lunes 24 de mayo de 2010

SENTENCIA DESNATURALIZACION DE
CONTRATOS Y CONTRATO
ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
1° JUZGADO MIXTO - Sede Juzgados
EXPEDIENTE : 00791-2009-0-2801-JM-CI-01
MATERIA : ACCION DE AMPARO
ESPECIALISTA : WILLIAM CUTIPA CALIZAYA
JUEZ : HEINER ANTONIO RIVERA RODRIGUEZ
DEMANDADO : PROCURADOR PÚBLICO DEL
ESTADO
ENCARGADO DE LOS ASUNTOS JUDICIALES
DEL
PODER JUDICIAL
DEMANDANTE : COPA GARABITO EDGARDO
FERNANDO
RESOLUCIÓN 06
SENTENCIA

Sentencia 90-2010

Moquegua, catorce de abril

Del año dos mil diez.-

VISTOS:

Que, de folios ciento dos a ciento doce obra

demanda interpuesta por Edgardo Fernando
Copa Garabito en contra del Presidente del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y Procurador
Público Encargado de los Asuntos Judiciales del
Poder Judicial, solicitando su reposición en el
puesto de trabajo que venía desempeñando como
Agente de Seguridad y Resguardo, basa su
demanda en que ha laborado para la demandada
desde el 04 de octubre del 2004 hasta el 31 de
agosto del 2009, haciendo un total de cuatro años
de servicios, diez meses y veintisiete días, que en
fecha 01 de setiembre del 2009 se le impidió su
ingreso, sin haberse cursado ninguna carta de pre
aviso de despido, por lo que se trataría de un
despido incausado; de folios ciento dieciocho a
ciento diecinueve se admite a trámite la demanda
en vía de proceso especial constitucional; de
folios ciento veintinueve a ciento treinta y cinco
contesta la demanda el Procurador Público a
cargo de los Asuntos Judiciales del Poder
Judicial, quien indicó que se trata de una garantía
constitucional en la que indebidamente se
cuestiona la resolución de un contrato a
modalidad y que de las cláusulas de los contratos
se establece que no se origina relación laboral
alguna; que a folios ciento setenta y cuatro el
expediente se encuentra expedito para emitirse
sentencia conforme a resolución número cinco.-

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, nuestro Tribunal Constitucional

ha establecido a través del Expediente 024-2003-
AI-TC qué entiende por un precedente vinculante;
así, señala que existen dos clases de sentencias:
a) Las que resuelven casos concretos y b) Las
que resuelven casos concretos con carácter
precedente vinculante, es decir, que dictan
normas obligatorias.

El sistema romano-germánico se basa en la teoría

de la argumentación y genera que a dos mil
jueces, dos mil interpretaciones con diferentes
matices, de allí, que el Tribunal Constitucional
venga implementando el sistema anglosajón
donde existen sentencias precedentes vinculantes
que se deben seguir como criterio de
interpretación uniforme con el carácter de ley, es
la garantía de igualdad y seguridad jurídica, así
como de predictibilidad de las resoluciones
judiciales, la transparencia que tanto se exige al
Poder Judicial del Perú, artículo VII del Titulo
Preliminar del Código Procesal Constitucional Ley
28237.

SEGUNDO: El sistema de precedentes

vinculantes trabaja con tres conceptos
fundamentales: a) El stare decisis, b) El overruling
y c) El distinguish.

Se dice que el stare decisis implica la obligación

del juez de seguir su propio criterio de manera
uniforme, es decir, a caso idéntico igual
respuesta, inclusive en el sistema anglosajón
implica responsabilidad funcional el no
seguimiento de su decisión estándar para casos
iguales, el stare decisis puede ser vertical u
horizontal, es vertical cuando el Tribunal dicta un
criterio que debe seguir el juzgado de primera
instancia y es horizontal cuando el propio juzgado
se vincula por sus decisiones anteriores.

Se entiende por overruling la posibilidad de

cambiar de precedente vinculante, no porque el
caso no sea sustancialmente igual, sino porque
habiendo sido adecuado en una situación
concreta, luego de un determinado tiempo, el
Tribunal estima que el precedente debe ser
cambiado. La orientación jurisprudencial
(overruling) contenida en un precedente
vinculante del Tribunal Constitucional sólo puede
ser cambiada por el mismo Tribunal.

Se entiende por distinguish cuando se logra

determinar y sobretodo justificar que el caso no es
sustancialmente igual a aquel que dio origen a un
precedente vinculante. Es decir, que existen
diferencias reales – y no aparentes – entre el
primer caso (que dio mérito al precedente) y el
segundo caso, cuando no tipifica, entonces allí no
es exigible aplicar el precedente instaurado.

La obligación de aplicar el precedente vinculante

no vulnera la independencia judicial pues la
magistratura del Perú se encuentra vinculada a la
Constitución, la ley y los precedentes del Tribunal
Constitucional. En caso de conflicto entre un
precedente del Tribunal Constitucional y uno de la
Corte Suprema prevalece lo resuelto por el
Tribunal Constitucional.
TERCERO: En materia de despido de
trabajadores debe citarse la sentencia 1124-2001-
AA-TC caso del Sindicato Telefónica, en donde el
Tribunal Constitucional ha interpretado el artículo
27 de la Constitución Política del Perú y ha dicho
que el derecho a la reposición laboral está
vigente, dicha sentencia no tiene carácter de
precedente, hasta la sentencia 0976-2001-AA-TC
caso Llanos Huasco y que sí tiene carácter de
precedente vinculante, de dicha sentencia son
fundamentales los conceptos de despido
incausado, fraudulento y nulo y, luego de esta
sentencia es también determinante la sentencia
0206-2005-AA-TC caso Baylón Flores que explica
cuales son las vías procedimentales correctas
según sea un trabajador de régimen laboral
público o del régimen laboral privado; es lo que
actualmente rige.

Se entiende por despido incausado el despido de

hecho, por despido fraudulento la atribución de
falta grave inexistente, y por despido nulo el
producido por discriminación, el trabajador de
régimen laboral privado que es materia de un
despido incausado debe seguir un proceso de
amparo para ser repuesto, un proceso ordinario
laboral para demostrar que el despido es
fraudulento, allí no se repone, sólo se indemniza,
y en caso de despido nulo debe seguir un proceso
ordinario laboral con derecho a reposición; en el
caso de los trabajadores del régimen laboral
público corresponde un proceso contencioso
administrativo de reposición con derecho a ser
repuesto y con la opción de solicitar medida
cautelar de reposición.

CUARTO: Para mejor ilustración citamos

expresamente los fundamentos 15 y 16 del caso
Llanos; cita:
15.- De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo
largo de su abundante jurisprudencia, haya
establecido que tales efectos restitutorios
(readmisión en el empleo) derivados de despidos
arbitrarios o con infracción de determinados
derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución o los tratados relativos a derechos
humanos, se generan en los tres casos
siguientes:
a) Despido Nulo :

Aparece esta modalidad de conformidad con lo

establecido en el artículo 29° del Decreto
Legislativo N.° 728 y como consecuencia de la
necesidad de proteger, entre otros, derechos tales
como los previstos en el inciso 2) del artículo 2°;
inciso 1) del artículo 26° e inciso 1) del artículo
28° de la Constitución.

Se produce el denominado despido nulo, cuando:

- Se despide al trabajador por su mera condición

de afiliado a un sindicato o por su participación en
actividades sindicales.
- Se despide al trabajador por su mera condición
de representante o candidato de los trabajadores
(o por haber actuado en esa condición)
- Se despide al trabajador por razones de
discriminación derivados de su sexo, raza,
religión, opción política, etc.
- Se despide a la trabajadora por su estado de
embarazo (siempre que se produzca en cualquier
momento del periodo de gestación o dentro de los
90 días posteriores al parto).
- Se despide al trabajador por razones de ser
portador de Sida (Cfr. Ley N.°26626).
- Se despide al trabajador por razones de
discapacidad (Cfr. Ley 27050).

b) Despido incausado:

Aparece esta modalidad de conformidad con lo

establecido en la sentencia del Tribunal
Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso
Telefónica, expediente N.° 1124-2002-AA/TC).
Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del
artículo 22° de la Constitución y demás conexos.
Se produce el denominado despido incausado,
cuando:

- Se despide al trabajador, ya sea de manera

verbal o mediante comunicación escrita, sin
expresarle causa alguna derivada de la conducta
o la labor que la justifique.

c) Despido fraudulento:
Aparece esta modalidad de conformidad con lo
establecido implícitamente en la sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.°
0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002.
En aquel caso se pretendió presentar un supuesto
de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo
era. En tal caso, este Tribunal consideró que "El
derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo
conforme aparecen de las prescripciones
contenidas en los artículos 22° y siguientes de la
Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las
partes, que caracteriza a los contratos que regula
el derecho civil. Por lo que sus lineamientos
constitucionales, que forman parte de la gama de
los derechos constitucionales, no pueden ser
meramente literales o estáticos, sino efectivos y
oportunos ante circunstancias en que se
vislumbra con claridad el abuso del derecho en la
subordinación funcional y económica...". (Fun.
Jur. N°. 6).

Esos efectos restitutorios obedecen al propósito

de cautelar la plena vigencia, entre otros, de los
artículos 22°, 103° e inciso 3) del artículo 139° de
la Constitución.

Se produce el denominado despido fraudulento,

cuando:

- Se despide al trabajador con ánimo perverso y

auspiciado por el engaño, por ende, de manera
contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones
laborales; aun cuando se cumple con la
imputación de una causal y los cánones
procedimentales, como sucede cuando se imputa
al trabajador hechos notoriamente inexistentes,
falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye
una falta no prevista legalmente, vulnerando el
principio de tipicidad, como lo ha señalado, en
este último caso, la jurisprudencia de este
Tribunal (Exp. N.° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC
y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de
la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.°
628-2001-AA/TC) o mediante la "fabricación de
pruebas".

En estos supuestos, al no existir realmente causa

justa de despido ni, al menos, hechos respecto de
cuya trascendencia o gravedad corresponda
dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no
constitutivos de causa justa conforme a la ley, la
situación es equiparable al despido sin invocación
de causa, razón por la cual este acto deviene
lesivo del derecho constitucional al trabajo.

16. En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal

Constitucional estima que la protección adecuada
contra el despido arbitrario previsto en el artículo
27° de la Constitución ofrece dualmente una
opción reparadora (readmisión en el empleo) o
indemnizatoria (resarcimiento por el daño
causado), según sea el caso.
Esta orientación jurisprudencial del Tribunal
Constitucional en materia laboral no conlleva a la
estabilidad laboral absoluta, sino plantea el
reforzamiento de los niveles de protección a los
derechos del trabajador frente a residuales
prácticas empresariales abusivas respecto al
poder para extinguir unilateralmente una relación
laboral.

Fin de la cita.

QUINTO: Citamos también los fundamentos 6, 7,

8 y 9, así como 21, 22, 23 y 24 del caso Baylón;
cita:

6. Consecuentemente, solo en los casos en que

tales vías ordinarias no sean idóneas,
satisfactorias o eficaces para la cautela del
derecho, o por la necesidad de protección
urgente, o en situaciones especiales que han de
ser analizadas, caso por caso, por los jueces,
será posible acudir a la vía extraordinaria del
amparo, correspondiendo al demandante la carga
de la prueba para demostrar que el proceso de
amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer
el ejercicio de su derecho constitucional
vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de
que se trate.

7. El Tribunal Constitucional estima que esta

nueva situación modifica sustancialmente su
competencia para conocer de controversias
derivadas de materia laboral individual, sean
privadas o públicas. Sin embargo, los criterios
jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio
Llanos Huasco, Exp. N. º 976-2004-AA/TC, para
los casos de despidos incausados (en los cuales
no exista imputación de causa alguna),
fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia.
En efecto, si tal como hemos señalado, el
contenido del derecho constitucional a una
protección adecuada contra el despido arbitrario
supone la indemnización o la reposición según
corresponda, a elección del trabajador, entonces,
en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea
posible obtener la reposición o la restitución del
derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea
para obtener la protección adecuada de los
trabajadores del régimen laboral privado, incluida
la reposición cuando el despido se funde en los
supuestos mencionados.

8. Respecto al despido sin imputación de causa,

la jurisprudencia es abundante y debe hacerse
remisión a ella para delimitar los supuestos en los
que el amparo se configura como vía idónea para
reponer el derecho vulnerado. En cuanto al
despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes,
falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no
prevista legalmente, sólo será procedente la vía
del amparo cuando el demandante acredite
fehaciente e indubitablemente que existió fraude,
pues en caso contrario, es decir, cuando haya
controversia o duda sobre los hechos,
corresponderá a la vía ordinaria laboral
determinar la veracidad o falsedad de ellos.

9. Con relación al despido nulo, si bien la

legislación laboral privada regula la reposición y la
indemnización para los casos de despido nulo
conforme a los artículos 29.º y 34.º del Decreto
Supremo N.º 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional
ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio
Llanos Huasco, en el punto referido a su
competencia para conocer los casos de urgencia
relacionados con la violación de los derechos
constitucionales que originan un despido nulo,
dadas las particularidades que reviste la
protección de los derechos involucrados.

21. Con relación a los trabajadores sujetos al

régimen laboral público, se debe considerar que
el Estado es el único empleador en las diversas
entidades de la Administración Pública. Por ello,
el artículo 4.º literal 6) de la Ley N.º 27584, que
regula el proceso contencioso administrativo,
dispone que las actuaciones administrativas sobre
el personal dependiente al servicio de la
administración pública son impugnables a través
del proceso contencioso administrativo.
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional
estima que la vía normal para resolver las
pretensiones individuales por conflictos jurídicos
derivados de la aplicación de la legislación laboral
pública es el proceso contencioso administrativo,
dado que permite la reposición del trabajador
despedido y prevé la concesión de medidas
cautelares.

22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral

pública (Decreto Legislativo N.º 276, Ley N.º
24041 y regímenes especiales de servidores
públicos sujetos a la carrera administrativa) y del
proceso contencioso administrativo es posible la
reposición, entonces las consecuencias que se
deriven de los despidos de los servidores públicos
o del personal que sin tener tal condición labora
para el sector público (Ley N.º 24041), deberán
dilucidarse en la vía contenciosa administrativa
por ser la idónea, adecuada e igualmente
satisfactoria, en relación al proceso de amparo,
para resolver las controversias laborales públicas.

23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por

conflictos jurídicos individuales respecto a las
actuaciones administrativas sobre el personal
dependiente al servicio de la administración
pública y que se derivan de derechos reconocidos
por la ley, tales como nombramientos,
impugnación de adjudicación de plazas,
desplazamientos, reasignaciones o rotaciones,
cuestionamientos relativos a remuneraciones,
bonificaciones, subsidios y gratificaciones,
permisos, licencias, ascensos, promociones,
impugnación de procesos administrativos
disciplinarios, sanciones administrativas, ceses
por límite de edad, excedencia,
reincorporaciones, rehabilitaciones,
compensación por tiempo de servicios y
cuestionamiento de la actuación de la
administración con motivo de la Ley N.º 27803,
entre otros.

24. Por tanto, conforme al artículo 5. °, inciso 2.°

del Código Procesal Constitucional, las demandas
de amparo que soliciten la reposición de los
despidos producidos bajo el régimen de la
legislación laboral pública y de las materias
mencionadas en el párrafo precedente deberán
ser declaradas improcedentes, puesto que la vía
igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de
pretensiones es la contencioso administrativa.
Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a
la urgencia o a la demostración objetiva y
fehaciente por parte del demandante de que la vía
contenciosa administrativa no es la idónea,
procederá el amparo. Igualmente, el proceso de
amparo será la vía idónea para los casos relativos
a despidos de servidores públicos cuya causa
sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por
discriminación, en el caso de las mujeres por su
maternidad, y por la condición de impedido físico
o mental conforme a los fundamentos 10 a 15
supra.

Fin de la cita.
SEXTO: Que en cuanto al conflicto de
interpretación entre una locación de servicios y un
contrato de trabajo, el Tribunal Constitucional
reiterativamente viene explicando que allí rige el
principio de primacía de la realidad cuando existe
subordinación, así puede verse del expediente
03710-2005-PA/TC caso Alberto Dolcey
Pintocatalao Murgueitio, referido a la aplicación
del principio realidad. Veamos parte de su texto;
cita:
FUNDAMENTOS:

1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de

las demandas de amparo en materia laboral
individual privada, establecidos en los
Fundamentos 7 a 20 de la STC N.º 0206-2005-
PA/TC, que constituyen precedente vinculante de
conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, este Tribunal considera que, en el
presente caso, resulta procedente efectuar la
verificación del despido arbitrario.

2. El demandante argumenta que, los contratos

civiles suscritos con la demandante encubrían, en
realidad, una relación de naturaleza laboral, por lo
que en aplicación del principio de primacía de la
realidad, la relación que mantuvo con la
emplazada se convirtió en una relación laboral de
naturaleza indeterminada, por lo tanto, no podía
ser despedido sino por causa justa.

3. En tal sentido, la controversia se centra en

dilucidar si los contratos civiles suscritos por el
actor con la emplazada han sido
desnaturalizados, para efectos de que en
aplicación del principio de primacía de la realidad
puedan ser considerados como contratos de
trabajo de duración indeterminada y, en atención
a ello, establecer si el demandante sólo podía ser
despedido por causa justa relacionada con su
conducta o capacidad laboral.

4. Con relación al principio de primacía de la

realidad que, es un elemento implícito en nuestro
ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto
por la propia naturaleza tuitiva de nuestra
Constitución, este Colegiado ha precisado que en
mérito de este principio “(...) en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo
que fluye de los documentos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede
en el terreno de los hechos”. (Fundamento 3 de la
STC N.° 1944-2002-AA/TC).

5. Con Acta de Inspección Especial, de fecha 11

de setiembre de 2004, obrantes a fojas 11 a 12,
se acredita que el demandante fue contratado
para realizar labores de Inspector de los Cortes y
Rehabilitación de agua potable, desde el 1 de
abril de 2003 hasta el 31 de agosto de 2004; por
lo tanto, con los referidos medios probatorios se
demuestra que el actor, desde que ingresó en la
empresa demandada, siempre realizó las mismas
labores, las cuales fueron realizadas en forma
subordinada, ya que con el Memorandum N.º 028-
2004-EPS SEDAPALORETO S.A.-ARL., de fecha
5 de junio de 2004, obrante a fojas 7, se acredita
que el recurrente se encontraba subordinado a las
ordenes de un jefe inmediato, él cual le concedió
permiso para que se ausente de su puesto de
trabajo.

6. En tal sentido, un contrato civil suscrito sobre la

base de estos supuestos se debe considerar
como un contrato de trabajo de duración
indeterminada, y cualquier decisión del empleador
de dar por concluida la relación laboral, sólo
podría sustentarse en una causa justa establecida
por la ley y debidamente comprobada, de lo
contrario se configuraría un despido arbitrario,
como ha sucedido en el caso de autos.

7. Finalmente, este Colegiado, considera que la

ruptura del vínculo laboral, sustentada en una
utilización fraudulenta de una modalidad de
contratación como la antes descrita, configura un
despido arbitrario; por lo que, teniendo en cuenta
la finalidad restitutoria del proceso de amparo
constitucional, procede la reincorporación del
demandante en el puesto de trabajo que venía
desempeñando a la fecha en que se produjo la
violación de sus derechos fundamentales.

Fin de la cita.
SETIMO: En resumen venimos sosteniendo como
premisa mayor de la construcción lógica de la
presente sentencia que:
1. El sistema de precedentes vinculantes ha sido
implementado en Perú por el Tribunal
Constitucional e implica la obligación de la
Magistratura de conocer y acatar los precedentes
como si fueran ley.
2. La doctrina básica del precedente vinculante se
basa en el stare decisis, overruling y distinguish y
se encuentra en la sentencia 024-2003-AI-TC.
3. Existe la clasificación de despido incausado,
fraudulento y nulo en la sentencia 976-2001-AA-
TC caso Llanos Huasco y corresponde el proceso
de amparo para la reposición por despidos
incausados, el proceso ordinario laboral para el
despido fraudulento y el ordinario laboral para el
despido nulo del trabajador del régimen laboral
privado, corresponde el proceso contencioso
administrativo para el trabajador del régimen
laboral público, según la sentencia 0206-2005-
AA-TC caso Baylón Flores.
4. Existe un conjunto de precedentes vinculantes
que se vienen aplicando por la Magistratura en
Moquegua.
5. Rige el principio de primacía de la realidad
cuando hay subordinación laboral, así se cobre
por locación de servicios, en dichos casos se
entiende hay contrato de trabajo.
OCTAVO: Que respecto de la premisa menor
puede verificarse que el demandante ha
acreditado haber prestado servicios laborales a la
demandada, si bien es cierto el régimen por el
cual se lo ha contratado ha sido el de servicios no
personales, sin embargo, al haberse cumplido los
elementos constitutivos de una relación laboral
como son remuneración, subordinación y
prestación personal en aplicación del principio de
primacía de la realidad se ha producido la
existencia de un vínculo laboral, así puede
verificarse de sus:

Contratos de Servicios No Personales:

1. Del 04 de Octubre del 2004 al 31 de diciembre

del 2004.
2. Del 01 de enero del 2005 al 30 de junio del
2005.
3. Del 01 de julio del 2005 al 31 de diciembre del
2005.
4. Del 01 de enero del 2006 al 31 de enero del
2006.
5. Del 01 de marzo del 2006 al 31 de diciembre
del 2006.
6. Del 01 de enero del 2007 al 31 de diciembre
del 2007.

Contratos Administrativos de Servicios:

1. Del 01 de febrero del 2009 al 30 de abril del

2009.
2. Del 01 de mayo del 2009 al 30 de junio del
2009.
3. Del 01 de julio del 2009 al 31 de agosto del
2009.
Recibos por honorarios:

1. Mes de octubre del 2004.

2. Mes de noviembre del 2004.
3. Mes de diciembre del 2004.
4. Mes de enero del 2005.
5. Mes de febrero del 2005.
6. Mes de marzo del 2005.
7. Mes de abril del 2005.
8. Mes de mayo del 2005.
9. Mes de junio del 2005.
10. Mes de julio del 2005.
11. Mes de agosto del 2005.
12. Mes de setiembre del 2005.
13. Mes de octubre del 2005.
14. Mes de noviembre del 2005.
15. Mes de diciembre del 2005.
16. Mes de enero del 2006.

17. Mes de febrero del 2006.

18. Mes de marzo del 2006.
19. Mes de abril del 2006.
20. Mes de julio del 2006.
21. Mes de agosto del 2006.
22. Mes de setiembre del 2006.
23. Mes de octubre del 2006.
24. Mes de noviembre del 2006.
25. Mes de diciembre del 2006.
26. Mes de enero del 2007.
27. Mes de febrero del 2007.
28. Mes de marzo de 2007.
29. Mes de abril del 2007.
30. mes de mayo del 2007.
31. Mes de junio del 2007.
32. Mes de agosto del 2007.
33. Mes de setiembre del 2007.
34. Mes de octubre del 2007.
35. Mes de noviembre del 2007.
36. Mes de diciembre del 2007.
37. Mes de enero del 2008.
38. Mes de febrero del 2008.
39. Mes de marzo del 2008.
40. Mes de abril del 2008.
41. Mes de mayo del 2008.
42. Mes de junio del 2008.
43. Mes de julio del 2008.
44. Mes de agosto del 2008.
45. Mes de setiembre del 2008.
46. Mes de octubre del 2008.
47. Mes de noviembre del 2008.
48. Mes de diciembre del 2008.
49. Mes de enero del 2009.
50. Mes de febrero del 2009.
51. Mes de marzo del 2009.
52. mes de abril del 2009.
53. Mes de mayo del 2009.
54. Mes de junio del 2009.
55. Mes de julio del 2009.
56. Mes de agosto del 2009.

Boletas de pago:
1. Mes de enero del 2009.
2. Mes de febrero del 2009.
3. Mes de marzo del 2009.
4. Mes de abril del 2009.
5. Mes de mayo del 2009.
6. Mes de junio del 2009.
7. Mes de julio del 2009.

Asimismo, de folios cincuenta y siete a ciento uno

puede verse que el demandante recibe ordenes,
lo que refuerza el argumento de subordinación, el
trabajador es uno de régimen laboral privado; por
lo tanto, sujeto a período de prueba de tres meses
que al haber superado le da derecho a ser
indeterminado y sólo despedido por falta grave y
teniendo presente además el principio de
continuidad laboral por el cual se desnaturaliza un
contrato a plazo cuando supera los cinco años o
cuando la labor desempeñada es permanente en
el tiempo; por lo que se ha comprobado que ha
ocurrido un despido de hecho al haber cesado en
sus servicios al demandante sin mediar falta
grave y proceso disciplinario, con lo que se
demuestra que se trata de un despido incausado
o arbitrario, teniendo presente que en aplicación
del principio de continuidad el demandante venia
laborando más de cuatro años y diez meses
según contratos de servicios no personales,
recibos por honorarios y boletas de pago de folios
nueve a cincuenta y seis, y reiteramos que
habiendo superado tres meses de labor sólo
podía ser despedido por falta grave, pues la labor
que desempeñaba era permanente y al haber
sido despedido sin causal tiene derecho a la
reposición como dispone el artículo 27 de la
Constitución Política de 1993, y los precedentes
vinculantes del caso Baylón y el caso Llanos, que
interpretan el Decreto Legislativo 728, hoy
Decreto Supremo 003-97-TR artículos 3, 4, 5, 6,
9, 10, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 31, 32, 34, 36, 72,
74, 77, entre otros conexos.

Que el Poder Judicial es una institución pública

con trabajadores de régimen laboral público: los
magistrados; y con trabajadores de régimen
laboral privado: los auxiliares jurisdiccionales y
administrativos; de allí que el servicio de
seguridad y vigilancia se ubique como régimen
laboral privado. Desde la Ley 26586.

La manera de analizar el presente caso es un

stare decisis del juzgado en ya muchos casos
similares confirmados por Sala Mixta, se trata
pues de un trabajador del régimen laboral privado
con despido incausado con derecho a reposición
vía amparo, no se ha demostrado falta grave del
trabajador, se ha alegado locación que no es
sustento fuerte ya que se sabe que en el presente
momento ya es materia de negociación sindical el
pase a planillas de los trabajadores SNP y
conforme a las sentencias del Tribunal
Constitucional, tampoco ha sido materia de
defensa alegar que el régimen laboral del
trabajador sea público, en consecuencia el
magistrado se encuentra obligado a seguir los
precedentes vinculantes sobre despidos.

NOVENO: Que citamos también sentencias

ilustrativas respecto de que se entiende por
principio de primacía de la realidad y
desnaturalización de contratos: STC N° 833-2004-
AA/TC, STC N° 008-2005-PI, STC 10777-2006,
STC 258-2008-PA-TC, citamos también parte de
la sentencia STC N° 1944-2002-AA/TC

FUNDAMENTOS:

2. Se presume la existencia de un contrato de

trabajo cuando concurren tres elementos: la
prestación personal de servicios, la subordinación
y la remuneración (prestación subordinada de
servicios a cambio de una remuneración). Es
decir, el contrato de trabajo presupone el
establecimiento de una relación laboral
permanente entre el empleador y el trabajador, en
virtud de la cual éste se obliga a prestar servicios
en beneficio de aquél de manera diaria, continua
y permanente, cumpliendo un horario de trabajo.

3. En el caso autos, es aplicable el principio de

primacía de la realidad, que significa que en caso
de discordancia entre lo que ocurre en la práctica
y lo que fluye de los documentos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede
en el terreno de los hechos. En tal sentido, del
contenido de los contratos referidos se advierte
que existía una relación laboral entre el
demandante y la demandada de las
características señaladas en el fundamento
precedente; por tanto, las labores que realizaba
eran de naturaleza permanente y no eventual,
como lo manifiesta la demandada.

Fin de la cita.-

Respecto de tramo laborado en CAS debe

explicarse que es un contrato de trabajo, para lo
cual resumiremos partes del artículo sobre CAS
publicado por el Juez Fernando Murillo Flores en
internet; criterio al que nos adherimos, veamos:

“Así si bien la ley no brinda una definición del

contrato administrativo de servicios, ésta la
encontramos en el artículo 1 del reglamento: “El
contrato administrativo de servicios es una
modalidad contractual administrativa y privativa
del Estado, que vincula a una entidad pública con
una persona natural que presta servicios de
manera no autónoma”.

El contrato administrativo de servicios es, en

esencia, un contrato de trabajo en virtud del que
el contratado le presta sus servicios a la entidad
contratante con la que está vinculado, a cambio
de una contraprestación económica. Los
elementos esenciales del contrato de trabajo,
como son la prestación personal de servicios y la
subordinación están presentes en el contrato
administrativo de servicios y, aunque la
contraprestación económica no está regulada
como tal en la ley que incluso ni la nombra, en el
reglamento, pese a igual silencio, al menos se la
nombra indirectamente cuando regula las
contribuciones al servicio de seguridad social de
salud y al régimen de pensiones. A su turno, en el
modelo de contrato administrativo de servicios, sí
se contempla el aspecto remunerativo del
contrato, aunque con una denominación especial:
contraprestación o retribución, pero que de modo
alguno desvirtúa su naturaleza remunerativa.

Si partimos de nuestra conclusión de que el

contrato administrativo de servicios es un contrato
de trabajo celebrado entre el Estado y una
persona natural, es pertinente identificar los
elementos esenciales de dicho contrato en las
normas que
lo regulan.

a. La prestación personal.- Tanto la ley como su

reglamento establecen que la contratación
administrativa de servicios, tiene por objeto la
contratación de los servicios de personas
naturales. La ley habla de “contratación de
personas” ( Artículo 7) y el reglamento igualmente
refiere que el contrato administrativo de servicios
“vincula a una entidad pública con una persona
natural”.
Si adicionalmente damos lectura al modelo de
contrato administrativo de servicios, aprobado por
la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM.,
encontraremos que en él se denomina a la
persona natural que prestará servicios, como el
contratado, imponiéndosele, como obligación, el
“No delegar ni subcontratar total ni parcialmente
la realización del servicio contratado, teniendo
responsabilidad por su ejecución y cumplimiento.”
( Literal f de la cláusula sexta). Esta trascripción
del contrato podemos advertir, sin duda alguna,
uno de los elementos esenciales del contrato de
trabajo: la prestación personal del servicio a cargo
del contratado.

b. La subordinación.- Al igual que en el caso

anterior, la ley como su reglamento establecen la
presencia de la subordinación, cuando se trata de
la prestación del servicio como “no autónoma” (
Artículos 7 de la ley y 1 del reglamento).

En el modelo de contrato administrativo de

servicios, aprobado por la resolución ministerial
ya citada, podemos leer en su cláusula tercera lo
siguiente “LA ENTIDAD y EL CONTRATADO
suscriben el presente Contrato a fin que éste
preste los servicios de carácter no autónomo
detallados en el requerimiento de servicios que lo
origina y que forma parte integrante del presente
Contrato.” La no autonomía en los servicios
prestados marca una distancia considerable con
el contrato de locación de servicios, en el que,
precisamente, la autonomía del contratado
respecto a los servicios que presta es la
característica que lo distingue, principalmente del
contrato de trabajo.

c. La remuneración.- Como ya lo mencionamos la

ley ni el reglamento hacen referencia directa a la
remuneración como la contraprestación
económica por el servicio prestado por el
contratado o, al menos, no la denominan así.

Indirectamente el reglamento, cuando trata de las

aportaciones al servicio de seguridad social de
salud y al sistema de pensiones, trata de la
contraprestación. En efecto, en su artículo 9 se le
denomina “contraprestación mensual establecida
en el contrato” y en su artículo 10 “la retribución
consignada en el contrato”.

Por su parte el reglamento también establece,

cuando trata de la suspensión perfecta e
imperfecta del contrato administrativo de servicios
(que para nosotros es un contrato de trabajo), que
la remuneración tiene el nombre de
“contraprestación”.

Finalmente, siempre con relación a la

“contraprestación” o “retribución” el modelo de
contratación administrativa de servicios establece
que su pago se produce “previa presentación del
recibo por honorarios correspondiente por parte
del CONTRATADO” (Cláusula octava).
Entonces, desde las referencias anotadas queda
en claro que en el contrato administrativo de
servicios, la prestación de servicios a cargo del
contratado, que es una persona natural, es
personal e indelegable, además de no autónomo,
lo que por cierto implica una total subordinación y
que en ambos casos es a cambio de una
remuneración mensual, aunque en la ley o el
reglamento se hable, indistintamente de
“contraprestación” o “retribución”.

Respecto a estos elementos, Neves Mujica nos

dice “Los elementos esenciales (…), no pueden
faltar en un contrato de trabajo y nos permiten
distinguirlo de otro de naturaleza civil o mercantil”
Entonces, a la luz de la presencia de dichos
elementos en el contrato administrativo de
servicios, podrá no sólo afirmarse que es un
contrato de trabajo, sino también distinguirlos de
otros contratos, principalmente del de locación de
servicios.

Luego de haber determinado que en el contrato

administrativo de servicios están presentes los
elementos esenciales que configuran un contrato
de trabajo, también podemos advertir que en
dicho contrato están presentes los denominados
elementos típicos que coadyuvan la afirmación de
que el contrato administrativo de servicios es, en
realidad, un contrato de naturaleza laboral.
Acudimos a Neves Mujica quien, respecto a estos
elementos nos dice “Pero hay otros elementos,
llamados por la doctrina típicos, cuya presencia
es frecuente aunque no indispensable, y hacen
posible diferenciar entre unos contratos de trabajo
y otros de la misma naturaleza. Dichos elementos
suelen favorecerse por los ordenamientos, porque
– de un lado – producen mayor certeza sobre la
existencia de un vínculo laboral, especialmente en
supuestos de oscuridad, y – del otro – conllevan
para el trabajador el más pleno disfrute de los
beneficios que las normas laborales establecen”.

a. La formalidad.- Definitivamente, la formalidad

del contrato administrativo de servicios es la
escrita, conforme así lo establecen, en forma
conjunta los artículos 3.1. y numeral 4 del artículo
3 del reglamento. Es más, estamos ante un
contrato netamente formal al deberse cumplir con
suscribirlo conforme al modelo aprobado con la
Resolución Ministerial Nº 417-2008., que incluso
debe ingresarse en el registro que para tal efecto
tenga cada entidad, conforme así lo establece el
rubro 4 del numeral 3.1 del artículo 3 del
reglamento.

b. El plazo.- El artículo 5 de la ley se limita a

establecer que “El contrato administrativo de
servicios se celebra a plazo determinado y es
renovable”. El reglamento, en su artículo 5,
establece que el plazo máximo del contrato es el
de un año, que este puede ser prorrogado o
renovado “cuantas veces considere la entidad
contratante en función de sus necesidades. Cada
prórroga o renovación no puede exceder del año
fiscal”.

Si alguna similitud existe entre un contrato de

trabajo temporal sujeto a modalidad del régimen
laboral privado, con uno de servicios no
personales del régimen laboral público, es su
potencial posibilidad de desnaturalización (Cf.
artículo 77 del Decreto Supremo Nº 03-97-TR y la
Ley Nº 24041). Ahora, esa similitud no existe más
entre el contrato temporal sujeto a modalidad, con
el contrato administrativo de servicios pues éste,
de acuerdo a las normas trascritas, puede ser
constantemente renovado sin posibilidad de
desnaturalización. Lo que como venimos
explicando es un recorte de un derecho
irrenunciable, el derecho a ser repuesto en caso
de desnaturalización del contrato de trabajo.

c. La jornada semanal.- Tanto la ley (Artículo 6.1),

como en el reglamento (Artículo 6) establecen
una jornada semanal máxima de 48 horas de
prestación de servicios a la semana, sin
posibilidad de excederse de dicho límite.

Lo anterior significa que la entidad contratante

puede establecer: a) una distribución uniforme de
las 48 horas entre los 5 días hábiles de la semana
(de lunes a viernes) o entre 6 días de la semana
(de lunes a sábado) o, b) una distribución no
uniforme de dichas 48 horas a la semana. En
ambos casos la norma establece, de manera
imperativa, que no debe excederse de dicho
límite.

Pero el reglamento establece lo siguiente: “Las

entidades contratantes deben velar por el estricto
cumplimiento de esta disposición y adoptar las
medidas correspondientes con esa finalidad, entre
ellas la reducción proporcional de la
contraprestación por el incumplimiento de las
horas de servicios semanales pactadas en el
contrato o la compensación con descanso físico
por la prestación de
servicios en sobre tiempo”.

Lo trascrito nos lleva a anotar lo siguiente: la regla

general es que la jornada semanal de 48 horas es
un máximo; que en el contrato debe estar
establecida la jornada semanal pactada (que
podría ser menor a la de 48 horas); que si el
contratado incumple dicha jornada semanal por
efecto, por ejemplo, de inasistencia, la
consecuencia inmediata es la reducción
proporcional de la contraprestación económica,
para lo que deberá establecerse que el valor de la
hora de prestación de servicios es el resultado de
dividir el monto de la contraprestación mensual,
entre 30 días y el resultado, que es el valor día,
dividirlo entre 8 horas de servicios diario, lo que
nos dará como resultado el valor hora de servicios
y que si acaso la jornada semanal se excede,
deberá procederse a compensar dicha prestación
de servicios (sobre tiempo u horas extras) con
descanso físico, sin que las normas que
comentamos hayan establecido si dicha
compensación es con cargo al descanso semanal
o anual.

d. El descanso físico.- En la ley se establece

(artículo 6, numerales 6.1 y 6.2) dos descansos
físicos: a) el semanal y, b) el anual.

Respecto al primero, la ley establece un descanso

de 24 horas continuas por semana, debiendo
entenderse que este descanso podría variar en
cuanto al día de goce, que no necesariamente
sería el domingo, sino otro día de la semana. Este
descanso no es tratado por el reglamento.

En cuanto al segundo, el reglamento es quien nos

da los detalles de los requisitos para su
concesión; el plazo de duración del descanso
anual es de 15 días calendario con derecho al
pago de la contraprestación correspondiente; el
contratado adquiere el derecho luego de un año
de prestación de servicios, el mismo que no se
interrumpe si el contrato es renovado o
prorrogado; la oportunidad del goce del derecho
debe hacerse de mutuo acuerdo, en defecto de
ello lo determina la entidad.

Algo que debe tenerse en cuenta es lo

establecido en el numeral 8.1 del Artículo 8 del
reglamento: “Cuando concluye el contrato
después del año de servicios sin que se haya
hecho efectivo el respectivo descanso físico, el
contratado percibe el pago correspondiente al
descanso físico” De esta norma podemos concluir
que el contratado, de todos modos tendrá
derecho a la contraprestación económica por el
derecho adquirido al goce físico de su descanso
anual, no obstante el contrato no haya sido
renovado o prorrogado. Pero lo que no existe es
una disposición que establezca cuál el plazo
máximo dentro del que deba otorgarse dicho
derecho, luego de un año de prestación de
servicios, lo que podría llevarnos al hecho de que
luego de dos o tres años de servicios, recién se
otorgue el goce físico del derecho al descanso
anual y que en el caso de renovación del contrato,
se limite la entidad a otorgar la contraprestación
económica, dejando de lado las razones físicas y
naturales de la exigencia de un descanso
vacacional, pues el numeral 8.3 del artículo 8 del
reglamento establece “La oportunidad del
descanso físico es determinada por las partes. De
no producirse acuerdo la determina la entidad
contratante”.

En este aspecto, como en otros, cuando se

presenten conflictos derivados de la ejecución de
un contrato administrativo de servicios, deberá
echarse mano de la analogía como método de
integración jurídica.
d. La suspensión del contrato por razones de
salud y descanso pre y post natal.- El reglamento
establece que por razones de salud y de
descanso pre y post natal (90 días), el contrato se
suspende con la obligación del pago de la
contraprestación económica. La contemplación de
estos dos derechos, también es un signo de la
naturaleza laboral del contrato administrativo de
servicios.

e. El lugar de la prestación del servicio.- Si bien la

ley y el reglamento guardan silencio con relación
al lugar de la prestación del servicio, es el modelo
de contrato aprobado por la Resolución Ministerial
N 417-2008-PCM., el que en su cláusula novena
establece que debe pactarse el lugar de la
prestación del servicio e incluso que la entidad
contratante puede variar dicho lugar y asumir el
costo del desplazamiento del contratado si acaso
ello es necesario por las necesidades del servicio
(pago de viáticos).

f. Afiliaciones al régimen contributivo de

ESSALUD y al régimen de pensiones.
Finalmente, cuando la ley y el reglamento
establecen la obligatoriedad de aportar al servicio
de seguridad social de salud y al sistema de
pensiones, en función del monto de la
contraprestación económica del servicio, no hace
sino brindar una nota característica más de la
naturaleza laboral del contrato administrativo de
servicios.
Es muy importante anotar que también pueden
identificarse, en el contrato administrativo de
servicios, las facultades típicas del empleador,
como son las de dirección y organización (Cf.
artículo 7 del reglamento) y disciplinaria (artículo
13 del reglamento).

De acuerdo al reglamento existen 8 causas de

extinción del contrato (Artículo 13 del reglamento),
en este trabajo sólo nos ocuparemos de tres de
ellas: a) la decisión unilateral del contratado
(renuncia); b) la decisión unilateral de la entidad
contratante (despido) y, c) el vencimiento del
plazo del contrato. No nos ocuparemos, entonces,
de las 5 restantes que son el fallecimiento del
contratado, la extinción de la entidad contratante,
el mutuo acuerdo, la invalidez absoluta y
permanente sobreviniente del contratado y, la
inhabilitación del contratado.

a. La decisión unilateral del contratado

(renuncia).-. El reglamento contempla la
posibilidad de extinción del contrato por decisión
unilateral del contratado o lo que comúnmente se
conoce como renuncia (literal c, del numeral 13.1,
del Artículo 3). El requisito que el contratado debe
cumplir, para viabilizar la renuncia, es comunicar
por escrito su decisión con 30 días naturales de
anticipación, lo que implica que el contratado
debe laborar ese período de tiempo antes de
dejar su empleo, salvo que solicite se le exonere
de cumplirlo y la entidad contratante en efecto lo
exonere o, también, lo permite la norma, que
dicha exoneración sea de oficio y sin que medie
pedido alguno. Finalmente, si el contratado lo
solicita y la entidad contratante no lo exonera en
el plazo de tres días, sin rechazar tampoco el
pedido, debe entenderse, en virtud de dicho
silencio, que la exoneración se ha producido.

b. La decisión unilateral de la entidad contratante

(despido).- La decisión de extinguir el contrato de
parte de la entidad contratante puede tener dos
motivos: el incumplimiento injustificado de las
obligaciones derivadas del contrato o, la
deficiencia en el cumplimiento de las tareas
encomendadas.

Previamente debemos dejar en claro que la única

forma de concretizar estos dos motivos para
extinguir el contrato, es consignar de manera
expresa en el contrato cuáles son las obligaciones
del contratado, dejando en claro que éste además
debe cumplir las tareas que la entidad le
encomiende, claro está, como una obligación
más.

El cómo se materializa la decisión de la entidad

contratante de extinguir el contrato, por las
razones indicadas o, mejor dicho, el
procedimiento previo, está consignado en el
numeral 13.2 del reglamento: “(...) la entidad
contratante debe imputar al contratado el
incumplimiento mediante una notificación. El
contratado tiene un plazo de (5) cinco días hábiles
para expresar lo que estima conveniente. Vencido
ese plazo la entidad debe decidir, en forma
motivada y según los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, si resuelve o no el contrato,
comunicándolo al contratado (...)”. Si bien la
norma trascrita sólo se refiere a la imputación del
incumplimiento, no vemos inconveniente de que
también se refiera a la deficiencia en el
cumplimiento de las tareas encomendadas.

Entonces, lo que ha hecho la norma es establecer

un previo procedimiento administrativo
disciplinario en el que debe determinarse si existió
o no el incumplimiento que autoriza a la entidad
contratante a extinguir el contrato. El reglamento
pone a la entidad contratante en la dicotomía de
extinguir o no el contrato, sin dar la posibilidad de
alguna medida disciplinaria si acaso existiendo el
incumplimiento este no es tan grave como para
imponer lo que bajo el nombre de extinción es, en
realidad, un despido; de modo que si tal
incumplimiento es menor, o simplemente por una
causa no imputable al contratado, la entidad
contratante no tiene otra alternativa que continuar
con la ejecución del contrato, sino no se explicaría
que se diga que la decisión que tome, sin
distinguir cuál, se tome en el marco de los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En nuestra opinión sí es posible que la entidad

aplique al contratado, precisamente de acuerdo a
la razonabilidad y proporcionalidad, una sanción
menor al despido, cuando ésta medida
disciplinaria sea excesiva en función del
incumplimiento en el que haya incurrido el
contratado o ninguna si el incumplimiento fue por
razones ajenas a él.

c. El vencimiento del plazo del contrato.- Como

hemos visto, el plazo del contrato es determinado,
además pudiendo ser renovado en función de las
necesidades de la entidad contratante, sin que al
respecto exista límite alguno, resulta evidente
que, vencido el contrato y no existiendo voluntad
de renovación o necesidad de hacerlo de parte de
la entidad contratante, el contratado dejará de
prestar su servicio.

Anteriormente, un contrato de servicios no

personales, celebrado en el marco del artículo 15
del Decreto Legislativo N° 276 y que ahora debe
estar celebrado o convertido al régimen especial
de contratación administrativa de servicios, podía
ser analizado a la luz de la Ley N° 24041 en
función de la naturaleza permanente de la labor
desarrollada, para de esa forma establecerse,
otrora por la vía del proceso de amparo y luego
por la vía del proceso contencioso administrativo,
que el contratado no podía ser despedido, bajo el
supuesto de vencimiento del contrato, si el trabajo
o servicio que prestaba era de naturaleza
permanente y que el contrato ya tenía más de un
año de ejecución. Era evidente que la Ley N°
24041 era un sistema de protección contra el
despido arbitrario de quienes habían sido
contratados por la administración pública.

Como quiera que ahora el régimen especial de

contratación administrativa de servicios es “una
modalidad especial propia del derecho
administrativo y privativa del Estado” y que “Se
regula por la presente norma, no se encuentra
sujeto a la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, al régimen laboral de la actividad
privada ni a otras normas que regulan carreras
administrativas especiales” (Artículo 3 de la ley),
debe entenderse que quienes estén contratados
en el marco de la ley y el reglamento, no están en
el ámbito de protección de la Ley N° 24041. Lo
que como explicamos es anticonstitucional por
suprimir derechos del trabajador sea público o
sea régimen laboral privado como en el presente
caso.

Si bien ya hemos enunciado la situación de

aquellas personas que, habiendo estado
contratadas bajo el sistema de contratación de
servicios no personales, han pasado a estarlo
mediante la contratación administrativa de
servicios, no menos cierto es que existe otra
referida a aquellas personas que estuvieron
discutiendo la definición de su situación laboral en
sede judicial, en el marco de la Ley Nº 24041, en
tanto entró en vigencia la ley y han merecido o
merecerán respuesta judicial positiva disponiendo
su reposición en el centro de trabajo, y vienen
siendo obligados a suscribir el contrato
administrativo de servicios. Será controversial
determinar si dichos trabajadores han perdido el
derecho a estar comprendidos en la Ley Nº 24041
por el hecho de haber suscrito la contratación
regulada en la ley y el reglamento, lo que
transitará por evaluar el tema de los derechos
adquiridos y la irrenunciabilidad de los mismos.

a. El despido justificado.- De acuerdo al literal f,

del numeral 13.1, del Artículo 13 del reglamento,
la decisión del empleador de extinguir el contrato
en función de su decisión unilateral, puede
basarse en dos supuestos: i) el incumplimiento
injustificado de las obligaciones derivadas del
contrato y, ii) la deficiencia en el cumplimiento de
las tareas encomendadas.

De acuerdo al numeral 13.2, del Artículo 13 del

reglamento, la decisión de extinguir
unilateralmente el contrato en forma justificada,
para el empleador al menos, agota la vía
administrativa quedando expedito el derecho del
contratado para “acudir a la sede judicial
conforme a las reglas del proceso contencioso
administrativo” (Artículo 16 del reglamento).

Entonces, ¿qué es lo que se discutirá en sede

judicial? la respuesta indudablemente es que si
existió o no la causa justa de despido, o si la
decisión se tomó al margen de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad. Pero, ¿cuál será
la decisión judicial? indudablemente una que
previa revisión del contrato, análisis de las
obligaciones incumplidas y acreditación o no del
incumplimiento (que es lo que estará en tela de
juicio), así como, en su caso, la deficiencia en el
cumplimiento de las tareas encomendadas,
declare que el despido fue injustificado y ordene
el restablecimiento del derecho al trabajo del
contratado.

Sin embargo, el plazo de duración del contrato y

el tiempo de duración de un proceso contencioso
administrativo, pueden jugarle una mala pasada al
contratado que pretenda el restablecimiento de su
derecho al trabajo, pues al momento de
expedición de una sentencia estimatoria la
relación contractual muy bien pudo haber
concluido (téngase presente que es anual), más si
se tiene presente que puede mediar una
apelación y, eventualmente, un recurso de
casación.[8]

Desde nuestra opinión, la pretensión ante un

despido que para la entidad es justificado y que
para el contratado no lo es, será ilusoria ante lo
que realmente dura el proceso contencioso
administrativo por el que debe transitar.

b. El despido arbitrario.- Así como en el régimen

laboral privado existe el artículo 34 del Decreto
Supremo N° 03-97-TR., que autoriza al empleador
a despedir al trabajador arbitrariamente, debiendo
pagar únicamente una indemnización por el
despido arbitrario[9], el reglamento de la ley que
comentamos también tiene lo suyo: “Cuando el
contrato administrativo de servicios sea resuelto
por la entidad pública, unilateralmente y sin
mediar incumplimiento del contratado, el juez
podrá aplicar una penalidad equivalente a las
contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un
importe máximo equivalente a dos (2) meses.”
(numeral 13.3, del Artículo 13 del reglamento).

A la fecha se conoce muy bien cuál ha sido el

pronunciamiento de la jurisprudencia
constitucional con relación a los despidos
incausados o arbitrarios (STC. Nº 976-2004-
AA/TC. Caso: Eusebio Llanos Huasco);
sencillamente, mediante los procesos de amparo
se han protegido y actualmente se protegen a los
trabajadores de la actividad privada que son
despedidos arbitrariamente y, mediante el
proceso contencioso administrativo se protege a
los empleados públicos que son despedidos al
margen del proceso administrativo disciplinario
(STC. Nº 0206-2005-PA/TC. Caso: César Baylón
Flores) y para quienes han sido contratados
mediante el contrato administrativo de servicios si
acaso no se cumple el debido proceso
administrativo disciplinario establecido en el
numeral 13.2 del reglamento, e incluso el debido
proceso sustantivo, de seguro estos criterios de la
jurisprudencia constitucional le serán aplicables.

Fin de la cita resumida.-

En nuestra opinión un reglamento no puede

ordenar una vía procedimental como es la
contenciosa administrativa para los reclamos
derivados del CAS, pues por jerarquía normativa
el precedente vinculante Baylón Flores ha
establecido las vías idóneas, y que en el caso del
trabajador vigilante que ha demandado es un
servidor público sujeto al régimen laboral privado
y por lo tanto su vía procedimental correcta es la
del amparo por el despido incausado, tampoco
compartimos el criterio de llevar su controversia a
un órgano administrativo, pues en caso de
despido no hay proceso administrativo, ni vía
previa que agotar según el precedente vinculante
Anicama, pues la remuneración tiene carácter
alimentario; tampoco compartimos la disposición
de que el trabajador sólo tiene derecho a una
indemnización en caso de cese unilateral, pues el
caso Telefónica justamente ha definido como una
forma de protección del trabajador frente al
despido arbitrario su derecho a reposición
consagrado en el artículo 27 de la Constitución.

Independientemente de la explicación elaborada

respecto del CAS, para el caso el demandante
vino trabajando varios años antes con servicios
no personales, que en realidad eran un contrato
de trabajo y por haber superado los tres meses de
labor continua ya tenía derechos, los que siendo
irrenunciables no pueden desconocerse, así se
opine que paso a CAS y perdió sus derechos, lo
que como hemos explicado sea en locación, sea
en servicios no personales o sea en CAS, no
impide reconocer sus derechos por haber
superado tres meses de labor en plaza
permanente de vigilante en aplicación del
principio de primacía de la realidad y de derechos
irrenunciables del trabajador.

Asimismo, en el periódico de Gaceta Jurídica del

mes de marzo del 2010 N° 28, ha aparecido un
artículo referido al presente caso:

“Primeros Pronunciamientos sobre el CAS

CORTES SUPERIORES ESTABLECEN QUE EL

CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
ENCUBRE UNA RELACIÓN LABORAL.

“No obstante, recientemente algunos órganos

jurisdiccionales de dos Cortes Superiores del
interior del país se han pronunciado sobre la
naturaleza del vínculo jurídico que surge entre el
Estado y el personal que contrata a través del
CAS. La primera de ella es la sentencia N° 055-
2009-SEC emitida en el proceso de amparo N°
2008-1703 (i.11.G) por la Sala Especializada Civil
de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca,
publicada en el boletín de procesos
constitucionales del diario oficial El Peruano del
30 de octubre de 2009. esta sentencia fue emitida
en un proceso donde una persona contratada
mediante CAS demandó al Instituto Nacional de
Cultura de Cajamarca una vez que su contrato se
extinguió. La decisión de la Sala Superior
confirmó la del primer grado que declaró fundada
la demanda de amparo y ordenó la reposición de
la demandante en las labores que, antes de
extinguirse el CAS, venía prestando en la entidad
estatal demandada.

La segunda de las sentencias ha sido emitida en

el Expediente N° 2009-0097 por la Sala Mixta
Itinerante de Moyobamba de la Corte Superior de
Justicia de San Martín y fue publicada en el
boletín de procesos constitucionales de El
Peruano del 31 de enero del 2010. Al igual que en
el caso anterior, la sentencia ha sido emitida en la
segunda instancia de un proceso de amparo en
donde se demandó a la Municipalidad Provincial
de Rioja. La decisión de la Sala Mixta confirmó la
sentencia de primer grado que declaró fundada la
demanda de amparo y nula la carta que daba por
extinguido el CAS y, además, se ordenó la
reposición de la demandante en el cargo de
obrera de limpieza pública de la entidad estatal
demandada… “

Fin de la cita.-

Reiteramos, en nuestra opinión, que según la

Constitución Política de 1993, los derechos de los
trabajadores son irrenunciables, uno de los
derechos de los trabajadores es el de aplicación
del principio de primacía de la realidad, por lo
tanto, cuando en el Decreto Legislativo 1057 se
dice en su artículo 3 que el contrato administrativo
de servicios es una modalidad especial propia del
Derecho Administrativo y privativa del Estado y
que se regulan por el Decreto Legislativo 1057 y
que no se encuentra sujeta a la Ley de Bases de
la Carrera Administrativa ni al régimen laboral de
la actividad privada ni a otras normas que regulan
carreras administrativas especiales se está
suprimiendo derechos del trabajador, para el
caso, el derecho a la reposición al mencionar que
el contrato administrativo de servicios se celebra
a plazo determinado y que es renovable sin
mencionar que existe la posibilidad de
desnaturalización de un contrato a plazo fijo y
según lo que menciona el artículo 5; por otra
parte, como ya hemos explicado existe una
prestación personal pues expresamente la
Resolución Ministerial 417-2008-PCM establece
que a través del contrato se vincula a una entidad
pública con una persona natural y que está
prohibido delegar o sub contratar de manera total
o parcial la realización del servicio contratado,
existe también subordinación pues expresamente
se menciona que los servicios tienen carácter no
autónomo, existe también remuneración cuando
se habla de contraprestación mensual o
retribución y aun cuando el pago se haga previa
presentación de recibo por honorarios.
No existe prueba de que el trabajador haya sido
contratado para suplir a un trabajador con licencia
o a una trabajadora con derecho de pre y post
parto, al contrario, el trabajador demandante
venía laborando varios años en una labor de
vigilancia que es permanente en la institución
judicial y, en consecuencia así se le haya
contratado por CAS tiene derecho a la reposición
por haber superado los tres meses de labor desde
sus contratos por servicios no personales y con la
precisión de que así haya sido contratado por el
CAS existe en realidad un contrato de trabajo de
un servidor público sujeto al régimen laboral de la
actividad privada pues en el Decreto Legislativo
728 se encuentran los trabajadores del Poder
Judicial. Corresponde reponerlo interpretando que
por control difuso la Constitución tiene mayor
jerarquía en cuanto a que el derecho del
trabajador es irrenunciable respecto del derecho
de reposición y que prevalece el principio de
primacía de la realidad al momento de aplicar el
Decreto Legislativo 1057.

El Artículo 51 del Código Procesal Constitucional

establece la competencia del amparo para el
domicilio del afectado o el lugar del hecho, según
DNI del demandante domicilia en Moquegua y
trabajo para el Poder Judicial de Moquegua.

DÉCIMO: Que conforme al artículo 413 del

Código Procesal Civil siendo el Poder Judicial una
institución estatal se encuentra exonerada de
costas y costos.

Por estos fundamentos, de conformidad con las

disposiciones legales citadas, con las facultades y
competencia otorgada por los artículos 11, 12, 25,
46 y 51 del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, administrando
justicia a nombre de la Nación;

FALLO:

1. Declarando FUNDADA la demanda de proceso

de amparo interpuesta por EDGARDO
FERNANDO COPA GARABITO en contra del
PRESIDENTE DEL CONSEJO EJECUTIVO DEL
PODER JUDICIAL y PROCURADOR PÚBLICO
ENCARGADO DE LOS ASUNTOS JUDICIALES
DEL PODER JUDICIAL.
2. DISPONGO que se reponga al demandante en
el puesto de trabajo en la Corte Superior de
Justicia de Moquegua como Agente de Seguridad
y Resguardo o en puesto similar;
3. Declaro IMPROCEDENTE el pago de costas y
costos.

Y por esta mi sentencia así la pronuncio mando y

firmo.-
TOMESE RAZON Y HAGASE SABER.-