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Normas Legales

BIBLIOTECA TEMAS ACTUALES DEL DERECHO

Reglas de admisibilidad
y procedencia en el proceso
de amparo
Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial

Sofa Liliana Salinas Cruz

Normas Legales

BIBLIOTECA TEMAS ACTUALES DEL DERECHO

Reglas de admisibilidad
y procedencia en el proceso
de amparo
Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial

Sofa Liliana Salinas Cruz

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES - LIMA - PER


: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323
www.normaslegales.com

Normas Legales

REGLAS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO


Anlisis doctrinario, legislativo y
jurisprudencial
PRIMERA EDICIN
JULIO 2011
1,370 ejemplares

Sofa Salinas Cruz


Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2011-07830

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED


ISBN: 978-612-4081-89-7
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221101474

DISEO DE CARTULA
Carlos Hidalgo De la Cruz
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Karinna Aguilar Zegarra

Gaceta Jurdica S.A.


Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Per
Central Telefnica: (01)710-8900
Fax: 241-2323
www.normaslegales.com
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per

Presentacin
En esta obra se exponen algunos de los aspectos ms relevantes del proceso constitucional de amparo relativos a sus requisitos de admisibilidad y
procedencia. Como es evidente, este proceso ha alcanzado una gran importancia por ser el mecanismo de proteccin de derechos fundamentales por
excelencia, por lo mismo, es la ms efectiva herramienta de control del ejercicio no solo del poder pblico sino tambin del privado. En ese sentido, se
ha comprendido que su finalidad es garantizar la vigencia de los derechos y
la supremaca de la Constitucin.
Dicha finalidad, reconocida en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, es la que determina las caractersticas del procedimiento que debe seguir el amparo. Es por ello que en el primer captulo de
esta obra se esbozan algunos criterios que de manera general puedan permitir al lector comprender las razones por las cuales en el proceso de amparo
no se pueden aplicar ciertas normas del proceso civil comn.
En los captulos segundo y tercero se desarrollan las causales de improcedencia del proceso de amparo. El segundo se ha destinado a tratar de modo
genrico las causales aplicables en todos los procesos constitucionales, entre las que se advierte la delimitacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales, lo que incluye un anlisis tanto de la titularidad de los
derechos como la naturaleza de los actos lesivos que debe ser objeto de control de los procesos constitucionales de la libertad, en general, y del amparo, en particular.
En el tercer captulo se han tratado las causales especficas de procedencia, las que determinan, a su vez, los tipos de amparo que pueden presentarse, de acuerdo al objeto de control constitucional o de proteccin. As, se
han expuesto el amparo contra resoluciones judiciales contra amparo, contra normas legales, el amparo arbitral, residual, laboral, pensionario, electoral, entre otros.
Atendidas las causales de improcedencia previstas en el Cdigo y desarrolladas en la jurisprudencia constitucional, en el cuarto captulo se analizan
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los requisitos de la demanda de amparo y las reglas de procedimiento establecidas en el Cdigo tanto en primera como en segunda instancia, as como
el que se lleva a cabo ante el Tribunal Constitucional cuando se concede el
recurso de agravio constitucional y se conoce recurso de queja.
De ese modo, se pudo observar las especiales condiciones de la Defensora del Pueblo para poder iniciar o intervenir en un proceso de amparo cuando se expuso los aspectos relevantes de la legitimidad para obrar. Otra de las
reglas es la ausencia de la etapa probatoria que, se puede sealar, es la que
esencialmente refleja la naturaleza del proceso de amparo y su finalidad. En
efecto, este es un proceso restitutivo y declarativo, mas no constitutivo, por
eso es que solo se requiere que se presenten los elementos probatorios necesarios para acreditar la existencia del derecho y del acto lesivo. La ausencia de estos supone el rechazo de la demanda.
Otro de los temas que se abordan, y que es imprescindible para analizar el
amparo, es el de las medidas cautelares, previsto en los artculos 15 y 16 del
Cdigo Procesal Constitucional. Su regulacin resulta razonable, pues tiene
por objeto garantizar que la proteccin que se pueda otorgar por el amparo a
los derechos fundamentales no pierda sentido por el paso del tiempo, al hacer que el dao que ocasionara el acto lesivo se vuelva irreparable.
En el ltimo captulo se trata de las consecuencias o efectos del pronunciamiento de fondo, esto es, la sentencia. En este captulo se abordan tres
tpicos: el contenido de la sentencia, la ejecucin de la sentencia y los efectos de las sentencias. Si bien en estricto no se trata de los efectos de las sentencias, s se puede apreciar que como consecuencia de un pronunciamiento de fondo que declara la afectacin de un derecho y la inconstitucionalidad
del acto lesivo, se puede solicitar de frente la represin de los actos homogneos. Tambin se exponen las particularidades de la figura de la responsabilidad del agresor como correlato de la determinacin de la vulneracin de
un derecho fundamental, as como su relacin con el objeto de este proceso.
Finalmente, espero que esta obra permita conocer de manera operativa el
proceso de amparo para que su uso, por parte de los justiciables y su aplicacin por parte de los jueces constitucionales, pueda garantizar efectivamente la vigencia de los derechos fundamentales.

La autora

CAPTULO 1
Aspectos generales
del amparo

CAPTULO

Aspectos generales del amparo


I. CONCEPTO
La esencia del proceso de amparo, se desprende de la necesidad de proteger los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce y garantiza. En efecto, la naturaleza de norma jurdica de la Constitucin(1) exige que
se prevean mecanismos jurdico-procesales idneos para hacer efectivas las
disposiciones constitucionales. Entre estos mecanismos se encuentran los
procesos constitucionales, que se clasificarn segn el objeto de proteccin
reservado a cada uno, en caso de que se pretenda garantizar a la persona la
posibilidad de acceder a la tutela de sus derechos constitucionales para que
pueda ejercerlos plenamente. Los procesos constitucionales, en general, y
el amparo, en particular, juegan un papel importante en la concretizacin de
la Constitucin(2). En ese sentido, el Tribunal Constitucional (TC) ha precisado
que [l]os derechos fundamentales y los procesos para su proteccin se
han instituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado,
pues tales derechos solo podran realizarse en la medida en que cuenten
con mecanismos rpidos, adecuados y eficaces para su proteccin. As,
a los derechos fundamentales, adems de su condicin de derechos subjeti-

(1) La naturaleza de norma jurdica de la Constitucin se desprende de los artculos 51 (que establece la jerarqua normativa) y 138 (que obliga a los jueces a aplicar la Constitucin e inaplicar la
ley, en un caso concreto, cuando advierta que esta es inconstitucional). Asimismo, el deber de
garantizar los derechos fundamentales, previsto en el artculo 44 de la Constitucin, impone la
obligacin al Estado de implementar de la manera ms adecuada los mecanismos para hacer
efectivos estos derechos.
(2) STC Exp. N0023-2005-PI/TC, f. j. 7.

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vos del ms alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro


ordenamiento jurdico, les es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantas
no son sino afirmaciones programticas, desprovistas de valor normativo(3).

1. Definicin como derecho fundamental


As, como veremos en el desarrollo de este trabajo, el amparo, o mejor dicho, el acceso al amparo, es un derecho fundamental garantizado por el artculo 200.2 de nuestra Constitucin, y ms especficamente en el artculo
25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante,
CADH).

2. Definicin como proceso constitucional


El Tribunal Constitucional, en las sentencias de los Expedientes
Ns0023-2005-PI/TC (f. j. 10) y 0266-2002-AA/TC (f. j. 6) ha sealado que los
procesos constitucionales se diferencian de los procesos ordinarios debido a
su naturaleza y ello atiende a cuatro criterios:
1. Por sus fines. Los procesos ordinarios no tienen por objeto esencial hacer
efectivo el principio de supremaca constitucional ni siempre persiguen la
proteccin de los derechos fundamentales.
2. Por el rol del juez. En los procesos constitucionales, el juez constitucional
tiene un mayor control de la actuacin de las partes.
3. Por los principios orientadores. Si bien los principios procesales se aplican en los procesos constitucionales y en los ordinarios, se debe tener en
cuenta que la aplicacin de los principios en los procesos constitucionales
es ms intensa en funcin de los fines que persiguen.
4. Por su naturaleza. Los procesos constitucionales tienen un doble carcter
subjetivo-objetivo, debido a que persiguen la vigencia de los derechos fundamentales, tanto en su dimensin subjetiva como en su dimensin objetiva (como valores materiales del ordenamiento jurdico).
Por otro lado, al proceso constitucional de amparo se le ha conocido como
un proceso de tutela de urgencia, pues () ante la necesidad de tutelar el
derecho antes de que este devenga en irreparable el proceso de amparo se
constituye como un proceso de tutela de urgencia. De ah que solo se recurra a l ante la ausencia de otros instrumentos procesales que resuelvan de

(3) Ibdem, f. j. 8.

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ASPECTOS GENERALES DEL AMPARO

manera eficaz la pretensin propuesta en la respectiva demanda(4). De este


modo, el proceso de amparo se constituye como proceso expeditivo, dinmico y sobre todo eficaz (recurdese las caractersticas estipuladas en el artculo 25 de la CADH)(5).
Asimismo, respecto de la necesidad de tutelar los derechos fundamentales de inmediato, a fin de no llegar a la irreparabilidad del derecho, el Tribunal Constitucional ha precisado que [n]o es adecuado para este tipo de
situaciones a fin de suprimir las conductas agraviantes el prolongado tiempo que normalmente duran los procesos de carcter ordinario. Es por ello
que se requiere de una tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se expresa
mediante procesos ms breves y eficaces. Se trata, pues, de los procesos
constitucionales(6).
As, la Corte precisa sealando que la idoneidad de la regulacin del recurso se mide en tres aspectos:
1. Que sea un recurso til, lo que ser demostrado en la prctica judicial.
2. Que el Poder Judicial cuente con independencia para garantizar su trabajo en materia de proteccin de derechos fundamentales.
3. Que los mecanismos procesales permitan hacer efectiva la resolucin
que reconoce el derecho fundamental alegado.
La tutela de urgencia es una de las formas de la tutela diferenciada. Esta
ltima surge a partir de las nuevas conductas que abarcaban derechos que,
para cobrar efectividad, requeran formas adecuadas de proteccin(7). La tutela de urgencia, en estricto, es aquella que debe brindar proteccin a la situacin jurdica que no puede ser protegida de manera adecuada por la tutela
ordinaria. En ese sentido, se comporta como complemento de la tutela ordinaria; en tanto que es el remedio procesal para el dao que podra ocasionarse por el paso del tiempo si se le exige al justiciable que lleve su pretensin constitucionalmente relevante en la va ordinaria(8). En efecto, [la] tutela

(4) STC Exp. N6720-2005-PA/TC, f. j. 3, STC Exp. N5814-2006-PA/TC, f. j. 5.


(5) RTC Exp. N2199-2007-PA/TC, f. j. 3. Tambin se puede revisar sobre la naturaleza de tutela urgente del proceso de amparo en ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 2a edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, y CAIRO ROLDN, Omar. La consolidacin del
amparo subsidiario en el Per. En: Actualidad Jurdica. N148, Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
(6) STC Exp. N2877-2005-PHC/TC, f. j. 4.
(7) MONROY GLVEZ, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales. En: La formacin del proceso civil peruano, Palestra, Lima, 2004, p. 808.
(8) Ibdem, pp. 816-818.

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SOFA SALINAS CRUZ

de urgencia tiene por finalidad neutralizar o eliminar la frustracin que puede


producir el peligro en la demora durante la secuela de un proceso(9).
Como se podr advertir, la naturaleza restitutoria y de tutela de urgencia
del proceso de amparo determinan sus presupuestos procesales y las reglas
de su procedimiento. As, los presupuestos procesales del amparo exigen
que, entre otros requisitos, el demandante alegue un derecho constitucional
y que los hechos estn vinculados directamente a su contenido constitucional. Con ello debe quedar acreditada la titularidad del derecho y tambin la
existencia del acto lesivo o reclamado(10) (que haya afectado o amenace con
afectar el derecho fundamental).
Por ltimo, su naturaleza restitutoria determina la prescindencia de la etapa probatoria. En efecto, en el caso concreto, el anlisis del juez constitucional se restringe a la delimitacin del contenido constitucional del derecho
alegado y a la evaluacin de la validez del acto reclamado. Obviamente, el
anlisis de la validez del acto reclamado implica adems un anlisis de la razonabilidad y proporcionalidad.

II. FINALIDAD Y OBJETO


1. Finalidad de la proteccin brindada por el amparo
Asimismo, el proceso de amparo, como todo proceso constitucional, de
acuerdo con los artculos II del Ttulo Preliminar y 2 del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante, CPConst.), tiene como finalidad garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremaca de la Constitucin. A estos efectos, el artculo 1 del CPConst. ha dispuesto que tales finalidades
se logren con la reposicin o restitucin de las cosas al estado anterior a la
amenaza de vulneracin del derecho o a su vulneracin efectiva(11). Sobre
el particular, el Tribunal Constitucional ha sealado que en: Los procesos
constitucionales se busca no solo la proteccin de los derechos fundamentales, sino tambin la constitucionalidad del Derecho objetivo. De ah que
se haya sealado que dichos procesos deben ser capaces de comprender
no solo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, sino tambin
la tutela objetiva de la Constitucin(12). De esta manera se advierte que el

(9) Ibdem, p. 819.


(10) Estos presupuestos procesales mencionados no eximen del cumplimiento de otros establecidos en la legislacin pertinente como el agotamiento de las vas previas y el presentar la demanda dentro del plazo establecido en la ley. Ver: ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 87-131.
(11) STC Exp. N02877-2005-PHC/TC, f. j. 5.
(12) STC Exp. N00266-2002-AA/TC, f. j. 5.

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ASPECTOS GENERALES DEL AMPARO

proceso de amparo tiene, en principio, una naturaleza restitutiva del orden


constitucional (subjetivo-objetivo).

2. Objeto de su proteccin: actos u omisiones


El proceso de amparo tiene por objeto proteger los derechos constitucionales distintos a la libertad personal, y sus derechos conexos, y al acceso a
la informacin pblica y la autodeterminacin informativa (protegidos por el
hbeas corpus y hbeas data, respectivamente). En ese sentido, la Constitucin, en el numeral 2 de su artculo 200, ha sealado que el amparo procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por
la Constitucin (). Los alcances y caractersticas de este proceso se interpretan de conformidad con el artculo 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (de conformidad con los artculos 55 y 56, y la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin). Esta disposicin de Derecho Internacional seala que el proceso que tenga por objeto la proteccin judicial
de los derechos constitucionales de las personas, debe ser un recurso sencillo, rpido y efectivo ante los jueces o tribunales competentes.

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CAPTULO

Causales de la procedencia de la
demanda de amparo
I. LA APLICACIN DE LAS CAUSALES DE PROCEDENCIA Y SU RELACIN CON LOS PRINCIPIOS PROCESALES CONSTITUCIONALES
1. Cuestiones generales
Las causales de procedencia en el amparo, como en todo proceso, cumplen una funcin especfica, no para dificultar su acceso, sino porque su objeto es tan especializado y la necesidad de su proteccin tan urgente, que acceder a este tipo de procesos exige que se cumplan con estos requisitos de
manera escrupulosa.
En efecto, el cumplimiento de los requisitos procesales permite garantizar,
en alguna medida, que la materia que se va a discutir sea estrictamente constitucional y que est referida a la proteccin de los derechos fundamentales.
Sin embargo, el cumplimiento de las formas procesales no supone, en
modo alguno, el sacrificio de un derecho fundamental que requiera proteccin urgente en un caso concreto. Y es que no podemos olvidar que el cumplimiento de estos requisitos tiene como finalidad garantizar que lo discutido
est ntimamente vinculado a la proteccin constitucional de un derecho fundamental. Por lo tanto, la exigibilidad de dichos requisitos debe estar encaminada a la finalidad para la cual fueron previstas, esto es, la proteccin constitucional de uno o ms derechos fundamentales.

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SOFA SALINAS CRUZ

A tales efectos, es necesario que las formas procesales se rijan complementariamente por los principios procesales que se han previsto en el
CPConst. Al respecto, el profesor Castillo Crdova ha sealado que estos informan la legislacin procesal, inspirando el establecimiento de las reglas
procesales(13). As, no son meras declaraciones vacas, sino que tienen un
contenido normativo, que es exigible ante el rgano jurisdiccional que conozca de un caso concreto en el que se hace indispensable su aplicacin.
Ahora bien, tratar este tema, la aplicacin de los principios procesales
constitucionales, dentro de esta seccin tiene por finalidad introducir algunos
criterios que van a permitir emplear adecuadamente las causales de improcedencia de conformidad con la Constitucin, el CPConst. y el artculo 25 de la
CADH; de manera que la tutela que debe brindar el proceso de amparo debera garantizar que se concreten por lo menos cuatro pretensiones de acuerdo
con su naturaleza: a) el derecho del hombre a peticionar ante la justicia; que
el juez no anteponga cuestiones tcnicas para or la pretensin que se fundamenta, debiendo otorgar suficientes oportunidades para alegar y probar; c)
que se otorgue derecho al contradictorio, es decir, que no propicie en caso
alguno la indefensin, y d) que la sentencia constituya una resolucin justa y
fundada de los derechos que fueron afirmados(14).

2. La aplicacin de los principios procesales previstos en el artculo III


del Cdigo Procesal Constitucional
Como ya se adelant, la exigencia del cumplimiento de requisitos procesales podr ceder ante la necesidad de que se proteja un derecho fundamental. Para ello resulta importante y de gran utilidad el reconocimiento de los
principios que rigen los procesos constitucionales, establecidos en el artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst., que son los que se aplican, de modo
general, a todos los procesos en cuanto sea necesario.
As, entre los principios que prev el CPConst. est el principio de flexibilidad o el de informalidad, por el cual el juez constitucional tiene la obligacin
de adecuar las formalidades previstas en atencin a las finalidades de los procesos constitucionales que, como vimos en el captulo anterior, es proteger
los derechos fundamentales y garantizar la supremaca constitucional.

(13) CASTILLO CRDOVA, Luis. El ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. En: Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artculo por artculo. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 47 y 48.
(14) GOZANI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Amparo. Doctrina y jurisprudencia. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 247.

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CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

Al respecto, cabe destacar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional


sobre el caso El Frontn, en el que se us un argumento que fundamentaba
el rechazo del recurso de agravio constitucional presentado por el Instituto
de Defensa Legal, pero que en realidad permite justificar la flexibilidad de las
formas en atencin a la vigencia de los derechos. As, se precis que (...) la
justicia constitucional debe guardar un justo equilibrio entre la proteccin de
los derechos fundamentales y la seguridad jurdica y equidad procesal que
aseguran la estabilidad y confiabilidad de los procesos constitucionales(15).
En ese mismo sentido se ha previsto el principio pro actione, por el cual
ante la duda de la continuacin del proceso, se debe preferir este. Este principio supone que ante la duda de la aplicacin de una causal de improcedencia de una demanda, antes que su rechazo, se deber preferir su inaplicacin
y la continuacin del proceso. Por lo tanto, con esto queda claro que una causal de improcedencia solo podr ser aplicada cuando sea plenamente verificable en el caso presentado(16). De ah que se advierte que existe una obligacin para interpretar las formas procesales de modo que se asegure que los
justiciables no se queden sin la proteccin de sus derechos.
Respecto de los principios de celeridad y economa procesal, estos deben
aplicarse en funcin de la finalidad de los procesos constitucionales. De ah
que se puede precisar que si bien ha de procurarse la rapidez y la prontitud
para llegar a una resolucin en todo proceso judicial (...), ello no puede desvirtuar la proteccin de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin). Todo acto de celeridad debe tener como
propsito esencial el respeto del derecho a la tutela procesal efectiva(17).
Por lo dems, la celeridad procesal inspira de manera especial la tramitacin del proceso de amparo, pero su aplicacin no supone, en modo alguno,
que se obvien etapas del proceso que no solo garanticen los derechos de las
partes, sino tambin la adecuada determinacin de la vulneracin del derecho, si esta se ha producido. Mientras que la economa procesal exige que a
los justiciables no se les someta a procedimientos o trmites que al ser innecesarios demoran la satisfaccin de la proteccin del derecho(18).
Tambin se han previsto los principios de direccin judicial, inmediacin y
socializacin del proceso. En cuanto al primero se puede mencionar que se
trata, por decirlo de alguna manera, del principio por el cual el juez es el que

(15) RTC Exp. N03173-2008-PHC/TC, f. j. 14.


(16) Ver SSTC Exps. Ns01049-2003-AA/TC, f. j. 4; 2302-2003-AA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N005062005-PA/TC, f. j. 4, entre otras resoluciones del Tribunal Constitucional.
(17) STC Exp. N06712-2005-PHC/TC, f. j. 29.
(18) STC Exp. N00101-2008-Q/TC, f. j. 8.

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SOFA SALINAS CRUZ

determina, tras advertirlo, la aplicacin de los principios procesales referidos


en este apartado, as como la orientacin de los procedimientos del proceso constitucional.
El principio de inmediacin procesal, por su parte, garantiza que el juez
tenga el mayor contacto posible con los sujetos procesales y con los elementos de prueba, de forma que se garantice que este conozca perfectamente la
materia que se est discutiendo(19).
No obstante todo lo mencionado, se debe considerar que la aplicacin de
estos principios en los casos en que se deba optar por la flexibilizacin de
las formas o por la continuacin del proceso a pesar de la duda razonable de
la existencia de causales de improcedencia de la demanda, para proceder a
analizar el fondo de la controversia se debe garantizar el derecho de defensa de ambas partes procesales, sin que ello signifique caer en un excesivo
ritualismo(20).
Es decir, el equilibrio entre la proteccin de los derechos fundamentales y
las formas procesales al que hacamos mencin, debe entenderse como una
exigencia para que al momento de decidir, el juez deba verificar que su decisin no afecte ningn derecho de orden procesal de las partes, pero adems
deben existir suficientes elementos que permitan concluir que se puede resolver sobre el fondo de la controversia.

3. Sobre el principio de iura novit curia y su aplicacin en los procesos


constitucionales
El CPConst., en su artculo VIII del Ttulo Preliminar, reconoce la aplicacin
del principio de iura novit curia, al prescribir que el juez tiene la obligacin de
aplicar el derecho que corresponda en la controversia que se pone a su conocimiento; el cual se aplica solo cuando la demanda no adolezca de alguna improcedencia prevista en el CPConst.
En este punto realizaremos algunas precisiones al artculo VIII del TP de
conformidad con la jurisprudencia constitucional(21). As, por este principio,
el juez tiene el poder-deber de alterar la fundamentacin jurdica de la pretensin constitucional, identificando el derecho comprometido porque no se

(19) SSTC Exps. Ns10340-2006-PA/TC, f. j. 8 y 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5; entre otros.


(20) Al respecto, ver STC Exp. N04587-2004-AA/TC, f. j. 18. En esta sentencia, se rechaza la posibilidad de declarar la nulidad de lo actuado en el afn de garantizar de cumplir con la legalidad,
sin que ello obedezca a la proteccin de un derecho fundamental.
(21) Estos criterios han sido establecidos y desarrollados en la STC Exp. N569-2003-AC/TC, f. j.
5-13.

20

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

haya expresado o lo haya sido errneamente. Empero, este poder deber-deber del juez no lo faculta a alterar el objeto de la pretensin (la represin del
acto lesivo) ni los hechos que la fundamentan. No puede, en efecto, pronunciarse sobre la base de hechos que no se hayan alegado o incorporados por
las partes al proceso. Esto es as por cuanto los hechos se originan con anterioridad al inicio del proceso y pertenecen a las partes, por lo que se debe
respetar lo que estas piden en funcin de los hechos que alegan.
La aplicacin de este principio no afecta el principio de congruencia de
las sentencias, pues el juez solo podr desvincularse de lo alegado en la demanda con la finalidad de satisfacer los fines de los procesos constitucionales (artculo II del TP del CPConst.) respecto de los derechos que se han
lesionado. Adems, se requiere que la adecuacin al derecho alegado sea
correcta y conforme con la naturaleza particular del proceso de amparo, que
se diferencia de cualquier otro proceso judicial ordinario(22) y de otro proceso
constitucional.
Es decir, por este principio el juez constitucional tiene la obligacin de aplicar el derecho que corresponda aun cuando en la demanda no haya sido alegado o lo haya sido defectuosamente. En ese sentido, el juez constitucional
no podra declarar la improcedencia de la demanda, sino por el contrario, luego de haber descartado cualquier otra causal de improcedencia, debera ingresar a analizar el fondo de la demanda, centrando su pronunciamiento en
los alcances del contenido constitucionalmente protegido del derecho.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que podr alterar la pretensin cuando se pueda determinar la voluntad implcita del demandante, a pesar de que no fue correctamente alegada o simplemente no lo aleg. Evidentemente, esta voluntad implcita se desprende de los hechos sobre los que se
sostiene el caso.
La alteracin de la pretensin debe preservar la relacin entre el petitum
y la causa pretendi, es decir, entre la solicitud que se realiza al juez constitucional para que expida una resolucin que proteja un derecho fundamental y
la determinacin e indicacin del hecho que fundamenta el derecho que se
alega (la razn que justifica la solicitud). Para ello es necesario que se determine cul es el objeto del proceso, pues sobre ello el juez determinar el petitorio y aplicar la norma constitucional respectiva.
Adems de lo mencionado, advertimos que la aplicacin del principio en
cuestin debe realizarse por un juez competente de acuerdo a las normas

(22) As lo precis el Tribunal Constitucional, de manera especfica en la STC Exp. N905-2001-AA/


TC, f. j. 4.

21

SOFA SALINAS CRUZ

procesales vigentes. En efecto, la competencia del juez constitucional debe


estar vlidamente determinada, as como descartada cualquier otra causal de
improcedencia de la demanda de acuerdo, entre otros, con el artculo 5 del
CPConst. Solo a partir de ah, se le considerar competente para conocer y
absolver las cuestiones relacionadas con el petitorio constitucional del proceso. Si se puede determinar que el juez ante el cual se present la demanda
es competente para conocerla, entonces podr analizar si se puede alterar la
pretensin, aplicando el derecho que corresponde a los hechos alegados; de
lo contrario deber rechazar la demanda(23).
En conclusin, en aplicacin de este principio(24), si en la demanda constitucional no se expres el derecho que se encuentra comprometido, o si este
fue expresado de manera equivocada, el juez tiene el poder-deber de alterar
la fundamentacin jurdica de la pretensin contenida en la demanda constitucional, sin que ello altere el fin de la pretensin (la represin del acto lesivo)
ni los hechos que la fundamentan. Y es que, por la vinculacin al derecho de
motivacin, el juez est obligado a pronunciarse solo sobre hechos que hayan
sido alegados por las partes del proceso. De este manera, aunque se haya alterado la pretensin constitucional, debe observarse, an, la existencia de una
relacin entre el petitum y la causa pretendi; es decir, entre la solicitud de tutela a un derecho fundamental, y la determinacin e indicacin del hecho que
fundamenta la lesin de tal derecho fundamental.

II. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA GENERALES


1. Contenido constitucional de los derechos fundamentales. Sustento
constitucional directo
La primera causal de improcedencia prevista en el artculo 5 del CPConst.
es la contemplada en su numeral 1, por el que se establece que la demanda
ser declarada improcedente cuando el juez constitucional advierta que los
hechos que en ella se invocan y su petitorio no se refieran directamente al
contenido constitucionalmente protegido del derecho. Es decir, se debe analizar si los hechos alegados forman parte del contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental. Asimismo, el artculo 38 del mismo cuerpo normativo ha prescrito que es improcedente la demanda de amparo para
la tutela de un derecho sin sustento constitucional directo o que no est referido a sus aspectos constitucionalmente protegidos. Esto no quiere decir que

(23) Es necesario que se evale este punto, pues puede que los hechos alegados no solo no estn relacionados con el derecho que se invoca en la demanda, sino que simplemente no tengan relevancia constitucional alguna (y, por ello, no se encuentren protegidos por otro derecho
constitucional).
(24) STC Exp. N00569-2003-AC/TC, f. j. 5-13.

22

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

se anticipe que la demanda sea declarada fundada, sino supone solamente


analizar si lo cuestionado tiene relevancia constitucional, lo que es necesario
para iniciar un proceso constitucional.
El contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental
se determina por aquellas manifestaciones esenciales de los principios y valores que lo informan y de los que se desprenden conductas reservadas a su
titular. Por un lado, estn las premisas generales reconocidas como manifestaciones de un derecho fundamental, y, por otro lado, manifestaciones que,
no siendo expresas, forman parte de dicho contenido, cuyo reconocimiento
se formula a partir de una evaluacin en cada caso concreto(25).
Ahora, con relacin al sustento constitucional directo de los derechos fundamentales que pueden tutelarse por el amparo, no solo debe entenderse el
contenido de los derechos desde una perspectiva formal, es decir, no solo requiere como fuente a las disposiciones constitucionales; sino que, desde una
perspectiva material, en atencin al principio pro homine, se debe comprender tambin tanto los tratados de derechos humanos como la jurisprudencia
que sobre la materia se haya desarrollado(26).
La determinacin del contenido constitucional del derecho fundamental,
requiere la consideracin de estas dos pautas:
a. Se debe constatar que el mbito del derecho que se alega como afectado tenga una base normativa, sea en la Constitucin, tratados sobre derechos humanos o jurisprudencia constitucional. El contenido constitucional
de un derecho se determina, en principio, por el propio texto de la Constitucin y, en segundo lugar, tambin por las dems disposiciones constitucionales e internacionales.
b. Se exige que se aleguen hechos referidos directamente al mbito normativo del derecho establecido a travs de las interpretaciones que realice
el juez constitucional. Esto est relacionado al reconocimiento de una norma de derecho fundamental, esto es, el sentido interpretativo que le brinda el juez constitucional a una disposicin o enunciado normativo(27).
Por su parte, mediante sentencia recada en el Expediente N1417-2005PA/TC, el Tribunal Constitucional seal que para estimar la pretensin de

(25) CASTILLO CRDOVA, Luis. Pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica, N139, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2005, pp.
144-149.
(26) STC Exp. N1417-2005-PA/TC, f. j. 8.
(27) STC Exp. N1417-2005-PA/TC, f. j. 23-27.

23

SOFA SALINAS CRUZ

acuerdo con el contenido constitucional del derecho invocado, tal pretensin


debe cumplir por lo menos dos condiciones:
a. La pretensin debe ser vlida, es decir, debe estar reconocida o deducida
de un sentido interpretativo (norma) vlido que se ha atribuido a una disposicin (enunciado normativo).
b. La pretensin, adems, debe estar referida directamente a un mbito del
derecho constitucional alegado.
Asimismo, el Tribunal ha establecido tres fases o etapas para determinar
si se ha producido una afectacin al contenido constitucional de un derecho
fundamental(28):
a. Primera fase, consiste en determinar el mbito normativo del derecho
fundamental (que como ya se mencion, se debe determinar a partir de
las disposiciones constitucionales o internacionales).
b. Segunda fase, se determina si el acto reclamado constituye una intervencin en el contenido constitucionalmente protegido del derecho.
c. Tercera fase, se evala la justificacin de la intervencin realizada en el
contenido del derecho fundamental.
Tambin, en cuanto a los mbitos protegidos de los derechos fundamentales por el proceso de amparo, el Colegiado ha formulado dos precisiones
que estn ntimamente vinculadas al artculo 5.1 del CPConst.(29):
1. No se podr acudir al amparo cuando se invoquen derechos que no ostenten carcter o relevancia constitucional, como son los de orden legal o administrativo. Empero, ello no supone el desconocimiento de la existencia
de derechos de relevancia constitucional, cuyo desarrollo est delegado a
la ley, el reglamento o el acto entre particulares. Estos tambin merecen
proteccin por el proceso de amparo.
2. Las pretensiones que reciben proteccin por un proceso ordinario y no
por un proceso constitucional, no podrn ser protegidos por el proceso
de amparo, aun cuando estn referidas al contenido constitucional, de un
derecho. As, por ejemplo, en el caso del amparo contra resolucin judicial, no se acogern aquellas pretensiones que persigan una nueva valoracin de la prueba, pues esto es materia exclusiva de la jurisdiccin ordina-

(28) STC Exp. N0665-2007-PA/TC, ff.jj. 5-8.


(29) RTC Exp. N3227-2007-PA/TC, f. j. 3.

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CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

ria, a pesar de que la pretensin est referida directamente al contenido


constitucionalmente protegido del derecho en cuestin.
Por ltimo, es importante aclarar que estas reglas contenidas en disposiciones del Cdigo Procesal Constitucional no introducen una nueva causal de procedencia para los procesos constitucionales, distinta a la prevista en la Constitucin. En efecto, el texto constitucional, en su artculo 200.1, establece que
el proceso de amparo procede para la proteccin de los derechos constitucionales, en consecuencia, no podra tutelarse un derecho que no tiene contenido constitucional, o que invocndose, los hechos alegados no responden a la
vulneracin real de su contenido constitucional, en los trminos expresados.

2. Titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurdicas


En atencin al artculo 5.1 del CPConst. desarrollado en el apartado anterior, es conveniente hacer referencia a la titularidad de las personas jurdicas
de los derechos fundamentales, con la finalidad de precisar no solo cules
son los derechos que puede titularizar una persona jurdica, sino tambin cules son los criterios que deben tomarse en cuenta para tutelar sus derechos
fundamentales a travs del amparo.
As, los derechos fundamentales son atributos que, en principio, titularizan las personas humanas; pero, tambin se les reconocen derechos fundamentales a las personas jurdicas. En efecto, nuestra Constitucin ha reconocido a toda persona el derecho de asociarse (numeral 17 del artculo 2), por el
cual las personas tienen la facultad de integrarse y desarrollar actividades con
un fin comn, as tambin garantiza el derecho de autoorganizarse. La eficacia de este derecho se concreta cuando se asegura que a las asociaciones
que se forman se les doten de los mecanismos de proteccin jurdica idneos para el logro de sus fines y salvaguarda de sus intereses.
Al respecto, el Tribunal ha precisado que toda persona jurdica, salvo
situaciones excepcionales, se constituye como una organizacin de personas naturales que persiguen uno o varios fines, pero que, para efectos de la
personera que las justifica en el mundo de las relaciones jurdicas, adopta
una individualidad propia; esto es, la forma de un ente que opera como centro de imputacin de obligaciones, pero tambin, y con igual relevancia, de
derechos(30).
Los derechos fundamentales que puede titularizar una persona jurdica,
no son todos los que les asiste a las personas humanas, sino solo aquellos
que pueden responder a su naturaleza. En efecto, habr derechos que por

(30) STC Exp. N04972-2006-PA/TC, f. j. 8.

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SOFA SALINAS CRUZ

su contenido solo pueden ser titularizados por las personas humanas, y habr otros cuya proteccin puede extenderse a las personas jurdicas. No obstante, como veremos, no se trata de una lista cerrada de derechos, sino una
lista abierta, pues adems de depender de la naturaleza de la persona jurdica, depende tambin de las circunstancias en que una determinada conducta afecta a los derechos de estas.
Ahora bien, con relacin a los derechos que podra titularizar una persona jurdica, el Colegiado Constitucional ha establecido como jurisprudencia
vinculante (f. j. 14), en virtud del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst.,
una lista que es meramente enunciativa. Estos son:
El derecho a la igualdad ante la ley (artculos 2, inciso 2; 60 y 63).
Las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento. El derecho a fundar medios de comunicacin (artculo 2, inciso 4).
El derecho de acceso a la informacin pblica (artculo 2, inciso 5).
El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (artculo 2, inciso 5,
prrafo segundo).
El derecho a la autodeterminacin informativa (artculo 2, inciso 6).
El derecho a la buena reputacin (artculo 2, inciso 7).
La libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2,
inciso 8).
La inviolabilidad de domicilio (artculo 2, inciso 9).
El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados
(artculo 2, inciso 10).
La libertad de residencia (artculo 2, inciso 11).
El derecho de reunin (artculo 2, inciso 12).
El derecho de asociacin (artculo 2, inciso 13).
La libertad de contratacin (artculo 2, inciso 14).
La libertad de trabajo (artculo 2, inciso 15, y artculo 59).
El derecho de propiedad (artculo 2, inciso 16).
El derecho a la participacin en la vida de la nacin (artculo 2, inciso 17).
El derecho de peticin (artculo 2, inciso 20).

26

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

El derecho a la nacionalidad (artculo 2, inciso 21).


El derecho a la inafectacin de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios propios en el caso de las universidades, institutos superiores y dems centros educativos (artculo 19).
La libertad de iniciativa privada (artculo 58).
La libertad de empresa, comercio e industria (artculo 59).
La libre competencia (artculo 61).
La prohibicin de confiscatoriedad tributaria (artculo 74).
El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artculo 139, inciso 3).

3. Sobre el acto lesivo


Este tema tambin est ntimamente ligado a la nocin del contenido
constitucionalmente protegido, pues a travs de su concepcin se podrn
determinar las caractersticas del acto que atenta contra este contenido, y la
posibilidad de restringirlo o controlarlo a travs del amparo.
As, la lesin comprende un concepto ms amplio que abarca tanto la
restriccin como la alteracin del contenido del derecho. Y este, al mismo
tiempo, se traduce en una afectacin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que puede ser sometido a control constitucional por parte del amparo, y se configura como una vulneracin concreta o como una amenaza, que no requiere la concrecin de la vulneracin(31).
La nocin de agravio o de agresin est relacionada intrnsecamente con la
nocin de dao producido por un funcionario, una autoridad o un particular(32).
Asimismo, un acto lesivo lo es por ser ilegal (o inconstitucional) o por su arbitrariedad. Es ilegal cuando es contrario a la ley o a la Constitucin. Cuando se
trata de un acto arbitrario, es porque este, aun cuando sea legal o formalmente
constitucional, no tiene justificacin, o no responde a la informacin o datos
de la realidad, o a criterios razonables u objetivos(33).

(31) SALGADO, Al Joaqun y VERDAGUER, Alejandro Csar. Juicio de amparo y accin de inconstitucionalidad. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 92.
(32) BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Porra, Mxico D. F., 1971, pp. 280-281.
(33) Al respecto, se debe ver la STC Exp. N00090-2004-AA/TC, ff. jj. 12-18.

27

SOFA SALINAS CRUZ

De ah que para determinar si es que se ha producido una afectacin a un


derecho fundamental se requiere tomar en cuenta los elementos que configuran el acto lesivo. Para ello, se deber atender a la clasificacin que se
haga de estos, de acuerdo al tiempo de su realizacin, al modo de afectacin,
a su reparabilidad, a la subsistencia de la lesin, a la evidencia de la lesin y
a su consentimiento(34).
Segn la primera clasificacin, es decir, el tiempo de realizacin de los actos lesivos, se puede destacar que en el caso Taj Majhal(35), se han sealado
los tipos de actos lesivos que pueden presentarse y estos son:
a. Actos pretritos o pasados: Son aquellos que se han suscitado en el pasado y que han afectado derechos fundamentales o que han representado una amenaza antes de la presentacin de la demanda de amparo. En
este caso, para que tales derechos reciban tutela se debe acreditar que
an pueden ser reparados por la actividad jurisdiccional (es decir, restituidos al estado anterior a la violacin o amenaza producida).
b. Actos presentes: Son aquellos que se vienen ejecutando al momento de
la interposicin de la demanda constitucional, y que seguirn surtiendo
efectos hasta el momento de la decisin final.
c. Actos de tracto sucesivo o continuados: Son aquellos que se han producido y que siguen producindose sin solucin de continuidad; es decir, se ejecutan sucesivamente y sus efectos se producen y reproducen
peridicamente.
d. Actos futuros: Son aquellos que, al momento de interponer la demanda
de amparo, an no se han realizado, pero que representan una amenaza
a los derechos por su prxima consumacin. Estos, a su vez, se subclasifican en actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son los que estn muy lejos de producirse; mientras que los segundos
son aquellos que estn prximos a producirse irremediablemente, esto
es, en un periodo muy breve de tiempo. Estos ltimos son los nicos amparables por este proceso constitucional.
En segundo lugar, se tienen los actos lesivos clasificados de acuerdo a su
modo de afectacin. Estos son:

(34) Para analizar los tipos de actos lesivos que se presentan en la jurisprudencia revisamos y seguimos la obra de ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 124-134.
(35) STC Exp. N3283-2003-AA/TC, f. j. 4.

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CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

a. Actos comisivos: Son aquellos actos que implican un hacer o amenaza de


hacer o de realizar una conducta ilegtima que representa una agresin a
los derechos fundamentales.
b. Actos omisivos: Son aquellos actos que implican la abstencin de una
conducta que debe ser ejecutada en cumplimiento de un deber jurdico.
Los actos lesivos, de acuerdo con la posibilidad de su reversibilidad, es
decir, de acuerdo con la reparabilidad del derecho afectado, se clasifican en:
a. Actos reparables: Estos son susceptibles de ser sometidos a un proceso
constitucional. La reparacin a la que se hace referencia en este caso es
a la restitucin de las cosas al estado anterior a la vulneracin o a la presentacin de la amenaza; por ello se requiere que la afectacin no se haya
consumado de manera tal que se vuelva irreparable el dao causado.
b. Actos irreparables: Estos actos no pueden ser sometidos a control constitucional, pues ya no son reversibles, con lo cual no se podra cumplir la
funcin restitutoria del proceso de amparo. No obstante ello, como veremos, se har una diferencia entre aquellos que se convirtieron en irreparables antes de la presentacin de la demanda (numeral 5 del artculo 5 del
CPConst.) y los que se tornan irreparables despus de que se presenta la
demanda (segundo prrafo del artculo 1 del CPConst.).
Los actos lesivos tambin se clasifican de acuerdo a la subsistencia de la
lesin, la que a pesar de estar relacionada con la reparabilidad de los actos,
est ms bien vinculada con la vigencia del acto. Este elemento determina la
posibilidad de que el derecho sea protegido por el amparo, pues si no est vigente la lesin, lo ms probable es que el derecho deba ser tutelado por una
va en el mbito ordinario(36). As, conforme a esta, los actos son:
a. Actos subsistentes: Son aquellos actos que permiten advertir que la lesin subsiste al momento de resolver la controversia constitucional.
b. Actos insubsistentes: Son aquellos actos que habiendo originado una lesin en un derecho fundamental, esta no subsiste a la interposicin de la
demanda o con posterioridad a ella.
Asimismo, los actos lesivos tambin pueden clasificarse de conformidad
con la evidencia de la lesin producida. As, estos pueden ser:
a. Actos manifiestos: Estos actos son susceptibles de control constitucional, pues evidencian una afectacin concreta. As, la lesin o amenaza

(36) GOZANI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit. p. 278.

29

SOFA SALINAS CRUZ

al derecho fundamental debe ser indubitable, clara o evidente, o, en todo


caso, que la agresin pueda ser verificada a travs de un breve debate
probatorio, congruente con la urgencia del procedimiento del amparo(37).
En ese sentido, lo manifiesto de la agresin no se verifica con su extensin o magnitud, o que pueda reconocerse esta sin el menor anlisis. Ms
bien se pretende que lo manifiesto est relacionado con lo verosmil de la
lesin(38).
b. Actos no manifiestos: Estos actos, no es que ocasionen un dao menos
grave, o menos intensos a los derechos fundamentales, sino que simplemente no pueden ser verificables de inmediato, o de manera indubitable.
Requieren, al interior de un proceso, una etapa probatoria que permita corroborar su existencia y su ilegalidad o arbitrariedad. Por ello, estos actos
no podrn ser analizados en un proceso constitucional, sino por otros procesos judiciales que permitan realizar la actividad necesaria para acreditar
la existencia indubitable del acto, as como la lesin que produjo(39).
Por ltimo, tenemos a los actos lesivos clasificados segn el consentimiento de su ejecucin. Entre los cuales estn los siguientes:
a. Actos consentidos: Entre estos podemos encontrar aquellos actos que se
consienten tcitamente, lo que se produce cuando el afectado incurre en
la causal de improcedencia por caducidad o prescripcin, es decir, cuando
transcurri el plazo para ser reclamado en sede constitucional. En el otro
supuesto estn los actos consentidos expresamente, mediante acciones
o signos inequvocos e indubitables que evidencien la aceptacin de la lesin. En ambos casos la demanda ser declarada improcedente(40).

Empero, antes de declarar su improcedencia, se debe analizar el caso en


concreto y relacionarlo con el carcter irrenunciable del derecho. As, habr ciertos actos lesivos que sern consentidos y que no podrn ser controlados por tratarse de renuncia al ejercicio de algunas potestades del derecho, pero no cuando se trate de la renuncia del mismo derecho.

(37) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit. p. 132.


(38) Al respecto, ver GOZANI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit. p. 285.
(39) SBDAR, Claudia Beatriz. Amparo de derechos fundamentales. Ciudad Argentina, Buenos Aires,
2003, p. 113.
(40) BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 247. El autor, al referirse al amparo contra normas, en particular,
que Ahora bien, si se impugna por inconstitucionalidad un precepto legal determinado que sea
la causa o antecedente de aplicabilidad de otro al que el afectado se acogi, es evidente que,
por haberse observado el efecto o consecuencia de la disposicin atacada, se consinti esta,
siento, por lo tanto, improcedente el amparo respectivo. Igualmente, a la misma conclusin se
debe llegar si el precepto impugnado por la va constitucional es el medio o conducto necesario
para aplicar una disposicin legal a la que el afectado se ha acogido.

30

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

b. Actos no consentidos: Son aquellos actos que se reclaman como lesivos


dentro del plazo establecido en la ley (60 das, en general, y 30 das para el
caso de amparo contra resoluciones judiciales, en particular). No obstante, como hemos visto previamente, la exigibilidad de las formas, como el
de los plazos para reclamar, debe relativizarse en atencin a la adecuada y
oportuna proteccin de los derechos fundamentales.
Como conclusin podemos sealar que un acto susceptible de ser controlado por un proceso constitucional debe ocasionar una lesin manifiesta, cierta y actual a un derecho constitucional y que permita lograr la finalidad de estos procesos, es decir, la restitucin del derecho afectado; caso contrario, la
demanda ser declarada improcedente.

4. Las caractersticas de la amenaza como acto lesivo de un derecho


constitucional
Las clasificaciones y elementos del acto lesivo, expuestas en el apartado anterior, sern de utilidad para analizar cundo procede la demanda en casos de amenaza de agresin. La amenaza(41) tanto como la afectacin misma,
constituye una agresin a los derechos fundamentales. As, la proteccin de
los derechos en estos casos exige que, en primer lugar, se evite la concrecin de la amenaza y que esta desaparezca como autntica agresin a los derechos fundamentales.
La proteccin efectiva a los derechos fundamentales y la prevencin de
su afectacin son los elementos esenciales para determinar la actuacin del
juez constitucional frente a la amenaza. Es decir, cuando hubiere contra ese
derecho una amenaza ilegal de tal magnitud que lo pusiere en peligro efectivo e inminente. De este modo, incluye aquellas situaciones que aunque no
hubieren sucedido habrn de producirse inmediatamente(42).
As, el artculo 2 del CPConst. establece que la amenaza a un derecho
constitucional que se alega en una demanda debe ser cierta e inminente. Lo
que se traduce en que, por un lado, existan datos objetivos de que el acto
vaya a concretarse y, por otro, que existan datos objetivos de que vaya a
producirse prximamente, en un corto lapso de tiempo. Ello supone que tal
amenaza se acredite de forma fehaciente, y no que suponga solo una alegacin sin que existan datos objetivos(43).

(41) Sobre el particular revisar CASTILLO CRDOVA, Luis. La amenaza como modalidad de agresin de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. N175 .Gaceta Jurdica, Lima, junio 2008. pp. 181-190.
(42) SALGADO, Al Jo aqun y VERDAGUER, Alejandro Csar. Ob. cit., p. 93.
(43) STC Exp. N00987-2004-AA/TC, f. j. 2.

31

SOFA SALINAS CRUZ

Ahora bien, cuando hablamos de actos de inminente realizacin, debemos atender a la diferencia planteada dentro de los actos futuros, en actos futuros remotos y los inminentes. Los actos futuros inminentes son los
que sern objeto de control en un proceso constitucional, porque estn muy
prximos a realizarse de manera segura y pronta, en un lapso de tiempo breve o que est en ejecucin(44).
Este acto lesivo debe ser actual y real, es decir, no debe basarse en una
suposicin o conjetura, tampoco incluye los actos preparatorios. Ha de precisarse que el bien tutelado debe ser objetivo y concreto(45). De esta manera
el acto que amenaza el derecho fundamental alegado debe representarle un
perjuicio real, tangible, concreto e ineludible(46).

5. Agotamiento de las vas previas. Excepciones


Se ha entendido que las vas previas constituyen un lmite al acceso al recurso de amparo, lo cual se basa en tres fundamentos:
1. La naturaleza excepcional del proceso de amparo.
2. Evitar una sobrecarga de procesos ante los rganos jurisdiccionales.
3. Brindar a la Administracin la posibilidad de rectificar su actuacin, para
que pueda revisar su decisin antes de que el administrado recurra al rgano jurisdiccional(47).
Sin embargo, entenderlo as sera entender que la va previa constituye
una carga para el administrado, quien adems de soportar la violacin a sus
derechos fundamentales por parte de la Administracin, debe adems seguir
un procedimiento, cuyo trnsito no lo exige la Constitucin, que lo haga soportar la afectacin en un tiempo prolongado.
Si revisamos el artculo 200 numeral 2 de la Constitucin podemos afirmar que recorrer la va previa administrativa no es un requisito legtimamente exigible si se trata de una carga para el administrado y un privilegio para
la Administracin, pero s con el objeto de revisar su actuacin(48). Es por
ello que debe entenderse que el agotamiento de la va previa es un dere-

(44) STC Exp. N04567-2006-PHC/TC, f. j. 2.


(45) Ver SSTC Exps. Ns2435-2002-HC/TC, 2468-2004-HC/TC y 5032-2005-HC/TC. Tambin ver
STC Exp. N2215-2007-PHC/TC.
(46) STC Exp. N00477-2002-AA/TC, f. j. 3.
(47) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., pp. 233-234.
(48) STC Exp. N06730-2006-PA/TC, f. j. 3.

32

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

cho para el administrado, pues, de este modo, podr obtener la proteccin


de su derecho antes de acudir al rgano jurisdiccional(49). An as, el Colegiado Constitucional ha establecido que se trata de un requisito consustancial al
proceso de amparo, el cual debe ser cumplido de manera obligatoria en los
trminos que los recursos impugnatorios han sido previstos en la ley (cumpliendo los requisitos y dentro de los plazos fijados)(50).
De ah que cuando se advierta, objetivamente, que el administrado no obtendr tutela a su derecho por la va administrativa, podr acudir al proceso
de amparo sin que le sea exigible su agotamiento. En efecto, si la Administracin se ha ratificado en su posicin de validez del acto impugnado(51); o si la
va previa no es idnea ni eficaz para la proteccin del derecho fundamental
alegado, y por el contrario, resulta ms perjudicial o daoso, no debe exigirse
su trnsito(52). La idoneidad de la va previa implica que esta deba ser apta para
permitir el reconocimiento del derecho fundamental y la eficacia implica que
deba ser operativa, vigente y actual; es decir, no basta con la sola previsin legal de la va previa.
Por lo dems, cuando medie duda sobre la existencia de la va previa o sobre la procedencia de la demanda por no haber agotado la va previa, debe
preferirse siempre la prosecucin de la demanda, de conformidad con el principio pro actione(53).
Con relacin a las excepciones al agotamiento de la va previa, el artculo
46 del CPConst. ha previsto que este no ser exigible si:
1. Una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada
antes de vencerse el plazo para que quede consentida
2. Por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertirse en irreparable. As, una excepcin que se ha reconocido a nivel jurisprudencial
es cuando la demanda busque la tutela del derecho a la pensin. En ese
sentido, el Colegiado ha sealado que: Respecto a la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, esta debe desestimarse, ya
que por la naturaleza del derecho invocado, y teniendo en consideracin que la pensin tiene carcter alimentario, tal requisito no es exigible,

(49)
(50)
(51)
(52)
(53)

GOZANI, Osvaldo Alfredo. Ob. Cit. p. 316.


STC Exp. N02833-2006-PA/TC, f. j. 9.
STC Exp. N01417-2005-PA/TC, f. j. 55.
STC Exp. N01042-2002-AA/TC, f. j. 2.1.
STC Exp. N01776-2004-AA/TC, f. j. 13.

33

SOFA SALINAS CRUZ

resultando de aplicacin el inciso 2 del artculo 46 del Cdigo Procesal


Constitucional(54).
3. La va previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado(55).
4. No se resuelve la va previa en los plazos fijados para su resolucin.
Esta lista de excepciones no es taxativa sino enunciativa, dejando abierta
la posibilidad a dems excepciones que puedan constituirse en tales por no
atender a criterios de la idoneidad y eficacia de la va administrativa.
Finalmente, el Tribunal Constitucional ha establecido criterios para la aplicacin de la va previa como requisito de procedencia del amparo en ciertos
casos. En tal sentido, ha previsto que la va previa administrativa se configura por los recursos impugnatorios en sede administrativa que son conocidos,
tramitados y resueltos por la propia entidad administrativa(56). En cuanto a la
va previa tributaria, esta se constituye por el agotamiento de la va administrativa hasta llegar al recurso de apelacin ante el Tribunal Fiscal(57). Por otro
lado, respecto de la va previa en organizaciones privadas, solo podr exigirse
su trnsito si es que est regulada en sus estatutos y reglamentos, los que
deben respetar el debido proceso.

6. Sustraccin de la materia
Los supuestos de sustraccin de la materia se dan cuando se ha producido el cese del acto lesivo por parte del agresor, o cuando la violacin al derecho se ha convertido en irreparable. Nuestro CPConst. ha previsto dos formas de regular la sustraccin de la materia como causal de improcedencia.
Una primera forma est prevista en el artculo 1 y la segunda en el artculo
5.5. En el primer caso, la sustraccin se produce luego de que se present
la demanda y en el segundo, se produce cuando los supuestos de la sustraccin se da antes de presentar la demanda.
La sustraccin de la materia como causal de improcedencia de la demanda de amparo est relacionada a la naturaleza y caractersticas del acto lesivo.
En efecto, si este no es vigente, actual o subsiste, si es irreparable, la proteccin del amparo no puede desplegarse sobre el derecho que se invoca como
afectado.

(54)
(55)
(56)
(57)

34

STC Exp. N06152-2005-PA/TC, f. j. 4.


STC Exp. N02833-2006-PA/TC, f. j. 8.
STC Exp. N1042-2002-AA/TC, f. j. 8.
STC Exp. N2302-2003-AA/TC.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

Ahora bien, con relacin al primer caso, el artculo 1 del CPConst. ha previsto que la demanda de amparo ser declarada improcedente, si despus
de presentada ha cesado la violacin o la amenaza de violacin al derecho
constitucional, o si en todo caso el dao se vuelve irreparable. Empero, si el
juez constitucional lo considera pertinente y atendiendo al agravio producido podr declarar fundada la demanda, es decir, corresponde al juez constitucional evaluar la intensidad y proyeccin del agravio producido durante el
tiempo que estuvo subsistente el acto reclamado, juicio que, como es obvio,
deber a su vez expresarse en atencin a la singularidad de cada caso concreto y a la luz de los fines que persigue un proceso de tutela de los derechos fundamentales(58).
El contenido del segundo prrafo del artculo 1 se aplica en atencin a la
finalidad de los procesos constitucionales (proteccin de los derechos fundamentales y la garanta de la supremaca constitucional) se debe lograr
entendiendo de manera amplia la nocin de regresar las cosas al estado
anterior(59). En efecto, se puede entender que existen casos que a pesar de
que en ellos se ha producido la sustraccin de la materia, an el dao puede ser reparado(60).
En ese sentido, si el agravio no reviste gravedad suficiente o si el juez considera que no se puede reparar el dao ni siquiera para evitar que se vuelva a
producir, deber desestimarse la demanda por sustraccin de la materia, aplicando contrario sensu el segundo prrafo del artculo 1 mencionado.
Cuando declare fundada la demanda, el juez deber precisar los alcances
de su decisin y disponiendo que el demandado no vuelva a incurrir en los
mismos actos y que, de lo contrario, el juez podr adoptar las medidas coercitivas que contempla el artculo 22 del CPConst.
Cabe precisar que, para poder estimar la demanda, el cese a que se hace
referencia debe ser voluntario como acto propio del agresor, es decir, no
debe mediar actuacin previa y conminatoria de la administracin de justicia,
previa a la emisin de la decisin final.
La irreparabilidad, como supuesto de improcedencia, debe ser analizada atendiendo a la finalidad de los procesos constitucionales garantizar la supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos

(58) STC Exp. N07039-2005-PHC/TC, f. j. 4.


(59) Si bien es cierto que en los casos de irreparabilidad no es posible regresar las cosas a la normalidadestado anterior a la vulneracin se intenta hacerlo al momento que ms se aproxime. Ver STC Exp. N3571-2003-AA/TC, f. j. 2.
(60) Sobre el particular puede revisarse STC Exps. Ns2465-2004-AA/TC, f. j. 2; 2749-2004-AA/TC,
f. j. 2; entre otras.

35

SOFA SALINAS CRUZ

constitucionales y, a la vez, asumiendo un criterio amplio para interpretar el


objeto restitutorio del amparo, esto es, reponer las cosas al estado anterior de
la violacin. En efecto, en el primer supuesto, si bien no se podra regresar
las cosas a tal estado anterior (situacin de normalidad) se deber intentar
hacerlo al momento que ms se aproxime a tal estado(61).
El Tribunal ha sealado que cuando subsista la agresin, el juez constitucional deber tutelar el derecho(62) y deber ingresar a conocer el fondo justificando su decisin; pues no podr declarar fundada la demanda en todos los
casos, sino que tendr que atender a la gravedad que reviste en el derecho
afectado, la agresin ocasionada o por ocasionarse(63). Es cierto que el juez
constitucional puede determinar la legitimidad de la agresin si al momento
de recibir la demanda y admitirla, la agresin era real, actual y vigente.
El juez tambin puede optar por declarar infundada la demanda cumpliendo un rol pedaggico. En estos casos, el pronunciamiento de fondo obedece a la necesidad de establecer si un acto que se alega como vulneratorio,
en realidad no lo es y darlo a conocer a la comunidad y a los aperadores del
Derecho. El juez, tambin podr decidir ingresar al fondo, si el juez constitucional desea desarrollar algunos contenidos de la demanda, lo que constituira una herramienta valiosa para la formacin de la doctrina jurisprudencial, dotando de contenidos a derechos constitucionales o a las instituciones
jurdicas.
Ahora bien, si se declara fundada la demanda, el juez debe modular los alcances de su decisin; as como decidir qu medida contemplada en el artculo 22 del CPConst. podr aplicarse.
En el segundo caso, el artculo 5.5 del CPConst. ha dispuesto la improcedencia de la demanda cuando al momento de presentarse esta ha cesado la
vulneracin o amenaza de vulneracin, o si se ha convertido en irreparable
tal afectacin(64). As, no podra tutelarse el derecho en la medida que el acto
no est vigente ni es actual al momento de presentarse la demanda, por lo
que es lgico que esta resulte improcedente. Como hemos visto, para que
el acto reclamado sea susceptible de control constitucional debe ser actual y
la lesin que produce manifiesta.

(61)
(62)
(63)
(64)

36

STC Exp. N03571-2003-AA/TC, f. j. 2.


SSTC Exps. Ns 02465-2004-AA/TC, f. j. 2 y 02749-2004-AA/TC, f. j. 2.
STC Exp. N10575-2006-PA/TC, f. j. 8.
SSTC Exps. N01776-2004-AA/TC, f. j. 9; 00256-2003-HC/TC, f. j. 9; RTC Exps. N05347-2005PHC/TC, f. j. 2; 10237-2006-PA/TC, f. j. 3; 02746-2006-PA/TC, f. j. 3; 03861-2005-PC/TC, f. j. 5.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

Sin embargo, si el juez advierte que el cese de la ejecucin del acto lesivo o la irreparabilidad es parcial, la demanda deber tramitarse, puesto que
an puede lograrse la finalidad del amparo, esto es, que an es posible reparar la lesin ocasionada(65).
De acuerdo con el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional (CPConst.), la demanda podra ser declarada fundada por el
juez constitucional a pesar de que se ha producido el cese del acto lesivo,
con la finalidad de que disponga lo necesario para que el agresor no vuelva a
incurrir en la afectacin de los derechos invocados en la demanda.
En conclusin, podemos anotar algunas diferencias entre ambas previsiones normativas. As, en el caso del artculo 1 se precisa que dependiendo de
la gravedad del dao producido, y siempre que la sustraccin de la materia
se haya producido despus de presentada la demanda, el juez podr declarar fundada la demanda y disponer lo necesario para que el acto lesivo no se
vuelva a producir. En cuanto al numeral 5 del artculo 5 del CPConst., la demanda ser declarada improcedente si la sustraccin se produce antes de
que se presente o inicie el proceso constitucional de la libertad.
Por ltimo, la aplicacin de las causales de improcedencia desarrolladas
en este apartado no puede darse al margen de la finalidad esencial de los procesos constitucionales, esto es, la proteccin de los derechos constitucionales; para ello se servir de los principios procesales que se encuentran reconocidos en el CPConst.

7. Vas paralelas
Otra de las causales de improcedencia es la prevista en el artculo 5.3
del CPConst., por la cual se ha establecido que la demanda ser improcedente cuando el justiciable haya recurrido a otro proceso judicial para solicitar la tutela de sus derechos fundamentales. No obstante, no se trata de alegar esta causal para declarar la improcedencia cuando se haya recurrido a
cualquier otro proceso judicial. Este debe, por lo menos, lograr o estar encaminado a lograr lo mismo que puede lograrse por el proceso constitucional.
Se podr identificar a la va paralela si en esta las partes procesales y los hechos analizados son los mismos que en el amparo(66). Empero, esta causal no
se aplicar, si la demanda interpuesta en un proceso ordinario es declarada

(65) CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2005, p.
206.
(66) CASTILLO CRDOVA, Lui. Ob. cit., pp. 195-206.

37

SOFA SALINAS CRUZ

inadmisible(67) o si es rechazada liminarmente(68), o archivada(69), o si se ha


efectuado un desistimiento(70).
As, se ha comprendido que: La va paralela es todo medio de defensa
del que dispone el supuesto afectado con la violacin de un derecho constitucional para articular ante una autoridad competente una pretensin jurdica al margen de la accin de amparo(71). Y la finalidad de la previsin de esta
como una causal de improcedencia es evitar la existencia indebida e innecesaria de dos procesos sobre el mismo objeto, que pueda generar la posibilidad de resoluciones contradictorias, desnaturalizando la esencia misma del
amparo, esto es, el ser un remedio extraordinario, no utilizable si se emplean
instrumentos alternativos; por ello, cuando el afectado, antes o despus de
interponer la demanda, recurre a la va ordinaria (...)(72).
Para alegar esta causal, deben concurrir otros tres elementos. Primero,
que el afectado haya recurrido previamente al proceso judicial, no de manera simultnea o posteriormente, sino antes. Asimismo, debe concurrir la
tramitacin del proceso de amparo con el ordinario; es decir, debe de presentarse simultaneidad entre uno y otro proceso. Sin embargo, si luego de
agotada la va judicial ordinaria no se ha logrado la satisfaccin del derecho,
no se podr acudir al amparo para cuestionar lo mismo, en atencin al respeto a la cosa juzgada; empero, s podr acudirse al amparo contra resoluciones judiciales.
Como ltima cuestin sobre el tema, se puede destacar que si bien esta
causal permite concluir que el recurrente puede elegir entre acudir al proceso judicial ordinario y acudir al amparo, existen lmites a dicha alternatividad. Tales lmites vienen dados por la naturaleza de proteccin del amparo que solo protege derechos constitucionales. Asimismo, debe entenderse
que para aplicar esta causal, el proceso en el fuero ordinario debe perseguir la misma finalidad que el amparo, es decir, debe ser idneo para garantizar la proteccin del derecho, sino persiguen la misma finalidad, aun cuando se trate de la misma materia, no puede sostenerse que se trate de una
va paralela(73).

(67)
(68)
(69)
(70)
(71)
(72)
(73)

38

STC Exp. N00893-2007-PA/TC, f. j. 5.


STC Exp. N01741-2005-PA/TC, f. j. 2.
STC Exp. N02270-2002-AA/TC, f. j. 3.
STC Exp. N08694-2006-PA/TC, f. j. 4.
STC Exp. N000736-2004-AA/TC, f. j. 2.
STC Exp. N06293-2006-PA/TC, f. j. 2.
GOZANI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit. p. 317.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

8. Cosa juzgada y litispendencia


El artculo 5.6 del CPConst. no solo prev la improcedencia cuando se
cuestione otro proceso constitucional en el que se haya obtenido una resolucin judicial firme, sino cuando exista litispendencia. De esta manera, ser
declarada improcedente la demanda cuando se haya interpuesto previamente otra demanda constitucional en los mismos trminos, y se pretenda iniciar un nuevo proceso constitucional en el que las partes y el petitorio sean
idnticos(74).
En primer lugar, es evidente que cuando se establece la causal de improcedencia de una demanda que pretenda cuestionar una resolucin firme recada en un proceso constitucional, se debe entender que se hace
referencia a que dicho proceso haya adquirido calidad de cosa juzgada constitucional en los trminos del artculo 6 del CPConst., el que seala que [e]n los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad
de cosa juzgada la decisin final que se pronuncie sobre el fondo.
En ese sentido, podemos afirmar primero que la resolucin que pone fin a
la instancia debe ser una resolucin firme, esto es que se trate de una resolucin que sea inmodificable porque sobre ella se han impuesto los recursos
impugnatorios previstos en la normativa, o porque ha transcurrido el plazo de
impugnacin sin que se haya interpuesto ningn recurso. De ah que, si la resolucin no ha adquirido el carcter de inmutable en estos trminos, entonces esta podr ser cuestionada en el proceso en el que se expidi.
Adems, la resolucin firme que es susceptible de ser cuestionada en
un proceso constitucional, es aquella sobre la cual se han interpuesto todos los mecanismos procesales existentes; es decir, no podr someterse a
control constitucional aquella resolucin consentida. Igualmente, es necesario que quede claro que se debe tratar de una resolucin expedida por el Poder Judicial y no por el Tribunal Constitucional, toda vez que este ltimo rgano constituye ltima y definitiva instancia, y sus pronunciamientos son
inimpugnables.
Por otro lado, en aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil (artculo
322)(75), un pronunciamiento sobre el fondo en un proceso constitucional po-

(74) CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 207.


(75) El artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, seala que: En caso de
vaco o defecto de la presente ley, sern de aplicacin supletoria los Cdigos Procesales afines
a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y
los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podr
recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.

39

SOFA SALINAS CRUZ

dra producirse cuando el juez declara fundada o infundada la demanda(76), o


si hay acuerdo (como transaccin o conciliacin) mediante el cual se ha logrado la finalidad del proceso constitucional iniciado(77), o, por ltimo, si el demandado ha aceptado la demanda o se ha allanado a la pretensin. En ese
sentido, una resolucin no adquirir autoridad de cosa juzgada si la demanda ha sido desestimada por alguna causal de improcedencia o inadmisibilidad. Cabe destacar que de acuerdo al artculo 49 del CPConst., no procede
el abandono.
Una sentencia que ha adquirido calidad de cosa juzgada es aquella que
pone fin al proceso, independientemente de la instancia en la que origine.
Adems, debe ser firme y expedida de acuerdo a los fines de los procesos
constitucionales, sea porque ha declarado fundada o infundada la demanda,
o porque media acuerdo entre las partes. Por ejemplo, un acto podr volver a
reclamarse si aun cuando exista una resolucin firme que determina la violacin del derecho y que las cosas se retrotraigan al estado anterior de la afectacin, no se ha logrado que el agresor cese en la ejecucin de la afectacin
o mantiene la amenaza.
De ah que, de acuerdo con el mencionado artculo 6 del CPConst., se
puede sealar que mientras no haya un pronunciamiento sobre el fondo no
hay cosa juzgada, por lo que el justiciable quedara habilitado para poder interponer una demanda constitucional hasta lograr dicho pronunciamiento sobre el fondo(78). Si bien es cierto, el justiciable est habilitado para interponer
la demanda de amparo cuando no medie una resolucin que tenga un pronunciamiento sobre el fondo, esto es, cuando la demanda sea declarada improcedente, ello no debe extenderse a todas las causales de improcedencia.
Es decir, si se declara improcedente una demanda porque el demandante
no ha cumplido con los presupuestos procesales, de esa manera que puede
volver a presentar la demanda si es que ha cumplido acreditando o satisfaciendo dichos presupuestos procesales. Sin embargo, no toda declaracin de
improcedencia puede subsanarse, como por ejemplo, si existe una va igualmente satisfactoria para reclamar la tutela de del derecho constitucional invocado, ello no puede ser objeto de subsanacin. O, tambin, si el justiciable
alega en el primer proceso un hecho que no forma parte de ningn contenido
del derecho constitucional, o de ningn derecho constitucional. La demanda

(76) Sobre el particular revisar CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara. Piura, 2005, pp. 238-239.
(77) Debe advertirse que tal transaccin no debe implicar jams la renuncia del goce del derecho.
(78) En la legislacin anterior, esto es, la Ley N23506 Ley de hbeas corpus y amparo prevea,
en su artculo 8, que solo constitua cosa juzgada aquella resolucin que haya sido favorable al
demandante.

40

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

sera declarada improcedente en aplicacin del numeral 1 del artculo 5 del


CPConst. Sin embargo, aun cuando la demanda sea improcedente, y no medie por ello, formalmente, un pronunciamiento sobre el fondo, no podra tolerarse que un justiciable vuelva a presentar una demanda de amparo en los
mismos trminos, es decir, alegando un hecho que no est vinculado al contenido de un derecho constitucional. Caso distinto sera si el justiciable presenta una nueva demanda de amparo alegando el mismo derecho, pero refirindose, ahora s, a uno de sus contenidos constitucionales.
Un tercer ejemplo, sera la causal del numeral 10 del artculo 5 del CPConst. referida al plazo de prescripcin de la demanda. As, si una demanda
es improcedente por haberse excedido en el plazo para presentarla, la pretensin no podr tutelarse en ninguna otra circunstancia.
Un caso en el que debera ser admitida la demanda, sera por ejemplo
cuando el demandante ha presentado la demanda ante un juez incompetente y posteriormente la vuelve a presentar ante un juez competente.
Le compete al juez estimar si es que ya habido un pronunciamiento previo que ha desestimado la demanda por un aspecto crucialmente formal, y
si se han salvado dichos defectos
Ahora bien, con relacin a la litispendencia contemplada tambin como
causal de improcedencia en el artculo 5.6 del CPConst., el Tribunal Constitucional ha sealado que [e]l objeto de la causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia
con posterioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitacin de estos, vale decir, se genere una articulacin disfuncional al haber
acudido a la va ordinaria antes que a la constitucional para la defensa del derecho fundamental(79).
Esta causal, implica la improcedencia de la demanda cuando se haya acudido primero a un proceso constitucional y con posterioridad a un proceso judicial ordinario, declarndose la improcedencia de este ltimo(80); pero
tambin se configura cuando se haya acudido a un proceso constitucional
previamente y luego, durante su tramitacin, se presente una nueva demanda constitucional.
As, debe identificarse adems de la simultaneidad de procesos, las otras
caractersticas que nos permitan conocer que estamos ante la causal de

(79) STC Exp. N3365-2007-PA/TC, f. j. 3.


(80) CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I. Palestra.
Lima, 2006, pp. 331.

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SOFA SALINAS CRUZ

improcedencia de litispendencia. Al respecto, corresponde precisar que dicha simultaneidad no se configurara si solo se ha presentado la primera demanda, sino cuando se haya emplazado con esta adecuadamente al demandado(81). Es decir, despus del inicio del primer proceso vendra a exigirse la
aplicacin de litispendencia, pues a partir de ese momento se genera la prohibicin de iniciar un nuevo proceso, sobre la misma materia.
Las otras caractersticas que se requieren para la configuracin de la litispendencia est la identidad de los procesos. Esto implica que estos procesos compartan las partes, el petitorio constitucional, as como el conjunto de
fundamentos de hecho y de derecho(82).

9. Adecuacin de los procesos constitucionales


La adecuacin de los procesos constitucionales(83) no est expresamente prevista como tal en el CPConst., sino que puede adaptarse a travs de la
aplicacin de los principios procesales constitucionales. Este tema resulta de
vital importancia para la determinacin de la viabilidad de la demanda o tutela
del derecho que se invoque. En efecto, a primera vista si se solicita tutela de
un de derecho fundamental que no es objeto de proteccin por el amparo, de
manera original, o si se ha solicitado la tutela de un derecho, cuya natural proteccin le corresponde al amparo, a travs de otro proceso como el hbeas
corpus o hbeas data, se debera declarar la improcedencia de la demanda.
Empero, ello, a la luz de la finalidad del proceso constitucional de amparo,
en funcin de la urgencia de la tutela de los derechos invocados, a la necesidad de que se resuelva de manera oportuna y efectiva y, a lo inoficioso que
resultara hacer transitar nuevamente al demandante por la va procesal correcta, exige que el juez tramite la causa de manera que favorezca el acceso
a la justicia y en aplicacin del principio de autonoma procesal constitucional(84). As, se podr reencauzar los procesos adecuar, convertir o reconvertir en el proceso constitucional que corresponde de acuerdo a la naturaleza
del derecho cuya vigencia se pretende salvaguardar. As, se subsana la defi-

(81) As, de acuerdo al artculo 438 del Cdigo Procesal Civil (que se aplica supletoriamente al proceso de amparo conforme con el artculo IX del CPCons.), lo precisa ZELA VILLEGAS, Aldo.La
litispendencia en el proceso de amparo. En: Gaceta Constitucional. N12. Gaceta Jurdica.
Lima, diciembre de 2008, p. 50.
(82) SSTC Exps. Ns 00984-2004-AA/TC, f. j. 2 y 5379-2005-PA/TC, f. j. 3.
(83) SSTC Exps. Ns0249-2005-PC/TC y 1052-2006-PHD/TC.
(84) RTC Exp. N0025-2005-PI/TC, RTC Exp. N0026-2005-PI/TC, STC Exp. N0005-2005-CC/TC,
STC Exp. N5033-2006-PA/TC, STC Exp. N4903-2005-PHC/TC, RTC Exp. N3727-2006-PC/
TC y RTC Exp. N4087-2007-AA/TC, entre otros.

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CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

ciencia procesal en la que se ha incurrido para poder dar paso a la resolucin


del fondo de la demanda.
De ah que si el juez constitucional constata que el petitorio no guarda coherencia con la va procesal utilizada, se podra disponer la nulidad del proceso iniciado y la adecuacin de la demanda, siempre que existan suficientes
elementos para evaluar y aceptar la pretensin.
Al respecto, el Tribunal ha establecido reglas procesales para que se proceda a la conversin de un proceso constitucional en otro, como el amparo(85):
a. Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias
funcionales.
b. Que se mantenga la pretensin originaria de la parte demandante.
c. Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para
obrar activa y poder resolver sobre el fondo del asunto.
d. Que se estn cumpliendo los fines del proceso constitucional.
e. Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el
mismo.
f. Que exista una predictibilidad en el fallo a pronunciarse.

10. Vigencia de los procesos constitucionales en estados de


excepcin
La proteccin que brindan los procesos constitucionales a los derechos
fundamentales, durante la vigencia de estados de excepcin, no puede suspenderse. A tales efectos, el ltimo prrafo del artculo 200 de la Norma Fundamental, el juez constitucional analizar la proporcionalidad y razonabilidad
del acto que restringe el derecho alegado cuyo ejercicio se encuentra suspendido. Esto es, verificar si tal acto est relacionado directamente con los
motivos que sustentan la declaracin de rgimen de excepcin; o si el acto
restrictivo afecta derechos no suspendidos (artculo 23 del CPConst.). En ambos casos ser necesario que se dicte un pronunciamiento garantizando el
ejercicio del derecho invocado.
Al respecto, deben considerarse dos aspectos sobre la materia: la vigencia de los procesos constitucionales durante estados de emergencia y el
mbito de control constitucional (por los procesos constitucionales) de las

(85) STC Exp. N7873-2006-PC/TC.

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SOFA SALINAS CRUZ

medidas adoptadas. As, conforme con el artculo 137.1 de la Constitucin, el


Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros, declara el
estado de emergencia por un plazo determinado (no mayor de sesenta das,
prorrogable por otro decreto supremo); por el que debe dar cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente.
La declaratoria de estado de emergencia en el territorio nacional o en parte de l obedece a razones de perturbacin de la paz o del orden interno, de
catstrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nacin. En
este contexto se puede ordenar la suspensin del ejercicio de derechos de
la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, de reunin y
la libertad de trnsito. Y se dispone que las Fuerzas Armadas tomen el control del orden interno.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos(86) ha sealado que si bien
se permite la suspensin del ejercicio de determinados derechos humanos,
no se pueden suspender las garantas como las previstas en los artculos 7.6
y 25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos(87), que tienen
por objeto la proteccin de los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitucin. Asimismo, seal que estos recursos o procesos deben contar
con las garantas del debido proceso.
Por otro lado, cabe precisar el margen de proteccin que se realiza a travs de los procesos constitucionales sobre los derechos cuyo ejercicio est
suspendido o no. En un marco como el que se desarrolla en un estado de
emergencia, es decir, en donde se restringe el ejercicio de determinados derechos fundamentales, se debe considerar que tales restricciones deben ser
proporcionales al fin que se pretende lograr con la declaratoria de estado de
emergencia.
En el ordenamiento peruano, como ya hemos mencionado lneas arriba,
al juez constitucional no le compete analizar la proporcionalidad de la medida restrictiva dispuesta por el estado de emergencia, ni su finalidad, sino si,
aplicada una medida restrictiva en un caso concreto, esta es razonable y proporcional a los fines establecidos en el decreto supremo que aprueba el estado de emergencia, como lo establece el ltimo prrafo del artculo 200 de

(86) Opiniones Consultivas N8 Hbeas corpus durante suspensin de garantas y N9 Garantas Judiciales en Estados de Emergencia.
(87) El artculo 7.6 reconoce el derecho de que un recurso judicial evale la legitimidad de la detencin a que fuere sometida una persona. Este recurso, en la mayora de los ordenamientos, se
ha reconocido como el proceso de hbeas corpus. Por otro lado, el artculo 25.1 reconoce el derecho a que un recurso judicial evale la legitimidad de la restriccin de derechos fundamentales. Este recurso ha sido reconocido como el recurso de amparo, accin de tutela o recurso de
proteccin.

44

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

la Constitucin. Este control sobre la proporcionalidad de las restricciones se


realiza para la totalidad de los derechos fundamentales, hayan sido o no suspendidos. En efecto, el rgano jurisdiccional conserva su competencia para
evaluar la legitimidad de una restriccin a un derecho no suspendido. En
cuanto a los derechos suspendidos, no es que se haya dado una renuncia sobre dicha competencia, sino que esta se ceir a determinar si la aplicacin
de una restriccin, en un caso concreto, est directamente vinculada a garantizar la finalidad perseguida con la declaratoria de estado de emergencia. Es
decir, no se puede hacer un anlisis general.

11.

Dilucidacin de conflictos entre entidades pblicas

Otra causal de improcedencia de la demanda de amparo, es la prevista en


el numeral 9 del artculo 5 del CPConst., por la cual se ha prescrito que la pretensin ser rechazada cuando la controversia constitucional pretenda dilucidar conflictos entre entidades pblicas; estos sern resueltos conforme a los
mecanismos correspondientes.
Sobre el particular, en la jurisprudencia constitucional se precis que
la demanda no puede ser acogida, por haber sido interpuesta por una dependencia estatal (Poder Ejecutivo) contra una dependencia de un rgano
de gobierno descentralizado (Municipalidad Distrital) lo que ya ha sostenido
este colegiado en los Expedientes Ns 1777-2004-AA/TC y 1899-2004-HD/
TC. Siendo as, se ha configurado la causal de improcedencia que queda establecida en el artculo 6, inciso 4), de la derogada Ley N23506, tambin
en la N26301, vigentes al momento de interponerse la demanda, cuya regulacin hoy la encontramos en el artculo 5, inciso 9, del Cdigo Procesal
Constitucional(88).
Adems, de reconocerse derechos fundamentales a las personas jurdicas y advertir su exigibilidad, es necesario ver si en el marco de un proceso
constitucional, lo que en realidad se est discutiendo es un conflicto de competencias entre dos rganos del Estado.
El Tribunal Constitucional ha ido admitiendo demandas de amparo de
personas jurdicas de Derecho Pblico, precisando que estas si bien no poseen derechos fundamentales en la misma magnitud que una persona jurdica de Derecho Privado (menos an como una persona humana), s deben
ostentarlos(89).

(88) STC Exp. N3555-2004-PHD/TC, f. j. 2.


(89) STC Exp. N1407-2007-PA/TC.

45

SOFA SALINAS CRUZ

En efecto, a la Administracin, el Estado le ha encargada la ejecucin de


diversas funciones para la convivencia de las instituciones dentro del Estado
y para que este cumpla los fines que le fueron encargados por la Constitucin (artculo 1); y es en ejercicio de esas funciones que la Administracin, a
travs de los diversos rganos que la componen, que se ha visto en la necesidad de acceder al rgano jurisdiccional. En ese escenario, el Tribunal Constitucional ha reconocido que a las personas jurdicas de Derecho Pblico les
sea respetado su derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. El reconocimiento de estos derechos, en efecto, implica que ante su vulneracin, estos puedan ser tutelados por el proceso de amparo.
Cabe recordar que el derecho al debido proceso es un derecho que debe
ser respetado no solo en sede judicial, sino en todo aquel procedimiento en
el que se decida una situacin jurdica, o que es llevado a cabo por un rgano que ejerce funciones materialmente jurisdiccionales. Ahora bien, si en
el presente caso no se trata de un proceso judicial, si estamos ante un procedimiento administrativo que debe ser llevado a cabo respetando los derechos contenidos en el debido proceso, de acuerdo a su propia naturaleza.

12. Caducidad del plazo


Si la demanda se interpone despus de vencido el plazo legalmente establecido, esta ser improcedente (artculo 5 numeral 10 del CPConst.). En el
caso de la demanda de amparo, esta debe ser interpuesta a los 60 das hbiles de haberse producido la afectacin, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. De lo contrario, se debe computar el plazo desde el
momento de la remocin del impedimento (artculo 44 del CPConst.). Mientras que respecto de una demanda de amparo contra una resolucin judicial,
el plazo se reduce a 30 das hbiles desde que se notifica la resolucin que
ordena que se cumpla lo decidido por la resolucin judicial firme que se cuestiona constitucionalmente (artculo 44 del CPConst.).
Para el cmputo del plazo se observarn las siguientes reglas:
1. El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectacin,
aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.
2. Si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas simultneamente, el cmputo del plazo se inicia en dicho momento.
3. Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se
computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecucin.
4. La amenaza de ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo del plazo. Solo si la afectacin se produce se deber empezar a contar el plazo.

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CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

5. Si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir mientras ella


subsista.
6. El plazo comenzar a contarse una vez agotada la va previa, cuando ella
proceda.
En primer lugar, es necesario mencionar que es el artculo 44 del CPConst. el que establece el plazo que debe ser considerado por el demandante para que su demanda no sea rechazada. Este plazo es de dos tipos, dependiendo del acto lesivo acusado. As, se puede decir que solo cuando el acto
lesivo est contenido en una resolucin judicial, el plazo ser de 30 das hbiles computados desde el da siguiente de su notificacin (de la resolucin
que ordena cmplase con lo decido. Mientras que en todos los dems casos, el plazo ser de 60 das hbiles. Sin embargo, si el afectado no ha tenido
oportunidad de conocer el acto lesivo o no se hubiese encontrado impedido
de interponer la demanda, dicho plazo no podr serle exigido. En ese ltimo
caso, el plazo empezar a computarse desde el da siguiente en que el impedimento fue removido.
Mediante la sentencia recada en el Expediente N01049-2003-AA/TC (f.j.
7), el Tribunal Constitucional seal, con relacin al plazo para interponer la
demanda, que este era un plazo de prescripcin y no de caducidad, de manera que tras haber transcurrido el plazo, con lo cual se le permite al demandante reclamar la proteccin de su derecho en la va ordinaria. Lo contrario
supondra que transcurrido el mencionado plazo, el justiciable pierde su derecho, cuando lo que en verdad se pierde es la oportunidad de solicitar la tutela
del derecho en el proceso constitucional. Lo contrario, precisara el tribunal,
equivaldra a sealar que un sujeto de derecho, por cada va procedimental en la que puede demandar el reconocimiento de una misma situacin jurdica, posee un derecho distinto, con lo cual el proceso se convertira en un
fenmeno ab initio de atribucin de derechos, no obstante que, en realidad,
constituye fundamentalmente el instrumento necesario para la proteccin de
los derechos preconstituidos a l, ante la realizacin o amenaza de actos contrarios al ordenamiento jurdico.
En efecto, conforme al artculo 1 del CPConst. los procesos constitucionales tienen naturaleza restitutoria y no constitutiva, por lo que no se podra
pretender que a travs de ellos el reconocimiento de un derecho o su extincin, sino solo tutelar un derecho existente ante la vulneracin o amenaza de
vulneracin. En ese sentido, transcurrido el plazo de interposicin, el justiciable conserva la titularidad del derecho y la posibilidad de solicitar su proteccin por otro proceso.
El Cdigo seala que si se presenta un impedimento para interponer la demanda, el plazo empezara a contarse (o seguira contndose) a partir de la

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SOFA SALINAS CRUZ

remocin de dicho impedimento(90). En ese sentido, y en aplicacin del principio pro actione (artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst.), de existir duda
sobre el periodo en el que el plazo se suspendi, el juez constitucional debe
favorecer la tramitacin del proceso y admitir la demanda. Empero, como se
advierte de estas afirmaciones, si no hay duda sobre el periodo en el que se
suspendi dicho plazo, la demanda deber ser declarada improcedente.
Si la demanda ha sido declarada improcedente en aplicacin del numeral 10 del artculo 5 del CPConst., al justiciable le queda an la oportunidad
de poder solicitar la tutela de sus derechos en la va ordinaria, con lo gravoso
que ello resulta. Sin embargo, consideramos que habr casos de tremenda
urgencia que si se deja la tutela de tales derechos a un proceso ordinario implicara, por un lado, que no reciba la tutela adecuada y, por otro, que tal proteccin llegue cuando la afectacin se haya vuelto irreparable. As, en estos
supuestos (enfermedades terminales, avanzada edad), el juez constitucional
podra admitir la demanda constitucional, aun cuando haya transcurrido el plazo en exceso, pues se considera que las formas procesales son instrumentos de las finalidades de los procesos. Lo dicho no desconoce el valor de las
formas para la vigencia del principio de seguridad jurdica y de legalidad procesal. Por ello es que estimamos que la flexibilizacin de las normas procesales solo puede darse en casos en los que es necesario para la tutela de derechos y siempre que ello no afecte el derecho de defensa de la contraparte
o de las partes que intervienen.
Por ltimo, es necesario recordar que si no media duda razonable respecto del periodo de suspensin del plazo, entonces la demanda ser improcedente. Al tratarse de una controversia que puede ser dilucidada en la va ordinaria y no presentar caractersticas de urgencia, no habra razn para aplicar
el principio de flexibilizacin de las normas procesales para admitir a trmite la demanda.

(90) STC Exp. N02728-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4.

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CAPTULO 3
Supuestos especficos de
procedencia del amparo
y clases de amparo

CAPTULO

Supuestos especficos
de procedencia del amparo
y clases de amparo
I. SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA: GENERALIDADES
En este apartado, se abarcar los supuestos especficos de procedencia
de la demanda de amparo, que, aunque se derivan de la aplicacin concreta de los supuestos generales de procedencia, explicados en el apartado anterior, es importante destacar algunas particularidades de cada una de estas
clases de amparo. Es importante ello porque permitir al justiciable conocer
cules son los mecanismos especficos y los criterios que jurisprudencialmente se han establecido por el Tribunal de modo que puedan obtener una
tutela adecuada a sus derechos fundamentales.

II. CLASES DE AMPARO


1. Amparo contra resoluciones judiciales. Cuando se cuestione una resolucin judicial firme
Como se advierte del texto constitucional (numeral 1 del artculo 200) se han
previsto restricciones, una de ellas es el acceso al amparo cuando se cuestiona resoluciones judiciales emanadas de procesos judiciales regulares.
Esta restriccin ha sido interpretada de forma tal que no sea un obstculo

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SOFA SALINAS CRUZ

arbitrario para acceder al amparo que tutela derechos fundamentales(91), sino


que solo se limite a ser una restriccin para evitar que al amparo lleguen cuestionamientos de mera legalidad o de anormalidad procesal, subsanables al interior del proceso mismo(92). En ese sentido, el TC se ha pronunciado sobre
la nocin de proceso ordinario regular, indicando que, en efecto, no procede
cuestionar una resolucin judicial si esta ha sido emanada de un proceso regular, y que este no puede configurarse si es que se ha constatado la vulneracin a un derecho fundamental. A travs de este proceso no se pueden cuestionar las anomalas que pueden resolverse al interior de cada proceso(93). Por
lo tanto, procedera la demanda de amparo cuando se cuestione una resolucin judicial firme emanada de un proceso irregular.
As, en un primer momento la jurisprudencia constitucional y la doctrina,
entendieron que el cuestionamiento a las resoluciones judiciales solo se poda hacer sobre la base de la afectacin de un derecho fundamental de orden
procesal (contenido en el derecho al debido proceso en su aspecto formal)(94).
As, por ejemplo, en el caso Taj Mahal Discoteque, se sostuvo que: (...) En
ese orden de ideas, el concepto de procedimiento regular se adscribe a lo
prescrito en la ley para tramitar una causa judicial. (...) El procedimiento ser
calificado como regular cuando la autoridad judicial competente para el caso
concreto por razones de turno, materia, funcin, cuanta y territorio resuelva, previo cumplimiento de todos los actos judiciales sealados por la ley,
dentro del orden y la sucesin previamente establecidos(95).
El artculo 4 del CPConst. ha sealado que el amparo procede cuando se
cuestione una resolucin judicial firme, emanada de un proceso en el que se
hayan respetado los derechos fundamentales de las partes tutela procesal
efectiva. Se establecen dos requisitos: la firmeza de la resolucin y los derechos objeto de proteccin.
Respecto de la resolucin judicial firme, es aquella sobre la cual se han interpuesto todos los medios impugnatorios que provee la ley procesal pertinente (perspectiva formal). A dichos efectos los medios impugnatorios deben
ser pertinentes para lograr que la decisin respecto del derecho fundamental

(91) STC Exp. N0192-2005-PA/TC, f. j. 5.


(92) CARPIO MARCOS, Edgar y Senz Dvalos, Luis. El amparo contra el amparo. En: El amparo
contra el amparo (dos versiones sobre un mismo tema), Ediciones legales, Lima, 2004, p. 12.
(93) STC Exp. N1230-2002-HC/TC, f. j. 6.
(94) Ver ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional, Gaceta Jurdica, Lima, 2004,
pp. 134-136. Sobre el particular, se cita la sentencia recada en el Expediente N1158-1999-AA/
TC, que en su fundamento jurdico 3 precis los alcances del proceso irregular, sealando que
este es aquel en el que se ha comprobado a violacin de los derechos fundamentales de carcter procesal contenidos en el debido proceso.
(95) STC Exp. N3283-2003-AA/TC, f. j. 6.

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SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

alegado se revierta(96) de manera efectiva (perspectiva material). Asimismo,


una resolucin judicial firme no es necesariamente la que pone fin al proceso, no es una resolucin definitiva, sino que se trata de una resolucin inmutable en el proceso judicial como puede ser un auto de apertura de instruccin(97). Finalmente, se resalta que mediante tales recursos impugnatorios se
haya exigido la tutela de los derechos alegados en la demanda de amparo.
Adems, debe tomarse en cuenta que los recursos a interponerse contra
una resolucin judicial deben ser los que tengan por objeto revertir efectivamente el acto lesivo. Esto es, no podr admitirse como resolucin judicial firme aquella que es producto de recursos impugnatorios que o no tengan ese
objeto o que sean innecesarios para alcanzar la firmeza de la resolucin impugnada. De ah que sea fcil advertir que el legislador tiene la obligacin de
establecer mecanismos impugnatorios idneos y efectivos para alcanzar los
fines para los cuales se les establece.
Si se exige que a travs de los recursos impugnatorios previstos al interior
del proceso se cuestione la afectacin al derecho constitucional que se invoca,
es porque la finalidad del proceso de amparo no es la de revertir una sentencia de la jurisdiccin ordinaria, sino la de proteger los derechos fundamentales
vulnerados, reponiendo las cosas al estado anterior a la afectacin o amenaza.
En conclusin, una resolucin judicial firme, susceptible de ser cuestionada por un proceso constitucional, es aquella inmutable, que no puede ser
variada, sea porque no existen medios impugnatorios, o porque todos se interpusieron ya, o porque no son pertinentes para alcanzar la finalidad perseguida. La resolucin judicial, que no puede ser objeto de cuestionamiento de
un proceso constitucional, aunque sea firme, es aquella que ha sido consentida por el afectado.
En cuanto a los derechos protegidos, el artculo 4 del CPConst. ha previsto
que solo se podra cuestionar una resolucin judicial firme si es que se hubiere vulnerado un derecho fundamental de orden procesal. El Tribunal Constitucional interpret extensivamente esta disposicin(98), sealando que puede
cuestionarse una resolucin judicial firme no solo por la afectacin de derechos de orden procesal, sino de derechos fundamentales de orden material.
As, se analizaron dos aspectos trascendentales. Primero, el efecto vertical de la vinculacin a los derechos fundamentales por parte de todos los
poderes pblicos; y, segundo, los derechos protegidos por el proceso de

(96) STC Exp. N2494-2005-PA/TC, f. j. 16.


(97) STC Exp. N1209-2006-PA/TC, f. j. 10.
(98) STC Exp. N3179-2004-AA/TC.

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SOFA SALINAS CRUZ

amparo establecido en la Constitucin(99). De modo que tanto los jueces,


como cualquier autoridad estn vinculados a los derechos fundamentales,
en consecuencia, estn obligados a garantizar su proteccin y respeto. Estos efectos de los derechos fundamentales no tendran fuerza normativa
si es que no pudiera exigirse su cumplimiento en sede jurisdiccional. Por
ello se hace necesario permitir la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales. De lo contrario, en la prctica se estara autorizando la existencia de zonas en las que se ejerce poder, pero que no estn controladas
constitucionalmente.
El Tribunal precis que no se desprenda del texto constitucional alguna
restriccin sobre los derechos que deba proteger el proceso de amparo. En
efecto, el numeral 2 del artculo 200 de la Constitucin determina que la competencia material del amparo abarca de forma general todos los derechos
constitucionales que no estn protegidos ni por el hbeas corpus ni por el hbeas data. As, seal que [e]n definitiva, una interpretacin del segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin bajo los alcances del principio de unidad de la Constitucin, no puede concluir sino con la afirmacin
de que la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se
puedan encontrar reconocidos, expresa o implcitamente, por la Norma Suprema. (...) De modo que la calificacin de regular o irregular de una resolucin judicial, desde una perspectiva constitucional, depende de que estas se
encuentren en armona con el contenido constitucionalmente protegido de
todos los derechos fundamentales(100).
Posteriormente, en la sentencia recada en el Expediente N01209-2006PA/TC, el Colegiado Constitucional precis que la violacin que se origina en
una resolucin judicial firme no se puede analizar al margen del proceso ordinario, como pareciera sostenerse en la primera sentencia mencionada, sino
que se debe realizar en el marco de las garantas del debido proceso en su
aspecto sustancial. Vale decir, no solo recibe tutela el debido proceso formal,
sino tambin el sustantivo. Esta evaluacin no implica que el juez constitucional pueda analizar el fondo del proceso, pues esta es competencia exclusiva de la justicia ordinaria.
De ah que cuando corresponda evaluar la validez de la afectacin de un
derecho de orden material, el juez constitucional deber analizar si tal afectacin es proporcional. En ese sentido, el tribunal ha sealado que [p]or

(99) Ver tambin CARPIO MARCOS, Edgar. Amparo contra resoluciones judiciales. Una lectura heterodoxa. En: Actualidad Jurdica. N143. Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2005, pp.
144-145.
(100) STC Exp. N03179-2004-AA/TC, f.j. 20.

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SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

nuestra parte, hemos expresado que a partir del debido proceso tambin es
posible un control que no es solo procesal o formal, sino tambin material o
sustancial, respecto de la actuacin jurisdiccional vinculada esta vez con la
proporcionalidad y razonabilidad de las decisiones que emite en el marco de
sus potestades y competencias. En este sentido hemos establecido que, el
debido proceso no es solo un derecho de connotacin procesal, que se traduce (...) en el respeto de determinados atributos, sino tambin una institucin
compleja, que no alude solo a un proceso intrnsecamente correcto y leal,
justo sobre el plano de las modalidades de su trnsito, sino tambin como un
proceso capaz de consentir la consecucin de resultados esperados, en el
sentido de oportunidad y de eficacia(101).
En efecto, como se ha mencionado, el juez constitucional no puede evaluar el fondo del proceso, pues esto es competencia exclusiva del rgano jurisdiccional ordinario(102). El objeto del proceso de amparo no es evaluar si el
juez ordinario aplic o no correctamente la norma pertinente al caso, sino
solo verificar el respeto al principio de proporcionalidad si se ha producido
una afectacin a un derecho fundamental. En ese sentido, en la sentencia recada en el Expediente N01209-2006-PA/TC, el Tribunal indic que: El debido proceso en su dimensin sustancial quiere significar un mecanismo de
control sobre las propias decisiones y sus efectos, cuando a partir de dichas
actuaciones o decisiones se afecta de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental (y no solo los establecidos en el artculo 4 del CPConst.).
No se trata desde luego que la justicia constitucional asuma el papel de revisin de todo cuanto haya sido resuelto por la justicia ordinaria a travs de estos mecanismos, pero tampoco de crear zonas de intangibilidad para que la
arbitrariedad o la injusticia puedan prosperar cubiertas con algn manto de
justicia procedimental o formal. En otras palabras, en el Estado Constitucional, lo debido no solo est referido al cmo se ha de actuar sino tambin a
qu contenidos son admitidos como vlidos(103).
Cuando el Tribunal Constitucional, con anterioridad, ha reconocido la dimensin sustancial del debido proceso, lo ha hecho, mayoritariamente en
casos en los que se discuta este derecho en sede administrativa. Y, tambin es cierto que la dimensin sustancial ha sido reconocida y protegida por
el TC a travs de un proceso de amparo(104). Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional preponderante o dominante hasta antes de la expedicin de la

(101) Ver f. j. 6.
(102) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., p. 325.
(103) Ver f. j. 7.
(104) CASTILLO CRDOVA, Luis. Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un viejo
criterio jurisprudencial. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N99. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre 2006, p. 69.

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SOFA SALINAS CRUZ

sentencia recada en el Expediente N03179-2004-AA/TC) haba optado por


sealar que un proceso irregular solo se configuraba por la vulneracin del derecho al debido proceso formal.
La aplicacin del principio de proporcionalidad no es exclusiva para la proteccin del debido proceso sustancial, sino que tambin se exige para proteger del derecho al debido proceso en su dimensin formal.
Igualmente, consideramos importante reiterar que no toda anomala procesal puede ser tutelada a travs del amparo, sino solo aquella que teniendo relevancia constitucional, haya afectado la situacin jurdica de los justiciables y sus derechos fundamentales. As que, de comprobarse que un
determinado acto lesivo (contenido en una resolucin judicial) ha intervenido
en el contenido constitucional de un derecho fundamental, el juez est en la
obligacin de analizar la proporcionalidad del acto lesivo y, con ello, su constitucionalidad. As, dependiendo de la intensidad de la intervencin en los
derechos fundamentales(105) se podr determinar si es que el acto alegado
como lesivo ha colocado al justiciable en estado de indefensin, producindose con ello un sacrificio grave a sus derechos constitucionales. De lo contrario, la demanda deber desestimarse.
Es posible que en un proceso judicial se respete el debido proceso (en
su aspecto formal), sin embargo, la decisin final puede terminar afectando
irrazonablemente un derecho fundamental de orden material. Una situacin
de tal envergadura no puede encontrar acogida en un Estado Constitucional,
pues ello significara aceptar que existen zonas exentas de control constitucional; lo cual ha sido ya rechazado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia respecto de la procedencia del amparo contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura.
Por ltimo, en reiterada jurisprudencia, el Tribunal ha sealado que analizar el criterio jurisprudencial del juez ordinario no forma parte del contenido constitucional del derecho al debido proceso ni de ningn derecho constitucional contenido en l. De ah que sea relevante la correcta aplicacin
del numeral 1 del artculo 5 y del artculo 38 del CPConst., referidos a la procedencia del amparo para la proteccin de derechos cuyo contenido sea
constitucional.

(105) Revisar MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Intensidad de la intervencin o afectacin de derechos fundamentales y principio de proporcionalidad. En: Revista Jurdica del Per, tomo 80,
Gaceta Jurdica, Lima, octubre 2007, pp. 11-20.

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SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

2. Amparo contra amparo: modalidad del amparo contra resoluciones


judiciales
El amparo contra amparo es una subespecie del amparo contra resoluciones judiciales, por lo que los criterios sobre este tipo de amparo sern tambin de aplicacin para el caso del amparo contra amparo. En este punto, se
debe considerar las precisiones que se hicieron a los artculos 5.6 y 6 del CPConst., referidas al cuestionamiento de un proceso constitucional previo y a
la nocin de cosa juzgada constitucional, respectivamente.
As, el numeral 6 del artculo 5 del CPConst. ha estipulado que no procede demanda constitucional contra resolucin que haya recado en otro proceso constitucional. Posteriormente, esta regulacin ha sido interpretada, precisada y, ampliada de acuerdo con los principios procesales constitucionales
(artculo III del TP del CPConst.) y con el numeral 2 del artculo 200 de la
Constitucin. As, la restriccin podra interpretarse solo respecto de aquellas resoluciones recadas en otros procesos constitucionales, siempre que
en estos no se hayan respetado los derechos constitucionales de alguna de
las partes.
En un primer momento, mediante Sentencia del Expediente N02002002-AA/TC, se establecieron cinco reglas de procedencia para restringir el
acceso al amparo contra amparo. Los supuestos de procedencia del amparo
contra amparo eran:
a. Si el actor prueba fehacientemente que se ha producido la violacin
manifiesta al debido proceso.
b. Procede contra una resolucin judicial firme, lo que implica que se haya
agotado todos los medios o recursos impugnatorios para lograr la proteccin del derecho, y que estos hayan resultado insuficientes.
c. Solo se puede alegar la vulneracin al derecho al debido proceso, en
tanto constituyan aspectos meramente formales.
d. No procede contra sentencia de amparo estimatoria.
e. Solo se podra cuestionar resoluciones judiciales emitidas por el Poder
Judicial, pero no por el Tribunal Constitucional.
En sentencia recada en el Expediente N4853-2004-AA/TC (f. j. 3), se estableci las nuevas reglas de procedencia del proceso de amparo contra amparo. Se dispuso que esta demanda procediera por nica vez, contra resolucin emitida por el Poder Judicial y no por el Tribunal Constitucional. En ese
sentido, conforme al nuevo criterio del Tribunal, se podr cuestionar una resolucin recada en otro proceso constitucional cuando esta sea:

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SOFA SALINAS CRUZ

a. Estimatoria ilegtima, con la que se produce la vulneracin de algn derecho fundamental.


b. Estimatoria, que haya desconocido el criterio de mayor proteccin de
los derechos fundamentales establecida en la doctrina jurisprudencial
del Tribunal Constitucional.
c. Desestimatoria emanada de manera ilegtima, con la cual se ha vulnerado algn derecho fundamental.
d. Desestimatoria que haya desconocido el criterio de mayor proteccin
de los derechos fundamentales establecida en la doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En el segundo proceso de amparo podr pedirse incluso la pretensin del
primer amparo siempre que la alegada violacin del derecho fundamental
sea de tal intensidad que desnaturalice la decisin misma y la convierta en
inconstitucional. De lo contrario debe preferirse el respeto a la cosa juzgada.
Sobre las restricciones al acceso, el Colegiado Constitucional ha considerado que estas se justificaban, en la medida de que su uso resulta ser excepcional, por las siguientes razones:
a. El principio de seguridad jurdica, indispensable para el goce y disfrute de los derechos y libertades en el Estado democrtico, en la medida en que permitir amparos sucesivos generara una permanente
inestabilidad e inseguridad en los justiciables;
b. El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, sobre todo
cuando en los procesos constitucionales se trata de restablecer situaciones producidas a consecuencia de afectaciones a los derechos
constitucionales;
c. El principio de oportunidad y eficacia de la proteccin de los derechos. Esto est, adems, ntimamente vinculado a los principios de
sumariedad o urgencia que caracteriza a los procesos constitucionales, en la medida en que dejar abierta la posibilidad de amparos sucesivos, terminara por desnaturalizar el carcter mismo de los mecanismos destinados a proteger en forma oportuna y eficaz los derechos
ms importantes en la sociedad democrtica;
d. Finalmente y, en todo caso, quien considere que, despus de haberse resuelto un proceso de amparo contra amparo, persiste una
situacin de lesin a un derecho fundamental, puede recurrir a los
tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte, tal como lo dispone el

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SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

artculo 205 de la Constitucin y el artculo 114 del Cdigo Procesal


Constitucional(106).
Por otro lado, consideramos interesante recordar las caractersticas del recurso que protege derechos fundamentales desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte): Esto es, el principio de efectividad e idoneidad. As, los procesos constitucionales de la libertad, como el
amparo, son los recursos que tienen por objeto proteger los derechos fundamentales, por lo que deben contar con las caractersticas que establece el artculo 25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH):
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
Para que el recurso sea efectivo, debe ser idneo para alcanzar su finalidad,
es decir, no basta con que est regulado o que sea formalmente admisible,
es necesario que est regulado para alcanzar la proteccin de los derechos
fundamentales(107).
Sin embargo, tambin pueden presentarse otras situaciones en las que
el amparo devenga en ineficaz e inidneo, como cuando se deniega el acceso a la justicia; por lo que, para garantizar la efectividad e idoneidad, estos recursos deben regularse sin que se afecten otros derechos fundamentales.
De este modo, entonces, el mecanismo adecuado para tutelar la vulneracin a derechos fundamentales sucedida en un proceso constitucional, es
un segundo proceso constitucional. De lo contrario, no podran alcanzar su finalidad y seran mecanismos meramente formales. Definitivamente, no se
est planteando que se desencadene la inestabilidad de lo resuelto en estos
procesos, por ello es indispensable que las reglas establecidas para su procedencia sean especficas y excepcionales de tal forma que tambin garanticen el principio de seguridad jurdica, sin desatender la proteccin de los derechos fundamentales.
Por ltimo, con el objeto de respetar el derecho a ser juzgado por un juez
imparcial (numeral 1 del artculo 8 de la CADH), se ha establecido que los jueces que conozcan del segundo proceso de amparo no debieron haber conocido la demanda del primer amparo.

(106) STC Exp. N04853-2004-AA/TC, f. j. 7.


(107) Opinin Consultiva N9 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, prrafo 24.

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SOFA SALINAS CRUZ

Una persona puede presentar su demanda de amparo contra esta resolucin que en segunda instancia declara fundada una demanda de hbeas corpus, con pleno desconocimiento del precedente vinculante establecido en la
sentencia recada en el Expediente N03842-2005-PHC/TC. En efecto, tal y
como lo estableci la sentencia recada en el Expediente N03908-2007-PA/
TC, el mecanismo adecuado para cuestionar una resolucin que ha sido dictada desconociendo la aplicacin de un precedente, es el amparo.
En consecuencia, no es que no quepa demandar una sentencia emitida
en un proceso constitucional, sino que el cuestionamiento tiene que circunscribirse, en principio, a la afectacin manifiesta a la tutela procesal efectiva.
Pero, tambin, tiene que atenderse a ciertos requisitos que expresan la excepcionalidad de su procedencia.
Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se puede mencionar que las reglas generales son de la procedencia del amparo contra amparo son: a) se debe acreditar o constatar que la vulneracin o amenaza de vulneracin es manifiesta o evidente; b) solo procede por una nica
oportunidad; c) procede contra resoluciones estimatorias o desestimatorias,
indistintamente; d) la procedencia est condicionada a la vulneracin de uno
o ms derechos constitucionales independientemente de su naturaleza; e)
procede para la tutela tanto de la doctrina jurisprudencial como del precedente vinculante dictados por el Tribunal Constitucional de acuerdo con los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del CPConst., respectivamente; f) puede
demandar un tercero que no haya participado en el proceso constitucional
cuestionado y cuyos derechos se hayan visto afectado; g) procede tambin
contra sentencia desestimatoria, cuando por razones extraordinarias no pudo
interponer el recurso de agravio constitucional; y g) no procede contra de las
sentencias del Tribunal Constitucional.
No obstante haber quedado claro ello, es necesario referirnos a algunos
criterios que deben tenerse en cuenta, de manera especial, para el trmite y
desenvolvimiento de un proceso de amparo contra resolucin judicial expedida en segunda instancia en un proceso de hbeas corpus, los cuales han sido
expuestos por el Tribunal Constitucional: a) su procedencia se condiciona a
aquellas resoluciones estimatorias en que la vulneracin de derechos fundamentales resulte manifiesta y plenamente acreditada; b) procede en defensa
de la doctrina vinculante y precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; y c) no procede en contra de las decisiones emanadas del
Tribunal Constitucional(108).

(108) STC Exp. N01761-2008-PA/TC, f. j. 30.

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SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

3. Amparo contra normas legales. Normas autoaplicativas


No obstante haberse dispuesto que no proceda la demanda contra normas legales, en el artculo 200.2 de la Constitucin, ello no implica que sea
una causal absoluta de improcedencia. Ello representara una restriccin que
deja a las personas en estado de indefensin por los actos que puedan originarse en una norma legal, lo que adems vulnera el derecho de acceso al recurso de amparo.
As, el numeral 1 del artculo 25 de la CADH, como ya hemos mencionado, dispone que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales. Este recurso, en nuestro caso, representa al proceso de amparo (pues tiene la finalidad de proteger derechos fundamentales). Por lo tanto, queda ms que
claro que el amparo debe garantizar a toda persona la proteccin de sus derechos constitucionales, aun cuando el acto lesivo provenga de la aplicacin
de una norma.
El fundamento de este impedimento de acceso al recurso de amparo se
basa en la proscripcin de que a travs de este proceso se analice en abstracto la constitucionalidad de las normas legales (sean normas con rango de ley
o con rango infralegal, como los reglamentos). Esto es objeto exclusivo del
proceso de inconstitucionalidad o de la accin popular, segn corresponda.
Si lo que se pretende es la proteccin de un derecho fundamental, el cual
ha sido afectado por un acto que tenga como base una norma jurdica o que
tal afectacin se haya producido por la vigencia de una norma, se podr acudir al amparo. Y as lo ha sealado el Tribunal Constitucional en diversa jurisprudencia para admitir la demanda de amparo contra normas legales.
Por ello, la jurisprudencia constitucional y el artculo 3 del CPConst. han
dispuesto la procedencia de la demanda de amparo contra normas. Pero adems, si es que no se hubiera previsto expresamente, en el CPConst, la procedencia del amparo contra normas, de acuerdo con el artculo 138 de la Constitucin(109), los jueces del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional tienen
la obligacin de aplicar el control difuso de una norma que resulte incompatible con la Constitucin, o con la norma jerrquicamente superior.

(109) Constitucin Poltica



Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.

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SOFA SALINAS CRUZ

As, el artculo 3 del CPConst. ha indicado que la procedencia del amparo queda supeditada a que el cuestionamiento constitucional se dirija contra
normas autoaplicativas y no contra normas heteroaplicativas(110).
A efectos de determinar cmo debera cuestionarse por el amparo las
afectaciones al derecho de asociacin, debemos indicar entonces que una
norma autoaplicativa no requiere que se realice algn evento posterior a su
publicacin para que se ejecute, es decir, su vigencia ya produce efectos. Por
su parte, una norma heteroaplicativa no puede subsumir, por s misma, algn
supuesto fctico en su supuesto normativo, pues requiere de la ejecucin de
un acto posterior para que sea eficaz(111).
En ese sentido, la demanda de amparo procede contra normas autoaplicativas, pues ellas con su sola vigencia pueden afectar directamente el contenido de derechos fundamentales. Sin embargo, ello no es bice para que
se pueda proteger un derecho fundamental frente a un acto que se haya ejecutado en aplicacin de una norma que se reputa inconstitucional(112).
En este ltimo caso, se estara cuestionando una norma legal de manera
indirecta, pues el objeto central de la controversia constitucional no es la norma, sino el acto que se ejecuta sobra su base. Entender que un derecho fundamental puede ser afectado indirectamente por una norma legal, y el acto
que se realiza en su aplicacin puede ser controlado en un proceso constitucional, ha llevado al Tribunal a aceptar tambin que puede controlarse un
acto lesivo producido por la aplicacin de una norma no solo cuando afecte
un derecho fundamental, sino tambin cuando amenace a dicho derecho fundamental. En efecto, el Tribunal ha precisado: En el primer caso, el amparo
contra la norma proceder por constituir ella misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales. En el segundo, la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una
norma inmediatamente aplicable. (...) En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneracin concreta a los derechos fundamentales
que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta contra esta deber ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinndose su
consecuente inaplicacin(113). Ciertamente no se trata de cualquier amena-

(110) RODRGUEZ SANTANDER, Rger. Deconstruyendo el amparo contra normas, en: Palestra
del Tribunal Constitucional, Ao 1, N1, pp. 513-514.
(111) STC Exp. N04677-2004-AA/TC.
(112) dem.
(113) STC Exp. N04677-2004-AA/TC, f. j. 4.

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SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

za, sino de una cierta y de inminente realizacin, de acuerdo con el artculo


2 del CPConst.
Adems, se debe tener en cuenta que para declarar fundada la demanda de amparo que cuestiona una norma legal que afecta un derecho constitucional, o un acto basado en una norma cuya inconstitucionalidad se alega,
se requiere tres elementos. Primero, que efectivamente se trate de la proteccin de derechos fundamentales, esto es, que la afectacin sea concreta,
que se cuestione una norma autoaplicativa o un acto basado en una norma,
o, en este ltimo caso, si se presenta, que la amenaza sea cierta e inminente al derecho fundamental. En segundo lugar, que la norma sobre la que gira
la controversia sea cuestionada por su inconstitucionalidad. En tercer lugar,
en el caso de actos basados en normas, que haya una relacin causal entre
la norma y el acto cuestionado. Finalmente, en ambos casos se deber disponer la inaplicacin de la norma.
Ahora bien, sobre el control difuso, el Tribunal Constitucional tiene dicho(114), que este constituye un poder deber (como parte del ejercicio de la
funcin jurisdiccional), mediante el cual el juez garantiza la supremaca constitucional de las normas contenidas en la Ley Fundamental, y tambin el principio de jerarqua normativa, conforme al artculo 51.
Como se sabe, la inaplicacin de una norma no puede darse irrestrictamente, pues esta goza de una presuncin de legitimidad, hasta que un juez,
opte por su inaplicacin, conforme con determinadas condiciones o supuestos que a continuacin se exponen (tal como se han desarrollado en la jurisprudencia constitucional):
a. El acto lesivo que se reclama en el proceso de amparo debe provenir
de la aplicacin de una norma considerada inconstitucional.
b. La norma que se pretende inaplicar debe tener directa relacin con la
resolucin del caso, lo cual quiere decir que tal norma es relevante para
tales fines.
c. Por ltimo, la norma en cuestin debe ser manifiestamente inconstitucional, lo cual implica que el juez, luego de haber intentado realizar una
interpretacin conforme con la Constitucin, esta no haya sido posible.
Igualmente, el afectado puede recurrir al proceso de amparo para solicitar la tutela de sus derechos constitucionales que han sido afectados por la
aplicacin de una norma de Derecho Privado estatutaria que contraviene
la Norma Fundamental. El juez constitucional deber en todo caso analizar la

(114) STC Exp. N1124-2001-AA/TC, f. j. 13.

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SOFA SALINAS CRUZ

constitucionalidad de la norma y la necesidad de su inaplicacin para la resolucin del caso(115).


Finalmente, [e]n supuestos donde el acto lesivo proviene directamente de una norma o se basa o es aplicatoria de una norma, no es exigible el
agotamiento de la va previa. En estos casos el origen del acto lesivo se halla en la norma, y la norma no constituye un acto administrativo, sino un acto
emanado de una potestad normativa. Por definicin, no hay va previa frente
a normas. La va previa ha sido configurada con el objeto de examinar actos
administrativos que, en cuanto tales, son manifestacin de potestades administrativas, pero no cuando el acto lesivo proviene de una norma que, como
tal, es manifestacin de una potestad normativa. En consecuencia, dado que
en el presente caso el acto lesivo proviene del ejercicio de una potestad normativa, mas no de una potestad administrativa, no es aplicable la exigencia
del agotamiento de la va previa establecida por el artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional(116).

4. Amparo arbitral. Procedimiento contra laudos arbitrales


Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha sealado, reiterando su jurisprudencia sobre la inexistencia de zonas exentas de control constitucional,
que la independencia que se le reconoce a la jurisdiccin arbitral en el numeral
1 del artculo 139 de la Constitucin no la excepta del control constitucional de
sus decisiones.
Mediante la sentencia recada en el Expediente N06167-2005-PHC/TC,
el Tribunal Constitucional sostuvo que el principio de unidad y exclusividad
de la funcin jurisdiccional solo tiene dos excepciones: la justicia militar y el
arbitraje, que tienen la potestad de administrar justicia en la materia que les
corresponde independientemente al Poder Judicial. Ello implica que al Poder
Judicial le corresponde, como regla general, el ejercicio de la funcin jurisdiccional (la solucin de conflictos jurdicos, el control de conductas antisociales, la determinacin de intereses y derechos subjetivos), y solo en supuestos especiales fijados por la ley que los regula se acudir a la jurisdiccin
militar y al arbitraje.
El arbitraje no supone, en modo alguno, la sustitucin del rgano judicial.
Simplemente se constituye como una alternativa a la solucin de conflictos,
va en la cual se determina la situacin de derechos de carcter disponible(117).

(115) STC Exp. N06730-2006-PA/TC, f. j. 10.


(116) STC Exp. N06730-2006-PA/TC, f. j. 3.
(117) STC Exp. N6167-2005-PHC/TC, criterio reiterado posteriormente en la STC recada en el Exp.
N1567-2006-PA/TC (f. j. 12).

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SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

Para analizar la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, el Tribunal ha sealado


que la funcin jurisdiccional se identifica por cuatro elementos que tambin
se encuentran en el arbitraje. Estos elementos son(118):
a. La existencia de un conflicto entre las partes.
b. Inters social en la composicin del conflicto.
c. Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero imparcial.
d. Aplicacin de la ley o integracin del Derecho.
En virtud de la voluntad expresada en un convenio arbitral, los justiciables
deciden someter su controversia con relevancia jurdica al conocimiento de
un tercero: el Tribunal Arbitral, que las partes constituyen. As el convenio arbitral tiene naturaleza de contrato, lo que, a su vez, implica que las partes estn obligadas a ejecutar los actos necesarios para que el procedimiento arbitral culmine y para el cumplimiento del laudo. Del mismo modo, la naturaleza
contractual del arbitraje se funda sobre la base de la voluntad de las partes; de
lo contrario, si la jurisdiccin arbitral resulta impuesta por una de las partes, incluso por una ley, es lgico que sea invlido el procedimiento que se siga, por
vulnerarse la autonoma de la voluntad y la tutela judicial efectiva(119).
La naturaleza jurisdiccional del arbitraje no solo se encuentra vinculada al
Derecho Privado, sino al ordenamiento establecido por el Derecho Pblico. Por
lo tanto su independencia no se puede determinar exclusivamente en funcin de la autonoma de la voluntad de las partes (numeral 24.a del artculo 2
del texto constitucional), sino tambin en funcin a su naturaleza jurisdiccional, (numeral 1 del artculo 139). Por ello, se puede justificar la exigencia para
los rbitros de respetar los derechos fundamentales de las partes, en particular de la tutela procesal efectiva.
El reconocimiento de la independencia del arbitraje y de su naturaleza
de jurisdiccin, lo protege frente a cualquier interferencia administrativa
o judicial, garantizando el mbito de sus competencias. Por lo tanto, ningn rgano estatal puede avocarse al conocimiento de causas pendientes
de resolucin en sede jurisdiccional (numeral 2 del artculo 139 de la Norma
Fundamental). Esta proteccin implica necesariamente que los tribunales arbitrales tienen la facultad de desestimar cualquier intervencin de terceros
en el ejercicio de sus funciones.

(118) STC Exp. N6167-2005-PHC/TC, f. j. 8.


(119) STC Exps. Ns0061-2008-PA/TC, f. j. 10, 10063-2006-PA/TC, f. j. 120.

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SOFA SALINAS CRUZ

A partir de dichos argumentos, el Tribunal Constitucional ha reconocido el


principio de kompetenz-kompetenz, que se encuentra regulado en el artculo
39 de la Ley General de Arbitraje(120), conforme al cual los rbitros son competentes para decidir las materias sobre las que deben pronunciarse incluso
las materias accesorias(121).
Con lo anotado, el control constitucional se hace necesario porque si en
un procedimiento arbitral se ha vulnerado el derecho a la tutela procesal efectiva y este no ha sido subsanado, o si se ha desconocido la aplicacin de un
precedente constitucional (artculo VII del TP del CPConst.) o de la doctrina o
criterios que el Tribunal Constitucional haya desarrollado en su jurisprudencia
(artculo VI del TP del CPConst.). En efecto, todo rgano que ejerce funciones
materialmente jurisdiccionales debe garantizar a los justiciables los derechos
y principios que sean aplicables en razn de la naturaleza del procedimiento
que se siga(122); por ende, tambin les son exigibles a los rbitros, como a los
jueces, la aplicacin de las interpretaciones que el TC haya realizado sobre el
alcance de derechos constitucionales o instituciones jurdicas.
El alcance del control constitucional de los laudos arbitrales, ha implicado
que el Tribunal Constitucional haya identificado una doble dimensin al procedimiento de arbitraje. Una subjetiva y otra objetiva. As, estos procedimientos no solo se caracterizan por tener como finalidad proteger intereses subjetivos de las partes, sino que, en el marco de su desarrollo, tambin deben
ser garantes de la supremaca constitucional (artculo 51).
La dimensin objetiva del proceso de arbitraje y su sujecin a la ley fundamental, implica que los laudos pueden someterse a control constitucional; pues, por un lado, no podra sostenerse con coherencia y certeza que
los laudos estn sometidos a la Constitucin si es que no se puede exigir

(120) Ley General de Arbitraje, Ley N26572



Artculo 39.- Facultad de los rbitros para decidir acerca de su competencia

Los rbitros estn facultados para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del convenio arbitral. La oposicin total o
parcial al arbitraje por inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida, deber formularse al presentar las partes
sus pretensiones iniciales. Los rbitros sin embargo podrn considerar estos temas de oficio.

Los rbitros decidirn estos temas como cuestin previa. Sin embargo, el tribunal arbitral podr
seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo. Contra la decisin de los rbitros no cabe impugnacin alguna, sin perjuicio del recurso de anulacin, si la
oposicin hubiera sido desestimada.
(121) Este principio tambin ha sido acentuado por el artculo 44 de la Ley General de Arbitraje. Considrese que esta ley ha sido derogada por el Decreto Legislativo N1071, decreto legislativo
que norma el arbitraje. Esta nueva ley regula la competencia de los tribunales arbitrales en los
artculos 40 y 41.
(122) STC Exp. N3593-2006-PA/TC, f. j. 14.

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SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

jurisdiccionalmente su cumplimiento. Por el contrario, la sujecin a la norma


constitucional exige que se pueda controlar tal sujecin a travs de un proceso adecuado.
Por otro lado, negar la proteccin constitucional de un derecho supuestamente vulnerado por un laudo arbitral, significara negarle el derecho de acceder a la tutela de sus derechos fundamentales a un justiciable. As lo ha
establecido el Tribunal Constitucional: Es en base a tales premisas que el
Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de referir (...) que detrs del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra
implcito el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos o, lo que
es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo
acto u omisin que lesione una facultad reconocida en la Constitucin o en
los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos(123).
En primer trmino, es evidente que el control constitucional que se ejerce
por medio del proceso de amparo de un laudo arbitral solo puede darse para
la tutela de derechos fundamentales, como lo dispone el numeral 2 del artculo 200 de la Constitucin. Asimismo, como lo ha dispuesto la jurisprudencia constitucional, la demanda, en este caso, proceder si se constata la desvinculacin del tribunal arbitral de un precedente vinculante o de la doctrina
jurisprudencial expedida emitida por el Tribunal Constitucional.
Por su parte, el numeral 1 del artculo 5 del CPConst. ha dispuesto que la
demanda sea declarada improcedente si no est referida al contenido constitucional del derecho alegado. Por lo que si en la demanda no se alega y sustenta el contenido del derecho a la tutela procesal efectiva (que segn el artculo
4 del CPConst., comprende el derecho al debido proceso y a la tutela judicial
efectiva), ser declarada improcedente; en consecuencia, no podr cuestionarse la interpretacin que realicen los rbitros de una norma legal que aplicaron a
un caso. Tampoco se podr cuestionar la valoracin ni la calificacin de los hechos, porque ello es competencia exclusiva de los rbitros, quienes aplican las
reglas establecidas en la Ley General de Arbitraje(124).
La jurisprudencia(125) ha sealado que no se podr cuestionar ningn acto
procesal antes de la emisin del laudo arbitral. Y aun cuando se haya culminado el procedimiento arbitral, se deba cumplir con el artculo 45 del CPConst.,
y agotar la va previa(126), de lo contrario se aplicar el numeral 4 del artculo 5

(123) STC Exp. N05854-2005-PA/TC, f. j. 28.


(124) STC Exp. N4195-2006-PA/TC, f. j. 4. Actualmente, se trata del Decreto Legislativo N1071,
decreto legislativo que norma el arbitraje.
(125) dem.
(126) STC Exp. N1567-2006-PA/TC, f. j. 17 al 19.

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SOFA SALINAS CRUZ

del mismo cuerpo legal, y ser declarada la improcedencia de la demanda(127).


Para el caso del proceso de amparo arbitral, la va previa estaba constituida
por los medios impugnatorios previstos en la legislacin arbitral, que eran: la
apelacin y la anulacin(128).
Tambin ha precisado que si el acto alegado como lesivo a un derecho fundamental no encontraba recepcin en las causales taxativas del artculo 73
de la Ley General de Arbitraje (artculo 63 del Decreto Legislativo N1071),
entonces se podr acudir directamente al proceso de amparo. Sin embargo,
es necesario sealar que, en la medida que se trataba de vas previas, la exigibilidad de su agotamiento se regula por los artculos 45 y 46 del CPConst.
Este ltimo regula las excepciones a la exigibilidad del agotamiento de las
vas previas(129).
Al respecto, si bien se puede identificar cierta correspondencia de independencia entre el arbitraje y la funcin jurisdiccional propiamente dicha, ello
no significa que se apliquen las mismas reglas procesales del amparo contra
resoluciones judiciales al amparo arbitral. Si se cuestiona por el proceso de
amparo una resolucin que proviene del procedimiento arbitral directamente, el rgano jurisdiccional competente no es la sala superior correspondiente, sino el juez civil o mixto que corresponda(130).
Igualmente, la interposicin del recurso de anulacin ante el Poder Judicial no implica el inicio de un procedimiento distinto del arbitral. Sin embargo, se debe tener presente que la resolucin que resuelve el recurso impugnatorio presentado es una resolucin judicial. En ese entendido, las reglas de
procedencia sern las establecidas en los artculos 4 y 51 del CPConst.(131).
No obstante, de acuerdo con la nueva legislacin sobre arbitraje, se ha establecido que el acceso al recurso de apelacin en sede judicial de un laudo
arbitral, no constituye una va previa, como errneamente se haba entendido
en la jurisprudencia constitucional, sino en la va judicial igualmente satisfactoria al amparo. Empero, ello no supone, en modo alguno, que ya no pueda
acudirse al amparo, pues, como se ver ms adelante, habr que analizarse
cada caso concreto para poder determinar si efectivamente, el recurso de

(127) Ver STC Exps. Ns6167-2005-HC y N6149-2006-PA/TC.


(128) Regulados en los artculos 60 y 61 de la derogada Ley General de Arbitraje. Actualmente solo
se prev la impugnacin del laudo arbitral a travs del recurso de anulacin ante la Corte Superior del distrito judicial que corresponda. Este recurso est previsto en los artculos 62 al 64.
(129) RTC del Exp. N1567-2006-PA/TC, f. j. 5. En esta resolucin de aclaracin, el Tribunal seal
que al no haberse configurado ninguna excepcin al agotamiento de las vas previas, no proceda la demanda de amparo.
(130) STC N6149-2006-PA/TC, f. j. 6.
(131) STC N6149-2006-PA/TC, f. j. 10.

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SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

apelacin, cumple con las caractersticas para constituirse como la va igualmente satisfactoria, a la que el agraviado debe acudir para la proteccin de
sus derechos.
Por otro lado, conforme con el criterio sealado en la sentencia recada en
el Expediente N6167-2005-PHC/TC, el Tribunal Constitucional seal que
proceda la demanda de amparo contra laudo arbitral, en tres supuestos(132):
el primero se configura cuando se vulnere algn derecho que conforma el debido proceso tanto en su dimensin procesal (constituida por los derechos
de acceso a la justicia, defensa, motivacin, pluralidad de instancias, ejecucin de sentencias, entre otros) como en su dimensin sustancial (que exige
el respeto al principio de proporcionalidad del fallo); este supuesto ya ha sido
objeto de pronunciamiento del Tribunal Constitucional.
El segundo supuesto se produce cuando la jurisdiccin arbitral resulte impuesta ilcitamente por alguna de las partes, pues no debe olvidarse que la
jurisdiccin arbitral se funda en la autonoma de aquellas, por lo que debe ser
voluntario. Finalmente, el ltimo supuesto se constituye cuando el objeto de
pronunciamiento en del laudo arbitral versa sobre materias que son indisponibles, como lo son los derechos fundamentales(133).
Finalmente, el Tribunal Constitucional no ha ampliado ni establecido nuevos supuestos de procedencia del amparo contra laudo arbitral, sino nicamente ha precisado qu supuestos configuran las causales de improcedencia previstas en el CPConst. En ese mismo sentido, tambin ha fijado los
supuestos que pueden presentarse como excepciones al agotamiento de la
va previa. Evidentemente, una excepcin puede estar constituida por un supuesto en el que a pesar de haberse establecido la va previa, esta no termina satisfaciendo adecuadamente la proteccin del derecho violado(134). Es
por ello que en la sentencia mencionada, si no es posible interpretar las causales del recurso de anulacin de manera que favorezca su procedencia, entonces, solo en ese caso podr acudirse al proceso de amparo directamente.
Ya la jurisprudencia constitucional(135) sobre el amparo arbitral tiene establecido que si bien el arbitraje es un mecanismo alternativo de solucin de

(132) STC Exp. N4972-2006-PA/TC, f. j. 17-20. Esta misma sentencia, en el fundamento jurdico 23,
reconoci estos criterios como jurisprudencia constitucional vinculante, conforme al artculo VI
del Ttulo Preliminar del CPConst.
(133) En la STC del Exp. N 1567-2006-PA/TC, ya se seal que la materia que le corresponde al arbitraje no puede ser nunca indisponible.
(134) Ver SORIA LUJN, Daniel. Viejas y nuevas reflexiones sobre el agotamiento de las vas previas en el proceso de amparo. En: Actualidad Jurdica, N162, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, pp.
131-136.
(135) STC Exp. N10063-2006-PA/TC.

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SOFA SALINAS CRUZ

conflictos jurdicos, este no puede ni debe sustituir en sus funciones al Poder Judicial. Y sobre el particular caso del amparo en temas pensionarios, el
Tribunal Constitucional precis en su oportunidad que la imposicin del arbitraje a los beneficiarios y asegurados era inconstitucional por dos razones.
En primer lugar, porque el arbitraje se basa en la autonoma de la voluntad
de las partes prevista en el literal a del numeral 24 de la Ley Fundamental. Y,
en segundo, porque reflejaba un lmite al acceso a la justicia y al juez natural.

5. Residualidad del proceso de amparo. Existencia de otras vas igualmente satisfactorias


El numeral 2 del artculo 5 del CPConst. dispone que las demandas sean
improcedentes cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o
vulnerado (...). Esta disposicin no tiene por objeto evaluar si el demandante ha alegado un derecho constitucional o un mbito de su contenido, pues
este se evala por el juez constitucional conforme al numeral 1 del artculo 5
del CPConst. Lo que se logra con esta disposicin es que los derechos fundamentales sean tutelados de manera adecuada tambin por los otros procesos en la va ordinaria(136).
La residualidad puede ser definida desde un mbito negativo y desde otro
positivo(137). Su definicin en sentido negativo implica que el justiciable no
pueda acudir al amparo para solicitar la defensa de sus derechos fundamentales si es que en la va ordinaria hay otro recurso o proceso que proteja igualmente los derechos constitucionales invocados. Por su parte, la definicin
de la residualidad en sentido positivo implica dos situaciones: la primera, que
solo podr acudirse al amparo cuando ya se haya acudido a la va ordinaria
(excepcionalidad por definitividad) y, la segunda, que el justiciable podr acudir al amparo cuando no se haya previsto un medio o recurso judicial que tenga por objeto tutelar, con la misma idoneidad, los derechos involucrados (excepcionalidad por subsidiariedad).
Se podr acudir al proceso de amparo solo cuando no exista otra va que
brinde igual proteccin al derecho constitucional alegado(138). Esta regulacin
ha sido cuestionada en su constitucionalidad, pues el acceso al amparo es
un derecho fundamental, cuya regulacin constitucional no recoge limitacin alguna y, evidentemente, la residualidad se constituye como un lmite

(136) CASTILLO CRDOVA, Luis. El amparo residual en el Per. Una cuestin de ser o no ser. En:
Justicia Constitucional. N2, Ao 1, Palestra Editores, Lima, p. 44.
(137) CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 63 y ss.
(138) Ver SALINAS CRUZ, Sofa Liliana. La Residualidad del proceso constitucional del amparo. En:
Gaceta Constitucional. N12. Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2008, pp. 33-47.

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SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

al acceso del amparo. Todos los derechos fundamentales son susceptibles


de proteccin por los procesos constitucionales, mientras que la residualidad
plantea que sean los jueces constitucionales quienes decidan qu derechos
constitucionales pueden ser tutelados por el amparo y cules por la va ordinaria. De ello, podemos concluir que el amparo se ha convertido en un proceso de tutela de urgencia; a pesar de que el texto constitucional no haya previsto eso como propsito inicial, es decir, el amparo no se constitua como
ltimo medio de proteccin de derechos constitucionales.
Adems de lo expuesto, es lgico preguntarse si efectivamente existe
una va igualmente satisfactoria en la va ordinaria. La respuesta, en abstracto, es negativa. En la va ordinaria los procesos o recursos judiciales no responden al criterio de celeridad con que se lleva a cabo el amparo. A diferencia de un proceso en la va ordinaria, primero, la finalidad del amparo se logra
restituyendo las cosas al estado anterior de la vulneracin o de la amenaza
de vulneracin y, segundo, los presupuestos procesales del amparo hacen
que no se requiera de una etapa probatoria, como s ocurre en los procesos
de la va ordinaria.
Sin embargo, consideramos que a pesar de estos cuestionamientos, la
causal de improcedencia por residualidad debe ser interpretada conforme a
la Constitucin. De ah que el Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Expediente N0206-2005-PA/TC (f. j. 6), indica que el juez constitucional est obligado a analizar caso a caso, si es que existe otra va igualmente satisfactoria o idnea para lograr la proteccin del derecho invocado; o, en
todo caso, est obligado a analizar si es que el caso rene condiciones o situaciones especiales que requieran de la tutela urgente del amparo. Del mismo modo, deber considerar que la aplicacin de la residualidad no puede
traducirse en la imposicin de un lmite gravoso e irrazonable que ocasione
un perjuicio al derecho del justiciable(139). Es decir, el juez constitucional debe
analizar, por un lado, la existencia de otros recursos en la va ordinaria y, por
otro lado, si es que dichos recursos protegen de igual manera los derechos
constitucionales(140).
Con ello, es necesario conocer cundo se est ante una va igual o ms satisfactoria que el amparo, asimismo cules son los criterios que debe tenerse en cuenta para determinar ello. Al respecto, existen varias posiciones: las
que requieren que se analice en abstracto los procesos a los que se puede

(139) Incluso cuando haya duda sobre la existencia de otra va igualmente satisfactoria, se debe preferir la continuacin del proceso en aplicacin del principio pro actione reconocido en el artculo
III del Ttulo Preliminar del CPConst.
(140) SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Tomo 3, 2a edicin, Astrea, Buenos
Aires, 1988, p. 168.

71

SOFA SALINAS CRUZ

acudir, con la finalidad de que se determine de modo objetivo cul es el ms


satisfactorio para la proteccin del derecho; las que demandan que, caso
por caso, se vea cul va es la ms protectora atendiendo al derecho, la tutela pretendida y las circunstancias del caso especfico; y las que sealan que
debe atenderse a la urgencia de lo solicitado para que proceda el amparo.
Se requiere contar con criterios para determinar cundo una va es igualmente satisfactoria o si la urgencia de tutela del derecho constitucional invocado puede ser satisfecha por la va ordinaria o es que debe admitirse el amparo. Sobre el particular, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, mediante la Res. Adm. N252-2007-P-PJ (publicada en el diario
oficial El Peruano el 13 de noviembre de 2007), ha recomendado la aplicacin
de determinados criterios que coadyuven a la labor de los jueces constitucionales en el anlisis sobre la procedencia de una demanda de amparo y la determinacin de la otra va igualmente satisfactoria.
Dichos criterios obedecen a la idoneidad de los procesos para la proteccin de los derechos constitucionales, por lo que deben evaluarse tanto en
el proceso de amparo como en el proceso ordinario, en funcin del caso concreto(141). As seal que el juez constitucional debera evaluar lo siguiente:
a. La irreparabilidad del dao que puede ocasionarse si somete al justiciable a la va ordinaria, sea por el tiempo que se requiere en un proceso
de la va ordinaria o por cualquier otra razn(142), que haga presumir al
juez que esta otra va no es igualmente satisfactoria.
b. El demandante debe probar tanto la irreparabilidad del dao como la
inexistencia de otra va igualmente idnea para la proteccin del derecho invocado; en el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la Sentencia recada en el Expediente N0206-2005-PA/TC,
en su fundamento 6. Para ello, el demandante deber acreditar cuestiones sobre la celeridad, inmediatez y prevencin en la va ordinaria.
c. El juez constitucional, para analizar la idoneidad de la otra va para la
proteccin del derecho alegado, tomar en cuenta la celeridad de la tramitacin de cada medio procesal (ordinario o constitucional).
d. Tambin, se debe evaluar la inminencia del peligro respecto del derecho invocado, para lo cual se examinar la necesidad de adoptar medidas que procuren evitar la irreversibilidad del dao alegado; o de

(141) ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Proceso contencioso-administrativo, amparo alternativo y algunas previsiones a la espera de un amparo residual. En: Revista Peruana de Derecho
Pblico. N8, Ao N5, Grijley, Lima, p. 180.
(142) ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 170.

72

SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

adoptar medidas apropiadas para garantizar la proteccin de los derechos cuando realiza una evaluacin anticipada de los hechos y de las
respectivas consecuencias de optar por una u otra va(143).
Los elementos que deben analizarse en ambos procesos son los
siguientes:
a. La capacidad de las partes de ofrecer y/o actuar pruebas. El proceso de
amparo no tiene etapa probatoria artculo 9 del CPConst. y, de presentarse medios probatorios, estos se actan sin que represente un retardo
en el mismo proceso.
b. El derecho al debido proceso debe ser respetado en ambos procesos, especficamente, garantizndose el derecho de defensa, a travs de la debida notificacin a las partes(144).
c. Tambin debe considerarse la fluidez y la duracin del trmite previsto
para cada proceso.
d. Los recursos previstos en ambos procesos deben ser adecuados a la
finalidad que persiguen, en cada caso concreto. As, debe estar garantizado que el procedimiento cautelar previsto tenga por finalidad que
el dao al derecho constitucional no devenga en irreparable. Lo mismo
ocurre con los medios impugnatorios, pues deben ser eficaces.
e. Finalmente, se debe analizar cules seran los efectos y alcances de
las sentencias que puedan darse en cada proceso; as como las pautas
que debe seguir su ejecucin.

6. Amparo pensionario
El proceso de amparo es un mecanismo ad hoc para la tutela de los derechos fundamentales, como lo es el derecho a la pensin, lo cual no significa
que estos no puedan ser protegidos a travs de otras vas procesales. Efectivamente, el contenido protegido de los derechos puede ser satisfecho de
distinta forma a travs de los procesos civiles, laborales, comerciales, contencioso-administrativo, etc. Al respecto, para que se determine la va protectora de los derechos a la que debe acudirse a diferencia de la anterior

(143) ABAD YUPANQUI, Samuel. Hacia un amparo residual. Las vas paralelas en el Cdigo Procesal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. N133. Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2004,
p. 12.
(144) Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que los procesos que tienen por objeto la proteccin de derechos fundamentales deben contar con las garantas del debido proceso (reconocidas en el numeral 1 del artculo 8 de la CADH).

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SOFA SALINAS CRUZ

regulacin que estableca que era el actor quien elega la va procesal, la


constitucional o la ordinaria el Cdigo seala que nicamente puede acudirse al proceso constitucional (de amparo) si no existen vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho
constitucional.
Con ello se consagra el carcter subsidiario o residual del amparo, es decir, que este proceso solo proceder si no existe una mejor va. La tendencia
del Tribunal, reconociendo la mayor celeridad del proceso de amparo, igual
se ha referido a las circunstancias especficas del caso y a la urgencia de la
tutela al estimar la procedencia de las demandas de amparo.
En el caso de la proteccin del derecho a la pensin, se tiene la posibilidad de acudir a dos vas, ante la negativa de la Administracin previsional de
reconocer el derecho a una pensin de jubilacin: la del proceso contencioso-administrativo y la del proceso de amparo. De esta forma, es posible lograr que sea la Administracin la que aplique las normas que corresponden,
reconocindose el derecho a la pensin (a travs de una causa contenciosoadministrativa)(145), as tambin que cese la afectacin al derecho, por haberse denegado de manera arbitraria o irrazonable (a travs del amparo(146))
Si alguna de las dos vas es ms protectora, de acuerdo con lo pretendido
por el demandante. Al respecto, debe tenerse en cuenta que recientemente se ha realizado varios cambios en la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo (Ley N27584) en torno a las pretensiones en materia previsional; de esta forma, deben encausarse a travs del proceso urgente,

(145) Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley N27584



Artculo 5.- Pretensiones

En el proceso contencioso administrativo podrn plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:
(...)

2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines.
(146) Constitucin Poltica del Per

Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
(...)

2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular.

Artculo 37.- Derechos protegidos

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:
(...)

20. De la remuneracin y pensin; (...)

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SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

aquellas relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido


esencial del derecho a la pensin, proceso que, en sentido similar al amparo, requiere que se acredite un inters tutelable cierto y manifiesto, una
necesidad impostergable de tutela y demostrar que tal proceso es la nica va eficaz para la tutela del derecho invocado. Asimismo, el procedimiento es mucho ms clere que el proceso contencioso ordinario, equiparable
en tiempos y eficacia al proceso de amparo.
Al respecto, se puede afirmar que en materia previsional, en determinados casos, existe una va jurisdiccional claramente igual o ms tutelar que el
proceso de amparo. Si bien los jueces constitucionales tienen un mayor margen de accin en la medida que la norma procesal subordina en parte las formas y trmites a los fines del proceso; debe tenerse en cuenta que, tanto en
abstracto como atendiendo a las especficas pretensiones de los casos previsionales, podemos concluir que debe preferirse el proceso contenciosoadministrativo que el proceso de amparo, pues puede contar con una etapa
probatoria que permita acreditar tiempo de aportes, existencia de certificaciones, entre otros. As, se acudir al amparo, cuando la agresin y su acreditacin sea lquida, cierta, real y concreta (como lo hemos visto pginas atrs).

7. Amparo laboral
El numeral 2 del artculo 200 de la Constitucin establece la procedencia
de la demanda de amparo contra todo acto de comisin u omisin que afecte o amenace con la afectacin de un derecho constitucional. Como se ha advertido, la proteccin del derecho al trabajo ha sido atendida por el Tribunal
Constitucional a la luz de la figura del amparo alternativo, por lo que cualquier
afectacin constitucional al derecho al trabajo poda ser recurrida a travs
del amparo. As lo estableci en la Sentencia del Expediente N00976-2000AA/TC (f. j. 15) que la finalidad restitutoria del amparo, y por lo tanto, el derecho de acudir a l para la proteccin constitucional del derecho de trabajo, se
cumpla en tres casos: despidos nulos, incausados y fraudulentos.
En efecto, como se recordar en esta sentencia, el Colegiado estableci
que la adecuada proteccin ante el despido poda darse de manera preventiva(147) o reparadora. En este ltimo supuesto, el Tribunal reconoci que dicha
proteccin era resarcitoria de conformidad con lo establecido en la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el D. S. N003-97-TR,

(147) Este supuesto se configura cuando el legislador prev en la ley garantas para evitar, impedir o
prevenir el despido arbitrario. As, seal el Tribunal que este tipo de proteccin se concretizaba
con el artculo 31 de la Ley de Competitividad Laboral, al prohibrsele al empleador que despida
al trabajador sin que se le impute la comisin de una causa justa y, a la vez, otorgarle un plazo
para que haga sus descargos.

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SOFA SALINAS CRUZ

esto es a travs del pago de la indemnizacin estipulado en la ley(148). Pero


tambin indic que la proteccin reparadora poda darse a travs de la restitucin, es decir, reponiendo al trabajador en el puesto de trabajo. Esta forma
de proteccin, indic, se logra a travs del amparo, pues responde a su propia naturaleza restitutoria (tiene por objeto proteger el derecho constitucional
reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneracin o amenaza). Precis,
adems, que no se poda acudir al proceso de amparo para cuestionar cualquier forma de despido arbitrario, sino cuando este se usa como instrumento para afectar un derecho constitucional (f. j. 14). De este modo qued claro que acudir al resarcimiento por indemnizacin por la va regulada en la ley
(sea que el trabajador cobr los beneficios sociales o que recurra al poder judicial para ello) o acudir al amparo para la reposicin (en caso de violacin por
derecho fundamental) es eleccin del trabajador.
Ahora bien, por despidos nulos se entendi a aquellos que se producen
como consecuencia de un acto discriminatorio sobre la base de su condicin
de afiliado a un sindicato o por participar en actividades sindicales; o como represalia contra el trabajador que fue representante de trabajadores; o por haberse aplicado un motivo prohibido establecido en el numeral 2 del artculo 2
de la Constitucin; o cuando se despide a una mujer por su estado de embarazo; o cuando se despide a un trabajador por ser portador de sida o por padecer alguna discapacidad.
El despido incausado, en cambio, se configura cuando se despide al trabajador (por escrito o verbalmente) sin que el empleador le exprese alguna causa relacionada a la conducta o labor que justifique el despido. Finalmente, ha
sealado que el despido fraudulento es aquel que se produce con nimo perverso y auspiciado por el engao; esto es, cuando a pesar de imputarle una
causal de despido al trabajador y seguir contra l el procedimiento respectivo, dicha imputacin se basa en hechos falsos, inexistentes e imaginarios, o
cuando dicha falta no est prevista en la ley.
Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, el amparo
dej de ser netamente un proceso alternativo para pasar a configurarse como
uno residual. As, el numeral 2 del artculo 5 del Cdigo ha dispuesto que el
amparo solo proceda residualmente, esto es, cuando no sea posible que la
proteccin del derecho constitucional invocado se d en otro proceso igualmente satisfactorio. Ello implica que el juez constitucional determine si existe otra va que tenga por objeto proteger el derecho constitucional y, adems, si esta va otorga igual proteccin que el amparo. De existir esta va, el

(148) En esta sentencia, se estableci que este supuesto se configuraba a eleccin del trabajador si
este cobraba inmediatamente la indemnizacin o si demandaba judicialmente el pago de dicha
indemnizacin (f. j. 12.a-2).

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SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

justiciable no podr acudir al amparo, y de hacerlo, su demanda ser declarada improcedente.


En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado, mediante la Sentencia del Expediente N00206-2005-PA/TC, que para determinar la existencia o inexistencia de la va igualmente satisfactoria ser necesario determinar
la urgencia de tutela que requiere para el derecho afectado o amenazado. La
evaluacin de esta urgencia de tutela requerida, adems, necesitar del anlisis de algunos criterios. As, en el fundamento jurdico 6, estableci como
precedente vinculante: Consecuentemente, solo en los casos en que tales
vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del
derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y
eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y
no el proceso judicial ordinario de que se trate.
La adopcin del amparo residual, segn el Colegiado Constitucional, modifica sustancialmente su competencia, como juez constitucional, para conocer las demandas de amparo laborales. Por lo que solo conocer de los despidos incausados, nulos y fraudulentos siempre que en estos casos la tutela
que se requiera sea urgente.
Asimismo, en la misma sentencia (del Expediente N0206-2005-PA/TC),
precis que para cuando se trate de conflictos jurdicos de trabajadores del
rgimen laboral pblico la va idnea para resolver la controversia es el proceso contencioso-administrativo. Estos conflictos jurdicos pueden derivarse
de la actuacin de la Administracin Pblica sobre el personal dependiente a
su servicio, o aquellos conflictos individuales que incidan en derechos reconocidos en la ley como nombramientos, impugnacin de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos,
licencias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos
disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuacin de la administracin con motivo de la
Ley N27803 (f. j. 21 al 23).
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la proteccin constitucional del derecho al trabajo a travs del amparo alternativo. As, en la entencia del Expediente N976-2000-AA/TC (f. j. 15), el Tribunal seal que la finalidad restitutoria del amparo se concretaba, en materia laboral, en tres casos
de despido: nulos, incausados y fraudulentos.

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SOFA SALINAS CRUZ

En la mencionada sentencia, el colegiado estableci que la adecuada proteccin ante el despido poda darse de manera preventiva o reparadora. En
este ltimo supuesto, el tribunal reconoci que dicha proteccin era resarcitoria (a travs de la indemnizacin establecida en la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N003-97-TR)
o reparadora. Respecto de esta ltima seal que poda darse a travs de la
restitucin del trabajador en el puesto de trabajo y se logra a travs del amparo debido a su naturaleza restitutoria (artculo 1 del CPConst.). Sin embargo,
a pesar de haber dispuesto la procedencia del amparo en estos casos, precis que no cualquier despido poda ser objeto de proteccin de este proceso,
sino solo cuando este sea un instrumento para afectar un derecho constitucional. As, considerando esto, era eleccin del trabajador acudir a la proteccin resarcitoria o reparadora del derecho al trabajo.
El tribunal consider que era de relevancia constitucional si se producan
despidos nulos, incausados o fraudulentos. As, los despidos nulos (artculo
29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral) son aquellos que se
producen como consecuencia de un acto discriminatorio contra el trabajador
por su condicin de afiliado a un sindicato o por participar en actividades sindicales; o como acto de represalia contra el trabajador por ser representante
de otros trabajadores; o por haberse violado el mandato de no discriminacin,
esto es cuando el despido se produjo debido a los motivos expresados en el
numeral 2 del artculo 2 de la Constitucin; o cuando se despide a una mujer
por su estado de embarazo; o, por ltimo, cuando se despide a un trabajador
por ser portador de sida o por padecer alguna discapacidad.
Por su parte, el despido incausado es aquel por el cual se despide al trabajador sin que el empleador exprese alguna causa relacionada a la conducta o
labor desempeada que justifique el despido. Y con relacin al despido fraudulento, indic que este se produce con nimo perverso y auspiciado por el
engao; lo cual se advierte cuando a pesar de imputarle una causal de despido al trabajador al interior del procedimiento respectivo, la imputacin se
basa sobre hechos falsos, inexistentes e imaginarios, o, si la falta imputada
no est prevista en la ley.
Posteriormente, el CPConst. dispuso que el amparo no fuera alternativo sino residual (numeral 2 del artculo 5 del CPConst., de manera que cuando no sea posible que la proteccin del derecho constitucional invocado se
d en otro proceso de forma igualmente satisfactoria, recin podr acudirse al amparo. As, el juez tiene la obligacin de determinar si existe otra va
que tenga por objeto proteger el derecho constitucional y, adems, si otorga
igual proteccin que el amparo. Si existiendo otra va judicial igualmente satisfactoria, el justiciable decide interponer su demanda, esta ser declarada
improcedente. Sobre el particular, el tribunal se ha pronunciado en la Sentencia del Expediente N00206-2005-PA/TC, indicando que la determinacin de
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SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

la existencia de la va igualmente satisfactoria debe considerar principalmente la urgencia de tutela que requiere el derecho afectado o amenazado. Igualmente, solo podr acudirse al amparo si tales vas ordinarias no son idneas,
satisfactorias o eficaces para la proteccin del derecho, o en situaciones especiales que han de ser analizadas casusticamente por los jueces. Adems,
cabe indicar que el justiciable tiene la obligacin de probar que no existe otra
va igualmente satisfactoria, en los trminos mencionados. Entonces como
se advierte, al no ser ya un amparo alternativo sino residual, se concluye que
solo podrn ser objeto de amparo aquellos despidos incausados, nulos y fraudulentos que requieran tutela urgente, o que no puedan ser dilucidados con
la misma eficacia e idoneidad que en el proceso de amparo.
Con relacin al agotamiento de la va previa, el Tribunal ha sealado que:
corresponde determinar si en los casos en que se alega haber sido objeto de un despido arbitrario resulta o no exigible el agotamiento de la va previa. Al respecto, este Tribunal considera que: 1. Si el acto de despido ha sido
efectuado por una entidad que conforma la Administracin Pblica, cuyo rgimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N276 y el Decreto Supremo N005-90-PCM, la va previa se encuentra regulada por los recursos administrativos y el procedimiento administrativo establecido en la
Ley N27444. El administrado que inicia el agotamiento de la va administrativa, transcurrido el plazo para que la Administracin Pblica resuelva el
recurso administrativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la va jurisdiccional o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica. 2. Si el acto de despido ha
sido efectuado por una entidad que conforma la Administracin Pblica, un
particular o una persona jurdica, cuyo rgimen laboral se haya regulado por
el Decreto Legislativo N728 y el Decreto Supremo N003-97-TR, el agotamiento de la va previa solo ser exigible si esta se encuentra prevista y regulada en el estatuto o reglamento interno de trabajo, caso contrario, la obligacin de agotamiento deviene en inexigible, resultando vlido acudir a la va
del amparo(149).

8. Amparo electoral. Irreparabilidad del derecho


Como es conocido, los artculos 142 y 181 de la Constitucin han establecido que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), en materia electoral, no pueden ser revisadas en sede judicial, pues estas son dictadas por el rgano electoral en instancia final y definitiva, por lo que contra
ellas no procedera recurso judicial alguno.

(149) STC. Exp. N02833-2006-PA/TC, f. j. 10.

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SOFA SALINAS CRUZ

No obstante esta previsin constitucional, el Tribunal Constitucional, en


el caso Espino Espino(150), sostuvo que la Constitucin no permite una zona
exenta de control constitucional. En efecto, la aparente contradiccin que
puede presentarse en el texto constitucional deba resolverse en atencin a
la concepcin unitaria de la Constitucin, por lo que sus disposiciones no podran interpretarse de manera aislada. En tal sentido, la imposibilidad aparente de poder someter a control las resoluciones del JNE debe ser interpretada de acuerdo a los principios de interpretacin constitucional: unidad,
concordancia prctica y fuerza normativa de la Constitucin.
En efecto, [s]i bien es cierto que esta entidad es el mximo rgano de
administracin de justicia electoral del pas, no lo es menos que, como cualquier otro poder pblico, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139 de la Constitucin); por cuanto, si as
no ocurriese, ser nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artculo 31, in fine, de
la Carta Fundamental. (...). La interpretacin aislada de los artculos constitucionales bajo anlisis resulta manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la Constitucin y al de correccin funcional, ya que desconoce, por un lado, el carcter jurdico-vinculante de la Constitucin y, por otro, la
funcin de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional (artculo 201 de la Constitucin). En efecto, dicha interpretacin confunde la autonoma que ha sido reconocida constitucionalmente al JNE (artculo 177 de la Constitucin) con autarqua, pues pretende que sus resoluciones
no sean objeto de control constitucional en aquellos casos en los que resulten contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la
Carta Fundamental. Lo que equivaldra a sostener que para el JNE, tales principios y derechos no resultan vinculantes(151).
De esta manera podran controlarse constitucionalmente resoluciones
que hayan sido expedidas afectando un derecho fundamental. Con ello se
optimiza el contenido constitucional de los derechos fundamentales, reconocindolos como lmite para la actuacin de los rganos pblicos en general y
del JNE, en particular. En ese sentido, el JNE est obligado a respetar los derechos fundamentales, en especial el derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva (artculo 139.3 de la Constitucin); con lo cual se garantizara el goce y vigencia del derecho a la participacin poltica (artculo 31 de
la Constitucin).

(150) STC Exp. N02366-2003-AA/TC.


(151) STC Exp. N05854-2005-PA/TC, ff. jj. 18 y 19.

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SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

Como se mencionara al inicio de este texto, los procesos constitucionales son consustanciales a los derechos fundamentales, sin ellos no podra efectivizarse su proteccin y se negara el derecho a la justicia constitucional. De ah que si los derechos a los que est obligado a respetar el
JNE no pueden ser exigidos en sede constitucional, estos no podran ser garantizados como verdaderas normas jurdicas, susceptibles de ser tuteladas
jurisdiccionalmente.
Sin embargo, el juez constitucional no puede perder de vista que la autonoma que ha sido reconocida al JNE (artculo 177 de la Constitucin) no puede ser entendida como autarqua. Por lo que, en aplicacin del principio de
correccin funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, no debe inaplicar, desconociendo con ello, las decisiones vinculantes que otros rganos
constitucionales emiten en ejercicio de sus funciones constitucionalmente
asignadas.
Advertimos que los artculos 142 y 181 de la Constitucin solo tienen por
finalidad garantizar que ningn otro rgano del Estado se arrogue la administracin de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta materia tcnico-jurdica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva(152).
El Tribunal Constitucional reconoce que en la medida que se trate de resoluciones que resuelven asuntos de carcter tcnico, estas no podrn ser
de conocimiento del juez constitucional. Empero, cuando una resolucin del
JNE afecte derechos fundamentales, al no tratarse asuntos tcnicos electorales, esto no podra quedar fuera del control constitucional, a travs del proceso de amparo.
En conclusin, el Tribunal ha sealado que no se trata de una superposicin de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competencias
que la Constitucin ha conferido a cada uno de los rganos constitucionales; por lo que no podra justificarse de manera alguna que la actuacin del
JNE quede exenta de control constitucional, en la medida que estn en juego la vigencia, respeto y proteccin de derechos fundamentales.
Conforme con la sentencia recada en el Expediente N0007-2007-PI/TC,
las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones son impugnables a travs del proceso de amparo. As, las reglas procesales establecidas para el
cuestionamiento de estas resoluciones tienen por objeto no interferir ni dilatar el iter del proceso electoral que se estuviere llevando a cabo, del mismo
modo, tampoco se pretende intervenir las funciones del Jurado Nacional de
Elecciones.

(152) STC Exp. N5854-2005-PA/TC, f. j. 20.

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SOFA SALINAS CRUZ

De ah que, en la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional ha establecido en el punto 2.b. de su fallo, que, en este caso, las posibles afectaciones a derechos fundamentales que ocasione el JNE, a travs de sus resoluciones, se convertirn en irreparables, por lo que en los procesos de amparo no
se pretender reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin; sino que
se proceder a la aplicacin del artculo 1 del CPConst. Segn esta disposicin,
el juez constitucional podr declarar fundada la demanda atendiendo al agravio
producido, aun cuando el derecho se haya vuelto irreparable, adems dispondr que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, sirviendo para determinar las responsabilidades a que hubiere lugar.

9. Amparo contra resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la


Magistratura
El numeral 7 del artculo 5 del CPConst., sancionaba con improcedencia
la demanda que cuestione resoluciones definitivas del Consejo Nacional de
la Magistratura, en materia de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales,
salvo que dichas resoluciones hayan sido emitidas respetando el derecho a
la motivacin de las resoluciones y el derecho de defensa, el que se garantiza a travs de una audiencia previa con el interesado(153).
Asimismo, de lo mencionado el Tribunal Constitucional, en el caso Almenara Bryson, estableci que la proscripcin que establece la Constitucin sobre la irrevisibilidad de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, no puede entenderse de manera literal, sino en concordancia con el
pleno respeto de los derechos fundamentales. En ese sentido expres que
[e]n materia de derechos fundamentales el operador judicial no puede sustentar sus decisiones amparndose nicamente en una interpretacin literal
de uno o ms preceptos constitucionales, ya que, rara vez, la solucin de una
controversia en este mbito puede resolverse apelndose a este criterio de
interpretacin. Requiere, por el contrario, de un esfuerzo de comprensin del
contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los derechos, principios o bienes constitucionales comprometidos, para, despus de ello, realizar una ponderacin de bienes(154).
Es decir, no puede existir en el ordenamiento jurdico una zona que est
exenta del control constitucional, pues eso supondra que en esas zonas la
Constitucin no se aplica, enajenndole su carcter de norma jurdica, y con
ella las normas sobre derechos fundamentales.

(153) STC Exp. N3361-2004-AA/TC.


(154) STC Exp. N 1941-2001-AA/TC, f. j. 5.

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SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

As, para el caso de las resoluciones de ratificacin, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que respecto de la motivacin de las decisiones
del CNM en el proceso de ratificacin de magistrados, en sentido coherente con lo ya descrito, este Colegiado sostuvo en el fundamento 20 de la sentencia ya aludida que la decisin no requera ser motivada, a diferencia de lo
previsto para la destitucin. Es importante hacer notar, adems, que en la
sentencia emitida en el Expediente N2409-2002-AA/TC, caso Diodoro Antonio Gonzales Ros, este Colegiado ya ha expresado su posicin respecto
del control de la actuacin del CNM, al establecer que esta institucin, como
rgano del Estado, tiene lmites en sus funciones, por estar sometido a la
Constitucin, y sus resoluciones no pueden contravenir, en forma alguna, su
contenido(155).
Finalmente, el caso de lvarez Guilln, en la Sentencia del Expediente
N03361-2004-AA, el Tribunal precis la obligatoriedad de la motivacin en
las resoluciones de ratificacin, y constituy esa obligacin como un precedente vinculante, de conformidad con el artculo VII del TP del CPConst. No
obstante, sostuvo que este precedente sera de obligatorio cumplimiento por
el CNM a partir de su publicacin, y no antes, en atencin a la regla del perspective overruling. Posteriormente, se dict un precedente vinculante en la
Sentencia del Expediente N01412-2007-PA/TC en el que, modificando el
del caso lvarez Guilln, precis que la obligacin de motivar todas las resoluciones deba aplicarse en cualquier estado en que estuviera el proceso de
ratificacin, independientemente de la fecha en que se dict la sentencia del
primer precedente.

10. Amparo contra particulares


Sobre el acto lesivo imputado a un particular, ni la Constitucin ni el Cdigo Procesal Constitucional establecen un procedimiento especial, en consecuencia, sern de aplicacin las reglas comunes aplicables al amparo.
El cuestionamiento de un acto lesivo que ha ejecutado o que est por ejecutar un particular puede darse a travs de un amparo directo o de un amparo indirecto(156). Por el primero entendemos a aquella modalidad por la que se
cuestiona un acto lesivo proveniente de un particular y la legitimacin procesal pasiva corresponde a la persona natural o jurdica de derecho privado. Se
trata de un amparo directo porque el objeto de l lo constituye el acto lesivo

(155) STC Exp. N03361-2004-AA/TC, f. j. 2.


(156) Al respecto, vide MENDOZA ESCALANTE. Mijail. Derechos fundamentales y derecho privado: eficacia de los derechos fundamentales entre particulares y su proteccin procesal. Grijley,
Lima, p. 267.

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SOFA SALINAS CRUZ

del particular. En esta modalidad de amparo, la sentencia estimatoria repara


inmediatamente el derecho vulnerado.
El amparo indirecto, en cambio, tiene por objeto el cuestionamiento de
un acto del poder pblico por el que se ha resuelto una controversia de relevancia constitucional entre particulares (en sede administrativa o judicial).
Una sentencia estimatoria emitida en este tipo de amparo puede optar por
fallar reparando o no el derecho; de manera que pueda anular la resolucin
administrativa o judicial y reparar inmediatamente el derecho, o puede declarar nula dicha resolucin y ordenar al rgano demandado la emisin de un
nuevo procedimiento de conformidad con los parmetros establecidos en la
sentencia.
Como ya hemos mencionado, el fundamento originario de las vas previas
como requisito para acudir al proceso constitucional es el cuestionamiento
de la actuacin de la Administracin Pblica o del Poder Pblico. En ese sentido, podra sealarse que dicha obligacin no puede extenderse cuando lo
que se pretende cuestionar es la actuacin de los privados. En efecto, mientras que la actuacin del Poder Pblico se realiza sobre la base del Derecho
Pblico, la actuacin de los particulares tiene como fundamento a la autonoma privada. Si esto fuera as, tendra que aceptarse que el trnsito de la va
previa privada no es una obligacin sino ms bien una opcin del afectado;
de manera que se garantice el derecho al acceso a la justicia constitucional.
Empero, el Tribunal Constitucional ha sido enftico no solo al reconocer
como obligacin del demandante el agotamiento de la va previa en el caso
del amparo contra particulares (en la modalidad de amparo directo); sino adems, que su omisin tiene como consecuencia ineludible la improcedencia
de la demanda. Pero es necesario resaltar, que dicho requisito ser exigible solo si est regulada en los estatutos de la persona jurdica demandada.
Debe precisarse, entonces, que el agotamiento de la va previa privada ser
exigible solo si el agresor es una persona jurdica y no una persona natural,
en razn de la potestad normativa para autorregularse que ostenta aquella.
Las excepciones que se han previsto para omitir el agotamiento de la va
previa, recogidas en el artculo 46 del CPConst. (esta lista no es taxativa),
contempla, entre ellas, la posible irreparabilidad del derecho. En efecto, esta
causal no se configura con la consumacin del acto lesivo, sino cuando se
pueda constatar que el paso del tiempo generar la imposibilidad de revertir las cosas al estado anterior a la vulneracin del derecho. A dichos efectos,
deber acreditarse la irreparabilidad y demostrarla; para lo cual no se requiere que existan datos ciertos sobre la alegacin, sino solo que ella sea objetiva y razonablemente posible.

84

SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

11. Amparo para proteger el derecho de rectificacin


El derecho al honor protege a las persona frente a expresiones o manifestaciones agraviantes a su condicin de persona, que perjudiquen su relacin con las dems personas o las instituciones pblicas. El mecanismo
previsto por el ordenamiento para proteger este derecho cuando se difundan por medios de comunicacin informaciones inexactas, es el derecho de
rectificacin.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la obligacin de rectificar
informaciones inexactas o agraviantes al honor tiene por finalidad contribuir
con una adecuada formacin de la opinin pblica libre y, a su vez, corregir
informaciones sobre hechos inexactos que hayan sido difundidas en ejercicio de la libertad de informacin. Se trata, pues de informaciones que no han
sido obtenidas con la debida diligencia para asegurar su veracidad(157).
Este derecho est reconocido en el artculo 2.7 de la Constitucin y su
ejercicio est regulado por la Ley N26775, Ley que regula el derecho de
rectificacin de personas afectadas por afirmaciones inexactas en medios de
comunicacin social. Asimismo, segn el artculo 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, este derecho implica que toda persona
afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita,
inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sealado que este derecho, si bien recibe una proteccin y autnoma, tiene una naturaleza relacional, es decir, solo puede apelarse a este derecho si con las informaciones
que se pretenden corregir se ha afectado el derecho al honor. As, aunada
a su naturaleza relacional tambin se desprende su naturaleza instrumental,
pues tiene por objeto proteger el derecho al honor.
En la jurisprudencia, se ha establecido que este derecho tiene dos mbitos de proteccin: uno positivo y otro negativo. En el mbito positivo se
encuentra la posibilidad de que una persona afectada por un mensaje desatinado respecto a su persona pueda acceder libremente a un medio de comunicacin de masas a fin de que este se rectifique en mrito a los derechos
comunicativos. El mbito negativo entiende que es inadecuado que el medio niegue esta posibilidad a la persona, toda vez que le asiste con el objeto
de proteger su honor, y de presentar la verdad noticiosa; tal negativa se pue-

(157) STC Exp. N0829-1998-AA/TC, f. j. 5.a.

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SOFA SALINAS CRUZ

de producir tanto con no publicar la rectificacin propuesta o, si se realiza, por


hacerse con comentarios inexactos o agraviantes adicionales(158).
La ley que regula el derecho de rectificacin prescribe que el afectado
con las informaciones falsas y agraviantes solo tiene quince das contados
a partir de la publicacin de dicha informacin para solicitar, mediante carta notarial, la rectificacin al director del rgano de comunicacin (o a quien
ejerza dicha funcin), o en todo caso, solicitar la publicacin de la carta de
rectificacin. Por su parte, el medio de comunicacin tiene la obligacin de
publicar la rectificacin solicitada en un plazo de siete das si se trata de una
comunicacin diaria, contabilizados desde la fecha en que recibi la carta notarial, o de ser el caso, en la siguiente publicacin.
Por su parte, el derecho a la libertad de informacin, reconocido en el artculo 2.4 de la Constitucin, goza de una proteccin especial, es decir, no
se admite contra este derecho la censura previa. Es un derecho fundamental
que tiene como objeto el desarrollo de una sociedad democrtica, para la formacin de la opinin pblica y para el pleno ejercicio del derecho a la participacin poltica. Igualmente, la Convencin Americana sobre derechos humanos, en su artculo 13.2, ha previsto que el derecho a la libertad de expresin
se ejerce sin censura previa y que las responsabilidades que se presenten
como consecuencia de su ejercicio se exigen con posterioridad, es decir, se
deben plantear como responsabilidades ulteriores, tanto en el mbito administrativo, civil como en el penal.
Por tal motivo, el amparo no resulta ser la va idnea para evitar la difusin de una informacin que es incorrecta y que afecta el derecho al honor,
pues ante la amenaza de la difusin de la informacin inexacta actuara como
un mecanismo de censura previa. La censura es definida como: el control
y veto de la informacin antes de que esta [informacin] sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresin ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad, a ejercer su derecho a la libertad de expresin(159).
En ese sentido, el derecho a la rectificacin de informaciones inexactas que
afecten el derecho al honor es el mecanismo adecuado para estos casos.
Pues bien, descartado lo anterior, ante la negativa del medio de comunicacin social de publicar la rectificacin solicitada o si simplemente no emite respuesta o si la publica pero no lo hace adecuadamente, el agraviado podr acudir al amparo para tutelar su derecho a la rectificacin mediante el

(158) STC Exp. N3362-2004-AA/TC, f. j. 6.


(159) HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. La libertad de expresin y acceso a la informacin. CAJ,
Lima, 2002. p. 55. En el que se cita la Interpretacin de la Declaracin de Principios de la CIDH
sobre la Libertad de Expresin (Principio N5), prrafo 21.

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SUPUESTOS ESPECFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

proceso de amparo, conforme lo seala el artculo 7 de la Ley de rectificacin, as como los artculos 35 del CPConst. Es decir, el honor podr protegerse a travs del ejercicio del derecho a la rectificacin, cuando se vulnere
este derecho, recin podr acudirse al amparo para tutelar de manera indirecta el derecho al honor.
Se debe precisar que el artculo 47 del CPConst. prescribe, como causal
especial de rechazo liminar, que a la demanda de amparo para la proteccin
del derecho de rectificacin, se debe acompaar la carta notarial o el documento que se remiti al medio de comunicacin requiriendo la rectificacin
de la informacin agraviante, de lo contrario la demanda ser declarada improcedente in lmine.

87

CAPTULO

Las reglas procesales de la demanda


de amparo
I. LEGITIMIDAD PARA OBRAR
1. Legitimidad para obrar activa
El CPConst., estableci, en su artculo 39, que quien est legitimado para
interponer la demanda de amparo es el afectado directamente por el acto lesivo. Es decir, est legitimado el titular del derecho fundamental. Asimismo,
se ha dispuesto que el afectado pueda comparecer en el proceso por medio
de representacin procesal. Cuando se trate, por otro lado, de personas que
no residen en el Per, se podr interponer la demanda por un representante
acreditado. A estos efectos, se registrar el poder ante el Cnsul del Per de
la ciudad del pas en que se encuentre. Solo se requiere, adems, que el cnsul legalice su firma ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, y no es necesaria su inscripcin en Registros Pblicos.
La demanda podr ser interpuesta por un representante acreditado, en el
caso de personas que no residen en el Per. Para ello, bastar que el poder
est registrado ante el cnsul del Per en la ciudad del extranjero que corresponda y que se legalice la firma del cnsul ante el Ministerio de Relaciones
Exteriores; no es necesaria su inscripcin en Registros Pblicos.
Igualmente est legitimada para interponer la demanda de amparo la
Defensora del Pueblo (DP) (artculo 40 del CPConst.). As, de conformidad
con los artculos 161 y 162 de la Constitucin, la DP es el rgano autnomo

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SOFA SALINAS CRUZ

encargado de defender los derechos fundamentales de la persona y de la comunidad. Tambin, se le ha encargado la supervisin de los deberes de la
administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la poblacin.
De ah que, la DP cuando reciba denuncias o solicitudes de proteccin de derechos fundamentales, no debe conformarse con su tramitacin sino que
debe adoptar todas aquellas medidas que tiendan a la mayor y mejor proteccin de los derechos fundamentales cuya vulneracin se alega(160).
Asimismo, conforme con estas funciones, que se desprenden tanto de la
Constitucin (inciso 3 del artculo 203) como de la Ley Orgnica de la DP (numeral 2 del artculo 9) le han otorgado a la DP la facultad de intervenir de diversas maneras en los procesos constitucionales. Es as que el numeral 2 del
artculo 9 de la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo dispone que puede
interponer las demandas de accin popular, amparo, hbeas corpus, hbeas
data y cumplimiento, reconocindole una legitimacin activa extraordinaria
(pues no acta respecto de un derecho subjetivo propio, sino en defensa de
los derechos fundamentales del agraviado).
Tambin, interviene en los procesos constitucionales como litisconsorte
coadyuvante. Al respecto, la LODP establece que interviene en el proceso de
hbeas corpus con la finalidad de coadyuvar a la defensa de la parte agraviada;
sin embargo, ello no quiere decir que no pueda intervenir en las mismas condiciones en los dems procesos como el amparo, hbeas data, cumplimiento
y accin popular. Lgicamente, siempre que ello sea necesario para el cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas constitucionalmente.
Del mismo modo, puede participar en un proceso constitucional en calidad de amicus curiae, segn la cual, a pesar de no ser parte en el proceso, se
aproxima a l para ofrecer informacin jurdica o fctica con el objeto de esclarecer la controversia o desarrollando los argumentos jurdicos de las partes. Su actuacin trasciende los intereses de las partes. Otra forma de intervencin est constituida por la presentacin de informes a solicitud de las
partes o del tribunal que conoce del caso.
Como hemos observado, la participacin en los procesos constitucionales de la DP no se agota con la interposicin de una demanda, sino con otras
formas de intervencin. Pues bien, otras dos maneras en las que la DP participa en aras de la proteccin de derechos fundamentales es, primero, a travs de la orientacin a los justiciables para que estos interpongan demandas de procesos constitucionales y, segundo, en la promocin de cambios

(160) ABAD YUPANQUI, Samuel. La intervencin de la Defensora del Pueblo en los procesos constitucionales: un balance necesario. En: El Derecho procesal constitucional peruano: estudios
en homenaje a Domingo Garca Belande / Jos F. Palomino Manchego, coord. Grijley, Lima,
2005, pp. 211-254.

92

LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

institucionales y normativos que tengan por objeto la mayor proteccin de


derechos fundamentales.
Si se pretende que la DP participe de manera directa en un proceso constitucional constituyndose como demandante; no obstante como hemos
apreciado, la participacin de la DP no se agota con la legitimacin procesal
extraordinaria, pues ella es subsidiaria y excepcional. Ello es as porque la naturaleza de la DP no es la de ser un ente de proteccin en el mbito jurisdiccional, sino sobre todo, a travs de la conciliacin. As, ha desarrollado ciertos criterios para determinar su intervencin. Estos criterios estn fijados de
la siguiente manera:
a. No debe existir otra va posible para garantizar los derechos fundamentales o la supremaca de la Constitucin.
b. Debe existir una clara y manifiesta violacin de los derechos y principios constitucionales.
c. Las personas protegidas deben encontrarse en situacin de indefensin, pues la Defensora del Pueblo no acta como abogado de oficio o
para sustituir a algunas de las partes.
d. La controversia constitucional que se plantea puede contribuir un precedente de trascendencia colectiva.
Considerando estos criterios, se advierte que en el caso se hace referencia a la vulneracin de derechos fundamentales que han sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional, en el caso Calleghari (STC Exp.
N090-2004-AA/TC), por lo que la participacin de la DP se debera agotar en
aconsejar para la interposicin de una demanda de amparo, despus de haber intentado que la institucin demandada acoja los criterios jurisprudenciales establecidos sobre el particular.
No obstante, cualquier persona puede interponer la demanda y comparecer en nombre del afectado si es que este se encuentre imposibilitado para
ello, sea porque sufre constantes atentados contra la libertad individual, o por
razones de fundado temor o amenaza, o por una situacin de inminente peligro o por cualquier otra causa anloga. Una vez que el impedimento sea removido y el afectado se halle en posibilidad de comparecer ante el proceso,
deber ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador
oficioso (artculo 41 del CPConst.).
Por ltimo, sobre la legitimidad activa en el caso del amparo contra amparo, se plantean los dos siguientes supuestos:

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SOFA SALINAS CRUZ

a. Cuando se trate de sentencia estimatoria, podrn demandar quienes


hayan resultado directamente afectados, siempre y cuando hayan
cuestionado la vulneracin al derecho fundamental al interior de primer
proceso, y, pese a ello, no hayan obtenido respuesta del rgano jurisdiccional pertinente, o que la respuesta haya sido obtenida de manera insuficiente. Tambin tienen legitimidad para demandar los terceros
ajenos al proceso que hayan sido perjudicados por la resolucin final
del primer amparo y que, adems, a pesar de solicitar su intervencin,
esta se les deneg, o no hayan tomado conocimiento de este.
b. En cuanto a la sentencia desestimatoria, podr interponer la demanda el perjudicado directamente (demandante) siempre que haya probado que no tuvo oportunidad de interponer el recurso de agravio constitucional dentro del plazo establecido en el CPConst. Los terceros,
tambin podrn demandar siempre que sean afectados por la resolucin final y que no se les haya permitido intervenir en el proceso porque se les deneg su participacin o porque no se les emplaz con la
demanda.
Del mismo modo, el CPConst., tambin ha previsto que cuando se trate
de la proteccin del derecho al ambiente adecuado o de derechos constitucionales difusos o colectivos, la demanda podr interponerla cualquier persona o entidades sin fines de lucro cuyo objeto social sea la defensa de dichos derechos.
En conclusin, cuando se trata de solicitar la tutela de los derechos fundamentales del medio ambiente, no se puede exigir ni representacin ni la
determinacin de la titularidad, pues en este caso, esta es difusa, por lo que
cualquiera podra interponer la demanda de amparo. Del mismo modo, se
puntualiza que se puede eximir del agotamiento de la va previa si es que el
demandante puede acreditar que se ha incurrido en alguno de los supuestos
previstos en el artculo 46 del CPConst., o si se acredita que el recorrido de la
misma no resulta til para la proteccin de los derechos alegados.

2. Legitimidad para obrar pasiva


La demanda de amparo se interpone contra cualquier autoridad, funcionario o persona. Por otra parte, si bien las personas naturales y jurdicas emplazadas ejercen su defensa directamente, la defensa del Estado o de cualquier
funcionario o servidor pblico la asume el procurador pblico que corresponda, o el representante legal que el funcionario o servidor designe, sin perjuicio de la intervencin del procurador pblico. Aunque el demandado no se
apersone al proceso, se le debe notificar con la resolucin que pone fin a la
instancia; la no participacin del procurador o del defensor nombrado no invalida ni paraliza el procedimiento.
94

LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

De otro lado, si el demandante toma conocimiento, antes o durante el proceso, que a quien pretende demandar ya no ocupa el cargo que desempeaba, puede solicitar al juez que este no sea emplazado con la demanda (artculo 7 del CPConst.).

3. Intervencin de terceros
La intervencin de un tercero se determina por la afectacin que una sentencia puede ocasionarle, y tal intervencin puede regularse y ponderarse de
acuerdo con el tipo y naturaleza de derecho que pretenda(161). Ello determinar el mecanismo procesal por el que tercero se integra al proceso.
As, cabe destacar que el CPConst. ha previsto no solo la intervencin de
terceros como litisconsortes facultativos, sino, tambin conforme al artculo
43, ha sealado que cuando el juez constitucional advierta que es necesario
integrar la relacin procesal con otras personas que no han sido emplazadas,
deber emplazarlas siempre que de la demanda o de la contestacin se pueda inferir que la sentencia podr afectarlas.
El CPConst. ha precisado que quien tuviere inters jurdicamente relevante, puede solicitar su incorporacin al proceso como litisconsorte facultativo.
Si se admite su intervencin, se le deber notificar con la demanda. La resolucin que admite o deniega al litisconsorte es inimpugnable. El litisconsorte ingresa al proceso en el estado en el que se encuentre y, si el proceso se
encuentra en segunda instancia la solicitud deber presentarse ante el juez
superior.
El caso particular de la intervencin en los procesos constitucionales de
la Defensora del Pueblo se circunscribe al litisconsorte coadyuvante. Como
ya se ha dicho, si bien la LODP dispone la intervencin de la DP en el proceso de hbeas corpus con la finalidad de coadyuvar en los derechos del agraviado; ello no implica que no pueda intervenir en los dems procesos como
el amparo, hbeas data y cumplimiento.
Su participacin en los procesos constitucionales responde a su naturaleza; por ello, es excepcional como un ente que cumple la funcin de conciliacin. Del mismo modo, la DP puede participar en un proceso constitucional
como amicus curiae, y as, a pesar de no ser parte del proceso, participa en l
con la finalidad de ofrecer informacin jurdica o fctica para esclarecer la controversia constitucional o para desarrollar los argumentos jurdicos de las partes procesales. En este supuesto, la actuacin del amicus curiae trasciende

(161) INDACOCHEA PREVOST, rsula. Litisconsorcio e intervencin de terceros en el proceso de


amparo, En: Gaceta Constitucional. N1, Lima, enero 2008, p. 524.

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SOFA SALINAS CRUZ

a los intereses de las partes. Tambin puede intervenir presentando informes jurdicos a pedido de una de las partes o del Tribunal Constitucional(162).
El Tribunal Constitucional ha previsto la salvaguarda de los derechos de
los terceros que no hayan podido participar en el proceso constitucional, sea
porque no hayan tomado conocimiento del proceso o porque no se les permiti participar. Como lo hemos sealado anteriormente, esta forma de salvaguardar los derechos de los terceros est constituida por la prevista en la
sentencia del Expediente N4853-2004-AA/TC, esto es, el amparo contra
amparo. As ha previsto que un tercero, que no ha podido ser parte del primer proceso, puede interponer una demanda de amparo si se ha visto afectado en sus derechos o si se ha desconocido la doctrina jurisprudencial del
TC.
Por ltimo, si un tercero no ha podido participar del proceso porque no ha
tomado conocimiento previo de este o, a pesar de haber solicitado su incorporacin al proceso, esta la fue denegada, puede interponer un recurso de
agravio constitucional por haber sido afectado con una resolucin de amparo
de segundo grado que siendo estimatoria (con lo cual culmina el proceso, y
se alcanza el carcter de cosa juzgada), haya desconocido lo dispuesto por un
precedente vinculante establecido por el Tribunal Constitucional(163).
La intervencin de un tercero se determina por la afectacin que una sentencia puede ocasionarle, y tal intervencin puede regularse y ponderarse de
acuerdo con el tipo y naturaleza de derecho que pretenda(164). Ello evidentemente, determinar el mecanismo procesal por el que tercero se integra al
proceso.
El Cdigo Procesal Constitucional ha previsto no solo la intervencin de
terceros como litisconsortes facultativos, sino tambin conforme al artculo
43, ha sealado que cuando el juez constitucional advierta que es necesario
integrar la relacin procesal con otras personas que no han sido emplazadas,
deber emplazarlas siempre que de la demanda o de la contestacin se pueda inferir que la sentencia podr afectarlas.

II. CONTENIDO DE LA DEMANDA


La demanda escrita contendr, cuando menos, los siguientes datos y
anexos:

(162) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., pp. 177-178.
(163) STC Exp. N4853-2004-AA/TC, f. j. 40.
(164) INDACOCHEA PREVOST, rsula. Litisconsorcio e intervencin de terceros en el proceso de
amparo. En: Gaceta Constitucional. N1. Lima, enero 2008. p. 524.

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LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

1. La designacin del juez ante quien se interpone.


2. El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante.
3. El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el
artculo 7 del CPConst.
4. La relacin numerada de los hechos que hayan producido, o estn en
vas de producir la agresin del derecho constitucional.
5. Los derechos que se consideran violados o amenazados.
6. El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que
se pide.
7. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y
la del abogado.
En ningn caso la demanda podr ser rechazada por el personal administrativo del juzgado o de la sala competente.

III. RECHAZO LIMINAR


Como se ha apreciado, el artculo 47 del CPConst. le da facultad al juez
constitucional para rechazar liminarmente la demanda cuando la pretensin
resulte manifiestamente improcedente, por haberse producido una de las
causales del artculo 5 del CPConst., o porque la demanda se interpuso por
violacin del derecho de rectificacin y no se adjunt el documento notarial,
mediante el cual se solicit que se rectifiquen las afirmaciones consideradas
falsas o agraviantes al demandante.
Al respecto, podemos precisar que de apelarse una resolucin de primera
instancia que declara improcedente in limine una demanda, al ser elevada al
superior es trasladada al demandado junto con la demanda, conforme al artculo 47 del CPConst. En tal sentido, a partir de que el proceso se encuentre
en segunda instancia, este cuenta con la participacin del demandado, por
lo que se respetaran los derechos procesales que le asisten. Advirtase que
tanto esta disposicin como toda aquella que restrinja un derecho fundamental, en general, o el acceso a la justicia constitucional, en particular, debe ser
interpretada de manera restringida y de conformidad con los principios procesales, los que tienen por objeto optimizar las formas para el alcance de los
fines de los procesos constitucionales.
Un tema importante de la regulacin del rechazo liminar es determinar los
alcances de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre una resolucin que confirme este tipo de rechazo. De esta manera, el TC debe determinar si el rechazo liminar es indebido. Para tales fines, debe apreciar si es
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SOFA SALINAS CRUZ

que constata que en las instancias previas se ha incurrido en un vicio procesal y cul es la intensidad de este.
El artculo 20 del CPConst., (ltimo prrafo), por su parte, establece el procedimiento que se debe seguir cuando las instancias previas han incurrido
en un vicio procesal. De acuerdo con el segundo prrafo del artculo 20 del
CPConst., si se constata que se ha producido un vicio procesal que ha alcanzado a la resolucin de primera instancia, el TC debe declarar la nulidad de
todo lo actuado. Empero, si el vicio solo alcanz a la resolucin de segunda
instancia, el TC est facultado para analizar el fondo del caso. Sobre este ltimo supuesto, no cabe duda de los alcances del pronunciamiento del TC.
Ello no puede ocurrir as en el primer supuesto, pues declarar la nulidad de lo
actuado sera someter a un nuevo proceso al recurrente, y afectara sus derechos constitucionales si es que el vicio es subsanable. En ese sentido, se
debe determinar el tipo de vicio procesal ante el que el juez constitucional
puede encontrarse, conforme a esta disposicin del CPConst.
En consecuencia, el rechazo liminar es el acto procesal que se produce en
primera instancia, corresponde especificar los supuestos en que debe aplicarse el artculo 20 del CPConst. No todo rechazo que, siendo indebido por
haber incurrido en un vicio procesal, exige que se declare la nulidad de lo actuado hasta el momento de la comisin de dicho vicio. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha establecido las diferencias entre los vicios procesales. As, tenemos a(165):
- Actos defectuosos: Son los que se ejecutan sin que se presenten los
presupuestos, requisitos y condiciones exigidos para que se admitan.
No obstante ello, al no afectar principios o derechos constitucionales
son inocuos, por lo que no se requiere que se declare su nulidad.
- Actos invlidos: Se ejecutan incumpliendo los requisitos y condiciones establecidos en la ley. Estos actos s afectan derechos o principios
constitucionales, pero se pueden subsanar o reparar por s mismos, o
eventualmente por la actuacin judicial.
- Actos nulos: Su ejecucin ha comprometido seriamente derechos o principios constitucionales, y al no ser subsanados sern declarados nulos.
Por lo tanto, si es un rechazo in limine indebido, que tenga como base un
acto defectuoso o invlido, generar que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre el fondo, sea porque, segn corresponda, no se constate la
violacin de un derecho o principio constitucional o porque si se afecta tales

(165) Caso Nemesio Echevarra Gmez, STC N0569-2003-AC/TC, f. j. 4.

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LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

bienes constitucionales, esta puede ser subsanada. Mientras que, si el rechazo in limine es indebido en los trminos del artculo 20 (para declarar la
nulidad de todo lo actuado), si se constata que el vicio procesal ha afectado
algn derecho fundamental de tal forma que no pueda ser reparado, es decir, un acto nulo, el TC deber declarar la nulidad de lo actuado hasta el momento en que se produjo la nulidad, como lo dispone el segundo prrafo del
artculo 20 del CPConst.
La nulidad de los actos procesales se declarar si se advierte que los derechos de las partes en el proceso no se han respetado, como por ejemplo, el
derecho de defensa o de contradiccin o igualdad de las partes(166). Por ende,
si de lo actuado se desprende que se han respetado los derechos de las partes y, adems, existen todos los elementos de juicio y materiales necesarios
y suficientes para estar en capacidad de emitir un pronunciamiento sobre el
fondo, el TC no podr declarar la nulidad de lo actuado, sino que, deber declarar la continuidad del proceso y emitir su fallo.
Por otra parte, la disposicin que regula el rechazo liminar de la demanda
debe aplicarse e interpretarse de conformidad con el principio pro actione (artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst.).

IV. AUSENCIA DE ETAPA PROBATORIA


1. Generalidades
En el proceso de amparo no hay etapa probatoria, solo se admitirn medios de prueba que no requeran actuacin. Sin embargo, si el juez lo estima
necesario ordenar la ejecucin de diligencias sobre actuaciones probatorias,
sin que ello afecte la duracin del proceso. Y a pesar de que todas las resoluciones deben ser notificadas en su oportunidad a las partes (artculo 14 del
CPConst.), no se requerir la notificacin de las diligencias sobre actuacin
de pruebas (artculo 9 del CPConst.).
Por otro lado, el juez podr admitir medios probatorios que acrediten hechos trascendentes para el proceso y que hayan ocurrido con posterioridad
a la interposicin de la demanda, siempre que no requieran actuacin y los
incorporar al proceso principal o al procedimiento cautelar. La admisin de
nuevos medios de pruebas por parte del juez, s debe ser notificado a la contraparte antes de que se emita la resolucin que pone fin al grado (artculo
21 del CPConst.).

(166) Caso Santiago Martn Rivas, STC Exp. N4587-2004-AA/TC, f. j. 15.

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SOFA SALINAS CRUZ

2. Actuacin de medios de prueba


Como se sabe el Cdigo Procesal Constitucional, en su artculo 9, ha dispuesto la ausencia de la etapa probatoria en los procesos constitucionales.
Ello no quiere decir otra cosa que los hechos alegados por las partes deben
estar fehaciente e idneamente acreditados, con lo cual se permita al juzgador que se construya un criterio sobre la controversia(167).
Esto significa que la ausencia de etapa probatoria no exonera de la obligacin del demandante de acreditar la titularidad del derecho y la existencia
del acto lesivo, y la obligacin del demandado de acreditar la legitimidad con
la que ejecuta tal acto. Es decir, la actuacin aprobatoria aunque sea mnima,
debe realizarse en estos procesos(168). Sin embargo, es de advertirse que la
actuacin probatoria en los procesos constitucionales no es la misma que en
los procesos judiciales ordinarios.
La actuacin probatoria en los procesos constitucionales no se efecta
igual que en los procesos judiciales ordinarios, lo cual no supone que en los
primeros dicha actuacin sea inexistente. En primer lugar, la ausencia de la
etapa probatoria responde a la finalidad que persiguen los procesos constitucionales de la libertad, esto es, garantizar tanto la supremaca de la Constitucin como la vigencia de los derechos fundamentales(169); as como a la forma
en que logran esa finalidad: reponiendo las cosas al estado anterior a la agresin por vulneracin o amenaza.
En efecto, a travs de un proceso constitucional no se discute si al demandante le corresponde o no la titularidad a determinado derecho o la solucin de
alguna situacin jurdica; sino ms bien la determinacin de si un acto acusado
como lesivo afecta o no, de manera manifiesta, un derecho constitucional. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha precisado que: En los procesos
constitucionales no existe estacin probatoria porque en ellos no se declaran
ni se constituyen a favor de ninguna de las partes derechos constitucionales,
lo que s puede suceder en los procesos ordinarios, en cuyo caso se ha previsto la estacin probatoria(170).
La ausencia de la etapa probatoria responde a la naturaleza restitutoria de
estos procesos constitucionales, y a su naturaleza excepcional, urgente y sumarsima(171). Empero, esta disposicin no limita las facultades que tiene el

(167) STC Exp. N9878-2005-PHC/TC, f. j. 1.


(168) CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara. Piura, 2005,
pp. 246-247.
(169) Artculo II del Ttulo Preliminar y artculo 1 del CPConst.
(170) STC Exp. N1902-2005-PA/TC, f. j. 4.
(171) STC Exp. N9878-2005-PHC/TC, f. j. 2.

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LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

juez para requerir la documentacin necesaria para formar su propio criterio


sobre la controversia que se somete a su conocimiento o para evaluar aquellos medios presentados para los partes, aun cuando se presuma que estos
necesiten una etapa probatoria(172). La nica limitacin a esta facultad la impone el tiempo de duracin del proceso constitucional, esto es, la actuacin
de pruebas solicitadas por el juez no deberan desnaturalizar la finalidad del
proceso constitucional, ni afectar su duracin razonable en atencin a dicha
finalidad.
La ausencia de la etapa probatoria no solo implica que para la procedencia de la demanda constitucional, los medios de prueba sean suficientes en
s mismos para la acreditacin de los hechos alegados, sino que no se trate
de hechos o derechos controvertidos. En efecto, tanto la titularidad del derecho, su existencia, la existencia de los hechos y actos lesivos deben ser no
solo no controvertidos o no litigiosos, sino que deben estar fehacientemente comprobados. La agresin, adems, debe ser tan evidente que no requiera una estacin probatoria para su dilucidacin.
As, puede sostenerse que los medios de prueba que se pueden presentar debern ser de actuacin inmediata, que sean instrumentales, indubitables y suficientes en s mismas para crear conviccin en el juez sobre lo que
se alega.
Cabe precisar que la demanda tambin sera improcedente si es que se
pretende someter a control constitucional una controversia que ya ha sido
resuelta por un rgano judicial ordinario, con la intencin de que se evale el
criterio del juez ordinario aplicado en los casos de su competencia. Si bien el
juez constitucional puede analizar una resolucin judicial, solo puede hacerlo cuando esta ha afectado un derecho constitucional. En ese sentido, en el
marco de lo que se ha desarrollado, la afectacin a un derecho constitucional
debe quedar establecida claramente.
Si bien es cierto el demandante tiene la obligacin, al momento de presentar la demanda de acreditar fehacientemente la titularidad del derecho
constitucional cuya vulneracin alega, y la existencia del acto lesivo; tambin
es cierto que como en los otros procesos judiciales, si en un caso concreto,
el demandante no tiene la posibilidad de acreditar la existencia del acto lesivo, por estar este medio de prueba bajo el dominio del demandado, este es
el que tiene la obligacin de acreditar o la inexistencia del acto lesivo o de lo
contrario que este no ha incidido negativamente en el contenido del derecho
constitucional alegado.

(172) As resolvi, el Tribunal, en la STC Exp. N00091-2004-AA/TC, ff. jj. 6 y 7.

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SOFA SALINAS CRUZ

De ah que en el amparo, como en los dems procesos constitucionales


de la libertad, solo se discute si el acto lesivo alegado (cuya existencia debe
estar fehacientemente acreditada) ha incidido en el derecho constitucional
vulnerado. En ese sentido, el artculo 9 del CPConst. ha dispuesto la ausencia de la etapa probatoria en los procesos constitucionales en los siguientes trminos: En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria.
Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin,
lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo
caso no se requerir notificacin previa.
En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional al indicar que:
En los procesos constitucionales no existe estacin probatoria porque en
ellos no se declaran ni se constituyen a favor de ninguna de las partes derechos constitucionales, lo que s puede suceder en los procesos ordinarios, en
cuyo caso se ha previsto la estacin probatoria(173).
Esto no exonera de la obligacin del demandante de acreditar la titularidad del derecho vulnerado ni del acto lesivo alegado, pero tampoco exonera
al demandado de acreditar, si fuera el caso, la legitimidad del acto que ha ejecutado y que se reputa como agresor. Con lo mencionado, se entiende que
la actuacin probatoria debe darse en estos procesos aunque sea mnima.
Ahora bien, estas caractersticas del proceso de amparo relacionadas con
los medios probatorios, implica que estos sean suficientes en s mismos, es
decir, (como ya lo hemos mencionado) los hechos alegados sobre la titularidad del derecho y el acto lesivo deben ser no solo no controvertidos o no litigiosos, sino que deben estar fehacientemente comprobados. Igualmente, la
agresin debe ser tan evidente que no requiera una estacin probatoria para
su constatacin. As, puede sostenerse que los medios de prueba debern
ser de actuacin inmediata, instrumentales, indubitables y suficientes en s
mismas de manera que creen conviccin en el juez sobre lo que invoca.

V. ACUMULACIN DE PROCESOS Y LITISCONSORCIO


Si un mismo hecho o acto afecta a una pluralidad de personas que hayan interpuesto su demanda de forma separada, el juez constitucional que lo
advirtiera, de oficio o a pedido de parte, acumular los procesos. La resolucin que concede o deniega la acumulacin es inimpugnable (artculo 50 del
CPConst.). Se reitera que si un tercero tuviere inters jurdicamente relevante, puede solicitar se le incorpore al mismo como litisconsorte facultativo.

(173) STC Exp. N1902-2005-PA/TC, f. j. 4.

102

LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

Si se admite su solicitud, se le notificar la demanda, presentndose dicha


solicitud ante el juez superior si es que el proceso se encuentra en segunda
instancia. El litisconsorte ingresa al proceso en el estado en que se encuentra. Obsrvese que, as como la resolucin que admite o deniega la acumulacin de los procesos es inimpugnable, la resolucin que admite o deniega al
litisconsorte tambin es inimpugnable.

VI. SOBRE EL DESISTIMIENTO


El CPConst. dispone la procedencia del desistimiento en el proceso de
amparo y, por aplicacin supletoria, tambin procede en el proceso de hbeas data y de hbeas corpus(174). De ah que mediante la jurisprudencia constitucional el Tribunal Constitucional ha venido declarando procedentes las
solicitudes de desistimiento limitndose solo a comprobar que se haya cumplido el requisito expuesto en el artculo 37 del Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional (RNTC) y las reglas establecidas en el artculo 343 del
Cdigo Procesal Civil (CPC). El requisito del RNTC es:
Artculo 37.- Desistimiento
Para admitir a trmite el desistimiento debe ser presentado por escrito
con firma legalizada ante el secretario relator, notario o, de ser el caso, el
director del penal en el que se encuentre recluido el solicitante.
En cuanto a las reglas previstas en el artculo 343 CPC, estas son: El desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensin. Cuando se formula despus de notificada la demanda, requiere la conformidad
del demandado, expresada dentro del tercer da de notificado, o en su rebelda. Si hubiera oposicin, el desistimiento carecer de eficacia, debiendo continuar el proceso.
La finalidad del proceso constitucional es la que debe guiar su curso procedimental. Teniendo en cuenta esto, consideramos que, en los procesos
constitucionales, el desistimiento debe ser declarado procedente solo cuando se hayan acreditado dos situaciones. Primero, el cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 37 del RNTC y por el artculo 343 del CPC y, segundo,
que el juez constitucional haya constatado que el derecho, cuya vulneracin
se alega, haya sido restituido por otra va jurdica o de facto, en su pleno
ejercicio.

(174) Ver tambin, MARTNEZ MORN, Alan Csar. Tres interrogantes sobre el desistimiento. Anlisis de la Resolucin del Tribunal Constitucional N03347-2009-AA/TC. En: Actualidad Jurdica. Tomo 195, Gaceta Jurdica, Lima, febrero 2010, pp. 186-189.

103

SOFA SALINAS CRUZ

Como recordamos, el desistimiento es una forma anticipada de concluir


con el proceso. Las formas anticipadas de terminar con el proceso son aquellas instituciones jurdico-procesales que tienen por finalidad culminar con el
proceso antes del pronunciamiento final del juez a travs de la sentencia. Estas instituciones se promueven a instancia de parte y dependen, en principio, de la voluntad de las partes en su deseo de terminar el proceso. Esta voluntad de las partes de poner fin al proceso tiene como objeto sustraer del
mbito contencioso o litigioso aquella controversia que fuese sometida por
una de ellas.
As, el desistimiento es un acto meramente procesal, por el que una de las
partes renuncia a actos procesales, al mismo proceso o a la pretensin, con
esto elimina todos sus efectos jurdicos. El nico facultado de llevar a cabo
el desistimiento es el titular del derecho, inters, facultad o acto procesal.
Esta institucin jurdico-procesal tiene dos clases, una es el desistimiento del proceso y otra es el desistimiento de la pretensin. La primera puede
ser desistimiento de todo el proceso, o de actos o situaciones procesales(175).
Estos supuestos no afectan a la pretensin, por lo que el demandante puede
volver a presentar la misma pretensin en una demanda.
Por su parte, el desistimiento de la pretensin o del derecho, tiene como
supuesto necesario, el carcter renunciable del ejercicio del derecho, cuya determinacin y tutela se persigue mediante la demanda interpuesta. Empero,
cuando se trate de derechos irrenunciables, el desistimiento de la pretensin
no procede, no tiene eficacia(176). Y esto es as, por cuanto el desistimiento de
la pretensin implica la renuncia al derecho de volver a presentar la demanda
en los mismos trminos y con la misma pretensin.
Para que el juez acepte el desistimiento del proceso(177) es necesario que la
otra parte emita su consentimiento. En efecto, puede que durante el proceso
se hayan producido o generado situaciones que otorguen derechos a la parte
contraria, que no pueden perderse o quedar sin efectos. La oportunidad para
presentarse debe ser antes de haberse dictado sentencia de primera instancia, despus de ello el pedido ser declarado improcedente.
Esto es as porque conforme al principio de adquisicin, despus de emitida una decisin, el rgano jurisdiccional hace suyo el conflicto jurdico, o la
determinacin de la situacin jurdica presentada, por ello, las partes ya no

(175) MONROY GLVEZ, Juan. La formacin del proceso civil peruano. Palestra, Lima 2004, pp.
73-74.
(176) OVALLE FAVELA, Jos. Teora General del Proceso. 3a ed. UNAM, Mxico D.F, 1991. p. 18.
(177) Ibdem, 17.

104

LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

podran sustraer la controversia del conocimiento del rgano jurisdiccional


competente.
Las consecuencias del desistimiento del proceso, son:
a. Si el desistimiento es total, se extingue el proceso.
b. Si el desistimiento es de actos procesales, las actuaciones realizadas y
contenidas en el proceso mantienen su validez.
c. Si el desistimiento es sobre actos procesales, que hayan sido producidos por una resolucin judicial, su validez se confirma.
En el desistimiento de la pretensin procesal se presenta la manifestacin
de voluntad de la parte demandante de dejar de exigir ante el rgano de justicia la pretensin que se origin en la pretensin material. Su procedencia, tambin, exige el consentimiento de la parte contraria, y tampoco es procedente
despus de haberse emitido la sentencia de primera instancia. Una diferencia con el desistimiento del proceso es que el juez debe observar que el derecho, objeto de la pretensin principal, es un derecho de libre disposicin, es
decir, que no tenga carcter de irrenunciable. Desistirse de la pretensin trae
como consecuencia que esta ya no pueda requerirse nuevamente ante el rgano jurisdiccional.
Sus efectos son bsicamente tres:
a. El titular del derecho no pierde su titularidad, pero no podr someterla
otra vez al conocimiento por el rgano jurisdiccional.
b. El desistimiento de la pretensin equivale a haber perdido el proceso
(cosa que no ocurre necesariamente en el desistimiento del proceso).
c. Esto es tanto as, que el desistimiento va acompaado del pago de costas del proceso.
Ni el desistimiento del proceso ni el de la pretensin debe implicar la renuncia al ejercicio del derecho material; sus efectos solo repercuten en el
mbito jurisdiccional, es decir, subsiste la pretensin material.
Al no contar con regla expresa respecto del tipo de desistimiento que debe
operar en un proceso constitucional, el TC ha aplicado el artculo 343 del Cdigo Procesal Civil, que regula el desistimiento del proceso(178). Y ello es as,

(178) Sin embargo, en la reciente STC del Exp. N06730-2006-PA/TC, se precis expresamente, que
al tratarse (en los procesos constitucionales) de un desistimiento del proceso, la demandante
puede volver a presentar la demanda.

105

SOFA SALINAS CRUZ

porque el desistimiento de la pretensin solo es procedente cuando se trata de derechos disponibles, que no tengan el carcter de irrenunciable, que
no es el caso de los derechos protegidos por el proceso de amparo, hbeas
corpus y hbeas data.
No obstante ello, consideramos que la sola comprobacin del requisito
del artculo 37 del RNTC (la existencia de firma legalizada del demandante en
el escrito de desistimiento) y el cumplimiento del trmite establecido en el
artculo 343 del CPC, no son suficientes cuando lo discutido versa sobre derechos fundamentales, sobre todo tomando en consideracin que la controversia se desenvuelve en un proceso constitucional.
En efecto, el desistimiento no debe desnaturalizar el proceso constitucional, es decir que no distorsione su finalidad. Es decir, el desistimiento en un
proceso constitucional no debe implicar que no se garantice la supremaca
de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Por
ello, adicionalmente a la comprobacin del cumplimiento del requisito y del
trmite, el juez constitucional debe observar que el desistimiento no involucre, en la prctica, la renuncia al ejercicio del derecho fundamental cuya proteccin se pide. Por ende, si se encubre una renuncia al ejercicio del derecho
fundamental, el juez deber declarar improcedente el desistimiento y continuar con la revisin del fondo del asunto.
Es evidente que la resolucin que admite el desistimiento de un proceso,
no constituye en absoluto un pronunciamiento sobre el fondo, pues no se alcanza a resolver si existe o no legitimidad en el acto que se acusa de inconstitucional. Adems, el desistimiento en un proceso constitucional, solo puede
implicar el desistimiento del proceso, y no de la pretensin. As lo ha precisado el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones(179), cuando ha aplicado el artculo 343 del Cdigo Procesal Civil referido al desistimiento del proceso. Ello implica, como es obvio, que el recurrente puede volver a presentar
su demanda con la misma pretensin si el acto lesivo se mantiene en el tiempo agrediendo sus derechos constitucionales. En ese sentido, si no hay un
pronunciamiento previo sobre el fondo no debera declararse improcedente
la demanda por esta causal.
Con el objeto de preservar la finalidad de los procesos constitucionales, el
juez constitucional, para corroborar que no se trata de la renuncia de un derecho fundamental, deber evaluar, antes de aceptar el desistimiento, si es que
se ha satisfecho el derecho mediante otra va, sea judicial o fctica. En estos
mismos trminos la Corte Constitucional colombiana(180) se ha pronunciado

(179) Por ejemplo en la RTC del Exp. N2186-2007-PA/TC.


(180) Sentencia de la Corte Constitucional colombiana T-1281-/01.

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LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

sobre las formas anticipadas de finalizar el proceso (tutela); as seala que:


Ntese, que la sola suscripcin del acuerdo no implicaba que cesara de manera definitiva la amenaza que se cerna sobre los derechos fundamentales a
la salud y por conexidad a la integridad fsica y a la vida de los actores, lo que
de hecho descartaba la posibilidad de otorgarle a este efectos de cosa juzgada, (...) cuando surge una solucin, ello no implica la finalizacin de la accin, sino que, necesariamente, el juez constitucional debe fallar teniendo en
cuenta si persiste o no la amenaza.
La Corte colombiana sostiene que el juez constitucional debe analizar si
la amenaza o la vulneracin han cesado, reponindose el ejercicio del derecho en su plenitud, sea por otra va procesal o fctica, para admitir alguna forma anticipada del proceso, como es el caso del desistimiento. Es decir, ambos criterios tienden a garantizar el equilibrio de la autonoma de la voluntad
y la finalidad de los procesos constitucionales. Esto no quiere decir que la voluntad de las personas se yuxtaponga a la finalidad del proceso constitucional. As, el juzgador est en la obligacin de observar la plena vigencia de los
derechos fundamentales atendiendo a la dimensin objetiva de los procesos
constitucionales.
Entonces el anlisis para aceptar el desistimiento en un proceso constitucional se divide, por un lado, en un anlisis formal y, por otro, en uno material. El anlisis formal, que es previo al material, implica que el juez constitucional constate que se hayan cumplido las reglas del artculo 37 del RNTC y
del artculo 343 del CPC. El anlisis formal obliga al juzgador a constatar si el
derecho alegado ha sido restituido por otra va.
Respecto de la oportunidad en que se debe presentar el desistimiento, el
CPC ha dispuesto que debe ser antes de que se emita la sentencia de primera instancia; sin embargo, y como hemos venido sealando, la procedencia del desistimiento no depende tanto de las reglas formales establecidas,
sino, esencialmente, de la comprobacin de que la proteccin del derecho
fundamental, por el que se solicita tutela, se ha alcanzado por va judicial o
fctica. Por ende, no es relevante para declarar procedente el pedido de desistimiento, si el mismo se presenta antes o despus de dictada la sentencia de primera instancia.

VII. SOBRE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DEL PROCESO DE AMPARO


La competencia para conocer del amparo corresponde a los jueces especializados en lo civil o mixtos del lugar donde se afect el derecho o donde
se cierne la amenaza, o donde tiene su domicilio el afectado o amenazado a
eleccin del demandante (artculo 51 del CPConst.).

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SOFA SALINAS CRUZ

En cambio, si la afectacin se produce por una resolucin judicial, la demanda deber interponerse ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de
Justicia del distrito judicial que corresponda. La sala designar a uno de sus
miembros para que verifique los hechos que sustentan el presunto agravio
(artculo 51 del CPConst.). Cabe resaltar que este procedimiento solo es aplicable para el caso de amparo contra resoluciones judiciales.
No se admitir la prrroga de competencia territorial, bajo sancin de nulidad de todo lo actuado.
Si se plantea excepcin de competencia, el juez correr traslado y resolver en el auto de saneamiento procesal (artculo 10 del CPConst.). Si se comprueba que hubo malicia o temeridad al momento de escoger el juez ante
quien se present la demanda, el juez constitucional impondr una multa que
oscilar entre 3 y 10 URP, y se remitirn los actuados al Ministerio Pblico
para que acte conforme a sus atribuciones.
Para considerar los problemas que pueden presentarse con relacin a la
competencia, se debe considerar que el artculo II del Ttulo Preliminar y 1 del
CPConst, en los cuales se establece que los procesos constitucionales (entre ellos el amparo) tienen por finalidad garantizar la supremaca de la Constitucin y la vigencia de los derechos fundamentales, todas los presupuestos, requisitos y condiciones procesales establecidos en el CPConst. deben
coadyuvar al logro de tales fines. De lo contrario no podra exigirse ninguna
formalidad procesal, pues ello contribuira a colocar al justiciable en una situacin en la cual no podra defender sus derechos.
En ese sentido, el CPConst. ha previsto que los procesos constitucionales
se rijan en aplicacin de los principios procesales constitucionales previstos
en el artculo III de su TP. En esta disposicin se recoge el principio de elasticidad de las formas procesales, esto quiere decir que las formalidades cedern al logro de los fines de los procesos (supremaca constitucional y vigencia de los derechos fundamentales). De esta manera, el juez constitucional
puede decidir el no cumplimiento de un requisito formal, si es que constata
objetivamente que su cumplimiento frustre la concretizacin de la proteccin
de un derecho constitucional. Es necesario precisar, que ello no significa que
el juez constitucional decida discrecionalmente desvincularse del Derecho.
En ese sentido, por ejemplo, si el personal judicial y administrativo de un
distrito judicial entr en huelga, impidiendo la presentacin de demandas, el
demandante no puede quedar sometido a un estado de indefensin. Por ello,
en aplicacin del principio de elasticidad, el demandante podr demandar en
el distrito judicial ms cercano. As, se podr presentar su demanda de amparo en el distrito judicial ms prximo en el que se encuentre. En efecto,
como ya se ha sealado las exigencias del artculo 51 del CPConst. deben

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LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

ser seguidas y exigidas en la medida de que con ello se logren las finalidades de los procesos constitucionales conforme con los artculo II del TP y 2
del CPConst.
Ahora bien, el juez constitucional que califica la demanda no podr rechazarla in limine, pues deber analizar si es que en ese caso se ha presentado
algn impedimento del juez competente que el demandante haya advertido,
y si, a su vez, tal situacin podra generar la irreparabilidad del dao ocasionado al derecho fundamental (cuya tutela se solicita). Esto permitir brindar
una adecuada proteccin a los justiciables. Valga recordar que la declaracin
de improcedencia de una demanda constitucional debe contar con una motivacin especialmente rigurosa, de modo que se garantice que la denegacin
de proteccin del derecho fundamental no sea arbitraria.
Y, finalmente, resulta pertinente mencionar que estas reglas se aplican
supletoriamente a los procesos de hbeas data y de cumplimiento de acuerdo con los artculos 65 y 74 respectivamente. En cambio, para el caso del proceso de hbeas corpus el Cdigo Procesal Constitucional no ha establecido
reglas para la determinacin de la competencia territorial; por lo que, una demanda de hbeas corpus puede ser interpuesta ante cualquier rgano judicial
de primera instancia a nivel nacional.

VIII. MEDIDAS CAUTELARES


La procedencia, trmite y ejecucin de las medidas cautelares dependen
del contenido de la pretensin constitucional y del adecuado aseguramiento
del fallo final. Por ello, el juez al conceder en todo o en parte la medida cautelar deber considerar su irreversibilidad y el perjuicio que se pueda ocasionar en armona con el orden pblico, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales.
La resolucin que pone fin al proceso extingue de pleno derecho la medida cautelar adoptada (artculo 16 del CPConst.). Si la resolucin final estima la demanda, los efectos de la medida cautelar se mantienen, con lo cual
se convierte en una medida ejecutiva. Los efectos de la medida cautelar se
mantienen hasta alcanzar la reparacin del derecho alegado o hasta que el
juez lo determine, con lo que se modifica o extingue la medida cautelar en la
fase de ejecucin. En cambio, si la resolucin final desestima la demanda, se
liquidarn las costas y costos del procedimiento cautelar. El sujeto afectado
por la medida cautelar puede promover la declaracin de responsabilidad, la
que, de comprobarse, implicar que se inicie la liquidacin y ejecucin de los
daos y si el juzgador lo considera necesario, se impondr una multa no mayor de diez URP.

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SOFA SALINAS CRUZ

Por su parte, la resolucin que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparacin indemnizatoria y la multa lo son
con efecto suspensivo. Para dichos fines, se seguirn las reglas del artculo
56 del CPConst.
Ahora bien, sobre las medidas cautelares, el Tribunal Constitucional ha
indicado que para proteger los derechos fundamentales se pueden sealar dos manifestaciones: la tutela de urgencia cautelar, dentro de un proceso principal, y que est destinada a impedir que el transcurso del tiempo
convierta en imposible la realizacin del mandato de la sentencia; y la tutela de urgencia satisfactiva, que comporta el uso de remedios procedimentales breves, bajo el supuesto de la amenaza de un derecho, cuya supervivencia depende de la rapidez con que se brinde la proteccin jurisdiccional(181).
Con la finalidad de resaltar la necesidad de tutelar de manera especial y urgente los derechos constitucionales, el Tribunal tambin ha sealado que en
el otorgamiento de las medidas cautelares en los procesos constitucionales, los jueces constitucionales deben atender estos pedidos de manera especial con el objeto de procurar que los fines de los procesos constitucionales se logren(182).

1. Medidas cautelares ordinarias


Las caractersticas que deben exigirse para expedir medidas cautelares
son: la apariencia de derecho, el peligro en la demora y que la medida sea
adecuada o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin, si se ampara la demanda. La resolucin que adopta una medida cautelar no se notifica a
la contraparte. Contra esta resolucin se presenta recurso de apelacin, que
ser concedido sin efecto suspensivo, salvo que se trate de medidas cautelares que declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo
caso la apelacin s se otorga con efecto suspensivo.

2. Medidas cautelares extraordinarias


Por otro lado, un tratamiento distinto reciben las medidas cautelares solicitadas al interior de un proceso de amparo que tienen por objeto dejar sin
efectos actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional. En este caso s se requerir que se corra traslado
de la solicitud en el trmino de tres das, acompaando copia certificada de
la demanda y sus recaudos, as como la resolucin que admite la demanda,

(181) STC Exp. N2877-2005-PHC/TC, f. j. 4.


(182) STC Exp. N0023-2005-PI/TC, f. j. 39.

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LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

tramitando el incidente por cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico.
As, el juez resolver en el plazo de tres das con la contestacin expresa
o ficta de la contraparte, bajo responsabilidad. Finalmente, ser de aplicacin
supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.
El artculo 15 del cdigo seala que para declarar procedente una solicitud
de medida cautelar, dicha solicitud debe acreditar los siguientes supuestos:
la apariencia de derecho, el peligro en la demora y que la medida sea adecuada o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin principal, de estimarse la demanda.
As, con relacin a la apariencia del derecho, se debe precisar que lo que
se requiere es que el juez haga un juicio de verosimilitud. Este juicio no recae sobre la titularidad del derecho, pues este es un presupuesto procesal de
la misma demanda de amparo, sino sobre la verosimilitud de la pretensin.
Es decir, que haya indicios de que efectivamente se produjo la afectacin inconstitucional del derecho fundamental alegado.
Asimismo, corresponde al demandante acreditar que en el transcurso del
tiempo puede tornar el dao al derecho constitucional en irreparable. En este
caso, es necesario precisar que conforme a las finalidades de proteccin de
los procesos constitucionales, la responsabilidad de acreditar el peligro en la
demora es compartida entre el demandante y el juez constitucional.
Y en cuanto a la adecuacin de la medida, se exige al juez constitucional
que adece la medida cautelar de forma proporcional al fin que pretende perseguir en el proceso principal. Tambin, se debe considerar que la medida
cautelar adoptada debe ser aquella que afecte lo menos posible los derechos
de las partes, as como sus bienes.
Por ltimo, para otorgar una medida cautelar, el juez debe considerar el
contenido de la pretensin constitucional y de que se asegure el fallo final de
manera idnea. Es as que, que el juzgador constitucional debe considerar la
irreversibilidad de dicha medida y el perjuicio que pueda ocasionarse al orden
pblico, de acuerdo a la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales.

3. Del procedimiento
Presentada la solicitud de medida cautelar, esta ser concedida conforme
al siguiente procedimiento:

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a. Se exige, como ya se seal, apariencia de derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin.
b. El juez dictar la resolucin que ampare la solicitud cautelar sin conocimiento de la contraparte.
c. Luego de admitida la solicitud, puede apelarse la resolucin que la concede. La apelacin es concedida sin efecto suspensivo.
d. En el caso de medidas cautelares que tengan por objeto la inaplicacin
de normas legales autoaplicativas, la apelacin se concede con efecto
suspensivo.
Asimismo, el artculo 15 del CPConst. prev una regulacin especial para
el caso en el que se cuestione en el proceso principal un acto administrativo
de los gobiernos locales o regionales. Este trato diferenciado est basado en
la naturaleza del supuesto agresor. La regulacin de la medida cautelar para
estos casos obedece a las siguientes reglas:
a. A la presentacin de la solicitud y de ser admitida, el juez constitucional deber correr traslado al demandado por el trmino de tres das.
b. A la notificacin de la solicitud de tutela cautelar, se debe acompaar
copias certificadas de la demanda y sus recaudos, as como de la resolucin que admite la solicitud de medida cautelar.
c. El procedimiento se tramitar por cuerda separada y contar con la intervencin del Ministerio Pblico.
d. El juez, bajo responsabilidad, debe resolver dentro de los tres das siguientes a la contestacin expresa o ficta.
Por otro lado, ser de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la
Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil. No son aplicables los artculos 618,
621, 630, 636 y 642 al 672.
La extincin de pleno derecho de la medida cautelar se produce con la resolucin que pone fin al proceso constitucional. Sobre el particular, se debe
indicar lo siguiente:
a. Si la resolucin final estima la demanda, los efectos de la medida cautelar se mantienen. En este caso, la medida cautelar se convierte en
una medida ejecutiva.
b. Los efectos de la medida cautelar se mantienen hasta alcanzar la reparacin del derecho alegado.

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LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

c. En todo caso, la medida cautelar se mantiene hasta que el juez determine si se modifica o extingue la misma en la fase de ejecucin.
d. Si, en cambio, la resolucin final se desestima la demanda, se liquidarn las costas y costos del procedimiento cautelar.
La parte afectado por la medida cautelar puede promover la declaracin
de responsabilidad. Si se comprueba la afectacin, se iniciar la liquidacin y
ejecucin de los daos. Y, si el juzgador lo considera necesario, se impondr
una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal.
En primer lugar, el amparo no procede cuando se cuestionen normas legales. Esta restriccin al acceso al proceso de amparo tiene como finalidad
evitar que en este proceso se discuta en abstracto una norma (legal o infralegal), pues ello es competencia material del proceso de inconstitucionalidad
o del de accin popular. En esa medida, no se debe entender que en ningn
caso procede el amparo contra normas legales, sino solo cuando se advierta
que la demanda tiene como pretensin dejar sin efectos generales la norma
que se cuestiona. De ah que este supuesto de improcedencia se interprete
de forma tal que permita el acceso a la justicia para tutelar los derechos fundamentales de quien se considere afectado por una norma legal.
El artculo 3 del CPConst. ha establecido la procedencia del amparo contra
normas cuando estas sean autoaplicativas. La jurisprudencia constitucional
ha precisado sus alcances diferenciando, para ello, entre la norma autoaplicativa y la norma heteroaplicativa (contra la que no procede la demanda de amparo). As, una norma heteroaplicativa es aquella que, por s misma, no puede subsumir un supuesto fctico en su supuesto normativo, pues para ello
se requiere que se ejecute previamente un acto posterior para que cobre eficacia(183). En cambio, una norma autoaplicativa no requiere de la ejecucin de
ningn acto posterior a su publicacin para que sea plenamente eficaz. Adems, el Tribunal Constitucional, ha precisado que una norma autoaplicativa,
susceptible de ser cuestionada, es aquella cuya vigencia incida directa e inmediatamente en el contenido de los derechos fundamentales; y tambin
es aquella cuya sola vigencia representa una amenaza (cierta e inminente) al
contenido de derechos fundamentales, por ser obligatorio, incondicional e ineludible cumplimiento(184).
De manera que de entrar en vigencia una ley que restrinja el acceso a los
recursos impugnatorios en un proceso judicial, se podr interponer una demanda de amparo contra una norma que es de obligatorio, incondicional

(183) STC Exp. N04677-2004-AA/TC, f .j. 3.


(184) Ver STC Exp. N07339-2006-PA/TC.

113

SOFA SALINAS CRUZ

e ineludible cumplimiento en la medida de que representen una amenaza


cierta e inminente de vulneracin del derecho de acceso a los recursos,
como parte del derecho al debido proceso.
Si, ante la afectacin del derecho constitucional de acceso a los recursos
impugnatorios, el recurrente ha iniciado un proceso de amparo, este podr
solicitar una medida cautelar con el objeto de suspender la ejecucin del acto
lesivo y que se admita la interposicin del recurso impugnatorio que requiera. De esta manera, a travs de la medida cautelar se podr asegurar provisionalmente el fallo final, que puede contener la pretensin principal, y se podr
evitar los posibles perjuicios irreparables en el derecho constitucional alegado que pueden ocasionarse por la duracin del proceso(185). A ello, se debe
aadir que tiene por finalidad contribuir al logro de los objetivos de los procesos constitucionales: garantizar la supremaca de la Constitucin y la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales.
Tambin, para evaluar su procedencia, trmite y ejecucin se atender al
contenido de la pretensin principal y del adecuado aseguramiento del fallo
final. Asimismo, el juez constitucional debe considerar, tambin, la irreversibilidad de la medida cautelar que concede, as como el perjuicio que se pueda
ocasionar en armona con el orden pblico, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales. Este mismo artculo ha dispuesto que en el caso de que se cuestione una norma con rango de ley, la apelacin presentada por la contraparte (demandado) se conceder con efecto
suspensivo.
Empero, si en un caso concreto se observa que la suspensin de los efectos de una medida cautelar, despus de haber sido apelada, pone en riesgo grave el logro de los fines de los procesos constitucionales, su aplicacin
debe ceder en funcin al principio de informalidad, reconocido en el artculo
III del Ttulo Preliminar del CPConst.(186).
En conclusin, si se publica y entra en vigencia una ley que restringe un
derecho fundamental, se podr plantear una demanda de amparo contra ella,
sea porque afecte directamente un derecho constitucional o porque represente una amenaza a su ejercicio. Asimismo, para proteger de manera adecuada los derechos involucrados, procede la solicitud de una medida cautelar
en un proceso de amparo contra normas legales, en los trminos sealados
en el artculo 15 del CPConst.

(185) STC Exp. N0023-3005-PI/TC, f. j. 49.


(186) Ver CASTILLO CRDOVA, Luis. Un caso de apelacin de la medida cautelar sin efecto suspensivo en un procesos de amparo dirigido contra normas autoaplicativas. En: Revista Jurdica del Per. Lima, abril 2008.

114

LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

As, los presupuestos para dictar una medida cautelar son tres. A saber: el
peligro en la demora, la verosimilitud o apariencia del derecho y/o la adecuacin de la medida. Respecto del primero, se trata de evitar de que, si se alega
una afectacin concreta, el dao al derecho constitucional se vuelva irreparable. Si se trata de una amenaza de vulneracin, la medida cautelar tender a evitar que el dao se concrete. En segundo lugar, es necesario evaluar
si hay elementos necesarios que permitan crear en el juzgador la presuncin
de que efectivamente el derecho alegado ha sido vulnerado. Como se trata
de una medida cautelar, que por s misma, es provisional, esta evaluacin no
tiene que tratarse de la determinacin de la legitimidad o no del acto lesivo,
ello ser de evaluacin en la sentencia definitiva. Ello podra llevar a concluir
que basta que se hayan corroborado todos los criterios de procedencia de
una demanda constitucional (contenido constitucional, titularidad de los derechos, existencia del acto lesivo), para satisfacer la verosimilitud del derecho.
Y, en tercer lugar, la adecuacin de la medida exige una proporcionalidad entre la medida adoptada y la finalidad que con ella se persigue, en atencin a
finalidad del proceso principal.
En consecuencia, si alguno de estos presupuestos decae durante la tramitacin del proceso principal, la medida cautelar deber ser revocada. En
efecto, si decaen los elementos que originaron la apariencia del derecho, o
si no hay peligro de que con el transcurso del tiempo el dao se vuelva irreparable, o por ltimo, si la medida deviene en inadecuada o desproporcionada por nuevos elementos que se presentan en el proceso principal, no se
debe mantener la medida cautelar. Asimismo, si en el proceso se presentan elementos que permiten concluir que la medida cautelar adoptada puede ocasionar un dao irreparable al orden constitucional, tampoco se debe
mantener en el tiempo. En todo caso, para lograr los fines del proceso constitucional se deber intentar, dentro de lo posible, la adecuacin de la medida cautelar ante los nuevos elementos existentes.
Con relacin a la adopcin de la medida, se debe sealar que la resolucin que la adopta no se notifica a la otra parte. Contra esta resolucin se presenta recurso de apelacin, el que ser concedido sin efecto suspensivo(187).
Finalmente, corresponde indicar que de acuerdo con el artculo 16 del
CPConst., se han establecido aquellas situaciones que pueden extinguir. As,
se puede extinguir de pleno derecho la medida con la resolucin que pone fin
al proceso. Si la resolucin final estima la demanda, los efectos de la medida
cautelar se mantienen, y se convierte en una medida ejecutiva. Es evidente
que los efectos de la medida cautelar se deben mantener hasta alcanzar la

(187) En este caso no tocaremos los temas relativos a las medidas cautelares presentados contra
normas legales o contra actos administrativos de rganos del Gobierno Regional o Municipal.

115

SOFA SALINAS CRUZ

reparacin del derecho alegado o hasta que el juez lo determine; sea modificando o extinguiendo la medida cautelar en la fase de ejecucin. Empero, si
la resolucin final rechaza la demanda, se liquidarn las costas y costos del
procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede solicitar la declaracin de responsabilidad, la que de comprobarse, implicar que
se inicie la liquidacin y ejecucin de los daos y si el juzgador lo considera
necesario, se impondr una multa no mayor de diez URP.

IX. SOBRE EL TRMITE DE PRIMERA INSTANCIA


1. Generalidades
La demanda de amparo se presentar por escrito y, como ya se ha dicho,
contendr (artculo 42 del CPConst.):
- La designacin del juez ante quien se interpone.
- El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante.
- El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el
artculo 7 del CPConst.
- La relacin numerada de los hechos que hayan producido, o estn en
vas de producir la agresin del derecho constitucional.
- Los derechos que se consideran violados o amenazados.
- El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que
se pide.
- La firma del demandante o de su representante o apoderado, y la del
abogado.
El proceso de amparo, como todo proceso constitucional, debe ser tramitado con preferencia en relacin con los dems procesos judiciales que tenga a su cargo el juez constitucional. Por ello, la tramitacin debe ser diligente
y expeditiva, bajo responsabilidad (artculo 13 del CPConst.).
El CPConst. ha dispuesto que:
- Si presentada la demanda se declara su inadmisibilidad, el juez conceder tres das hbiles para que el demandante subsane la omisin o defecto; de no subsanar se archivar el expediente. La resolucin que archiva el
expediente es apelable (artculo 48 del CPConst.).
- En la resolucin que admite la demanda, el juez correr traslado y conceder cinco das hbiles para que el demandado conteste la demanda.
Transcurrido dicho plazo, con o sin la contestacin, el juez debe resolver
116

LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

dentro de los cinco das posteriores; salvo que se haya solicitado informe
oral, en cuyo caso el plazo se computar a partir de la fecha de su realizacin (artculo 53 del CPConst.).
- Si el demandado presenta excepciones, defensas previas o pedidos de
nulidad del auto admisorio, el juez dar traslado al demandante por el plazo de dos das. Transcurrido dicho plazo, con o sin absolucin del traslado se dictar un auto de saneamiento procesal en el que, de estimarse las
excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad,
se anule lo actuado y se d por concluido el proceso. Esta resolucin se
apelar con efecto suspensivo. En cambio, de apelarse la resolucin que
desestima la excepcin propuesta, esta es concedida sin efecto suspensivo (artculo 53 del CPConst.).
- De estimarlo conveniente y necesario, el juez podr realizar las actuaciones procesales que considere indispensables, sin notificar previamente
a las partes. Asimismo, podr citar a audiencia nica a las partes y a sus
abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. En
esta misma audiencia o excepcionalmente en un plazo de cinco das
hbiles desde su conclusin el juez expedir sentencia (artculo 53 del
CPConst.).
- Los actos efectuados con manifiesto propsito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artculo 112 del Cdigo Procesal Civil, sern sancionados con una multa no menor de diez ni mayor
de cincuenta URP. Dicha sancin no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto (artculo 53 del
CPConst.).

2. Casos particulares
2.1. Amparo contra resoluciones judiciales. Amparo contra amparo
A travs del amparo contra resoluciones judiciales no, solamente, se protegen derechos fundamentales de orden procesal, sino tambin derechos
fundamentales de orden material(188). Esto se hace a travs de una evaluacin
de la resolucin bajo el principio de proporcionalidad.
Cuando se trate del proceso de amparo en el que se cuestione una resolucin recada en otro proceso de amparo, se tomarn en cuenta reglas de
procedimientos especficas.

(188) STC Exp. N3179-2004-AA/TC, f. j. 20.

117

SOFA SALINAS CRUZ

En este caso, la demanda solo procedera por nica vez (artculos 4, segundo prrafo; 5 numeral 6; y 37 numeral 6 del CPConst.). De ah que se podr cuestionar una resolucin que(189):
- Haya sido emitida por el Poder Judicial y no por el Tribunal Constitucional,
pues esta constituye la ltima y definitiva instancia (numeral 2 del artculo
202).
- Haya estimado la demanda de manera ilegtima vulnerando algn derecho
fundamental o desconociendo el criterio de mayor proteccin de los derechos fundamentales establecida en la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional. En este caso, podrn interponer la demanda quienes hayan
sido directamente afectados, siempre que hayan cuestionado al interior de
primer proceso la vulneracin alegada, y no hayan obtenido respuesta del rgano judicial o que la hayan obtenido de manera insuficiente. Tambin podrn interponer la demanda los terceros ajenos al proceso que hayan resultado afectados por la resolucin final del primer proceso y que no se les
haya permitido intervenir en el proceso o no hayan tomando conocimiento de
este.
- Haya desestimado la demanda de manera ilegtima vulnerando algn derecho fundamental. En este caso, podr interponer la demanda el directamente agraviado siempre que se haya probado que no pudo interponer el
recurso de agravio constitucional en su oportunidad. Los terceros tambin
podrn interponer la demanda siempre que siendo afectados por la resolucin final no se les haya permitido intervenir en el proceso sea porque
se les haya denegado su participacin o porque no se les emplaz con la
demanda.
Si bien la Ley N29364 (publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de
mayo ltimo) ha derogado los dos ltimos prrafos del artculo 51 del Cdigo
Procesal Constitucional que estableca la competencia de las salas civiles de
las cortes superiores para conocer en primera instancia los amparos contra
resoluciones judiciales, ello no significa que ya no podr cuestionarse resoluciones judiciales a travs del amparo. Estos procesos debern ser conocidos
por los rganos judiciales de primera instancia, mientras que los procesos
que se encontraban en curso y que se iniciaron con la vigencia de las disposiciones derogadas debern seguir el trmite de acuerdo a las normas procesales vigentes sobre competencia.
Como apreciamos en el penltimo prrafo del artculo 51 prescriba lo siguiente: Si la afectacin de derechos se origina en una resolucin judicial,

(189) STC Exp. N4853-2004-AA/TC, f. j. 3.

118

LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

la demanda se interpondr ante la sala civil de turno de la corte superior de


justicia de la Repblica respectiva, la que designar a uno de sus miembros,
el cual verificar los hechos referidos al presunto agravio. Mientras que el
ltimo prrafo estableca el plazo con que contaba la sala para resolver de la
siguiente manera: La sala civil resolver en un plazo que no exceder de
cinco das desde la interposicin de la demanda. En ese sentido, el mencionado artculo establece de modo general, sobre la competencia, lo siguiente: Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hbeas data y del proceso de cumplimiento el Juez civil o mixto del lugar donde
se afect el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a eleccin del demandante(190).
As las cosas, en primer lugar podemos sostener que de la redaccin actual del mencionado artculo no es posible concluir que ya el derecho a la tutela procesal efectiva u otro derecho fundamental, cuya afectacin se repute
a una resolucin judicial, queden sin proteccin. Por el contrario, lo que ha hecho el legislador es mantener una regla general sobre la competencia de los
jueces civiles o mixtos (segn sea el caso) para conocer procesos de amparo (hbeas data y cumplimiento tambin). Esto quiere decir, que no hay razn
legal alguna para considerar que esta regla no deba aplicarse a todos los procesos de amparo, incluidos aquellos a travs de los que se cuestionan resoluciones judiciales.
Pero tambin, aunque la redaccin final de la referida disposicin del
CPConst., no permita concluir de que se trata de una regla general (supuesto hipottico) que es aplicable a todo proceso de amparo, sino de una regla
procesal que se aplica solo a aquellos casos distintos al amparo contra resoluciones judiciales, no se debe asumir que ante tal omisin, ya no existe va
procedimental para tutelar los derechos a la tutela procesal efectiva (artculo 4 del CPConst.), y otros que hayan podido verse afectados por una resolucin judicial.
El artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst., que seala que la finalidad de los procesos constitucionales es asegurar la vigencia de la supremaca de la Constitucin y de los derechos fundamentes, y que en atencin a dichas finalidades, el mismo CPConst., en su artculo III, ha previsto principios

(190) El referido artculo 51 tambin establece que:



En el proceso de amparo, hbeas data y en el de cumplimiento no se admitir la prrroga de la
competencia territorial, bajo sancin de nulidad de todo lo actuado.

Promovida la excepcin de incompetencia, el Juez le dar el trmite a que se refieren los artculos 10 y 53 de este Cdigo.

De comprobarse malicia o temeridad en la eleccin del Juez por el demandante, este ser pasible de una multa no menor de 3 URP ni mayor a 10 URP, sin perjuicio de remitir copias al Ministerio Pblico, para que proceda con arreglo a sus atribuciones.

119

SOFA SALINAS CRUZ

procesales constitucionales para la consecucin de tales fines. En ese sentido, debemos entender que todo problema o duda sobre la procedencia de
la demanda se resuelva en atencin a dichas finalidades y al principio pro actione. Este principio garantiza al justiciable que su controversia constitucional
ser atendida, aun cuando medie duda sobre la procedencia de su demanda.
En efecto, solo podra rechazarse la demanda si es plenamente verificable la
causal de improcedencia que se alegue.
En consecuencia, que no se haya establecido una va procedimental adecuada para el amparo, o que esta haya sido derogada, implica que las resoluciones judiciales emitidas por cualquier rgano del Poder Judicial que hayan
adquirido calidad de firmeza, podrn ser revisadas por un rgano judicial de
primera instancia, el cual, si advierte su inconstitucionalidad podr declarar su
nulidad. Precisamente, lo que se quera evitar con la previsin legal derogada
era que un rgano de primera instancia revise y revoque una resolucin emitida por un rgano judicial superior. Sin embargo, como ya lo mencionamos,
tal derogacin no trae consigo la indefensin de los justiciables respecto de
resoluciones judiciales firmes que hayan afectado sus derechos procesales.

2.2. Amparo arbitral


En este supuesto, el Tribunal Constitucional ha establecido que, a pesar de
que se ha sealado que en el arbitraje se ejercen funciones materialmente jurisdiccionales (artculo 139 numeral 1 de la Constitucin), un laudo arbitral emanado de un tribunal arbitral no puede ser cuestionado siguiendo el mismo procedimiento que se sigue para el caso del amparo contra resoluciones judiciales(191),
sino como en el caso del amparo arbitral, se debe seguir el procedimiento exigido para los dems casos.

2.3. Amparo contra normas legales


Con respecto a este procedimiento:
- La sentencia que declara fundada la demanda dispondr tambin la
inaplicacin de la norma autoaplicativa, pues el juez consider que resulta inconstitucional.
- Si no son impugnadas las resoluciones que apliquen el control difuso
de la constitucionalidad de las normas, se elevarn en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Tambin se elevarn en consulta las resoluciones de segundo grado que

(191) STC Exp. N06149-2006-PA/TC, f. j. 210.

120

LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

hayan aplicado el control difuso de las normas, aun cuando contra estas
no proceda medio impugnatorio alguno. Se exige la consulta como mecanismo para proteger el inters general de la ley.
- Los jueces se limitan a declarar la inaplicacin de la norma por inconstitucional, para el caso concreto, sin que ello afecte la vigencia de la norma. Es decir, a travs del proceso de amparo no se puede derogar una
norma, pues la derogacin solo puede pretenderse en un proceso de
inconstitucionalidad o de accin popular.
- No se exige la elevacin en consulta cuando se trata de normas de menor jerarqua. En estos casos tambin rige el mismo principio. Ello no
impide que se plantee una demanda de accin popular.

2.4. Amparo electoral


El Tribunal Constitucional ha sealado que la tutela de los derechos fundamentales a travs de un proceso de amparo en el que se cuestiona una
resolucin del Jurado Nacional de Elecciones tiene determinadas reglas. Estas reglas estn dirigidas a no entorpecer el proceso electoral que se estuviere llevando a cabo, ni las funciones que debe cumplir el JNE. Es el siguiente:
- Toda afectacin en la que incurriere el JNE se tornar en irreparable,
pero, aplicando el artculo 1 del CPConst., el juez constitucional podr
declarar fundada la demanda y dispondr que el agresor no incurra nuevamente en el acto lesivo y, de ser el caso, se actuar conforme al artculo 8 del CPConst.(192).
- Se precisa que, a pesar de que el JNE ejerce funciones materialmente
jurisdiccionales en temas electorales, sus resoluciones no pueden ser
impugnadas siguiendo las reglas de competencia establecidas para el
caso del amparo contra resoluciones judiciales. Efectivamente, el procedimiento es el establecido para los dems casos.
De lo mencionado, se puede concluir que las reglas procesales establecidas para el cuestionamiento de estas resoluciones tienen por objeto no interferir ni dilatar el iter del proceso electoral que se estuviere llevando a cabo,
del mismo modo, tampoco se pretende intervenir las funciones del Jurado
Nacional de Elecciones.

(192) STC Exp. N0007-2007-PA/TC, punto resolutivo 2.b.

121

SOFA SALINAS CRUZ

X. SOBRE EL TRMITE DE APELACIN


Cuando el trmite de primera instancia del proceso de amparo se ha seguido y resuelto por un juez especializado en lo civil o mixto, cabe interponer
recurso de apelacin dentro del tercer da de notificada la sentencia. En ese
caso, el expediente deber ser elevado a la Corte Superior dentro del tercer
da de la concesin del recurso (artculo 57 del CPConst.).
Luego de recibido el expediente por la Corte Superior, esta conceder
tres das para informar sobre la expresin de agravios. Presentada o no la expresin de agravios, conceder traslado por tres das y fijar fecha para la vista de la causa. El plazo para expedir sentencia de segunda instancia no deber ser mayor de 5 das, contados desde la vista de la causa (artculo 58 del
CPConst.).
En cambio, si la resolucin de primera instancia proviene de la sala superior civil, por tratarse de un amparo contra resolucin judicial, el recurso de
apelacin es resuelto por la Corte Suprema, la que se pronuncia en segunda
instancia. Elevados los autos a la Corte Suprema, se asume que el trmite y
plazos son los fijados para el trmite de la apelacin ante la Corte Superior en
el proceso de amparo (artculo 58 del CPConst.).

XI.

SOBRE EL TRMITE DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL

1. Generalidades
La importancia del recurso de agravio constitucional radica en que: a perturbacin de un derecho fundamental o de una norma constitucional, a travs
de su amenaza directa lesividad, altera el ordenamiento jurdico constitucional; para que vuelva a funcionar de modo armnico, es necesario reponer la
situacin a su estado anterior al de la vulneracin o amenaza del orden constitucional. La reposicin al correcto estado anterior puede lograrse a travs
del RAC(193).
El artculo 18 del CPConst. regula este recurso, que dispone que puede
ser interpuesto contra aquellas resoluciones de segundo grado que declaran
infundada o improcedente la demanda constitucional. Entre las reglas procesales que deben respetarse, tenemos las siguientes:
a. Debe ser presentado ante la sala que expidi la sentencia de vista.

(193) STC Exp. N2877-2005-PHC/TC, f. j. 5.

122

LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

b. El plazo para su interposicin es de 10 das, contados desde el da siguiente de notificada la resolucin denegatoria.
c. Si se concede el recurso, el expediente debe ser remitido por el presidente de la Sala al Tribunal Constitucional dentro del plazo mximo de 3 das,
ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.
d. El colegiado constitucional debe emitir un pronunciamiento en un plazo de
30 das, cuando se trate de los dems procesos constitucionales.
Como hemos advertido, el recurso de agravio constitucional (RAC) procede
contra la resolucin que deniega una demanda de amparo (artculo 18 del CPConst.), es decir, contra aquella que declara infundada o improcedente una demanda de amparo. En ese sentido, una resolucin de segunda instancia que
declara nula la resolucin de primera instancia, no puede ser cuestionada mediante el RAC, pues en ella el juez constitucional solo se ha pronunciado sobre la validez de los actos procesales previos y no ha denegado la demanda.
En este supuesto, se debe retrotraer el proceso hasta un momento antes de
haberse producido el vicio procesal (artculo 20 del CPConst.).

2. Supuestos de procedencia
El TC extendi los supuestos del recurso de agravio a algunas otras situaciones con la finalidad de ampliar su papel protector o, en todo caso, de dotarlo de mayor efectividad(194). De este modo, se ha establecido la procedencia del RAC en los siguientes casos:
a. Cuando el demandante cuestione aspectos o hechos relacionados directamente con el contenido constitucional de los derechos
fundamentales.
b. Cuando a pesar de haberse producido la sustraccin de la materia, el
tribunal considera necesario emitir un pronunciamiento a efectos de
dotar de eficacia normativa a los derechos fundamentales.
c. Cuando se interponga contra una resolucin denegatoria, la que se entender, adems de aquella que declara improcedente o infundada la
demanda, tambin a la que, a pesar de ser fundada, no otorga una adecuada proteccin a los derechos fundamentales.

(194) STC Exp. N2877-2005-PHC/TC, publicada el 11 de setiembre de 2006 y STC Exp. N4853-2004PA/TC.

123

SOFA SALINAS CRUZ

d. Cuando se ha declarado fundada una excepcin interpuesta por la parte


emplazada en segunda instancia; empero, con ella se han vulnerado los
derechos fundamentales invocados.
e. Cuando en las instancias previas se ha incurrido en vicios procesales,
pudiendo darse cualquiera de las siguientes situaciones: su anulacin
con orden de que se reponga el trmite al estado, inmediatamente, anterior al vicio (artculo 20 del CPConst.), si es que el vicio ha afectado el
sentido de la decisin objeto de impugnacin; y si el vicio solo alcanza
a la resolucin impugnada, la revocar y proceder a pronunciarse sobre el fondo del asunto.
f. Cuando a pesar de haberse obtenido una decisin estimatoria, ha
sido adoptada sin tener en consideracin lo dispuesto en un precedente vinculante (artculo VII del TP del CPConst.). En este caso, el
RAC podr ser interpuesto por el afectado directamente o por un tercero que cuente con inters legtimo, el que debe haberse visto afectado directamente por el acto alegado como vulnerador, pero que no
haya participado en el proceso, sea porque no se le permiti o porque
no tuvo conocimiento sobre l(195).
g. Cuando se haya obtenido un fallo favorable del Tribunal Constitucional y
el juez de ejecucin no cumpla con hacerlo efectivo o lo ha sido defectuosamente (adoptado en aplicacin del artculo VI del TP del CPConst.)(196).
h. Cuando, en segunda instancia se haya desconocido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional(197). En este caso tambin correspondera que pueda solicitarlo un tercero si no particip en el proceso por
imposibilidad de ingresar en l o porque no conoci de su existencia.
En el caso del literal g), el Tribunal Constitucional precis que l mismo
debe controlar la inejecucin de sus sentencias (o ejecucin defectuosa) en
atencin a las siguientes razones:
a. La imposibilidad de mantenerse indiferente ante el incumplimiento de
las sentencias o su ejecucin defectuosa, por devenir ello en la desnaturalizacin de la decisin.
b. El valor y la fuerza otorgados a las sentencias constitucionales y a las
interpretaciones que en ellas se realizan.

(195) STC Exp. N4853-2004-AA/TC, f. j. 40.


(196) RTC Exp. N168-2007-Q/TC.
(197) RTC Exp. N0245-2008-Q/TC.

124

LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

c. La funcin interpretativa que cumplen estas sentencias, la que est


provista de la mxima fuerza jurdica, en virtud de las disposiciones
constitucionales, ocupando as un lugar de primer orden.
d. La especial naturaleza de las pretensiones sobre las que se pronuncian.
e. El efecto erga omnes que poseen.
As, el Tribunal quiere convertirse, en ltima instancia, en el garante de la
ejecucin de sus propias sentencias. El colegiado seala que: La invocacin
de las vulneraciones requieren de una verificacin del Tribunal, donde puedan acreditarse los alegatos escuchando al rgano judicial emplazado y permitiendo una afirmacin por parte del Tribunal Constitucional. Agrega que
los criterios interpretativos se fundamentan en los principios de economa
procesal e informalismo (artculo III del TP del CPConst.).

3. Reglas que rigen la obtencin de pronunciamiento del Tribunal


Constitucional
La emisin del pronunciamiento del Tribunal Constitucional se rige, adems, por las siguientes reglas procesales establecidas:
- El Tribunal Constitucional se organiza en dos salas, cada una est integrada por tres magistrados. Para declarar fundada una demanda de amparo se requiere de tres votos conformes (artculo 11 del Reglamento
Normativo del TC).
- Una de las salas calificar la procedencia de las demandas, para determinar si es que despus de presentado el RAC, el TC debe pronunciarse sobre el fondo (artculo 11 del Reglamento Normativo del TC).
- La declaracin de improcedencia se debe dar cuando: los hechos alegados no estn referidos directamente al contenido constitucional de
los derechos alegados, la pretensin es manifiestamente infundada o
se ha decidido de manera desestimatoria casos sustancialmente idnticos (artculo 11 del Reglamento Normativo del TC).
- De no reunirse los votos necesarios para obtener un pronunciamiento, se convoca a los magistrados de la otra sala, en orden de antigedad, es decir, del menos antiguo al ms antiguo en el cargo y, en ltimo
caso, al Presidente del Tribunal Constitucional (artculo 11 del Reglamento Normativo del TC).
- El proceso se impulsa mediante decretos, los que son firmados por el
Presidente o, por delegacin de este, por un magistrado o por el Secretario General (artculo 47 del Reglamento Normativo del TC).
125

SOFA SALINAS CRUZ

- El TC resuelve la indebida concesin del recurso de agravio constitucional y la acumulacin de procesos a travs de las sentencias interlocutorias (artculo 47 del Reglamento Normativo del TC).
Por ltimo, cabe precisar que mediante Resolucin Administrativa N0962008-P/TC, se modific el artculo 8 del Reglamento Normativo del TC, por el
cual se dispone que los magistrados deben conocer los proyectos de resolucin con una semana de anticipacin para su estudio.
En el caso en que se advierta que la sentencia cuestionada por el recurso
de agravio constitucional contiene un vicio que podra conllevar su nulidad, lo
cual implicara que el Tribunal Constitucional devuelva lo actuado y retrotraiga las cosas al estado anterior en que se produjo el vicio, a efectos de que
el rgano judicial competente subsane su error. Empero no todo vicio procesal implica que se aplique esta consecuencia, pues se debe tomar en cuenta qu tipo de vicio se ha producido y si la subsanacin ocasionara un mayor
perjuicio al justiciable.
As, en primer lugar, cabe recordar que el segundo prrafo del artculo 20
del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.) ha establecido que cuando el
Tribunal Constitucional advierta que se ha producido un vicio procesal y este
alcance a la resolucin de primera instancia, deber declarar la nulidad de
todo lo actuado; pero cuando constate que el vicio solo alcanz a la resolucin de segunda instancia, el Tribunal podr ingresar a analizar el fondo de la
controversia constitucional.
MARTNEZ MORN, Alan Csar
Tres interrogantes sobre el desistimiento. Anlisis de la Resolucin del
Tribunal Constitucional N03347-2009-AA/TC. En: Actualidad Jurdica.
Tomo N 195, Gaceta Jurdica, Lima, febrero 2010, pp. 186-189.

Pero es necesario precisar que esta disposicin no puede ser aplicada sin
advertir sus consecuencias. En efecto, como se sabe, la finalidad de los
procesos constitucionales es garantizar el principio de supremaca constitucional y la vigencia de los derechos fundamentales (artculo II del TP
del CPConst.); en ese sentido, las reglas procesales deben atender a la
consecucin de esos fines; es por ello que en cada caso concreto debe
analizarse si la produccin de un vicio procesal requiere o no que se retrotraigan las cosas al estado anterior en que ocurri el rgano judicial
de primera o de segunda instancia. Es por ello que para aplicar el artcu-

126

LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

lo 20 del CPConst., se debe apreciar en qu tipo de vicio procesal se ha incurrido para concluir si es o no subsanable.
En ese sentido, la jurisprudencia constitucional(198) ha precisado que los vicios procesales pueden basarse en actos defectuosos, actos invlidos y actos nulos. As, sobre los actos defectuosos que se trata de aquellos que se
ejecutan sin que concurran todos los presupuestos, requisitos y condiciones
exigidos para su admisibilidad. Sin embargo, no afectan principios o derechos
procesales de relevancia constitucional y, por eso son inocuos, y no se requiere que se declare su nulidad.
Los actos invlidos son, ha sostenido, los que se llevan acabo incumpliendo los requisitos y condiciones establecidos en la ley. Estos actos s llegan
a afectar derechos o principios constitucionales, pero se pueden subsanar o
reparar por s mismos, o eventualmente por la actuacin del juez. Por actos
nulos ha entendido que se trata de aquellos actos cuya ejecucin ha comprometido seriamente derechos o principios constitucionales, y al no poder ser
subsanados deben ser declarados nulos. Estos actos comprenden, por ejemplo, la vulneracin del derecho a la defensa de las partes.
De este modo, cuando el vicio procesal haya sido emitido como un acto
defectuoso o invlido, en primera o segunda instancia, el Tribunal Constitucional podr emitir un pronunciamiento sobre el fondo, sea porque no constate una afectacin a un derecho o principio constitucional o porque si se produce tal afectacin, esta puede ser subsanada. En cambio, si se constata que
el referido vicio ha afectado algn derecho fundamental de tal forma que no
pueda ser subsanado o reparado, es decir, si se trata de un acto nulo, el Colegiado Constitucional deber declarar la nulidad de lo actuado hasta el momento en que se produjo la nulidad, como lo dispone el segundo prrafo del
artculo 20 del CPConst.

4. Reglas procesales para las audiencias pblicas


Durante la tramitacin del proceso ante el Tribunal Constitucional, las audiencias pblicas seguirn las siguientes reglas:
- La audiencia pblica es el acto procesal mediante el cual se escucha a
las partes y a los abogados que soliciten informar oralmente sobre los
fundamentos de hecho y de derecho (artculo 29 del Reglamento Normativo del TC).

(198) STC Exp. N0569-2003-AC/TC, f. j. 4.

127

SOFA SALINAS CRUZ

- Se realizarn los das lunes, martes, mircoles y jueves, no incluye los


das no laborables. Su realizacin en otros das es excepcional. Adems,
el Pleno determina el momento en que se inicia la audiencia (artculo 30
del Reglamento Normativo del TC).
- Se debe solicitar por escrito la presentacin del informe oral, dentro de
los tres das hbiles siguientes a la publicacin del da de la audiencia
en el portal electrnico del TC (artculo 31 del Reglamento Normativo
del TC).
- Las partes hacen uso de la palabra durante cinco minutos, asimismo,
los representantes legales de las partes hacen uso de la palabra por el
mismo tiempo. El Presidente del TC establece el tiempo en el que las
partes harn uso de los derechos de rplica y dplica (artculo 34 del Reglamento Normativo del TC).
- Durante la audiencia se permitir la participacin de los amicus curiae
(artculo 34 del Reglamento Normativo del TC).
Si la demanda ha sido declarada improcedente liminarmente, el Tribunal
Constitucional deber analizar sobre la legitimidad del rechazo liminar. De
considerar que el rechazo liminar se ha producido correctamente, confirmar
la sentencia recurrida, mientras que si considera que se ha producido un indebido rechazo liminar, tiene dos opciones: primero, si es que por el rechazo
no se ha permitido a las partes el ejercicio adecuado de sus derechos fundamentales, entonces declarar nulo lo actuado hasta el momento inmediatamente anterior al rechazo liminar. Segundo, si es que de todo lo actuado se
desprende que se han respetado los derechos fundamentales de las partes
y se cuenta con todos los elementos procesales y de juicio suficientes sobre
el caso, el Tribunal Constitucional deber emitir un pronunciamiento sobre el
fondo de la controversia constitucional(199).
Por otro lado, a los dos das de publicacin de la sentencia, el TC puede
dictar resolucin aclarando algn concepto o subsanando algn error material u omisin. Se expide sin trmite y a los dos das del pedido de aclaracin.
Tambin puede hacerlo de oficio (artculo 121 del CPConst.).

XII. SOBRE EL TRMITE DEL RECURSO DE QUEJA


Se interpone contra la resolucin que deniega el recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro de los cinco das siguientes a la notificacin de la resolucin denegatoria. Al escrito que contiene el

(199) STC Exp. N4587-2004-AA/TC, f. j. 14 al 20.

128

LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

recurso, se anexa copia de la resolucin recurrida y de la denegatoria, ambas


certificadas por abogado, salvo que se trate del proceso de hbeas corpus.
No hay trmite y debe ser resuelto dentro de los diez das de recibido. Si el
Tribunal Constitucional, a travs de cualquiera de sus dos salas, declara fundada la queja, deber conocer tambin el recurso de agravio constitucional,
ordenando al juez superior el envo de los actuados dentro del tercer da de
oficiado, bajo responsabilidad (CPConst., artculo 19 y artculos 54, 55 y 56
del Reglamento Normativo del TC).

XIII. ACLARACIN
El Tribunal Constitucional es el rgano encargado del control de la Constitucin y tiene la competencia de conocer en ltima y definitiva instancia las
resoluciones de segundo grado que deniegan los procesos constitucionales
de la libertad (artculo 202.2 de la Constitucin), es decir, que deniegan el hbeas corpus, el amparo, el hbeas data y el cumplimiento. Como consecuencia de ello, sus fallos son inimpugnables, como lo seala el artculo 121 del
CPConst.
De esto se concluye claramente que es absolutamente inviable interponer un recurso impugnatorio contra las resoluciones del TC. En ese sentido
se ha pronunciado el TC cuando ante l se ha solicitado la nulidad de sus fallos, sealando que un recurso de nulidad contra una resolucin tiene por objeto dejarla sin efecto, lo que contravendra el artculo 121 del CPConst. y el
numeral 2 del artculo 139 de la Constitucin, que reconoce el derecho a la
cosa juzgada(200).
Lo anterior no obsta para que conforme al mismo artculo 121 del CPConst., el Tribunal Constitucional puede aclarar sus sentencias de oficio o a
pedido de parte, dentro de los dos das desde la notificacin de estas. Las resoluciones de aclaracin se expiden sin trmite alguno y al segundo da de
formulado el pedido.
Una aclaracin es procedente, primero, cuando el Tribunal observa que de
sus resoluciones en las que resuelve las controversias se desprenden dudas o confusiones (objetivas y razonables) que inciden sobre su ejecucin o
cumplimiento cabal. En el mismo sentido que se deniega el recurso de nulidad por pretender el cambio del fallo del TC, el pedido de aclaracin ser denegado cuando pretenda modificar o revocar una decisin asumida por el TC
en una sentencia o resolucin. En segundo trmino, el pedido de aclaracin
tambin procede para subsanar errores materiales o de omisin, en los que
se hubiera incurrido en las resoluciones que resuelven controversias.

(200) SSTC Exps. Ns4089-2006-PA/TC, 5632-2006-PA/TC, 3529-2006-PA/TC y 3487-2006-PA/TC.

129

CAPTULO

Consecuencias de
un pronunciamiento sobre
el fondo: la sentencia
I. LA SENTENCIA: CONTENIDO DE LA SENTENCIA
1. Generalidades
La sentencia que resuelve el proceso de amparo deber contener (artculo
17 del CPConst. y artculo 47 del Reglamento Normativo del TC):
- La identificacin del demandante.
- La identificacin de la autoridad, funcionario o persona de quien provenga la amenaza o violacin a los derechos fundamentales alegados.
- La determinacin precisa del derecho vulnerado o la consideracin de
que este no ha sido vulnerado.
- La fundamentacin que conduce a la decisin adoptada.
- La decisin adoptada sealando el mandato concreto dispuesto.
Se precisa que solo las resoluciones que se pronuncien sobre el fondo adquieren autoridad de cosa juzgada (artculo 6 del CPConst.).
En todo caso, el juez establecer los dems efectos de la sentencia para
el caso concreto.

133

SOFA SALINAS CRUZ

Asimismo, si los jueces superiores advierten alguna omisin en la sentencia, debern integrar su decisin, siempre que en ella aparezcan los fundamentos que permitan tal integracin (artculo 11 del CPConst.).
La sentencia que causa ejecutoria debe ser actuada en sus propios trminos por el juez de primera instancia (que es el juez de ejecucin). La ejecucin de las sentencias de los procesos constitucionales prevalecen sobre las
de otros rganos jurisdiccionales, y deben cumplirse, bajo responsabilidad
(artculo 22 del CPConst.).
En la sentencia se puede ordenar la realizacin de una prestacin de dar,
hacer o no hacer y su cumplimiento es inmediato, y para lograrlo el juez podr establecer multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin
del responsable. Estas medidas deben incorporarse como apercibimiento en
la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, puedan ser
modificadas durante la ejecucin de la sentencia (artculo 22 del CPConst.).
El juez determina el monto de las multas discrecionalmente y en unidades de referencia procesal, tomando en consideracin la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el auxilio de la fuerza pblica,
el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial. Sin embargo, si se acata el mandato judicial dentro de los tres
das posteriores a la imposicin de la multa, dicho monto ser devuelto en su
totalidad (artculo 22 del CPConst.).
Como se puede advertir, el Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.) no
hace ninguna mencin expresa acerca del momento o de los votos que se
requieren para formar una sentencia constitucional(201), cuando esta es emitida por un rgano colegiado del Poder Judicial. Cabe mencionar que en el
caso de las resoluciones del Tribunal Constitucional, el artculo 11 de su Reglamento Normativo ha dispuesto que los casos de hbeas corpus, amparo,
hbeas data y cumplimiento que conozca en ltima instancia, son resueltos
por salas que se componen de tres magistrados cada una. Y, adems, seala que una sentencia se forma con tres votos conformes.
El artculo IX del CPConst., el cual ha establecido que si hay vaco o defecto del cdigo, se podr aplicar supletoriamente otras normas procesales. Claro, ello es as siempre que respondan a la naturaleza de la materia

(201) Es necesario recordar que cuando no se trate de amparo contra resoluciones judiciales, la primera instancia siempre sern los juzgados y no las salas de las cortes superiores de los distritos judiciales que correspondan. En el caso de amparo contra resoluciones judiciales, de acuerdo con el artculo 51 del CPConst., es conocido en primera instancia por la sala de la corte
pertinente.

134

CONSECUENCIAS DE UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO: LA SENTENCIA

controvertida, que no contraren los fines perseguidos por los procesos constitucionales (supremaca constitucional y vigencia de los derechos fundamentales) y que coadyuven ms bien a su desarrollo y al logro de tales fines. En el
caso de que no exista una norma procesal en el ordenamiento jurdico que regule algn aspecto del proceso que se est siguiendo, contina el CPConst.
disponiendo que el juez constitucional pueda aplicar los criterios desarrollados jurisprudencialmente o a los principios generales del Derecho Procesal
o a la doctrina.
As, en aplicacin de esta disposicin, recurrimos al artculo 141 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial que establece que en el caso de los rganos colegiados de las cortes superiores de justicia, se requerir de tres votos conformes para poder formar sentencia(202). Pero hace la salvedad de que cuando se trate de una causa que deba resolverse por una sala penal, solo se
requerir con dos votos conformes. En ese sentido, en atencin al principio
pro homine, puede interpretarse que cuando una sala penal deba resolver
un hbeas corpus (como se sabe este proceso es competencia de los rganos judiciales penales, segn el artculo 28 del CPConst.), solo se requerir
de dos votos conformes. Asimismo, de acuerdo con el artculo 145 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, establece el procedimiento que se debe seguir
cuando no se ha logrado conformar una sentencia con tres votos conformes
de los miembros de la sala. As, el presidente de la corte tendr que convocar a otros magistrados, empezando por el menos antiguo hasta contar con
tres votos conformes.
Por su parte, el artculo 146 de la ley orgnica citada, seala que: En caso
de no completarse la sala o de no resolverse la discordia en la Corte Suprema por ausencia de vocal expedito, se llama a los vocales ms antiguos de la
Corte Superior de Justicia de Lima en su orden, siempre que renan los requisitos para acceder a la Corte Suprema; y en defecto de aquellos a los Vocales ms antiguos de las Cortes Superiores de la Repblica, siempre que renan igualmente los requisitos para acceder a la Corte Suprema.
Con relacin a la imposibilidad de contar con tres votos conformes en la
sala superior de la corte superior de justicia que corresponda, el artculo 147
ha dispuesto lo siguiente: En las cortes superiores de justicia, en el supuesto del artculo 146 se llama al juez especializado mixto de la misma especialidad ms antiguo del distrito judicial, en el orden de antigedad establecido en
el artculo citado. Igualmente, agrega que: Si no hay vocal expedito, se llama por orden de antigedad a los dems jueces de otras especialidades del
mismo distrito judicial, comenzando por los de la misma provincia, y as en

(202) El mismo artculo seala que cuando la causa sea vista por la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, se requerirn de cuatro votos conformes.

135

SOFA SALINAS CRUZ

orden sucesivamente, segn la precedencia que establezca el consejo ejecutivo correspondiente.


Estos mismos criterios podran ser usados en el caso de un proceso de
amparo, en el cual, en segunda instancia no se ha logrado contar con dos votos conformes, se tendr que recurrir al magistrado menos antiguo que tenga la misma especialidad que la sala en cuestin.
La Ley Orgnica del Poder Judicial, en su artculo 149, ha establecido que
los vocales estn obligados a emitir su voto en aquellas causas en las que
hubieran intervenido, y que de no hacerlo en el trmino de ley, el Presidente de la sala tendr que llamar al siguiente vocal que es llamado por ley para
que dirima la controversia.
Ahora bien, es necesario mencionar que todos los jueces, no solo los que
resuelven causas constitucionales, estn obligados a motivar sus resoluciones (numeral 5 del artculo 139 de la Constitucin), lo cual evidentemente alcanza a los votos singulares que formarn la sentencia. Este derecho, como
tambin se sabe, exige que el juzgador se pronuncie sobre todos los extremos que han sido presentados en el proceso, lo cual incluye a las pretensiones de la parte demandante. En ese sentido, se debe recordar que este derecho de motivacin obliga, entre otras conductas, a que el juez se pronuncie
sobre todos los aspectos propuestos en la demanda as como durante el desarrollo del proceso. Sin embargo, esto no implica que se haga un desarrollo
pormenorizado de todos los argumentos, pero s que tal desarrollo sea suficiente para garantizar que ninguna de las partes vea afectada sus derechos
de defensa y de seguridad jurdica.
As las cosas, en el caso de que no se haya formado una sentencia, pues
el voto del magistrado llamado por ley a dirimir, no ha cumplido con pronunciarse sobre todas las pretensiones de la recurrente, por lo que afecta el derecho de motivacin que est obligado a cumplir, y con lo cual vicia de nulidad el acto por el cual se procedi a emitir su voto. En ese sentido, lo que
correspondera, es que el presidente de la sala convoque a un segundo vocal
para que dirima la causa. Sin embargo, si media duda sobre la existencia de
la sentencia en este caso; los magistrados deben atender a los principios procesales constitucionales que estn reconocidos en el artculo III del CPConst.
As, de acuerdo con el principio pro actione, cuando medie duda sobre la
continuacin del proceso, se debe optar por interpretar tales dudas a favor
de la continuacin del proceso. Asimismo, tal solucin tambin obedece al
principio pro homine artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional, segn el
cual, en caso de duda, se preferir dar trmite a la demanda de amparo. Dicho principio ya ha sido invocado por este Tribunal en anteriores oportunidades, imponiendo a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y

136

CONSECUENCIAS DE UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO: LA SENTENCIA

presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena efectividad


del derecho de obtener una resolucin vlida sobre el fondo, con lo cual, ante
la duda, la decisin debe ser por la continuacin del proceso y no por su extincin(203). Por lo tanto, corresponde a este Colegiado proceder con la evaluacin de la controversia de fondo.
Sin embargo, bajo el canon de interpretacin constitucional del in dubio
pro homine (artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), se debe acoger una concepcin amplia del proceso constitucional de hbeas corpus. En consecuencia, no es razonable establecer, a priori y en abstracto, un nmerus clausus de derechos fundamentales conexos a la libertad
personal a efectos de su tutela, ni tampoco excluirlos a efectos de su proteccin. Esto, porque muchas veces el derecho fundamental a la libertad personal es susceptible de ser vulnerado en conexin con otros derechos distintos
a los que usualmente se le vincula, tales como el derecho a la vida (artculo
2, inciso 1, de la Constitucin), el derecho de residencia (artculo 2, inciso 11,
de la Constitucin), el derecho a la libertad de comunicacin (artculo 2, inciso 4, de la Constitucin) e inclusive el derecho al debido proceso sustantivo
y adjetivo (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin)(204).

2. Sentencia estimatoria
Adems, si la demanda es declarada fundada, la sentencia deber contener lo siguiente (artculo 55 del CPConst., y artculo 47 del Reglamento Normativo del TC):
- Identificacin del derecho constitucional vulnerado o amenazado.
- Declaracin de nulidad de decisin, acto o resolucin que hayan impedido
el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinacin, en su caso, de la extensin de sus efectos.
- Restitucin o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus
derechos constitucionales, ordenando que las cosas vuelvan al estado
en que se encontraban antes de la violacin.
- Orden y definicin precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer
efectiva la sentencia.
- El juez podr imponer costas y costos a la autoridad, funcionario o persona demandada.

(203) SSTC Exps. Ns1049-2003-AA/TC y 2302-2003-AA/TC.


(204) STC Exp. N5872-2005-PHC/TC, f. j. 4.

137

SOFA SALINAS CRUZ

3. Sentencia desestimatoria
Si se desestima la demanda, las costas y costos se impondrn al demandante, siempre que haya incurrido en manifiesta temeridad constatada en el
proceso constitucional. En los procesos constitucionales, el Estado solo puede ser condenado al pago de costos (en aquello que no est expresamente
establecido en el CPConst., los costos se regulan por los artculos 410 al 419
del Cdigo Procesal Civil) (artculo 56 del CPConst.).

II. EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS


No tendra sentido acudir a un proceso constitucional para solicitar la tutela de nuestros derechos fundamentales, si luego de haber obtenido una sentencia estimatoria, esta no pueda ejecutarse y proteger adecuadamente el
derecho afectado. Ello vulnerara el derecho a la ejecucin de sentencias, que
forma parte del derecho a la tutela procesal efectiva (artculo 139 numeral 3
de la Constitucin y artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional).
En la legislacin procesal constitucional existen mecanismos para asegurar la adecuada ejecucin de una sentencia constitucional como, por ejemplo, la previsin de las medidas cautelares (artculos 15 y 16 del CPConst.)
que si bien no es un mecanismo propio para ejecutar una sentencia, s pretende asegurar que lo decidido en un fallo judicial pueda ejecutarse. As tambin, ha previsto en el artculo 22 la forma de ejecucin de las sentencias, as
como tambin la imposicin de medidas coercitivas (multas finas o acumulativas o destitucin del responsable) ante el desacato de una sentencia. El artculo 59, por su parte, establece especficamente el procedimiento de ejecucin de sentencia de amparo declarada fundada.
Pues bien, no solo ha previsto mecanismos para prever la ejecucin de
una sentencia cuyos efectos son dados entre las partes del proceso constitucional, sino que ha previsto tcnicas y mecanismos por los cuales asegura que los preceptos y principios constitucionales, que se han establecido en
la doctrina jurisprudencial constitucional, deban ser aplicados por jueces de
acuerdo con el artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst.
La facultad de establecer precedentes vinculantes (artculo VII del Ttulo
Preliminar del CPConst.) en las sentencias que han alcanzado calidad de cosa
juzgada y cuando as lo disponga el Tribunal, tiene por finalidad garantizar que
lo resuelto por l no sea desconocido, garantizando as su plena eficacia.
Tambin, sumndose a la labor de garantizar el cumplimiento y eficacia
de la sentencia constitucional, el Tribunal Constitucional ha adoptado la tcnica del estado de cosas inconstitucionales. Esta tcnica permite que el Tribunal deja sentada una decisin con alcances generales cuando se ha verificado una prctica de renuencia sistemtica y reiterada, que constituye una
138

CONSECUENCIAS DE UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO: LA SENTENCIA

situacin o comportamiento contrario a la Constitucin (...), y que debe ser


erradicado a fin de evitar una sistemtica vulneracin de los derechos fundamentales de un sector de la poblacin(205). A dichos efectos, el Tribunal debe
precisar que tal situacin o estado, sus efectos perniciosos y los fundamentos que permiten superarlos constituyen precedente vinculante de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.
Por otro lado, el CPConst., en su artculo 60, ha previsto un mecanismo
que procura la eficacia de las sentencias constitucionales: la represin de actos homogneos. As, mediante este mecanismo se busca evitar que los
justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo,
en caso se configure un acto (u omisin) sustancialmente homogneo al declarado lesivo de derechos fundamentales en un proceso de amparo(206). No
se trata, en efecto, de un mecanismo de ejecucin. Sobre esta institucin
volveremos luego.
Ahora bien, segn el artculo 59 del CPConst. la sentencia estimatoria firme debe cumplirse dentro de los dos das siguientes de notificarse a las partes. Si se trata de omisiones, el plazo puede duplicarse. En caso de incumplimiento del obligado, el juez requerir a su superior para que lo conmine al
cumplimiento y, a su vez, disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumpli. De persistir el incumplimiento, transcurridos dos
das, el juez ordenar que se abra procedimiento administrativo contra el superior. Asimismo, el juez adoptar directamente todas las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del mandato de la sentencia, como la imposicin de las sanciones previstas en el artculo 22 del CPConst., sin perjuicio
de que se exija y se determine la responsabilidad penal del funcionario.
De otro lado, el juez dispondr los dems efectos de la sentencia tomando en consideracin las caractersticas de cada caso concreto, y mantendr su competencia hasta que el derecho est completamente restablecido.
As, cuando un funcionario pblico sea el obligado a cumplir la sentencia, el
juez puede expedir otra sentencia en la que ample los efectos sustituyendo la omisin del funcionario y regulando la situacin injusta conforme a lo
establecido en la sentencia de fondo. A efectos de una eventual impugnacin, ambas sentencias sern examinadas unitariamente. Por otro lado, cuando la sentencia firme contenga una prestacin monetaria, el obligado que se
encuentre en imposibilidad material de cumplir deber manifestarlo al juez
quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses. Transcurrido dicho plazo, se aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 59 del
CPConst.

(205) STC Exp. N4119-2005-PA/TC, f. j. 59.


(206) RTC Exp. N5033-2006-PA/TC, f. j. 5.

139

SOFA SALINAS CRUZ

Los magistrados competentes para tramitar la ejecucin de las resoluciones emitidas en procesos constitucionales podrn adoptar las medidas coercitivas necesarias para el cumplimiento de sus funciones, siempre que ellas
no conlleven la afectacin de los derechos fundamentales de los demandados o emplazados; en ese sentido, las medidas expresamente previstas en
el CPC son las nicas legalmente aplicables a las partes. En todo caso, puede
adoptar cualquiera que no implique la afectacin de tales derechos, debiendo
motivar siempre sus decisiones.
Entre tales medidas que pueden disponerse est la publicacin en el diario oficial El Peruano, o en el encargado de las notificaciones y avisos judiciales de la localidad o el de mayor circulacin, de extractos de la sentencia
emitida, que permitan conocer el acto lesivo, el autor de este y el resultado
del proceso, todo ello a cuenta de la parte interesada, y nicamente cuando
ella lo solicite; igualmente, puede ordenar que se publique la sentencia o parte de ella, en forma visible, en las dependencias pblicas de la localidad que
se sealen, por el plazo que considere pertinente, para que la resolucin sea
de conocimiento general, permitiendo que la poblacin pueda ejercer su derecho de analizar y criticar las resoluciones jurisdiccionales, previsto en el artculo 139.20 de la Constitucin, aplicable tambin a las decisiones de los rganos que administran justicia en sede constitucional, en tanto desarrollan
labores jurisdiccionales(207).
Ahora bien, despus de haber dejado eso puntualizado, corresponde atender algunos criterios procesales establecidos jurisprudencialmente para actuar inmediatamente las sentencias, que son:
a. El juez competente para resolver una solicitud de actuacin inmediata
es el de primera instancia.
b. Aun cuando, en principio, la actuacin inmediata proceda pedido de
parte, no se descarta la facultad del juez para proceder de oficio cuando advierte que se puede producir un dao irreparable al derecho
invocado.
c. Puede solicitar la actuacin inmediata el demandante favorecido con la
sentencia estimatoria o su representante.
d. As como el juez tiene que advertir que la actuacin inmediata procede
si es que, atendiendo a las circunstancias de cada caso, puede ser revertida, tambin debe observar que puede otorgarla respecto de algunas de las pretensiones estimadas, bajo los mismos criterios.

(207) STC Exp. N4119-2005-PA/TC, f. j. 60.

140

CONSECUENCIAS DE UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO: LA SENTENCIA

e. Se concede respecto de sentencias apeladas, y de aquellas que aun no


siendo apeladas, pueden serlo. Y solo puede solicitarse respecto de
una sentencia de condena.
f. La sentencia, cuya ejecucin se solicita, debe contener un mandato determinado y especfico.
g. Los presupuestos para su concesin son: i) debe tratarse de un mandato reversible; ii) debe hacerse un examen de proporcionalidad; iii) por
regla general no se exigir contracautela, salvo que se trate de circunstancias excepcionales.
h. Las resoluciones que disponen la actuacin inmediata de sentencias
no podrn ser objeto de impugnacin.
i. Si la sentencia de segunda instancia confirma la de primera, que se vena ejecutando, esta se convierte, evidentemente, en definitiva. Si por
el contrario, se produce una revocatoria, la sentencia de primer grado
podr seguir ejecutndose si es que se mantienen los presupuestos
que la motivaron.
j. Finalmente, con una sentencia estimatoria de primer grado, la parte
vencedora puede solicitar su actuacin inmediata o una medida cautelar, con el objeto de tutelar oportunamente el derecho invocado; sin
embargo, el empleo de una de estas instituciones excluye a la otra.

III. LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS


1. Represin de actos homogneos
De acuerdo con el artculo 60 del CPConst., en caso de que una persona
sea afectada por un acto que sobreviene, que es sustancialmente homogneo al que fue declarado inconstitucional en un proceso de amparo anterior,
podr acudir al juez de ejecucin para solicitar su represin. As, cabe preguntarse acerca de quin es la persona afectada, y qu constituye un acto sobreviviente y sustancialmente homogneo.
Un sector de la doctrina(208) ha considerado que cualquier persona que pueda verse afectada por un acto homogneo al declarado ilegtimo en un proceso de amparo anterior, puede presentar su solicitud de represin de actos
homogneos, aun cuando no haya sido parte de dicho proceso. Sin embargo,

(208) MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis al Cdigo Procesal Constitucional. Tercera edicin. Gaceta
Jurdica, Lima, 2007, p. 524 y ss. CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal
Constitucional, Palestra, Lima, 2006, p. 965.

141

SOFA SALINAS CRUZ

el Tribunal Constitucional ya ha precisado quin es el legitimado para presentar tal solicitud. De este modo, ha sealado que este procedimiento procede
para aquellos casos en los que el que ha resultado vencedor en un proceso de amparo se vea nuevamente afectado en sus derechos fundamentales,
por actos similares a los que ya fueron objeto de pronunciamiento en sede
jurisdiccional, y siempre que los derechos constitucionales afectados sean
sustancialmente los mismos(209). Vale decir, solo podr solicitar la represin
de actos homogneos quien haya formado parte del primer proceso.
En ese mismo sentido es que se debe interpretar la ampliacin del mbito
de proteccin del amparo, en caso de que se haya declarado fundada la denuncia de homogeneidad de actos. De manera que la resolucin que declara la homogeneidad del acto y que ordena su represin, deba incorporarse al
mbito de proteccin del amparo.
Distinto es el caso de la declaracin del estado de cosas inconstitucionales(210). Efectivamente, tanto el estado declarado como la forma de tornar esa
situacin en constitucional deben ser aplicados a situaciones anlogas a las
reconocidas en el proceso concreto. El estado de cosas inconstitucionales se
produce por actos renuentes de la autoridad que afectan los derechos fundamentales de las personas. Estos actos renuentes a que se hace referencia
son aquellos producidos con posterioridad a la emisin de la sentencia (que
declara el estado de cosas inconstitucionales) o luego de que esta fue notificada a las partes. En este supuesto, la autoridad tiene la obligacin de adoptar las medidas correctivas necesarias para evitar que esos actos vuelvan a
repetirse, y tambin debe subsanar aquellas situaciones que se encuentran
sometidas a revisin de un rgano jurisdiccional.
En el caso Arellano Serqun(211), si bien el Tribunal Constitucional adopt
esta tcnica, que tena como consecuencia: se efecte un requerimiento
especfico o genrico a un (o unos) rgano(s) pblico(s) a fin de que, dentro
de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una accin u omisin, per
se, violatoria de derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la declaracin. Esto quiere decir que mediante esta tcnica se extienden los alcances interpartes de las sentencias a todos aquellos casos en los que de la
realizacin de un acto u omisin se hubiese derivado o generado una violacin generalizada de derechos fundamentales de distintas personas.

(209) STC Exp. N4119-2005-PA/TC, f. j. 58.


(210) Ibdem, f. j. 59.
(211) STC Exp. N2579-2003-HD/TC, f. j. 19.

142

CONSECUENCIAS DE UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO: LA SENTENCIA

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha fijado que tal extensin de los


alcances entre las partes del proceso se realiza a travs del establecimiento
de un precedente vinculante (artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.)
que reconozca el estado de cosas inconstitucionales y que precise los fundamentos para superarlo. Es por ello que no solo estar obligada la autoridad
denunciada en el proceso de amparo, sino toda aquella autoridad, entidad o
funcionario distintas a la emplazada.
Ahora bien, retomando el tema sobre la represin de actos homogneos,
un acto sobrevenido debe entenderse como aquel acto que se produce
con posterioridad a la ejecucin de la sentencia estimatoria o, en todo caso,
cuando el ejercicio del derecho se haya restituido (que puede darse mediante una medida cautelar). No obstante, solo puede ser controlado jurisdiccionalmente luego de haberse emitido la sentencia estimatoria.
Para apreciar la homogeneidad del acto se debe considerar la identidad
material del acto lesivo y del derecho lesionado(212). Castillo Crdova(213) ha
identificado que convergen dos elementos para la determinacin de la homogeneidad: subjetivo y objetivo. Con relacin al elemento subjetivo ha sealado que, por un lado, el agente agresor debe ser el mismo que ejecuta uno y
otro acto y, por otro lado, este sujeto debi ser el emplazado en el proceso
de amparo. Mientras que el elemento objetivo se disgrega en dos aspectos.
El primero est referido al contenido material del acto el que debe ser idntico al reprimido en el proceso previo; en este caso no se rompe la homogeneidad si el acto sobrevenido contiene elementos distintos, pero irrelevantes
para determinar la identidad. El segundo aspecto exige que el derecho afectado sea el mismo que se protegi en el proceso. Con mayor precisin, Castillo Crdova seala que se debe tratar del mismo contenido afectado, sin que
importe que el acto sobrevenido afecte otros contenidos del derecho siempre que entre ellos se encuentre el que fue tutelado con anterioridad.
Por ltimo, la persona afectada deber presentar la solicitud ante el juez de
ejecucin, que conforme al artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional es
el juez de primera instancia que recibi la demanda(214). Luego de recibida
la solicitud, el juez de ejecucin debe correr traslado a la parte denunciada,
quien tiene un plazo de tres das para resolver. La resolucin es apelable sin
efecto suspensivo.
En una reciente sentencia recada en el Exp. N04878-2008-PA/TC, el
Tribunal Constitucional ha establecido los criterios que deben considerarse

(212) RTC Exp. N5033-2006-PA/TC, f. j. 3.


(213) CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 967 y 968.
(214) As se interpret en la RTC Exp. N5033-2006-PA/TC, f. j. 6.

143

SOFA SALINAS CRUZ

para aplicar a un caso concreto la institucin de represin de actos homogneos. Esta institucin est prevista en el artculo 60 del Cdigo Procesal Civil que, si bien se encuentra en la seccin dedicada al proceso de amparo,
no obsta para que sea aplicable a los dems procesos constitucionales como
el hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento. Sin embargo, su aplicacin
debe atender a las caractersticas propias de cada proceso y a su objeto de
proteccin.
Ahora bien, un presupuesto para iniciar el anlisis de un acto acusado por
ser homogneo a otro que anteriormente ha sido declarado inconstitucional,
es la existencia de una sentencia estimatoria que haya sido emitida por el
Poder Judicial o por el Tribunal Constitucional previamente a la ejecucin del
acto cuya represin se solicita. As, esta sentencia, que ha adquirido calidad
de firme, debe contener claramente las caractersticas del acto cuya lesividad
declara, as como las especificaciones del contenido del derecho que determina como afectado. En ese sentido, es evidente que una sentencia que ha
sido previamente declarada infundada o improcedente no puede ser fundamento, posteriormente, de una solicitud de represin de actos homogneos.
Se debe precisar que para que pueda analizarse eficientemente la existencia de un acto homogneo a otro declarado anteriormente, la sentencia que
lo contiene debe atender a los criterios establecidos en el artculo 17 del CPConst. as como de la regulacin especfica que se haya previsto para cada
proceso: artculos 34 (hbeas corpus), 55 (amparo y hbeas data) y 72 (cumplimiento). En consecuencia, se debe identificar claramente el derecho afectado, el acto lesivo, el acto que debe ejecutar el agresor, el plazo con que
cuenta el agresor para ejecutar el acto ordenado a favor del derecho afectado, y las medidas coercitivas a adoptarse en caso de incumplimiento de la
sentencia (artculo 22 del CPConst.).
Tambin debemos precisar que el incumplimiento de una sentencia no
habilita la solicitud de represin de actos homogneos, sino la aplicacin de
las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 y 59 (si corresponde) del
CPConst. a fin de lograr el acatamiento de la sentencia. En este punto conviene mencionar que el artculo 60 del CPConst. prev que el acto a reprimirse es uno que se origina con posterioridad al cumplimiento de la sentencia.
As, si la sentencia es cumplida, y con posterioridad se ejecuta un acto homogneo, recin se podr proceder a reprimirlo. Con lo mencionado hasta ahora, se cuenta con dos presupuestos para la procedencia de esta solicitud: la
existencia de una sentencia estimatoria y su cumplimiento.
Para determinar si se trata de actos homogneos, el juez constitucional
debe observar dos tipos de elementos: subjetivos y objetivos. Respecto de
los primeros debemos advertir el carcter personal as como la fuente de
la que emana el acto lesivo. Pues bien, la persona que solicita la represin

144

CONSECUENCIAS DE UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO: LA SENTENCIA

de actos homogneos debe ser la misma que present la demanda, esto


es quien result afectada con el acto inconstitucional, en el primer proceso
constitucional.
Si bien el tema es claro cuando es una sola la persona afectada, ello no
ocurre cuando se trata de derechos colectivos o difusos o individuales homogneos. Sin embargo, se debe considerar, como lo seala la sentencia antes referida, los siguientes criterios: a) en el caso de derechos difusos, puede pedir la represin cualquier persona; b) si se trata de derechos colectivos,
puede pretender la represin cualquier persona que forme parte del grupo
que se vio afectado por el acto lesivo alegado; y c) en el caso derechos individuales homogneos, est legitimada cualquier persona que se encuentre en las mismas circunstancias a las establecidas en un estado de cosas
inconstitucional.
Con relacin a la fuente de la que eman el acto lesivo, se debe tomar en
cuenta que tanto el acto lesivo declarado como tal previamente en una sentencia estimatoria como el acto que se reputa como homogneo a este, deben haber sido ejecutados por la misma autoridad, funcionario o persona; y
que por ello fue quien estuvo obligada a dar, hacer o dejar de hacer algo por
la sentencia.
El elemento objetivo consiste en determinar si las caractersticas del acto
resultan ser sustancialmente homogneas al acto que ya fue declarado lesivo. En este punto, podemos considerar tres aspectos. El primero debe abarcar las similitudes entre los actos analizados; de modo que aun cuando cada
acto tenga caractersticas particulares, para determinar la homogeneidad se
deben observar que por lo menos los elementos esenciales y relevantes para
el caso, sean smiles. El segundo debe comprender el anlisis del derecho,
esto es, el juez constitucional debe advertir que el acto homogneo haya
afectado el mismo contenido del derecho que result afectado segn la sentencia del proceso. Un tercer aspecto est relacionado con el anlisis de las
razones que originaron el nuevo acto lesivo, pues si son diferentes a las que
originaron el anterior, entonces el afectado tendr que interponer una nueva
demanda constitucional. Finalmente, se puede sealar que la homogeneidad
entre uno y otro acto debe ser manifiesta, no deben mediar dudas.
En cuanto a la tramitacin del pedido de represin de actos homogneos,
esta debe plantearse ante el juez de ejecucin, es decir, ante el juez que conoci en primera instancia el proceso de amparo que se present previamente, como lo dispone el artculo 60 del CPConst. Se considera que este juez,
por conocer las particularidades del acto lesivo declarado en la sentencia y
por su carcter unipersonal, es quien tiene una singular ventaja para conocer
de las particularidades para determinar la homogeneidad del acto. El juez deber correr traslado a la parte agresora, dentro de los tres das de presentarse
145

SOFA SALINAS CRUZ

la solicitud. El juez deber resolver inmediatamente, aunque no haya un plazo expreso para ello.
La resolucin que determine la represin de actos lesivos homogneos
debe contener no solo la determinacin de la homogeneidad de un acto con
el acto previamente declarado como tal; sino tambin, la orden a la parte
agresora para que deje de ejecutarlo. Esta resolucin debe ser actuada inmediatamente y en los mismos trminos que una sentencia emitida en el marco
de un proceso constitucional, esto es atendiendo al artculo 22 del CPConst.,
que prev no solo la forma de ejecucin de la resolucin, sino las medidas
coercitivas para conminar a su cumplimiento. Esta resolucin es tambin
apelable, pero sin efectos suspensivos.
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, este solo podra conocer del recurso de agravio constitucional (RAC) presentado contra la
denegatoria de segunda instancia de una solicitud de represin de actos homogneos, solo si es que el mismo Tribunal conoci de manera previa del
proceso constitucional de amparo en el que se declar la inconstitucionalidad del acto lesivo, cuya nueva ejecucin se alega. De modo que el recurso
de queja, que se interpone ante el Tribunal Constitucional, sera declarado improcedente (artculo 19 del CPConst.).
Lo anterior, entonces, implica que es posible que una resolucin que deniega la solicitud de represin de actos homogneos en segunda instancia,
pueda ser recurrida por el RAC. El procedimiento que se seguir deber ser
el mismo que est previsto en el artculo 18 del CPConst., as como en los
artculos pertinentes del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
As, este recurso se interpondr ante el rgano de segunda instancia contra
la resolucin que deniega la proteccin del derecho cuya vulneracin se aduce tanto en la demanda constitucional como en la solicitud de represin de
actos homogneos.
Ahora bien, en el supuesto de que se deniegue la solicitud de represin
de actos homogneos(215), solo podr accederse al RAC, si es que la sentencia que declar previamente la inconstitucionalidad del acto lesivo ha sido
emitida por el Tribunal Constitucional. As, no podra pronunciarse, a travs
del RAC, sobre la homogeneidad de un acto futuro respecto de uno previamente declarado como lesivo por el Poder Judicial, pues en estos casos el

(215) SSTC Exps. Ns05287-2008-PA/TC y 04878-2008-PA/TC. En estas sentencias, el Colegiado


Constitucional delimita algunos aspectos procesales sobre la naturaleza, objeto de proteccin,
aplicacin y tramitacin de la solicitud de represin de actos homogneos prevista en el artculo 60 del CPConst.

146

CONSECUENCIAS DE UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO: LA SENTENCIA

Colegiado estim que no era competente para conocer de solicitudes de represin de actos homogneos(216).
As, el Tribunal Constitucional parece entender que el rgano competente para conocer, en ltima instancia una solicitud de represin de actos homogneos, es el rgano que en ltima instancia conoci del proceso constitucional, sea el rgano judicial de segundo grado o el Tribunal Constitucional.
De manera que un rgano superior no pueda conocer de esta solicitud si es
que no ha tomado conocimiento del caso previamente.
A pesar de que el Tribunal Constitucional ha determinado la improcedencia del RAC en estos casos, deberamos considerar que en el procedimiento
previsto para el caso del artculo 60 del CPConst., el juez constitucional solo
constata si se presenta en uno y otro acto lesivo, elementos que permitan
definir su homogeneidad. Entonces, no encontramos razn suficiente para
que el Colegiado se considere incompetente para conocer un pedido de represin de actos homogneos (artculo 60 del CPConst.). Ms an si este rgano ha reconocido que es competente para pronunciarse, a travs del RAC,
sobre el incumplimiento o cumplimiento defectuoso no solo de una sentencia constitucional emitida por l, sino tambin cuando haya sido emitida por
el rgano judicial.
Finalmente, es necesario precisar que si existe duda de si se ha configurado el supuesto de procedencia del pedido de represin de actos homogneos (independientemente de si la sentencia que adquiri calidad de cosa
juzgada fue emitida por el Poder Judicial o por el Tribunal Constitucional) o el
supuesto de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la sentencia del
proceso constitucional (tambin con independencia de si la sentencia estimatoria cuya ejecucin se exige haya sido emitida por el rgano judicial o por el
Tribunal); se optar, dependiendo del caso concreto, por la procedencia del
RAC, en aplicacin del artculo III del TP del CPConst.(217). Ello con la finalidad
de que el Tribunal sea quien determine qu supuesto de improcedencia se
ha presentado en el caso concreto.

2. Responsabilidad del agresor


El artculo 8 del CPConst. ha dispuesto que cuando el juez constitucional
advierta que hay indicios sobre la comisin de un ilcito penal, en la sentencia deber remitir los actuados al fiscal penal competente para los fines correspondientes. Incluso cuando se produzca la sustraccin de la materia (por

(216) As se resolvi en la RTC Exp. N00213-2009-Q/TC y en la STC Exp. N05287-2008-PA/TC, f. j.


31.
(217) RRTC Exps. Ns00172-2007-Q/TC y N00165-2007-Q/TC, entre otras.

147

SOFA SALINAS CRUZ

cese de violacin o por irreparabilidad del dao), si hay indicios de la comisin


de un delito deber realizar el mismo trmite: remitir los actuados al fiscal penal competente. Tambin el juez penal podr disponer la destitucin del cargo, si el agresor es un funcionario o autoridad.
As, el Tribunal Constitucional ha sealado que la responsabilidad del
agresor puede ser aplicada (...) a fin de que puedan deslindarse, en la va correspondiente, las responsabilidades a que hubiere lugar, de ah que sirva
para (...) determinar si es que se logra establecer un nexo causal entre los
hechos investigados en sede constitucional y la comisin de un delito. No es
que el TC considere la existencia de responsabilidad penal del investigado,
sino tan solo estima pertinente que el accionar del demandado sea analizado
a la luz de la legislacin penal(218). Empero ello no quiere decir que la accin
penal dependa de la decisin del Tribunal, por el contrario, tanto el justiciable como el Ministerio Pblico son libres para actuar conforme sea adecuado. Asimismo, [e]l anlisis que se realice en sede penal es independiente
del efectuado en el mbito constitucional, aunque los hechos ya establecidos
no podrn ser objeto de cuestionamiento y sern una prueba vlida de la posible responsabilidad del agresor(219).
No se exime de responsabilidad si el agresor actu por mandato de superior. Por lo tanto, si el agresor es uno de los funcionarios comprendidos en el
artculo 99 de la Constitucin, se seguir el procedimiento establecido en el
artculo 100, dando cuenta a la Comisin Permanente del Congreso.
Cabe precisar que dado que el objeto del amparo es restituir el derecho
vulnerado, no proceder el recurso de apelacin o de agravio constitucional
si es que este solo tiene por finalidad lograr que se aplique el artculo 8 del
CPConst. En efecto, el Colegiado ya estableci que: permitir que cualquier
persona acuda a este Colegiado para solicitar la aplicacin (...) [de esta norma] no tiene relacin alguna con lo que se pretende con el recurso de agravio constitucional, puesto que solo es pertinente la utilizacin de este con el
fin de atacar una resolucin que sea propiamente denegatoria de proteccin
de derechos fundamentales y en caso concreto de la libertad personal(220).

(218) STC Exp. N02877-2005-PHC/TC, f. j. 19.


(219) dem.
(220) RTC Exp. N00667-2006-PHC/TC, f. j. 2.

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JURISPRUDENCIA

AMPARO CONTRA RESOLUCIONES


JUDICIALES
EXP. N 1209-2006-PA/TC
LIMA
COMPAA CERVECERA
AMBEV PERU S.A.C.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 14 das del mes de marzo de 2006, el Tribunal Constitucional
en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular de los magistrados
Alva Orlandini y Landa Arroyo y los fundamentos de voto de los magistrados
Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Compaa Cervecera
AmbevPeru S.A.C., contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 105 del segundo cuaderno, su fecha 15 de diciembre de 2005, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de julio de 2005, la empresa recurrente interpone demanda
de amparo contra los vocales de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima y contra el juez del Vigsimo Sexto Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, solicitando se declare la nulidad de las resoluciones N 8 de
fecha 18 de mayo de 2005 y N 1 de fecha 9 de diciembre de 2004, expedidas por los mencionados rganos, vulnerando su derecho al debido proceso,
libertad de empresa, libertad de industria y libertad de contratacin.
Refiere que la empresa Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A. (Backus), interpuso demanda en su contra ante el Vigsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima solicitando que: a) se declare a
Backus propietaria de 88330,000 envases de vidrio; b) se declare que Ambev no tiene derecho a utilizar sus envases, sin que medie una autorizacin;
c) se ordene a las empresas Garca S.A., Distribuidora del Norte S.A.C, Central del Sur S.A y Europa S.A.C; a no entregar o disponer sus envases a personas ajenas; d) se declare que INDECOPI no puede disponer la entrega de
sus envases.
Sostiene tambin que, con la finalidad de garantizar el resultado del proceso principal, la propia empresa Backus solicit medida cautelar, la misma que
fue concedida mediante resolucin N 1 de fecha 9 de diciembre de 2004,
en la que se ordena que: a) Ambev se abstenga de tomar posesin por cualquier ttulo de los envases de vidrio existentes en el mercado, en tanto no

157

SOFA SALINAS CRUZ

se resuelva de manera definitiva este proceso; b) se abstenga de introducir


al mercado peruano, utilizar o envasar sus productos en botellas iguales a
los envases de vidrio referidos, en tanto no se resuelva de manera definitiva
este proceso; c) se ordene que Ambev se abstenga de intercambiar, por s o
por intermedio de terceros, botellas iguales a las descritas. Posteriormente,
la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante resolucin N 8 de fecha 18 de mayo de 2005, confirm la apelada.
Finalmente alega que, dichas resoluciones vulneran sus derechos a la tutela procesal efectiva, al debido proceso, en concreto su derecho a obtener una
resolucin fundada en derecho, as como la observancia de los principios de
proporcionalidad y congruencia en el otorgamiento de la medida cautelar.
Mediante resolucin s/n de fecha 5 de setiembre de 2005, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declar improcedente la demanda,
por considerar que solo procede demanda de amparo contra resoluciones judiciales emanadas de un proceso irregular, donde se verifica vulneracin de la
tutela procesal efectiva (que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso) y que lo que realmente se pretende cuestionar en el presente proceso
es lo resuelto por las instancias ordinarias, pues se verifica que la pretensin
es igual a la solicitada en el recurso de apelacin contra la medida cautelar, la
misma que fue desestimada en su oportunidad.
Recurrida la sentencia, esta fue confirmada, bsicamente porque a criterio
de la Sala, solo procede la demanda de amparo contra resoluciones judiciales
firmes y definitivas, no contra una medida cautelar que tiene por caracterstica la provisionalidad y variabilidad a travs del uso de medios impugnatorios,
adems de considerar que resultara inconstitucional que el juez constitucional se inmiscuya en un proceso en trmite.
FUNDAMENTOS
1.Delimitacin del Petitorio
1. Mediante el presente proceso, la compaia recurrente solicita que se
deje sin efecto la Resolucin N 8 de fecha 18 de mayo de 2005 (Exp.
N 576-2005), mediante la cual la Quinta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, confirm la Resolucin de fecha 9 de diciembre de
2004, emitida por el Vigsimo Sexto Juzgado Civil de Lima, mediante la
que se concede una medida cautelar a favor de la empresa Unin de
Cerveceras Peruanas Backus & Johnston S.A.C..
2. En dicha medida cautelar, se ordena que la empresa recurrente se abstenga de,
(...) tomar posesin por cualquier ttulo de los envases de vidrio de
620 mililitros de capacidad, color mbar, de boca redonda y pico rasurado con ribete sobresaliente, cuello delgado que va ampliando hasta llegar a la parte cncava, adems del tronco cilndrico con base redonda,

158

JURISPRUDENCIA

que se encuentra signados con un smbolo consistente en un tringulo


que lleva las iniciales CFC a la altura del cuello de la botella, en tanto no
se resuelva de manera definitiva este proceso; y finalmente se ordena
que Ambev no intercambie, por s o por intermedio de terceros (...) las
referidas botellas ya identificadas previamente.
3. En tal sentido, segn refiere la empresa demandante, con la confirmacin en segunda instancia de la medida cautelar se afectan sus derechos
constitucionales a la tutela procesal efectiva, a la libre contratacin y la
libertad de empresa, comercio e industria. De otro lado, segn manifiesta, la medida cautelar ha sido dictada con manifiesto agravio no solo del
derecho a la tutela procesal, en la medida que otorga ms de lo solicitado
en el proceso principal, sino que adems, por esta misma razn, afecta
tambin el derecho de propiedad de los usuarios o consumidores de cervezas que tambin son propietarios de envases, lo que habra sido reconocido por la propia empresa beneficiada con la medida cautelar.
2. Cuestiones procesales previas
6. Antes de avanzar sobre las cuestiones planteadas por la demandante,
conviene detenerse en algunos aspectos procesales que han sido planteados en las instancias judiciales previas y que ameritan la consideracin
de este Colegiado. La primera de estas cuestiones se refiere a la posibilidad o no de un control constitucional de las resoluciones judiciales emitidas en el trmite de una medida cautelar; la segunda en cambio, est
referida a la posibilidad procesal de emitir una sentencia sobre el fondo
pese a que las dos instancias judiciales han rechazado de plano la demanda sin que se haya producido un emplazamiento pleno de la demanda.
2.1. Sobre el control constitucional de las medidas cautelares
7. Con relacin a la primera cuestin, esto es, la posibilidad o no del control
constitucional a travs del proceso de amparo de lo resuelto en el tramite
judicial de una medida cautelar, ambas instancias judiciales han tomado
como argumento central de rechazo de la demanda, la consideracin de
que en el trmite de una medida cautelar no se estara ante una resolucin firme y definitiva, puesto que segn sostienen, constituye una caracterstica consustancial a toda medida cautelar, el que stas sean provisionales y, por tanto, variables en el tiempo.
8. En efecto, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolucin de fecha 5 de setiembre de 2005, rechaz la demanda
tras considerar fundamentalmente que,
las medidas cautelares son de tipo precautorio, preventivo, no son dictadas
cuando el juzgador ha formado certeza, basta la probabilidad de que la pretensin sea amparada en la sentencia final, por tanto no tiene la caracterstica de la inmutabilidad propia de las resoluciones firmes o definitivas (f.j. 4).

159

SOFA SALINAS CRUZ

Ahondando en este argumento, la Sala ha precisado que,


La condicin de firme de una resolucin judicial prevista en el artculo 4
del Cdigo Procesal Constitucional no puede ser interpretado nicamente como las resoluciones contra las cuales no proceden otros
mediosimpugnatorios que los ya resueltos, esto es como sinnimo de
inimpugnable; sino debe ser entendido tambin en su atributo de inmutabilidad, caracterstica que no se tiene en el presente caso (f.j. 5).
9. En esta misma lnea argumental, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica, ha sostenido que,
(...) el amparo no es procedente [sic] en contra de lo ordenado en una
medida cautelar, pues por su propia naturaleza tal medida no es firme
ni definitiva, por el contrario, la validez de lo ordenado va medida cautelar, necesariamente estar supeditado al eventual cambio de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de sustento.
10. Este Colegiado no comparte el criterio propuesto por las instancias judiciales. Tal como ha sido sustentado por la parte demandante, una
cosa es que una decisin tenga el carcter de firme por que es inatacable mediante los recursos procesales previstos, y otra que la misma
sea inmutable o inalterable porque sea una decisin jurisdiccional
definitiva. La confusin de conceptos lleva a las instancias judiciales
a la errnea interpretacin de que cuando estamos frente a decisiones producidas en el trmite de medidas cautelares, como estas no
son inmutables (pues siempre existe la posibilidad de su variabilidad por tratarse de medidas provisionales), ergo no cabe su control a
travs del proceso de amparo, ya que conforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, para que ello suceda debe tratarse de resoluciones judiciales firmes. La categora de resolucin firme, debe
ser comprendida al margen del trmite integral del proceso, pues ello
permite que incluso un auto, y no solo la sentencia que pone fin al
proceso, puedan merecer control por parte del Juez Constitucional.
La condicin es, en todo caso, que su trmite autnomo (y la medida
cautelar tiene una tramitacin autnoma) haya generado una decisin
firme, esto es, una situacin procesal en la que ya no es posible hacer
prosperar ningn otro recurso o remedio procesal que logre revertir la
situacin denunciada.
11. Entender en sentido contrario, como lo hacen las instancias judiciales, llevara al absurdo de que por ejemplo, una medida cautelar como la detencin preventiva en los procesos penales, no podra ser controlada por el
juez constitucional a travs del proceso de hbeas corpus o incluso, dependiendo de la naturaleza del agravio, a travs de cualquier otro proceso
constitucional que tenga por finalidad preservar el derecho en cuestin.
No es pues la naturaleza provisional o transitoria del acto o resolucin
judicial lo que determina que prospere o no una garanta constitucional

160

JURISPRUDENCIA

como es el Amparo, sino en todo caso, la constatacin de que se ha afectado de modo manifiesto alguno de los contenidos constitucionales protegidos a travs de los procesos constitucionales, y que, el afectado con
tales actos o resoluciones, haya agotado los medios procesales de defensa o impugnacin, de modo que la decisin que viene al Juez Constitucional sea una que ha adquirido firmeza en su trmite procesal.
12. En el caso de las medidas cautelares, dicha firmeza se alcanza con la
apelacin y su confirmatoria por la Sala, con lo cual, una vez emitida
la resolucin de segunda instancia queda habilitada la va del amparo
si es que la violacin o amenaza contina vigente. De lo contrario, se
estara creando zonas de intangibilidad, que no pueden ser controladas hasta que concluya el proceso judicial principal. Se dejara de este
modo al arbitrio judicial sin ningn mecanismo de control a travs de
los procesos constitucionales. En este sentido, debe recordarse que
la tutela cautelar si bien constituye un derecho para garantizar el cumplimiento de la sentencia que se dicte sobre el fondo, supone al mismo tiempo, un juzgamiento en base a probabilidades, por tanto, su
potencial de constituirse en acto arbitrario es incluso mayor al de una
sentencia que ha merecido una mayor cautela y conocimiento por parte del Juez. En consecuencia, el pretender cerrar la posibilidad de su
control jurisdiccional a travs de los procesos constitucionales, resulta en este sentido manifiestamente incongruente con los postulados
bsicos del Estado Democrtico de Derecho, entre estos, con el principio de interdiccin de la arbitrariedad reconocido por nuestra propia
jurisprudencia. En este sentido, el Tribunal considera que el argumento utilizado por las instancias judiciales para rechazar la presente demanda, segn el cual en el caso de autos no estamos ante una resolucin judicial firme, debe ser rechazada debiendo proceder a analizar
las cuestiones sobre el fondo.
2.2. Rechazo liminar y sentencia sobre el fondo
13. Una segunda cuestin que debe tambin ser analizada antes de ingresar al fondo de las cuestiones planteadas, es la referida al rechazo liminar que ha merecido la demanda de autos por las dos instancias judiciales previas. La cuestin que debe plantearse en este punto es si, pese a
tal situacin procesal, resulta vlida la emisin de una sentencia sobre el
fondo. Al respecto la posicin jurisprudencial de este Tribunal ha sido uniforme, al considerar que la aplicacin del segundo prrafo del artculo 20
del Cdigo Procesal Constitucional, esto es, la anulacin de todo lo actuado tras constatarse que se ha producido un indebido rechazo liminar de
la demanda en las instancias judiciales, solo podra decretarse tratndose
de la presencia irrefutable de un acto nulo; entendindolo como aquel,
(...) que, habiendo comprometido seriamente derechos o principios constitucionales, no pueden ser reparados (STC 0569-2003-AC/TC, f. j. 4.)

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SOFA SALINAS CRUZ

14. En este sentido y conforme hemos sealado recientemente en la sentencia del Exp. N 4587-2004-AA/TC,
la declaracin de invalidez de todo lo actuado slo resulta procedente
en aquellos casos en los que el vicio procesal pudiera afectar derechos
constitucionales de alguno de los sujetos que participan en el proceso.
En particular, del emplazado con la demanda, cuya intervencin y defensa pueda haber quedado frustrada como consecuencia precisamente del rechazo liminar (f.j. 15)
15. En el caso de autos, tal afectacin no se ha producido, en la medida que
las partes involucradas, pese al rechazo liminar de la demanda por las dos
instancias judiciales, no obstante han tomado conocimiento del trmite
procesal de la demanda. En tal sentido, el procurador pblico a cargo de
los asuntos judiciales del Poder Judicial, se ha apersonado y presentado
sus alegatos e incluso la empresa Backus, que en estricto no era la parte
emplazada con la presente demanda, ha presentado informes y escritos
sustentando su posicin. De este modo, el Tribunal considera que si bien
los jueces de las instancias precedentes debieron admitir la demanda, sin
embargo al no hacerlo, no se ha generado un supuesto de nulidad que
amerite retrotraer el estado del proceso a la etapa de su admisin, pues
ello podra resultar ms gravoso an para la parte que ha venido solicitando tutela urgente para sus derechos a travs del proceso de amparo. Esta
postura encuentra fundamento adems, en el hecho de que en el caso
de autos; a) en primer lugar, se recogen todos los recaudos necesarios
como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo; b) el rechazo liminar
de la demanda no ha afectado el derecho de defensa de los emplazados,
quienes fueron notificados, y si bien no participaron directamente, s lo hicieron a travs del procurador pblico encargado de los asuntos judiciales
del Poder Judicial; c) por ltimo, no debe olvidarse que en el caso de autos se cuestiona una decisin cautelar, es decir, una decisin que ha sido
adoptada con la inmediatez y urgencia propia de su naturaleza procesal y
que viene surtiendo efectos desde su adopcin, lo que requiere tambin
una respuesta rpida que no convierta en irreparable la posible afectacin
si es que as se comprobara.
16. En consecuencia y, conforme a los principios que informan los procesos
constitucionales, en particular, los principios de economa, informalidad,
celeridad y el principio finalista, segn el cual, las formalidades procesales estn al servicio de los fines que se persigue con la instauracin de
los procesos constitucionales; este Tribunal considera que debe ingresar
a analizar las pretensiones de fondo planteadas y emitir sentencia resolviendo el conflicto constitucional suscitado.
3. Sobre la presunta afectacin del derecho a la libertad contractual
17. Ingresando a las cuestiones planteadas sobre el fondo, lo primero que
debe analizarse, es el argumento sobre la supuesta afectacin a la libertad

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JURISPRUDENCIA

de contratar de Ambev que supondra la medida cautelar otorgada por los


jueces emplazados. Para sustentar este extremo de su pretensin, la empresa recurrente ha sostenido bsicamente, que la prohibicin de intercambiar los envases de cervezas objeto de la medida cautelar, afecta su
relacin contractual con sus clientes, puesto que segn sostiene,
En el sistema de intercambio imperante en el mercado cervecero peruano, el intercambio se produce entre productores y consumidores, de manera que cualquier productor de cerveza (como AmbevPer) debe poder
intercambiar sus botellas de cerveza (que no son las discutidas por Backus) con las que son de propiedad de los consumidores. Por ende, ese
intercambio, en el que no participa de modo alguno Backus (ni sus
botellas), no puede ser legal ni judicialmente impedido.
18. Por su parte, Backus ha sostenido que la medida cautelar que les ha sido
concedida, en ningn momento puede afectar el derecho de libertad de
contratar de AmbevPer, puesto que lo que en ella se ha dispuesto es la
restriccin del uso de las botellas de propiedad de Backus sin que medie
autorizacin de parte de esta.
(...) ello sin embargo no tiene ninguna relacin con el derecho a la libre contratacin que tiene Ambev para contratar libremente con los
consumidores la venta de sus productos en sus propios envases.; as
mismo ha sostenido que Ambev no tiene ninguna limitacin para producir y vender su cerveza en envases de su propiedad, e intercambiar
los mismos con los consumidores (...).
19. Este Colegiado encuentra que el amparo no es la va adecuada para un
pronunciamiento sobre el fondo de este extremo de la demanda, puesto
que, (tal como ha sido presentado), un pronunciamiento sobre el derecho
en cuestin, requerira necesariamente la acreditacin de la propiedad de
las botellas como bienes fungibles, pero adems, de la patente sobre las
formas y dems derechos industriales que la misma involucra; del mismo modo, resulta indispensable la verificacin de la forma en que opera
el proceso de intercambio de botellas en el mercado cervecero peruano,
cuestiones que no pueden ser debidamente contrastadas en esta va,
debido a la naturaleza sumaria del proceso de amparo y a la ausencia de
una etapa probatoria en su interior. Como tantas veces ha afirmado este
Colegiado, la tutela de derechos fundamentales mediante los procesos
constitucionales requiere como supuestos de hecho, que la afectacin o
en su caso la amenaza sean irrefutables, de modo que su evidencia sea
razonablemente precisa y clara para el juez constitucional, sin que pueda
admitirse solicitudes de tutela cuando los presupuestos de los que parte
(como en este caso la propiedad de las botellas), son todava objeto de
un proceso judicial en trmite. De otro modo se estara obligando a una
actuacin temeraria y riesgosa para los mismos derechos por parte de la
justicia constitucional; mxime si se tiene en cuenta que, con relacin a

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SOFA SALINAS CRUZ

la propiedad de las botellas a que se refiere el presente amparo, existe


pendiente ante la justicia ordinaria un proceso judicial en curso en cuyo
marco se ha dictado precisamente la medida cautelar que motiv la presente demanda.
4. Sobre la afectacin a las libertades de empresa, comercio e industria
4.1. Puede afectarse la libertad de empresa, comercio e industria mediante una resolucin judicial?
20. Antes de proceder a analizar si con la medida cautelar en cuestin se
afecta alguno de los mbitos constitucionalmente protegidos del derecho
a la libertad de empresa, comercio e industria, conviene detenernos no
obstante en un aspecto procesal que ha invocado Backus. En efecto, al
responder este extremo de la demanda, la empresa Backus ha propuesto el argumento conforme al cual, el amparo contra resoluciones judiciales no podra prosperar si es que se alega la violacin de derechos que no
sean los expresamente reconocidos en el artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional. En efecto, conforme ha sostenido la defensa de Backus al
solicitar la improcedencia de este extremo de la demanda,
(...) solo procede amparo contra resoluciones judiciales cuando estamos ante un supuesto de afectacin a la tutela procesal efectiva. La
vulneracin de cualquier otro derecho constitucional no se encuentra
protegida por el amparo contra resoluciones judiciales.
Segn su parecer, tal conclusin se desprendera de modo inequvoco de lo
establecido en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional.
21. El referido artculo 4 del CPConst., establece en efecto, que tratndose
del amparo contra resoluciones judiciales, este solo procede respecto
de resoluciones firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. A partir de este enunciado general puede establecerse prima facie,
que la procedencia del amparo respecto de resoluciones judiciales, estara condicionado, cuando menos, a los siguientes supuestos de hecho: a)
Que la decisin judicial que se cuestiona sea una que tenga la condicin
de firme; b) que el agravio denunciado sea manifiesto, y que recaiga; c)
en algn aspecto de la tutela procesal efectiva, que segn el propio Cdigo, comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Con ms precisin an, el mismo dispositivo legal intenta delimitar el contenido de lo
que debe entenderse por tutela procesal efectiva para efectos de controlar la actividad judicial y su posible incidencia en la afectacin de derechos
fundamentales.
22. De este modo, al delimitar el mbito de control constitucional de las decisiones judiciales a los aspectos vinculados con la tutela procesal y el debido proceso, se ha intentado dar un contenido ms especfico a lo que hasta hace

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JURISPRUDENCIA

poco se identificaba como proceso irregular para, de este modo, admitir


la procedencia del amparo contra decisiones judiciales asumiendo en este
sentido una interpretacin en sentido contrario a la diccin literal de lo que
estableca el inciso 2) del artculo 6 de la derogada Ley N 23506 y recogido
ahora en el artculo 200 inciso 2 de la Constitucin, conforme al cual el Amparo no procede (...) contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular.
23. Como es sabido, hoy en da es pacfica tanto la doctrina como la propia jurisprudencia de este Tribunal al admitir el amparo contra decisiones judiciales. La cuestin que en todo caso, resta por definir y que aparece planteada en el presente caso, es si los jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, slo pueden afectar determinados derechos y no cualquiera
como ocurre con cualquier otro funcionario, autoridad o incluso los particulares. Una interpretacin aislada de lo que dispone hoy en da el artculo 4 del CPConst., pareciera en efecto, sugerir una respuesta restrictiva
en el sentido anotado, generndose de este modo algunas incoherencias
con el propio texto constitucional.
4.2. Los jueces como cualquier autoridad o funcionario pueden afectar
cualquiera de los derechos constitucionales reconocidos
24. Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos, no
solo porque se desprenden de un texto normativo que es norma fundamental, sino por su dimisin axiolgica de unin inseparable a la dignidad humana, fundamento ltimo del orden constitucional. De este modo,
aunque resulte obvio decirlo, tambin los jueces estn sometidos en su
actuacin a los contenidos la Constitucin. Ello supone desde luego, que
todos los derechos fundamentales vinculan a los jueces y no solo los referidos a la tutela judicial efectiva como pareciera sugerir la lectura de los
abogados de Backus con relacin al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. Si todos los derechos fundamentales vinculan a los jueces como
a todo poder pblico, entonces: qu pasa si una decisin jurisdiccional
se emite violando flagrantemente un derecho que no se encuentre en la
lista enunciativa del artculo 4 del CPConst.? La repuesta a esta cuestin,
supone indagar sobre el modelo de proteccin constitucional de los derechos fundamentales a travs del proceso de amparo.
25. En efecto, el artculo 200 inciso 2 de la Constitucin no hace diferencias
entre los tipos de actos que pueden ser objeto de control mediante el
proceso de amparo. Solo se refiere a que el proceso de amparo resulta
procedente contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin (...). De este modo, el Amparo se constituye
en una de las garantas jurisdiccionales de proteccin de derechos fundamentales ms amplia y complementaria de las dems que ofrece el sistema constitucional peruano (a saber, el hbeas corpus y el hbeas data).

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SOFA SALINAS CRUZ

La extensin de tal proteccin no se agota ni siquiera en la enunciacin


textual de los derechos reconocidos en la propia Constitucin, pues mediante la clusula de expansin y desarrollo de los derechos fundamentales a que hace referencia el artculo 3 de la Constitucin, el amparo es
tambin la garanta por excelencia para proteger los otros derechos
que se fundan en la dignidad del hombre, en los principios de soberana
del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno. Como anota Hberle, en el Estado Constitucional No
hay nmerus clausus de las dimensiones, de tutela y garanta de los derechos fundamentales, as como no hay nmerus clausus de los peligros!
En esta misma direccin se ha pronunciado recientemente este Colegiado al sostener que,
La tesis segn la cual el amparo contra resoluciones judiciales procede nicamente por violacin del derecho al debido proceso o a la tutela
jurisdiccional, confirma la vinculatoriedad de dichos derechos en relacin con los rganos que forman parte del Poder Judicial. Pero constituye una negacin inaceptable en el marco de un Estado constitucional
de derecho, sobre la vinculariedad de los otros derechos fundamentales que no tengan la naturaleza de derechos fundamentales procesales, as como la exigencia de respeto, tutela y promocin nsitos en
cada uno de ellos.En efecto, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional,
los jueces del Poder Judicial no solo tienen la obligacin de cuidar porque se hayan respetado los derechos fundamentales en las relaciones jurdicas cuya controversia se haya sometido a su conocimiento,
sino tambin la obligacin ellos mismos de respetar y proteger todos
los derechos fundamentales al dirimir tales conflictos y controversias
(STC N 3179-2004-AA, f.j. 18).
26. El Tribunal considera en este sentido, que la enunciacin de una lista de
derechos que el legislador ha establecido como atributos de la tutela procesal efectiva, para efectos de controlar la actuacin de los jueces o incluso de los fiscales en el mbito de sus respectivas competencias relacionadas con los procesos judiciales, no agota las posibilidades fcticas
para el ejercicio de dicho control, ni tampoco quiere significar una lista
cerrada de derechos vinculados a la clusula general de la tutela procesal
efectiva. Esto se desprende adems de la propia lectura del artculo 4 del
CPConst., que al referirse a la tutela procesal efectiva lo define como
aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de
modo enunciativo, sus derechos (....). Una lista enunciativa supone una
referencia sobre los alcances de tal derecho, ms no debe interpretarse
como una lista cerrada de posibles infracciones, puesto que no se trata
de un cdigo de prohibiciones, sino de posibilidades interpretativas para
su mejor aplicacin. Resulta por tanto razonable pensar que con tal enunciacin no se est estableciendo la imposibilidad de que otros bienes

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JURISPRUDENCIA

constitucionales, y no solo la tutela procesal, puedan tambin resultar


afectados mediante la actuacin del poder jurisdiccional del Estado.
27. Establecido lo anterior, debe precisarse sin embargo, que el amparo contra resoluciones judiciales no supone como tantas veces lo hemos afirmado, un mecanismo de revisin de la cuestin de fondo discutida en el
proceso que lo origina, por lo que las violaciones a los derechos de las
partes de un proceso deben expresarse con autonoma de dichas pretensiones. Es decir, debe tratarse de afectaciones del Juez o Tribunal producidas en el marco de su actuacin jurisdiccional que la Constitucin les
confiere y que distorsionan o desnaturalizan tales competencias al punto
de volverlas contrarias a los derechos constitucionales reconocidos y por
tanto invlidas.
4.3. El debido proceso como garanta no solo procedimental sino tambin
sustancial de los derechos
28. Unido a las consideraciones precedentes, debe tambin tenerse en cuenta que la dimensin sustancial del debido proceso abre las puertas para
un control no solo formal del proceso judicial, sino que incide y controla
tambin los contenidos de la decisin en el marco del Estado Constitucional. Es decir, la posibilidad de la correccin no solo formal de la decisin
judicial, sino tambin la razonabilidad y proporcionalidad con que debe
actuar todo juez en el marco de la Constitucin y las leyes. Como lo ha
precisado la Corte Constitucional colombiana en criterio que en este extremo suscribimos,
El derecho al debido proceso es un derecho fundamental constitucional, instituido para proteger a los ciudadanos contra los abusos y desviaciones de las autoridades, originadas no slo en las actuaciones procesales sino de las decisiones que adoptan y pueda afectar injustamente los derechos e intereses legtimos de aquellos.
29. Por nuestra parte, hemos expresado que a partir del debido proceso tambin es posible un control que no es solo procesal o formal, sino tambin material o sustancial, respecto de la actuacin jurisdiccional vinculado esta vez con la proporcionalidad y razonabilidad de las decisiones que
emite en el marco de sus potestades y competencias. En este sentido
hemos establecido que,
el debido proceso no es solo un derecho de connotacin procesal,
que se traduce (...) en el respeto de determinados atributos, sino tambin una institucin compleja, que no alude slo a un proceso intrnsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de
su trnsito, sino tambin como un proceso capaz de consentir la consecucin de resultados esperados, en el sentido de oportunidad y de
eficacia.

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SOFA SALINAS CRUZ

30. El debido proceso en su dimensin sustancial quiere significar un mecanismo de control sobre las propias decisiones y sus efectos, cuando
a partir de dichas actuaciones o decisiones se afecta de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental (y no solo los establecidos en
el artculo 4 del CPConst.). No se trata desde luego que la justicia constitucional asuma el papel de revisin de todo cuanto haya sido resuelto
por la justicia ordinaria a travs de estos mecanismos, pero tampoco de
crear zonas de intangibilidad para que la arbitrariedad o la injusticia puedan prosperar cubiertas con algn manto de justicia procedimental o formal. En otras palabras, en el Estado Constitucional, lo debido no slo
est referido al cmo se ha de actuar sino tambin a qu contenidos son
admitidos como vlidos. Tal como refiere Bernal Pulido, el Estado Constitucional bien puede ser definido en su dimensin objetiva como un conjunto de procesos debidos que vinculan la actuacin de los poderes pblicos a los principios, valores y reglas del Estado democrtico.
31. De este modo, tambin a partir de la dimensin sustancial del debido proceso, cualquier decisin judicial puede ser evaluada por el juez constitucional no slo con relacin a los derechos enunciativamente sealados
en el artculo 4 del CPConst. sino a partir de la posible afectacin que supongan en la esfera de los derechos constitucionales. En consecuencia
el argumento de Backus, en el sentido de que el derecho a la libertad de
empresa, comercio e industria no deben merecer anlisis por este Colegiado al no tratarse de derechos incluidos en el mbito de la tutela procesal efectiva, carece de sustento y en consecuencia se debe proseguir
a su anlisis.
4.4. Evaluacin del derecho invocado y su supuesta afectacin
32. Esclarecida la posibilidad de que mediante una decisin judicial tambin
es factible la afectacin de cualquiera de los derechos constitucionalmente reconocidos o incluso aquellos que no tienen reconocimiento expreso
conforme lo estable el artculo 3 de la Constitucin; debemos ahora analizar, si en el caso de autos, la resolucin cuestionada vulnera el derecho
a la libertad de empresa, industria y comercio. Conforme ha sostenido la
empresa recurrente,
La afectacin provocada por la resolucin judicial que motiva esta demanda tiene un innegable efecto cascada pues, el agravio al derecho
a la tutela procesal efectiva de AmbevPer produce, como efecto directo, una afectacin de nuestro derecho a la libre contratacin con
los consumidores. A su vez, dicha afectacin a la libre contratacin ha
trado como consecuencia la afectacin de nuestro derecho a la libertad de empresa, comercio e industria, garantizado expresamente por
la Constitucin (...).
33. En este sentido y conforme ha expuesto la empresa recurrente en su recurso de agravio,

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JURISPRUDENCIA

La afectacin a nuestras libertades de empresa, comercio e industria


tambin es manifiesta, pues la resolucin judicial mencionada, al impedirnos realizar los contratos antes aludidos, restringe arbitrariamente el
ejercicio de nuestras legtimas actividades empresariales.
34. Por su parte, la empresa Backus, mediante escrito presentado ante este
Tribunal, ha refutado este argumento sealando que,
Dicha afirmacin queda totalmente desvirtuada ya que Ambev puede
comercializar su cerveza con el pblico consumidor utilizando sus propios envases, mas no los envases de Backus ya que son de nuestra
propiedad.
En el mismo sentido, con relacin al derecho de libertad de empresa y de
industria, ha sostenido que,
Ambev no ha tenido ninguna limitacin para elegir el sector industrial
en el cual desea participar en el Per ni para obrar en l, prueba de
ello, segn sostiene, es que la empresa recurrente, est debidamente
constituida (...), tiene una planta de produccin y comercializa su cerveza en envases de su propiedad sin ningn inconveniente.
35. El artculo 59 de la Constitucin reconoce el derecho a la libertad de empresa, comercio e industria al establecer que, el Estado garantiza (...)
la libertad de empresa, comercio e industria. Se trata de este modo de
garantizar las libertades econmicas en el marco de los dems derechos
individuales y colectivos que la propia Constitucin tambin proclama y
garantiza. Por tanto, no se trata de libertades y garantas sin lmites, sino
que su delimitacin constitucional requiere permanentemente de un armonioso balance a efectos de preservar otros bienes y valores igualmente valiosos para la sociedad. Como anota Hberle,
El mercado en el Estado Constitucional, es como toda la vida social
estructurado, funcionalizado y disciplinado normativamente, esto es,
constituido.
36. Por tanto la libertad de empresa que se proclama en la Constitucin no
es una libertad del mercado de naturaleza, sino una libertad dentro del
pacto constitucional, sometido a los acondicionamientos de la vida cultural y social de la nacin. Solo a partir de esta constatacin de la realidad
normativa del mercado es que se puede concluir con Hberle, en sentido de que,
El Estado constitucional coloca al mercado a su servicio, como un sustrato material irrenunciable de sus fines ideales, orientados a favor de
la dignidad del hombre y de la democracia.
37. En consecuencia, una concepcin integral de las clusulas de la libertad de mercado, no puede extraerse solo a partir de la lectura aislada del

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SOFA SALINAS CRUZ

Ttulo III de la Constitucin que se refiere al rgimen econmico, si no


que resulta necesario un contraste permanente de estos postulados con
los valores y principios que se desprenden de la clusula de fundacin de
la sociedad constituida y contenida en el artculo 1 del Ttulo I de la Constitucin segn la cual,
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado.
38. Conforme ha precisado este Colegiado, con relacin a la libertad de empresa, este derecho protege por lo menos cuatro mbitos bien delimitados de las libertades econmicas, que suponen al propio tiempo, los contextos en que el Estado debe garantizar su actuacin sin interferencias
que no sean razonables constitucionalmente. Las libertades que comprende la libertad de empresa son en este sentido; 1) Libertad para crear
una empresa y acceder al mercado en condiciones de igualdad; 2) Libertad para determinar el objeto, determinar el nombre, domicilio y establecer el gobierno interno de la empresa; 3) libertad para competir en igualdad de condiciones en el mercado; y finalmente 4) libertad de salida del
mercado o de cambio de giro de la actividad.
39. En estrecha relacin con lo anterior, tambin hemos identificado a las libertades de industria y comercio. As hemos establecido que mientras la
libertad de comercio,
(...) consiste en la facultad de elegir la organizacin y llevar a cabo una
actividad ligada al intercambio de mercaderas o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. (...), la libertad de industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar, segn propia determinacin, en el mbito de la actividad econmica cuyo objeto es la
realizacin de un conjunto de operaciones para la obtencin y/o transformacin de uno o varios productos.
40. En el caso de autos, la empresa recurrente cuestiona que una decisin
judicial, adoptada provisionalmente en el marco de un proceso cautelar,
interfiera en el ejercicio de su libertad de empresa, comercio e industria.
Este Colegiado encuentra que tal situacin no se corrobora con lo que
consta en autos, pues admitir que el dictado de una medida cautelar resulta per se limitativa de las libertades econmicas aludidas, llevara al absurdo de que ninguna empresa podra ser objeto de tales medidas jurisdiccionales, puesto que toda medida cautelar supone siempre una cierta
limitacin de algn derecho, en la medida que busca garantizar otros que
estn tambin en juego.
41. Conforme ha quedado acreditado en autos, la empresa recurrente sigue
desarrollando sus actividades y ejerce sin mayor limitacin las libertades econmicas que la Constitucin le garantiza, tampoco ha demostrado perturbacin alguna a sus libertades de eleccin del giro o actividad,

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JURISPRUDENCIA

tampoco se le ha restringido el acceso y permanencia en el mercado,


toda vez que sus productos no han tenido restriccin para competir libremente en el mercado cervecero peruano. En todo caso, la nica restriccin que ha motivado este proceso se ha producido en el mbito de un
proceso judicial y con relacin al uso de determinado tipo de envases, lo
cual no afecta el mbito constitucionalmente protegido de las libertades
de empresa, comercio e industria. Ello se corrobora adems con facilidad
tras constatar la presencia de los productos de AmbevPeru en el mercado peruano. En consecuencia este Colegiado considera que en el caso de
autos, no se ha afectado el contenido constitucionalmente protegido de
las libertades de empresa, comercio e industria de la recurrente.
5.Sobre la invocacin de los derechos de los usuarios y la falta de congruencia de la medida cautelar
42. La ltima cuestin que debe analizar este Tribunal en el presente
caso, est referida a la supuesta arbitrariedad y exceso en que habra incurrido el juez que concedi la medida cautelar, as como la
Sala que confirm dicha decisin, toda vez que la misma sera incongruente y, por tanto inadecuada, con relacin a la pretensin
principal que tiene como objetivo asegurar. En este sentido, la empresa recurrente ha sostenido en primer trmino, que la medida
afecta el derecho de propiedad de los usuarios y consumidores de
cervezas, y en segundo lugar, sera tambin incongruente desde
una perspectiva procesal. Con relacin al primer extremo, esto es,
la afectacin de los derechos de propiedad de los consumidores y
usuarios ha sostenido que,
(...) si en el mercado existe un nmero mucho mayor de botellas
de cerveza que el referido por Backus en la demanda a que hacemos referencia, es innegable que los efectos de tal proceso no
pueden hacerse extensivos a dicho excedente, por tratarse de
bienes claramente pertenecientes a terceras personas, es decir,
a los consumidores. Sin embargo el actuar de los jueces demandados est permitiendo, indebidamente, lo contrario.
Con relacin a la falta de congruencia entre la medida cautelar otorgada y las pretensiones postuladas en su demanda principal, ha sostenido que tal situacin.
(...) ha afectado el presupuesto de adecuacin y, con ello, se ha
afectado el derecho de Ambev de recibir una resolucin fundada
en derecho. En otras palabras se ha violado flagrantemente su
derecho a un debido proceso.
De este modo, la actora considera que la medida cautelar otorgada
por el Poder Judicial,

171

SOFA SALINAS CRUZ

excede larga, abusiva y arbitrariamente el numero de botellas sealado por Backus como de su propiedad, afectando severamente la validez de la resolucin cautelar mencionada.
43. Por su parte Backus ha respondido este extremo de los argumentos sosteniendo, con relacin a la falta de congruencia en la medida cautelar
otorgada y lo solicitado en el proceso principal, que la apreciacin de la
recurrente no es correcta, puesto que,
olvida sealar (...) que asimismo hemos solicitado que se declare que
Ambev no tiene derecho a utilizar nuestros envases para la produccin
o comercializacin de su cerveza, sin nuestro consentimiento.
44. Con relacin a la afectacin de los derechos de propiedad de los usuarios
y consumidores, ha sostenido bsicamente que si bien,
dentro de la cadena de distribucin es posible que algunos de nuestros envases hayan sido transferidos a consumidores finales (...).
Sin embargo en este extremo, ha cuestionado la legitimidad para representar dichos intereses por parte de Ambev, puesto que,
si aceptamos la tesis esgrimida por Ambev de que los consumidores
finales son los afectados con la medida cautelar concedida a nuestro
favor, entonces estaramos ante un claro supuesto de improcedencia
de la demanda por carecer de manera manifiesta de legitimidad para
obrar, ya que en dicho supuesto seran los supuestos afectados, es decir los consumidores finales, los legitimados a iniciar el presente proceso de amparo y no Ambev.
45. De este modo, la cuestiones que en este punto deben ser analizadas por
este Colegiado son las siguientes:
a) Si se afecta los derechos de los consumidores y usuarios de cervezas
al restringir el intercambio de los envases que son de su propiedad.
b) Si la falta de congruencia entre el proceso principal y la medida cautelar concedida existe y si tal incongruencia afecta algn derecho fundamental de la recurrente.
c) Finalmente, si la decisin judicial puede ser analizada a travs del test
de proporcionalidad a efectos de controlar la arbitrariedad judicial en
que habra incurrido el Poder Judicial al otorgar la medida cautelar bajo
anlisis.
5.1. Sobre los derechos de los usuarios y consumidores de cervezas que
son propietarios de los envases
46. Tal como se aprecia del tenor de la medida cautelar concedida, esta no
ha precisado el mbito o extensin de los envases afectados con dicha

172

JURISPRUDENCIA

medida, toda vez que en el mercado existe en circulacin, no solo botellas de la empresa que solicita la medida (Backus), sino tambin de
los usuarios y de la propia empresa recurrente tal como se acredita en
autos a fojas 114 a 119 del primer cuaderno. Como se aprecia de uno
de los extremos de la medida cautelar, en ella sin precisar la extensin
de la restriccin, se ordena que AmbevPer,
(...) no intercambie, por s o por intermedio de terceros, botellas
iguales a los envases de vidrio de 620 ml. de capacidad color mbar
de boca redonda y pico rasurado con ribete sobresaliente, cuello delgado que se va ampliando hasta llegar a la parte cncava, adems
del tronco cilndrico con base redonda, que se encuentran signados
con un smbolo consistente en un tringulo que lleva las iniciales
CFC a la altura del cuello de la botella, en tanto no se resuelva de
manera definitiva este proceso.
47. Conforme se acredita en autos, sin que haya sido desvirtuado por Backus,
en el mercado cervecero peruano, existe una cantidad importante de
botellas de las mismas caractersticas que han suscitado el presente
proceso y que no corresponden a ninguna de las empresas que comparecen en el presente proceso. Esas botellas son de los consumidores. Mientras que la recurrente ha afirmado que su nmero alcanza aproximadamente unos 50 millones de botellas, Backus, sin negar
esta afirmacin, se ha limitado a aceptar que tal hecho se ha producido por desconocer que los mismos haban sido entregados en calidad de comodato. Esto pone de manifiesto, de modo preliminar, que
la decisin del poder judicial al momento de confirmar la medida cautelar otorgada en primera instancia, resulta cuando menos, poco diligente puesto que en los trminos en que ha sido otorgada dicha medida, ha terminado por restringir tambin la posibilidad de intercambio
de las botellas que los usuarios o distribuidores de cervezas podran
concertar con Ambev, sin que ello ponga en riesgo la propiedad de las
botellas de Backus que se encuentran debidamente identificadas en
cuanto al nmero.
48. Dicho esto, de inmediato debe tambin quedar establecido, que se
trata de derechos potenciales o probables que no han sido debidamente acreditados en el trmite del presente proceso, por lo que el
amparo no resulta ser la va adecuada para pronunciarse en abstracto
sobre una afectacin o peligro de afectacin de los derechos de propiedad de los usuarios o consumidores de cervezas, o incluso de algn
eventual distribuidor que haya obtenido envases y desee intercambiarlo con botellas con contenidos de cervezas de propiedad de AmbevPer. A ello debe aadirse el hecho que los titulares de dichos envases no han expuesto un inters actual y legtimo en la presente causa,
requisito indispensable para otorgar tutela de un derecho a travs del
proceso de amparo.

173

SOFA SALINAS CRUZ

49. El Proceso de amparo no es pues un remedio procesal donde sea posible la apreciacin en abstracto de las medidas y sus posibilidades
de restriccin como ocurre con el juicio de constitucionalidad de la
Ley por ejemplo. Este extremo en todo caso ser materia de pronunciamiento in extenso por parte de este Colegiado en el expediente
N........ donde debemos afrontar de modo directo los derechos de los
usuarios y consumidores con relacin a la medida cautelar en cuestin. Ello sin embargo, no constituye impedimento para que este Tribunal, valore este hecho al momento de analizar otro aspecto que en
este punto resultar determinante. Nos referimos en seguida a la falta
de congruencia de la medida cautelar y su incidencia en la violacin del
principio de proporcionalidad.
5.2. Falta de congruencia entre el proceso principal y aplicacin del
principio de proporcionalidad para solucionar el presente caso
50. Quiz el argumento ms relevante que ha presentado la empresa recurrente para cuestionar la decisin cautelar en su contra, lo
constituye la afirmacin segn la cual esta resulta incongruente con
la finalidad que persigue en el proceso principal. De este modo, tal
como han sido planteados los argumentos, mientras que AmbevPer sostiene que existe incongruencia entre lo solicitado en el proceso principal (demanda declarativa de propiedad) y lo concedido en
la medida cautelar, Backus sostiene que lo concedido por el juez
se ajusta perfectamente a lo solicitado en el proceso principal, toda
vez que tambin habran solicitado,
que se declare que Ambev no tiene derecho a utilizar nuestros
envases para la produccin o comercializacin de su cerveza, sin
nuestro consentimiento.
Esta aparente contradiccin podra sin embargo ser fcilmente solucionada leyendo los petitorios concretos de la demanda en el proceso
principal y luego contrastndola con los trminos en que ha sido otorgada la medida. Sin embargo, este camino parece demasiado obvio y
sencillo para evaluar lo que en realidad se cobija detras de este argumento de la parte demandante.
51. En efecto, de una lectura literal de la pretensin planteada por Backus
en el proceso principal, se desprende que mediante el proceso en referencia se solicita bsicamente lo siguiente:
a) Se declare a Backus propietaria de 88330,000.00 de envases con
las caractersticas ya aludidas.
b) Se declare que Ambev no tiene derecho a utilizar dichos envases
(nuestros envases se lee en la precisin del petitorio) (resaltado
nuestro).

174

JURISPRUDENCIA

c) Se ordene a las empresas, Distribuidora Garca S.A.C., San Ignacio


S.A., Distribuidora Central del Norte S.A.C, Central del Sur S.A., y Europa S.A.C a no entregar o disponer la entrega de los envases en
cuestin a personas agenas a Backus sin autorizacin voluntaria de
nuestra empresa, en particular a Ambev. (resaltado nuestro)
d) Se declare que INDECOPI no puede disponer la entrega de los envases de Backus a terceras personas, en especial a AmbevPer. (resaltado nuestro)
52. De la lista de pretensiones planteadas aparece con claridad que el propsito
de Backus es preservar la propiedad de las 88330,000.00 envases que reclama judicialmente, a efectos de que los mismos no vayan a caer en alguna
red de distribucin de AmbevPer. En tal sentido, tal como se aprecia, no se
cuestiona el que Ambev compre envases de las mismas caractersticas a las
que son materia de conflicto, como en efecto parece haberlo hecho conforme se acredita con las facturas que se adjuntan en autos, y tampoco solicita
que los usuarios o dems distribuidores no comprendidos en la lista de su
tercera pretensin principal, o aquellas que en el futuro pudieran constituirse
con dicho objeto, puedan llegar a un acuerdo comercial de intercambio de
botellas con las botellas de propiedad de AmbevPer.
53. Todas estas posibilidades no advertidas por el juez al momento de conceder la medida cautelar a favor de Backus, ponen de manifiesto la necesidad
de ingresar a una anlisis ms estricto sobre las potestades cautelares y la
posibilidad de afectacin del principio de proporcionalidad a que est sujeto,
en ltima instancia, todo poder en el Estado democrtico. De este modo, el
Tribunal considera que no es la congruencia procesal, que no siempre alcanza relevancia constitucional, la que debe analizarse en el caso de autos, sino
la posibilidad de que la medida cautelar dictada haya violado el principio de
proporcionalidad y, en consecuencia, devenga en una decisin contraria a la
Constitucin por desproporcionada y por que adems, una decisin judicial
con tales caractersticas viola el principio de tutela jurisdiccional previsto en
el artculo 139.3 de la Constitucin.
5.3. Principio de proporcionalidad y control de las decisiones judiciales
54. El principio de proporcionalidad ha sido utilizado por este Tribunal en varias
ocasiones, para controlar los lmites constitucionalmente permitidos en la intervencin de los derechos fundamentales por parte del legislador (en el control de la constitucionalidad de la Ley), o de la administracin (para el caso del
control de los actos y decisiones reglamentarias). Con relacin a su imbricacin constitucional, hemos sostenido que,
Los principios de razonabilidad y proporcionalidad, previstos en el ltimo
prrafo del artculo 200 de la Constitucin son pues el parmetro de determinacin de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan lmites a los derechos fundamentales.

175

SOFA SALINAS CRUZ

En tal sentido este Colegiado ha sealado que,


Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un
fin constitucionalmente valioso. Es la proteccin de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervencin estatal
en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la
restriccin de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legtimo y, adems,
de rango constitucional.
55. En la medida que las decisiones judiciales tienen una permanente incidencia sobre los derechos fundamentales, la invocacin del principio de
proporcionalidad resulta plenamente vlida tambin tratndose del control de este tipo de decisiones. El presupuesto para su aplicacin es siempre la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisin que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales.
De este modo, la aplicacin del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervencin en uno de los principios o derechos en cuestin, es proporcional al grado de satisfaccin que
se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervencin o
restriccin. El test est compuesto por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto.
56. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicacin del test de
proporcionalidad, hemos sugerido que la decisin que afecta un derecho
fundamental debe ser sometida, en primer trmino, a un juicio de idoneidad o adecuacin, esto es, si la restriccin en el derecho resulta pertinente o adecuada al fin propuesto; en segundo lugar, superado este primer
anlisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone como hemos sealado,
verificar si existen medios alternativos al optado, en este caso por el
Juez, que es quien ha tomado la medida. Se trata del anlisis de relacin
medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios; el medio elegido por quien est interviniendo en la esfera de un derecho fundamental
y el o los hipotticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el
mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida
haya superado con xito los test o pasos previos, debe proseguirse con
el anlisis de la ponderacin entre principios constitucionales en conflicto. Aqu rige la ley de la ponderacin, segn la cual cuanto mayor es el
grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor
tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro
5.4. Aplicacin del test de proporcionalidad al caso de autos
57. En el caso de autos, la adopcin de una medida cautelar tiene como finalidad el preservar el resultado de un proceso al que se denomina proceso
principal. En tal sentido, se trata de una finalidad legtima desde el punto

176

JURISPRUDENCIA

de vista constitucional. De otro lado, al margen de que supra se haya establecido que en el caso no puede establecerse un pronunciamiento a
favor del derecho de propiedad de los consumidores y usuarios de los
embaces que tambin han resultado afectados con la medida; en este
punto, este Tribunal no puede ser ajeno al hecho, adems admitido por
ambas partes, que existen en el mercado ms botellas de las que se sealan en la pretensin postulada por Backus en el proceso principal. Esto
es, existen otros embaces de botellas con las mismas caractersticas a
las sealadas por Backus que tambin estn siendo afectadas y que no
son propiedad de Ambev. En consecuencia, se trata de establecer mediante el test de proporcionalidad, si la intervencin en el derecho de propiedad, cuya titularidad si bien no puede ser establecida mediante este
proceso; sin embargo resulta razonable atendiendo a los fines de dicha
intervencin.
Establecida la legitimidad constitucional de la intervencin (asegurar los resultados del proceso principal), as como los derechos que estn siendo
afectados con la medida (propiedad y tutela jurisdiccional), este Tribunal considera pertinente someter dicha medida al test de proporcionalidad en los
trminos y procedimiento anunciados supra. En primer trmino, con relacin
a la idoneidad o adecuacin, una medida cautelar es por naturaleza una medida procesal adecuada para lograr garantizar el cumplimiento de una sentencia. El proceso judicial, en cuanto instrumento para la realizacin de la justicia, tiene de este modo en las medidas cautelares una valiosa herramienta al
que no puede renunciar. Se trata como anotaba Chiovenda de garantizar que
la necesidad de servirse del proceso para obtener la razn no se vuelva en
contra de quien tiene la razn, o como lo ha sealado ms recientemente
el Tribunal Constitucional espaol, las medidas cautelares.
responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del rgano jurisdiccional: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensin deducida quede (...) desprovisto de eficacia por la conservacin o consolidacin irreversible de situaciones contrarias al derecho o inters reconocido por el rgano jurisdiccional en su
momento.
58. De este modo, los instrumentos del instrumento como ha denominado
en clebre frase Calamandrei refirindose a las medidas cautelares, gozan
hoy en da no slo de regulacin procesal y consenso en la doctrina como
un medio indispensable para compensar los estragos que puede generar, ya
sea el transcurso del tiempo en los procesos judiciales, o la propia conducta
procesal de las partes destinadas a dejar en la total ineficacia la decisin final en un proceso; sino que tras la constitucionalizacin de los derechos de
justicia y en particular a partir de la relevancia constitucional de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares deben ser consideradas autnticas garantas constitucionales al servicio de la efectividad del proceso y la justicia.

177

SOFA SALINAS CRUZ

59. No es este el lugar para detenerse a desarrollar los alcances del derecho a la tutela cautelar y su dimensin constitucional, baste decir en todo
caso, que se trata de una garanta para la efectividad de la justicia y que
tiene como sus titulares a quienes pueden constituirse en parte en un
proceso, quienes pueden exigir la constitucin de mecanismo procesales que sean eficaces para preservar la efectividad de lo que vaya ha ser
resuelto por el Poder Judicial o por el propio Tribunal Constitucional, llegado el caso. Vista la dimensin constitucional y la finalidad que persigue,
la adopcin de una medida cautelar por parte del Juez, se trata a todas
luces de una medida adecuada y por tanto idnea a la finalidad a la que
se dirige.
60. Verificada que la finalidad es constitucionalmente legtima (garantizar el
resultado del proceso) y que el medio utilizado para garantizar dicha finalidad legtima resulta idneo (una medida cautelar); el siguiente paso, conforme ya hemos anunciado, supone analizar la necesidad de la medida.
Como lo ha precisado Alexy, los principios de idoneidad y de necesidad
conciernen a la optimizacin relacionada con aquello que es fcticamente
posible. Se trata, en el presente caso, de analizar las posibles alternativas con que contaba el Juez al momento de conceder la medida cautelar.
Dichas posibilidades desde luego, no brotan de la imaginacin en abstracto de este Colegiado, sino que han sido puestos de manifiesto por la propia recurrente, quien ha manifestado que,
La pretensin de Backus en dicho proceso (se refiere al proceso principal) es que se le declare propietaria de 88330,000 botellas de cerveza (primera pretensin principal) y que, como consecuencia de ello,
el Poder Judicial emita determinadas rdenes que impidan a AmbevPer utilizar ESOS envases (Segunda, Tercera y Cuarta Pretensiones
Principales).
As ha podido constatar tambin este Colegiado y lo ha resumido en el
fundamento 51 supra. Ahora debemos sealar que este es el marco, donde debemos fijarnos para determinar las opciones con las que contaba el
Juez al momento de dictar la medida. No se trata como ya hemos adelantado, de un marco solo procesal para la actuacin del juez, sino que
alcanza relevancia constitucional en la medida que se demuestre que, en
este punto, existan mecanismo menos restrictivos de los derechos de
quienes han resultado afectados con la medida cautelar.
61. Si bien habamos adelantado, que tratndose de la aplicacin del subprincipio de necesidad el anlisis se centra en la relacin medio-medio; ahora
debemos precisar que aqu no vamos a comparar el medio (medida cautelar) con otros medios con que contaba el juez para garantizar la finalidad
constitucional previamente identificada. El principio de necesidad supone, en este punto, la evaluacin de la intensidad con que el medio elegido puede afectar los derechos en cuestin, a efectos de analizar si dicha

178

JURISPRUDENCIA

intensidad poda ser morigerada o reducida por el Juez sin poner en riesgo la finalidad constitucional a la que intenta servir la medida cautelar dictada y, al mismo tiempo, sin afectar innecesariamente los derechos de
otros titulares de botellas que no han participado en el presente proceso,
pero cuya existencia ha sido debidamente acreditada en autos como se
advertido supra. El control de la necesidad de la medida adoptada supone
de este modo, como lo anota Gonzales Beilfuss, resumiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, la demostracin por parte de
quien asume una decisin en el mbito de los derechos fundamentales,
de que no existe alternativas ms moderadas (o menos gravosas) para
la consecucin, con igual eficacia, de la finalidad perseguida. La pregunta pertinente en este punto es entonces, pudo el juez dictar una medida
cautelar menos lesiva de los derechos sin afectar la finalidad a la que pretende servir la medida cautelar?
62. El Derecho Procesal, incluso antes que el Derecho Constitucional, ya intent responder esta pregunta ponindose tambin en la perspectiva de
los derechos en cuestin. En este sentido, lo que desde una perspectiva
procesal se conoce como principio de congruencia o, en la teora cautelar
como principio de adecuacin o principio de mnima injerencia, sirve
para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la
medida adoptada sea no solo idnea a la finalidad que persigue, sino que
al mismo tiempo no sea tan daina que incluso cause mayores estragos
al peligro de dao irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En
sntesis, el juez que adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida adoptada, no solo
se restrinja al mbito del proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presente (por ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella frmula que lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va ha recaer la
medida. Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas cautelares son protegidas a travs del principio de proporcionalidad
y, en concreto, a travs de los subprincipios de idoneidad y necesidad.
Se trata de optimizar las tcnicas procesales de tutela de los derechos
a efectos de garantizar la vigencia de los derechos no solo de quien solicita una medida cautelar, sino tambin y con mayor rigor an, de quien
los va a sufrir.
63. En lo que atae al caso de autos, la medida cautelar intenta garantizar un
conjunto de pretensiones especficas contenidas en el expediente principal, las mismas que aparecen debidamente resumidas en el fundamento
51 supra, no obstante su concesin, a partir de una redaccin defectuosa de la misma, termina por expandir sus efectos ms all de la finalidad
a la que pretende garantizar. De este modo, mientras que la pretensin
principal estaba delimitada a un numero preciso de botellas de determinadas caractersticas, la medida cautelar restringe arbitrariamente toda

179

SOFA SALINAS CRUZ

posibilidad de tomar posesin por cualquier ttulo de todas las botellas


existentes en el mercado, en tanto no se resuelva de manera definitiva
este proceso, lo cual como ha sido ya puesto de manifiesto, incluye no
slo las botellas cuya propiedad se reclama en el proceso judicial, sino
tambin las botellas adquiridas por AmbevPer, y la de los usuarios y
otros distribuidores que puedan tener en su poder, por haberlos adquirido
en el mercado. Ms an, ordena que Ambev, se abstenga de introducir
al mercado peruano, utilizar o envasar sus productos en botellas iguales
a los envases de vidrio de 620 ml. de capacidad, color ambar (...). Este
ltimo aspecto no solo no haba sido solicitado en el proceso principal en
tales trminos, sino que termina por anular la libertad contractual de AmbevPer con la fabricante de las botellas que no es Backus y que tampoco participa del proceso en cuestin.
64. En consecuencia, por los trminos en que ha sido adoptada la medida
cautelar bajo anlisis, al no haber delimitado adecuadamente el mbito de
la afectacin en funcin de la finalidad a la que se orienta, ha terminado
por afectar de modo innecesario el derecho de propiedad de la empresa
recurrente violndose al mismo tiempo su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva prevista en el artculo 139.3 de la Constitucin, as como los
principios de proporcionalidad y razonabilidad previstos en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de autos, en consecuencia NULA la resolucin N 01 de fecha 9 de diciembre de 2004, emitida por el 26 Juzgado Civil
de Lima, as como su confirmatoria de fecha 18 de mayo de 2005, emitida por
la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima.
DISPONE que el Juez a quo, evaluando las nuevas circunstancias y el avance del proceso principal, disponga si considera an pertinente, la concesin
de una nueva medida cautelar adecuada a la finalidad del proceso principal y
sin caer en el exceso que ha sido censurado por este Tribunal, bajo apercibimiento de ser pasible de las medidas de coercin a que se refieren los artculos 22 y 59 del Cdigo Procesal Constitucional en lo que resulte aplicable .
Publquese y notifquese.
SS.
GONZALES OJEDA
VERGARA GOTELLI
BARDELLI LARTIRIGOYEN

180

AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES


EXP. N 4677-2004-PA/TC
LIMA
CONFEDERACIN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PER
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 7 das del mes de diciembre de 2005, la Primera Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Gonzales Ojeda y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Confederacin General de Trabajadores del Per (CGTP) contra la sentencia de la Sexta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 137, su fecha 26 de abril de
2004, que declar infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 14 de febrero de 2003, interpone demanda de
amparo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, solicitando que se declare inaplicable el Decreto de Alcalda N 060-2003, que declara zona rgida
para cualquier tipo de concentracin pblica el sector de mxima proteccin
dentro del centro histrico de Lima, delimitado por el ro Rmac, las avenidas
Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir stas, pues considera que vulnera sus derechos fundamentales de reunin y de participacin poltica.
La emplazada contesta la demanda manifestando que la cuestionada norma ha sido expedida en cumplimiento del artculo 3 de la Ley N 23853 Ley
Orgnica de Municipalidades (a la fecha derogada), que obliga a la municipalidad a fomentar el bienestar de los vecinos; el inciso 4) del artculo 11 de la
misma ley que establece la competencia del gobierno local para pronunciarse
sobre asuntos relacionados con turismo y conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos; el inciso 13) de su artculo 65, que le exige procurar,
conservar y administrar, en su caso, los bienes de dominio pblico, como caminos, puentes, plazas, avenidas, paseos, jardines, edificios pblicos y otros
anlogos; y los incisos 11) y 12) de su artculo 67 que le otorgan competencia, respectivamente, para promover y asegurar la conservacin y custodia
del patrimonio cultural local y la defensa y conservacin de los monumentos
arqueolgicos, histricos y artsticos; y para fomentar el turismo, restaurar el
patrimonio histrico local y cuidar de su conservacin.
Sostiene que el centro histrico ha sido declarado Patrimonio Cultural de la
Humanidad por la UNESCO y que, por ende, debe ser protegido de conformidad con lo establecido por el artculo 21 de la Constitucin. Alega que la norma cuestionada tiene carcter preventivo y declarativo, pues la Municipalidad
no puede desconocer las competencias que corresponden a la Prefectura,
encargada de autorizar las reuniones en lugares pblicos.

181

SOFA SALINAS CRUZ

Aduce que el derecho de reunin no es un derecho absoluto e ilimitado, y


que las manifestaciones violentas en las que incurre la demandante, vulneran
el derecho de propiedad, el libre trnsito, la integridad personal, el derecho al
trabajo y la seguridad personal. Manifiesta que existen otras zonas de Lima
en las que la recurrente puede ejercer su derecho de reunin.
El Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 28 de abril de 2003, declar infundada la demanda, por considerar que la norma cuestionada se sustenta en el literal f) del artculo 132 de la Ordenanza 062, del 18 de agosto de
1994, que prohibe las concentraciones masivas de personas que cierren las
vas pblicas en el centro histrico de la ciudad de Lima, y en el literal b) del
artculo 1 de la misma Ordenanza, que establece que el centro histrico merece un tratamiento especial con el fin de reducir drsticamente la presin del
trnsito automotor, el comercio en la va pblica y los usos incompatibles y la
concentracin de actividades que ocasionalmente causen su deterioro.
La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos, agregando
que la UNESCO ha declarado al centro histrico de Lima como Patrimonio
Cultural de la Humanidad, haciendo necesario el dictado de normas que permitan su conservacin, de conformidad con el artculo 21 de la Constitucin.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
1. La recurrente solicita que se declare inaplicable el Decreto de Alcalda
N 060-2003, que declara zona rgida para cualquier tipo de concentracin
pblica el sector de mxima proteccin dentro del centro histrico de
Lima, delimitado por el ro Rmac, las avenidas Tacna, Nicols de Pirola y
Abancay, sin incluir estas, pues considera que vulnera sus derechos fundamentales de reunin y de participacin poltica.
Se trata de una demanda de amparo interpuesta directamente contra una
norma, motivo por el cual, tomando en cuenta lo establecido por el artculo 200 2 de la Constitucin (No procede [la demanda de amparo] contra
normas legales.), es preciso que este Tribunal se pronuncie con relacin
a si dicho precepto exige la declaracin de improcedencia de la demanda,
sin posibilidad de ingresar a evaluar el fondo del asunto planteado.
2. Imposibilidad de ejercer un control de constitucionalidad concentrado
de las normas en los procesos de amparo
2. Una lectura literal de la parte pertinente del artculo 200.2 de la Constitucin,
permitira sostener que no resulta aplicable al caso de autos. Y es que mientras la referida disposicin constitucional alude a la imposibilidad de plantear
amparos contra normas legales, la disposicin cuestionada en el presente caso no es una norma legal o de rango legal, sino reglamentaria y, consecuentemente, infralegal. En efecto, tal como lo dispone el artculo 42 de la
Ley N 27972 Ley Orgnica de Municipalidades (LOM):

182

JURISPRUDENCIA

Los decretos de Alcalda establecen normas reglamentarias y de aplicacin de las ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios
para la correcta y eficiente administracin municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de inters para el vecindario, que no
sean de competencia del concejo municipal.
Sin embargo, este Colegiado aprecia, tras una interpretacin teleolgica del aludido artculo 200.2 de la Carta Fundamental, que esta disposicin tiene por propsito evitar que el proceso constitucional de
amparo se convierta en una va en la que pueda enjuiciarse, en abstracto, la validez constitucional de la generalidad de las normas (no
solo las legales), con el propsito de, determinada su inconstitucionalidad, expulsarlas del ordenamiento jurdico, pues dicho cometido ha
sido reservado constitucionalmente al proceso de inconstitucionalidad
(artculo 200.4) en lo que a las normas de rango legal respecta, y al
proceso de accin popular (artculo 200.5) en lo que a las normas de
rango infralegal se refiere.
As las cosas, siendo el presente un proceso de amparo, no es posible
evaluar la constitucionalidad del decreto de alcalda cuestionado desde una perspectiva abstracta.
3. Procedencia del amparo contra normas autoaplicativas
3. Empero, tal como tiene establecido este Tribunal en uniforme y reiterada jurisprudencia, la improcedencia del denominado amparo contra normas, se encuentra circunscrita a los supuestos en los que la
norma cuya inconstitucionalidad se acusa sea heteroaplicativa, es decir, aquella cuya aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia,
sino de la verificacin de un posterior evento, sin cuya existencia, la
norma carecer, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por s misma, algn supuesto fctico en su supuesto normativo.
Es evidente que en tales casos no podr alegarse la existencia de una
amenaza cierta e inminente de afectacin a los derechos fundamentales, tal como lo exige el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional
(CPConst.), ni menos an la existencia actual de un acto lesivo de tales derechos. De ah que, en dichos supuestos, la demanda de amparo resulte improcedente.
4. Distinto es el caso de las denominadas normas autoaplicativas, es decir, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia,
resulta inmediata e incondicionada. En este supuesto, cabe distinguir
entre aquellas normas cuyo supuesto normativo en s mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos
(v.g. el artculo 1 del derogado Decreto Ley N 25446: Csar, a partir de la fecha, a los Vocales de las Cortes Superiores de los Distritos

183

SOFA SALINAS CRUZ

Judiciales de Lima y Callao que se indican, cancelndose los Ttulos


correspondientes: (...)), y aquellas otras que determinan que dicha
incidencia se producir como consecuencia de su aplicacin obligatoria e incondicionada (v.g. el artculo 2 del Decreto Ley N 25454: No
procede la Accin de Amparo dirigida a impugnar directa o indirectamente los efectos de la aplicacin del Decretos Leyes Ns. 25423,
25442 y 25446.). En el primer caso, el amparo contra la norma proceder por constituir ella misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales. En el segundo, la procedencia del amparo es
consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de
una norma inmediatamente aplicable.
Ambos casos se encuentran previstos en el artculo 3 del CPConst.,
que dispone:
Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como sustento la aplicacin de una norma incompatible con
la Constitucin, la sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems, la inaplicabilidad de la citada norma. (resaltado
agregado).
En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneracin concreta a los derechos fundamentales que la entrada en
vigencia que una norma autoaplicativa representa, la demanda de
amparo interpuesta contra sta deber ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinndose su consecuente inaplicacin.
5. En suma, tratndose de una disposicin que establece restricciones al derecho fundamental de acceso a la justicia, como manifestacin de la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139.3 de la
Constitucin), el impedimento para plantear una demanda de amparo contra normas, previsto en el artculo 200.2 de la Constitucin,
debe ser interpretado bajo un criterio pro actione, de manera tal
que, en ningn caso, la persona afectada o amenazada en sus derechos fundamentales por una norma autoaplicativa, se encuentre
inerme e indefensa frente a ella.
6. As las cosas, corresponde evaluar qu clase de norma, desde el
punto de vista de su eficacia, es el decreto de Alcalda impugnado,
pues slo en caso de que se trate de una norma autoaplicativa, este
Colegiado podr ingresar a merituar el fondo del asunto.
4. El Decreto de Alcalda N 060-2003 como norma autoaplicativa
7. El Decreto de Alcalda N 060-2003 es una norma autoaplicativa,
pues no solo resulta tal como qued dicho en el Fundamento 2,

184

JURISPRUDENCIA

supra que se trata de una norma reglamentaria (prima facie, ejecutiva), sino que, dentro de esta categora, se trata de un reglamento secundum legem. Y tal como tiene expuesto este Colegiado,
los llamados reglamentos secundum legem, de ejecucin, o reglamentos ejecutivos de las leyes, (...) estn llamados a complementar y
desarrollar la ley que los justifica y a la que se deben,
generando, por lgica consecuencia, una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de las personas a las que haya de extenderse su mbito
normativo.
En efecto, de una simple lectura de los cuatro artculos del decreto de alcalda, se aprecia que su objetivo consiste en reglamentar la Ordenanza
Municipal N 062-MML, expedida por la Municipalidad Metropolitana de
Lima (MML), el 18 de agosto de 1994, en lo que respecta a la regulacin
de las concentraciones masivas en el Centro Histrico de Lima:
Artculo Primero.- Precisar que es de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la autorizacin a que se refiere el inciso f)
del artculo 132 de la Ordenanza N 062-MML, Reglamento de la Administracin del Centro Histrico de Lima.
Artculo Segundo.- Declarar Zona rgida para cualquier tipo de concentracin pblica el sector de mxima proteccin reconocido como
Patrimonio Cultural de la Humanidad por la UNESCO dentro del Centro Histrico de Lima, delimitado por el ro Rmac, las avenidas Tacna,
Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir stas, de acuerdo al plano adjunto que forma parte del presente Decreto y dentro de los alcances
de la Ordenanza N 062-MML, Reglamento de la Administracin del
Centro Histrico de Lima y la Ley de Amparo al Patrimonio Cultural de
la Nacin N 24047.
Artculo Tercero.- Encargar el cumplimiento de la presente disposicin a PROLIMA en coordinacin con las Direcciones Municipales de
Desarrollo Urbano, Educacin y Cultura, Seguridad Ciudadana, Comercializacin y Defensa al Consumidor, Fiscalizacin y Control, Servicios
a la Ciudad y el Comit de Defensa Judicial de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Artculo Cuarto.- Invocar a las autoridades del Ministerio Pblico, Polica Nacional y Prefectura de Lima, para que dentro de su competencia, presten el apoyo necesario para el cumplimiento del presente Decreto de Alcalda.
8. En consecuencia, el hecho de que los demandantes no hayan cuestionado un acto concreto de aplicacin del referido decreto, no es bice para que el Tribunal Constitucional ingrese en la evaluacin de su

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constitucionalidad, puesto que su naturaleza autoaplicativa, es decir, su potencial aplicabilidad inmediata e incondicionada, da lugar a la amenaza cierta
e inminente de que dicha aplicacin se verifique, pudiendo dar lugar a la afectacin de los derechos fundamentales de los miembros de la recurrente, en
caso de que, tras ingresar a evaluar su contenido normativo, se colija su incompatibilidad con el contenido constitucionalmente protegido de alguno(s)
de aquellos.
5. Competencia para evaluar la constitucionalidad del inciso f) del artculo
132 de la Ordenanza Municipal N 062-MML
9. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no siempre la reglamentacin de
una ley o norma con rango de ley, implica la naturaleza heteroaplicativa de
sta, puesto que el reglamento puede simplemente haber incidido, ejecutivamente, en la precisin o complementacin de algn supuesto normativo
que, no obstante, en s mismo, resultaba ya autoaplicativo.
10. Tal es el caso del inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal
N 062-MML en su relacin con el Decreto de Alcalda N 060-2003. En
efecto, el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N 062-MML,
establece:
Artculo 132.- Para regular el trnsito y garantizar la seguridad vial, se deben tomar en cuenta las siguientes medidas: (...) f) No se permiten, las
concentraciones masivas de personas o equipos que cierren las vas pblicas en el Centro Histrico, salvo cuando se trate de eventos tradicionales
debidamente autorizados. En tal caso se propondrn vas alternativas.
Como se observa, el decreto de alcalda no constituye la va normativo-ejecutiva de una norma heteroaplicativa, sino la precisin o complementacin de
su supuesto normativo autoaplicativo, sealando que la proscripcin relativa
de permitir concentraciones pblicas en las vas del Centro Histrico (pues
el artculo 132 admite una excepcin en caso de eventos tradicionales), se
convierte en absoluta en el sector delimitado por el ro Rmac, las avenidas
Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir stas, segn reza el artculo 2
del Decreto de Alcalda 060-2003.
11. En consecuencia, dada la inmediata vinculacin (conexidad) entre ambas
normas (el inciso f del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N 062-MML
y el Decreto de Alcalda N 060-2003) y su naturaleza autoaplicativa, este Tribunal es competente para ingresar a evaluar la constitucionalidad de ambas.
6. Presupuestos para la consolidacin y estabilidad de una sociedad
democrtica
12. En reiteradas ocasiones, este Tribunal ha destacado que, tal como se desprende del artculo 43 de la Constitucin, el Estado peruano es un Estado Social y Democrtico de Derecho.

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JURISPRUDENCIA

El principio democrtico, inherente al Estado Constitucional, alude no


solo al reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad
de los poderes constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental
del Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los cauces respectivos,
cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, segn reconoce y exige
el artculo 2.17 de la Constitucin.
La democracia se fundamenta pues en la aceptacin de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de
la Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la voluntad poltico-estatal, es presupuesto indispensable para garantizar el
mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.
Desde luego, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un
gobierno representativo y del principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa
(artculo 31 de la Constitucin), de instituciones polticas (artculo 35
de la Constitucin), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin directa con la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica, hace de ellos, a su vez, garantas institucionales de esta.
Entre estos se encuentran los denominados derechos polticos, enumerados en los artculos 2.17 y 30 a 35, los derechos a las libertades
de informacin, opinin e informacin (artculo 2.4), de acceso a la informacin pblica (artculo 2.5), de asociacin (artculo 2.13) y de reunin, previsto en el artculo 2.12 de la Carta Fundamental.
Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados
estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrtica,
o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra herida de
muerte.
7. Definicin del derecho fundamental de reunin
13. Concretamente, la recurrente ha alegado la afectacin del derecho
fundamental de reunin. Dicho derecho se encuentra reconocido en
el artculo 2.12 de la Constitucin, conforme al cual
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 12) A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convoquen en plazas o
vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede

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prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas.


14. El derecho de reunin puede ser definido como la facultad de toda persona de congregarse junto a otras, en un lugar determinado, temporal
y pacficamente, y sin necesidad de autorizacin previa, con el propsito compartido de exponer y/o intercambiar libremente ideas u opiniones, defender sus intereses o acordar acciones comunes.
En tal sentido, aunque (como luego podr observarse con nitidez) los
elementos que configuran el derecho de reunin, determinan, sin lugar a dudas, que la libertad de expresin y la libertad de reunin, strictu sensu, gocen de un contenido constitucionalmente distinto, la estrecha relacin reunin-manifestacin, genera una singular vinculacin
entre ambos, al extremo de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha destacado una instrumentalidad mutua, por as decirlo, de ida y vuelta. En efecto, en el caso Rekvnyi, el referido Tribunal sostuvo que
la libertad de expresin constituye uno de los medios principales
que permite asegurar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de
reunin y de asociacin.
Para luego sealar, en el caso Stankov, que
la proteccin de las opiniones y de la libertad de expresarlas constituye uno de los objetivos de la libertad de reunin.
8. Contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental de reunin
15. El contenido constitucionalmente protegido del derecho viene configurado por la conjuncin de una serie de elementos:
a) Subjetivo: Se trata de un derecho individualmente titularizado, pero
slo susceptible de ejercitarse de manera colectiva. Lo ejercita una
agrupacin de personas con fines o propsitos, en esencia, comunes. La identidad bsica de la intencin de quienes se congregan,
es decir, el factor volitivo comn de los agrupados, es el que permite distinguir la reunin constitucionalmente protegida por el artculo 2.12 de la Constitucin, de aquellas meras aglomeraciones casuales de individuos a quienes no asiste tal identidad. Por ello, buenos ejemplos del ejercicio del derecho de reunin son el encuentro
de los miembros sindicalizados para protestar por un hacer o no
hacer de su empleador o empleadores, las marchas de los colectivos a quienes une el sentimiento de repudio frente a una medida
adoptada por un poder pblico, las procesiones organizadas por los
miembros de un determinado credo, los mtines coordinados por
las agrupaciones polticas, etc.

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JURISPRUDENCIA

b) Temporal: Una de las caractersticas del derecho de reunin es la manifestacin temporal o efmera de su ejercicio, incluso en los supuestos
en los que tal manifestacin sea peridica. Tal caracterstica es uno de
los principales factores que permite distinguirlo del derecho de asociacin, reconocido en el artculo 2.13 de la Constitucin, al que inspira
un nimo de permanencia o, cuando menos, una determinada continuidad en el tiempo. De otra parte, a diferencia de lo que ocurre con el
derecho de reunin, el ejercicio del derecho de asociacin, y el consecuente pacto asociativo, da lugar a la aparicin de una entidad jurdica,
distinta de las personas que la conforman.
c) Finalista: Es requisito fundamental para el vlido ejercicio del derecho
de reunin que su finalidad sea lcita. Dicha licitud no slo debe ser
predicable del propsito ltimo de la reunin, sino de los medios cmo
ste pretende ser alcanzado. Y es que cuando el artculo 2.12 de la
Constitucin alude a que el modus de la reunin se materializa pacficamente sin armas, hace referencia a un requisito que atae al contenido esencial del derecho, de manera tal que, desde el mismo instante
en el que se manifiesta algn elemento objetivo que permita apreciar
la intencionalidad o concreta actividad violenta durante la congregacin, el o los individuos involucrados en el evento, dejan de encontrarse inmersos en el mbito protegido del derecho, pudiendo ser reprimidos de forma inmediata, mediante medidas razonables y proporcionales, por la autoridad pblica. De esta manera, resulta manifiesto que el
mnimo dao intencionalmente provocado a los bienes o personas, no
forma parte del ejercicio vlido del derecho.
d) Real o espacial: El derecho de reunin se ejerce en un lugar de celebracin concreto. As, el artculo 2 12 de la Constitucin establece que
stos lugares pueden ser locales privados, locales abiertos al pblico,
as como plazas o vas pblicas. La seleccin del lugar en el que se lleve a cabo la congregacin es vital para el libre ejercicio del derecho,
puesto que muchas veces ste slo puede alcanzar su propsito en
atencin a la proximidad fsica de los reunidos con aquellas personas o
entidades destinatarios de las ideas, reclamos, pedidos, loas, etc. En
otras ocasiones, el lugar escogido es representativo de la expresin o
manifestacin misma a la que la reunin sirve de instrumento. Resulta
claro, sin embargo, que la eleccin del lugar no siempre puede quedar
a discrecin de la voluntad del celebrante, pues, en ocasiones, es el
lugar escogido el que determina, ante el objetivo riesgo de afectacin
de determinados bienes constitucionalmente protegidos, la aparicin
de una causa objetiva y suficiente para restringir o prohibir la reunin.
e) Eficacia inmediata: El hecho de que, a diferencia de las reuniones en
locales privados o abiertos al pblico, el artculo 2.12 de la Constitucin exija un anuncio previo a la autoridad para realizar reuniones en
plazas y vas pblicas, puede llevar a la errnea impresin de que para

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el ejercicio de este ltimo tipo de reuniones es imprescindible la


autorizacin previa de algn representante gubernativo, siendo, en
consecuencia, un derecho mediatizado en su manifestacin a la anticipada aquiescencia expresa de la autoridad pblica.
Pues nada escapa de manera ms evidente a la constitucional configuracin del derecho sub examine. En efecto, el derecho de reunin es de eficacia inmediata y directa, de manera tal que no requiere de ningn tipo de autorizacin previa para su ejercicio.
Lo que ocurre es que, en el caso especfico de las reuniones convocadas en plazas o vas pblicas, el constituyente ha establecido
un instrumento expreso de armonizacin entre su ejercicio y las
eventuales restricciones a otros derechos que este represente, de
manera tal que ordena que la autoridad tome noticia del evento con
antelacin suficiente a efectos de que tome las providencias necesarias para que el derecho al libre trnsito (artculo 2.11 de la Constitucin) no se vea limitado ms all de lo estrictamente necesario,
habilitando vas alternas de circulacin, adems de adoptar las medidas necesarias para proteger a los manifestantes y asumir una
conducta vigilante y, de ser el caso, proporcionalmente represiva,
frente a las eventuales afectaciones a la integridad personal de terceros o de los bienes pblicos o privados.
As las cosas, no cabe confundir la exigencia de aviso previo, con
un supuesto sometimiento del derecho de reunin a la necesidad
de una autorizacin previa de la autoridad administrativa, la cual, de
ser exigida, resultar manifiestamente inconstitucional.
9. Lmites y restricciones al derecho fundamental de reunin
16. El derecho de reunin, sin embargo, como todo derecho fundamental,
no es un derecho absoluto o ilimitado. As lo tiene expuesto el propio
artculo 2.12 de la Constitucin, cuando permite a la autoridad prohibir su materializacin por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas. Desde luego, cules sean esos concretos motivos
probados o los alcances especficos de lo que deba entenderse por
seguridad pblica o sanidad pblica, deber ser evaluado a la luz
de cada caso concreto. Empero, ello no es bice para que este Tribunal pueda desarrollar algunas pautas sobre los lmites del derecho de
reunin.
9.1 Los lmites del derecho de reunin a la luz de la Convencin Americana de Derechos Humanos
17. En primer trmino, dado que toda disposicin constitucional que reconozca un derecho fundamental debe ser interpretada a luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos (Cuarta Disposicin Final y

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JURISPRUDENCIA

Transitoria de la Constitucin), debe tenerse en cuenta, de modo particular, el artculo 15 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que establece:
Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio
de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por
la ley, que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters
de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para
proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los
dems.
Cabe, por tanto, concluir que la seguridad pblica prevista en el artculo 2.12 de la Constitucin como lmite del derecho de reunin, no solo
queda referida a la seguridad ciudadana, sino tambin, en los trminos
de la Convencin, a la seguridad nacional. Asimismo, en el mbito de la
sanidad pblica a la que hace alusin la Constitucin, debe incorporarse
la proteccin de la salud pblica, en los concretos alcances que vengan
justificados por las circunstancias especficas de cada caso. Y, finalmente, a partir de una interpretacin sistemtica de los preceptos internos e
internacionales sobre la materia, queda claro que los lmites susceptibles
de oponerse al derecho de reunin alcanzan a las razones de orden pblico y al respeto de los derechos y libertades fundamentales de terceros;
como, por lo dems, viene impuesto a partir de una interpretacin unitaria
de la propia Carta Fundamental (principio de unidad de la Constitucin).
9.2. La exigencia de prohibir o restringir el derecho de reunin por motivos probados
18. En todo caso, tal como lo establece el artculo 2.12 de la Constitucin, los
motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunin,
deben ser probados. No deben tratarse, en consecuencia, de simples
sospechas, peligros inciertos, ni menos an de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas. Y es que, como ha sealado correctamente nuestro
homlogo espaol,
si existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso determinado puede producir los efectos negativos contra el orden pblico con peligro
para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de proteccin constitucional, aquellas tendran que resolverse con la aplicacin
del principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunin (favor libertatis), sin que baste para justificar su modulacin o prohibicin
la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos
resultados.
En tal sentido, debe tenerse presente que la prohibicin debe ser la ltima ratio a la que puede apelar la autoridad administrativa para limitar
el derecho, debiendo optar, de ser posible, por medidas simplemente

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restrictivas, tales como proponer la modificacin del lugar, fecha, hora,


duracin o itinerario previsto.
Se trata, en suma, de que la prohibicin o establecimiento de restricciones al ejercicio del derecho de reunin se encuentren debidamente motivadas por la autoridad competente, caso por caso, de manera tal que el
derecho slo se vea restringido por causas vlidas, objetivas y razonables
(principio de razonabilidad), y, en modo alguno, ms all de lo que resulte
estrictamente necesario (principio de proporcionalidad).
9.3 El derecho de reunin en tiempos de elecciones
19. El Tribunal Constitucional considera que un factor de indiscutible relevancia al momento de que la autoridad administrativa merite los avisos previos de celebracin de una reunin en una plaza o va pblica, es el contexto socio-poltico en el que sta pretenda ser llevada a cabo. En efecto,
tal como ha sealado la Defensora del Pueblo,
la vigencia del derecho de reunin y manifestacin es esencial para
la existencia de un Estado democrtico, pues permite a las personas
la libre expresin de sus ideas y opiniones, en especial de naturaleza
poltica.
De ah que los alcances de los lmites a este derecho fundamental, debern resultar particularmente restringidos en tiempos de elecciones, pues
son pocas en las que la necesidad de la expresin e intercambio de
ideas, tanto de las agrupaciones polticas, en particular, como de la ciudadana, en general, alcanza su punto ms elevado. Las primeras (agrupaciones polticas), actan en procura de materializar su legtimo derecho
pasivo de eleccin y dar lugar a la alternancia en el poder, y la segunda
(ciudadana), con el nimo imprescindible por cierto en una sociedad
democrtica de apoyar a su alternativa eleccionaria o, en su caso, de
transmitir su disconformidad, parcial o total, con la gestin del gobierno
saliente, exponiendo, de esta manera, los cambios que juzga prudentes.
20. No en vano han sido las leyes orgnicas de elecciones las que se han
ocupado expresamente del derecho de reunin. Tal es el caso, por ejemplo, de los artculos 358 y 359 de la Ley N 26859 Ley Orgnica de
Elecciones:
Artculo 358.- El derecho de reunin se ejercita de manera pacfica y
sin armas, conforme a las siguientes normas:
a) En locales cerrados, sin aviso alguno a la autoridad.
b) En lugares de uso pblico, mediante aviso dado por escrito con
cuarenta y ocho horas de anticipacin a la autoridad pblica respectiva, indicando el lugar, el recorrido, la hora y el objeto de la reunin

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JURISPRUDENCIA

o del desfile, en su caso, para el mantenimiento de las garantas


inherentes al orden pblico.
(...)
Artculo 359.- Est prohibido realizar, simultneamente, ms de una
manifestacin en lugares pblicos de una misma ciudad, salvo que se
realicen en sectores separados, por ms de un kilmetro de distancia.
La decisin corresponde a la autoridad poltica respectiva, la que establece la preferencia de acuerdo con el orden en que se hayan recibido
los avisos.
Se trata de medidas que, por razonables y proporcionales, este Colegiado juzga constitucionales.
21. Es sobre la base de estas premisas que el Tribunal Constitucional ingresa a evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del inciso f)
del artculo 132 de la Ordenanza N 062-MML y del Decreto de Alcalda
N 060-2003.
10. Anlisis de constitucionalidad del inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N 062-MML
22. Como qued dicho, el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza N 062MML, establece:
No se permiten las concentraciones masivas de personas o equipos
que cierren las vas pblicas en el Centro Histrico, salvo cuando se
trate de eventos tradicionales debidamente autorizados. En tal caso se
propondrn vas alternativas.
El rea comprendida por el denominado Centro Histrico se encuentra
descrita en el artculo 25 de la Ordenanza N 062-MML.
10.1 Principios de razonabilidad y proporcionalidad como parmetros para
determinar la validez de los lmites a los derechos fundamentales
23. La razn fundamental alegada por la MML para justificar la proscripcin
de cualquier tipo de congregacin de personas en el Centro Histrico de
Lima (con la excepcin prevista en el artculo 25: salvo cuando se trate
de eventos tradicionales debidamente autorizados [sic]), es su declaracin como patrimonio cultural de la humanidad (UNESCO: 12 de diciembre de 1991). En tal medida, sostiene que la disposicin se encuentra amparada por el artculo 21 de la Constitucin.
24. Este Tribunal ha tenido ocasin de resaltar la vital importancia de la Constitucin cultural, de los derechos culturales y del patrimonio cultural. En
efecto, se ha destacado que el artculo 21 de la Constitucin, junto con
su artculo 1 (que reconoce el respeto por la dignidad humana como el fin
supremo de la sociedad y del Estado) y 2.19 (que reconoce el derecho
fundamental a la identidad tnica y cultural),

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SOFA SALINAS CRUZ

constituyen la dimensin principal del contenido cultural de nuestra


Constitucin, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y
materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a
un grupo social; el cual abarca, adems de las artes y las letras, los modos
de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias.
En atencin a ello, no puede caber la menor duda de la necesidad de brindar
a nuestro patrimonio cultural (material e inmaterial) la mxima proteccin necesaria, a efectos de que quede garantizado no slo su valor histrico, sino
tambin el valor intrnseco que, en comunin con otros factores, dota de
identidad y unidad a nuestra nacin.
25. Sin embargo, como no podra ser otro modo, con el mismo nfasis, este Colegiado ha sostenido que la obligacin de respetar, reafirmar y promover las
manifestaciones culturales (incluyendo, desde luego, el patrimonio cultural),
debe desarrollarse siempre
dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios
constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora.
En tal sentido, no puede permitirse que so pretexto de relevar mbitos protegidos por nuestra Carta Fundamental, se sacrifique el contenido constitucionalmente protegido de algn derecho fundamental. Hacerlo, implicara
generar un desequilibrio repudiado por la configuracin unitaria de nuestro
orden constitucional, que reclama la consecucin de todo fin constitucional
bajo el mximo respeto del principio interpretativo de concordancia prctica.
Esto, que es exigible a la generalidad de las personas (artculo 38 de la Constitucin), lo es, sin duda, en mayor grado, a quienes ejercen el poder que
emana del pueblo (artculo 45 de la Constitucin).
26. As las cosas, no se encuentra en tela de juicio el poder-deber de la MML de
adoptar todas las medidas necesarias para preservar el Centro Histrico de
Lima como Patrimonio Cultural de la Humanidad. Ocurre, sin embargo, que
si dichas medidas restringen desproporcionadamente los derechos fundamentales, debern ser declaradas inconstitucionales.
Los principios de razonabilidad y proporcionalidad, previstos en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin son pues el parmetro de determinacin de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan
lmites a los derechos fundamentales.
10.2 Aplicacin del test de proporcionalidad a la norma
27. Siendo una norma de alcance general, cuando el inciso f) del artculo 132
de la Ordenanza N 062-MML, establece que [n]o se permiten, las concentraciones masivas de personas o equipos que cierren las vas pblicas en el Centro Histrico, salvo cuando se trate de eventos tradicionales

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JURISPRUDENCIA

debidamente autorizadas, parte de la idea, per se, de que toda reunin en


el Centro Histrico, con excepcin de los eventos tradicionales, constituyen
una amenaza cierta a su integridad monumental, y consecuentemente, a la
regla de orden pblico representada en la necesidad de preservar los bienes
pblicos, mxime si constituyen patrimonio cultural material, cuyo respeto
conlleva, a su vez, el respeto al derecho fundamental a la cultura en su faz
subjetiva y objetiva (artculo 2.8 de la Constitucin).
Puede llegarse a esa conclusin sin tener en cuenta los antecedentes y capacidad organizativa de las personas o entidad celebrante, las garantas que
ofrece, la cantidad aproximada de personas que participarn, el itinerario o
lugar especfico en el que se llevar a cabo, la fecha y hora de celebracin,
su objeto, etc.?
El Tribunal Constitucional considera que la respuesta es negativa. Y es que
resulta evidente que la norma no supera el test de proporcionalidad, puesto que si bien persigue un fin constitucionalmente vlido (proteger el Centro
Histrico como patrimonio cultural) y utiliza un medio idneo para ello (prohibir las reuniones en el rea que lo configura), sin embargo, al proscribir en
abstracto toda reunin en el Centro Histrico de Lima (con la salvedad hecha
de los eventos tradicionales), incurre en una medida absolutamente innecesaria, puesto que el mismo objetivo podra alcanzarse evaluando, caso por
caso, las razones objetivas, suficientes y fundadas que puedan justificar la
adopcin de medidas restrictivas del ejercicio del derecho de reunin, siendo
la prohibicin la ltima ratio a la que debe acudir la autoridad administrativa.
28. Este Colegiado comparte la preocupacin de la MML de proteger el Centro
Histrico, y comprende que la prohibicin general de permitir reuniones en
dicha rea sea quiz, junto con otros factores, una de las medidas ms sencillas para lograr tal cometido. Sucede, sin embargo, que es tan sencilla como
invlida. Pues su adopcin olvida que todo lmite a los derechos fundamentales, por tratarse de tales, no debe superar, por as llamarlo, el lmite de los
lmites, es decir, los principios de razonablidad y proporcionalidad, manteniendo inclume, en todo caso, el contenido esencial de dichos derechos.
Olvida el deber especial de proteccin de los derechos fundamentales que
orienta la actuacin de todo poder (pblico o privado). Olvida, en fin, que fue
el derecho de reunin ejercido, justamente, en el Centro Histrico de Lima,
por quienes conocen la manifestacin pacfica que le es inherente, el que,
de la mano del resurgimiento de otros valores constitucionales, permiti derrocar las dictaduras, incluyendo la de la dcada pasada.
10.3 Las vas pblicas como sede constitucionalmente reconocida para el
ejercicio del derecho de reunin y la inconstitucionalidad del requisito de autorizacin previa
29. Al expedir el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N 062MML no se ha tenido en cuenta que la declaracin como patrimonio cultural del Centro Histrico no ha relevado a sus calles y avenidas de la

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condicin de vas pblicas, expresamente reconocidas por el constituyente como lugares habilitados para el vlido ejercicio del derecho
de reunin.
30. Sobre el particular, no escapa a la consideracin de este Colegiado
que las vas pblicas, son tambin, por antonomasia, reas destinadas al ejercido de otro derecho fundamental: el de libre trnsito (artculo 2.11 de la Constitucin). Empero, la inevitable restriccin a este
que una congregacin llevada a cabo en una va pblica generar, en
ningn caso, por si sola, podr considerarse causa suficiente para prohibir el ejercicio del derecho de reunin. Y es que, tal como tiene expuesto el Tribunal Constitucional espaol, en criterio que este Colegiado comparte,
En una sociedad democrtica, el espacio urbano no es solo un mbito de circulacin, sino tambin un espacio de participacin.
31. Adicionalmente, no es posible soslayar que incluso al supuesto exceptuado de la prohibicin absoluta de reuniones en el Centro Histrico
(los eventos tradicionales), se le ha sometido al requisito de autorizacin previa, a pesar de que, tal como se ha sostenido en el Fundamento 15 e), supra, el derecho de reunin es de eficacia inmediata y, por
consiguiente, no est supeditado a la autorizacin antelada de ninguna autoridad, sin perjuicio de la posibilidad de prohibir su ejercicio por
razones constitucionalmente justificadas.
32. Por todos estos motivos, el Tribunal Constitucional considera inconstitucional el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N 062MML, motivo por el cual, en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas, previsto en el artculo 138 de la Constitucin,
lo declara inaplicable.
11. Anlisis de constitucionalidad del Decreto de Alcalda N 060-2003
33. El artculo 1 del Decreto de Alcalda N 060-2003, establece:
Precisar que es de competencia de la Municipalidad Metropolitana
de Lima, la autorizacin a que se refiere el inciso f) del artculo 132
de la Ordenanza N 062-MML, Reglamento de la Administracin del
Centro Histrico de Lima.
Por su parte, la MML en la contestacin de la demanda, ha sostenido:
No resulta ser funcin de la Municipalidad Metropolitana de Lima
autorizar o garantizar las reuniones pblicas, dado que ello corresponde a la Prefectura de Lima, de acuerdo al numeral 4) del artculo
17 del Reglamento de Organizacin y Funciones de las Autoridades
Polticas, aprobado por Decreto Supremo N 004-91-IN[sic].

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JURISPRUDENCIA

Se trata, como resulta evidente, de dos afirmaciones manifiestamente


contrapuestas.
34. Empero, ms all de esta incomprensible contradiccin, aqu el problema
constitucional es otro. Y es que el referido artculo 1 se ampara en una
disposicin que, como qued dicho, resulta manifiestamente inconstitucional, entre otros motivos, por someter a un requisito de autorizacin
previa el derecho fundamental de reunin. En tal sentido, desde luego, el
vicio de inconstitucionalidad del inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza
Municipal N 062-MML, se extiende al artculo 1 del Decreto de Alcalda
N 060-2003, por lo que corresponde su inaplicacin.
35. Por otra parte, de conformidad con los artculos 2 y 3 de la Decreto Legislativo N 370 Ley del Ministerio del Interior, dicho Ministerio es el
Organismo Pblico Rector, entre otras, de las actividades de gobierno interno y de seguridad interna. Entre las autoridades polticas de la Direccin General de Gobierno Interior (rgano ejecutivo del Ministerio del Interior), encargadas de representar al Poder Ejecutivo en el mbito de su
jurisdiccin, cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes, y velar
por el orden interno, con el apoyo de las Fuerzas Policiales (artculo 24 del
Decreto Legislativo N 370), se encuentran los Prefectos, quienes tal
como lo dispone el inciso 4) del artculo 17 del Decreto Supremo N 00491-IN Reglamento de Organizacin y Funciones de las Autoridades Polticas, tienen por funcin:
Autorizar la realizacin de concentraciones pblicas.
Tal como se aprecia, esta norma (el inciso 4 del artculo 17 del Decreto
Supremo N 004-91-IN), incurre tambin en un vicio de inconstitucionalidad al pretender que el derecho de reunin sea sometido a un requisito
de autorizacin previa, razn por la cual este Tribunal se encuentra facultado para declarar tambin su inaplicacin. Empero, se abstiene de hacerlo a efectos de evitar la ausencia de una autoridad competente para
conocer los avisos previos de celebracin de reuniones en plazas o vas
pblicas.
Sin embargo, este Colegiado ordena al Ministerio del Interior la inmediata
reforma de dicha disposicin, la cual, entretanto, deber ser interpretada, de conformidad con la Constitucin, esto es, en el sentido de que es
competencia de la Prefectura restringir o prohibir el derecho de reunin,
slo cuando existan causas objetivas, suficientes y fundadas que lo justifiquen, de conformidad con los lineamientos de esta sentencia.
36. El artculo 2 del Decreto de Alcalda N 060-2003, dispone:
Declarar Zona rgida para cualquier tipo de concentracin pblica el
sector de mxima proteccin reconocido como Patrimonio Cultural de
la Humanidad por la UNESCO dentro del Centro Histrico de Lima,

197

SOFA SALINAS CRUZ

delimitado por el ro Rmac, las avenidas Tacna, Nicols de Pirola y


Abancay, sin incluir estas (...).
Pretende, en consecuencia, la prohibicin absoluta de ejercer el derecho
de reunin en las vas pblicas (nicas a las que puede hacer referencia
el trmino tcnico zona rgida) del rea perteneciente al Centro Histrico de Lima, delimitada por el ro Rmac, las avenidas Tacna, Nicols de
Pirola y Abancay, sin incluir estas. Se advierte, pues, una prohibicin al
ejercicio del derecho de reunin carente de toda proporcionalidad, pues
lejos de permitir analizar las concretas circunstancias de cada caso para
determinar si, a la luz de ellas, dicha prohibicin se justifica o no, pretende proyectar dicha prohibicin con efectos generales, sin causa objetiva,
suficiente y fundada que la ampare.
As las cosas, no cabe ms que aplicar, mutatis mutandis, idntico razonamiento al que fue expuesto en los Fundamentos 27 a 30, supra, con relacin al inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N 032-MML,
y declarar inaplicable, por inconstitucional, el artculo 2 del Decreto de Alcalda N 060-2003; as como sus artculos 3 y 4, por conexin.
12. Posibilidad de prohibir o restringir el ejercicio del derecho de reunin
en el Centro Histrico de Lima evaluando las circunstancias concretas de cada caso
37. Lo expuesto, desde luego, no significa que atendiendo a las particulares
circunstancias de cada caso, el derecho de reunin en el Centro Histrico, no pueda ser restringido o, en su caso, prohibido, mxime teniendo
en cuenta su condicin de Patrimonio Cultural de la Humanidad. Estas
medidas preventivas, por ejemplo, podran tener lugar si existen objetivas
pruebas (no meras sospechas) de la tendencia violentista de las personas o dirigentes de la entidad organizadora; si existe otra reunin programada en un lugar prximo en la misma fecha; si distintas reuniones son
convocadas reiteradamente en un mismo lugar, comprometiendo, objetivamente, su preservacin y su ornato; si la cantidad de gente convocada, con certeza, superar la capacidad del lugar o de las vas propuestas
como itinerario; entre otros.
38. Por otra parte, tomando en cuenta la estrechez de diversas calles pertenecientes al rea del Centro Histrico, la congestin vehicular que, en determinadas horas, le es caracterstica, y los diversos locales comerciales
que en l existen, resultara plenamente constitucional que la autoridad
administrativa restrinja los horarios especficos en los que el derecho de
reunin pueda ser ejercido en el referido Centro, de manera tal que en
aras de optimizar la proteccin de este derecho no se culmine por afectar
desproporcionadamente otros derechos fundamentales, como la libertad
de trnsito, la de empresa, entre otros.

198

JURISPRUDENCIA

39. Asimismo, la Polica Nacional puede adoptar las medidas represivas estrictamente necesarias, frente a aquellas reuniones en plazas o vas pblicas en las que los celebrantes no hayan cumplido con el requisito de
avisar previamente a la autoridad competente el objeto, lugar o recorrido,
fecha u hora de la misma. Pues no puede olvidarse que dicho aviso es el
requisito imprescindible para que las autoridades asuman todas las medidas necesarias, desplegando su mximo esfuerzo, para prevenir y, de ser
el caso reprimir, razonable y proporcionalmente, la afectacin de bienes
pblicos o privados o la afectacin de los derechos fundamentales de terceros o de los propios celebrantes.
40. Tambin cabra restringirse la reunin si esta afecta, manifiestamente, las
normas administrativas encargadas de regular los niveles mximos permitidos de incidencia acstica, con la consecuente afectacin del derecho fundamental a la tranquilidad y a gozar de un medio adecuado al desarrollo de la vida (artculo 2.22 de la Constitucin).
41. Por otra parte, deber procederse a la inmediata detencin de toda persona que atenta contra la integridad fsica de las personas y/o mediante violencia causa grave dao a la propiedad pblica o privada (artculo 315 del
Cdigo Penal); la que, pblicamente, hace la apologa de un delito o de la
persona que haya sido condenada como su autor o partcipe (artculo 316
del Cdigo Penal); la que atenta contra el transporte pblico (artculo 280
del Cdigo Penal); la que impide, estorba o entorpece el normal funcionamiento de los transportes en una va pblica ajena al lugar o recorrido
programado para la reunin (artculo 283 del Cdigo Penal); y, en fin, la
que incurra en cualquier atentado contra el orden pblico, los bienes o las
persones, que se encuentre tipificado como delito.
En el caso especfico del Centro Histrico, al haber sido declarado Patrimonio Cultural de la Humanidad, debe tenerse en cuenta que el artculo 230 del
Cdigo Penal establece:
El que destruye, altera, extrae del pas o comercializa, sin autorizacin,
bienes culturales previamente declarados como tales, distintos a los de
la poca prehispnica, o no los retorna al pas de conformidad con la
autorizacin que le fue concedida, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos y con noventa a ciento ochenta das-multa.
42. Finalmente, no debe olvidarse tampoco que el artculo 166 del Cdigo
Penal establece una pena privativa de libertad no mayor de un ao y con
sesenta das-multa a quien, con violencia o amenaza, impide o perturba
una reunin pblica lcita; que el artculo 167 dispone que el funcionario
pblico que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohibe o
impide una reunin pblica, lcitamente convocada, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos e

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SOFA SALINAS CRUZ

inhabilitacin de uno a dos aos conforme el artculo 36, incisos 1, 2 y 3


del Cdigo Penal; y que el artculo 3 de la Ley N 27686, estipula como,
por lo dems, se desprende del propio artculo 166 de la Constitucin,
que la Polica Nacional est obligada a garantizar el ejercicio del derecho
constitucional de reunin, as como de impedir la perturbacin del orden
pblico o restablecerlo, respetando plenamente los derechos humanos y
las leyes de la Repblica.
43. Las leyes penales, por tanto, asumen un equilibrio entre los bienes
constitucionales comprometidos, del que se aleja el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N 062-MML y el Decreto de Alcalda
N 060-2003.
44. Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario que se expida, en breve plazo,
una ley encargada de regular el ejercicio del derecho de reunin, la autoridad competente para conocer los avisos previos en los supuestos de reuniones celebradas en plazas y vas pblicas, los plazos para notificar las
causas fundadas para restringir o prohibir la celebracin del evento, sus
lmites, etc.; motivo por el cual, de conformidad con lo establecido en el
artculo 107 de la Constitucin, este Tribunal propone al Congreso de Repblica dictar la ley respectiva, teniendo en cuenta los fundamentos de
esta sentencia.
45. Mientras ello no ocurra, sin perjuicio de tener presentes los criterios expuestos en esta sentencia, este Colegiado considera que cabe una interpretacin contextualmente extensiva de los artculos 358 y 359 de la
Ley N 26859 Ley Orgnica de Elecciones, y considerar que no slo
resultan aplicables en el periodo electoral, sino, incluso, en pocas no
electorales.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
1. De conformidad con los Fundamentos 22 a 36, supra, en aplicacin del
control difuso de constitucionalidad de las normas, previsto en el artculo 138 de la Constitucin, declarar inaplicables, por inconstitucionales,
el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N 062-MML y el
Decreto de Alcalda N 060-2003.
2. Declarar FUNDADA la demanda, y, en consecuencia, ordena a la emplazada y a las autoridades administrativas que resulten competentes, abstenerse de aplicar el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal
N 062-MML y el Decreto de Alcalda N 060-2003, pudiendo restringir o
prohibir el ejercicio del derecho de reunin, solo si, de conformidad con
los fundamentos de esta sentencia, en atencin a las circunstancias concretas de cada caso, existen razones objetivas, suficientes y fundadas
para ello.

200

JURISPRUDENCIA

3. Declarar que, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del
CPConst., constituye precedente vinculante el criterio conforme al cual,
en ningn caso el ejercicio del derecho de reunin, previsto en el artculo 2.12 de la Constitucin, puede ser sometido al requisito de autorizacin previa por parte de la autoridad administrativa (Fundamentos 15 e.
y 18), la cual solo podr restringirlo o prohibirlo atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso y solo por razones objetivas, suficientes
y fundadas, segn ha quedado expuesto en los fundamentos de esta
sentencia.
4. De conformidad con el Fundamento 35, supra, se ordena al Ministerio del
Interior la inmediata reforma del inciso 4) del artculo 17 del Decreto Supremo N 004-91-IN, el cual, entretanto, deber ser interpretado de conformidad con la Constitucin; esto es, en el sentido de que es competencia de la Prefectura restringir o prohibir el derecho de reunin, solo cuando existan causas objetivas, suficientes y fundadas que lo justifiquen, en
atencin a los lineamientos de esta sentencia.
5. En observancia del artculo 107 de la Constitucin, y tal como ha quedado
dicho en el Fundamento 44, supra, este Tribunal propone al Congreso de
Repblica expedir una ley encargada de regular el ejercicio del derecho
de reunin, la autoridad competente para conocer los avisos previos en
los supuestos de reuniones celebradas en plazas y vas pblicas, los plazos para notificar las causas fundadas para restringir o prohibir la celebracin del evento, sus lmites, etc., teniendo en cuenta los fundamentos de
esta sentencia.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
LANDA ARROYO

201

AMPARO RESIDUAL
EXP. N 0206-2005-PA/TC
HUAURA
CSAR ANTONIO BAYLN FLORES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 28 das del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Csar Antonio Bayln Flores contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Huaura, de fojas 461, su fecha 9 de diciembre de 2005, que declar infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 21 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo
contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Vctor Manuel Hacen Bernaola, en su calidad de Gerente General de la citada empresa, solicitando que se
declaren inaplicables la carta notarial de imputacin de cargos de fecha 3 de
marzo de 2004 y la carta notarial de despido de fecha 17 de marzo de 2004; y
que, por consiguiente, se lo reponga en el puesto de asistente de control patrimonial, con el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Asimismo,
solicita que los demandados le paguen una indemnizacin de daos y perjuicios equivalente a 10,000.00 nuevos soles y que se disponga la apertura de
instruccin al Gerente General por ser responsable de la agresin sufrida.
Manifiesta haber sido despedido debido a que, con posterioridad a la poca en que ocup el cargo de Jefe del Equipo de Facturacin, se detectaron
una serie de irregularidades con motivo del Examen especial sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulacin del sistema SICI llevado
a cabo por el rgano de control de la empresa. Al respecto, refiere que no
se hizo una adecuada calificacin de la causa justa de despido y que no se
observ el principio de inmediatez, contemplado en el artculo 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, toda vez que el despido se produjo mucho tiempo despus de la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales fue despedido. Agrega que
tales actos vulneran sus derechos constitucionales su derecho constitucional al trabajo, a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario y al debido
proceso.
E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. propone la excepcin de incompetencia por
razn de la materia, aduciendo que la va del amparo no resulta idnea para

203

203

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este tipo de casos, pues existe una va laboral donde se puede dilucidar mejor
la controversia con el despliegue de una amplia actuacin de material probatorio. Sostiene que en el caso del actor se procedi a su despido por la gravedad de las faltas cometidas, respetndose, en todo momento, el debido proceso y sus derechos constitucionales, por lo que solicita que la demanda sea
declarada infundada.
El codemandado Vctor Manuel Hacen Bernaola solicita que la demanda
sea declarada infundada, alegando que no le une vnculo alguno con el actor
y que la sancin impuesta se debi nica y exclusivamente a la configuracin
de una falta grave cometida por el recurrente. Manifiesta que el proceso de
despido del demandante se realiz sin mala fe, dolo y arbitrariedades.
El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5 de julio de 2004, declara infundada la excepcin propuesta considerando que el proceso de amparo tiene
carcter alternativo, es decir, que ante la violacin de un derecho constitucional, el demandante puede escoger dicha va para defender sus derechos
constitucionales; e, infundada la demanda argumentando que el actor cometi las faltas graves que se le imputan, observndose para su despido el debido proceso que establece la ley.
La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Pblico, Expediente N 00082005-PI/TC, (Fundamentos 17 a 42), este Tribunal precis una serie de
criterios jurisprudenciales relativos a los principios laborales constitucionales, tales como indubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la
no discriminacin en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos.
Igualmente, en el citado caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la Constitucin, entre los que destacan de libertad sindical, de sindicacin, de negociacin colectiva y de
huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las particularidades y excepciones que ella misma prev, se aplican tanto al rgimen
laboral privado como al pblico. El Tribunal Constitucional se ratifica en tales criterios y reitera su carcter vinculante para la resolucin de los casos
en materia laboral que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria.
2. En esta oportunidad y complementando la jurisprudencia constitucional
en materia laboral individual, emitida en los casos derivados del rgimen
laboral privado (en particular los casos Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y Fetratel, Expediente N 1124-2001-AA/
TC, y Eusebio Llanos Huasco, Expediente N 976-2001-AA/TC), as como
en los casos vinculados al rgimen laboral pblico, se formularn determinados criterios jurisprudenciales para la aplicacin del artculo 5.2 del
Cdigo Procesal Constitucional, referidos a las vas igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional al trabajo y derechos

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JURISPRUDENCIA

conexos, que, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, constituirn precedentes vinculantes.
Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho
al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral privado
3. 3. La vigencia del Cdigo Procesal Constitucional supone un cambio en
el rgimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo.
Con ello se cambia el anterior rgimen procesal del amparo que estableca un sistema alternativo. En efecto, conforme al artculo 5, inciso 2 del
Cdigo Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente
satisfactorias,para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado.
4. Al respecto, este Colegiado precis que (...) tanto lo que estableci en
su momento la Ley N 23506 y lo que prescribe hoy el Cdigo Procesal
Constitucional, respecto al Amparo Alternativo y al Amparo Residual, ha
sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que
ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de
la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado.
Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que,
como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario. (Expediente
N 4196-2004-AA/TC, Fundamento 6).
5. En efecto, en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le
corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138 de la Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto
que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos
y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario significara firmar que solo el amparo es el nico medio para salvaguardar los
derechos constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado. De igual modo,
debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados
por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos;
ms an, la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso conforme
a su artculo 138.
6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no
sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por
la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han
de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la
va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga
de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y

205

SOFA SALINAS CRUZ

eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.
7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situacin modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de
materia laboral individual, sean privadas o pblicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco,
Expediente N 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados
(en los cuales no exista imputacin de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrn en esencia. En efecto, si tal como hemos sealado,
el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la va
judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del
derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la
reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
8. Respecto al despido sin imputacin de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisin a ella para delimitar los supuestos en los
que el amparo se configura como va idnea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se
le atribuye una falta no prevista legalmente, slo ser procedente la va
del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral
determinar la veracidad o falsedad de ellos.
9. Con relacin al despido nulo, si bien la legislacin laboral privada regula la
reposicin y la indemnizacin para los casos de despido nulo conforme
a los artculos 29 y 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio
Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los
casos de urgencia relacionados con la violacin de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la proteccin de los derechos involucrados.
10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicacin reconocidos
por el artculo 28, inciso 1 de la Constitucin (Expediente N 0008-2005PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y al artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, imponen la obligacin estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los
trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin
e impedir todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad

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JURISPRUDENCIA

sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se


afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliacin sindical o
a su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo
o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artculo 11 del Convenio N 87 de la OIT, sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin, artculo 1 del Convenio N 98 de la OIT,
relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de
negociacin colectiva).
11. En la misma lnea argumentativa, en el citado Expediente N 0008-2005PI/TC, se dej establecido que la libertad sindical no solo tiene una dimensin individual, relativa a la constitucin de un sindicato y a su afiliacin, sino tambin una dimensin plural o colectiva que se manifiesta en
la autonoma sindical y en su personera jurdica (Fundamento 26). Esta
dimensin de la libertad sindical se justifica por cuanto el artculo 3.1. del
Convenio N 87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administracin y sus actividades y formular su
programa de accin, en tanto que el artculo 1.2 del Convenio N 98 de la
OIT, como ya se dijo, establece la proteccin a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de
cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o por su participacin
en actividades sindicales.
12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensin
plural o colectiva, tambin protege la autonoma sindical, esto es, que los
sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los
afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los
sindicatos y sus afiliados, as como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeo de sus funciones y que cumplan con el mandato para
el que fueron elegidos. Sin esta proteccin no sera posible el ejercicio
de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunin
sindical, el derecho a la proteccin de los representantes sindicales para
su actuacin sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible un adecuado
ejercicio de la negociacin colectiva y del derecho de huelga.
13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensin plural o
colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la proteccin colectiva de
los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado
en el Expediente N 1124-2001-AA/TC, Fundamento 11), sino que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda
vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin
de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a

207

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los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable


el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado.
14. Este Tribunal Constitucional, en opinin coincidente con el Tribunal Constitucional espaol, estima que las garantas descritas se justifican por
cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran
la sociedad democrtica (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), adase, para la proteccin y promocin de sus intereses
(artculo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o Protocolo de San Salvador). Consiguientemente, los despidos
originados en la lesin a la libertad sindical y al derecho de sindicacin
siempre tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las
vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos.
15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminacin por razn
de sexo raza, religin, opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn
proteccin a travs del amparo, as como los despidos producidos con
motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artculo 23 de la Constitucin, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo,
prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo
de embarazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre
la base del estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el
embarazo (artculo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer
de Naciones Unidas).
Igualmente, el proceso de amparo ser el idneo frente al despido que
se origina en la condicin de impedido fsico mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin que les garantiza una proteccin especial
de parte del Estado. En efecto, conforme al artculo 18 del Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sobre proteccin de los minusvlidos, toda persona afectada por
una disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a
recibir una atencin especial con el fin de alcanzar el mximo desarrollo
de su personalidad.
16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que
configuran un despido nulo, el amparo ser procedente por las razones
expuestas, considerando la proteccin urgente que se requiere para este
tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la va judicial ordinaria laboral, si as lo estima conveniente.
17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N 26636, prev en su artculo 4
la competencia por razn de la materia de las Salas Laborales y Juzgados

208

JURISPRUDENCIA

de Trabajo. Al respecto, el artculo 4.2 de la misma ley establece que los


Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias ms relevantes de las
pretensiones individuales por conflictos jurdicos, las siguientes:
a) Impugnacin de despido (sin reposicin).
b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.
c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera
su naturaleza.
d) Pago de remuneraciones y beneficios econmicos.
18. A su turno, el artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del
Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar
o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o
idioma.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador.
Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas
(fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los
jueces de trabajo, sern declaradas improcedentes en la va del amparo.
19. De otro lado, conforme a la lnea jurisprudencial en materia de derechos
laborales de carcter individual (por todas Expediente N 2526-2003-AA/
TC), se ha establecido que el amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando
se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales
hechos, se requiera la actuacin de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin
de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a

209

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travs del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se
produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos,
y pueda as sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente
tendr que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuacin y valoracin de la prueba que,
entre otras muchas, se relacionarn con declaraciones de parte, testigos,
documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las
pruebas de oficio.
20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de
materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificacin del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos
precedentes, no sern tramitados en el proceso de amparo, sino en el
proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conflictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado. Solo en defecto
de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva
y fehaciente por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no
es la idnea, corresponder admitir el amparo.
Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho
al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral pblico
21. Con relacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico, se debe
considerar que el Estado es el nico empleador en las diversas entidades de la Administracin Pblica. Por ello, el artculo 4 literal 6) de la Ley
N 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que
las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica son impugnables a travs del proceso
contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la va normal para resolver las pretensiones individuales
por conflictos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es el proceso contencioso administrativo, dado que permite
la reposicin del trabajador despedido y prev la concesin de medidas
cautelares.
22. En efecto, si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N 276, Ley N 24041 y regmenes especiales de servidores pblicos
sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposicin, entonces las consecuencias que se deriven
de los despidos de los servidores pblicos o del personal que sin tener
tal condicin labora para el Sector Pblico (Ley N 24041), debern dilucidarse en la va contenciosa administrativa por ser la idnea, adecuada e
igualmente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para resolver
las controversias laborales pblicas.

210

JURISPRUDENCIA

23. Lo mismo suceder con las pretensiones por conflictos jurdicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnacin
de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones,
cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios
y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios y cuestionamiento de
la actuacin de la administracin con motivo de la Ley N 27803, entre
otros.
24. Por tanto, conforme al artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos bajo el rgimen de la legislacin laboral pblica y de las
materias mencionadas en el prrafo precedente debern ser declaradas
improcedentes, puesto que la va igualmente satisfactoria para ventilar
este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa
administrativa no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de amparo ser la va idnea para los casos relativos a despidos de
servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindical,
por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la
condicin de impedido fsico o mental conforme a los fundamentos 10
a 15 supra.
25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse as, el proceso de
amparo terminar sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como
el laboral y el contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia,
desnaturalizando as su esencia, caracterizada por su carcter urgente,
extraordinario, residual y sumario.
Anlisis del presente caso
26. El recurrente fue despedido el 17 de marzo de 2004, previo procedimiento de despido, imputndosele las faltas graves previstas en los incisos
a) y c) del artculo 25 del Decreto Supremo N 003-97-TR, concordadas
con los incisos a), d) y f) del artculo 74 del Reglamento Interno de Trabajo de la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. A tal efecto, en autos se advierte
que se le curs la carta de pre aviso y que pudo efectuar sus descargos;
de manera que la empleadora cumpli con la ley laboral atinente a este
tipo de procesos. Consiguientemente, no se advierte vulneracin del debido proceso.

211

SOFA SALINAS CRUZ

27. De otro lado, el demandante sostiene que se habra vulnerado el principio


de inmediatez. Sobre este punto debe precisarse que la causa de despido se origina en el Informe N 009-2003 EPS EMAPA-HUACHO-OCI
Examen especial: sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulacin del SICI, sistema informtico comercial integrado, llevado a
cabo por el rgano de control interno de la empresa demandada, en el
que se concluy que se favoreci a terceras personas en la facturacin
del servicio de agua en perjuicio de la empresa. Dicho informe determin la responsabilidad administrativa del recurrente, as como la de otros
empleados.
28. Si bien es cierto que los hechos se produjeron durante el periodo 20022003, en que el demandante ocup el cargo de Jefe del Equipo de Facturacin, no lo es menos que las responsabilidades por las irregularidades slo se pudieron conocer una vez que culmin el informe llevado a
cabo por el rgano de control de la empresa, y que fue comunicado a la
alta direccin en enero de 2004, previa investigacin en la que el recurrente tambin ejerci su derecho de defensa. Consiguientemente, el
Tribunal Constitucional estima que el procedimiento de despido, recomendado por el asesor legal externo, no vulner el principio de inmediatez, toda vez que se inici dentro de un plazo razonable (Expediente
N 0585-2003-AA/TC). Por tal razn, este extremo de la demanda tambin debe desestimarse.
29. Asimismo, el recurrente cuestiona los hechos que se invocan como causas justas de despido. Entre otros, que la demandada, apoyndose en
el informe del rgano de control interno de la empresa, concluye que el
demandante concedi, de manera irregular, rebajas al usuario Lnea Interprovincial de Transportistas S.A.-LITSA; que se emitieron facturas a la
empresa EMSAL cuando tales servicios ya haban sido cancelados, con
su consiguiente ingreso en el registro de ventas de la empresa; que se
hizo una rebaja en el cobro del servicio al seor Estanislao Loyola Hurtado; y que se cometieron irregularidades en la facturacin del cliente Molitalia S.A. por la instalacin de un medidor y la conexin de agua.
30. El recurrente niega tales imputaciones y afirma que se deben a los defectos del sistema informtico; asimismo, refiere que a nivel de la Fiscala se decidi archivar la denuncia penal por los mismos hechos, puesto
que no se comprob responsabilidad penal alguna. Independientemente
de las responsabilidades civiles o penales, el Tribunal Constitucional estima que, en el presente caso, de los actuados se advierte la existencia de
hechos controvertidos, relativos a la declaracin de responsabilidad del
demandante en la causa justa de despido, cuya dilucidacin no es posible
en el proceso de amparo por su anotado carcter sumario. Por tanto, este
extremo de la demanda debe declararse improcedente.

212

JURISPRUDENCIA

31. Con relacin a los pedidos de pago de remuneraciones dejadas de percibir y de indemnizacin por daos y perjuicios, deben ser declarados improcedentes, pues el amparo no es la va idnea para resolver tales reclamos. Lo mismo debe declararse sobre la solicitud de que se denuncie
penalmente al gerente general de la demandada.
Precedente vinculante
32. Hasta la fecha de dilucidacin del presente caso los criterios de la jurisdiccin constitucional haban sido sumamente flexibles y amplios en la evaluacin de una gran variedad de controversias laborales de carcter individual, sea en el mbito laboral privado o en el pblico, sobre la base del
carcter alternativo del proceso constitucional del amparo. Sin embargo,
y dentro del marco de la funcin de ordenacin del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casos de materia laboral individual,
privada o pblica, tramitados en la va del proceso de amparo, la aplicacin de los criterios establecidos en el presente caso, con relacin al carcter residual del proceso de amparo y de los criterios jurisprudenciales
sustantivos relativos a los derechos laborales desarrollados a travs de
la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a fin de no desnaturalizar el carcter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo.
33. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los
fundamentos 7 a 25 supra, constituyen precedente vinculante, puesto
que son indispensables para determinar la procedencia de la va del proceso constitucional de amparo.
34. Con ello el Tribunal Constitucional busca perfeccionar el proceso de amparo a fin de que sea realmente eficaz y expeditivo. Por tanto, el precedente establecido ser de vinculacin inmediata a partir del da siguiente
de su publicacin en el diario oficial El Peruano, de modo que toda demanda que sea presentada y que no rena las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trmite e igualmente no renan tales condiciones, debern ser declaradas improcedentes.
Va procedimental especfica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en materia laboral en trmite
35. A partir de la expedicin de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernndez (Expediente N 1417-2005-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableci los casos de materia pensionaria que conocera, encausndose a
la va contenciosa administrativa las demandas que, por tal razn, se declarasen improcedentes.
36. Consecuentemente, y por la aplicacin de similares criterios respecto a
la reconduccin de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carcter individual, sean del rgimen laboral pblico o

213

SOFA SALINAS CRUZ

privado descritos en la presente sentencia, debern ser encausadas a travs de las vas igualmente satisfactorias para resolver las controversias
individuales de carcter laboral, privadas o pblicas, y que son:
a) El proceso laboral ordinario, para las controversias de carcter laboral
individual privado.
b) El procedimiento especial contencioso administrativo (artculos 4 inciso 6 y 25 de la Ley N 27584), para las materias de carcter laboral individual de carcter pblico).
37. Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenacin y pacificacin
inherentes a este Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas
de amparo sobre materia laboral, que en aplicacin de los criterios previstos en los fundamentos 21 a 25 supra, de la presente sentencia, sean
declaradas improcedentes, debern seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama
Hernndez (Expediente N 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pblica.
38. Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada, fundamentos 7 a 20 supra, los jueces laborales debern adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda segn la Ley
N 26636, observando los principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia de
derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia para casos laborales.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le


confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que denuncia la vulneracin del principio de inmediatez.
2. Declararla IMPROCEDENTE en los dems extremos, por cuanto el amparo no es la va idnea para esclarecer hechos controvertidos sometidos a
probanza no para determinar montos por daos y perjuicios.
3. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo
en materia laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el artculo
VII del Ttulo Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del da
siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El
Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trmite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser declarada
improcedente.

214

JURISPRUDENCIA

4. Declarar que las reglas procesales de aplicacin a las demandas de amparo en materia laboral pblica que a la fecha de publicacin de esta sentencia se encuentren en trmite, sern las previstas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernndez (Expediente
N 1417-2005-AA/TC), de modo que sern vinculantes tanto para los jueces que conocen los procesos de amparo, como para los jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas a que se refiere la Ley N 27584.
5. Declarar que las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, debern ser adaptadas
al proceso laboral que corresponda segn la Ley N 26636 por los jueces
laborales conforme a los principios laborales que han establecido en su
jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos
constitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurisprudencia
para casos laborales.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

215

NDICE GENERAL
Introduccin............................................................................................................... 5

CAPTULO 1
Aspectos generales del amparo
I. Concepto.............................................................................................................
9
1. Definicin como derecho fundamental.......................................................... 10
2. Definicin como proceso constitucional........................................................ 10
II. Finalidad y objeto................................................................................................. 12
1. Finalidad de la proteccin brindada por el amparo......................................... 12
2. Objeto de su proteccin: actos u omisiones.................................................. 13

CAPTULO 2
Causales de la procedencia de la demanda de amparo
I. La aplicacin de las causales de procedencia y su relacin con los principios
procesales constitucionales................................................................................. 17
1. Cuestiones generales..................................................................................... 17
2. La aplicacin de los principios procesales previstos en el artculo III del Cdigo Procesal Constitucional.......................................................................... 18
3. Sobre el principio de iura novit curia y su aplicacin en los procesos constitucionales....................................................................................................... 20
II. Supuestos de procedencia generales.................................................................. 22
1. Contenido constitucional de los derechos fundamentales. Sustento constitucional directo............................................................................................... 22
2. Titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurdicas............ 25
3. Sobre el acto lesivo........................................................................................ 27
4. Las caractersticas de la amenaza como acto lesivo de un derecho constitucional.............................................................................................................. 31
5. Agotamiento de las vas previas. Excepciones.............................................. 32
6. Sustraccin de la materia............................................................................... 34
7. Vas paralelas.................................................................................................. 37

219

NDICE GENERAL
8. Cosa juzgada y litispendencia......................................................................... 39
9. Adecuacin de los procesos constitucionales................................................ 42
10. Vigencia de los procesos constitucionales en estados de excepcin............................................................................................................... 43
11. Dilucidacin de conflictos entre entidades pblicas....................................... 45
12. Caducidad del plazo........................................................................................ 46

CAPTULO 3
Supuestos especficos de procedencia
del amparo y clases de amparo
I. Supuestos especficos de procedencia: generalidades....................................... 51
II. Clases de amparo................................................................................................ 51
1. Amparo contra resoluciones judiciales........................................................... 51
2. Amparo contra amparo: modalidad del amparo contra resoluciones judiciales 57
3. Amparo contra normas legales. Normas autoaplicativas............................... 61
4. Amparo arbitral. Procedimiento contra laudos arbitrales....................................... 64
5. Residualidad del proceso de amparo. Existencia de otras vas igualmente
satisfactorias.................................................................................................. 70
6. Amparo pensionario....................................................................................... 73
7. Amparo laboral............................................................................................... 75
8. Amparo electoral. Irreparabilidad del derecho................................................ 79
9. Amparo contra resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura............................................................................................................. 82
10. Amparo contra particulares............................................................................ 83
11. Amparo para proteger el derecho de rectificacin......................................... 84

CAPTULO 4
Las reglas procesales de la demanda de amparo
I. Legitimidad para obrar.........................................................................................
1. Legitimidad para obrar activa.........................................................................
2. Legitimidad para obrar pasiva.........................................................................
3. Intervencin de terceros................................................................................
II. Contenido de la demanda....................................................................................
III. Rechazo liminar....................................................................................................
IV. Ausencia de etapa probatoria..............................................................................
1. Generalidades................................................................................................
2. Actuacin de medios de prueba.....................................................................
V. Acumulacin de procesos y litisconsorcio...........................................................
VI. Sobre el desistimiento.........................................................................................
VII. Sobre la competencia para conocer del proceso de amparo...............................

220

91
91
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NDICE GENERAL
VIII. Medidas cautelares........................................................................................... 109
1. Medidas cautelares ordinarias........................................................................ 110
2. Medidas cautelares extraordinarias................................................................ 110
3. Del procedimiento.......................................................................................... 111
IX. Sobre el trmite de primera instancia.................................................................. 116
1. Generalidades................................................................................................ 116
2. Casos particulares.......................................................................................... 117
2.1. Amparo contra resoluciones judiciales. Amparo contra amparo........... 117
2.2. Amparo arbitral..................................................................................... 120
2.3. Amparo contra normas legales.............................................................. 120
2.4. Amparo electoral.................................................................................... 121
X. Sobre el trmite de apelacin.............................................................................. 122
XI. Sobre el trmite del recurso de agravio constitucional........................................ 122
1. Generalidades................................................................................................ 122
2. Supuestos de procedencia............................................................................. 123
3. Reglas que rigen la obtencin de pronunciamiento del Tribunal Constitucional................................................................................................................... 125
4. Reglas procesales para las audiencias pblicas............................................. 127
XII. Sobre el trmite del recurso de queja.................................................................. 128
XIII. Aclaracin.......................................................................................................... 129

CAPTULO 5
Consecuencias de un pronunciamiento
sobre el fondo: la sentencia
I. La sentencia: contenido de la sentencia.............................................................. 133
1. Generalidades................................................................................................ 133
2. Sentencia estimatoria..................................................................................... 137
3. Sentencia desestimatoria............................................................................... 138
II. Ejecucin de las sentencias................................................................................. 138
III. Los efectos de las sentencias............................................................................. 141
1. Represin de actos homogneos.................................................................. 141
2. Responsabilidad del agresor.......................................................................... 147
Bibliografa................................................................................................................. 149
Jurisprudencias......................................................................................................... 155
ndice general............................................................................................................ 217

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