CLÁUSULA RESOLUTORIA Y PACTO COMISORIO CALIFICADO.

TAN LEJOS, TAN

CERCA*

CARLOS PIZARRO W ILSON

En Chile, las cláusulas resolutorias, cuyo objeto consiste en delinear los

contornos de la resolución por incumplimiento, tanto en lo relativo a sus
condiciones como a sus efectos, han sido analizadas a partir del denominado
pacto comisorio calificado. Legislado sólo a propósito de la obligación de pagar
el precio por el comprador, los artículos inscritos en la regulación del pacto
comisorio en la compraventa han impregnado el análisis de las cláusulas
resolutorias. El énfasis principal ha sido asociado a su efecto que se le estima
inherente: la resolución de pleno derecho o automática con la mera ocurrencia
del incumplimiento. Cualquiera sea la expresión que se utilice por las partes,
dicho efecto se verificaría con independencia de la voluntad de las mismas: de
pleno derecho, ipso iure, por el mero incumplimiento u otras que, de manera
inequívoca, aludan a la resolución, prescindiendo del juez para el
pronunciamiento de la resolución del contrato.

Sin embargo, la expresión cláusulas resolutorias puede aludir a cualquier

aspecto de la resolución, no quedando limitadas a su efecto, y en ningún caso
operando por el mero incumplimiento. En este sentido, lo que se plantea aquí
consiste en establecer una diferencia radical a propósito de cómo opera la
resolución tratándose del pacto comisorio calificado —necesariamente de
pleno derecho— de aquella situación de la cláusula resolutoria —mediante
acto recepticio del acreedor que pretende hacer valer la resolución por
incumplimiento—.

El contenido de las cláusulas resolutorias es más amplio, abarcando las

condiciones y efectos de la resolución. El interés en introducir la expresión
"cláusulas resolutorias" tiene la ventaja de ampliar el contenido del problema
no quedando restringido al solo efecto resolutorio que para el caso de la
cláusula resolutoria de manera necesaria debe entenderse como una facultad
del acreedor, lo que es óbice a la resolución de pleno derecho.

Estas cláusulas inciden en qué incumplimientos deben estimarse resolutorios

—pudiendo soslayarse la condición relativa a la gravedad de la inejecución
propia a la resolución judicial—, acerca de las restituciones consecutivas a la
resolución —pudiendo excluirse o agravarse— y, por cierto, el momento
resolutorio —por notificación o exigiendo un plazo de gracia—. Esto engloba
los dos aspectos más importantes de la resolución: su causa y el efecto.

Pese a la diferencia por su objeto, los trazos del pacto comisorio en la

compraventa han permeado todo el debate sobre las cláusulas en que las
partes amoldan la resolución del contrato. En la práctica contractual, sobre
todo en la redacción de la resolución convencional, predomina el uso del
término de pleno derecho por incumplimiento, siendo todavía minoría la
genuina cláusula resolutoria con acto recepticio para el efecto resolutorio.

Los debates han sido si la normativa del pacto comisorio en la compraventa

es aplicable a todas las cláusulas resolutorias en que se ha otorgado el efecto
resolutorio al incumplimiento. Si debe ser la resolución de pleno derecho o, en
cambio, se requiere una manifestación de voluntad del acreedor y, si es así,
bajo qué modalidades. Sobre las alternativas del deudor en caso de
notificación, ya sea la información que el contrato tocó a su fin, o un plazo de
ejecución que habilite al deudor a cumplir y en caso que no lo haga sólo ahí
operaría la resolución. Asumiendo una afirmación frecuente en la doctrina
extranjera, no basta una mera referencia a obligaciones del contrato para que
el efecto de pleno derecho ocurra. Se exige mayor precisión en la redacción de
la cláusula o, en caso contrario, se retornará al derecho común de la condición
resolutoria tácita —exartículo 1489 del Código Civil—. En otro ámbito han sido
los límites a la cláusula resolutoria que han provocado interés en la doctrina y
en los tribunales. En ciertas ocasiones la vuelta a los jueces, quien en palabras
de Thomas Genicon, refiriéndose a la cláusula resolutoria en Francia, estarían
ahí agazapados para la emboscada "listos para surgir de una manera u otra,
ahí donde los contratantes habían tenido el cuidado de excluirlos". Si bien la
puesta en marcha del aparato jurisdiccional requiere el impulso de alguna de
las partes, los tribunales suelen estar dispuestos a intervenir el contrato por
sobre lo querido y expresado en el contrato. Esa intervención judicial al
acecho, así como las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales relativas a
sus límites, tienden a un régimen único propio a la resolución, sea por vía
convencional o aquella prevista en el derecho común, derrotando la libertad
contractual plasmada en el contrato

Todos estos asuntos han sido tratados en forma dispersa sin una coherencia
que se origine en una comprensión más amplia de los que debe ser el régimen
legal de las cláusulas resolutorias. Los autores nacionales han determinado la
frontera entre el pacto comisorio calificado en la obligación de pagar el precio
del comprador y los otros contratos, dentro de éstos, discutiendo su pertinencia
o eficacia en algunos y arrinconando el escape a la intervención judicial
querido por las partes. El distintivo extrajudicial de la resolución convencional
muestra interés desde una mirada económica asociada al tiempo prolongado
que involucra un procedimiento ordinario. Por eso el intento aquí consiste en
construir un régimen legal para las cláusulas resolutorias que es diverso al mal
entendido de situarlas en un análisis a partir del pacto comisorio en la
compraventa. Para concretar este cometido se proponen las directrices
relativas a su calificación, erradicando de ellas el efecto resolutorio automático,
lo que resalta su carácter de facultad resolutoria a favor del acreedor,
privilegiando la voluntad de las partes y afirmando su carácter extrajudicial.

Las cláusulas resolutorias se definen por su objeto: la resolución del contrato.

Cualquier aspecto de la misma que pueda quedar sometida al acuerdo de las
partes les incumbe. Sus elementos característicos refieren a la función
preponderante de la voluntad de las partes, la exclusión del juez y su
comprensión como facultad resolutoria. Son estos tres elementos necesarios
para construir la noción y el régimen legal de la cláusula resolutoria. Su origen
convencional basado en la libertad contractual, la exclusión del juez y del
régimen propio a la resolución de derecho común y, por último, entenderla
como una facultad resolutoria a favor del acreedor.

I. EL ORIGEN CONVENCIONAL

No existe controversia sobre la posibilidad de establecer una cláusula

resolutoria en cualquier contrato. Su aplicación se asume con carácter
general. Así lo han reconocido los tribunales. Se dice que esta "resolución
convencional estaría animada por una ideología derechamente individualista y
liberal". Existiendo claridad sobre la calificación de la condición resolutoria
tácita como elemento de la naturaleza, pudiendo excluirse por las partes, no
cabe duda que puedan modificarse sus efectos o características a partir del
acuerdo de las partes. No es más que una manifestación de la libertad
contractual, pudiendo incluso renunciarse, como es usual en las promesas de
compraventa, conforme al artículo 12 del Código Civil.

Si se trata de renunciar a la acción resolutoria nadie se sonroja, lo que

contraste con aquellas cláusulas que modelan a su antojo la resolución. Si
habrá resolución es mejor que los jueces se involucren.

Las cláusulas resolutorias son frecuentes. La práctica contractual así lo

confirma, lo que se refleja en los conflictos judiciales atinentes a la cláusula,
sobre todo, a propósito de contratos de promesa y arrendamiento. La
jurisprudencia judicial se concentra en estos contratos.
 Es la voluntad de las partes la que ha querido alterar los efectos normales de
la condición resolutoria tácita. Entendiéndose por la doctrina nacional que la
esencial diferencia con aquélla sería el efecto resolutorio automático o de pleno
derecho.

Su origen histórico también lo confirma. Al no poderse resolver la

compraventa por no pago del precio, siendo las obligaciones independientes,
debiendo el vendedor entregar la cosa debida. Su origen romano vinculado a
la lex commissoria no admite dudas, colocando remedio por un acto de
voluntad al momento de contratar al incumplimiento de la obligación de pagar
el precio, posibilitando la resolución de la venta. Su consecuencia no era
menor al destruir el contrato y la transferencia de la propiedad, erigiendo al
pacto comisorio como una genuina garantía del pago del precio.

Dicha manifestación de voluntad que determina las condiciones y efectos de

la resolución debe privilegiarse al momento de construir la noción de las
cláusulas resolutorias.

La necesidad de un acuerdo en su origen, lo que ratifica su naturaleza

accesoria o accidental, no es óbice para verla aparecer en variados contratos
convertida en una genuina cláusula de estilo. De ahí su carácter frecuente en
contrato por adhesión.

No es necesaria una aceptación específica respecto a la cláusula, bastando

su inserción en el contrato. Sin embargo, la voluntad manifestada por las
partes tendiente a estipular una cláusula resolutoria sí considera aspectos de
su redacción que pueden influir en forma significativa en los efectos que se le
asigna. No son pocos los autores que exigen una formulación de la cláusula
específica que permita concluir de manera cierta sobre la resolución de pleno
derecho que origina la cláusula. La ambigüedad en su formulación arrastraría
la aplicación del derecho común de la resolución, siendo resorte judicial el
término del contrato. Los términos en que se redacta la cláusula deben ser
claros sobre el efecto que se espera del incumplimiento excluyendo la
intervención judicial.

Para que la cláusula tenga efecto resolutorio y no se interprete al tenor de la

condición resolutoria tácita, todavía, se exige que los incumplimientos que dan
lugar a la resolución extrajudicial hayan sido especificados.

La voluntad, entonces, en la redacción de la cláusula no sólo importa para el

efecto resolutorio, sino para modelar el incumplimiento que lo origina,
erradicando redacciones generales, lo que constituye un límite relevante a las
cláusulas resolutorias. El formalismo constituye un límite a la eficacia de las
cláusulas resolutorias. A través de lo que se califica como cláusula ambigua
ingresa el control judicial quedando las partes compelidas a manifestar en
forma muy clara su intención tratándose de las cláusulas resolutorias. La
voluntad de las partes debe ser cierta, otorgándole realidad a la cláusula
resolutoria atendido su carácter de sanción convencional al incumplimiento
contractual.

Otra manifestación del carácter convencional de la cláusula incide en su

independencia respecto a la acción resolutoria, al entenderse que no se priva
al acreedor de ejercer ésta a pesar de haberse acordado la resolución
convencional. Así ha sido fallado. La Corte Suprema estimó que:

"el hecho de haber estipulado las partes un pacto comisorio no puede ser obstáculo,
como se afirma en el recurso, para el ejercicio de la acción resolutoria que emana
de la condición resolutoria tácita y al haberse verificado el hecho de que pendía tal
condición, según se tuvo por acreditado por los jueces de la instancia, debió la
sentencia haber declarado el término del arrendamiento y, consecuencialmente,
condenar al pago de las rentas insolutas".

La independencia de la cláusula resolutoria resulta de su fundamento en la

voluntad de las partes, siendo una sanción convencional al incumplimiento
contractual diverso a la resolución judicial, lo que explica que el acreedor
pueda optar entre una u otra.

Acá resulta relevante la distinción entre el pacto comisorio calificado en otros

contratos diversos a la compraventa y a la obligación de pagar el precio en que
se ha estipulado el efecto resolutorio de pleno derecho de aquella cláusula
resolutoria en que el acreedor debe manifestarse para que opere la
resolución. Sólo en esta última está abierta la posibilidad al acreedor de
judicializar la resolución ejerciendo la acción resolutoria, pues tratándose del
pacto comisorio calificado la resolución se generó por el mero incumplimiento
sin que ninguna de las partes pueda evitarlo. Lo que las partes sí pueden hacer
es continuar con la ejecución del contrato.

II. SU CARÁCTER EXTRAJUDICIAL

El otro elemento importante a considerar a propósito de la cláusula es su

naturaleza extrajudicial o, más bien, que el efecto resolutorio opere con
independencia de los jueces. Mediante el acuerdo de una cláusula resolutoria
las partes evitan la intervención del juez. En esto coincide el pacto comisorio
calificado y la cláusula resolutoria. Esta última al soslayar el juez coloca en
evidencia su carácter punitivo frente al incumplimiento, erigiéndose como una
especie de vía de justicia privada. Aquí radicaría la sospecha permanente
sobre este tipo de acuerdos que ha llevado a ciertas interpretaciones que
atenúan o de manera franca excluyen su carácter extrajudicial. A partir de la
voluntad de las partes la resolución operará con independencia del juez,
bastando el incumplimiento o la manifestación de voluntad del acreedor, según
se trate del pacto comisorio calificado o la cláusula resolutoria. Este elemento
característico de la cláusula resolutoria constituye su trazo fundamental.
Escapar al carácter judicial propio de la resolución emanada de la condición
resolutoria tácita le es inherente.

Si bien la resolución producto de la cláusula resolutoria tendrá un carácter

extrajudicial, cómo opera, es aún controvertido, lo que muestra la confusión
entre el pacto comisorio calificado y la cláusula resolutoria.

Para que se verifique el efecto resolutorio son tres las teorías propuestas.

La primera, usual en la práctica nacional, consiste en que se verifique la

resolución de pleno derecho. En este caso nos encontramos ante un genuino
pacto comisorio calificado y debe rechazarse la denominación de cláusula
resolutoria. En la práctica contractual chilena es la forma más usual en que se
redacta la resolución convencional que equivale a un pacto comisorio
calificado, siéndole inherente la resolución de pleno derecho. A partir de la
regulación prevista en la compraventa se exige como un elemento inherente a
su redacción la expresión ipso iure, ipso factou otra equivalente. Basta el
incumplimiento para entender que se ha verificado la resolución. Todavía aquí
puede indicarse, como lo explicita Claro Solar, que al convenirse el efecto
resolutorio de pleno derecho "las partes han renunciado al cumplimiento del
contrato, si el pacto comisorio lo da claramente a entender".

Las partes pueden otorgarle o no el efecto resolutorio de pleno derecho al

incumplimiento, no pudiendo exigirse una manifestación de voluntad mediante
un acto recepticio si las partes no lo han querido. Desde una perspectiva
práctica parece conveniente que así sea, pero la ausencia de esa condición no
puede introducirse por vía de interpretación contra la voluntad de las partes. Lo
que las partes convinieron fue un pacto comisorio calificado y no una cláusula
resolutoria.

El elemento de notificación para hacer valer el efecto resolutorio ha tenido

acogida en un fallo de la Corte Suprema, exigiendo para que se haga efectiva
la resolución un acto recepticio del acreedor.

Por esta vía no sólo se fractura la voluntad de las partes que han querido el
efecto resolutorio automático, al haberse establecido un pacto comisorio
calificado.
 Para la hipótesis de resolución de pleno derecho quedaría vetada la
ejecución forzada del contrato. Una cláusula de este tipo, frecuente en el caso
chileno y extravagante en el extranjero, conforme a la cual el incumplimiento
conlleva automáticamente la resolución del contrato es válida, carente de una
calificación de meramente potestativa, pues no queda incólume la conducta
incumplidora del deudor, no sólo porque opera la resolución, lo que significa
aplicar los efectos de la misma, sino que resulta procedente la acción
indemnizatoria conforme a sus condiciones. El deudor no puede desvincularse
del contrato en forma arbitraria, en su contra operarán los demás remedios
pertinentes. En esta hipótesis estamos en presencia de un genuino pacto
comisorio calificado. Las expresiones ipso facto, ipso iure o resolución
automática corresponden al pacto comisorio calificado. En este caso el
acreedor víctima del incumplimiento aceptó la resolución como única sanción al
incumplimiento contractual. De ahí que deba rechazarse el fallo de la Corte
Suprema en que, a pesar de haberse establecido este pacto resolutorio de
pleno derecho, consideró procedente la acción resolutoria en virtud del artículo
1489 del Código Civil.

La Corte sostuvo:

"No obstante lo anterior, atendido su origen histórico y el principio de la

autonomía de la voluntad que informa al derecho privado, resulta indiscutible
actualmente para la doctrina y la jurisprudencia que el pacto de este tipo de
estipulación no se encuentra limitado únicamente a la compraventa, pudiendo
acordarse en cualquier tipo de contratos, orientándose más bien la discusión
académica respecto de sus efectos en este otro tipo de convenciones o
negocios;

Del mismo modo, debe también considerarse que afirmar que el mero
incumplimiento acarrea la resolución del contrato importa, desde ya,
contradecir la evolución comparada de la institución y sus desarrollos
dogmáticos más modernos, todos los cuales, como se ha dicho, tanto en los
ordenamientos que contemplan al pacto comisorio de modo general o
únicamente a propósito del contrato de compraventa, estiman fundamental
para que la resolución acontezca, un acto unilateral recepticio por parte del
acreedor diligente en el sentido de prevalerse de la cláusula".

Si se le otorga el efecto resolutorio de pleno derecho se renuncia a la

ejecución forzada. No hay obstáculos para esto, siendo disponible la ejecución
forzada para las partes, como cualquier acción que se genere a partir del
incumplimiento. Si no se paga por el deudor, habrá resolución.

Todavía se esgrime por algunos que al haberse pactado la resolución de

pleno derecho por el incumplimiento el contrato quedaría en manos del deudor,
quien con su decisión de incumplir pondría término al mismo. No se vislumbra
en qué podría ser extraña está situación si las partes así lo quisieron, sin
perjuicio de la indemnización que deba prosperar al cumplirse las condiciones
respectivas. Además, debe considerarse que con frecuencia en cierto tipo de
contratos se establecen las denominadas "cláusulas de salida", en que por
mera voluntad de una de las partes y sin expresión de causa pueden ponerle
término al contrato pagando una multa o penal estipulada por los mismos
contratantes.

No debe confundirse esa situación con el incumplimiento doloso, cuya

ocurrencia traerá como consecuencia no la salvación del contrato, sino el
rompimiento del límite a los perjuicios conforme al artículo 1558 del CC.

La segunda alternativa, propia a la cláusula resolutoria, es que las partes

hayan establecido un procedimiento para hacer efectiva la resolución que suele
ser una notificación o como se le denomina, también, un acto recepticio de
parte del acreedor que quiere hacer valer la resolución extrajudicial. Bastaría
esa notificación para comunicar que el contrato ha quedado resuelto en pleno
ejercicio de la facultad resolutoria.

Una tercera posibilidad consiste en reconocer un plazo al deudor para

ejecutar la obligación y sólo en el caso que no haya respuesta del deudor, el
contrato quedará resuelto expirado el plazo de gracia.

En todas estas alternativas el juez queda en forma deliberada excluido de

apreciar la oportunidad de la resolución. Sólo le queda constatar la resolución
del contrato si han operado las condiciones de la cláusula o el pacto comisorio
calificado.

Por lo mismo, el juez queda impedido de apreciar la gravedad del

incumplimiento, pudiendo el acreedor desde ya aprovechar las consecuencias
del término del contrato, entre ellas, escapando a los problemas que puedan
generarse si el deudor es declarado en quiebra. De esta manera el acreedor
queda liberado del cumplimiento del contrato, lo que podría exigir el síndico si
el contrato estuviere en curso.

El acreedor puede recurrir a la operación de reemplazo asumiendo el término

del contrato. Así ocurrirá en contratos de distribución exclusiva en que podrá
otorgarse a un tercero la concesión sin incurrir en incumplimiento.

Es cierto que en no pocas ocasiones el recurso al juez se hace insoslayable,

ya sea por necesidad de expulsar al arrendatario del inmueble o requerir los
efectos restitutorios propios a la resolución y, todavía, si hay interés en recabar
una indemnización de perjuicios.
 Un problema aparte es el ejercicio de la facultad resolutoria sin que se
especifique el incumplimiento que se reprocha al deudor. La notificación de la
voluntad resolutoria se verifica, pero no hay en dicha comunicación ningún
reproche en particular sobre qué incumplimiento justifica la resolución. Este
caso puede desencadenar la intervención judicial a requerimiento del deudor
notificado de la resolución. Luego, la pregunta que surge es si en dicho
conflicto deberá limitarse el juez a constatar la resolución en el evento que
estime que hay incumplimiento resolutorio o, en cambio, deberá ceñirse al
régimen común de la resolución. En este caso pareciera conveniente volver al
derecho común al haberse ejercido la facultad resolutoria de manera
defectuosa, sin que se hayan cumplido las condiciones para que operara la
resolución extrajudicial.

III. FACULTAD RESOLUTORIA DEL ACREEDOR

La facultad resolutoria incide en la comprensión de la cláusula al entenderla a

favor del acreedor víctima del incumplimiento. Es esta idea la que ha
significado un intento por parte de la doctrina de excluir el efecto resolutorio
automático. No podría quedar en manos del deudor la resolución, quien con el
incumplimiento pondría término en forma irremediable al contrato. Por el
contrario, entenderla a favor del acreedor significa que será él y no otro quien
decida la resolución por incumplimiento haciendo valer su derecho emanado
de la cláusula resolutoria. Por el mismo hecho de tratarse de una facultad a
favor del acreedor es posible su renuncia siguiendo las reglas generales —
artículo 12 del Código Civil—. Nada impide, por lo mismo, que el acreedor
pueda renunciar a la resolución extrajudicial de que está provisto en virtud de
la cláusula resolutoria y ejercer la acción resolutoria. En cambio, si se trata de
un pacto comisorio calificado no podrá sustraerse a la resolución automática
una vez verificado el incumplimiento. Es cierto que puede tolerarlo y proseguir
la ejecución del contrato, en cuyo caso no habrá continuidad, sino ruptura
contractual entre aquel finiquitado y el inicio de otra relación jurídica, aunque el
contenido conforme a las reglas de interpretación se integre por la relación o
vínculo precedente.
***

La revisión de dichos elementos característicos de las cláusulas resolutorias

significa respecto a la libertad contractual, entender que la voluntad manifiesta
en el contrato no puede soslayarse, debiendo aplicarse lo querido por los
contratantes. Lo mismo debe ocurrir si las partes estipularon un pacto
comisorio calificado en contratos diversos a la compraventa y a la obligación de
pagar el precio. De ahí que deban erradicarse las teorías que pretenden aplicar
por analogía los artículos relativos al pacto comisorio calificado regulado a
propósito del precio en la compraventa u otras que otorgan efectos análogos a
la condición resolutoria tácita, exigir la especificidad en las obligaciones que
originan la resolución, o desechar la resolución si el incumplimiento es ínfimo o
insignificante y, todavía, otorgarle una naturaleza imperativa al artículo 1977
del Código Civil a propósito del arrendamiento de predios urbanos. Los límites
que se han ido instalando respecto a la cláusula resolutoria constituyen una
incorrecta aplicación de las directrices propias a las cláusulas resolutorias:
voluntad, naturaleza extrajudicial y facultad resolutoria.

Fuera del pacto comisorio calificado, la genuina cláusula resolutoria debería

operar mediante una manifestación de voluntad del acreedor, eso permite
entenderla como una genuina facultad a favor del mismo.

Por medio de la técnica contractual debiera, lo que comienza a ocurrir en la

práctica profesional, establecerse la forma en que se manifiesta dicha voluntad
resolutoria, ya sea por carta certificada u otro medio acordado por las partes.

La tendencia en el tratamiento de la resolución muestra una paulatina

aceptación de la resolución unilateral con carácter extrajudicial, relegando la
resolución judicial a un marco excepcional. Esto no excluye el interés de la
regulación convencional, siendo siempre mejor que las partes hayan
establecido las condiciones y efectos de la resolución del contrato. Debiera
avanzarse a un cierto modelo de resolución que admitiendo la resolución
unilateral con carácter extrajudicial, se privilegiaran los acuerdos sobre la
resolución del contrato, relegando la acción resolutoria a un ámbito de
aplicación restringido, evitando así los costos asociados a su carácter judicial.

Las pautas de comprensión de las cláusulas resolutorias así entendidas no

excluyen del todo la intervención judicial, ya sea por el interés de hacer
efectivos los efectos restitutorios propios a la resolución o aquellas
consecuencias del incumplimiento como indemnización de perjuicios o
cláusulas penales o todavía, por parte del deudor, requerir la intervención del
juez cuestionando el incumplimiento resolutorio o la validez de la cláusula
resolutoria. Si bien la resolución se efectúa por cuenta y riesgo del acreedor,
quien califica el incumplimiento resolutorio en el ejercicio de la facultad,
considerándose un derecho potestativo, el juez podrá en todo caso referirse al
correcto ejercicio que está sometido a la buena fe.