Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Marco Andrei Torres Maldonado

July, 2018

Aproximaciones prácticas en torno a la cláusula

resolutoria expresa como mecanismo de
terminación del contrato
Marco Andrei Torres Maldonado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Available at: https://works.bepress.com/marcoandreitorresmaldonado/61/

 A CTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

Aproximaciones prácticas en torno

a la cláusula resolutoria expresa como
mecanismo de terminación del contrato

Marco Andrei TORRES MALDONADO*

En esta ocasión el autor realiza un estudio dogmático, jurisprudencial y legal de la

cláusula resolutoria expresa. Sostiene que estaremos en presencia de una cláusula
RESUMEN

resolutoria solo si en ella se consigna con toda claridad la prestación cuya inob-
servancia acarrea la extinción del contrato, dado que de establecerse un incumpli-
miento genérico, la cláusula sería solo de estilo. El autor complementa su análisis
abordando los temas relacionados al momento de su eficacia, su posible cuestiona-
miento en un proceso judicial y si resulta necesaria la gravedad del incumplimiento.

MARCO NORMATIVO cláusula resolutoria expresa, pacto comi-

ŠŠ Código Civil: arts. 1362, 1428, 1429 y 1430.
Š PALABRAS CLAVE: Contrato / Cláusula
resolutoria expresa / Comunicación / Buena
fe / Gravedad del incumplimiento
sorio expreso o cláusula expresa de reso-
lución, cuyas principales implicancias prác-
ticas serán analizadas, a la luz del formante
doctrinal, legal y jurisprudencial nacional y
comparado, en el presente artículo.

Recibido: 09/07/2018
I. UNA (BREVÍSIMA) APROXIMA-
Aprobado: 23/07/2018
CIÓN CONCEPTUAL A LA CLÁU-
SULA RESOLUTORIA EXPRESA Y
INTRODUCCIÓN LA IMPORTANCIA DE ESTABLECER
LAS PRESTACIONES DE MANERA
Dentro de los distintos mecanismos de ter- INDIVIDUALIZADA
minación del programa contractual, cier-
tamente, uno de evidente frecuencia en La cláusula resolutoria expresa, en esencia,
la práctica profesional es la denominada es aquella cláusula que estipula que, ante el

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursa estudios de maestría en Derecho Civil en la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Curso de especialización en Contratos y Daños en la Universidad de Sala-
manca. Estancia de investigación en la Universidad Autónoma de Madrid. Jefe de prácticas de Derecho Civil en la
Universidad de Lima y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado al Estudio Rodríguez Ango-
baldo Abogados.

ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 296 • JULIO 2018 • ISSN 1812-9552 • pp. 49-58 49

incumplimiento de determinadas prestacio-
nes preestablecidas, se resolverá el contrato.
Esto es, las partes dejan expresa constancia
de que si una de ellas no cumple con ciertas
prestaciones que componen la relación obli-
gacional, la otra parte podrá solicitar la reso-
lución del contrato.
Se trata, según Bianca (1994) de un meca-
nismo extrajudicial, que empero se diferen-
cia de aquel, pues el derecho de resolver el
contrato no surge de la ley, sino de una esti-
pulación expresa que las partes han incluido
en el mismo programa contractual. Estipula-
ción que se traduce en un pacto accesorio al
contrato principal y, siendo accesorio, puede
ser estipulado también en un tiempo dife-
rente al del contrato principal (p. 313).
Por su parte, Patti (2017) sostiene que la
cláusula resolutoria expresa permite a las
partes contratantes acordar que el contrato
quedará terminado en caso de que no se
cumpla una determinata obbligazione en la
forma establecida. La resolución se produce
de pleno derecho, siempre que la parte inte-
resada comunique a la otra que tiene la inten-
ción de utilizar dicha cláusula (p. 695).
La cláusula resolutoria expresa es aque-
lla pactada y en la que una de las partes (o
ambas) se reserva la facultad de resolver o
hacer cesar en forma sobrevenida una rela-
ción obligacional nacida de contrato por cau-
sal de incumplimiento, siempre que medie
declaración del perjudicado en ese sentido
e inejecución de la prestación a cargo de la
otra parte (Gonzáles Barrón, 2011, p. 9)1.
La funcionalidad de la cláusula resolutoria
expresa radica en la de encontrarse al alcance
de la parte fiel, quien en mérito de ella está
legitimada para terminar el contrato, en
cuanto se verifique el incumplimiento de su
contraparte.
En relación con su contenido, Miquel (1979)
considera que para que se tenga una verda-
dera cláusula resolutoria expresa y no una
cláusula de estilo, es necesario que se especi-
fique y concrete que se trata de una cláusula
de tal clase, quedando patente que la volun-
tad de las partes se ha referido con toda cer-
teza a la misma, para que de ella se derive la
gravísima y excepcional sanción ipso iure,
sin intervención estimativa del juez y sin
posibilidad de dilación; y al propio tiempo,
que el incumplimiento quede bien determi-
nado, esto es, que se concrete en un suceso
de fácil y material comprobación (p. 183).
Por ende, la cláusula resolutoria expresa debe
contener la indicación concreta de las moda-
lidades singulares cuya inobservancia se
considera esencial por las partes (Lorenzetti,
2009, p. 1196); porque si la cláusula se refi-
riese de modo genérico a todos los eventua-
les incumplimientos, como a veces se esta-
blece en la práctica contractual, se convierte
en una cláusula de estilo y sería de aplica-
ción el régimen de resolución previsto en los
artículos 1428 y 1429 del Código Civil.
La cláusula resolutoria expresa debe ver-
sar sobre el incumplimiento o inejecución
de alguna o algunas obligaciones específi-
cas perfectamente individualizadas. Cuando
dicha cláusula no contenga una clara formu-
lación del incumplimiento de la prestación (o

1 Por su parte, De la Puente y Lavalle (1993) señalaba que:

[E]l pacto comisorio o cláusula resolutoria expresa es una cláusula del contrato con prestaciones recíprocas
en virtud de la cual se conviene que el contrato queda resuelto cuando una o cualquiera de las partes no eje-
cuta determinada prestación a su cargo. Empero, la resolución es ineficaz en tanto la parte fiel no pone en
conocimiento de la infiel que desea hacer efectiva la resolución, caso en el cual aquella opera de pleno dere-
cho. (p. 392)

50 pp. 49-58 • ISSN 1812-9552 • JULIO 2018 • Nº 296 | ACTUALIDAD JURÍDICA

 ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL

prestaciones) sobre las cuales opera, deberá II. ¿CUÁL ES LA FINALIDAD DE LA

considerarse como de estilo, incluso sin posi-
bilidad de prueba en contrario, dada la graví-
sima y excepcional característica que reviste
este mecanismo resolutorio2.
Y es que, además, la cláusula resolutoria
expresa tiene como características la especi-
ficidad y ostentar una interpretación restrin-
gida. En la práctica, la cláusula resolutoria
expresa es la siguiente:
Cláusula (…): El incumplimiento de las
obligaciones asumidas por el acreedor
en las cláusulas (…), (…) y (…) cons-
tituirán causal de resolución del pre-
sente contrato, al amparo del artículo
1430 del Código Civil. En consecuen-
cia, la resolución se producirá de pleno
derecho cuando el acreedor comunique,
mediante carta notarial, al deudor que
quiere valerse de esta cláusula.
En síntesis, la cláusula resolutoria expresa
“es una cláusula, expresamente introducida
por las partes firmantes de un convenio, en
virtud de la cual la parte cumplidora puede
resolver el contrato ante el incumplimiento
de la otra” (Stiglitz, 1994, p. 738).
De modo tal que, ante el incumplimiento de
determinadas prestaciones, la resolución se
produce de pleno derecho cuando el deu-
dor toma conocimiento de que el acreedor ha
decidido hacerse valer de la cláusula. En ese
contexto, la cognoscibilidad por parte de la
parte infiel resulta trascedente, como lo vere-
mos a continuación.
COMUNICACIÓN FEHACIENTE EN
EL EJERCICIO DE LA CLÁUSULA
RESOLUTORIA EXPRESA?
Según el artículo 1430 del Código Civil,
“puede convenirse expresamente que el con-
trato se resuelva cuando una de las partes no
cumple determinada prestación a su cargo,
establecida con toda precisión. La resolu-
ción se produce de pleno derecho cuando
la parte interesada comunica a la otra que
quiere valerse de la cláusula resolutoria”
(el resaltado es nuestro).
El artículo 1430 del Código civil crea una
situación muy definida. La resolución es, en
principio, un derecho potestativo del acree-
dor, desde que solo se va a producir si es que
él lo decide así, para lo cual comunica al deu-
dor su deseo de hacer valer la cláusula reso-
lutoria. Sin embargo, después de haber cur-
sado esta comunicación, el asunto escapa de
sus manos para pasar a las de la ley, pues
esta es la que otorga a la comunicación el
efecto de producir la resolución del contrato
de pleno derecho (De la Puente y Lavalle,
1993, p. 455).
La resolución se produce como consecuen-
cia del incumplimiento previsto en el pacto
comisorio, pero que es ineficaz, o sea, que
nadie puede valerse de ella hasta que la parte
fiel, mediante su declaración en ese sentido,
le concede su efecto resolutorio, el cual actúa
de pleno derecho. La declaración de la parte
fiel no es, pues, constitutiva de la resolución,
sino un requisito (condictio juris) para su efi-
cacia (De la Puente y Lavalle, 1993, p. 395)3.

2 En ese mismo sentido, Morales Hervias (2011) indica que:

[E]sta cláusula debe señalar el incumplimiento que provocará la resolución y el efecto específico que la
cláusula tiende a producir; y que si alguno de estos aspectos está ausente en el texto del pacto comisorio
expreso debe interpretarse, entonces, que solo se trata de una cláusula de estilo que hace simple referencia
al derecho potestativo de accionar judicialmente la resolución. (p. 270)
3 En ese mismo sentido, se ha señalado que la cláusula resolutoria expresa “es uno de los medios contractuales más
eficaces para lograr que se ejecuten las obligaciones, pues funciona de un modo automático y no es necesario que
el perjudicado por el incumplimiento recurra al Poder Judicial” (Arias Schreiber Pezet et al., 1988, p. 91).

ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 296 • JULIO 2018 • ISSN 1812-9552 • pp. 49-58 51

Stiglitz (1994) indica que:
[L]a resolución mediante esta cláusula
requiere la manifestación por parte de
quien ejerce la facultad resolutoria y
el anoticiamiento de la decisión por la
incumplidora. Se trata de una declara-
ción de voluntad del acreedor meramente
recepticia que obra per se, sin necesidad
de conformidad de la contraria; es irrevo-
cable y no puede estar sujeta a condición.
(p. 739)
El momento hasta el cual el deudor puede
cumplir y en el que se produce la resolu-
ción del contrato es uno mismo, y no se veri-
fica con el mero incumplimiento de la espe-
cífica prestación –aun cuando las partes así
lo hayan convenido–, sino con la notifica-
ción de la comunicación que dirige el acree-
dor al deudor, informándole su decisión de
valerse de la cláusula resolutoria, comuni-
cación que se traduce en una carga para el
acreedor y que constituye una declaración
unilateral recepticia (Roppo, 2009, p. 885).
Adviértase que la ley dice que en este caso la
resolución se produce de pleno derecho, pero
no desde el momento del incumplimiento
o de la mora, sino desde que se comunica
al incumplidor la voluntad de resolver. La
solución es obvia4. La resolución no podrá
ser automática, pues el acreedor puede tener
interés en exigir el cumplimiento.
Conforme a ello, la cláusula resolutoria
expresa constituye un mecanismo resolutorio
que ha sido diseñado para lograr la resolu-
ción de un contrato de manera expeditiva sin
necesidad de recurrir a la vía judicial. Una
vez que el perjudicado comunica a su con-
traparte que está haciendo uso de la referida
cláusula, el contrato queda resuelto de pleno
derecho5.
Como indica Gazzoni (1998), respecto al
momento en el cual la cláusula ha sido pac-
tada podría de hecho sobrevenir un interés
del acreedor al cumplimiento tardío, inte-
rés que vería frustrado si la resolución fuese
automática. La facultad concedida por la
ley al acreedor para declarar su intención
de valerse de la cláusula resolutoria tiene,
entonces, la función de dejar a salvo la fun-
damental elección entre cumplimiento y
resolución (pp. 955-956).
Con ello se busca tutelar a la víctima del
incumplimiento, dándole mayor espacio para
valorar y decidir respecto a la suerte de la
relación contractual: no se excluye que le
convenga conservar la relación no obstante
el incumplimiento; hacer inevitable la reso-
lución sería contrario a su interés (Roppo,
2009, p. 885). Precisamente, nuestra Corte
Suprema ha indicado que:
La resolución del contrato por incum-
plimiento de la prestación contenida en
la cláusula resolutoria expresa, sola-
mente es eficaz cuando la parte incum-
pliente conoce la comunicación de la
otra parte en la que manifiesta su deseo
de valerse de dicha cláusula resolutoria.

4 Según nuestra jurisprudencia registral:

La cláusula resolutoria opera cuando la parte fiel invoca la resolución unilateralmente, por causal prevista
en dicha cláusula, y la comunica a la parte infiel, circunstancia que determina la eficacia de la citada cláu-
sula, produciéndose la resolución automática sin intervención del juez. (Resolución Nº 040-97-0RLC/TR).
5 Al respecto:
[E]l juez civil se pronuncia, manifestando con seguridad que al momento de la interposición de la demanda,
el contrato referido de servicios profesionales estaba ya resuelto en virtud a la prescripción del artículo 1430
del Código Civil, cláusula contractual previa y libremente pactada por las partes, por lo que no puede resol-
verse un contrato que ya estaba resuelto. (Expediente Nº 1558-95, Lima)

52 pp. 49-58 • ISSN 1812-9552 • JULIO 2018 • Nº 296 | ACTUALIDAD JURÍDICA

 ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL

Consecuentemente, si en el lapso entre La resolución se produce en el momento

la comunicación y el conocimiento de
la misma se cumpliese con la prestación
debida, este cumplimiento es válido y
ya no hay lugar a resolución contractual
alguna. (Casación N° 1132-2002-Lima)
En aplicación, entonces, de la cláusula reso-
lutoria expresa, la resolución se produce
como consecuencia del incumplimiento pre-
visto en la cláusula, pero no resulta eficaz
hasta que la parte fiel, mediante su declara-
ción, le concede efecto resolutorio de pleno
derecho. En otro pronunciamiento, en ese
mismo sentido, se ha establecido que:
[La cláusula resolutoria expresa] queda
formalizada con el envío de la comuni-
cación que exprese en forma indubitable
la voluntad de la parte fiel de hacer uso
del pacto comisorio, operando de pleno
derecho la declaración de ineficacia del
vínculo contractual. Esta resolución se
produce como consecuencia del incum-
plimiento previsto en el pacto comiso-
rio, pero que es ineficaz, o sea que nadie
puede valerse de ella, hasta que la parte
fiel, mediante su declaración en ese sen-
tido, le concede efecto resolutorio, enton-
ces mientras que la parte fiel no haga uso
de dicho pacto la parte infiel puede ejecu-
tar la prestación a su cargo.
en que el deudor recibe la notificación del
acreedor; por lo tanto, como antes de la
notificación la resolución no se produce,
nada obsta que el deudor cumpla (Larrou-
met, 1993, p. 213). Por lo demás, la parte
fiel tiene la opción de exigir a la parte infiel
el cumplimiento de la prestación a su cargo
determinada en la cláusula resolutoria, abs-
teniéndose de cursar tal comunicación, que
demuestre su intención hacer valer la misma.
III. ¿SE REQUIERE ALGUNA FORMALI-
DAD PARA LA COMUNICACIÓN?
Esta declaración de la parte fiel es una decla-
ración unilateral de comunicación –o, como
indica Putignano (2016), una manifestazione
volontaria recettizia (p. 122)–, cuya finalidad
y efecto es que la resolución resulte eficaz.
Dicha declaración tiene un carácter recepti-
cio, la comunicación no sólo está dirigida a la
parte infiel, sino a que sea conocida por esta.
Por lo tanto, debe ser una comunicación
fehaciente; es decir, que evidencie la plena
convicción en su ejercicio. Si bien el régi-
men sustantivo no impone forma sacramen-
tal alguna, la voluntad debe manifestarse en
forma clara, sin ambigüedades.
Según Larroumet (1993):

¿Qué significa ello? Quiere decir que en
tanto la parte fiel no comunique a la infiel
que quiere valerse de la cláusula resoluto-
ria expresa, la relación jurídica obligacio-
nal creada por el contrato sigue produciendo
efectos, mientras la parte fiel no haga la indi-
cada comunicación, pudiendo la parte infiel
ejecutar la prestación a su cargo6.
[A]unque la ley no establezca contenido
determinado, creemos que debe reunir
los requisitos mínimos de una notifica-
ción, haciéndole saber a la parte incum-
plidora la voluntad del acreedor en el
sentido de valerse del pacto comisorio
expreso, declarando resuelto el contrato
ante el incumplimiento de una o varias

6 Por su parte, según nuestra Corte Suprema:

La entidad demandante ha remitido la misiva haciendo conocer que se estaba valiendo de la cláusula reso-
lutoria, aspecto que es reconocido por la propia emplazada; y, como los demandados no contestaron la carta
notarial de su referencia, aceptaron tácitamente la resolución del contrato. (Casación Nº 1566-2001-Lima)

ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 296 • JULIO 2018 • ISSN 1812-9552 • pp. 49-58 53

 obligaciones individualizadas con las
modalidades convenidas. (p. 211)
Por otro lado, el artículo 1430 del Código
Civil no impone ninguna formalidad; solo se
requerirá que de la comunicación se infiera
la voluntad indubitable de la parte para la
comunicación. Por ende, “puede hacerse
en cualquiera de las formas previstas en el
artículo 141, esto es, en forma expresa o
tácita, siempre que de la comunicación se
infiera indubitablemente la voluntad de la
parte fiel” (Casación N° 1566-2001-Callao).
Naturalmente, por cuestiones de seguridad, a
fin de dotar de fecha cierta al acto resolutivo,
se recomienda su diligenciamiento notarial.
Una vez formulada la declaración recepti-
cia, la resolución se producirá de pleno dere-
cho con efectos desde la comunicación al
incumplidor (de ahí la importancia de la
fecha cierta). Ello significa que no es necesa-
rio obtener un pronunciamiento en sede judi-
cial que decrete la resolución del contrato, en
tanto ha operado por autoridad del acreedor.
IV. ¿CUÁL ES LA SITUACIÓN DEL CON-
TRATO EN EL QUE, HABIÉNDOSE
EJERCIDO LA CLÁUSULA RESOLU-
TORIA EXPRESA, LA CONTRAPARTE
SOLICITA SE DECLARE (JUDICIAL-
MENTE) SU INEFICACIA?
Ciertamente, no es necesario que la parte fiel
conceda un plazo de gracia para que se pro-
duzca la resolución, esta operará inmedia-
tamente, cuando la parte cumplidora ponga
en conocimiento a la parte infiel que quiere
hacer valer la cláusula resolutoria expresa.
La resolución es, en principio, un derecho
potestativo del acreedor, desde que solo se
va a producir si es que él lo decide así, para
lo cual comunica al deudor su deseo de hacer
valer la cláusula resolutoria expresa.
Sin embargo, al recibir la comunicación del
acreedor, el deudor puede estar en desa-
cuerdo7; si así fuere, podrá recurrir al juez
para que, constatando que no se han dado los
supuestos de aplicación de la cláusula reso-
lutoria expresa, declare que la resolución no
se ha producido y que, por ello, el contrato
continúa vigente8.
El problema en esta hipótesis radica en cuál
sería la situación del contrato. Creemos que
en el lapso que medie entre el conocimiento
de la comunicación del acreedor y la sen-
tencia que declare que el contrato continúa
vigente, la resolución de pleno derecho pro-
duce todos sus efectos, toda vez que ya está
materializada.
Como manifiesta De la Puente y Lavalle
(1993), no puede desconocerse el derecho del
deudor de oponerse a que funcione la resolu-
ción, pero esta oposición no puede impe-
dir sus efectos, que se producen por man-
dato de la ley. Ocurre, pues, que la oposición
del deudor no puede detener la resolución de
pleno derecho, sino permitir la posibilidad de
recurrir al juez para que, constatando que no
se han dado los supuestos de aplicación del
pacto comisorio, declare que la resolución no
se ha producido y que, por ello, el contrato
continúa vigente (p. 410).

7 Así:
Desde luego que si el deudor tiene elementos para contradecir, impugnar u oponerse a la resolución, puede
promover la acción ordinaria correspondiente a fin de que judicialmente se establezca que no ha mediado
incumplimiento, o que su incumplimiento es el resultado del incumplimiento de la parte contraria, que la
obligación no es exigible o que se encuentra extinguida, que no ha recepcionado el requerimiento, que el
plazo contenido en él es ilegal, etc. (Casación N° 1428-1999-Tacna)
8 Según Madrid Horna (2013), el control de la cláusula está materializado en dos niveles: i) proveyendo un meca-
nismo determinado e indisponible en la ley para que opere la resolución (control ex ante); y ii) permitiendo el
control judicial (jurisdiccional) posterior a través de la impugnación de la resolución así constituida (control ex
post) (p. 222).

54 pp. 49-58 • ISSN 1812-9552 • JULIO 2018 • Nº 296 | ACTUALIDAD JURÍDICA

 ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL
V. ¿ES VIABLE QUE EL JUEZ ANA-
LICE LA GRAVEDAD DEL INCUMPLI-
MIENTO CONTENIDO EN LA CLÁU-
SULA RESOLUTORIA EXPRESA?
Usualmente, se indica que el incumpli-
miento debe tener cierta entidad para auto-
rizar una consecuencia tan extrema como
lo es la extinción del vínculo obligatorio.
Según Melich Orsini (1997), pretender ejer-
cer el derecho de resolver el contrato cuando
el incumplimiento carezca de importancia,
implicaría el ejercicio abusivo de ese dere-
cho, por contrariar los fines que la ley tuvo
en miras al reconocerlo –el de preservar el
sinalagma contractual– y por exceder los
límites impuestos por la buena fe, la moral y
las buenas costumbres (p. 741).
Así, el artículo 1455 del Codice Civile dis-
pone que “el contrato no se puede resolver
si el incumplimiento de una de las partes
tiene escasa importancia en relación al inte-
rés de la otra”. En función de ello, para que
el incumplimiento tenga efectos resolutorios
deberá tener cierta magnitud e importancia
en relación con el objeto e interés causali-
zado del contrato (Torres Maldonado, 2017,
p. 28). Ahora bien, ¿puede el juez realizar un
juicio sobre la gravedad del incumplimiento
contenido en la cláusula resolutoria expresa?
Al respecto, se suele afirmar que tratándose
de la cláusula resolutoria expresa, dicha
resolución procede aun cuando el incumpli-
miento sea de escasa importancia, pues aquí
el efecto resolutorio deriva directamente del
contenido del contrato, de manera que una
valoración efectuada por el juez interferiría
con el ejercicio de la autonomía privada y
con la valoración que ya ha sido hecha por
las partes (Trimarchi, 1977, p. 369).
En esa misma línea:
[P]ara el acreedor, la resolución con-
vencional tiene por ventaja principal de
prohibir al juez de apreciar la oportunidad
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 296 • JULIO 2018 • ISSN 1812-9552 • pp. 49-58
de la resolución. Desde el instante que
las condiciones de la cláusula resoluto-
ria están reunidas, este no puede negarse
a constatar la resolución del contrato. Él
no tiene que tomar en cuenta la grave-
dad del incumplimiento que se le repro-
cha al deudor. (Jamin, Billiau, & Ghestin,
2001, p. 644)
Por ende, al juez solo le competería cons-
tatar que la resolución ha operado, después
de verificar que las condiciones impuestas
por la cláusula se hubieren cumplido. Dicha
posición asume que las partes, en virtud de
su autonomía contractual, pueden determi-
nar la gravedad del incumplimiento, y nego-
ciar las prestaciones sobre las cuales operaría
la cláusula resolutoria expresa.
En nuestra opinión, aun cuando la regla
general pudiera consistir en la imposibilidad
de que el juez ingrese a determinar la gra-
vedad del incumplimiento; en determinados
supuestos, en atención a la particularidad del
contrato y de las circunstancias en las que
fue negociado, sí se debería permitir, a efec-
tos de, como lo sostiene Achille (2016), evi-
tar la instrumentalización del remedio reso-
lutivo de manera abusiva (p. 2371).
En tal supuesto excepcional, la labor del juez
sería un mecanismo de control de la auto-
nomía privada, al amparo del principio de
buena fe. Estando a ello, según Gallo (2010),
aun en el supuesto de la cláusula resolutoria
expresa, el juez debería llevar a cabo la inda-
gine sobre la gravedad del incumplimiento
(p. 2163).
Como indica Grondona (2011), el jui-
cio sobre la gravedad del incumplimiento,
conectado con la eventual intervención del
juez, debería servir para evitar abusos y dis-
torsiones de la autonomía privada en perjui-
cio del así llamado contratante débil (p. 297).
Naturalmente, estando a su carácter potesta-
tivo, nada impide que el acreedor que cuente
55
con una cláusula resolutoria expresa prevista
en su contrato, pueda optar por activar la
resolución judicial o la resolución por inti-
mación, en cuyo caso, el juez deberá siem-
pre evaluar la gravedad de la prestación
incumplida.
VI. ¿CUÁNDO PUEDE EXISTIR MALA
FE EN EL EJERCICIO DE LA CLÁU-
SULA RESOLUTORIA EXPRESA?
Sin perjuicio de lo señalado en el punto
anterior; esto es, que no cabe un análisis de
la entidad o importancia de la prestación
incumplida, la jurisprudencia comparada ha
establecido que, naturalmente, las cláusulas
resolutorias expresas (convenciones legal-
mente formadas), en el plano de su eficacia,
deben ser ejecutadas de acuerdo con el prin-
cipio de buena fe (previsto, en nuestro caso,
en el artículo 1362 del Código Civil).
Así, de conformidad con la jurisprudencia
francesa, esto se traduce en que “una cláu-
sula resolutoria de pleno derecho no tiene
aplicación si ha sido utilizada de mala fe
por el acreedor” (Cassation Civile, de fecha
31 de enero de 1995). Dicha situación, por
ejemplo, pudiera ocurrir cuando una de las
partes, teniendo la posibilidad de ejercer la
cláusula resolutoria expresa, no opta por la
misma durante un tiempo bastante considera-
ble. Hasta que tiempo después, en mérito de
ella, resuelve el contrato. En hipótesis simi-
lares, la jurisprudencia francesa ha negado
la aplicación de la cláusula resolutoria, por
entender que el acreedor no ha actuado de
buena fe (Cassation Civile, de fecha 16 de
febrero de 1999).
El fundamento de ello radica en la confianza
legítima9 (rectius, doctrina de los actos pro-
pios) que el acreedor ha hecho nacer en el
deudor, pues ante la inejecución de su pres-
tación no había exigido su cumplimiento o
resuelto el contrato. De modo tal que “un
cambio abrupto de parecer del acreedor, para
aprovechar la aplicación de la cláusula reso-
lutoria de pleno derecho, resultaría contra-
rio al principio de la buena fe” (Espaillat
Álvarez, 2015, p. 114)10.
Según Dolmetta (2016), el valor que debe
atribuirse a la cláusula resolutoria expresa
dependerá, precisamente, de la determina-
ción de la conducta de la parte que no la
ejerce, en relación necesaria con el princi-
pio de la ejecución del contrato de buena
fe; siendo que los comportamientos vedados
podrían consistir en una renuncia implícita
de la cláusula, en comportamiento contrario
a la doctrina de los actos propios, o incluso
en un acto de tolerancia (p. 810).
En síntesis, consideramos que la negativa
del juez a aplicar una cláusula resolutoria de
pleno derecho, cuando esta ha sido invocada
de mala fe por el acreedor, lejos de cuestio-
nar su fuerza obligatoria, viene a exigir un
mínimo de lealtad entre las partes contratan-
tes. Naturalmente, el análisis de una eventual
mala fe deberá realizarse a la luz del caso

9 Recordemos que el principio de coherencia en materia contractual exige que las partes en un contrato “no pue-
dan siempre legítimamente cambiar brutalmente de actitud, sea esto en ocasión de la formación del contrato o
sea en ocasión de la ejecución del contrato (por ejemplo, en la puesta aplicación de las cláusulas resolutorias”
(Fabre-Magnan, 2010, p. 77).
10 En sentido contrario, se sostiene que el acreedor goza del mismo tiempo que la ley otorga para reclamar el cum-
plimiento del contrato. Es razonable pensar que si la ley con el mecanismo analizado faculta al acreedor dili-
gente a optar entre la resolución o el cumplimiento del contrato, el plazo para efectuar la opción resolutoria no
puede ser mayor que el plazo de prescripción de la acción de cumplimiento. Tampoco puede ser menor, pues no
parece razonable exigir que la opción resolutoria se concrete cuando aún resta plazo al acreedor para decidirse
por la acción de cumplimiento. La opción para elegir uno u otro camino se conserva todo el tiempo que la ley
otorga para el recorrido de uno de ellos (Larroumet, 1993, p. 212).

56 pp. 49-58 • ISSN 1812-9552 • JULIO 2018 • Nº 296 | ACTUALIDAD JURÍDICA

 ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL
concreto, no pudiendo tampoco establecer
una regla general y absoluta.
En tales casos, como se ha manifestado acer-
tadamente en la doctrina italiana, es nece-
sario reconocer al juez un margen de dis-
creción para evitar el abuso de una de las
partes, lo que implica conciliar el principio
de la autonomía privada y el poder de inter-
vención del juez en el contrato (De Santis,
2016, p. 516).
& Referencias
Achille, D. (noviembre de 2016). Clausola
risolutiva espressa, buona fede in executivis
e controllo giudiziale sull’inadempimento.
Giurisprudenza Italiana.
Arias Schreiber Pezet, M., et al. (1988). Código
Civil: Exposición de motivos y comentarios
(3ª ed., Tomo VI). Lima: Gafrotécnica Edi-
tores e Impresores.
Bianca, C. M. (1994). Diritto Civile. La respon-
sabilità (Tomo V). Milano: Giuffrè Editore.
De la Puente y Lavalle, M. (1993). El con-
trato en general (Vol. XV. Tomo IV). Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universi-
dad Católica del Perú.
De Santis, S. N. (2016). Sul ruolo della buona
fede oggetiva in presenza di una clausola
risoluiva espressa. La nuova giurispru-
denza civile commentata(4).
Dolmetta, M. C. (Milano de 2016). Clausola
risolutiva espressa e incidenza sulla valuta-
zione dell’importanza dell’inadempimento
ex art. 1455 C.C. Il corriere giuridico(6).
Espaillat Álvarez, J. J. (setiembre de 2015).
El rol de la buena fe en la aplicación de
las cláusulas resolutorias de pleno derecho.
Una mirada en el espejo del juez francés.
Gaceta Judicial(345).
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 296 • JULIO 2018 • ISSN 1812-9552 • pp. 49-58
Fabre-Magnan. (2010). Droit des Obligations
(2º ed.). París: Themis Droit.
Gallo, P. (2010). Trattato del contratto (Tomo
III). Torino: UTET.
Gazzoni, F. (1998). Manuale di Diritto Pri-
vato (7ª ed.). Napoli: Edizioni Scientifiche
Italiane.
Gonzales Barrón, G. (2011). Las cláusulas
resolutorias no se inscriben. A propósito
del Reglamento de Inscripciones del Regis-
tro de Predios. Revista Derecho y Cambio
Social(28).
Grondona, M. (enero-junio de 2011). Grave-
dad del incumplimiento, buena fe contrac-
tual, cláusula resolutoria expresa. Fragmen-
tos críticos y puntos reconstructivos para
una defensa antidogmática de la autonomía
privada. Revista de Derecho Privado(20).
Jamin, C., Billiau, M., & Ghestin, J. (2001).
Traité de Droit Civil. Les effets du contrat
(3ª ed.). París: LGDJ.
Larroumet, C. (1993). Teoría general del con-
trato (Vol. II). (J. Guerrero, Trad.) Bogotá:
Temis.
Lorenzetti, R. (2009). Obligaciones y contratos
(Tomo IV). Buenos Aires: Revista Jurídica
Argentina La Ley.
Madrid Horna, V. (2013). Metiendo más leña al
fuego. A propósito de la inscripción registral
de la transferencia de propiedad por resolu-
ción extrajudicial. Foro Jurídico(12).
Melich Orsini, J. (1997). Doctrina general del
contrato (3ª ed.). Caracas: Editorial Jurídica
Venezolana y Marcial Pons.
Miquel, J. L. (1979). Resolución de los con-
tratos por incumplimiento. Buenos Aires:
Depalma.
Morales Hervias, R. (2011). Patologías y reme-
dios del contrato. Lima: Jurista Editores.
57
Patti, F. P. (2017). Due questioni in tema di
clausola risolutiva espressa. Contratti(6).
Putignano, A. (2016). Clausola risolutiva
espressa e risoluzione del contratto di loca-
zione immobiliare. Contratti, 2.
Roppo, V. (2009). El contrato. (E. Ariano
Deho, Trad.) Lima: Gaceta Jurídica.
58 pp. 49-58 • ISSN 1812-9552 • JULIO 2018 • Nº 296 | ACTUALIDAD JURÍDICA
Stiglitz, R. (1994). Contratos. Teoría general.
Buenos Aires: Depalma.
Torres Maldonado, M. A. (abril de 2017). Las
obligaciones de restitución y de reembolso
como efectos de la resolución contractual.
Gaceta Civil & Procesal Civil(46).
Trimarchi, P. (1977). Instituzioni di Diritto Pri-
vato (3ª ed.). Milano: Giuffrè Editore.