LA RESOLUCIN JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO 632. CONCEPTO.

Este modo de disolverse los contratos se presenta cuando estos son privados total o parcialmente de su eficacia, a causa del incumplimiento culposo de las obligaciones a cargo de una de las partes, si el contrato es bilateral, como si el comprador no paga el precio en la forma y tiempo debidos, o del incumplimiento de la nica parte. obligada por el contrato unilateral, como si el comodatario destina la cosa a un fin distinto del estipulado. En tal caso, el contrato pierde su eficacia, por virtud de un fallo judicial estimatorio de la accin de resolucin que ejerza el contratante insatisfecho. 633. CARACTERSTICAS. Del concepto expuesto resulta: 1) que el modo de disolucin de que aqu se trata est circunscrito a los contratos, especialmente a los bilaterales (en los cuales obra por regla general, aunque tambin por excepcin), puede ser procedente en ciertos contratos unilaterales; y 2) que el motivo de la resolucin es el incumplimiento culPoso del contrato, lo cual diferencia este modo de disolucin de los contratos, de la inejecucin de ellos determinada por fuerza mayor o caso fortuito, circunstancia esta en que la imposibilidad de ejecucin es un riesgo que tambin, por regla general, extingue la eficacia del acto jurdico respectivo!. 634. RESEA HISTRICA. La resolucin judicial por el incumplimiento de los contratos, tal como se da en la actualidad, es la resultante de un dilatado proceso de elaboracin, en el que se han venido conjugando variadas concepciones doctrinarias e institucionales positivas. Inicialmente el derecho romano ignor la resolucin por incumplimiento. A los acreedores solamente les reconoci el derecho de hacer efectivos sus crditos mediante procedimientos coactivos sobre la persona del obligado, y ms tarde sobre sus bienes. Pero, entonces, el contrato subsista incum plido y continuaba siendo obligatorio, aun para la parte insatisfecha. Ms tarde, el derecho honorario introdujo o reconoci otras figuras que mantenan la interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales. As, estableci en favor del deudor demandado la excepcin de dolo (exceptio doli), destinada a enervar la accin ejecutiva del otro contratante, cuando este, a su vez, no hubiera cumplido las obligaciones a su cargo (exceptio non adimpleti contractus, en la terminologa de los comentarios medievales). Acept la lex commissoria (despus llamada pacto comisorio), expedierlte fundado en la libertad de estipular condiciones resolutorias en general, y empleado en el contrato consensual de compraventa, como un medio adicional para compeler al deudor al pago del precio, so pena de que el acreedor pudiera declarar resuelto de Pleno derecho el contrato y as exonerarse de las obligaciones a su cargo, u obtener, mediante una condictio indebiti, la restitucin de lo que ya hubiera dado o pagado en razn de dicho contrato, disuelto por el acaecimiento de la condicin resolutoria pactada. Y en fin, introducida -tambin por el derecho honorario romano-la categora de los contratOS innominados (do ut des, do ut facias,facio ut des,facio ut facias), se establecirespecto de ellos lacondictio causa data, causa non secuta, por medio de la cual el contratante que ya hubiera cumplido la prestacin a su cargo poda repetirla contra el otro contratante que no ejecutara la suya.

Se ha dicho, aunque este aserto est controvertido, que ya en la Edad Media, la lex commissoria o pacto de resolucin iPso jure de la compraventa por el incumplimiento de pagar el precio se haba convertido en una clusula de estilo generalizada por el US02, y que, por ello, los canonistas la extendieron a todos los contratos, a manera de sancin para los deudores que no hicieran fe de sus promesas (fragenti fidem, non est fides servanda), extensin esta que fue acogida por los juristas laicos del siglo XVI, entre ellos DUMOULIN, quien ya claramente dictamin, con la posterior aprobacin de DOMAT y de PoTHIER, que la mencionada clusula de resolucin de los contratos por incumplimiento constitua una condicin tcita o suben tendida en los contratos bilaterales3, tesis esta que, al ser acogida por los parlamentos franceses, esel antecedente prximo de la accin resolutoria por tal motivo. En efecto, el Cdigo francs (art. 1184) y el nuestro (art. 1546), conservando la denomina cin de condicin resolutoria tcita y, por esto, incluyndola en sus tratados de las obligaciones condicionales, otorgan a cada una de las partes en los contratos bilaterales la opcin para exigir a la otra parte el cumplimiento de las obligaciones a su cargd o para pedir la resolucin del contrato, accin esta ltima que tambin se ~a respecto de ciertos contratos unilaterales. Adems, dichos Cdigos, en m~mria de la antigua lex commissoria, consagraron el pacto comisorio, en el contrato de compraventa. Agrgase a lo dicho que la doctrina y la jurisprudencia francesas, seguidas por las de los pases influidos por ese sistema, han venido elaborando la teora de la resolucin por el incumplimiento de los contratos con base en criterios que, en su mayor parte, rememoran los antecedentes histricos de la institucin. 635. EL FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO. En la forma ltimamente dicha se han propuesto varias explicaciones de esta figura, tales como las siguientes: 636. a) LA INTENCIN DE LOS CONTRATANTES. Segn esta tesis, que se remonta a la lex commissoria romana, la resolucin por incumplimiento es el efecto de la condicin expresamente pactada por los contratantes y cuyo uso frecuente indujo ms tarde los canonistas y a los jurisconsultos laicos a Considerarla como una condicin tcita o suben tendida en los contratos de Compraventa y dems contratos bilaterales. Tal fue la tesis de POTHIER4, acogida por el Cdigo francs (art. 1184) y por el nuestro (art. 1546), lo cual explica por qu estos hablan de la condicin resolutoria tcita y la incluyen en sus tratados de las obligaciones condicionales. 637. b) LA CAUSA. Segn lo hemos visto, HENRI CAPITANT, apartndose de la opinin de DOMAT y de POTHIER, considera que en los,_sq~atos bilaterales la causa de las obligaciones a cargo de cada una de l~ partes'np consiste en la obligacin a cargo de la otra parte, sino en el ~mplimie9(0 de esta, porque el fin que aquellas persiguen no es el de que .esa'0tra..prte contraiga la obligacin correlativa, sino que la.~je<;ute, para que as se logre el fin pretendido. De esta suerte, el nombrado autor concluye que la nocin de causa no solo obra en la formacin de la mencionada especie de los contratos, sino que tambin preside su ejecucin, en tal forma que si una de las partes no cumple, el contrato no puede subsistir por falta de la causa5. 638. c) LA INTERDEPENDENCIA DE LAS OBLIGACIONES. Sin aceptar la precitada aplicacin que CAPITANT pretende 'darle a la superada teora de la causa de DOMAT, otros explican la resolucin por incumplimiento de los contratos bilaterales por la naturaleza misma de estos, en los cuales la interdependencia de las obligaciones que producen (ultro citroque obligatio) obedece a que

el consentimiento que prestan los contratantes no recae separadamente sobre cada obligacin, lo cual permitira que cada una de ellas surgiera independientemente y explicara la necesidad de una causa que las vinculara, tanto en su formacin como en su ejecucin. 639. d) UN DERECHO PRINCIPAL DEL ACREEDOR. Slegn esta tesis, el acreedor, adems de los derechos principales para obtener la ejecucin coactiva de las obligaciones a su favor o la indemnizacin de perjuicios, tambin por minis terio de la ley tiene otro derecho, igualmente principal, que lo faculta para desligarse del contrato incumplip.o por la otra parte, sin tener que esperar, como en el derecho romano comn, a ser demandado por esta, para entonces s proponer la excepcin de dolo (exceptio doli) o la posteriormente denominada excepcin de contrato no cumplido (conceptio non adimpleti contractus). Adems, este derecho principal autoriza al contratante insatisfecho para repetir lo ya dado o pagado por l; al igual que en Rom.a, .simplemente por razones de equidad, se estableci para el efecto la condlctzo causa data causa non secuta para el caso de incumplimiento de los contratos innominados. Adems, esta tesis, que prescinde de la interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales para fundar la resolucin en los dictados de la equidad, explica la eficacia de la institucin en los contratos unilaterales, en los cuales ~al interdependencia no existe7. 640. e) LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. Tambin se ha explicado la resolucin de los contratos por incumplimiento, concretamente la resolucin judicial de ellos, como una aplicacin de la teora de la responsabilidad contractual. El contratante que incumple sus obligaciones perjudica a su acreedor y est obligado a indemnizarlo. Entonces, para lograr este propsito, al decretar el juez la resolucin del contrato e imponerle al contratante incumplido la obligacin de restituir lo que haya recibido en razn de dicho contrato, decide que esta restitucin es ~n medio indemnizatorio, que puede ser suficiente si abarca la totalidad del perjuicio sufrido por el contratante insatisfecho, o que, de no serlo, puede ser complementado con una indemnizacin adicional8. Esta explicacin se endereza a justificar el poder que los tribunales franceses se han arrogado para decidir discrecionalmente si decretan o no la resolucin de los contratos, o si suplantando la autonoma de la voluntad privada que la ley reconoce a los contratantes, aquellos pueden a su arbitrio modificar la ley contractual, so pretexto de que en materia de la indemnizacin de perjuicios, ellos son soberanos para graduarla9. Igualmente, esta tesis ha conducido a que a la resolucin de los contratos por incumplimiento se le apliquen las directrices de la indemnizacin de perjuicios por el mismo motivo, segn lo veremos adelante. En suma, segn puede verse, la institucin actual de la resolucin de los contratos por incumplimiento es la resultante de la evolucin doctrinaria al respecto, la que ha venido determinando paulatinamente la mayora de las caractersticas y ge los efectos qu; hoy se le atribuyen. 641. LA ACCIN RESOLUTORIA y EL PACTO COMISORIO. En el punto a que hemos llegado, ya conviene examinar, por separado, la accin resolutoria por incumplimiento y el pacto comisario. l. La accin resolutoria por incumplimiento

642. CONCEPTO. Segn ha quedado suficientemente explicado, la mencionada accin es ya una institucin legal que obra de modo general en los contratos bilaterales o sinalagmticos y, por excepcin, en ciertos contratos . unilaterales. Mediante esta accin el contratante insatisfecho puede, sin necesidad de estipulacin alguna al respecto, liberarse de las prestaciones a su cargo y, lo que es ms importante, obtener que se le restituya a la situacin que tena al tiempo de la celebracin del contrato, retrotrayendo o reversando los efectos ya producidos por este en el interregno entre dicha celebracin y el fallo resolutorio. As, por ejemplo, en la compraventa, si el comprador no paga el precio en la forma y tiempo debidos, el ejercicio prspero de la accin resolutoria libera al vendedor de su obligacin de hacer tradicin de la cosa, y si ya la ha hecho, el fallo resolutorio lo habilita para obtener que se le restituya la cosa tradida. . Cul sea el fundamento racional o jurdico de esta accin es una cuestin terica que interesa a los efectos que se le atribuyan, atendiendo a los distintos criterios que la doctrina ha postulado al respecto. Lo que importa desde el punto de vista prctico es que dicha accin tiene ya un origen legal, independiente de las estipulaciones expresas de los contratantes. 643. LA ACCIN RESOLUTORIA COMO DERECHO POTESTATIVO DE LOS CONTRATANTES. Al tenor del art. 1546 del Cdigo Civil, "En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios". La redaccin del texto legal trascrito abona la tesis doctrinaria de que la accin resolutoria es un derecho de los acreedores, tan principal como lo son la accin ejecutiva y la d~ indemnizacin de perjuicios, con la cual se conjuga. A este ltimo propsito resulta criticable la doctrina de nuestra Corte Suprema de Justicia, segn la cual la accin de indemnizacin de perjuicios pasara a convertirse en una accin accesoria de las acciones de cumplimien to o de resolucin, en tal forma qu~a accin indemnizatoria no podra ejercerse independientemente de estasJo/EI error de esta tesis jurisprudencial salta a la vista si se tiene en cuenta que la accin de indemnizacin de perjuicios es un efecto general del incumplimiento de toda obligacin, cualquiera que sea su fuente (el acto jurdico unipersonal, el hecho ilcito, el enriquecimiento sin causa), y no exclusivamente de las obligaciones contractuales. Quiere esto decir que, prescindiendo de esa interpretacin exegtica de un solo texto legal, la verdad es que los acreedores ex contractu tienen tres opciones: la de pedir la ejecucin coactiva, o la de solicitar la resolucin del contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios, o la de pedir esta indemnizacin independientemente, cuando la ejecucin ya no les interese o se haya hecho imposible por culpa del deudor, o cuando la resolucin del contrato no les reporte otro beneficio que el de poder enervar las acciones en su contral!-t 644. LA FACULTAD DEL JUEZ PARA RESOLVER O NO EL CONTRATO INCUMPLIDO. Al tratar de los efectos de los actos jurdicos dijimos que la eficacia normativa de estos se impone a los jueces, porque es en los particulares en quienes el legislador delega la potestad de regular mediante dichos actos sus propias relaciones, y no en los jueces, cuya misin es la de 'juzgar, segn la ley" propiamente dicha, o segn la "ley contractual" dictada por quienes estn autorizados para ello. Frente a un acto jurdico que respete la ley imperativa y el orden pblico, la labor judicial se limita a averiguar la real intencin de los agentes para hacerla prevalecer sobre su declaracin ambigua, y a integrarla mediante la aplicacin de las normas legales supletivas cuando

sea deficiente. Pero si el juez se sustituye al legislador o a los contratantes incurre en una extralimitacin o abuso del poder, que en nuestro ordenamiento es censurable en casacin. Pese a que la doctrina y aun la jurisprudencia francesas, y las de otros sistemas que en ellas se inspiran, acojan los principios expuestos acerca de la misin judicial y de sus limitaciones, los juzgadores de instancia, auspiciados por las mismas cortes de casacin, se han arrogado un poder discrecional para aceptar o negar las acciones de resolucin de los contratos incumplidos y para graduar, segn su criterio, los efectos de la resolucin, llegando hasta el extremo de conceder a los contratantes morosos "plazos de gracia" para cumplir sus obligaciones. Afortunadamente, entre nosotros esta tendencia disolvente del postulado de la normatividad de los actos jurdicos no ha tenido acogida. Nuestra jurisprudencia, apoyada vigorosamente por la doctrina, ha evitado las complacencias de los tribuinales franceses, reiterando el concepto de que la misin judicial no es soberana [ni creadora del derecho, sino que, dentro de los lmites impuestos por la discrecin, debe limitarse a interpretar la ley y, en su caso, la real voluntad de los contratantes. As, en punto del cumplimiento de las obligaciones, no se ha aceptado la extica institucin de los "plazos de gracia", cuyo abuso en Francia y en otros pases vulnera el derecho crediticio. Entre nosotros y en la materia en estudio, el nico plazo de gracia, otorgado por la misma ley a los compradores morosos, es el de veinticuatro horas para cumplir despus de la notificacin de la demanda de resolucin, y as evitar dicha resolucin (art. 1937). 645. LAS CONDICIONES DE LA ACCIN RESOLUTORIA. En consonancia con la tesis que funda la accitl resolutoria por incumplimiento en la responsabilidad civil contractual, la doctrina, acogida reiteradamente por la jurisprudencia, inclusive por la nuestra, seala las siguientes condiciones o elementos axiolgicos de la accin resolutoria: 1) la ausencia de culpa del actor, y 2) la mora del contratante demandado. 646. a) LA AUSENCIA DE CULPA DEL ACTOR. Para que la accin resolutoria pueda prosperar se requiere que el actor, a su turno, no haya incurrido en falta respecto de las obligaciones que el contrato bilateral le impone, pues, 'en caso contrario, dicha accin podra resultar enervada por la excepcin de contrato no cumplido propuesta por el otro contratante demandado. La regla general en esta clase de los contratos bilaterales es la de que las obligaciones resultantes de ellos a cargo de las partes deben ser cumplidas por estas en forma simultnea (dando y dando), a menos que la ley o las estipulaciones pertinentes dispongan otra cosa. As, en principio, celebrada una compraventa, el vendedor debe hacer la tradicin y la entrega material de la cosa vendida y el comprador debe pagar el precio, ambos dentro del plazo necesario para cumplir inmediatamente estas prestaciones (art. 1551). Sin embargo, la ley autoriza al vendedor para demorar esa tradicin y entrega de la cosa vendida, si habindose estipulado plazo para el pago del precio, hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que aquel se halle en peligro inminente de perder el precio, a menos que este se pague o se asegure (art. 1882 y C. de Co., arto 926). A la inversa, si el vendedor no hace oportunamente la tradicin y la entrega de la cosa vendida, el comprador puede abstenerse de pagar el precio mientras el vendedor no cumpla o no se allane a cumplir esas prestaciones de su cargo (art. 1882). Igualmente, los contratantes pueden modalizar sus obligaciones respectivas, mediante plazos o condiciones para el cumplimiento de eUas (art. 1863). As, se puede estipular que el vendedor posponga durante cierto plazo la tradicin o la entrega de la cosa vendida o se sometan estas prest<jlciones a una condicin suspensiva, V. gr., a la entrega de dicha cosa por un: ar~endatario

actual de ella, y, a la inversa, tambin se puede estipular que el pago del precio por el comprador se haga dentro de cierto o ciertos plazos, o cuando se cumpla una condicin, V. gr., la de que no prospere una accin real instaurada por un tercero sobre la cosa vendida. En todo caso, cada una de las partes contratantes debe cumplir sus obligaciones inmediatamente que estas se hagan exigibles. As, siguiendo el cjcmJlo, el vendedor debe hacer tradicin y entrega de la cosa' una vez perfecck,nado el contrato, o vencido el trmino estipulado, o cumplida la condicioJ1 suspensiva, y de no hacerla, incurre en una falta que lo inhabilita para exigirle al comprador el pago del precio, aunque esta obligacin tambin S~,l o se haya hecho exigible, y ello en virtud del principio que se enunCIa diciendo que "la mora purga la mora", fundamento de la excepcin de contrato no cumPlido que consagra el art. 1609 del Cdigo Civil en los siguienteS trminos: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". Ahora bien, el precitado principio, que mira a la exigibilidad del cumpli. miento de las obligaciones, en especie o por equivalencia (indemnizacin de perjuicios), ha sido aplicado tambin por la doctrina y la jurisprudencia en el campo de la accin resolutoria por incumplimiento, o sea que el ejercicio prspero de dicha accin se ha condicionado a que el actor haya cumplido sus obligaciones o se haya allanado a cumplirlasl3. Dentro del mismo orden de ideas, constituye una falta a la buena fe contractual la pretensin del actor a que se declare resuelto el contrato por incumplimiento del demandado, cuando este se ha allanado a cumplir, mediante una oferta de pago al actor, que no haya sido aceptada por este, pues en tal caso dicho actor incurre en mora creditoria que tambin purga la mora del deudor demandado, sin que sea necesario que este haya formulado una oferta judicial de pago por consignacin 14. En sntesis, para la prosperidad de la accin resolutoria de un contrato por incumplimiento del demandado se requiere que si dicho contrato es bi lateral, el actor haya cumplido o se haya allanado a cumplir las obligaciones a su cargo y, adems, que tampoco haya incurrido en mora creditoria que impida el allanamiento del deudor demandado. 647. b) LA MORA DEL CONTRATANTE DEMANDADO. Con fundamento en la tesis que ve en la accin resolutoria por incumplimiento una modalidad de la indemnizacin de perjuicios, la doctrina unnime y la jurisprudencia constante subordinan la prosperidad de la accin resolutoria a la mora del contratante demandado. A este respecto, conviene recordar aqu los conceptos y lineamientos generales de la mora debitoria. 648. CONCEPTO DE LA MORA DEBITORIA. Idiomticamente, las expresiones mora y retardo son sinnimas; pero, jurdicamente, la nocin de la primera es ms compleja que la segunda, porque aquella estructura una institucin que apareja consecuencias diferentes y ms importantes que las del simple retardo. En principio, el deudor tiene que cumplir su obligacin cuando esta se hace exigible: si es pura y simple, desde su nacimiento; si es a plazo, al vencimiento de este; y si es condicinal, al cumplirse la condicin. Ahora bien, si el deudor no realiza la prestacin debida en la respectiva oportunidad . incurre en retardo y da lugar a la accin ejecutiva del acreedor, siempre qu~ este se encuentre provisto de un ttulo que rena las condiciones de fondo y de forma requeridas por las normas procesales (C. de P. C., arto 488). A falta de dicho ttulo, el acreedor tiene que obtener, por la va del juicio ordinario

el decreto o sentencia de cumplimiento contra el deudor. Pero el simpl~ hecho del retardo en el pago no basta para que el deudor quede constituido en mora. Es adems necesario, y en principio, que el acreedor requiera o reconvenga al deudor para que cumpla la obligacin. Con fundamento en las anteriores premisas, podemos definir la mora debitoria diciendo que es el retardo culpable del deudor en el cumPlimiento de su obligacin, unido a la reconvencin de parte del acreedor. 649. ELEMENTOS DE U.. MORA DEBITORIA. Son los que claramente resaltan en la definicin propuesta, a saber: el retardo, la culpa y la reconvencin. 650. a) EL RETARDO. Consiste, segn se dijo, en que el deudor retrase la ejecucin de la prestacin debida despus del momento en que esta se hace exigible. El retardo es requisito esencial de la mora y, por consiguiente, no existe esta donde aquel no se da. As, el deudor no est en mora de cumplir obligacin positiva (de dar o de hacer), a plazo o condicional, mientras est pendiente el plazo o la condicin, porque el retardo nicamente comienza con el vencimiento de aquel o con el cumplimiento de esta. Tampoco hay mora debitoria respecto de las obligaciones negativas, en cuya satisfaccin no puede existir retardo, porque mientras el deudor se abstenga del hecho prohibido est cumpliendo y cuando lo realiza deja de cumplir, sin que pueda hablarse de retardo. As se explica por qu la ley nunca habla de mora, refirindose a esta especie de obligaciones (C. C., arts. 1612 y 1615). 651. b) LA CULPA. N o es el caso de hacer aqu un examen pormenorizado de este elemento. Por ahora basta recordar tan solo que el derecho romano y, en general, el derecho latino han considerado uniformemente la mora debitoria como una especie de omisin dolosa o culposa, dndole as cariz esencialmente subjetivo. El derecho germnico ha llegado, por el contrario, a equiparar en ciertos casos los conceptos de la mora y el retardo. De suerte que, en tal sistema, el solo retardo, aun inculpable del deudor, denominado mora objetiva, puede conducir a la indemnizacin de perjuicios!? Nuestro Cdigo Civil se cie a la tradicin latina y, en consecuencia, no acepta la mora objetiva: si el retardo proviene de un caso fortuito, o sea, de un hecho imprevisto a que el deudor no puede resistir, no hay mora ni se producen los efectos de esta. Tal es lo que impropiamente quiere significar el arto 1616, a cuyo tenor "la mora producida por fuerza mayor o caso forwito no da lugar a indemnizacin de perjuicios", cuando ha debido decir mejor que el retardo producido por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. . 652. c) LA RECONVENCIN. Para que el deudor quede constituido en mora y responda de los perjuicios ocasionados al acreedor, es tambin indispensable que este, mediante un acto formal que se denomina requerimiento o reconvencin, exija de aquel el cumplimiento de la obligacin. Hasta entonces se considera que dicho acreedor no sufre perjuicio alguno por el retardo; su silencio se interpreta como la concesin tcita de un plazo de gracia para el cumplimiento de la obligacin. Por el contrario, la reconvencin indica que el acreedor no est dispuesto a esperar ms y sirve para notificarle al deudor que su retardo est ocasionndole peIjuicios que, de continuar, comprometern la responsabilidad de estelB. 653. FORMA DE LA RECONVENCIN. El art.1608, ord. 32, del Cdigo Civil exige la reconvencin judicial del deudor para que quede constituido en mora. No basta, pues, el requerimiento extrajudicial, por enrgico que sea: no son suficientes, por ejemplo, el envo de una carta certificada, ni un reclamo verbal ante testigos, etc. La intervencin judicial en la reconvencin del deudor es, en nuestra legislacin, solemnidad del acto, sin la cual carece de eficacialB his.

Creemos que en este punto nuestro Cdigo resulta en exceso formalista, porque razonablemente no se ve la necesidad de hacer intervenir al juez en el acto de constitucin en mora del deudor, con todos los inconvenientes, expensas y dilaciones que apareja dicha intervencin, especialmente en aquellos casos en que el deudor est ausente o se oculte para eludir el requerimiento. Sin embargo, las graves consecuencias que trae consigo la mora debitoria tampoco justifican, como lo hace, por ejemplo, el sistema alemn, el dejar la forma del requerimiento al arbitrio del acreedor. La conveniencia se inclina a una posicin intermedia: se podran reconocer ciertas formas efectivas y seguras, como la reconvencin por carta certificada y otras similares, que sin ofrecer peligro, obviaran los inconvenientes de la reconvencin judicial. 654. NECESIDAD DE LA RECONVENCIN. En principio, la reconvencin formal es requisito indispensable para la constitucin en mora del deudor, lo que claramente se infiere del arto 1608, que, aparte de enunciar en sus ordinales primero y segundo dos casos especiales en que ella se estima sUperflua o legalmente se presume hecha, segn dicen algunos, sienta regla general en su ordinal tercero al disponer que "en los dems casos el deudor est en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor". 655. EXCEPCIONES A LA RECONVENCIN. Los mencionados casos especiales o excepcionales que contempla el citado artculo se refieren: el primero a la hiptesis de que se haya estipulado plazo para el cumplimiento de la obligacin, y elsegundo a la de que la obligacin no haya podido ser cumplida sino dentro de cierto tiempo que el deudor ha dejado pasar. 656. a) ESTIPULACIN DE PLAZO. Si entre el acreedor y el deudor se ha pactado trmino para el cumplimiento de la obligacin, es de presumir que el primero necesita la satisfaccin de su derecho a ms tardar al vencimiento de aquel y que el segundo tiene conocimiento de tal circunstancia. Bien est, pues, que en este caso no se exija nueva reconvencin, porque el deudor ya est prevenido, desde la celebracin del contrato, de que si deja vencer el plazo sin cumplir, se hace responsable de los perjuicios consiguientes. El aforismo dies interpellat pro homine describe grficamente este sistema de cons titucin en mora del deudor por el vencimiento del plazo estipulado, el que acogen, adems de la nuestra, varias legislaciones modernas, tales la alemana, la italiana, etc. Por el contrario, en el Cdigo francs y otros se establece para todos los casos la necesidad de reconvenir al deudor, aunque se permite a los contratantes renunciar expresamente a este requisito, insertando en el contrato la clusula dies interpellat pro homine. Pero, para evitar error muy frecuente, importa tener en cuenta que este principio no se aplica en el derecho colombiano a cualesquiera obligaciones a plazo, sino nicamente a aquellas que provienen de un contrato, como claramente lo dice el arto 1608, ord.1 2, al hablar del trmino estiPulado. En consecuencia, si la obligacin a plazo es extracontractual, v. gr., si proviene de un testamento, le es aplicable el ord. 32 del propio artculo, que precepta la reconvencin judicial. La razn de ser esta restriccin es clara: dicho est que el principio dies interpellat pro homine se funda en la presuncin de que el deudor queda advertido desde la celebracin del contrato de que debe cumplir su obligacin a ms tardar al vencimiento del plazo que l mismo ha convenido; y, como es obvio, esta presuncin no tiene cabida cuando la

obligacin se ha originado en acto en que dicho deudor no ha participado, como lo es el testamento de su causante, que le impone la carga de pagar un legado. Por ltimo ser necesaria la reconvencin para constituir en mora al deudor de obligacin a plazo, a pesar de que este haya sido estipulado por aquel, cuando la ley as lo dispone en casos especiales. Por ejemplo, conforme al arto 2007 del Cdigo, para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, es necesario requerimiento del arrendador aun cuando haya precedido desahucio. 657. b) LA PRECLUSIN DE LA OPORTIlNIDAD. Segn queda dicho, la reconvencin al deudor tiene por objeto exigirle el cumplimiento de la obligacin, so pena de incurrir en responsabilidad por los perjuicios que le ocasione el acreedOlp Pero tal requisito se hace innecesario y, por ello, la ley prescinde de l cundo la prestacin no ha podido ser ejecutada sino dentro de cierto tiempo que el deudor ha dejado pasar sin cumplir (art. 1608, ord. 22). Por ejemplo, se arrienda casa destinada a negocio de hotel por el trmino de un ao, y el arrendador se obliga a realizar obras necesarias para adaptar el inmueble al objeto del arrendamiento/Es claro que si el arrendador deja pasar el ao del contrato sin hacer las obras estipuladas, debe indemnizar al arrendatario los perjuicios causados y, por consiguiente, sobrara la reconvencin por parte de este, porque, vencido el contrato, el cumplimiento por parte del arrendador ya carecera de inters para el arrendatario. Otro ejemplo: una actriz se obliga a representar en el estreno de una obra teatral e incumple su obligacin. Habiendo pasado ya la fecha del estreno sera un exabrupto exigirle al empresario que reconviniera a la actriz para que representara dicha obra en oportunidad pretrita, antes de poder pedir la indemnizacin de los perjuicios irrogados por el incumplimiento. De suerte que, en la hiptesis que se comenta, el Cdigo Civil establece que el deudor queda constituido en mora sin necesidad de reconvencin. 658. c) LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR Y LA RENUENCIA DEL DEUDOR. Con fundamento en los presupuestos de esta ltima excepcin -que tambin se encuentra consagrada en el Cdigo de N apolen-, la doctrina y la jurisprudencia francesas han decidido que la reconvencin para la constitucin en mora del deudor tampoco es necesaria cuando el incumplimiento es definitivo, bien sea porque la prestacin se haya hecho imposible, o bien porque el deudor se haya negado expresamente a ejecutarla. Por ejemplo, si este tiene que entregar un caballo en cierta fecha y antes,lo deja perecer de hambre, no hay razn para esperar al vencimiento del rlazo ni para reconvenir al deudor a fin de que verifique una entrega imposible para luego poder exigirle la indemnizacin de los perjuicios que le haya irrogado a su acreedor. De la propia manera, es superfluo el requerimiento al deudor que formalmente, vale decir, de modo expreso e inequvoco, ha declarado no estar dispuesto a cumplir1!). A nuestro modo de ver, esta solucin, impuesta por la lgica y fundada en los principios que gobiernan la institucin de la mora, es de recibo en el derecho colombiano. Hemos puesto nfasis aqu en los conceptos y los lineamientos generales de la mora debitoria, para sostener de antemano la diferencia fundamental que se da entre la accin resolutoria por incumplimiento, o sea, por la inejecucin culposa de un contrato, y la inejecucin de este causada por la fuerza mayor o caso fortuito, figura esta que es materia de otra disciplina jurfales primero y segundo dos casos especiales en que ella se estima sUperflua o legalmente se presume hecha, segn dicen algunos, sienta regla general en su ordinal tercero al disponer que "en los dems casos el deudor est en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor".

655. EXCEPCIONES A LA RECONVENCIN. Los mencionados casos especiales o excepcionales que contempla el citado artculo se refieren: el primero a la h.i?tesis de que se haya estipulad~ pla.z,? para el cump.limiento de la obliga Clon, y el segundo a la de que la obhgacIOn no haya podIdo ser cumplida sino dentro de cierto tiempo que el deudor ha dejado pasar. 656. a) ESTIPULACIN DE PLAZO. Si entre el acreedor y el deudor se ha pac tado trmino para el cumplimiento de la obligacin, es de presumir que el primero necesita la satisfaccin de su derecho a ms tardar al vencimiento de aquel y que el segundo tiene conocimiento de tal circunstancia. Bien est, pues, que en este caso no se exija nueva reconvencin, porque el deudor ya est prevenido, desde la celebracin del contrato, de que si deja vencer el plazo sin cumplir, se hace responsable de los perjuicios consiguientes. El aforismo dies interpellat pro homine describe grficamente este sistema de constitucin en mora del deudor por el vencimiento del plazo estipulado, el que acogen, adems de la nuestra, varias legislaciones modernas, tales la alemana, la italiana, ete. Por el contrario, en el Cdigo francs y otros se establece para todos los casos la necesidad de reconvenir al deudor, aunque se permite a los contratantes renunciar expresamente a este requisito, insertando en el contrato la clusula dies interpellat pro homine. Pero, para evitar error muy frecuente, importa tener en cuenta que este principio no se aplica en el derecho colombiano a cualesquiera obligaciones a plazo, sino nicamente a aquellas que provienen de un contrato, como claramente lo dice el arto 1608, ord.1Q, al hablar del trmino estipulado. En consecuencia, si la obligacin a plazo es extracontractual, v. gr., si proviene cie un testamento, le es aplicable el ord. 3Q del propio artculo, que precepta la reconvencin judicial. La razn de ser esta restriccin es clara: dicho est que el principio dies interpellat pro homine se funda en la presuncin de que el deudor queda advertido desde la celebracin de! contrato de que debe cumplir su obligacin a ms tardar al vencimiento de! plazo que l mismo ha convenido; y, como es obvio, esta presuncin no tiene cabida cuando la obligacin se ha originado en acto en que dicho deudor no ha participado, como lo es el testamento de su causante, que le impone la carga de pagar un legado. Por ltimo ser necesaria la reconvencin para constituir en mora al deudor de obligacin a plazo, a pesar de que este haya sido estipulado por aquel, cuando la ley as lo dispone en casos especiales. Por ejemplo, conforme al arto 2007 del Cdigo, para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, es necesario requerimiento del arrendador aun cuando haya precedido desahucio. 657. b) LA PRECLUSIN DE LA OPORTIJNIDAD. Segn queda dicho, la reconvencin al deudor tiene por objeto exigirle el cumplimiento de la obligacin, so pena de incurrir en responsabilidad por los perjuicios que le ocasione el acreed011 Pero tal requisito se hace innecesario y, por ello, la ley prescinde de l cundo la prestacin no ha podido ser ejecutada sino dentro de cierto tiempo que el deudor ha dejado pasar sin cumplir (art. 1608, ord. 2Q). Por ejemplo, se arrienda casa destinada a negocio de ha te! por e! trmino de un ao, y e! arrendador se obliga a realizar obras necesarias para adaptar el inmueble al objeto del arrendamiento/Es claro que si el arrendador deja pasar e! ao del contrato sin hacer las obras estipuladas, debe indemnizar al arrendatario los perjuicios causados y, por consiguiente, sobrara la reconvencin por parte de este, porque, vencido el contrato, e! cumplimiento por parte del arrendador ya carecera de inters para el arrendatario. Otro ejemplo: una actriz se obliga a representar en el estreno de una obra teatral e incumple su obligacin. Habiendo pasado ya la fecha del

estreno sera un exabrupto exigirle al empresario que reconviniera a la actriz para que representara dicha obra en oportunidad pretrita, antes de poder pedir la indemnizacin de los perjuicios irrogados por el incumplimiento. De suerte que, en la hiptesis que se comenta, el Cdigo Civil establece que e! deudor queda constituido en mora sin necesidad de reconvencin. 658. c) LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR Y LA RENUENCIA DEL DEUDOR. Con fundamento en los presupuestos de esta ltima excepcin -que tambin se encuentra consagrada en e! Cdigo de N apolen-, la doctrina y la jurisprudencia francesas han decidido que la reconvencin para la constitucin en mora del deudor tampoco es necesaria cuando e! incumplimiento es definitivo, bien sea porque la prestacin se haya hecho imposible, o bien porque el deudor se haya negado expresamente a ejecutarla. Por ejemplo, si este tiene que entregar un caballo en cierta fecha y antes .10 deja perecer de hambre, no hay razn para esperar al vencimiento del Rlazo ni para reconvenir al deudor a fin de que verifique una entrega impo~iblF' para luego poder exigirle la indemnizacin de los perjuicios que le haya irrogado a su acreedor. De la propia manera, es superfluo el requerimiento al deudor que formalmente, vale decir, de modo expreso e inequvoco, ha declarado no estar dispuesto a cumplir1!'. A nuestro modo de ver, esta solucin, impuesta por la lgica y fundada en los principios que gobiernan la institucin de la mora, es de recibo en el derecho colombiano. Hemos puesto nfasis aqu en los conceptos y los lineamientos generales de la mora debitoria, para sostener de antemano la diferencia fundamental que se da entre la accin resolutoria por incumPlimiento, o sea, por la inejecucin culposa de un contrato, y la inejecucin de este causada por la fuerza mayor o caso fortuito, figura esta que es materia de otra disciplina jurdica diversa y especfica, conocida con la denominacin de la teora de los riesgos, de la que adelante trataremos20. 659. Los EFECTOS DE LA RESOLUCIN JUDICIAL. Son estos, salvo una diferencia tocante a la restitucin de los frutos, los mismos que se producen respecto de las partes y de los terceros a consecuencia del cumplimiento de cualquier condicin resolutoria21. 660. a) Los EFECTOS ENTRE LAS PARTES. 1) La eficacia futura, o sea, la que an no ha producido el contrato resuelto, queda extinguida. 2) La resolucin era retroactivamente, en tal forma que los efectos ya produClCiOSPor el contrato antes de dicha resolucin se retrotraen o reversan, en cuanto esto sea posible. 3) La prdida o deterioro de las especies o cuerpos ciertos son riesgos que corren por cuenta de quien haya de recibidos en restitucin, en cuanto aquellos no sean imputables al deudor, pues si lo son, este queda obligado a indemnizar a aquel y, a la inversa, el acreedor a la restitucin se aprovecha de los aumentos y mejoras de la cosa, sin estar obligado a dar ms por ella; no as de las expensas necesarias que el deudor haya hecho para la conservacin de la cosa, las cuales le deben ser rembolsadas. 4) A diferencia de los casos en que la resolucin del contrato no proviene del incumplimiento por una de las partes, los frutos percibidos antes de la resolucin deben ser restituidos a ttulo de indemnizacin del lucro cesante sufrido por la otra parte22; 5) Si la obligacin de restituir a cargo de una de las partes se ha hecho imposible por culpa imputable a esta, dicha obligacin se transforma en la de indemnizacin de perjuicios al acreedor.

Algunos consideran que otro efecto importante de la resoluci~ judicial por incumplimiento sera el de que el actor no sufrira las con;secuencias de la insolvencia o de la quiebra del demandado, lo que no ocurrira si aquel, en vez de ejercer la accin resolutoria, optara por la de exigir el cumplimiento, pues, entonces, tendra que concurrir con los dems acreedores de dicho demandado, exponindose al prorrateo con ellos. De esta suerte, el actor en resolucin se convertira en un acreedor privilegiado23. En nuestro sentir, la precitada tesis es inexacta y en todo caso inaplicable entre nosotros, pues el Cdigo Civil, a vuelta de relacionar taxativamente las causas de preferencia o privilegio entre los crditos (arts.2493 a 2507), expresamente dispone que "la ley no.reconoce otras causas de preferencia que las instituidas en los artculos precedentes" (art. 2508). Entonces, como quien tiene derecho a ser restituido a consecuencia de la resolucin judicial de un contrato es titular de un crdito no relacionado entre las causas legales de preferencia o de privilegio, es un simple acreedor quirografario o balista que concurre con los dems acreedores de la misma clase. 661. b) Los EFECTOS RESPECTO DE LOS TERCEROS. Tambin son estos efectos los mismos que se dan en el caso de la resolucin de un contrato por el cumplimiento de cualquier condicin resolutoria. Si el tercero que contrata con una de las partes es de buena fe, por ignorar la existencia de la condicin, la resolucin no lo afecta. Pero, si tena conocimiento de dicha condicin y, pese a ello, se arriesg a contratar, s sufre las consecuencias de la resolucin del contrato de su causante. As, si este le ha transferido una especie o cuerpo cierto o le ha constituido un gravamen sobre ella, queda expuesto a la accin de reivindicacin de la cosa o a la extincin del gravamen, respectivamente24. 662. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA RESOLUCIN EN CIERTOS CASOS. En principio -y esta es una de las consecuencias ms importantes de la resolucin de los contratos- ella opera retroactivamente, con el fin de restituir a las partes al estado que tuvieran antes de la celebracin de dichos contratos. Sin embargo, este principio no es absoluto, pues, en ciertos casos, esa restitucin es natural o jurdicamente imposible, por ejemplo, cuando la cosa por restituir ha perecido, o cuando el hecho o la abstencin que constituye su objeto han sido prohibidos por la ley, como la dacin o entrega de una droga nociva para la salud humana. En tales casos la obligacin se extingue, pero si la imposibilidad de ejecucin es imputable al deudor, dicha obligacin es remplazada por la de indemnizarlos perjuicios al acreedor (art. 1546). Sobre este tema de la imposibilidad de ejecucin y de sus efectos generales volveremos al tratar de la teora de los riesgos. Por el momento, lo que importa es advertir que la imposibilidad de ejecucin obsta a la retroactividad de la resolucin de los contratos. A propsito, al estudiar la clasificacin entre los contratos de ejecucin instantnea y los de ejecucin sucesiva2", vimos que la doctrina y la jurisprudencia inveteradas han acogido la tesis atribuida a los juristas franceses del siglo XVI, segn la cual dicha clasificacin constituira el fundamento para reducir la figura de la resolucin al campo de los contratos de <,;jecucin instantnea, y para inventar, alIado de dicha figura, otra que, a su turno, solamente obrara respecto de los contratos de ejecucin sucesiva, la de la terminacin, cesacin o exPiracin (resiliation en Francia). As, repetimos, segn la tesis mencionada, los contratos bilaterales yalgunos unilaterales pueden ser resueltos en caso de incumplimiento y la resolucin opera retroactivamente,

restituyendo a las partes al estado que tenan al tiempo de la celebracin de aquellos (ex tunc). Ahora bien, se dice que esta regla es propia y exclusiva de los contratos de ejecucin instantnea. Por el contrario, tambin se afirma que si e! contrato es de ejecucin sucesiva, la resolucin no tiene efecto retroactivo, sino que obra solamente para el porvenir (ex nunc), o sea que pone trmino a la eficacia futura de aquel, pero deja en pie sus efectos ya producidos. As, el incumplimiento de un arrendamiento solamente es causal de extincin de este: las obligaciones de! arrendador y del arrendatario terminan, pero sin que haya lugar a restituciones mutuas entre ellos, en razn de las prestaciones ya cumplidas con anterioridad. De aqu se concluye que los contratos de ejecucin sucesiva que han comenzado a funcionar no son susceptibles deresolucin propiamente dicha, sino de terminacin, exPiracin, cesacin, etc. (resiliation), que extinguira la eficacia futura del contrato (ex nunc), dejando inclumes los efectos ya producidos por l. Igualmente, al criticar dicha tesis, explicamos que su formulacin dogmtica es inexacta y es el fruto de una peticin de principio, pues la retroactividad o irretroactividad de la resolucin no depende del lugar que caprichosa o acertadamente se le asigne al contrato, sino de la naturaleza de las prestaciones que este produce y de la posibilidad o imposibilidad de reversarlas. As lo han entendido tambin algunos autores franceses, quienes por ello niegan la resiliation de los contratos de ejecucin sucesiva y los someten al rgimen de la resolucin.