STC Exp. N° 0518-2004-AA/TC, f. j. 18; STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f.j. 32.

95 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
96 STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC, f. j. 40.
97 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
98 STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC, f. j. 41.
99 Ídem.
100 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9, e (principio de transparencia).
101 Ibídem, f. j. 9, f (principio de veracidad).
102 STC Exp. N° 00185-2007-PA/TC, f. j. 3.
103 STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC, f. j. 42; STC Exp. N° 185-2007-PA/TC, f. j. 3.
320
en riesgo la salud o la vida104. Es más, el Colegiado se ha referido al deber

estatal de promover la información, y en ese contexto a la educación respecto a
los consumidores y usuarios105.
2.4. Derecho a la salud y seguridad

Al igual que sucede con el acceso a la información, al referirse a los consu-
midores la Constitución hace mención expresa a la salud y la seguridad, seña-
lando que el Estado vela por ella.
En el caso de la salud se trata de un derecho fundamental. La Constitución

la reconoce como un “derecho de defensa”, es decir, a que nadie sea afectado
o amenazado en ella; como un “derecho de prestación”, lo que involucra sobre
todo el compromiso del Estado por optimizarla; y además alude al “deber” de
todos de contribuir a su promoción y su defensa106. De otra parte, la seguridad
también es un bien constitucionalmente protegido. La Constitución en diversos
momentos señala restricciones al ejercicio de otros derechos previendo su sal-
vaguarda, considerando ella uno de los deberes primordiales del Estado107.
Como es obvio, al utilizarse bienes o servicios debe quedar también garan-

tizada la protección de la salud y seguridad108. Respecto al contenido de este
derecho de los consumidores se ha señalado que “implica que se asegure que
los productos y servicios ofertados en el mercado deben ser tales que, utiliza-
dos en condiciones normales o previsibles, no pongan en peligro la salud y se-
guridad de los consumidores o usuarios”109.
Ahora bien, es claro que en general el Estado queda vinculado a defender

los derechos fundamentales, y en especial, a defender los derechos e intereses
de los consumidores y usuarios. Solo que, atendiendo a derechos y situaciones
emblemáticas, el Tribunal ha aludido a diferentes bienes protegidos, aunque
sin perjuicio de otros. En efecto, por ello ha aludido expresamente a derechos
fundamentales como a la seguridad, la integridad, la salud, a la dignidad y a la
vida, en casos emblemáticos como el de la circulación de ómnibus carrozados
sobre chasis de camión (buses-camión)110, desafiliación a las Aseguradoras de
104 STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, ff. jj. 60-62; STC Exp. N° 07281-2006-PA/TC, f. j. 10.
105 STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC, f. j. 41.
106 “Artículo 7.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la
comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacita-
da para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto
de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”.
107 Sobre todo el artículo 44, pero también los artículos 2, inciso 12; 58, 59, 70 y 72.
108 STC Exp. N° 0518-2004-AA/TC, f. j. 18; STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 32.
109 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
110 STC Exp. N° 1535-2006-PA/TC, ff. jj. 82-87 o STC Exp. N° 7320-2005-PA/TC, ff. jj. 69-74.
321
fondos de pensiones111, y el de la distribución del anticonceptivo oral de emer-

gencia (píldora del día siguiente)112.
2.5. Derecho a recibir servicios públicos de calidad

En el ámbito nacional, se ha discutido sobre la conveniencia o no para los
usuarios de que existan en el mercado “productos basura”113. Más allá de ello,
el Tribunal Constitucional, a partir de un criterio material de justicia, ha entendi-
do que, por lo menos en lo que concierne a los servicios públicos, estos deben
brindarse atendiendo a estándares mínimos de calidad. En tal sentido, ha seña-
lado que no basta con dar el servicio conforme a ley, sino que la prestación de
realizarse “de forma eficiente o idónea, conforme lo impone la Constitución”114.
Respecto al contenido de este derecho, el Colegiado ha explicitado crite-

rios distintos. Ha señalado que en el caso de los servicios públicos, queda com-
prendido “el acceso a un servicio de menor costo y mayor calidad”115, pero tam-
bién que el usuario “no solo se tiene derecho a recibir servicios esenciales, sino
también a que estos sean dispensados en condiciones óptimas o, al menos,
favorables”116.
A nuestro parecer, el Tribunal Constitucional no ofrece una pauta uniforme

sobre el tema porque existen dos supuestos diferentes, que demandan cosas
distintas del Estado: 1) cuando se trata de un mercado regulado, y 2) en un
régimen de competencia. En el caso de un mercado regulado (porque existe un
monopolio necesario o porque se trata de un mercado sensible) seguramente
la calidad y los costos son empujados hacia un “óptimo” ideal que prescribe
la Administración (simulando competencia o para garantizar la regularidad del
servicio). En un régimen de competencia, por el contrario, se entiende que la
calidad y los precios de los servicios más bien son estimulados por el juego de
la oferta y la demanda, por lo que el Estado tendría más bien la función de per-
mitir que el mercado funcione adecuadamente. Así visto, es razonable que en
un mercado regulado los usuarios tengan un derecho parecido a “obtener ser-
vicios de menor costo y mayor calidad”, mientras que en competencia a recibir
servicios “en condiciones óptimas o, al menos, favorables”.
111 STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC, f. j. 44 y ss.; STC Exp. N° 07281-2006-PA/TC, f. j. 10.

113 A partir de varios y provocadores textos del profesor Alfredo Bullard, sistematizados ahora
en “El derecho a equivocarse. La contratación masiva y la protección del consumidor”. En:
Derecho y economía. El análisis económico de las institucionales legales. Segunda edición,
Palestra, Lima, 2006, p. 497 y ss.
114 STC Exp. N° 1006-2002-AA/TC, f. j. 2, f.
115 STC Exp. N° 0518-2004-AA/TC, f. j. 18.
116 STC Exp. N° 1006-2002-AA/TC, f. j. 2, e
322
Además de lo señalado, consideramos que en el caso de los servicios pú-

blicos (más aún aquellos esenciales) no pueden ofrecerse prestaciones de ín-
fima calidad o nocivas, es decir, “servicios públicos basura”, aunque se trate
de un régimen de libre competencia. Y es que se pervierte la idea de servi-
cio público si lo ofrecido es algo abiertamente contrario a su finalidad social117.
Efectivamente, un “servicio público basura” no puede ser considerado servicio
público: la afirmación misma es contradictoria.
2.6. Derecho a la igualdad de trato y no discriminación

El Tribunal Constitucional se ha referido al “derecho a la igualdad de trato”
entre los que corresponden a consumidores y usuarios118. Así, refiriéndose
a un principio que denomina “de isonomía real”, señala que a partir de este
“las relaciones comerciales entre los proveedores y los consumidores y usua-
rios se establezca en función de trato igual a los iguales y trato desigual a los
desiguales”119.
Al respecto, consideramos necesario recordar que, en general, los parti-

culares no están vinculados al “derecho a la igualdad” de trato, sino al de “no
discriminación”120. El primero, se refiere al tratamiento igual en circunstancias
análogas y trato diferente ante situaciones distintas121, y está dirigido principal-
mente al Estado; el segundo, alude a la prohibición de diferenciar por motivos
inaceptables, por tratarse de características ajenas a la voluntad de las perso-
nas, o voluntariamente asumidas pero esenciales en su personalidad122.
117 O a su “naturaleza esencial para la comunidad” (STC Exp. N° 0034-2004-PI/TC, f. j. 40), a su

“utilidad general” (KRESALJA y OCHOA. Ob. cit. p. 559), su carácter indispensable para la
vida social (ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Fundación de
Estudios de Regulación, Granada, 2001, p. 484). Ahora bien, es claro que la idea de servicio
público se ha transformado radicalmente, no obstante –incluso entendido como “servicio eco-
nómico de interés general”– sigue refiriéndose a actividades primordiales o esenciales para
la satisfacción de necesidades de la comunidad (CASSAGNE, Juan Carlos. “El resurgimiento
del servicio público y su adaptación en los sistemas de Economía de Mercado (Hacia una
nueva concepción)”. En: Revista de Administración Pública. N° 140, mayo-agosto de 1996, p.
100 y ss.).
118 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 10
119 Ibídem, f. j. 9, c.
120 Hemos desarrollado esto antes en SOSA SACIO, Juan Manuel. “El derecho-principio de igual-
dad en la Carta de 1993, con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal”. En: Revista Peruana de Derecho Público. Domingo García Belaunde (Director). Año 6,
N° 11, Grijley, Lima, julio-diciembre de 2005, p. 180.
121 El derecho a la igualdad incluye el derecho a la igualdad en el contenido de ley y el derecho
en la aplicación de la ley, además de un mandato de inclusión (igualdad material) que reco-
mienda medidas de discriminación inversa y acciones afirmativas.
122 “[L]as personas a veces son tratadas de manera distinta por características que les son in-
manentes e independientes de su voluntad (por su origen, raza, sexo, idioma, condición so-
cial, etc.), o también por posiciones asumidas autónomamente, pero que, al ser atributos
323
De hecho, en general, no puede exigirse a las personas a tratarse igual

entre sí, no solo porque entre ellas prima la libertad y la autonomía privada,
sino porque, al ser de imposible cumplimiento, este terminaría siendo un man-
dato absurdo. En efecto, por lo general las personas nos tratamos de modo
diferente, incluso por consideraciones subjetivas, y ello no es inconstitucional ni
contrario a ningún derecho. Lo que es inconstitucionalmente inaceptable es que
tal distinción se base en causas execrables, como, por ejemplo, las señaladas
expresamente en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución: “origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica (...)”.
No obstante, en las relaciones de consumo esto debe matizarse, pues

prima facie la oferta de proveedores y prestadores es hacia todos por igual y,
por lo tanto, no podrían realizar distinciones subjetivas sin más123. Esto es más
claro cuando se trata de la prestación de un servicio público y, en general, de
bienes y servicios abiertos al público124. En tales casos, es claro que no solo
existe un mandato de “no discriminar”, sino inclusive uno de “tratar igual a los
iguales”; por ello, cualquier distinción de trato debe encontrarse constitucional-
mente justificada (es decir, tener sustento constitucional y superar el test de
proporcionalidad).
2.7. Derecho a acceder a un mercado competitivo de bienes y

servicios
En la jurisprudencia constitucional también se menciona a los derechos al
libre acceso al mercado125 y a la pluralidad de oferta126 como parte del elen-
co de derechos a favor de los consumidores y usuarios. A ello, a partir de lo
resuelto por el Tribunal y lo previsto en nuestra Constitución económica,
o manifestaciones esenciales de su personalidad, no son reprochables, sino inclusive son

valoradas como derechos fundamentales (credo o religión, opinión, concepción ideológica,
filiación política, opción sexual, etc.) (…) [P]or tratarse de características ajenas a la voluntad
de las personas, o voluntariamente asumidas pero esenciales en su personalidad, estas dis-
tinciones de trato son intolerables, pues en el fondo niegan la condición humana misma” Cfr.
“Discriminación en el consumo por opción sexual. Una perspectiva desde el Derecho Consti-
tucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 115, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, pp.
30 y 31.
123 Menos aún teniendo en cuenta la asimetría entre las partes de la relación de consumo, y que
el consumo es prácticamente un acto obligatorio para todas las personas.
124 BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. “El principio constitucional de
igualdad en la jurisprudencia constitucional española” En: Miguel Carbonell (Compilador) El
principio de igualdad constitucional. Comisión nacional de derechos humanos, México, 2003,
p. 146; MENDOZA, Mijail. “Derecho a la igualdad y la no discriminación por raza”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. Año 13, N° 107, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2007, p. 35.
125 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. Nº 3315-2004-AA/TC, f. j. 10.
126 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 10.
324
hemos denominado derecho a acceder a un mercado competitivo de bienes y

servicios.
A partir de este reconocimiento, entendemos que el Colegiado percibe la

importancia que tiene el mercado para la distribución de los recursos, así como
el estímulo que la competencia representa sobre los precios y la calidad de los
productos, cuando funciona adecuadamente –ergo, con regulación y correcti-
vos pertinentes–, lo que repercutiría en gran medida en beneficio de consumi-
dores y usuarios127.
Efectivamente, ha señalado expresamente el colegiado que:
“[L]a economía social de mercado parte de la premisa que el mejor

sistema para la asignación y distribución de los recursos es aquel que
propicia la concertación libre entre la oferta y la demanda, puesto que
de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres
humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las in-
novaciones tecnológicas. Al Estado en este esquema le corresponde
crear las condiciones mínimas para que las actividades económicas
privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles
un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores produc-
tos y precios competitivos para los consumidores y usuarios”128.
En este sentido, la defensa de los consumidores no significa castigar la
competencia (como a veces parece entender el Colegiado constitucional). No
solo se tratan de asuntos compatibles, sino que, bajo el modelo de Economía
social de mercado, la adecuada satisfacción del consumo y de los consumido-
res presupone un régimen de competencia, desde luego, con regulación129.
Constitucionalmente corresponde al Estado garantizar “el acceso al mer-

cado en igualdad de condiciones”, lo que implica “reprimir y limitar el abuso de
posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no solo la partici-
pación de los agentes económicos”, pero asimismo “proteger a quienes cierran
el círculo económico en calidad de consumidores y usuarios”130.
De esta forma, entendemos que la libre competencia no aparece solo

como una libertad económica a favor de las empresas131 (ni que la regulación
solo tiene como finalidad la eficacia de la competencia), sino que también se
127 STC Exps. N°s 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC (acumulados), f. j. 32, a y c.

128 STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC, f. j. 36.
129 La regulación es inherente a todo mercado. “El mercado exige Estado”, han recordado re-
cientemente Kresalja y Ochoa (Ob. cit., p. 369), y también a Font Galán (FONT GALÁN, Juan
Ignacio. Constitución económica y Derecho de la Competencia. Tecnos, Madrid, 1987, p. 43).
130 STC Exp. Nº 03116-2009-PA/TC, f. j. 12.
131 Que es la forma convencional de entenderla: STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 33
325
trata de una exigencia institucional a favor de los destinatarios de los bienes

y servicios. De esta manera, si bien la libre competencia demanda al Estado
“mantener y propiciar la existencia de mercados libres, competitivos y trans-
parentes, así como la de adoptar todas las medidas necesarias que impidan
su obstrucción o restricción”, asimismo debe tenerse en cuenta que, conforme
a la Constitución, “la libre competencia junto con el derecho a la información,
promueven de la mejor manera la satisfacción de los intereses de los consumi-
dores y usuarios en el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados de
bienes y servicios”132.
Con lo anotado, es claro que como contraparte de la “libre competencia”

entendida como derecho de las empresas, encontramos “al acceso a un merca-
do competitivo de bienes y servicios” como un ámbito iusfundamental garanti-
zado a favor de consumidores y usuarios.
2.8. Derecho a la asociación para la defensa corporativa de los

consumidores y usuarios
La defensa corporativa ha sido reconocida como un derecho específico de
los consumidores y usuarios133. Este ámbito, qué duda cabe, encuentra susten-
to constitucional directo en el derecho a asociarse134 (2.13) y a participar en la
vida económica y social del país135 (2.17).
Al respecto, es sabido que los consumidores asilados hacen sentir su

poder a través del consumo, premiando o castigado a las empresas con sus
preferencias. No obstante, esta incidencia puede ser inocua, poco contundente
e inorgánica, por lo que sería deseable que los intereses del los consumido-
res puedan ser explicitados y defendidos por ellos mismos, de manera orga-
nizada, erigiéndose como un verdadero contrapoder para los proveedores y
prestadores.
De esta forma, el Tribunal ha señalado que la tutela de los consumidores

reposa también en el “principio pro asociativo” que “plantea que se facilite la
132 STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC, f. j. 13

133 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 10.
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 14. A asociarse y a constituir fundaciones y di-
versas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo
a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa (…)”.
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 17. A participar, en forma individual o asociada,
en la vida política, económica, social y cultural de la Nación (…)”.
326
creación y actuación de asociaciones de consumidores o usuarios, a efectos de

que estos puedan defender corporativamente sus intereses”136.
3. Principio interpretativo pro consumidor
Además de los derechos de raigambre constitucional, el Colegiado ha se-

ñalado la presencia de una pauta interpretativa a favor de los consumidores.
Como se ha explicado, el principio pro consumidor significa “que en las

relaciones de consumo y las dudas o conflictos que se generen en el marco
de ellas, deberá estarse a lo más favorable al consumidor. Así toda creación,
interpretación e integración legal en nuestro ordenamiento deberá hacerse en
sintonía con este principio137”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre los principios

“pro consumidor” e “in dubio pro consumidor”. Respecto al primero, ha seña-
lado que este “plantea la acción tuitiva del Estado a favor de los consumido-
res y usuarios en razón de las objetivables desventajas y asimetrías fácticas
que surgen en sus relaciones jurídicas con los proveedores de productos y
servicios”138; en otras palabras, acarrea que el Estado tome medidas especia-
les para favorecer los derecho e intereses de los consumidores, por tratarse de
sujetos débiles. Esto, no obstante, parece más bien tratarse de la categoría “in-
terés superior”139, que consideramos exagerado extender a los consumidores,
en la medida que para su adecuada tutela bastaría con reconocer el deber es-
pecial del Estado frente a situaciones de desequilibrio fáctico, como sucede con
los administrados y contribuyentes frente al Estado, con el trabajador frente al
empleador, con las personas en situación especial de sujeción (militares, reos,
internados), con los reos frente al poder punitivo del Estado, etc.
Así, por ejemplo, en estos casos se formulan interpretaciones “a favor”,

como ocurre con los principios interpretativos pro reo, pro contribuendi, pro
136 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9, h.

137 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “La tutela constitucional del consumidor. Artículo 65”. Ob.
cit., pp. 907 y 908.
138 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9, a.
139 Como es el caso del interés superior del niño, que se refiere a la “consideración primordial”
“que deben tener los jueces y autoridades administrativas cada vez que se encuentre en
discusión el ejercicio de determinados derechos del niño (…) se desprende que tales funcio-
narios estatales deben estar dotados de una especial sensibilidad a la hora de resolver los
problemas en que pudieran encontrarse envueltos; bien se trate de aspectos que pudieran
calificarse de sustantivos, bien de asuntos que pudieran caracterizarse como procesales”
STC Exp. N° 0052-2004-AA/TC, f. j. 8.
327
operario, etc. Se trata, en general, de aplicar un principio favor débilis140 para

compensar el desequilibrio existente y evitar posibles abusos.
Al igual que en estos casos, el principio “pro consumidor” debería ser en-
tendido como un criterio de interpretación, de manera cercana al contenido que
el Tribunal dio al que denomina principio “in dubio pro consumidor”, el que aca-
rrearía que “los operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado reali-
cen una interpretación de las normas legales en términos favorables al consu-
midor o usuarios en caso de duda insalvable sobre el sentido de las mismas”141.
Por nuestra parte, consideramos que la interpretación a favor del consumi-

dor no se da solo ante “dudas insalvables”. Más bien, implica que al escogerse
las normas a aplicar, al interpretarse diversas normas o cláusulas, al valorar-
se y solicitarse pruebas, al interpretarse disposiciones restrictivas de derechos
e intereses, al integrarse normas en caso de vacío, al resolverse en caso de
duda, la interpretación y aplicación del Derecho siempre deberá favorecer a los
consumidores y usuarios.
Recuento y conclusiones
Hemos explicado que al ser el consumo una actividad extendida y nece-
saria en la vida cotidiana para la satisfacción de necesidades varias, y al ser
los consumidores y usuarios sujetos débiles de las relaciones de consumo, han
merecido protección constitucional.
La Constitución no formula directamente una noción de consumidor, no

obstante, a partir de una interpretación constitucional integral, así como la juris-
prudencia existente, puede afirmarse que no se trata solo de un eslabón más,
“el último”, de la cadena productiva; sino que se le reconoce por ser el esla-
bón más débil, siendo el constitucionalismo una herramienta para el control del
poder (incluyendo el privado) y encontrándose en los derechos fundamentales
garantías para todos, pero especialmente para los sectores minoritarios y débi-
les (ley del más débil).
Asimismo, explicamos que el estándar de “consumidor razonable” (y la

noción reduccionista de “hombre económico”) no se adapta a la imagen cons-
titucional de ser humano, por lo que en términos constitucionales el consumi-
dor tutelado es más bien un “consumidor promedio”, teniendo en cuenta que
la Constitución finalmente garantiza la defensa de personas como son –y no
como quisiéramos que fueran– considerando sus múltiples dimensiones.
140 Cfr. GALDÓS, Jorge Mario. “El principio favor debilis en materia contractual. Algunas aproxi-
maciones en el Derecho argentino” p. 111 y ss.
141 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9, g.
328
Seguidamente, nos referimos a los derechos constitucionales que corres-

ponden específicamente a los consumidores y usuarios, atendiendo a este es-
tatus. Explicamos que la Constitución en realidad solo alude expresamente a
deberes del Estado a favor de consumidores, pero que a partir de ello y de la
cláusula constitucional de derechos no enumerados puede reconocerse la tute-
la de intereses y derechos específicos, con relevancia iusfundamental.
Tras ello, señalamos qué ámbitos del Tribunal Constitucional considera ga-
rantizados por la Carta, refiriéndonos entonces a los derechos a la protección
genérica del interés de los consumidores y usuarios, a exigir tutela estatal y
a accionar contra proveedores y prestadores, a la información sobre los bie-
nes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, a la salud
y seguridad, a recibir servicios públicos de calidad, a la igualdad de trato y no
discriminación, a acceder a un mercado competitivo de bienes y servicios, y a
la asociación para la defensa corporativa de los consumidores y usuarios. Fi-
nalmente, nos referimos brevemente al principio pro consumidor, precisando
sus alcances.
329
La "relectura"
de nuestro Derecho Administrativo
desde las sentencias
del Tribunal Constitucional peruano
La “relectura” de
nuestro Derecho
Administrativo desde las
sentencias del Tribunal
Constitucional peruano
L. Alberto Huamán Ordóñez*
Sumario: I. La “relectura” de nuestro Derecho Administrativo a partir de la in-

terpretatio del Tribunal Constitucional. Planteamiento general. II. Tra-
tamiento desde la jurisprudencia de diversas figuras del Derecho Ad-
ministrativo (o que, siendo privativas del Derecho Constitucional, se
encuentran poderosamente vinculadas a él).
I. La “relectura” de nuestro Derecho Administrativo a partir de

la interpretatio del Tribunal Constitucional. Planteamiento
general
Nuestro Derecho Administrativo es visto en el escenario práctico del día a
día como un Derecho accesitario, en apariencia nada importante, enteramente
solemne, ceremonial y hasta arbitrario, al extremo tal que no es nada novedo-
so que en la cátedra universitaria, donde precisamente nace ese acercamiento
destinado a su enjundioso estudio, se le vea como una asignatura más, que se
aprueba por el simple hecho de cumplir con la currícula, sin que exista mayor
entusiasmo en su estudio que el meramente dirigido a cumplir con el dictado
y la escucha del curso impartido quedando olvidado luego de conocerse los
resultados finales del curso dados por el docente a cargo o, en su eventuali-
dad, guardándose una aguda e inexplicable repulsa hacia él, de haberse dado
* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo (Lambayeque, Perú). Especialista en Derecho
Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especializa-
ción en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas
(IPAE). Miembro del Círculo de Formación Jurídico Administrativo (CFJA), asociación civil fundada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT).
333
DERECHO ADMINISTRATIVO
el caso de acudir a las tortuosas evaluaciones sustitutorias o, en el peor de los

casos, desaprobar este al punto que, una vez que el estudiante universitario
ha egresado de las aulas universitarias, el recuerdo del curso menos preferido
ha sido el de Derecho Administrativo, hecho que inclusive se repite, como un
ejercicio cíclico, para cualquier abogado ya en ejercicio donde la sola mención
a lo administrativo representa una sinonimia con aquello que pueda verse rela-
cionado con lo tedioso, intrincado y hasta inoperante.
Empero, esta idea nada querida se contrapone a la realidad de quienes

todos los días intervenimos en cuestiones vinculadas a esta rama del Derecho,
ya que toda esfera de actuación de los particulares en calidad de administra-
dos, así no sea querida, viene salpicada de profundas notas de esta rama ju-
rídica. Así, institutos clásicos como el procedimiento (general o sectorial), la
ejecución coactiva, la presunción de validez, la vía recursal, las nulidades tanto
de oficio como de parte del acto administrativo y un largo etcétera se convierten
en temas imperiosos de tratarse en esta sede, ya que la presencia de este De-
recho en nuestras vidas es irreprimible; no en vano se ha dicho, con evidente
razón, que el Derecho Administrativo acompaña al hombre desde su nacimien-
to hasta su última morada, la tumba.
Ahora bien, el tratamiento de dichas figuras hace necesario analizarlas

desde un punto de vista que no sea el habitual, esto es, el legal, para ingre-
sar en un escenario de mayor amplitud en el que se pueda apreciar el ingreso
del Derecho Constitucional a lo Administrativo, garantizando un actuar objetivo
dirigido al interés enteramente público. En esta línea de actuar público, el ale-
jamiento de una mirada puramente legalista del Derecho Administrativo viene
siendo desplazada hacia una órbita diferente, en la que el conjunto de decisio-
nes emanadas de los poderes públicos requieren gozar de una presunción de
constitucionalidad y ya no la clásica presunción de legalidad del acto que nues-
tra norma en lo procedimental general recoge, con todo detalle, bajo el nomen
iuris de presunción de validez.
A partir del enunciado como el establecido resulta irrefutable señalar que

cualquier toma de decisión gubernativa debe estar escoltada de dicho requeri-
miento, ya que la ley no se revela, en un Estado Constitucional como el nues-
tro, como la solución a los vicios en que se incurra no solo en la generación de
un acto administrativo o de un actuar formal, sino en la ejecución del mismo a
riesgo de contrariar derechos fundamentales.
Buenamente, a efectos de garantizar esta revolución silenciosa en el

campo jurídico, nuestros tribunales de justicia, y en especial el Tribunal Cons-
titucional, han sabido interpretar las líneas de este remozado Derecho, con lo
que podemos apreciar en la actualidad una “relectura” de esta rama jurídica:
el Derecho Administrativo constitucionalizado. Tal proceder lleva a un clima
de cambios que permiten avizorar que tenemos un nuevo Derecho Admi-
nistrativo, desde el cual no se ha renunciado al mantenimiento y consiguien-
te respeto y acatamiento de figuras jurídico-procedimentales señeras tales
334
L. ALBERTO HUAMÁN ORDÓÑEZ
como la consideración del acto mismo como voluntad de los entes públicos,
la competencia, los requisitos de validez de las decisiones administrativas, las
fuentes procedimentales y otras sino que, ahora, es posible invocar líneas de
ponderabilidad (técnica constitucional) desde la cual se examine el proceder
gubernativo.
En tal sentido, por invitación del reconocido sello editorial Gaceta Jurídi-
ca para la publicación de El Tribunal Constitucional reescribe el Derecho. Es-
tudios sobre la incidencia de la jurisprudencia constitucional en las diferentes
especialidades del Derecho tenemos por conveniente emitir algunas notas de
importancia sobre el impacto de las decisiones del Tribunal Constitucional cuyo
obvio contenido en Derecho Administrativo rebasa el puro aspecto procedimen-
tal para adentrarnos, con justeza, en los alcances constitucionales de ella en
lo relativo, como el propio nombre del presente estudio así lo reconoce, a la
reestructuración de dicha rama del Derecho; para tal fin, a diferencia del esque-
ma habitual, hemos considerado alejarnos de los clásicamente invocados pre-
cedentes vinculantes de dicho ente supralegal para centrarnos en fallos que,
no siendo controversiales o de gravitante importancia pública, también recogen
importantes aspectos del Derecho Administrativo que bien viene al caso tratar.
II. Tratamiento desde la jurisprudencia de diversas figuras

del Derecho Administrativo (o que, siendo privativas del
Derecho Constitucional, se encuentran poderosamente
vinculadas a él)
Por sí misma, nuestra Constitución nacional es un ser con vida pero sin
expresividad. Sin embargo, este detalle no es impedimento para poder leer las
figuras del Derecho Administrativo a la luz del universo constitucional. A razón
de tal carencia, la expresividad es aportada por el análisis jurisprudencial que
puedan realizar un tribunal de justicia, uno de corte administrativo (esto confor-
me a lo ordenado en la STC Exp. N° 3741-2005-AA/TC) e inclusive el Tribunal
Constitucional. Hemos creído conveniente tomar nota de diversas sentencias de
este último, esto es, sentencias tribunalicias a efectos de analizar la lectura de
diversas instituciones de Derecho Administrativo así como otras que, no siéndo-
lo, se encuentran vinculadas a este; lectura que se hará secundum Constitucio-
nis, esto es, desde una interpretación conforme a la Constitución de 1993.
1. La igualdad ante la ley y sus manifestaciones: El mandato

de igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley.
Énfasis del instituto de la igualdad en la aplicación de la ley,
dirigida al sujeto Administración Pública
Es indudable precisar la cita del artículo 2, inciso 2 de la Constitución
de 1993, norma desde la cual se impone un mandato de proscripción de
335
diferencias en razón de las personas, a menos que exista una causa de corte
objetivo, ya que la Constitución impone el tratar iguales a los que son iguales y
diferentes a los que son diferentes, enunciado principista que se extiende, en
cuanto inexorable deber, inclusive al sujeto Administración Pública. Respecto al
aludido punto, se halla la determinación en el citado artículo supralegal desde
el cual toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, por consiguiente
nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole; dispositivo constitu-
cional que encierra un mandato general, como se pasa explicar, dirigido a los
principales actores del poder: el legislador, la judicatura y a la Administración.
Estamos con lo señalado en la STC Exp. Nº 0048-2004-PI/TC del Pleno

del Tribunal Constitucional, a raíz de las regalías en materia minera, en cuyos
fundamentos se enmarca el contenido del derecho a la igualdad ante la Ley y
su irradiación al ámbito administrativo:
“Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igual-

dad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir
que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuen-
tren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que
la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitraria-
mente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales,
y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de
sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación sufi-
ciente y razonable”1.
En cuanto nos interesa, debemos decir que la igualdad en la aplicación de
la ley es de apreciable contenido para la Administración Pública, ya que su ac-
tuar viene determinado desde las líneas del legislador. El fundamento pertinen-
te de la STC Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, igualmente emitida por el Pleno del TC
a razón del tema de la jurisdicción en lo militar, es expresivo en relación con lo
administrativo y la igualdad:
“Respecto de la segunda manifestación: la igualdad en la aplicación

de la ley, si bien esta segunda manifestación del principio de igualdad
no será examinada en el presente caso, cabe mencionar, de modo re-
ferencial, que se configura como límite al actuar de órganos públicos,
tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos ór-
ganos, al momento de aplicar la ley, no deban atribuir una consecuen-
cia jurídica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente igua-
les. En otros términos, la ley debe ser aplicada de modo igual a todos
aquellos que estén en la misma situación, sin que el aplicador pueda
1 STC Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, f. j. 38 (Morales Dasso en representación de más de 5,000

ciudadanos vs. Congreso de la República por los artículos 1 al 5 de la Ley Nº 28258, Ley de
Regalía Minera).
336
establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstan-

cias que no sean las que se encuentren presentes en la ley”2.
También consideramos de alto valor las glosas contenidas en la STC Exp.
N° 1279-2002-AA/TC en donde el tema controversial se centraba en que la Ad-
ministración Pública de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelec-
tual pese a que las partes habían arribado a un acuerdo para cesar el conflicto
tratado en sede de procedimiento trilateral, luego de un acto administrativo de
gravamen que fue materia de apelación, no lo había aceptado confirmando el
acto de gravamen contrariando de manera irrazonable un anterior proceder
suyo en que sí había aceptado la solución extraprocedimiento del denunciante
y denunciado, que siendo anterior en el tiempo a los antes citados fallos igual-
mente reviste importancia, veredicto donde se llega a establecer con importan-
tes argumentos lo que sigue:
“El derecho de igualdad, en efecto, no solo se proyecta prohibiendo

tratamientos diferenciados, sin base objetiva y razonable, en el con-
tenido normativo de una fuente formal del Derecho, sino también en
el momento de su aplicación. Ella se ha de aplicar por igual a cuan-
tos se encuentren en una misma situación, quedando proscritas, por
tanto, diferenciaciones basadas en condiciones personales o sociales
de sus destinatarios, salvo que estas se encuentren estipuladas en la
misma norma. Impone, pues, una obligación a todos los órganos públi-
cos de no aplicar la ley de una manera distinta a personas que se en-
cuentren en casos o situaciones similares. Esta dimensión del derecho
a la igualdad vincula, esencialmente, a los órganos administrativos y
jurisdiccionales, los que son los llamados a aplicar las normas jurídi-
cas. (…) Independientemente de cualquier consideración relacionada
con el respeto de este derecho en el ámbito jurisdiccional, este Tribunal
Constitucional considera que, en sede administrativa, el derecho a la
igualdad en la aplicación de la ley exige que un mismo órgano admi-
nistrativo, al aplicar una misma ley, o una disposición de una ley, no lo
haga de manera diferenciada o basándose en condiciones personales
o sociales de los administrados. Se prohíbe, así, la expedición por un
mismo órgano administrativo de actos o resoluciones administrativas
arbitrarias, caprichosas y subjetivas, carentes de una base objetiva y
razonable que la legitime (...)”3.
2 STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, f. j. 124 (Fiscal de la Nación vs. Congreso de la República por
determinados extremos de la Ley Nº 28665, Ley de Organización, Funciones y Competencia
de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar Policial). El texto en cursivas nos
corresponde.
3 STC Exp. N° 1279-2002-AA/TC, ff. jj. 2 y 3 (Instituto Superior Tecnológico No Estatal Peruano
de Sistemas, SISE vs. Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi). El texto en cursivas es
nuestro.
337
Por lo dicho con los antes glosados fallos del Tribunal Constitucional, cabe
indicar que un accionar público idóneo es aquel que garantiza decisiones ads-
critas al Derecho Administrativo en unión del respeto de altos valores y princi-
pios constitucionales. Así, cuando la Curia peruana señala la no discriminación
en lo administrativo, salvo excepciones razonablemente fundamentadas, exige
no solo exponer razones sino exponer el por qué de estas. De no hacerlo,
podrá verificarse que la Administración ha obrado en arbitrariedad. La faz de la
igualdad destinada a la Administración Pública es la igualdad en la aplicación
de la ley; al aplicar el clásico producto legislativo se exponen las considera-
ciones de los entes de la Administración, que laboran para asegurar el interés
común en delegatio ex lege, en delegación del mandato del Parlamento a tra-
vés de la ley formal o de los órganos que también producen esta, bajo la forma
de ley material.
2. La participación del administrado en los asuntos de la Nación

y ejercicio del derecho de petición. Interpretación de dicha
interrelación
Clara es la Ley Fundamental peruana al establecer el derecho a la partici-
pación en los asuntos del país como derecho constitucional, pues es a través
de tal dispositivo que encontramos otro que destaca por su agudeza en la rela-
ción jurídica administrado-Administración. Entonces, por los términos del artícu-
lo 2,17, toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada,
en la vida política, económica, social y cultural de la Nación teniendo los ciuda-
danos, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de
autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum; participación no restrictiva
de determinada esfera de actuación del particular ya que se está en presencia
de una participación pluridimensional, con lo cual este derecho es una garan-
tía de control sobre la Administración, garantía que se conecta con el derecho
constitucional de petición que implica el marco de acercamiento entre lo pri-
vado y lo público, en tanto el artículo 2, inciso 20 de la Constitución prescribe
como derecho de toda persona el formular peticiones, de manera individual o
colectiva, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar
al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo res-
ponsabilidad. La Constitución, como se ha explicado, prescribe este último de-
recho diciéndonos que toda persona-ciudadano-administrado tiene el derecho a
formular peticiones escrituradas a la Administración, cualquiera de las que de-
sarrolla en su contenido la norma de desarrollo del derecho de petición, la Ley
N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG)4, sea de forma
4 Comprendiendo el derecho de petición administrativa inserto en el artículo 106 de la LPAG,

las facultades de presentar solicitudes en sustento de un interés particular como general a fa-
vor de la colectividad, contradecir actos administrativos, requerir información pública, formular
alguna consulta y presentar solicitudes de gracia a los poderes públicos.
338
individual o colectivamente ante la autoridad llamada por ley, la cual, por escri-
to, se encuentra constreñida a dar una respuesta pública bajo responsabilidad
dentro de los términos de ley, a tono con la regulación de la respuesta a ser
otorgada, determinada en la norma de la materia.
Esta afirmación jurisprudencialmente se ha visto ratificada con la STC Exp.

Nº 0941-2001-AA/TC, emitida a raíz de simultáneas omisiones de respuesta al
pedido de pago del subsidio por gastos de sepelio y por fallecimiento del espo-
so de un administrado, quien fuera empleado municipal, en cuya construcción
se recoge el núcleo duro del derecho de petición, siendo que para el Tribunal
este centro contiene:
“[D]os aspectos que aparecen de su propia naturaleza y por la especial

configuración que le ha dado la Constitución al reconocerlo: el primer
aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a
cualquier persona para formular pedidos a la autoridad, y el segundo,
irremediablemente unido al anterior, que es el que se refiere a recibir
una respuesta del impetrado, respuesta que, de conformidad con lo
previsto por la Constitución, debe necesariamente hacerse por escrito y
dentro del plazo que la ley establezca”5.
Ese plano implica, como se ve con el fallo antes glosado, que para el caso
del derecho de petición el llamado núcleo duro implica fuertemente dos aspec-
tos inseparables uno del otro:
a) La formulación por escrito de un pedido a la autoridad pública.

b) La obligación del poder público de dar una respuesta dentro de un
plazo legal razonable.
Adviértase que entre el derecho recogido en el artículo 2, inciso 17 y aquel
que podemos advertir en la redacción del artículo 2, inciso 20 existe un lazo
umbilical que les une y que propone una sinergia, una simbiosis explicada en
su raigambre constitucional. Como derecho constitucional, el derecho de pe-
tición se convierte en un medio de control del ciudadano sobre la Administra-
ción; por tanto, no solo es un cauce de direccionalidad jurídica de la relación
estamental ciudadanos-Administraciones públicas (relación especial de su-
jeción le llama la doctrina administrativa) sino es la concretización de mayor
evidencia para ejercitar otro constitucional derecho, cual es el de participación
en los asuntos de la Nación, además de otros de naturaleza constitucional,
como se verá con los fallos del Tribunal que procedemos a citar. Son de im-
portancia los veredictos contenidos en la STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC, la
STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC y la STC Exp. N° 0343-2004-AA/TC. De los
aludidos fallos, procedamos a señalar que por el primero, esto es la STC Exp.
5 STC Exp. N° 0941-2001-AA/TC, f. j. 3 (Arévalo Soza vs. Concejo Distrital de Pavés).
339
N° 1042-2002-AA/TC, se construye el derecho bajo tratamiento como medio re-

lacional entre poderes públicos y el ciudadano; así, en uno de sus fundamentos
establece:
“El derecho de petición se constituye así en un instrumento o mecanismo

que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes públicos y, como
tal, deviene en un instituto característico y esencial del Estado democrático de
derecho. Así, todo cuerpo político que se precie de ser democrático, deberá es-
tablecer la posibilidad de la participación y decisión de los ciudadanos en la
cosa pública, así como la defensa de sus intereses o la sustentación de sus
expectativas, ya sean estos particulares o colectivos en su relación con la Ad-
ministración Pública. De este modo, en determinados ámbitos, como los referi-
dos a las peticiones individuales o colectivas que buscan el reconocimiento por
parte de la Administración Pública de un derecho subjetivo, o en las cuales se
solicite información o se formulen consultas, o que se solicite un acto graciable
de la autoridad competente, el derecho en mención se constituirá en un medio
ordinario para su efectiva realización; pero, en aquel ámbito en el cual existan
mecanismos o recursos establecidos por una normativa específica para el ejer-
cicio o tutela de un derecho subjetivo, tales como la acción penal privada o la
acción civil ante órgano jurisdiccional, entre otros, se constituirá en un medio
residual, que podrá cubrir ámbitos no tomados en consideración”6.
Bajo lo expuesto, dado que por intermedio del derecho de petición se posi-
bilita la materialización de otro derecho también constitucional referido a la par-
ticipación en los asuntos de la Nación, el contenido esencial de este derecho se
establece en dos aspectos:
“En el caso del derecho de petición, su contenido esencial está confor-

mado por dos aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la
especial configuración que le ha dado la Constitución al reconocerlo: el
primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad recono-
cida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad
competente; y, el segundo, unido irremediablemente al anterior, está re-
ferido a la obligación de la referida autoridad de otorgar una respuesta
al peticionante”7.
El segundo de los veredictos del Tribunal enfatiza en amparo de la senten-
cia arriba citada, la interrelación entre el derecho de petición y el derecho, tam-
bién constitucional, de acceso a la información pública, junto a su instrumento
procesal de eficacia, mecanismo representado por el proceso constitucional
de hábeas data. El fundamento de la STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC conviene
6 STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.2 (Instituto Superior Tecnológico no Estatal Peruano

de Sistemas, SISE vs. Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi). Los textos en cursivas son
para reemplazar el subrayado en la sentencia en original.
7 Ibídem, f. j. 2.2.4.
340
en expresar el derecho de acceso a la información pública como modalidad re-

paradora del derecho de petición:
“En la medida en que el derecho de acceso a la información pública

garantiza que cualquier persona, sin expresión de causa, pueda soli-
citar la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pú-
blica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido, este ter-
mina constituyéndose en una modalidad o concreción del derecho de
petición. Como sostuviera este Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el Exp. N° 1071-1998-HD/TC, ‘del hecho de que su reco-
nocimiento constitucional (del derecho de acceso a la información pú-
blica) se haya precisado independientemente del genérico derecho de
petición, hay que comprender que la Constitución le ha querido brindar
un tratamiento particularizado y también un medio de tutela distinto,
como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos
protegidos mediante el hábeas data’”8.
Finalmente, en la STC Exp. N° 0343-2004-AA/TC, la Curia contó con la
oportunidad de enlazar al derecho de petición en tanto derecho relacional con
el derecho de acceso a los recursos impugnativos de la norma procedimental,
la LPAG o, de ser el caso, de normas especiales de regulación del procedi-
miento; derecho de acceso a la vía recursal en lo administrativo tal cual se
constata con la cita pertinente:
“Por ello, es tarea de este Colegiado dilucidar si el requisito del pago

de la suma de S/. 40.00 por concepto de derechos para interponer un
recurso de reconsideración, constituye una afectación, no solo del de-
recho de petición o del derecho de defensa alegados, sino de cualquier
otro derecho fundamental”9.
Prudencial es señalar que el derecho a acceder a los recursos a ser plan-
teados en sede gubernativa contra todo accionar derivado del poder de imperio
del Estado se desprende del propio derecho de petición. No en vano, la LPAG
al desarrollar el espacio en que se desenvuelve el derecho dirigido a pretender
algo de los poderes públicos ha tenido por conveniente incluir el relativo al de-
curso recursivo, derecho también denominado de acceso a la denominada en
doctrina vía de recurso; a partir de allí el TC determina puntualmente:
“Partiendo de la premisa de que el legislador, en su oportunidad, previó

la obligatoriedad de la vía administrativa como requisito para el acceso
a la justicia, ello significa que esta vía debe ser regulada de manera
breve para ser compatibilizada con el principio pro actione, más aún
8 STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC, f. j. 8 (Rodríguez Gutiérrez vs. Paniagua Corazao).

9 STC Exp. N° 0343-2004-AA/TC, f. j. 2.2.2 (Carranza Madrona vs. Municipalidad Distrital de
Lince).
341
cuando se impongan requisitos para su tránsito que tengan por obje-

to obstaculizar su recorrido y, de modo indirecto, limitar el acceso del
interesado a la justicia ordinaria. (…) Consecuentemente, corresponde
que en autos se determine si la reclamación presentada por la parte
demandante en sede administrativa se encuentra relacionada con
una acción de la administración o se debe a un pedido del adminis-
trado, así como si deriva de un acto de control o fiscalización distinto
del ordinario. Del escrito de fojas 1, queda plenamente acreditado que
el acto administrativo reclamado mediante recurso de reconsideración
deriva de una acción de control ordinaria impuesta por la Constitución,
en el artículo 195.5, conforme a la modificación introducida por la Ley
N° 27680 y que anteriormente se encontraba regulado en el artículo
192.4 del texto constitucional, según su redacción original. Este Co-
legiado considera que en vista de que una imposición de multa es un
acto por el que no se puede cobrar tasa alguna -por derivar de un acto
de control ordinario-, con mayor razón no se puede pretender cobrar
una tasa por el procedimiento de reclamación iniciado por la parte de-
mandante en sede administrativa, por cuanto ello no solo se convertiría
en una limitación innecesaria para el acceso a los recursos en tal sede,
sino que, además, importaría una limitación a los derechos de acción y
de acceso a la jurisdicción ordinaria, puesto que constituye un requisito
para tal efecto haber agotado la vía administrativa, lo que en el presen-
te caso no será posible, en tanto se siga exigiendo a la demandante el
pago por un supuesto servicio adicional y distinto del ordinario”10.
Con las precisiones de estas tres sentencias de sede última constitucio-
nal, en las que viene mostrada la potencialidad de la petición en tanto derecho
iusfundamental, hemos podido verificar que el derecho de petición se convier-
te en una herramienta ciudadana desde la cual la autotutela pública no es un
poder omnímodo e inconstitucionalizable ya que cabe controlar al poder admi-
nistrativo cuando se le exige un pedido a la Administración Pública sea con-
tando con un derecho subjetivo o interés legítimo como cuando ello no es el
caso, por ejemplo, cuando el administrado cuenta con el derecho de petición
gracial, el mismo que como nos lo explica la LPAG se agota en el propio iter del
procedimiento.
3. La libertad del ciudadano versus la vinculación positiva de la

Administración al Derecho. Perspectiva jurisprudencial del
La libertad y la legalidad son, respectivamente, escenarios de actuación
de los privados como de los poderes públicos en los que se desenvuelve el
10 Ídem.
342
espacio o atmósfera de actuación de cada uno, sujetos ambos al cometido de

fines diferentes (públicos y privados), pero no incompatibles, y reglas dispares
que, de ninguna manera, son sinónimo de descoordinación. La consagración
de ambos institutos se refuerza por obra y gracia de los revolucionarios de
1789, lo que a su vez servirá como pivote a la formación del contencioso admi-
nistrativo francés como nos lo señalan García De Enterría y Fernández Rodrí-
guez11, dado que la libertad consiste, en franco sustento de la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en poder hacer todo lo que no
perjudique a otro asumiendo el disfrute de tales derechos un límite para su ejer-
cicio, límite consistente en la presencia de los derechos naturales. A contrapar-
te, la segunda, la legalidad, queda registrada en la figura de la voluntad general
asentada, a su vez, en la idea madre del contrato social como instrumento ra-
cional de conjunción de voluntades humanas para vivir en sociedad. De cara al
Derecho Constitucional peruano, el creador de la Ley Fundamental recoge en
el texto supralegal del artículo 2, inciso 24, literal a) la llamada cláusula general
de libertad, siendo que por su dictado toda persona tiene derecho a la libertad
y a la seguridad personales; entonces, nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, lo que es aplicable a los
particulares y no a la Administración.
Tal regulación viene, nos explicamos, a establecer un esquema de actua-

ción en las relaciones jurídicas entre particulares signadas por la libertad de
actuar donde sea esta la regla, ya que, como es la nota de Häberle, la libertad
“significa esencialmente posibilidades”12 y la intervención administrativa la ex-
cepción, pues solo el orden público y las buenas costumbres (ambos conceptos
jurídicos indeterminados de alta utilización en las relaciones civiles pero no pri-
vativas de ellos) vienen a regular, de primera mano, el accionar particular.
Toda intervención amparada en el poder de policía de los órganos admi-

nistrativos ha de ser la mínima posible, puesto que tiene por fin únicamente el
encauzamiento saludable de las actividades de los privatus; por esto, el poder
de policía no se convierte en un inflexible catálogo que explica u ordena, detalle
a detalle, el accionar de la vida y el desenvolvimiento del ciudadano con su
entorno social. Esta intervención admite a la ley (formal y material) como fuerza
limitante y será solo desde ella que le compete al privado obedecer, pues sin
ella el primer recurso es la desobediencia civil, línea general construida desde
la Francia revolucionaria. En detallada construcción de su jurisprudencia, el
TC desde la STC Exp. N° 2235-2004-AA/TC donde se ventila la colisión entre
el derecho al libre ejercicio de la profesión, derecho este extraído de otro de
11 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón. Curso de

Derecho Administrativo. Tomo II, Palestra-Temis, versión latinoamericana con base en la duo-
décima edición, Lima-Bogotá, 2006, p. 1504.
12 HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Estudio introductorio de Diego Valadés, UNAM-
Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003, p. 52.
343
mayor envergadura: el derecho al trabajo y la función pública como bien jurí-

dico estima que la libertad es un principio que impone a los privados hacer lo
que la ley no les impide como, de la misma manera, no se halla el particular
obligado a hacer lo que la norma no le ordena; mas ello no explica un obrar
absolutamente arbitrario (en realidad, un obrar basado en el abuso del dere-
cho) de parte del propio ciudadano. El que viene enseguida es el argumento
del Tribunal:
“El Tribunal Constitucional, en diversas oportunidades, ha sostenido,

sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en
principio, es libre para realizar todo aquello que no esté prohibido en
virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En
ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales sólo
pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpreta-
ción de una limitación legalmente impuesta, deberá además, realizarse
en términos necesariamente restrictivos, encontrándose vedada la in-
terpretación analógica, in malam partem, de las normas que restrinjan
derechos”13.
Para la doctrina, la libertad tenida por los particulares es una libertad con-
dicionada a límites de interés público como de los derechos fundamentales de
los demás, de allí que la fórmula de la reserva de Ley desarrolla los derechos
en situación armónica. Así, Fernandes De Oliveira opina lo siguiente: “La liber-
tad jurídica nace con el individuo y se desarrolla con él. Es la parte de libertad
natural que es devuelta al individuo a título de libertad jurídica. Dentro de esa
libertad, dentro de la restricción del principio de legalidad por medio de las re-
glas de compatibilidad y de conformidad, restringiendo la actuación administra-
tiva, todo desemboca en el principio de reparto de poderes, con la atribución
del monopolio al Poder Judicial”14.
Asimismo, con respecto al Derecho Administrativo, la doctrina jurispruden-

cial de los procesos constitucionales no es ajena a esta percepción; a esto, las
SSTC Exps. N°s 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC abundan en fundamen-
tos al tratar de los recursos y fondos de la Cooperación Técnica Internacional
(CTI) y el control a llevarse a cabo de parte de la Administración, explica el fe-
nómeno de la intervención administrativa en la vida de los privatus. La cita es
como sigue a continuación:
13 STC Exp. N° 2235-2004-AA/TC, f. j. 8 (Chong Vásquez vs. Espinoza Gordillo y otra) del Pleno
del Tribunal Constitucional.
14 FERNANDES DE OLIVEIRA, Regís. “Técnicas de defensa y participación de los adminis-
trados en Brasil”, traducción del portugués de Luis Miguel ARROYO YANES. En: Revista de
Administración Pública. Nº 131, Centro de Estudios Político Constitucionales, Madrid, mayo-
agosto de 1993, p. 496.
344
“97. El legítimo ejercicio del derecho de asociación no puede ser san-

cionado o penalizado ni puede acarrear consecuencias desfavorables.
(…)
99. En el mismo sentido, el artículo 96 de nuestro Código Civil estable-
ce que: ‘El Ministerio Público puede solicitar judicialmente la disolución
de la asociación cuyas actividades o fines son o resulten contrarios al
orden público o las buenas costumbres’.
100. En consecuencia se debe partir por establecer que constitucional-
mente es válido desglosar una serie de finalidades o imperativos que
podrían justificar algunas limitaciones en el disfrute efectivo del dere-
cho de asociación, siempre con carácter excepcional y previsto en la
ley: la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden
y la prevención del crimen, la protección de la salud o la moral, o la
protección de los derechos y libertades de otros. Las cuales podrían
provenir legítimamente de la Administración del Estado, quien será la
encargada de verificarlas y aplicar las sanciones que se deriven del
incumplimiento.
101. Este derecho no es absoluto y hay que admitir que cuando una
asociación, por sus actividades o las intenciones que declara expresa
o implícitamente en su programa, pone en peligro las instituciones del
Estado o los derechos y libertades de otros, la presente ley ratifica la
facultad de la Administración Pública competente para proteger estas
instituciones o personas. Sin embargo, se deberá verificar en las vías
correspondientes la legítima utilización de dicho poder, de forma que se
hilvane la necesaria integración entre los privilegios de la Administra-
ción y las garantías de los ciudadanos”15.
En contraparte de la libertad dada a los privados, permisiva de un hacer
u omitir frente al cual es la ley el límite; aparece impuesta a la Administración
una vinculación positiva con el Derecho, pues es solo desde este que puede
actuar, al ser el poder público una institución instrumental, dada de manera gra-
vitante como exclusiva y excluyente, al interés general. En el caso peruano, la
vinculación se impone desde los artículos 38, 43 y 44 de la Ley Fundamental,
dispositivos desde los cuales se muestra un accionar vicarial. Las ya citadas
SSTC Exps. N°s 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC es, por ello, un palpitan-
te ejemplo de que toda intervención administrativa sobre el ámbito de libertad
de los privados debe hacerse desde pautas constitucionales:
“En ese sentido, dicho control no deberá obrar por vía de limitación
o de imposición de deberes o cargas para que dicha actividad pueda
15 STC Exp. N° 0009-2007-PI/TC, ff. jj. 97, 99 al 101 (Sirumbal Ramos y 8438 ciudadanos y
congresistas de la República).
345
desenvolverse. La Administración solo puede realizar intervenciones le-

gítimas sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos y aptos
para la realización de estas actividades, con la finalidad precisamente
de asegurarla y garantizarla para los terceros beneficiarios”16.
4. El papel de la Administración Pública en la defensa de la

Constitución nacional
Establece el artículo 38 un mandamus genérico tanto como general de res-
peto a la Constitución, que se expande, de manera poderosa, al cumplimiento
de los dictados en ella previstos, alcanzando a todo ciudadano y a la propia
Administración Pública, la cual, ni siquiera por tendenciosa invocación del prin-
cipio de legalidad puede apartarse de este dictado supralegal.
Así, todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los
intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución
y el ordenamiento jurídico de la Nación, precepto cuya redacción, para que no
quepan dudas, aconseja su obligatoriedad erga omnes. Pero su generalidad no
la hace un texto lírico, sino una construcción que atiende a la consideración
de la Constitución como una entera y completa norma jurídica y no más como
norma política, anteriormente encargada de esbozar el proyecto constructivo
de organización estatal; sino que ahora establece un esquema orgánico, que
tiene a los derechos fundamentales de la persona como elementos fundantes
de la convivencia social. En el plano ius administrativo, el deber de defender
la Constitución determina que, para la expedición de un acto, no se supere el
clásico examen de validez desde el cual se entiende como presuntamente vá-
lido un acto administrativo hasta que las autoridades gubernativas o judiciales
determinen lo contrario sino que se proceda a avanzar aún más allá; al punto
tal que el actuar formal como material de la Administración se vea cubierto de
una presunción de constitucionalidad. En la resolución aclaratoria de la STC
N° 3741-2004-AA/TC se sostiene que el constitucional artículo 38, amén de
otros sean de raíz constitucional como no, otorgan firmeza a la primacía de la
Carta Fundamental, siendo dicho razonamiento el que sigue:
“Que el artículo 38 de la Constitución establece que: ‘Todos los pe-

ruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir y defender la Consti-
tución y el ordenamiento jurídico de la Nación’; asimismo, el artículo
44 reconoce que ‘Son deberes primordiales del Estado: (...) garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos (...)’; y el artículo 51 pres-
cribe que ‘La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)’; asi-
mismo, el artículo 1.1. del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento
346
Administrativo General establece que ‘Las autoridades administrativas

deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)’,
y su artículo 10 que: ‘Son vicios del acto administrativo, que causan
su nulidad de pleno derecho (...) La contravención a la Constitución, a
las leyes o a las normas reglamentarias dentro de las facultades que
les estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fue-
ron conferidas’. Todo lo cual tiene como finalidad tutelar la primacía
de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos humanos, de
conformidad con el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional”17.
Al establecerse la rescatada redacción, esta somete a todo poder, sea pú-
blico, sea privado al respeto, cumplimiento y defensa de la Constitución pues
estos elementos ínsitos de la redacción del texto deben entenderse como cum-
plimiento de la norma fundamental.
5. El papel de la Administración Pública en servir de garante en

cuanto entraña a la vigencia plena de los derechos fundamen-
tales y la promoción del bienestar general. Mención a la figura
jurídica indeterminada del orden público
En lo que interesa, el artículo constitucional 44 establece los deberes del
Estado para con sus súbditos, empleando el nuevo lustre que le otorga Mon-
tesquieu a la figura. Por esto, esta norma en su primer párrafo establece como
deberes primordiales del Estado, el de garantizar la vigencia plena de los de-
rechos humanos así como el promover el bienestar general fundamentado en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, lo cual permite
apreciar que es también trabajo de nuestras administraciones públicas el bus-
car no solo el mero interés por el bienestar del ciudadano sino que ello impli-
ca también el respeto de sus derechos fundamentales a través de acciones de
hecho o de derecho promocionales o abstencionistas. A través de esta norma
constitucional, en la parte que nos atañe, se habla de la obligación de la Ad-
ministración Pública de, por un lado, garantizar plenamente la realización, el
desarrollo y consiguiente despliegue de los derechos fundamentales, lo que es
parte de su nuevo cometido y, de la otra, promover el bienestar general, el cual
desde la autotutela le impone no muy menudo trabajo más aún por la gravedad
de imposición de esta desde el propio orden jurídico y su probable confronta-
ción frente a los derechos de la persona humana. El que el sentido de la Ley
Fundamental del Perú en cuanto a esta parte de su regulación establezca lo
antes dicho, no quiere decir que tengan los poderes públicos que calificar o juz-
gar el ejercicio de derechos fundamentales; sino, que la Administración tiene
17 Resolución aclaratoria de la STC Exp. N° 3741-2005-AA/TC, f. j. 2 (Salazar Yarlenque vs.

Municipalidad Distrital de Surquillo).
347
la labor de supervisión de estos con las restricciones establecidas lex previae,

para que, por ejemplo, no colisionen con bienes jurídicos como el orden público
o las buenas costumbres o, en su eventualidad, contra derechos de otras per-
sonas. Obra en esta afirmación la STC Exp. N° 4938-2006-PA/TC, referida al
derecho constitucional de asociación, desde la cual el Tribunal Constitucional
determina que, para ejercitar este derecho fundamental, no se hace necesaria
la autorización de la Administración Pública, es decir no hay necesidad de exi-
gencia de autorización administrativa como cuando así se exigía en el Estado
policía:
“[E]l derecho de asociación no requiere ningún tipo de autorización

administrativa a efectos de configurarse como tal. Que, en todo caso,
presuponga para los fines de su formalización el cumplimiento de de-
terminados y específicos requisitos, no se debe interpretar como que
la autoridad sea quien prima facie autoriza su funcionamiento, sino úni-
camente en el sentido de que ella supervisa su correcto desempeño de
acuerdo a ley. Sin perjuicio de lo que más adelante se verá, es perti-
nente puntualizar que no es lo mismo ejercer el derecho de asociación
(para lo cual, y como dijo, no se requiere autorización) que desplegar
determinado tipo de actividades (lo que, en ciertos casos, sí supone
autorización de por medio)”18.
Otro fallo del TC sirve para ilustrar el valor de la consonancia entre bienes
jurídicos cuya protección se asigna a la Administración y los derechos subjeti-
vos, propios estos de los particulares. Tal razonamiento viene contenido en la
STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC:
“El orden público es el conjunto de valores, principios y pautas de

comportamiento político, económico y cultural en sentido lato, cuyo
propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida
coexistencial. En tal sentido, consolida la pluralidad de creencias,
intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin:
la realización social de los miembros de un Estado. El orden públi-
co alude a lo básico y fundamental para la vida en comunidad, razón
por la cual se constituye en el basamento para la organización y es-
tructuración de la sociedad. (…) En ese contexto, el Estado puede
establecer medidas limitativas o restrictivas de la libertad de los ciu-
dadanos con el objeto que, en el caso específico de la defensa de va-
lores como la paz o de principios como la seguridad, se evite la con-
sumación de actos que puedan producir perturbaciones o conflictos.
De allí que en resguardo del denominado orden material –elemento
conformante del orden público– el Estado procure la verificación de
18 STC Exp. N° 4938-2006-PA/TC, f. j. 8 (Paz Soldán vs. Zevallos Solano).
348
conductas que coadyuven al sostenimiento de la tranquilidad pública, el

sosiego ciudadano, etc.”19.
La cuestión, a nuestro entender, es muy delicada pues necesita barajar la
imposición de deberes frente a bienes jurídicos, por un lado, y deberes frente a
derechos subjetivos, del otro extremo; cuestión que, en el plano de su aplica-
ción, plantea no muy menudos problemas. Normalmente la realidad muestra de
modo irreductible la prevalencia irrazonada y desproporcional de los primeros
sobre los segundos; ante dicha realidad, el artículo 44 se orienta a la búsqueda
de un cuadro armónico entre derechos subjetivos y bienes jurídicos ya que una
primera impresión que pueda apreciarse entre intereses privados e intereses
públicos de ningún modo puede llevar, de una manera que podamos calificar
como irreflexiva, a encontrar incompatibilidad entre ellos. Sin embargo, la re-
ferencia a la fórmula de la reserva de ley a la que se apela para buscar que el
administrado cumpla con determinadas pautas jurídicas a efectos de hacer uso
armónico de sus derechos asegura desde su construcción en la base del De-
recho Público galo, construcción mantenida hasta la actualidad, no solamente
un límite a la libre actuación de los particulares sino también, y a contraparte,
un límite a los límites de intervención de la Administración; a partir de allí será,
pues, “el límite del límite”.
6. El derecho al debido proceso aplicable a la relación adminis-

trado-Administración Pública. El debido procedimiento admi-
nistrativo
A este respecto, el artículo 139, inciso 3 señala como principios y dere-
chos de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional; la redacción del texto habla de lo jurisdiccional, con lo cual la re-
misión a un proceso se da por descontada. Ahora bien, el Tribunal Constitucio-
nal, en habilidosa construcción pro homine, establece frente a la expresividad
de la autotutela, la exigencia del debido proceso en lo administrativo o llamado
también debido procedimiento; este necesita del cumplimiento de reglas forma-
les como plazos, competencia del agente público, finalidad pública, entre otros
(debido proceso formal), como, además, de la necesaria carga de razonabilidad
y racionalidad que implica toda decisión pública (debido proceso material). Es
decir que el debido procedimiento administrativo se explica en no acudir inflexi-
blemente a lo que señala la norma, sino establecer un esquema mental de pon-
deración para regular, fiscalizar, sancionar.
La ley, entonces, no se convierte más en una plantilla cuyo uso es mecáni-

co e inflexible, encadenado como Prometeo a un determinismo administrativo,
19 STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC, f. j. 30 (Taj Mahal Discoteque vs. Municipalidad Provincial de

Huancayo).
349
esperando que la Administración devore las entrañas de los ciudadanos; sino

que impone un actuar reflexivo sujetado a los derechos fundamentales.
Y es que el debido proceso en sede administrativa o debido procedimiento

administrativo es, sin duda alguna, un derecho constitucional del administrado.
Tal es la exposición del Tribunal Constitucional en importantes argumentos:
“El debido proceso

22. El debido proceso, según lo ha establecido la doctrina en forma
consolidada, es ‘un derecho fundamental de carácter instrumental
que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esencia-
les (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que
impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la
ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean
afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que
pretenda hacer uso abusivo de estos. [Bustamante Alarcón, Reynal-
do, ‘El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo’,
Cit. por Javier Dolorier Torres en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 9,
número 54, marzo 2003, Gaceta Jurídica, Lima, pág.133]. Con similar
criterio, Luis Marcelo De Bernardis define al debido proceso como ‘el
conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en cualquier
clase de proceso para hacer posible la aplicación de la justicia en el
caso concreto’.
23. Al respecto, este Colegiado en reiteradas ejecutorias ha establecido
que el derecho reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Consti-
tución no sólo tiene una dimensión, por así decirlo, ‘judicial’, sino tam-
bién una ‘administrativa’ y, en general, como la Corte Interamericana
de Derechos Humanos lo ha sostenido, se extiende a ‘cualquier órgano
del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccio-
nal, (la que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las
garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de
la Convención Americana’ (Caso Tribunal Constitucional del Perú, pá-
rrafo 71). Es así como también la Corte Interamericana sostiene –en
doctrina que ha hecho suya este Colegiado en la sentencia corres-
pondiente al Exp. N° 2050-2002-AA/TC– que ‘si bien el artículo 8 de
la Convención Americana se titula Garantías Judiciales, su aplicación
no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjun-
to de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a
efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante
cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus dere-
chos’ (párrafo 69). ‘(...) Cuando la Convención se refiere al derecho de
toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente para la de-
terminación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier au-
toridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de
sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas.
350
(Párrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos

Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Párrafos 124-127), e Ivcher
Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (Párrafo 105)]’.
24. En efecto, el debido proceso está concebido como el cumpli-
miento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público
que deben observarse en las instancias procesales de todos los proce-
dimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén
en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cual-
quier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier
actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso,
sea éste administrativo –como en el caso de autos–, o jurisdiccional,
debe respetar el debido proceso legal.
25. Como ya lo ha precisado este Tribunal en contaste jurisprudencia,
el derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos
que forman parte de su estándar mínimo. Entre estos derechos cons-
titucionales, especial relevancia para el presente caso adquieren los
derechos de razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitra-
riedad y motivación de las resoluciones. Es por ello que este Colegiado
considera que el acto de la Administración mediante el cual se dispone
el pase a retiro por renovación de cuadros de los Oficiales de las Fuer-
zas Armadas –y por tanto, también de Oficiales de la Policía Nacional
del Perú–, debe observar las garantías que comprenden el derecho al
debido proceso”20.
7. La motivación de las decisiones administrativas como nece-

sidad de que los poderes públicos justifiquen la toma de una
decisión sea esta positiva o negativa para el interesado
Motivar implica, como hemos venido señalando, explicar las razones fácti-
cas y jurídicas de una toma de decisión sea esta administrativa, privada, juris-
diccional, legislativa, etc. A este respecto, el artículo 139, inciso 5 de la norma
constitucional peruana señala como principios y derechos de la función juris-
diccional, la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las ins-
tancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan, motivación de
la que se espera la expresión de un accionar subjetivo además de respetuoso
de derechos fundamentales. En cuanto a lo primero, el TC ha ampliado –como
ha hecho con el arriba citado artículo 139, inciso 3– el radio de acción de la mo-
tivación del artículo 139, inciso 5 de la Constitución a no solo lo jurisdiccional,
20 STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC, ff. jj. 22 al 25 (Calleghari Herazo vs. Ministerio de Defen-
sa). Los textos señalados con cursivas se encuentran subrayados en el original del fallo
constitucional.
351
sino que este radio se ha expandido favorablemente a lo administrativo. La ex-

pansión en mención cuyo primer pilar lo puso la accionante constitucional Are-
llano Serquén al iniciar un proceso de amparo contra el Consejo Nacional de la
Magistratura (CNM) es determinada en sus propios términos a través del conte-
nido de lo decidido en la STC Exp. N° 0091-2005-AA/TC.
Esta no ha sido la primera y única vez en que el Tribunal último intérprete

de la Constitución se pronuncia sobre ello. Así, por ejemplo, al tratarse en la
misma sede jurisdiccional constitucional de amparo, el tema de la motivación
en la actuación discrecional del CNM para la calificación del proceso de ratifica-
ción de jueces y fiscales, el TC en la STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC ha expre-
sado en consonancia con un espíritu de apertura del artículo 139, inciso 5:
“La motivación es una exigencia que si bien es parte de las resolucio-

nes judiciales, debe ser observada en todo tipo de procedimiento, a la
luz del artículo 139, inciso 5) de la Constitución, como una ‘motivación
escrita’, pues, como lo prescribe el artículo 12 de la Ley Orgánica del
PJ, todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son
motivadas, bajo responsabilidad, es decir, han de incluir expresión de
los fundamentos en que se sustentan. En ese sentido, toda resolución
debe ser congruente a fin de calibrar en ella la debida correlación entre
los hechos presentados y la base normativa (debe ceñirse al in dubio
pro reo, es decir, la interpretación de las normas debe ser a favor del
procesado), que sustentan la decisión final y lo que esta determina. Y
es justamente la motivación la que permitirá medir la congruencia en
medida adoptada, por constituir un medio eficaz de control sobre la ac-
tividad del juzgador que permite la verificación pública de su convenci-
miento último.
La motivación servirá básicamente por dos razones: para la eficacia del
control jurisdiccional ex post y para lograr el convencimiento del juez
respecto a la corrección y justicia de la decisión del CNM sobre sus
derechos como ciudadano. Por tanto, la resolución congruente, susten-
tada en la motivación, descubre su pedestal en su articulación con el
criterio de razonabilidad, a fin de regular adecuadamente el ‘margen de
apreciación’ que tiene el consejero para resolver de manera final, pese
a la sensatez y la flexibilidad que se le ha impuesto en el ejercicio de
sus funciones”21.
Entonces bajo esta línea argumentativa, el Tribunal Constitucional exige a
la Administración toda que exprese las razones de hecho y de derecho que la
llevan a asumir una decisión en un determinado sentido y no en otro. El len-
guaje de argumentación jurídica exige que ella no venga desnuda sino que
21 STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC, f. j. 39 (Álvarez Guillén vs. CNM).
352
conjuntamente exista un discurso justificativo, no basta un discurso explicativo,

donde obre una descripción de los hechos y del Derecho. Justificar la decisión
administrativa es lo que diferencia una posición administrativa discrecional de
una de corte arbitraria, asumiéndose así que discrecionalidad no es arbitrarie-
dad, como han puesto énfasis en su explicación en diversos frentes los ibéricos
García De Enterría y Fernández Rodríguez.
Procedemos a la mención de otro fallo tribunalicio, sustentado en la pri-

mera sentencia ya citada, respecto al derecho a un debido proceso en lo ad-
ministrativo y la motivación de las actuaciones administrativas. Así, a través de
la STC Exp. N° 0294-2005-PA/TC la Curia esboza un argumento in favore del
administrado:
“Tal como ya lo ha señalado este Colegiado en la STC 00091-2005-AA/

TC, el constituyente ha tenido un especial interés de vincular a todos
los entes que ejercen el poder público en torno a la defensa de la per-
sona humana y de su dignidad, aspectos esenciales que integran el
bien común como fin y tarea de los órganos estatales. Ello incluye a
la administración tributaria, la que, en el marco de los procedimientos
administrativos tributarios que lleva a cabo, debe respetar las garan-
tías básicas de los derechos fundamentales de los que son titulares los
administrados, entre ellos, especialmente, el derecho al debido proce-
so, consagrado en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, que tal
como lo ha recordado este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, es una
garantía que, si bien tiene su ámbito natural en sede judicial, también
es aplicable en el ámbito de los procedimientos administrativos, que
tiene su formulación legislativa en el artículo IV, numeral 1.2, del Títu-
lo Preliminar de la Ley N° 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo
General). En la referida sentencia, este Colegiado señaló que, entre
estas garantías, el derecho a la motivación de las resoluciones admi-
nistrativas es de especial relevancia y, a su vez, es una exigencia in-
eludible para todo tipo de actos administrativos. Consiste en el derecho
a la certeza, el cual supone la garantía de todo administrado de que
las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento
jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican. La motiva-
ción del acto administrativo es una cuestión clave en el ordenamiento
jurídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez
constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresión
de inmunidad en ese ámbito. Constituye una exigencia o condición im-
puesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto
ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe añadir la estre-
cha vinculación que existe entre la actividad administrativa y los dere-
chos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivación
suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitra-
riedad de la decisión administrativa. En esa medida, el Tribunal Consti-
tucional enfatizó que la falta de motivación o su insuficiencia constituye
353
una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condición

impuesta por la Ley N° 27444. Así, la falta de fundamento racional su-
ficiente de una actuación administrativa es, por sí sola, contraria a las
garantías del debido procedimiento administrativo”22.
El hecho de que la norma constitucional no precise una norma fija, exacta
e indubitable que exija la motivación de los actos administrativos (o, de modo
más general, del conjunto de actuaciones administrativas) no es óbice para
dejar de exigir esto frente a la posible interpretación libérrima de los agentes
públicos, más aún cuando los actos como las actuaciones de corte administrati-
vo son tanto una exteriorización intelectiva como material de la voluntad de los
poderes públicos, con efectos jurídicos sobre los ciudadanos. Debe asumirse
especial cuidado cuando el agente público proceda a formarse un juicio lógi-
co (juicio entendido válidamente como razonamiento) ya que, además de esto,
tiene que asumir la carga de un juicio valorativo (ponderación). Las normas ju-
rídicas no son plantillas cuyo uso se aplique de manera rutinaria y mecánica,
sino son reglas que deben interpretarse de forma acorde con el Estado Consti-
tucional del Derecho; sólo así la motivación de lo administrativo se convierte en
un medio contralor de la actividad de los órganos de la Administración Pública.
8. El principio de control jurisdiccional de la Administración

Pública. Universalidad de su positiva expansión
Para controlar la autotutela pública, la constitucionalización de la jurisdic-
cionalidad sobre el actuar de la Administración viene sustentada en un precepto
constitucional de gran valor bajo esta lógica de control judicial sobre lo adminis-
trativo: el artículo 148 de la Constitución, disposición que detalla que las reso-
luciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación
mediante la acción contencioso-administrativa, lo cual garantiza que la autotu-
tela de la Administración, si bien no necesita de otra fuerza para decidir y eje-
cutar por sí lo decidido, pueda ser objeto de control y seguimiento de su actuar,
precisión superlegal que, pese a su redacción inexacta, acoge el principio de
control jurisdiccional de la Administración Pública, regulado en nuestro país en
la normativa pertinente.
Cabe sustentar que el objeto de este proceso regulado ahora en el Decreto

Supremo N° 013-2008-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, modifi-
cada por el Decreto Legislativo N° 1067, Ley reguladora del proceso contencio-
so administrativo (TUO LPCA), se dirige a cuestionar todas las actuaciones ad-
ministrativas23 y, cuando se dice esto, no cabe alegar ningún resquicio ausente
22 STC Exp. N° 0294-2005-PA/TC, f. j. 4 (Balarezo Contratistas Generales S.A. vs. Cuarta Sala
del Tribunal Fiscal).
23 Sobre el proceso de la justicia administrativa remitimos al lector a HUAMÁN ORDÓÑEZ, L.
Alberto. El proceso contencioso-administrativo. Control jurídico de la Administración Pública y
354
de control; siendo así, no se controlan solamente los actos administrativos o

resoluciones administrativas como es el dictado del artículo 148 sino también
las actuaciones administrativas donde se comprenden por supuesto las actua-
ciones materiales ilegítimas o vías de hecho, última figura esta que es la que
aquí nos interesa.
Es el Tribunal de la Constitución quien en la STC Exp. N° 00026-2004-AI/

TC, suscitada a razón de cuestionar la Ley del Procedimiento de Ejecución Co-
activa, Ley Nº 26979, modificada por la Ley Nº 28165 (LEC), hace conocer que
cuando la Ley Fundamental proclama la universalidad del control jurisdiccional
como principio medular de la actividad jurisdiccional de lo contencioso-admi-
nistrativo como de los procesos constitucionales (tanto de la libertad: amparo,
hábeas data y hábeas corpus, cumplimiento; como abstractos: procesos po-
pular, de inconstitucionalidad) no hace distinción alguna que valga entre actos
–o, en realidad y con toda propiedad, “actuaciones”– de sesgo administrativos
emanados de los diferentes niveles gubernamentales, es decir, derivados del
Gobierno Central, gobierno regional o gobierno local; siendo que el artículo 148
se refiere a todo el conjunto de la Administración Pública, ergo, a las adminis-
traciones públicas nacionales.
La cita de la jurisprudencia es como sigue:
“(…) la Constitución dispone, en su artículo 148, que las resoluciones

administrativas que causan estado son impugnables mediante la ac-
ción contencioso-administrativa, la norma suprema no hace distingo
entre resoluciones administrativas del gobierno central, de los gobier-
nos regionales y de los gobiernos locales. Dicha norma se refiere al
conjunto de la Administración Pública (…)”24.
Del mismo modo, gozamos del reciente veredicto también constitucional,
contenido en la STC Exp. N° 0747-2006-PA/TC, donde el TC señala la natu-
raleza del proceso al que se le ha dado recepción supralegal desde el artículo
148:
“Las supuestas irregularidades cometidas por la Administración están

contenidas en una resolución que, como se ha mencionado ya, son
consecuencia de la interposición del recurso de queja. En ese senti-
do, la Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo [sic.], Ley
N° 27584, señala tanto en sus artículos 1 y 3, que, ‘(...) la acción con-
tencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución
tutela jurisdiccional efectiva. Grijley, Lima, 2010.

24 STC Exp. N° 00026-2004-AI/TC, f. j. 4 (Municipalidad Provincial de Cañete vs. Congreso de
la República por los artículos 2 y 23 de la Ley N° 26979, Ley del Procedimiento de Ejecución
Coactiva, modificados por la Ley Nº 28165 y contra la segunda y sétima disposición final de
la Ley Nº 28165 que modifica e incorpora diversos artículos a la Ley N° 26979).
355
Política, tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de

las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho admi-
nistrativo y la efectiva tutela de los derechos o intereses de los adminis-
trados’ y ‘las actuaciones de la administración pública solo pueden ser
impugnadas en el proceso contencioso-administrativo’”25.
La judicatura, al controlar el papel de la Administración, se convierte en el
guardián de los derechos fundamentales y en el límite del poder de autotutela
ya que frente al juez y por virtud del principio de igualdad procesal; adminis-
trado y administraciones públicas asumen la calidad de partes procesales, sin
privilegios uno frente a la otra. En la actualidad, el proceso contra la Adminis-
tración de la LPCA viene alimentado de notas que no se detienen en un pro-
ceso destinado a cuestionar un acto o resolución administrativa, como era la
pretensión única barajada en el Código Procesal Civil (CPC), signada en fran-
cés como proceso al acto o proceso revisor: “impugnación de acto o resolución
administrativa”, sino que va dirigido en entero a un proceso de plena jurisdic-
ción que busque en su planteamiento, ya no tutelar la legalidad de la actuación
administrativa (¡como si el juez fuese una instancia administrativa, un apéndice
de la Administración!) sino a asegurar tutela jurídica al administrado, en defen-
sa de sus derechos subjetivos e intereses legítimos.
Al respecto, procede citar la argumentación tribunalicia del máximo y final

interprete de la Constitución, para señalar que el principio de control jurisdic-
cional de la Administración toma lugar ante afectaciones al administrado. Así la
STC Exp. N° 3741-2005-AA/TC, generada a consecuencia de la interposición
de un proceso de amparo por un cobro como medio para impedir el derecho al
uso de la vía de recurso o de los recursos impugnativos en sede administrati-
va, explica el papel del control de la Administración por parte de los tribunales
como principio constitucional-administrativo:
“§2. Debido procedimiento administrativo y derecho de impugna-

ción de los actos de la administración
18. Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al de-
bido proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Consti-
tución, no sólo tiene una dimensión estrictamente jurisdiccional, sino
que se extiende también al procedimiento administrativo y, en general,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha estableci-
do, a ‘(...) cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carác-
ter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligación de adoptar
resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en
los términos del artículo 8 de la Convención Americana’ (caso Tribunal
Constitucional del Perú, párrafo 71).
25 STC Exp. N° 0747-2006-PA/TC, f. j. 5 (Cine Comercial S.A. vs. Tribunal Fiscal y la Sunat).
356
19. Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el de-

bido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el
derecho a impugnar las decisiones de la administración, bien median-
te los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo
o, llegado el caso, a través de la vía judicial, bien mediante el conten-
cioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este último
supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la administración
confluye con el derecho de acceso a la jurisdicción cuando no existan
vías propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando
estas se hayan agotado y causado estado en la decisión final de la
Administración.
20. El recurrente sostiene, en efecto, que la exigencia del pago previo
de una tasa para recibir y dar trámite a su escrito de apelación contra
un acto administrativo que considera contrario a sus intereses, afecta
su derecho de defensa en sede administrativa y, por tanto, vulnera el
debido procedimiento administrativo. Por su parte, al contestar la de-
manda, la municipalidad emplazada aduce que dicho cobro es por
la ‘(...) realización de un acto administrativo que deseaba efectuar el
actor’, el cual se encuentra plenamente reconocido en el TUPA y que,
por ello, no puede ser inconstitucional. El Tribunal Constitucional no
comparte el argumento de la emplazada, puesto que el hecho de que
un acto se sustente en una norma o reglamento no le otorga necesaria-
mente naturaleza constitucional, ni descarta la posibilidad de que este
Colegiado efectúe el control jurisdiccional. Esta tesis es, en todo caso,
contraria al Estado Democrático, donde rige el principio del control ju-
risdiccional de la Administración y en el que, desde luego, el parámetro
de control, como ya ha quedado dicho, no es la Ley ni el reglamento,
sino la Constitución”26.
La nueva ordenación de la LPCA –empezada desde la Ley Nº 27584, con
sus sucesivas modificaciones respecto de determinados artículos hasta las mo-
dificaciones hechas a través del legislador de facultades delegadas, el Poder
Ejecutivo, con el Decreto Legislativo Nº 1067 y la sistematización actualmente
en el Texto Único Ordenado de la norma de justicia administrativa– asegura un
control en entero jurídico sobre el accionar de toda la Administración Pública en
el Perú. Será a partir de la LPCA que el administrado ya no acudirá de corrido
a la pétrea pretensión de nulidad e ineficacia del acto administrativo presente
durante la primacía del clásico proceso al acto o, como le llamamos nosotros,
del “proceso a la francesa”, sino que puede ir más allá, con un catálogo de pre-
tensiones que no es cerrado sino abierto, es decir, númerus apertus, abarcando
26 STC Exp. N° 3741-2005-AA/TC, ff. jj. 18 al 20 (Salazar Yarlenque vs. Municipalidad Distri-
tal de Surquillo). Los textos precisados en cursivas en todo el veredicto constitucional son
nuestros.
357
pretensiones que permiten el control sobre el indeterminado conjunto de posi-

bles actuaciones lesivas en contra del administrado.
Ya la doctrina ha cuestionado en todos los términos las pretensiones de

seguir entendiendo al contencioso-administrativo, en tanto proceso, como un
instrumento llamado a impugnar actos administrativos, cuando el universo ma-
teria de pretensiones procesales es amplísimo, abarcando el control jurídico
tanto de actos administrativos expresos como presuntos (referencia rígida a la
técnica jurídico-administrativa del silencio positivo); el propio silencio negativo
operando como ficción de condición procesal, tan igual como toda inercia u
omisión de la Administración así como las actuaciones materiales, sea las no
sustentadas en un acto administrativo o actuar formalizado tanto como aquellas
que contando con él se desvían del procedimiento; las actuaciones en acción u
omisión respecto al tema contractual público, y aquellas actuaciones adminis-
trativas sobre el personal dependiente de la Administración27.
27 Como sería en situaciones relativas a nombramientos de personal, impugnación de adjudica-

ción de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a
remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones al igual que lo relativo a permisos,
licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios,
sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabi-
litaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamientos relativos a los famosos
“ceses colectivos”, entre otros, tal cual lo ha recalcado el Tribunal.
358
Índice general
Í NDICE GENERAL
Introducción............................................................................................................................. 7
Teoría de la Constitución y Teoría de los derechos

fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Gerardo Eto Cruz
I. Teoría de la Constitución................................................................................................ 11
1. Constitución............................................................................................................ 11
A) Noción de Constitución................................................................................... 11
B) La Constitución como norma fundamentadora del sistema jurídico y del
sistema político............................................................................................... 13
C) La Constitución como emotio ......................................................................... 13
D) La Constitución como norma jurídica.............................................................. 14
E) La Constitución y la estructura jerárquica del orden jurídico.......................... 16
F) La garantía jurisdiccional de la Constitución................................................... 23
G) Principio de fuerza normativa de la Constitución............................................ 24
H) Principio de unidad de la Constitución............................................................ 24
I) El principio de supremacía constitucional....................................................... 24
J) Las cláusulas de intangibilidad de la Constitución.......................................... 25
2. Poder constituyente................................................................................................ 26
2.1. Introducción............................................................................................................. 26
A) Definición........................................................................................................ 26
B) Características: único, extraordinario e ilimitado............................................ 26
C) Poder constituyente y Constitución................................................................. 27
D) Poder constituyente y promulgación de la Constitución................................. 28
E) Función constituyente..................................................................................... 28
F) Congreso de la República no simboliza al Poder Constituyente.................... 28
2.2. Formas de poder constituyente: poder constituyente originario - poder constituyente
derivado.................................................................................................................. 29
A) Poder constituyente originario......................................................................... 29
B) Poder constituyente derivado.......................................................................... 30
C) Poder constituyente derivado y límites materiales de la Constitución.............. 30
D) Poder constituyente como poder ilimitado...................................................... 30
E) Su relación con el Tribunal Constitucional...................................................... 31
F) Enjuiciamiento constitucional de la reforma ................................................... 31
2.3 Poder constituido.................................................................................................... 32
A) Origen y legitimidad........................................................................................ 32
B) Poder de reforma constitucional como poder constituido............................... 33
C) Los poderes constituidos encargados de la reforma constitucional................ 33
3. Control constitucional.............................................................................................. 34
4. Estado Social y Democrático de Derecho............................................................... 35
5. El principio de seguridad jurídica como componente esencial del Estado Consti-
tucional de Derecho................................................................................................ 52
361
II. Teoría de los Derechos fundamentales.......................................................................... 54

1. Dignidad humana.................................................................................................... 54
A) Noción............................................................................................................. 54
B) Su realización.................................................................................................. 55
C) Su valor normativo. La dignidad humana como derecho fundamental.............. 56
2. Derechos humanos................................................................................................. 58
3. Derechos fundamentales........................................................................................ 60
A) Noción............................................................................................................. 60
B) Fundamentación axiológica y valor positivo.................................................... 61
C) Doble naturaleza............................................................................................. 62
E) Titularidad........................................................................................................ 63
E) El Estado como titular de derechos fundamentales........................................ 67
F) Eficacia vertical y horizontal............................................................................ 69
G) La distinta eficacia de los derechos fundamentales........................................ 74
H) La estructura de los derechos fundamentales................................................ 77
I) Posiciones de derecho fundamental............................................................... 80
J) El contenido constitucionalmente protegido de los derechos funda-
mentales......................................................................................................... 81
K) Límites y contenido esencial de los derechos fundamentales........................ 83
L) Garantía de los derechos fundamentales....................................................... 87
M) Deber de protección de los derechos fundamentales..................................... 89
4. Derechos constitucionales...................................................................................... 90
5. Derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades funda-
mentales.................................................................................................................. 91
6. Garantía institucional.............................................................................................. 92
Las sentencias del Tribunal Constitucional que más

han “impactado” al Derecho Civil peruano Federico G. Mesinas Montero
I. Crítica preliminar............................................................................................................ 95
II. Derecho de las personas................................................................................................ 97
III. Derecho de familia.......................................................................................................... 101
IV. Derechos reales............................................................................................................. 103
V. Derecho de contratos..................................................................................................... 107
VI. Derecho de sucesiones.................................................................................................. 111
Impacto de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional en el Derecho Procesal Karla Vilela Carbajal
I. Presentación................................................................................................................... 117
II. Principios procesales desarrollados por el TC............................................................... 117
1. Debido proceso y tutela judicial efectiva................................................................. 118
2. Derecho a la defensa.............................................................................................. 121
3. Gratuidad de la administración de justicia y auxilio judicial.................................... 123
4. Iura novit curia ........................................................................................................ 124
5. Principio de congruencia......................................................................................... 126
6. Pluralidad de instancias.......................................................................................... 127
362
ÍNDICE GENERAL
7. Cosa juzgada ......................................................................................................... 129

8. Motivación de resoluciones judiciales..................................................................... 135
9. Derecho a la jurisdicción predeterminada por ley .................................................. 139
10. Derecho a la prueba................................................................................................ 140
11. Principio de economía y celeridad ......................................................................... 144
12. Principio de la función jurisdiccional ...................................................................... 145
13. Proceso preestablecido por ley............................................................................... 147
III. Figuras procesales desarrolladas en recursos de amparo contra resoluciones
judiciales......................................................................................................................... 148
Neoconstitucionalismo, la constitucionalización
del ordenamiento jurídico y el impacto de las
sentencias del Tribunal Constitucional en el
Derecho Penal y Procesal Penal peruano Hesbert Benavente Chorres
Introducción............................................................................................................................. 161
I. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del ordenamiento jurídico.............. 162
II. El principio non bis in ídem............................................................................................. 164
III. El principio de culpabilidad............................................................................................. 173
IV. El principio de proporcionalidad..................................................................................... 184
V. La diligencia de entrada y registro en un domicilio......................................................... 198
VI. Intervención de las comunicaciones telefónicas............................................................ 205
VII. Las restricciones al derecho a la libertad personal........................................................ 212
1. Detención................................................................................................................ 212
2. Prisión preventiva.................................................................................................... 213
3. Arresto domiciliario.................................................................................................. 214
4. Internamiento en un centro psiquiátrico.................................................................. 215
5. Impedimento de salida............................................................................................ 217
El Derecho del Trabajo construido sobre la base de

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Oxal Víctor Ávalos Jara
I. Presentación................................................................................................................... 221
II. El Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional........................ 222
1. Los principios del Derecho del Trabajo.................................................................. 222
1.1. El principio de primacía de la realidad............................................................ 223
1.2. El principio de irrenunciabilidad...................................................................... 224
1.3. El principio in dubio pro operario .................................................................... 225
1.4. El principio de igualdad de trato y no discriminación...................................... 227
1.5. El principio de continuidad.............................................................................. 231
1.6. El principio de causalidad................................................................................ 233
2. Los regímenes laborales......................................................................................... 235
2.1. Un nuevo régimen laboral en el Perú.............................................................. 235
2.2. Sobre la función pública.................................................................................. 242
2.3. El régimen laboral agrario............................................................................... 245
2.4. La carrera pública magisterial......................................................................... 249
3. La contratación laboral............................................................................................ 251
3.1. El contrato de trabajo...................................................................................... 251
363
3.2. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad................................................. 252

3.3. Los contratos de trabajo de exportación no tradicional................................... 253
3.4. El contrato a tiempo parcial............................................................................. 256
4. Derechos que emanan de la relación laboral.......................................................... 257
4.1. El periodo de prueba....................................................................................... 257
4.2. Trabajadores de dirección y de confianza....................................................... 258
A. La eficacia restitutoria de los trabajadores de confianza ascendidos a
esta modalidad con posterioridad a su ingreso a la empresa................... 260
B. El retiro de la confianza como causal de la extinción del vínculo
laboral........................................................................................................ 261
C. El pago de horas extras............................................................................ 263
D. El derecho a la indemnización vacacional................................................ 264
4.3. Jornada de trabajo en el sector minero........................................................... 264
4.4. El carácter inembargable de la compensación por tiempo de servicios......... 269
5. Procedimiento de despido y extinción del contrato de trabajo................................ 271
5.1. Procedimiento de despido............................................................................... 271
5.2. Extinción del contrato de trabajo..................................................................... 274
6. Protección contra el despido y las reglas procesales del amparo.......................... 276
6.1. Protección especial contra el despido de la madre trabajadora..................... 276
6.2. Protección especial contra el despido del trabajador con discapacidad......... 277
6.3. Protección contra el despido y reglas procesales del proceso de amparo..... 278
6.4. Improcedencia de la reposición por el cobro de la indemnización.................. 289
7. Protección de la libertad sindical y derecho de sindicación.................................... 291
8. Sobre el convenio colectivo de trabajo................................................................... 293
Conclusiones .......................................................................................................................... 295
La defensa del consumidoren la Constitución y la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional Juan Manuel Sosa Sacio
Introducción............................................................................................................................. 299
I. Relaciones de consumo y estatus de consumidor en el constitucionalismo contem-
poráneo.......................................................................................................................... 301
1. Constitucionalismo contemporáneo y relaciones de consumo............................... 301
2. Noción constitucional de consumidor...................................................................... 303
2.1. El consumidor como parte débil de la relación de consumo........................... 304
2.2. El estándar de consumidor como consumidor promedio................................ 307
II. Los consumidores y sus derechos fundamentales......................................................... 310
1. Reconocimiento de derechos fundamentales específicos para los consumidores
y usuarios................................................................................................................ 310
2. Contenido protegido del derecho a la protección del interés de los consumidores
y usuarios................................................................................................................ 312
2.1. Derecho a la protección genérica del interés de los consumidores y usua-
rios ................................................................................................................. 312
2.2. Derecho a exigir tutela estatal y a accionar contra proveedores y presta-
dores............................................................................................................... 314
A. Tutela administrativa de los consumidores............................................... 315
B. Acciones contra proveedores y prestadores............................................. 318
2.3. Derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a
364
ÍNDICE GENERAL
su disposición en el mercado ......................................................................... 319

2.4. Derecho a la salud y seguridad ...................................................................... 321
2.5. Derecho a recibir servicios públicos de calidad.............................................. 322
2.6. Derecho a la igualdad de trato y no discriminación......................................... 323
2.7. Derecho a acceder a un mercado competitivo de bienes y servicios............. 324
2.8. Derecho a la asociación para la defensa corporativa de los consumidores y
usuarios........................................................................................................... 326
3. Principio interpretativo pro consumidor................................................................... 327
Recuento y conclusiones........................................................................................................ 328
La “relectura” de nuestro Derecho Administrativo

desde las sentencias del Tribunal Constitucional
peruano L. Alberto Huamán Ordóñez
I. La “relectura” de nuestro Derecho Administrativo a partir de la interpretatio del Tribunal

Constitucional. Planteamiento general............................................................................... 333
II. Tratamiento desde la jurisprudencia de diversas figuras del Derecho Administrativo
(o que, siendo privativas del Derecho Constitucional, se encuentran poderosamente
vinculadas a él)............................................................................................................... 335
1. La igualdad ante la ley y sus manifestaciones: El mandato de igualdad en la ley
y la igualdad en la aplicación de la ley. Énfasis del instituto de la igualdad en la
aplicación de la ley, dirigida al sujeto Administración Pública................................. 335
2. La participación del administrado en los asuntos de la Nación y ejercicio del derecho
de petición. Interpretación de dicha interrelación.................................................... 338
3. La libertad del ciudadano versus la vinculación positiva de la Administración al
Derecho. Perspectiva jurisprudencial del Tribunal Constitucional.......................... 342
4. El papel de la Administración Pública en la defensa de la Constitución
nacional................................................................................................................... 346
5. El papel de la Administración Pública en servir de garante en cuanto entraña a
la vigencia plena de los derechos fundamentales y la promoción del bienestar
general. Mención a la figura jurídica indeterminada del orden público................... 347
6. El derecho al debido proceso aplicable a la relación administrado-Administración
Pública. El debido procedimiento administrativo..................................................... 349
7. La motivación de las decisiones administrativas como necesidad de que los poderes
públicos justifiquen la toma de una decisión sea esta positiva o negativa para el
interesado............................................................................................................... 351
8. El principio de control jurisdiccional de la Administración Pública. Universalidad
de su positiva expansión......................................................................................... 354
Índice General......................................................................................................................... 359
365

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El Tribunal Constitucional

Gerardo Eto Cruz / Federico Mesinas Montero / Karla Vilela Carbajal /

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

Gaceta Jurídica S.A.

Esta labor, con el paso del tiempo y la existencia de decisiones claramen-

Siendo así, diversas especialidades del Derecho han sido reinterpretadas

Ahora bien, no obstante lo señalado, hasta la fecha no había un texto que

rama del Derecho a consecuencia de la jurisprudencia constitucional. Esta

Con lo explicado, esta obra, tanto por la pertinencia de su contenido como

Juan Manuel Sosa Sacio

Gerardo Eto Cruz*

Sumario: I. Teoría de la Constitución. II. Teoría de los derechos fundamentales.

“[L]a Constitución no solo es la norma jurídica suprema formal y está-

* Magistrado del Tribunal Constitucional.

Complementando de esta descripción conceptual, el TC en intermitentes

“La Constitución es una norma jurídico-política sui géneris. El origen de

2 STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, ff. jj. 5 y 6.

Derecho, el estatus de Poder Constituyente, es decir la representación

B) La Constitución como norma fundamentadora del sistema jurídico

“El Tribunal Constitucional, dada su condición de supremo intérprete de

C) La Constitución como emotio

“La Constitución no solo es ratio, sino también emotio. Esto quiere

4 STC Exp. N° 0014-2003-AI/TC, f. j. 2.

intereses con los de los demás, no podemos negar esa dimensión

D) La Constitución como norma jurídica

“El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de

6 STC Exp. N° 0042-2004-PI/TC, f. j. 2 in fine.

contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado)

“La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de

7 STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, ff. jj. 3-6.

que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente

E) La Constitución y la estructura jerárquica del orden jurídico

8 STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 9.

– Orden y ordenamiento jurídico

“El orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado jerár-

“Dicha noción implica la existencia de la unidad sistémica del orden

12 STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 3.

existencia de dos normas que simultáneamente plantean consecuen-

“La Constitución contiene un conjunto de normas supremas porque

13 STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 4.

Este poder se manifiesta descendentemente en cinco planos: poder

“El orden jurídico no es un sistema de preceptos situados en un mismo

15 STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 5.

c) Principio de subordinación subsidiaria

F) La garantía jurisdiccional de la Constitución

“A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proce-

“El Estado Constitucional de Derecho supone, entre otras cosas, aban-

16 STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, ff. jj. 6 y 7.

aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos

G) Principio de fuerza normativa de la Constitución

“La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y

H) Principio de unidad de la Constitución

“Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orien-

I) El principio de supremacía constitucional

haciendo una profesión de fe, desarrolla en reiterada jurisprudencia este princi-

“Un valor normativo fundamental de la Constitución que constituye

J) Las cláusulas de intangibilidad de la Constitución

“Las cláusulas de intangibilidad permiten identificar el ‘contenido fun-

23 STC Exp. N° 02939-2004-PA/TC, párrafo quinto del f. j. 8.

B) Características: único, extraordinario e ilimitado

25 STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, f. j. 58.

“Como sostiene Manuel Aragón, aplicable, mutatis mutandis, para ex-