UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS

ANDES

-UNIANDES-

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

TESIS PREVIO A LA OBTENCION DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS

TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

LA ANTINOMÍA DE LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE

PROTECCIÓN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA

AUTORA: ANA BELÉN VARGAS ALBÁN

TUTOR: AB. BOLIVAR DAVID NARVAEZ MONTENEGRO

AMBATO- ECUADOR
2016
 CERTIFICACIÓN DEL ASESOR

Ambato, 17 de febrero de 2016

Ab. Bolívar David Narváez Montenegro, en mi calidad de asesor de la Tesis de Grado,

previo la obtención del Título de Abogado de los Tribunales de la República, de la
Señorita Ana Belén Vargas Albán, cuyo tema es: “LA ANTINOMÍA DE LA ACCIÓN
EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN EN LA LEGISLACIÓN
ECUATORIANA”, certifico que el mismo observa las orientaciones metodológicas de
la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a través de la Facultad
de Jurisprudencia, en tal razón autorizo hacer uso de la presente para los fines legales
consiguientes a su sustentación ante el Tribunal de Grado Correspondiente.

Atentamente,

Ab. Bolívar David Narváez Montenegro

ASESOR
 DECLARACIÓN DE AUTORÍA

ANA BELÉN VARGAS ALBÁN, portadora de la cédula de ciudadanía N°

1803373578, declaro que el presente proyecto de investigación es de mi autoría, y en ella
se han respetado rigurosamente los derechos previstos en la Ley de Propiedad Intelectual,
por lo que asumo la responsabilidad referente a los criterios, doctrinas personales, que
contenga este trabajo de investigación.

Para constancia firmo a continuación.

Ana Belén Vargas Albán

C.C. 1803373578
 DEDICATORIA

Con mucho amor dedico este peldaño más en mi vida principalmente a Dios creador de
todas las cosas, que me ha dado fortalezas para continuar y permitirme el haber llegado a
este momento tan importante de mi formación profesional.

A mis hermanos Luis David y Martina y a mis padres Luis y Anita, que jamás escatimaron
esfuerzo alguno para mi formación profesional y con paciencia, cariño y ejemplo, me
enseñaron a asumir retos, vencer dificultades y alcanzar objetivos.

A Jorge por todo su amor y su apoyo, y a todas aquellas personas que han estado presente
a lo largo de este camino de sabiduría, empeño y esfuerzo hacia el éxito.

Ana Belén
 AGRADECIMIENTO

Agradezco a Dios por darme fuerzas para superar los obstáculos y dificultades durante
mi carrera universitaria y por permitirme alcanzar una de mis metas.

A mi padre, por la orientación y respaldo permanentes, sus conocimientos y experiencia

fueron pilares fundamentales para la conclusión de este proyecto.

A mi madre, compañera y amiga por su ejemplo que me ha enseñado a no desfallecer ni

rendirme ante nada. Gracias por tu apoyo incondicional.

Al Dr. David Narváez Montenegro asesor de tesis, por su valiosa guía y asesoramiento
en la realización de la misma.

En fin agradezco a todas aquellas personas que directa o indirectamente han estado
presentes a lo largo de este trayecto

Ana Belén
 INDICE

CERTIFICACIÓN DEL ASESOR ...............................................................................

DECLARACIÓN DE AUTORÍA .................................................................................
DEDICATORIA ..........................................................................................................
AGRADECIMIENTO ..................................................................................................
RESUMEN EJECUTIVO.............................................................................................
EXECUTIVE SUMMARY ..........................................................................................
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN .......................................................... 1
SITUACIÓN PROBLÉMICA ..................................................................................... 2
PROBLEMA CIENTÍFICO ........................................................................................ 3
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN .................................. 4
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ....................................... 4
OBJETIVO GENERAL .............................................................................................. 4
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ...................................................................................... 4
IDEA A DEFENDER ................................................................................................. 5
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................... 5
MÉTODOS TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA
INVESTIGACIÓN ..................................................................................................... 6
DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE CONTENIDOS
................................................................................................................................... 7
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA .. 8
CAPÍTULO UNO ...................................................................................................... 9
EPÍGRAFE I .............................................................................................................. 9
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES ............................................................. 9
Definición ................................................................................................................... 9
Las Garantías Constitucionales en el Ecuador ........................................................... 11
Tipo de Garantías Constitucionales ........................................................................... 12
Garantías Normativas ................................................................................................ 12
Garantías de Políticas Públicas y Servicios Públicos ................................................. 13
Garantías Institucionales ........................................................................................... 14
Garantías Jurisdiccionales ......................................................................................... 14
Tipos de Garantías Jurisdiccionales ........................................................................... 17
EPÍGRAFE II ........................................................................................................... 18
LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN ......................................... 18
La Acción Extraordinaria de Protección como Garantía Constitucional .................... 18
Características de la Acción Extraordinaria de Protección ......................................... 19
Objeto de la Acción Extraordinaria de Protección ..................................................... 21
Efectos de la Acción Extraordinaria de Protección .................................................... 22
Procedencia de la Acción Extraordinaria de Protección ............................................. 23
Acción Extraordinaria de Protección contra decisiones de la Justicia Indígena .......... 25
EPÍGRAFE III.......................................................................................................... 30
LA ANTINOMIA .................................................................................................... 30
Definición ................................................................................................................. 30
Métodos de solución de Antinomias .......................................................................... 32
La Antinomia en la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional respecto a la Acción Extraordinaria de Protección ................. 34
EPÍGRAFE IV ......................................................................................................... 37
LA TÉCNICA LEGISLATIVA ................................................................................ 37
Definición ................................................................................................................. 37
División de la Técnica Legislativa ............................................................................ 38
Técnica Legislativa Externa ...................................................................................... 38
Técnica Legislativa Interna ....................................................................................... 38
Campo de aplicación de la técnica legislativa ............................................................ 39
Métodos de la Técnica Legislativa ............................................................................ 40
Cuestiones de estilo y aspectos de lenguaje en la Técnica Legislativa........................ 42
Reglas sobre Términos .............................................................................................. 43
Ámbito de validez de la norma .................................................................................. 49
CAPÍTULO II .......................................................................................................... 51
MARCO METODOLÓGICO ................................................................................... 51
Tipo de Investigación ................................................................................................ 51
Metodología .............................................................................................................. 51
TÉCNICAS .............................................................................................................. 52
HERRAMIENTAS ................................................................................................... 52
INTERPRETACION DE RESULTADOS Y GRAFICOS......................................... 54
CONCLUSIONES PARCIALES .............................................................................. 61
CAPÍTULO III ......................................................................................................... 62
PROPUESTA........................................................................................................... 62
“Anteproyecto de Reforma de la Constitución de la República del Ecuador a los
artículos 94 y 437, para solucionar la antinomia jurídica que mantiene con la Ley
orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Social, respecto de la Acción
Extraordinaria de Protección” ................................................................................... 62
CONCLUSIONES .................................................................................................... 65
RECOMENDACIONES ........................................................................................... 66
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................ 1
LINKGRAFÍA ........................................................................................................... 3
 RESUMEN EJECUTIVO

A través de este trabajo investigativo propongo diseñar un anteproyecto de Reforma de

la Constitución de la República del Ecuador a los artículos 94 y 437, para solucionar la
antinomia jurídica que mantiene con la Ley orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Social, respecto de la Acción Extraordinaria de Protección.

La antinomia se presenta porque en la Constitución se indica que la acción extraordinaria

de protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado
por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la
Corte Constitucional, estableciendo que esta Acción es un Recurso, lo cual es un terrible
error jurídico.

Por su parte la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Social, en el art. 62

manifiesta que la acción extraordinaria será presentada ante la judicatura, sala o tribunal
que dictó la decisión definitiva, mientras la Constitución indica que la demanda se deberá
interponer ante la Corte Constitucional.

Son estos errores de concepción de la Acción Extraordinaria de Protección, así como la

antinomia que se presenta sobre está, los temas que deben corregirse para su correcta y
eficaz aplicación para lo cual he dividido el primer capítulo de fundamentación teórica en
cuatro epígrafes que abordarán lo referente a las garantías constitucionales, para
posteriormente estudiar todo lo referente a la Acción Extraordinaria de Protección,
explicar por qué se da la antinomia, para finalizar con las bases para proceder a presentar
un diseño de anteproyecto de Reforma de la Constitución de la República del Ecuador a
los artículos 94 y 437.
 EXECUTIVE SUMMARY

Through this research paper I propose to design a draft reform of the Constitution of the
Republic of Ecuador to Articles 94 and 437, to solve the legal contradiction that keeps
the Organic Law of Judicial guarantees and Social Control in respect of the Special Action
of protection.

The contradiction arises because the Constitution states that the extraordinary action of
protection available against judgments or final orders in which has been violated by action
or rights omission recognized in the Constitution, and shall be brought before the
Constitutional Court, stating that this action It is a resource, which is a terrible error of
law.

Meanwhile the Organic Law of Judicial guarantees and Social Control in the art. 62 states
that the extraordinary action will be presented to the judiciary, room or court that made
the final decision, while the Constitution indicates that demand should be brought before
the Constitutional Court.

It is these misconceptions of the Special Protection Action and the contradiction that
comes on is, issues that must be corrected for proper and effective implementation for
which have divided the first chapter of theoretical foundation in four sections that address
the concerning constitutional guarantees, later studying everything related to the
extraordinary action of protection, explain why the contradiction occurs, ending with the
foundation to proceed to submit a design draft reform of the Constitution of the Republic
of Ecuador Articles 94 and 437.
 INTRODUCCIÓN

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

La actual Constitución de la República del Ecuador elaborada en Montecristi y aprobada

en Referéndum el 28 de septiembre de 2008, marcó en nuestro país un cambio radical,
tanto en lo conceptual como en lo ideológico; así como en la estructura institucional y
jurídica del Estado.

Esta Constitución tuvo una transformación de fondo y de forma radical al pasar de ser
un “Estado de Derecho” a convertirse en un “Estado Constitucional de Derechos”, lo
cual implica que el Estado aparece como responsable de la realización, cumplimiento y
defensor de derechos, convirtiéndose la Carta Magna en un instrumento del poder político
para la realización de los derechos.

Su comprensión sin duda no es fácil, la complejidad de nuevos postulados como los

principios del buen vivir, el reconocimiento de los derechos de la naturaleza y el nuevo
régimen de tutela de derechos, marcan un cambio en la concepción misma de la relación
Estado- ciudadanos.

La actual normativa vigente en el Ecuador permite que los actores sociales tengan más
posibilidades de reclamar sus derechos y exigir el cumplimiento de los mismos, pero
quien los otorga y los ejecuta es en lo fundamental el Estado.

En el primer artículo de la Constitución se determina que: “El Ecuador es un Estado

constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente,
unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se
gobierna de manera descentralizada.

La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se

ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa
previstas en la Constitución.

Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio
inalienable, irrenunciable e imprescriptible”.
1
En virtud de este precepto constitucional, Ecuador es un Estado social de derechos, es
decir que todos los poderes se hallan sometidos a las leyes y son garantes del
cumplimiento de los derechos de los ciudadanos.

Para asegurar que estos derechos no se transgredan o se desconozcan, los Estados han
establecido Garantías Constitucionales para asegurar el cumplimiento y respeto de los
derechos establecidos en el ordenamiento jurídico, como un mecanismo que permita
reconocer o reparar aquellos derechos que han sido vulnerados o se encuentren en
inminente riesgo de violación.

La Acción Extraordinaria de Protección es una Garantía Jurisdiccional que aparece en el

Ecuador en la Constitución del 2008, cuyo objetivo es garantizar el cumplimiento y
vigencia de los derechos constitucionales, así como aquellos derechos reconocidos en los
tratados de los derechos humanos.

SITUACIÓN PROBLÉMICA

Como estudiosos del Derecho, conocemos que la Constitución es la norma suprema que
rige la vida de una sociedad políticamente organizada, es decir, de un Estado. En ella se
definen los principios sobre los cuales se constituye y las características que tendrá su
organización. En el caso del Ecuador, en el primer artículo de la Constitución del año
2008, se dice que “es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático,
soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en
forma de república y se gobierna de manera descentralizada”. Se establecen así las bases
sobre las cuales debe construirse toda la vida de la república que, legalmente, debe regirse
por la propia Constitución, más las leyes, reglamentos y demás normas, que no podrán
contradecir el texto constitucional.

La misma Carta Magna consagra la supremacía de la Constitución, lo dice claramente en

el artículo 424: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra
del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener
conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de
eficacia jurídica”.

2
Es precisamente ahí donde se encuentra nuestro problema, que en la Constitución,
respecto de la Acción Extraordinaria de Protección, que en su artículo Art. 94 dispone:
“La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos definitivos
en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución,
y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan
agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que
la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona
titular del derecho constitucional vulnerado.”, ojo que el constituyente, no sabemos si
involuntariamente o intencionalmente indicó que esta ACCIÓN era un recurso, lo cual es
un terrible error jurídico.

Respecto de este mismo tema la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y control

Social, en el art. 58 establece: “Objeto.- La acción extraordinaria de protección tiene por
objeto la protección de los derechos constitucionales y debido proceso en sentencias,
autos definitivos, resoluciones con fuerza de sentencia, en los que se hayan violado por
acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución.”

Y en cuanto ante quien se debe de presentarse la demanda surge la antinomia entre la ley
y la Constitución, ya que el art 62 de la LOGJCC manifiesta: “Admisión.- La acción
extraordinaria será presentada ante la judicatura, sala o tribunal que dictó la decisión
definitiva; éste ordenará notificar a la otra parte y remitir el expediente completo a la
Corte Constitucional en un término máximo de cinco días.”; y la Constitución como lo
mostramos en los párrafos anteriores indica que la demanda se deberá interponer ante la
Corte Constitucional.

Son precisamente estos errores de concepción de la Acción Extraordinaria de Protección,

así como la antinomia que se presenta sobre está, los temas que deben corregirse para su
correcta y eficaz aplicación.

PROBLEMA CIENTÍFICO

La antinomia entre la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control Constitucional, respecto de la Acción Extraordinaria de Protección, crea un

3
conflicto en la aplicación de la norma y el respeto del principio de Supremacía
Constitucional.

OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN

Objeto de la Investigación: Derecho Constitucional, Garantías Jurisdiccionales

Campo de Investigación: Acción Extraordinaria de Protección

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN

 Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.

 El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuesto histórico, teóricos, filosóficos
y constitucionales.

OBJETIVO GENERAL

Diseñar un anteproyecto de Reforma de la Constitución de la República del Ecuador a los

artículos 94 y 437, para solucionar la antinomia jurídica que mantiene con la Ley orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Social, respecto de la Acción Extraordinaria de
Protección.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

 Fundamentar científicamente los aspectos relacionadas a las Garantías

Constitucionales-Jurisdiccionales, para el eficaz cumplimiento y vigencia de los
derechos constitucionales.

4
  Establecer la diferencia entre acción y recurso para evitar la confusión jurídica en
la correcta aplicación de la Acción Extraordinaria de Protección por parte de las
y los abogados ecuatorianos.

 Elaborar las bases de un anteproyecto de Reforma de la Constitución de la

República del Ecuador a los artículos 94 y 437, para solucionar la antinomia
jurídica de la Acción Extraordinaria de Protección.

IDEA A DEFENDER

Mediante el Diseño de un anteproyecto Reforma de la Constitución de la República del

Ecuador a los artículos 94 y 437, se podrá solucionar la antinomia jurídica que mantiene
con la Ley orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, respecto de
la Acción Extraordinaria de Protección, para lograr el eficaz cumplimiento y vigencia
de los derechos constitucionales.

VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN

VARIABLE INDEPENDIENTE

Anteproyecto Reforma de la Constitución de la República del Ecuador a los artículos 94

y 437,

VARIABLE DEPENDIENTE

Solucionar la antinomia jurídica para lograr el eficaz cumplimiento y vigencia de los

derechos constitucionales.

5
MÉTODOS TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA
INVESTIGACIÓN

 MÉTODOS

En la presente Investigación se emplearán los siguientes métodos:

 Histórico –Lógico: Sera aquel que nos permitirá conocer el objeto desde su
proceso de desarrollo, es decir concebir a la Acción Extraordinaria de Protección
y las Garantías Constitucionales desde su aparición y su proceso de evolución
hasta nuestros días.

 Inductivo – Deductivo: El método inductivo, nos permitirá por un lado

establecer las posiciones de carácter general sobre la Acción Extraordinaria de
Protección como una Garantía Constitucional; en cuanto al método deductivo nos
permitirá encontrar el principio desconocido de un hecho conocido, así como
también descubrir la consecuencia desconocida de un principio conocido.

 Analítico- Sintético: El análisis de un objeto significa comprender sus

características a través de las partes que la integran, es hacer una separación de
los componentes y observar periódicamente cada uno de ellos; el método sintético
es justamente lo contrario al método analítico, pues parte reuniendo los elementos
del todo; estos métodos nos permitirán dar origen a las características generales,
y a la vez reunir las partes divididas del análisis sobre la Acción de Protección
como una Garantía Constitucional.

 TÉCNICAS

La técnica que se empleara en esta investigación será la ENCUESTA; para así obtener
datos estadísticos de los diferentes aspectos de la investigación.

6
 HERRAMIENTAS

La herramienta a utilizar será el CUESTIONARIO, para la realización y

esquematización de temas y subtemas de gran importancia en la presente
investigación.

DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE

CONTENIDOS

EPÍGRAFE I

En el primer Epígrafe trataremos lo concerniente a los antecedentes de la

investigación, sus aspectos más importantes sobre lo que son las Garantías
Constitucionales, sus orígenes y evolución dentro de la sociedad.

EPÍGRAFE II

En este epígrafe se estudiará de manera detallada a la Acción Extraordinaria de

Protección desde su aparición, su objetivo, su procedimiento y los efectos jurídicos
que causa.

EPÍGRAFE III

Este epígrafe estará dedicado al estudio de la antinomia, que en el caso a investigar

se presenta entre la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, respecto de la Acción Extraordinaria de Protección, lo que
permitirá analizar la jerarquía, temporalidad y especialidad de ambos dispositivos y
las relaciones existentes entre los mismos, a efecto de determinar si ambas son
incompatibles o no, y así poder precisar la norma o normas aplicables al caso.

7
 EPÍGRAFE IV

En el epígrafe IV, se crearán las bases fundamentales para la creación de una reforma
a los artículos 94 y 437 de la Constitución del Ecuador, para solucionar la antinomia
jurídica que mantiene con la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.

APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA

Aporte Teórico.- como resultado de esta investigación se entregará un anteproyecto

de una reforma a los artículos 94 y 437 de la Constitución del Ecuador, para solucionar
la antinomia jurídica que mantiene con la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional, respecto de la Acción Extraordinaria de Protección, para
lograr el eficaz cumplimiento y vigencia de los derechos constitucionales.

Significación Práctica.- Al presentar el anteproyecto de REFORMA A OS

ARTÍCULOS 94 Y 437 de la Constitución, se está presentando una base para que
exista una correcta y eficaz aplicación de la Acción Extraordinaria de Protección en
el Ecuador, corrigiendo la antinomia existente en la actualidad entre la Constitución
y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, respetando
así el principio de supremacía constitucional.

Novedad Científica.- Debo mencionar que esta investigación presentará un resultado

muy beneficioso para las y los ciudadanos, así como para las y los profesionales del
Derecho que al utilizar esta acción prevista en la Constitución, se la realizará de
manera apropiada y efectiva, dando cumplimiento a su objetivo de proteger y tutelar
los derechos constitucionales y de debido proceso.

8
 CAPÍTULO UNO

EPÍGRAFE I

LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Definición

Para Manuel Osorio las Garantías Constitucionales son: “Las que ofrece la Constitución
(v.) en el sentido de que se cumplirán y respetaran los derechos que ella consagra, tanto
en lo que se refiere al ejercicio de los de carácter privado como al de los de índole
pública.”

Las Garantías Constitucionales son las disposiciones establecidas en las Constituciones

de los Estados, las mismas que se establecen los mecanismos para proteger los derechos
de las personas frente a la actuación de las autoridades públicas, así como de los
particulares.

Es muy frecuente que en los textos se emplee conceptos como: “derechos del hombre”,
“derechos fundamentales”, “derechos humanos”, “derechos constitucionales”, “garantías
individuales”, entre otros conceptos, para referirse por lo general a las garantías
constitucionales, por lo que es necesario para continuar con este trabajo hacer una
diferenciación de éstas.

Los derechos del hombre son prerrogativas que tiene el ser humano por el solo hecho de
pertenecer a la especie humana, innata e inherente a su naturaleza como el derecho a la
vida, a la libertad, a la integridad física y que son conocidos como los derechos primarios
y supremos de que goza el ser humano y que o necesitan estar estipulados en leyes porque
son IUS NATURALES.

Los Derechos Humanos son universales, anteriores y superiores (o independientes) al

ordenamiento jurídico positivo y al derecho fundado en la costumbre o derecho
consuetudinario, los Derechos Humanos son un conjunto de valores e ideales éticos
producto de una larga evolución histórica.

9
Los derechos fundamentales son en su base los mismos pero estos son escritos y
plasmados y mediante la legislación del Estado, el derecho fundamental jurídicamente
tiene una estructura normativa mientras que los derechos humanos no, los Derechos
fundamentales abarcan otros derechos tales, como económicos, culturales y de seguridad
social; es decir son los derechos humanos concretados espacial y temporalmente en un
Estado concreto que los reconoce y los garantiza.

Los derechos fundamentales no los crea el poder político, ni la Constitución, los derechos
fundamentales se imponen al Estado. El derecho fundamental jurídicamente tiene la
estructura normativa basada en la capacidad que le permite a la persona efectuar
determinados actos, es decir, que los derechos fundamentales son instituciones jurídicas
que tienen la forma del derecho subjetivo, entre estos derechos se encuentran el Derecho
a la propiedad, Derecho a la seguridad social o Derecho la educación.

Las garantías individuales por su parte son todos aquellos derechos que una persona que
desde que nace disfrutará y podrá exigir, y que tendrán como objetivo primordial la paz,
la armonía, el orden en la sociedad y asegurara la convivencia pacífica entre los
ciudadanos que compartan el mismo territorio; por ello, las garantías individuales son
generales a diferencia de los derechos humanos que son universales, por lo que las
garantías individuales que cada persona posee se encuentran en la constitución y obtienen
el rango de constitucional y serán consideradas fundamentales en el sistema político.

Los derechos constitucionales por otra parte son aquellos garantizados con rango
constitucional que se consideran como esenciales en el sistema político que la
Constitución funda y que están especialmente vinculados a la dignidad humana. Es decir,
son aquellos derechos que dentro del ordenamiento jurídico disfrutan de un estatus
especial en cuanto a garantías de tutela y reforma.

Aclarado esas acepciones, nos queda claro que las Garantías Constitucionales son
organismos o instrumentos jurídicos de protección que permiten evitar, mitigar, reparar
la vulneración de un derecho establecido en la constitución teniendo los individuos la
facultad de disfrutar de la igualdad, de la libertad, de la propiedad y de la seguridad, éstas
garantías Individuales reconocidas en las Constituciones que han sido objeto de
fenómenos sociales, tanto nacionales como internacionales, pues se ha buscado su
reconocimiento y protección como proceso instituido por la misma Constitución de un

10
Estado cuya finalidad es defender la efectiva vigencia de los derechos fundamentales que
este texto reconoce o protege, haciendo efectiva la estructura jerárquica normativa
establecida.

La garantía es un medio otorgado por la Constitución para preservar o proteger algún

derecho humano; la garantía, surge hasta después de que el Estado, a través de sus órganos
componentes, la consagra en un documento legal, Las garantía es un medio de protección
del derecho humano y el objetivo primordial de los derechos humanos está directamente
relacionado con el goce de las libertades y garantías individuales del ser humano y con
su bienestar y protección en general.

Las garantías constitucionales deben ser reconocidas por las normas supremas de un
Estado para su observación, protección y respeto, estableciendo en las mismas los limites
exteriores de su existencia.

Las Garantías Constitucionales en el Ecuador

El Ecuador permite que las Garantías Constitucionales sean mecanismos o herramientas

que la Constitución concede a las personas, colectivos, pueblos, nacionalidades y a la
naturaleza, con la finalidad de prevenir la vulneración de sus derechos, repararlos cuando
éstos hayan sido violentados, exigir el cumplimiento efectivo de sus derechos, ejercer su
protección frente a las omisiones del poder y tener la asistencia de una autoridad
competente para su defensa.

El Título III de la Constitución dispone en su artículo 84 que: “La Asamblea Nacional y

todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y
materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la
Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la
dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso,
la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder
público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.”

La Constitución de la República establece que cualquier persona, grupo de personas,

comunidad, pueblo o nacionalidad y la naturaleza podrán interponer las acciones previstas

11
en la Constitución cuando exista una violación a los derechos constitucionales, producidas
por una norma, un acto administrativo, una política pública o una omisión que haya sido
generada por una autoridad administrativa o por parte de un particular.

Tipo de Garantías Constitucionales

La Constitución establece un sistema integral de garantías para la protección de los

derechos constitucionales, las que se encuentran contenidas en los artículos del 84 al 94
de la Constitución de la República del Ecuador aprobada en el 2008 y que son del siguiente
tipo:

Garantías normativas

Garantías de políticas públicas

Garantías institucionales

Garantías jurisdiccionales

Garantías Normativas

Las Garantías Normativas son mecanismos que buscan garantizar el carácter normativo
de la Constitución y con ello asegurar que toda norma inferior a ésta respete los mandatos
constitucionales.

Estos mecanismos permiten garantizar y respetar los derechos establecidos en la

Constitución y por ello estáprohibida su limitación.

Las garantías normativas permiten a las personas exigir el cambio de esas normas y la
sanción de las autoridades que no las respetan, para que no se altere el contenido e
identidad de la Constitución.

En resumen, las garantías normativas son los preceptos que garantizan el cumplimiento
de la Constitución y particularmente de los derechos.

12
Garantías de Políticas Públicas y Servicios Públicos

Las Garantías de Políticas Públicas y Servicios Públicos son mecanismos que de acuerdo
con el principio de supremacía de la Constitución obligan a que todas las autoridades,
personas, y actividades deban sujetarse a lo que diga la Constitución, particularmente a
todos los derechos en ella establecidos.

Este tipo de garantías regulan, según disposiciones constitucionales la ejecución,

formulación, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos
garanticen los derechos establecidos en la Constitución.

Se orientan a la eficacia de los derechos del buen vivir y garantizan la distribución

equitativa de bienes y servicios públicos, y la implementación de políticas públicas.

Garantizan además la participación de las personas, comunidades, pueblos y

nacionalidades.

En el caso de que una política pública vulnere un derecho constitucional, existe la

obligación jurídica de modificarla y es obligación de las autoridades nacionales y
seccionales el emprender en planes, proyectos y programas dirigidos al cumplimiento de
los derechos constitucionales de las y los ecuatorianos y todos quienes se encuentren en
territorio ecuatoriano.

Al respecto, la Constitución de la República del Ecuador norma esta disposición en el

Art. 85 que a su tenor dispone: “La formulación, ejecución, evaluación y control de las
políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos por la
Constitución, se regularán de acuerdo con las siguientes disposiciones:

Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer

efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de
solidaridad.

Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los
efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos
vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación

13
deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en
conflicto.

El Estado garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la

ejecución de las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos.

En la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios

públicos se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades.”

Garantías Institucionales

Las Garantías Institucionales son mecanismos de protección que aseguran la existencia

de instituciones y organizaciones que caracterizan al Estado ecuatoriano y garantizan su
institucionalidad a través de la separación e independencia de poderes.

Estas garantías permiten el reconocimiento del carácter laico del Estado, también
conocido como separación entre la iglesia y el Estado, el principio de legalidad, la
existencia de un órgano independiente y autónomo (Corte o Tribunal Constitucional) que
garantice la supremacía de la Constitución, y la labor del Defensor del Pueblo, entre otros.

Garantías Jurisdiccionales

Las Garantías Jurisdiccionales son las acciones y procesos que la Constitución del
Ecuador del 2008 incorpora a su texto y que posibilita la protección de los derechos
constitucionales y de los derechos humanos en general ante la Función Judicial o ante la
Corte Constitucional.

En las democracias constitucionales los jueces son los principales protectores de los
derechos reconocidos en la Constitución y demás instrumentos internacionales de
derechos humanos.

14
Para hacer efectiva esta protección, se verifican que los actos del Estado o los particulares
se ajusten a la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Sobre esta garantía la Constitución Ecuatoriana contiene en su cuerpo legal dos artículos
que indican:

Art. 86.- Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes
disposiciones:

Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer

las acciones previstas en la Constitución.

Será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde
se producen sus efectos, y serán aplicables las siguientes normas de procedimiento:

El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. Será oral en todas sus fases e instancias.

Serán hábiles todos los días y horas.

Podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de citar
la norma infringida. No será indispensable el patrocinio de un abogado para proponer la
acción.

Las notificaciones se efectuarán por los medios más eficaces que estén al alcance del
juzgador, del legitimado activo y del órgano responsable del acto u omisión.

No serán aplicables las normas procesales que tiendan a retardar su ágil despacho.

Presentada la acción, la jueza o juez convocará inmediatamente a una audiencia pública,

y en cualquier momento del proceso podrá ordenar la práctica de pruebas y designar
comisiones para recabarlas. Se presumirán ciertos los fundamentos alegados por la
persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no
suministre información. La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso
de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación
integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y
negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que
deban cumplirse.

15
Las sentencias de primera instancia podrán ser apeladas ante la corte provincial. Los
procesos judiciales sólo finalizarán con la ejecución integral de la sentencia o resolución.

Si la sentencia o resolución no se cumple por parte de servidoras o servidores públicos,

la jueza o juez ordenará su destitución del cargo o empleo, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal a que haya lugar. Cuando sea un particular quien incumpla
la sentencia o resolución, se hará efectiva la responsabilidad determinada en la ley.

Todas las sentencias ejecutoriadas serán remitidas a la Corte Constitucional, para el

desarrollo de su jurisprudencia.

Art. 87.- Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las

acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar
la violación o amenaza de violación de un derecho.

En resumen las Garantías Jurisdiccionales son instrumentos o mecanismos que tienen un

carácter reactivo. Las y los ciudadanos pueden utilizarlos para exigir el restablecimiento o
preservación de sus derechos constitucionales y fundamentales, cuando éstos hayan sido
vulnerados.

Por su parte la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en

su Título II determina:

Art. 6.- Finalidad de las garantías.- Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad
la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de uno
o varios derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su violación.

Las medidas cautelares tienen como finalidad prevenir, impedir o interrumpir la violación
de un derecho.

Salvo los casos en que esta ley dispone lo contrario, la acción de protección, el hábeas
corpus, la acción de acceso a la información pública, el hábeas data, la acción por
incumplimiento, la acción extraordinaria de protección y la acción extraordinaria de

16
protección contra decisiones de la justicia indígena, se regulan de conformidad con este
capítulo.

En resumen, las garantías jurisdiccionales podrían ser conceptualizadas como la

jurisdicción constitucional de la libertad, la misma que comprende un conjunto de
mecanismos e instrumentos procesales que dentro del sistema jurídico-estatal, cumple la
función de tutela directa y efectiva de los derechos humanos, fundamentales y
constitucionales que se encuentran garantizados por los Estados para sus ciudadanos y
ciudadanas en el ejercicio y goce pleno de dichos derechos.

Tipos de Garantías Jurisdiccionales

Las garantías jurisdiccionales son acciones, entendiendo acción como el derecho que
tenemos las y los ciudadanos de poder acudir ante un juez o Tribunal para solicitar el
cumplimiento de un derecho que consideramos está siendo violado, vulnerado o corre el
riesgo de ser vulnerado por una autoridad o un individuo particular.

En cuanto a la clasificación de las garantías jurisdiccionales, nuestra Constitución establece

los siguientes tipos:

1. Acción de protección
2. Acción de hábeas corpus
3. Acción de acceso a la información pública
4. Acción de hábeas data
5. Acción por incumplimiento
6. Acción extraordinaria de protección

17
 EPÍGRAFE II

LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN

La Acción Extraordinaria de Protección como Garantía Constitucional

En el 2008 cuando Ecuador procedió a asumir un nuevo régimen constitucional, uno de

sus cambios fue precisamente incluir dentro de la nueva Constitución, hoy vigente la
figura de la Acción Extraordinaria de Protección que dentro del nuevo esquema
constitucional, en el que Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia
todos los derechos constitucionales son directamente aplicables, exigibles y justiciables.

Para ello, el constituyente incluyó diversas garantías constitucionales (políticas y

jurídicas) que tienen por objeto precisamente garantizar el cumplimiento y la vigencia de
los derechos reconocidos en el texto constitucional y en los tratados internacionales de
derechos humanos.

La simple enunciación de un derecho no nos brinda una garantía respecto de su

cumplimiento, por lo que es necesario establecer los instrumentos adecuados que
permitan prevenir, corregir y remediar la violación de derechos constitucionales a través
del ordenamiento jurídico que busca desde su concepción, proteger a los miembros de la
sociedad.

Luis Cueva Carrión define: “La acción constitucional extraordinaria de protección, es una
acción excepcional que se la tramita ante la Corte Constitucional, luego de agotados los
recursos ordinarios y extraordinarios, por quien tuviere legitimación activa; ampara y
protege los derechos reconocidos en la Constitución cuando hubieren sido violados,
por acción u omisión en sentencias o en autos definitivos”.

Por su parte Rodrigo León L y Gabriela Figueroa describen a la Acción extraordinaria de

protección así: “La acción extraordinaria de protección, también conocida
doctrinariamente como “tutela contra sentencias”, es la potestad que tiene una o varias
personas para acudir a un Juez y reclamar la defensa jurídica y la aplicación de la Ley
dentro de un proceso legal, es decir a la posibilidad de revisar y revocar las sentencias,

18
autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia que se hayan dictado violando
los derechos y garantías establecidos en la Constitución….”

Esta acción procede contra sentencias o autos definitivos en los que se hayan violado por
acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y cuando se hayan agotado los
recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal a menos que la falta de
interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del
derecho constitucional vulnerado.

Recordemos que una Garantía Constitucional recibe este nombre por el hecho de estar
contenidas explícitamente en la constitución de cada país, es decir, en la ley básica sobre
la que se asientan las demás leyes. Una garantía constitucional es un derecho que obtienen
los ciudadanos de un país, como resultado de su declaración como derecho inalienable en
la constitución.

Características de la Acción Extraordinaria de Protección

Esta garantía constitucional tiene como finalidad la protección de los derechos

constitucionales y el debido proceso cuando sean vulnerados por parte de jueces y/o
tribunales en el ejercicio de su actividad jurisdiccional.

Es un mecanismo excepcional que busca garantizar la supremacía de la Constitución

frente a acciones y omisiones, en este caso de los jueces. Este control de
constitucionalidad de las decisiones judiciales permite garantizar que éstas respeten los
derechos constitucionales de las partes procesales.

Existe una serie de características absolutamente definidas que singularizan a la acción

extraordinaria de protección de las demás acciones constitucionales protectoras de
derechos vulnerados, como son:

 Independencia.- No guarda relación procesal con otras garantías jurisdiccionales

ni resuelve sobre los asuntos litigiosos que motivaron el proceso en la jurisdicción
ordinaria.

19
  Excepcionalidad.- Solo procede contra determinadas actuaciones judiciales y
bajo el cumplimiento de requisitos determinados en la Constitución y la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
(restrictiva/limitada)
 Especialidad.- Solo puede ser activada respecto de la vulneración de derechos
constitucionales. No procede respecto de cuestiones de mera legalidad.
 Residualidad.- Procede únicamente cuando se han agotado todos los recursos
ordinarios y extraordinarios.

Por su carácter es excepcional y limitada, solamente puede ser interpuesta por aquel a
quien se le hayan violado sus derechos en una sentencia o en algún auto que ponga fin a
una controversia dentro de un proceso judicial, es decir autos que tengan fuerza de
sentencia.

Pueden hacer uso de la acción extraordinaria de protección solamente los que han sido
o han debido ser parte en un proceso judicial y deben interponerla por si mismas o por
medio de un procurador judicial, o sea, la pueden ejercer en forma individual o colectiva
las personas afectadas una resolución judicial.

La acción extraordinaria de protección procede en contra de sentencias o autos

definitivos en los que se haya violado por acción u omisión, derechos reconocidos en la
Constitución. Recordemos que las sentencias o autos con fuerza de sentencia deben
corresponder a la justicia ordinaria.

El organismo competente para conocer y tramitar la acción extraordinaria de protección,

es de manera exclusiva la Corte Constitucional, pudiendo ser presentada la acción ante
el juez o tribunal de justicia que dictó la sentencia o auto impugnado, para que sin trámite
alguno la trasladen a conocimiento de la Corte Constitucional.

Se la puede interponer siempre que se hayan agotado los recursos ordinarios y

extraordinarios en la justicia ordinaria, es decir que quien se considere afectado, haya
actuado en defensa de sus intereses e interpuesto todos los recursos que franquea la ley
en los diferentes casos.

20
Objeto de la Acción Extraordinaria de Protección

Los artículos 94 de la Constitución y 58 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales

y Control Constitucional, determinan el objeto de la acción extraordinaria de protección
cuando disponen:

Art. 94.- C. “La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos
definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la
Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional”

Art. 58 LOGJCC. “La acción extraordinaria de protección tiene por objeto la protección
de los derechos constitucionales y debido proceso en sentencias, autos definitivos,
resoluciones con fuerza de sentencia, en los que se hayan violado por acción u omisión
derechos reconocidos en la constitución”.

Luis Cueva Carrión afirma que el objeto fundamental de esta acción constitucional, es
proteger a todos los justiciables, cuando en sentencias definitivas o autos con fuerza de
sentencia se hubieren violado por acción u omisión sus derechos reconocidos en la
Constitución. En suma esta acción garantiza y hace efectivo el cumplimiento de los
derechos y garantías constitucionales, evitando que sufran perjuicio quienes han sido
víctimas de violaciones de derechos por parte de la administración de justicia.

Por su parte la Corte Constitucional se manifestó indicando en una de sus resoluciones

que: “El objeto de la acción extraordinaria de protección es, por lo tanto, el aseguramiento
y la efectividad de los derechos y garantías fundamentales, evitando un perjuicio
irremediable al incurrir el accionar de los jueces en una violación de las normas
fundamentales, sea por acción u omisión en una sentencia, auto o resolución, en ejercicio
de su actividad jurisdiccional.”

Al asegurar la tutela efectiva de los derechos de las personas titulares de éstos, la Acción
Extraordinaria de Protección busca la reparación integral del daño causado por el juez o
tribunal a los derechos constitucionales del accionante.

Esta reparación integral consiste en volver las cosas al estado anterior a la vulneración
del derecho constitucional; pero no en todos los casos es posible volver atrás por lo que
la reparación puede consistir también en subsanar el daño causado (material o inmaterial).

21
Efectos de la Acción Extraordinaria de Protección

El principal efecto de la Acción Extraordinaria de Protección, es precisamente brindar la

protección de los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratado internacionales
de Derechos Humanos cuando éstos han sido violados o vulnerados por la decisión
judicial de una autoridad competente por acción u omisión, en las sentencias, en los autos
definitivos o en las resoluciones con fuerza de sentencia.

Se considera que estos derechos han sido violados cuando:

a) se quebranta una norma jurídica;

b) no se aplica una norma que debe ser aplicada por el juez o quien emite un fallo o
sentencia;

c) no se la aplica en toda su magnitud y con todos sus efectos las normas vigentes;

d) al resolver un asunto jurídico se hace funcionar el derecho en forma diversa de la

establecida en la Constitución, la ley o la jurisprudencia.

El efecto que causa la violación de un derecho es el daño y el sufrimiento a la persona

cuyos derechos han sido vulnerados, por ello que la acción extraordinaria de protección,
está encaminada precisamente a proteger los derechos reconocidos en la Constitución.
Pero se advierte que si hay derechos reconocidos por la Constitución, deben haber otros
que no son reconocidos en la misma y estos son: los derechos constitucionales, los
derechos conexos definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los derechos
que constan en los instrumentos internacionales legalmente vigentes en nuestro país y los
derechos no reconocidos en estos instrumentos legales pero que derivan de la esencia
humana, de su propia dignidad y que constituyen una condición necesaria para su pleno
desenvolvimiento.

La acción extraordinaria de protección pretende amparar los derechos que nos asisten a
las personas, derechos que no se circunscriben a los derechos fundamentales, sino que
acorde al neo constitucionalismo se pretende que todos los derechos constitucionales sean
protegidos por esta acción.

22
Un efecto que produce la acción extraordinaria de protección a parte de la protección
inmediata de los derechos vulnerados, es la reparación integral de los daños causados por
su violación, como lo ordena el inciso primero del art. 6 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional que dispone:

Art. 6.- Finalidad de las garantías.- Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad
la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de uno
o varios derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su violación.

Lo ideal en la reparación integral de los derechos vulnerados, sería que las cosas vuelvan
a su estado anterior a la vulneración. Para que la reparación sea integral debe comprender
el aspecto material como el inmaterial; además debe especificarse las obligaciones
positivas y negativas que corresponden al obligado; y, el modo, el tiempo, el lugar y las
circunstancias en que deben cumplirse. En suma la reparación integral consiste en la
satisfacción completa del derecho violado.

Procedencia de la Acción Extraordinaria de Protección

La Acción Extraordinaria de Protección procede únicamente contra sentencias, autos

definitivos o resoluciones con fuerza de sentencia.

Sentencia.- Es aquella decisión judicial que pone fin a un proceso judicial y que resuelve
una controversia. Una sentencia tiene como objetivo reconocer, modificar o extinguir una
situación jurídica.

Auto Definitivo.- Se trata de aquella decisión que tiene fuerza de sentencia, pues
excepcionalmente decide o define una situación jurídica determinada. Son aquellos actos
que ponen fin al juicio o a algún incidente dentro de éste.

Resolución con fuerza de sentencia.- La constitución ni la ley definen qué debe

entenderse por resolución con fuerza de sentencia. Algunos consideran que el
constituyente podría haberse referido a los laudos arbitrales.
23
Tales decisiones judiciales que deben ser firmes o ejecutoriadas. Es decir, sobre ellas no
cabe ningún otro recurso y por tanto gozan de autoridad de cosa juzgada y se presentan
respecto de decisiones de justicia ordinaria y de justicia constitucional.

Con el cumplimiento de lo anteriormente indicado, la Acción Extraordinaria de

Protección será admitida de acuerdo con lo determinado en el artículo 62 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que determina:

Admisión.- La acción extraordinaria será presentada ante la judicatura, sala o tribunal que
dictó la decisión definitiva; éste ordenará notificar a la otra parte y remitir el expediente
completo a la Corte Constitucional en un término máximo de cinco días.

La sala de admisión en el término de diez días deberá verificar lo siguiente:

1. Que exista un argumento claro sobre el derecho violado y la relación directa e

inmediata, por acción u omisión de la autoridad judicial, con independencia de los hechos
que dieron lugar al proceso;

2. Que el recurrente justifique argumentadamente, la relevancia constitucional del

problema jurídico y de la pretensión;

3. Que el fundamento de la acción no se agote solamente en la consideración de lo injusto

o equivocado de la sentencia;

4. Que el fundamento de la acción no se sustente en la falta de aplicación o errónea

aplicación de la ley;

5. Que el fundamento de la acción no se refiera a la apreciación de la prueba por parte de

la jueza o juez;

6. Que la acción se haya presentado dentro del término establecido en el artículo 60 de

esta ley;

7. Que la acción no se plantee contra decisiones del Tribunal Contencioso Electoral

durante procesos electorales; y,

24
8. Que el admitir un recurso extraordinario de protección permita solventar una violación
grave de derechos, establecer precedentes judiciales, corregir la inobservancia de
precedentes establecidos por la Corte Constitucional y sentenciar sobre asuntos de
relevancia y trascendencia nacional.

Si declara la inadmisibilidad, archivará la causa y devolverá el expediente a la jueza, juez

o tribunal que dictó la providencia y dicha declaración no será susceptible de apelación;
si la declara admisible se procederá al sorteo para designar a la jueza o juez ponente, quien
sin más trámite elaborará y remitirá el proyecto de sentencia, al pleno para su
conocimiento y decisión.

La admisión de la acción no suspende los efectos del auto o sentencia objeto de la acción.

Esta identificación incluirá una argumentación clara sobre el derecho y la relación directa
e inmediata, por acción u omisión.

Acción Extraordinaria de Protección contra decisiones de la Justicia Indígena

El pasar de un modelo de Estado de Derecho a un Estado Constitucional de Derechos y

Justicia Social como en el caso ecuatoriano, significa que pasamos de la sujeción del
orden y la seguridad jurídica de la ley, a que el Estado y su Constitución sea producto de
la legitimidad democrática y disponga de instituciones y organismos que garanticen la
efectividad de los derechos y garantías ciudadanas, limiten el poder y eviten la
arbitrariedad.

El pensamiento jurídico como fundamento de la legislación e institucionalización, es

imprescindible para entender un sistema político en el cual la norma legal y la práctica
judicial no se encuentran separadas.

El Derecho Indígena a decir de Carlos Pérez (ECUADOR 2010), “cuenta con un sustento
técnico y científico para ser considerado como derecho. Así encontramos la comunidad,
autoridad, legislación, sanciones y procedimientos.”

En el caso Ecuatoriano, la actual Constitución de la República aprobada en el año 2008,

dispone en el Art. 171 que: “Las autoridades de las comunidades, pueblos y
25
nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones
ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de
participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y
procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean
contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos
internacionales.

El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por
las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de
constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación
entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.”

“El reconocimiento de la justicia indígena como parte del quehacer jurídico de un Estado
Plurinacional, es avanzar hacia un pluralismo jurídico que norme el comportamiento de
relación intercultural de las naciones que coexisten en el Estado ecuatoriano, esta práctica
para nada se contrapone con los derechos humanos, como analizan varios juristas, se trata
del reconocimiento de un derecho jurídico histórico que siempre ha estado vedado por el
derecho positivo, una muestra más de la falsa construcción de los Estados uni-nacionales
en Latinoamérica.” (Boletín ICCI-ARY Rimay)

Con estos antecedentes y dejando claro que la justicia indígena está reconocida dentro del
ordenamiento jurídico y justicia ecuatoriana, la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, respecto de la Acción Extraordinaria de
Protección contra decisiones de la Justicia Indígena dispone lo siguiente:

Art. 65.- Ámbito.- La persona que estuviere inconforme con la decisión de la autoridad
indígena en ejercicio de funciones jurisdiccionales, por violar los derechos
constitucionalmente garantizados o discriminar a la mujer por el hecho de ser mujer,
podrá acudir a la Corte Constitucional y presentar la impugnación de esta decisión, en el
término de veinte días de que la haya conocido.

Se observarán los principios que, sobre esta materia, se encuentran determinados en la

Constitución, instrumentos internacionales de derechos humanos de los pueblos y
nacionalidades indígenas, demás instrumentos de derechos humanos, Código Orgánico
de la Función Judicial y la ley.

26
Art. 66.- Principios y procedimiento.- La Corte Constitucional deberá respetar los
siguientes principios y reglas:

1. Interculturalidad.- El procedimiento garantizará la comprensión intercultural de los

hechos y una interpretación intercultural de las normas aplicables a fin de evitar una
interpretación etnocéntrica y monocultural. Para el entendimiento intercultural, la Corte
deberá recabar toda la información necesaria sobre el conflicto resuelto por las
autoridades indígenas.

2. Pluralismo jurídico.- El Estado ecuatoriano reconoce, protege y garantiza la

coexistencia y desarrollo de los sistemas normativos, usos y costumbres de las
nacionalidades, pueblos indígenas y comunidades de conformidad con el carácter
plurinacional, pluriétnico y pluricultural del Estado.

3. Autonomía.- Las autoridades de las nacionalidades, pueblos y comunidades indígenas,

gozarán de un máximo de autonomía y un mínimo de restricciones en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial, de conformidad con su derecho
indígena propio.

No obstante el reconocimiento de un máximo de autonomía, tiene los límites establecidos

por la Constitución vigente, los instrumentos internacionales de derechos de los pueblos
indígenas y esta ley.

4. Debido proceso.- La observancia de las normas, usos y costumbres, y procedimientos

que hacen parte del derecho propio de la nacionalidad, pueblo o comunidad indígena
constituyen el entendimiento intercultural del principio constitucional del debido proceso.

5. Oralidad.- En todo momento del procedimiento, cuando intervengan las personas,

grupos o autoridades indígenas, se respetará la oralidad y se contará con traductores de
ser necesario. La acción podrá ser presentada en castellano o en el idioma de la
nacionalidad o pueblo al que pertenezca la persona. Cuando se la reduzca a escrito, deberá
constar en la lengua propia de la persona o grupos de personas y será traducida al
castellano.

27
6. Legitimación activa.- Cualquier persona o grupo de personas podrá presentar esta
acción. Cuando intervenga una persona a nombre de la comunidad, deberá demostrar la
calidad en la que comparece.

7. Acción.- La persona o grupo planteará su acción verbalmente o por escrito y

manifestará las razones por las que se acude al tribunal y las violaciones a los derechos
que supuestamente se han producido. Esta solicitud será reducida a escrito por el personal
de la Corte dentro del término de veinte días.

8. Calificación.- Inmediatamente la sala de admisiones deberá comunicar si se acepta a

trámite y las razones que justifican su decisión. Se sentará un acta sobre la calificación.

9. Notificación.- De aceptarse a trámite, la jueza o juez ponente de la Corte designado

mediante sorteo, señalará día y hora para la audiencia y hará llamar a la autoridad o
autoridades indígenas que tomaron la decisión o podrá acudir a la comunidad, de
estimarse necesario.

10. Audiencia.- La autoridad o autoridades serán escuchadas al igual que las personas que
presentaron la acción por el Pleno de la Corte. La audiencia deberá ser grabada. De
considerarse necesario, se escuchará a la persona o personas que fueron contraparte en el
proceso del cual se revisa la sentencia.

11. Opinión técnica.- La jueza o juez ponente podrá solicitar la opinión técnica de una
persona experta en temas relacionados con justicia indígena y recibir opiniones de
organizaciones especializadas en estos temas.

12. Proyecto de sentencia.- La jueza o juez ponente presentará el proyecto de sentencia

del Pleno para su conocimiento y resolución. La sentencia puede ser modulada para
armonizar los derechos constitucionalmente garantizados y los derechos propios de la
comunidad, pueblo o nacionalidad.

13. Notificación de la sentencia.- La sentencia sobre constitucionalidad de las decisiones

indígenas deberá ser transmitida de forma oral y motivadamente en la comunidad, ante la
presencia de al menos los accionantes y la autoridad indígena, a través del ponente o su
delegado. La sentencia deberá ser reducida a escrito, en castellano y en la lengua propia
de la persona o grupo de personas.

28
14. Violación de derechos de las mujeres.- Las juezas o jueces deberán impedir que en
sentencias de justicia indígena se alegue la costumbre, la interculturalidad o el pluralismo
jurídico para violar los derechos humanos o de participación de las mujeres.

29
 EPÍGRAFE III

LA ANTINOMIA

Antecedentes

El problema sobre la incompatibilidad de las normas ha sido a través de los tiempos una
dificultad a resolver y que se le ha dado el tratamiento de antinomias.

La tesis según la cual el ordenamiento jurídico constituye un sistema se puede expresar

también que el derecho en estricto, sentido no permite antinomias sin embargo este
problema se ha venido observando a través de los tiempos.

En la tradición romanista el problema de la antinomia fue planteado con gran claridad en

las dos célebres constituciones de Justiniano en donde en el Digesto se afirma
determinantemente que no existen normas incompatibles entre sí y usa la palabra
antinomia. Así pues en el Derecho Romano se consideró a través de los siglos que no
existían antinomias ya que las normas entre si tenían plena coherencia además de ser una
constante para los intérpretes durante la vigencia de este derecho.

No debemos de perder de vista que los juristas e interpretadores del derecho tenían como
función y actividad principal la de eliminar las antinomias que se llegasen a presentar
haciéndose de todos los medio hermenéuticos que tuvieron a su alcance de ahí la
elaboración de reglas técnicas para apreciar e identificar cuando existiera contradicción
entre las normas.

A postillas de lo anterior Hans Kelsen (1997) en la Teoría Pura del Derecho postula que
las normas y su unicidad deben atender que en el orden jurídico se describe por
enunciados jurídicos que no se contradicen. Naturalmente no puede negarse la posibilidad
de que los órganos jurídico de hecho implanten normas que se, encuentren entre conflicto
entre sí, que efectúan actos cuyo sentido subjetivo sea un deber, y que cuando ello quiera
ser interpretado también como sus sentido objetivo, cuando esos actos sean vistos como
normas, las normas se encuentran recíprocamente en conflicto.

30
Semejante conflicto normativo aparece cuando una norma determina una conducta como
debida, y otra norma obliga a una conducta incompatible con la primera.

También no puede determinarse que una norma no es ni verdadera ni falsa por la

contradicción entre sí, sino valida o invalida.

Definición

“Del lat. antinomia, a su vez, del griego antí (contra) y nómos (ley). La contradicción
aparente o real entre dos leyes o entre dos pasajes de una misma ley” (MANUEL
OSORIO)

Para Norberto Bobbio dentro de su obra Teoría General del Derecho, es definida la
antinomia como: “aquella situación en la que se encuentran dos normas, cuando una de
ellas obliga y la otra prohíbe, o cuando una obliga y la otra permite, o cuando una prohíbe
y la otra permite un mismo comportamiento”.

La antinomia es pues entonces el choque de dos proposiciones incompatibles, que no

pueden ser verdaderas a un mismo tiempo y con relación a un sistema normativo, colisión
de dos normas que no pueden ser aplicadas a un mismo tiempo, la eliminación de este
inconveniente no podrá consistir sino en eliminar una de las dos normas.

En el derecho se habla de la antinomia para referirse al hecho de que un ordenamiento

jurídico pueda estar inspirado en valores contrapuestos o ideas opuestas.

La antinomia es la situación en que dos normas pertenecientes a un mismo sistema

jurídico, que concurren en el ámbito temporal, espacial, personal y material de validez,
atribuyen consecuencias jurídicas incompatibles entre sí a cierto supuesto fáctico, y esto
impide su aplicación simultánea.

Antes de declarar la existencia de una colisión normativa, el juzgador debe recurrir a la

interpretación jurídica, con el propósito de evitarla o disolverla, pero si no se ve
factibilidad de solucionar la cuestión de ese modo, los métodos o criterios tradicionales
de solución de antinomias mediante la permanencia de una de ellas y la desaplicación de
la otra.
31
La antinomia dentro del sistema jurídico de un Estado fundado sobre el principio de
legalidad, no debe de ser contradictorio, pues atentaría contra los principios de certeza y
seguridad jurídica.

Métodos de solución de Antinomias

Es necesario que las normas consideradas como contradictoria y compatibles entre sí

deben pertenecer a un mismo ordenamiento que detenten entre si una relación de
coordinación o subordinación.

Aclarado esto, el juez deberá aplicar los siguientes métodos de solución de acuerdo con
el caso que se le presente:

1. Criterio jerárquico (lex superior derogat legi inferiori), ante la colisión de normas
provenientes de fuentes ordenadas de manera vertical o dispuesta en grados diversos en
la jerarquía de las fuentes, la norma jerárquicamente inferior tiene la calidad de
subordinada y, por tanto, debe ceder en los casos en que se oponga a la ley subordinante;

2. Criterio cronológico (lex posterior derogat legi priori), en caso de conflicto entre
normas provenientes de fuentes jerárquicamente equiparadas, es decir, dispuestas sobre
el mismo plano, la norma creada con anterioridad en el tiempo debe considerarse
abrogada tácitamente, y por tanto, ceder ante la nueva; y,

3. Criterio de especialidad (lex specialis derogat legi generali), ante dos normas
incompatibles, una general y la otra especial (o excepcional), prevalece la segunda, el
criterio se sustenta en que la ley especial substrae una parte de la materia regida por la de
mayor amplitud, para someterla a una reglamentación diversa (contraria o contradictoria).

En la época contemporánea, la doctrina, la ley y la jurisprudencia han incrementado la

lista con otros tres criterios.

4. Criterio de competencia, aplicable bajo las circunstancias siguientes: a) que se

produzca un conflicto entre normas provenientes de fuentes de tipo diverso; b) que entre
las dos fuentes en cuestión no exista una relación jerárquica (por estar dispuestas sobre el
mismo plano en la jerarquía de las fuentes), y c) que las relaciones entre las dos fuentes
32
estén reguladas por otras normas jerárquicamente superiores, atribuyendo -y de esa
forma, reservando- a cada una de ellas una diversa esfera material de competencia, de
modo que cada una de las dos fuentes tenga la competencia exclusiva para regular una
cierta materia. Este criterio guarda alguna semejanza con el criterio jerárquico, pero la
relación de jerarquía no se establece entre las normas en conflicto, sino de ambas como
subordinadas de una tercera;

5. Criterio de prevalencia, este mecanismo requiere necesariamente de una regla legal,

donde se disponga que ante conflictos producidos entre normas válidas pertenecientes a
subsistemas normativos distintos, debe prevalecer alguna de ellas en detrimento de la otra,
independientemente de la jerarquía o especialidad de cada una; y,

6. Criterio de procedimiento, se inclina por la subsistencia de la norma, cuyo

procedimiento legislativo de que surgió, se encuentra más apegado a los cánones y
formalidades exigidas para su creación. Para determinar la aplicabilidad de cada uno de
los criterios mencionados, resulta indispensable que no estén proscritos por el sistema de
derecho positivo rector de la materia en el lugar, ni pugnen con alguno de sus principios
esenciales. Si todavía ninguno de estos criterios soluciona el conflicto normativo, se debe
recurrir a otros, siempre y cuando se apeguen a la objetividad y a la razón. En esta
dirección, se encuentran los siguientes:

7. Inclinarse por la norma más favorable a la libertad de los sujetos involucrados en el

asunto, por ejemplo, en el supuesto en que la contienda surge entre una norma imperativa
o prohibitiva y otra permisiva, deberá prevalecer esta última. Este criterio se limita en el
caso de una norma jurídica bilateral que impone obligaciones correlativas de derechos,
entre dos sujetos, porque para uno una norma le puede ser más favorable, y la otra norma
favorecerá más la libertad de la contraparte. Para este último supuesto, existe un diverso
criterio:

8. En éste se debe decidir a cuál de los dos sujetos es más justo proteger o cuál de los
intereses en conflicto debe prevalecer;

9. Criterio en el cual se elige la norma que tutele mejor los intereses protegidos, de modo
que se aplicará la que maximice la tutela de los intereses en juego, lo que se hace mediante
un ejercicio de ponderación, el cual implica la existencia de valores o principios en

33
colisión, y por tanto, requiere que las normas en conflicto tutelen o favorezcan al
cumplimiento de valores o principios distintos; y

10. Criterio basado en la distinción entre principios y reglas, para que prevalezca la norma
que cumpla mejor con alguno o varios principios comunes a las reglas que estén en
conflicto.

Esta posición se explica sobre la base de que los principios son postulados que persiguen
la realización de un fin, como expresión directa de los valores incorporados al sistema
jurídico, mientras que las reglas son expresiones generales con menor grado de
abstracción, con las que se busca la realización de los principios y valores que las
informan; de manera que ante la discrepancia entre reglas tuteladas de los mismos valores,
debe subsistir la que mejor salvaguarde a éste, por ejemplo si la colisión existe entre
normas de carácter procesal, deberá resolverse a favor de la que tutele mejor los elementos
del debido proceso legal.

La Antinomia en la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control Constitucional respecto a la Acción Extraordinaria de Protección

Todos y todas sabemos que la Constitución es la norma suprema que rige la vida de una
sociedad políticamente organizada, es decir, de un Estado, que sólo en el caso de temas
de derechos humanos se encuentra al mismo nivel jerárquico que los tratados
internacionales, pero siempre ocupará el primer lugar en la pirámide de jerarquía, fuerza
e importancia del ordenamiento jurídico en el Ecuador, tal como lo dispone la carta magna
en los siguientes artículos:

Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del
ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener
conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de
eficacia jurídica.

La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el

Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución,
prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.

34
Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La
Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes
ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos;
las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los
poderes públicos.

En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas
y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán
mediante la aplicación de la norma jerárquica superior.

La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia,

en especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos
descentralizados.

Es precisamente aquí donde se encuentra nuestro problema, que en la Constitución,

respecto de la Acción Extraordinaria de Protección, en su artículo Art. 94 dispone:

“La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos definitivos

en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución,
y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan
agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que
la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona
titular del derecho constitucional vulnerado.”, ojo que el constituyente, no sabemos si
involuntariamente o intencionalmente indicó que esta ACCIÓN era un recurso, lo cual es
un terrible error jurídico.

Respecto de este mismo tema la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y control

Social, en el art. 58 establece:

“Objeto.- La acción extraordinaria de protección tiene por objeto la protección de los

derechos constitucionales y debido proceso en sentencias, autos definitivos, resoluciones
con fuerza de sentencia, en los que se hayan violado por acción u omisión derechos
reconocidos en la Constitución.”

Y en cuanto ante quien se debe de presentarse la demanda surge la antinomia entre la ley
y la Constitución, ya que el art 62 de la LOGJCC manifiesta:

35
“Admisión.- La acción extraordinaria será presentada ante la judicatura, sala o tribunal
que dictó la decisión definitiva; éste ordenará notificar a la otra parte y remitir el
expediente completo a la Corte Constitucional en un término máximo de cinco días.”; y
la Constitución como lo mostramos en los párrafos anteriores indica que la demanda se
deberá interponer ante la Corte Constitucional.

En el derecho procesal, una acción significa el inicio de un proceso y constituye el acto

mediante el cual se inicia la actividad jurisdiccional de los jueces. El recurso en cambio,
constituye un medio que concede a las partes la posibilidad de tener acceso a otros niveles
jerárquicos del proceso, para obtener la modificación de la decisión judicial. Pero el
recurso siempre estará dentro del mismo proceso.

Así, la Acción Extraordinaria de Protección constituye una acción ya que no tiene por
objeto discutir la pretensión original. No es una fase o instancia dentro del proceso judicial
e implica el inicio de un nuevo proceso de índole constitucional que busca determinar si
existió una violación de derechos constitucionales; por lo tanto el constituyente al
momento de elaborar la norma constitucional en Montecristi, llamo erróneamente a la
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN como recurso.

36
 EPÍGRAFE IV

LA TÉCNICA LEGISLATIVA

Definición

El método facilita canalizar el esfuerzo físico y mental hacia la solución de los problemas
planteados; en saber cómo alcanzar un fin a través de elementos prácticos, concretos y
adaptados al objeto determinado. Si el método consiste en ese camino para arribar al
conocimiento, las técnicas son los procedimientos de actuación concretos a seguir para
transitar las fases del método científico, incluso, pueden considerarse como un sistema
que permite concretar un propósito en función de su utilidad. (TORRE: 1999)

En sentido amplio, “técnica” es definida como el conjunto de procedimientos y recursos

de que se sirve una ciencia o arte, y el término “legislativa” hace referencias a las leyes
en conjunto, por lo tanto la Técnica Legislativa es el conjunto de reglas a que se debe
ajustar la conducta funcional del legislador para una correcta elaboración, formulación e
interpretación general de las leyes.

En palabras de CASTELLS (1988), la técnica legislativa se refiere a los “procedimientos,

formulaciones, reglas y estilos, ordenados y sistematizados que tratan sobre la ley durante
todo su proceso”.

La acción parlamentaria requiere el cumplimiento de ciertas pautas específicas de técnica

legislativa, que procuran que los actos emanados del Poder Legislativo reúnan
características como: vigencia, aplicabilidad, eficacia y conveniencia.

La vigencia requiere cumplir determinadas reglas en las etapas de preparación y emisión

de la voluntad legislativa; la aplicabilidad nos obliga a tener presente normas referidas a
la publicación y difusión de los actos y tanto la eficacia como la conveniencia, exigen el
cumplimiento de preceptos referidos principalmente al contenido y forma del proyecto.

La técnica legislativa aplica ciertos instrumentos y métodos necesarios para revelar,

plasmar y reafirmar los principios jurídicos. Su investigación y enseñanza constituye un
sólido binomio, ya que la primera es antecedente y consecuencia de la segunda, pues ésta
37
comprende la transmisión del conocimiento de los principios científicos obtenidos de la
indagación. Por ende, las concepciones del derecho expresadas por juristas y filósofos se
refieren al dogmatismo jurídico, orientados a establecer los instrumentos lógicos y
epistemológicos que han de aplicarse con mayor eficacia. Esta metodología se
desenvuelve a través de procedimientos técnicos que se engloban en "la técnica jurídica",
por lo que no resulta extraña la relación entre ciencia jurídica, sus métodos y técnicas.

División de la Técnica Legislativa

La técnica legislativa se divide en externa e interna, la primera comprende las reglas

referidas a la preparación, emisión y publicación de los actos legislativos (trámite
parlamentario) y la segunda, las referidas al contenido y forma (armado del proyecto).

Técnica Legislativa Externa

Esta técnica tiene por finalidad enseñar y descubrir todas las características propias del
proceso legislativo en su faz externa, a través de tres grandes bloques de conocimiento:

1. Proceso de formación y sanción de las leyes;

2. Elaboración y tratamiento de proyectos de ley, de declaración o de resolución; y

3. Camino, flujo o secuencia de tratamiento que se le da a la temática legislativa. Estudia

los modos o procedimientos para elaborar las leyes, en especial la organización y
funcionamiento del poder legislativo, es decir, las bases de la ley, la elaboración del
proyecto, su debate, sanción y promulgación.

Técnica Legislativa Interna

Abarca el conjunto de dispositivos y requisitos técnicos (procedimientos, fórmulas,

estilos y aforismos) para la elaboración de un dispositivo normativo.

38
Esta técnica se encarga del análisis de la forma y el contenido del proyecto. La forma
comprende las reglas que pretenden dar al contenido del mismo una estructura técnica,
con el objeto de lograr coherencia, claridad y orden. El contenido u objeto, se refiere a las
normas jurídicas generales que en virtud al mismo se crean, modifican o extinguen. Es
sobre esta técnica interna sobre la que este manual pretende dictar algunas reglas,
abarcando un aspecto Formal (Estructura externa):

a) Estructura: Conjunto de ideas o pensamientos que constituyen el contenido del

proyecto, teniendo presente por un lado aquello que da origen al mismo (dispositivo), su
agrupamiento temático e individualización numérica (división en artículos, secciones,
capítulos, etc.) y la confección de las motivaciones (fundamentos).

b) Redacción del texto normativo: Conjunto de exigencias técnicas que se requieren en

cuanto a su vocabulario o terminología, giros verbales empleados, sintaxis, ortografía y
estilo.

Campo de aplicación de la técnica legislativa

La Técnica Legislativa tiene su campo de aplicación en el texto de la Ley, por lo tanto,

sin entrar en detalles sobre si es una ciencia o una manifestación del arte, podemos decir,
sin pretender dar una definición, que son reglas de aplicación práctica en la redacción y
estructura de la ley, para que el texto de la misma sea sobre todo de fácil comprensión,
que se aplique correctamente por los operadores jurídicos y que toda persona que, por
cualquier circunstancia, necesite conocer el contenido de la ley, pueda hacerlo sin que se
requiera previamente tener instrucción en materia jurídica.

Hoy en día la Técnica Legislativa ha adquirido gran importancia, considerándose una de

las bases para la seguridad jurídica, ya que de la claridad de la ley, tanto en su intención
(el espíritu del legislador), como en la forma de redacción, que responda a esa
intencionalidad, y observando toda las disposiciones procedimentales, tendremos leyes
fácilmente comprensibles para las personas y aplicables a los actos a quienes van dirigidas
las normas.

39
Por consiguiente, si el legislador manifiesta su voluntad a través de normas o
disposiciones legales dirigidas a un conglomerado social, estas normas se materializan
por medio de textos, ya que por regla general las normas jurídicas son escritas y por lo
tanto este texto debe responder no solo a una correcta dicción o aplicación de palabras
utilizadas en la escritura, sino que también debe llevar una estructura lógica de redacción,
contenido y forma, de tal manera que se identifique fácilmente el estilo y además facilite
saber en qué parte de la estructura de la ley puede encontrarse tal o cual disposición que
se quiera conocer en un momento determinado (funcionalidad de la ley).

En síntesis la redacción de una ley debe partir de una estructura simple, utilizando
terminología apropiada en forma clara, precisa, bajo procedimientos lógicos doctrinarios
y jurídicos, constituyendo todo esto la técnica legislativa.

Métodos de la Técnica Legislativa

A continuación de manera breve indicaré los métodos que se aplican en la técnica

legislativa para la eficacia en la creación de las normas.

 Método de investigación de campo bibliográfica: abarca la información necesaria

respecto a los textos afines a la materia, tanto nacionales como extranjeros;

 Método conceptual: su objetivo es clasificar los conceptos para arribar a

definiciones precisas;

 Método sistemático: nos ayuda a ordenar los conocimientos, ya sea bajo fichas
de lectura o de trabajo;

 Método deductivo: busca inferir conclusiones particulares al momento de leer y

analizar la información;

 Método inductivo: busca analizar las situaciones que se presenten en el desarrollo

del tema y arribar a conclusiones generales y específicas;

40
 Método de concordancias: se utiliza para estudiar supuestos diferentes y
determinar su coincidencia e interrelaciones;

 Método de diferencias: busca comparar los hechos jurídicos para especificar sus
características;

 Método de variaciones concomitantes: nos ayuda a determinar los cambios del

suceso a examinar;

 Método comparativo: se dispone para analizar los fenómenos jurídicos en las

distintas épocas de la actividad legislativa de nuestro país y en relación con otras
naciones, se debe conocer otro idioma;

 Método dialéctico: se utiliza para la confrontación de ideas;

 Método fenómeno lógico: nos allega conocimientos al describir las cosas tal y
como han sucedido, sin al describir las cosas tal y como han sucedido, sin darles
tintes subjetivos y sin prejuzgar;
 El método sintético: es empleado para obtener la información requerida de manera
concisa, reuniendo las partes de un todo de forma ordenada y sistematizada.

 Método analítico: busca examinar los textos jurídicos d acuerdo con las hipótesis
del proyecto de investigación planteadas;

 Método de análisis lógico-lingüístico: busca dilucidar los elementos y principios

lógicos de lo que se investiga, para plasmar los con orden y claridad;

 Método mayéutico: busca perfeccionar las interrogantes y respuestas planteadas;

 Método histórico: nos permite estudiar los fenómenos jurídicos con base en
documentos que permitan averiguar el pasado y establecer criterios en torno a una
época, motivo por el cual se requieren fuentes informativas
originales(manuscritos, actas, etcétera);

41
  Método Experimental: busca deliberar y construir nexos causales, por lo que el
legislador está en condiciones de discutir cierto número de proyectos legislativos
entre los estudiantes de derecho;

 Método descriptivo: busca determinar las características del suceso jurídico tal
como se observan;

 Método estadístico: busca obtener indicadores que permiten la comparación de

grupos y cifras que faciliten el estudio de los hechos jurídico político-sociales;

 Método estructural: nos permite configurar y ordenar el hecho jurídico estudiado.

 Método científico: es un procedimiento que se emplea para la obtención de

conocimientos generales, ciertos y comprobables, los cuales han de validarse o
justificarse con rigor.

Cuestiones de estilo y aspectos de lenguaje en la Técnica Legislativa

El lenguaje utilizado en la técnica legislativa debe cumplir algunas condiciones como:

o La concisión que es el resultado de la “economía de las palabras”, por lo que se

recomienda:
1. Evitar palabras innecesarias;
2. Utilizar el número necesario de expresiones lingüísticas;
3. Suprimir textos que no agreguen algo necesario o que oscurezcan el mensaje;
4. Utilizar las palabras indispensables y no las superfluas o prescindibles, como
las redundancias, muletillas y repeticiones;
5. No sacrificar la certeza normativa a la concisión. A veces una expresión larga
puede expresar mejor un precepto que una oración breve o condensada;
6. Eliminar todo aquello que no sea preceptivo, aquello que no implique mandato
o regla, como por ejemplo, motivos de la norma, definiciones innecesarias de
términos; y
7. Emplear expresiones concisas.

42
 o La precisión está vinculada al significado de los términos, es la resultante de usar
la “palabra exacta” para referirnos a cada objeto, propiedad, actividad, etc.
Circunstancias históricas pueden hacer que un término adquiera connotaciones
que lo alejen de su significado originario, o una misma palabra puede adquirir
distintos significados según el contexto lingüístico en el que sea usada
(homónimos). El derecho tiende a construir y utilizar un lenguaje especial,
técnico, por tanto, es necesario usar los términos propios del derecho para lograr
precisión.

o La Claridad está vinculada con la concisión y la precisión, depende en gran

medida de la sintaxis, la puntuación y las formas gramaticales. La claridad en la
redacción de textos normativos es fundamental para lograr su comprensión.

Recordemos que la norma es intemporal. Prescribe una acción u omisión para el momento
en que se sanciona y para el futuro, por ello la importancia de redactarla correctamente.

Reglas sobre Términos

A continuación unas pocas reglas que deben ser consideradas al momento de redactor una
norma:

1. La terminología debe ser exacta, constante y uniforme;

2. El mismo concepto debe expresarse siempre con el mismo término o giro;

3. Términos técnico-jurídicos:

a. Si la materia cuenta con términos técnico-jurídicos, éstos deben utilizarse.

b. Identificar las definiciones para los términos técnico-jurídicos aportadas
por el propio legislador, por la jurisprudencia y por la doctrina.
c. En caso necesario, definir un término si se pretende que tenga un
significado diferente al de uso común.

4. Términos técnico-no jurídicos: utilizar los términos técnicos aportados desde otros
saberes técnicos o científicos de manera apropiada.
43
5. Términos de uso común: usar siempre que sea posible términos de uso común.

6. Evitar el uso de sinónimos. Toda interpretación que utilice el legislador de la ya elegida,

dará pie para una interpretación distinta;

7. Evitar la sustitución de sustantivos o sujeto por pronombres;

8. Se deben utilizar en la redacción del texto normativo las palabras del idioma en el cual
se escribe;

9. Evitar el uso de términos extranjeros o neologismos, salvo cuando tengan un

significado técnico, sean de uso corriente o no tengan traducción,

10. Evitar el uso de arcaísmos;

11. Evitar el uso de la voz “etcétera” o su abreviatura “etc.”, que significa “y demás, y lo
demás”, ya que en legislación no se sabe que es “lo demás” que sigue; y

12. Tener presente que la terminología sirve luego para la jurisprudencia y la enseñanza,
extendiéndose finalmente al lenguaje común.

Etapas de la elaboración del texto normativo

En el marco de la función de la técnica podemos describir el proceso de elaboración de

un texto normativo ajustándonos a una descripción detallada de los diferentes pasos que
llevan al redactor legislativo a la elaboración final del texto normativo es posible
identificar nueve etapas tal como lo describen SVETAZ (1998) y otros en su libro de
Técnica Legislativa:

PRIMERA ETAPA: COMPRENSIÓN GENERAL DEL TEMA

Frente a la demanda del legislador, el redactor o técnico legislativo, debe esforzarse por
comprender cabalmente el tema sobre el que va a trabajar y priorizar el contacto con el
legislador, tomando nota de los diferentes aspectos que conforman la decisión política a

44
transmitir en el texto escrito e intentar resolver la mayor cantidad de dudas que se
presenten sobre el tema.

El uso de cuestionarios prediseñados puede ser de utilidad en tanto economizan tiempo

en las entrevistas y evitan olvidos importantes. Principalmente debe interrogarse al
legislador sobre los aspectos que hacen a la correcta definición del objeto de la ley, su
ámbito de aplicación personal y territorial y su entrada en vigencia.

La situación política del momento que vive el país es también necesario reconocerla, por
depender de eso también la factibilidad de presentar o no una propuesta de un texto
normativo a aprobar.

El redactor debe ubicarse precisamente en la materia a legislar para poder acceder con
facilidad a la siguiente etapa de selección de la información y antecedentes.

SEGUNDA ETAPA: INVESTIGACIÓN DE ANTECEDENTES

El segundo paso lo constituye la búsqueda de antecedentes para completar el contenido

del proyecto y sus fundamentos.

La consulta se dirige entonces a los organismos de asesoramiento propios del cuerpo

legislativo. Se exploran las prácticas parlamentarias, los precedentes del proyecto
(volcados en debates, trabajos de comisiones), y la memoria sabia de los buenos
funcionarios legislativos.

También se consulta a fuentes externas al parlamento, asamblea o congreso que genere

las leyes como pueden ser bibliotecas, centros de información de organismos
internacionales (OIT, OEA, ONU), embajadas, colegios profesionales, centros de
estudios privados, disposiciones de convenios internacionales, etcétera.

Es de destacar que esta tarea se facilita por:

a) La participación de los grupos de interés afectados por el dictado de la futura ley. Ellos
suministrarán información cuya validez y correspondencia con la decisión política
adoptada deberá ser corroborada por el técnico.

45
b) La nueva tecnología informática de acceso a redes locales, bancos de datos propios de
los organismos legislativos e Internet.

Entre los antecedentes más comúnmente investigados podemos mencionar:

1) Legislativos: integrados por normas vigentes y disposiciones derogadas expresa o

implícitamente, que enfocan la materia en estudio, sean de origen nacional, provincial o
de derecho comparado. Es fundamental analizar las normas vigentes a fin de evitar crear
disposiciones que repitan a otras o que interfieran con ellas.

2) Parlamentarios: proyectos de legisladores no sancionados, versiones de debates

parlamentarios, trabajos de Comisiones de Asesoramiento (dictámenes no aprobados por
los cuerpos legislativos o vencidos por imperio de normas de caducidad).

3) Doctrinarios: disponibles en bibliotecas, centros de estudio, fundaciones destinadas a

la investigación teórica, bancos de datos.

4) Jurisprudenciales: si fueran pertinentes, con consulta de colecciones jurídicas y

sistemas de informática jurídica.

TERCERA ETAPA: ANÁLISIS DE FONDO

Cuatro aspectos perfectamente diferenciados componen esta tercera etapa y proveen el

primer examen de fondo de la cuestión en tratamiento.

En este momento, el redactor debe analizar el tema y sus antecedentes a fin de determinar:

a) Si su contenido se ajusta o no a las atribuciones que la Constitución deslinda para el

Poder Legislativo.

b) Si la oportunidad en que se encara la reforma o se crea la nueva norma es socialmente

propicia.

c) La posibilidad de efectiva implementación de las soluciones o procedimientos

seleccionados, y

46
d) El grado de consenso que sobre el tema exista en las Comisiones de Asesoramiento
Parlamentario y su posible acogida por el plenario del cuerpo legislativo.

Lo expuesto en los incisos b), c) y d) no implica que el técnico legislativo deba invadir el
ámbito propio de decisión del legislador.

El político ha optado por una de las posibles soluciones al caso dado, resta al técnico
proveer el mejor texto, el más adecuado para contener dicha voluntad. Sus conocimientos,
habilidades y experiencia evitarán inconvenientes derivados de la selección de soluciones
imposibles de implementar, la falta de datos, o la inobservancia de prácticas
parlamentarias arraigadas.

CUARTA ETAPA: ELECCIÓN DE LA FORMA DE PRESENTACIÓN Y DISEÑO DE

ESTRUCTURA

En esta instancia el técnico legislativo encargado de la elaboración de la norma debe

analizar el proyecto en relación con las formas de presentación que determinan las normas
reglamentarias del cuerpo legislativo y adoptar la que corresponda.

Será un proyecto de ley, de resolución, de comunicación, de declaración, etc. y deberá

respetar las exigencias que para cada caso se indiquen. Luego, deberá diseñar la estructura
del texto legal, a manera de índice temático de los contenidos del proyecto. Elegirá un
orden y disposición de las partes.

En todo este proceso, el técnico debe tener presente que el proyecto ha de resultar de fácil
comprensión para su destinatario, ya sea lego o profesional.

QUINTA ETAPA: REDACCIÓN DEL PROYECTO

Comprende la redacción del proyecto y sus fundamentos. Se respetarán las reglas de la

mejor gramática, los tiempos verbales, presente en lo posible, se evitará el uso de
sinónimos y se verificará en todo momento la corrección de los términos.

47
El texto ha de resultar claro y preciso para que cumpla con su función, porque la ley no
debe ser de difícil comprensión, sino que todas las personas con su simple lectura
comprendan con facilidad la norma.

SEXTA ETAPA: CONSULTA CON EL DECISOR POLÍTICO

El texto producido es elevado al decisor político para su corrección y observaciones, ya

que será el dentro de sus funciones otorgadas por la constitución el encargado de legislar
para las y los ciudadanos.

Siendo el proponente deberá estar conforme con el texto normativo que va a defender en
el seno del cuerpo legislativo.

SÉPTIMA ETAPA: REVISIÓN FINAL DEL PROYECTO

Superado el análisis de la etapa anterior, ajustadas las normas al requerimiento del

legislador, se procederá a una revisión final del texto normativo encaminada a asegurar
la producción de un acto legislativo oportuno y conveniente, que resulte de aplicación
efectiva y refleje la realidad social, económica, cultural o política que se pretende
describir. Siguiendo a MEEHAN (1976) podemos señalar que el acto legislativo debe
presentar los siguientes caracteres:

a) Integralidad: debe ser un acto legislativo completo, que contenga todas las normas
pertinentes; que no presente lagunas técnicas que requieran de otros actos legislativos.

b) Irreductibilidad: no debe expresar más de lo necesario; no debe contener reiteraciones

ni excesos legislativos.

c) Coherencia: no debe presentar contradicciones o inarmonías, o soluciones diferentes

para iguales supuestos.

d) Correspondencia: el acto legislativo debe insertarse correctamente en el ordenamiento

jurídico, indicando con precisión las derogaciones y modificaciones de otras normas.

48
e) Realismo: el acto legislativo debe ser producto de un análisis integral de la realidad
social y predecir que producirá los efectos que se persiguen a través de él.

OCTAVA ETAPA: PRESENTACIÓN

A esta etapa la conforman los pasos propios de la rutina de impresión del proyecto en
modo claro y legible por el tipo y tamaño de letra; su firma; la preparación de las copias
necesarias para su presentación e ingreso en la Legislatura para su debate conforme
establece la ley ecuatoriana que se lo realice en dos debates.

NOVENA ETAPA: SEGUIMIENTO

Una vez ingresado el proyecto se sigue una etapa de registración, creando una carpeta de
archivo del proyecto, de sus antecedentes más importantes y de las sucesivas
publicaciones de la legislatura en que se lo consigne.

Es preciso conservar la información indispensable para realizar el seguimiento del

expediente en su trámite legislativo en las comisiones y en el recinto.

Ámbito de validez de la norma

La redacción de los preceptos normativos y su inserción armónica en el marco

constitucional contempla aspectos del ámbito de validez, como:

 El territorio (distribución de competencias según la forma de Estado que se

adopte, federal, unitario o central)
 El temporal (la entrada en vigor, la modificación, la abrogación o modificación
de una norma) y;
 El material (el objeto de la norma, ya sea penal, civil, mercantil, electoral, fiscal,
aduanero).

49
Hay elementos estructurales que componen el texto de una iniciativa o proyecto de ley y
que generalmente son invariables; tales elementos los podemos dividir básicamente en
tres:

La exposición de motivos.

El texto del cuerpo normativo propuesto, es decir, la parte normativa.

Y las normas transitorias

Recordemos que una buena ley es el resultado de una adecuada redacción de textos
normativos bajo la propiedad de los términos jurídicos, así como de una cuidada de los
términos jurídicos, así como de una cuidada incorporación de dicho texto en la totalidad
del sistema normativo, de forma que no adolezca de ambigüedades, antinomias, lagunas
u otros defectos propios de la carencia de sistematicidad normativa.

50
 CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO

Tipo de Investigación

Investigación de campo.- Mediante esta investigación se permitió un acercamiento al

problema en su causa y efecto, evidenciando con la aplicación de encuestas bibliográficas
así como también acercándose al lugar donde se presenta el problema.

Investigación bibliográfica.- En esta investigación se ha recurrido fuentes actualizadas

de autores de renombre nacional e internacional.

Investigación Ideográfica.- en tanto se estudió en su unicidad y corrección en la

normativa jurídica.

Metodología

En la presente Investigación se emplearon los siguientes métodos:

 Histórico –Lógico: Nos permitió partir del conocimiento y estructura de la la

Acción Extraordinaria de Protección y las Garantías Constitucionales desde su
aparición y su proceso de evolución hasta nuestros días.

 Inductivo – Deductivo: El método inductivo, nos permitió por un lado establecer

las posiciones de carácter general sobre la Acción Extraordinaria de Protección
como una Garantía Constitucional; en cuanto al método deductivo nos permitirá
encontrar el principio desconocido de un hecho conocido, así como también
descubrir la consecuencia desconocida de un principio conocido.

51
  Analítico- Sintético: El análisis de un objeto significa comprender sus
características a través de las partes que la integran, es hacer una separación de
los componentes y observar periódicamente cada uno de ellos; el método sintético
es justamente lo contrario al método analítico, pues parte reuniendo los elementos
del todo; estos métodos nos permitió dar origen a las características generales, y
a la vez reunir las partes divididas del análisis sobre la Acción de Protección como
una Garantía Constitucional.

TÉCNICAS

La técnica que se emplea en esta investigación es la ENCUESTA; para así obtener datos
estadísticos de los diferentes aspectos de la investigación.

HERRAMIENTAS

La herramienta utilizada fue el CUESTIONARIO, para la realización y esquematización

de temas y subtemas de gran importancia en la presente investigación.

POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN

La población de esta investigación se llevó a cabo en la Provincia de Tungurahua Cantón

Ambato.

COMPOSICIÓN POBLACIÓN

Abogados en libre ejercicio 1850

TOTAL 1850

52
Para obtener la muestra de los estratos se aplicó la siguiente formula:

Muestra

FÒRMULA

N
𝑛=
(𝐸 )2 (𝑁 − 1) + 1

n= Tamaño de la Muestra

N= Población o Universo

E= Margen de Error (0.1 a 0.9)

Cálculo de la muestra:

1850
𝑛=
(0,1)2 (1850 − 1) + 1

1850
𝑛=
0.01 (1849) + 1

1850
𝑛=
19,49

𝑛 = 94,92

53
INTERPRETACION DE RESULTADOS Y GRAFICOS

1.- ¿Estima usted que los abogados en libre ejercicio conocen a profundidad sobre la
Acción Extraordinaria de protección?

TABLA 1

Opciones Frecuencia Porcentaje

SI 56 59%
NO 39 41%
Total 95 100%

GRÁFICO 1

FRECUENCIA

41%
59%

FUENTE: Encustados
SI NO ELABORADO POR: Belen Vargas

Análisis e Interpretación

La mayoría de los encuestados señalan que los abogados conocen sobre la acción
extraordinaria de protección, pero una gran parte nos dice que desconocen de dichas
procedimientos u acciones, por ser esta una figura nueva en la constitución

54
2.- ¿Considera usted que la acción extraordinaria de protección es indistintamente una
Acción y un Recurso?

TABLA 2

Opciones Frecuencia Porcentaje

SI 14 15%
NO 81 85%
Total 95 100%

GRÁFICO 2

FRECUENCIA
SI NO

15%

85%

FUENTE: encuestados
ELABORADO POR: Belén Vargas

Análisis e Interpretación

La mayor parte de encuestados señala no estar de acuerdo en que indistintamente la acción

extraordinaria de protección se la tome como un recurso, pero un pequeño porcentaje de
encuestados manifiesta que si se lo podría hacer, aducimos esto al desconocimiento sobre
esta figura jurídica de parte de algunos profesionales.

55
3.- ¿Considera usted que la terminología utilizada para referirse a la acción extraordinaria
de protección es adecuado y concordante en la constitución?

TABLA 3

Opciones Frecuencia Porcentaje

SI 10 11%
NO 85 89%
Total 95 100%

GRÁFICO 3

FRECUENCIA
SI NO

11%

89%

FUENTE: Encuestados
ELABORADO POR: Belén Vargas

ELABORADO POR: Belén Vargas

Análisis e Interpretación

La mayoría de los encuestados nos indica que definitivamente no es adecuada la

terminología utilizada por la Constitución al referirse a la Acción de Protección.

56
4.- ¿Considera usted que la distinción entre acción y recurso no tiene ninguna afectación
en su desarrollo y por tanto debe mantenerse sin cambios ya que no vulneran la seguridad
jurídica?

TABLA 4

Opciones Frecuencia Porcentaje

SI 12 13%
NO 83 87%
Total 95 100%

GRÁFICO 4

FRECUENCIA
SI NO
13%

87%

FUENTE: encuestados
ELABORADO POR: Belén Vargas

Análisis e Interpretación

La mayoría de los encuestados no está de acuerdo con lo preguntado ya que si existe

afectación y no es lo mismo una acción que un recurso, por la connotación procesal que
esto conlleva.

57
5.- ¿Considera usted que la acción extraordinaria de protección es un mecanismo
importante en la legislación para garantizar la seguridad jurídica?

TABLA 5

Opciones Frecuencia Porcentaje

SI 86 91%
NO 9 9%
Total 95 100%

GRÁFICO 5

FRECUENCIA
SI NO

9%

91%

FUENTE: encuestados
ELABORADO POR: Belén Vargas

Análisis e Interpretación

Casi la totalidad de los encuestados considera que esta figura se convierte en un

mecanismo no solo adecuado sino de suma importancia en la legislación para acreditar
una correcta seguridad jurídica en el país.

58
6.- ¿Considera usted que existe una antinomia entre los artículos 94 y 437 de la
constitución de la República del Ecuador?

TABLA 6

Opciones Frecuencia Porcentaje

SI 88 93%
NO 7 7%
Total 95 100%

GRÁFICO 6

FRECUENCIA
SI NO

7%

93%

FUENTE: encuestados
ELABORADO POR: Belén Vargas

Análisis e Interpretación

La mayoría de los encuestados considera que definitivamente existe una antinomia entre
estos dos artículos anotados ya que cada uno le da un nombre distinto a la misma figura
jurídica, lo cual trae no solo confusión sino que se trataría de dos aspectos diferentes en
el ámbito jurídico.

59
7.- ¿Considera usted que es necesario realizar una reforma de la Constitución de la
República del Ecuador a los artículos 94 y 437, para solucionar la antinomia jurídica de
la Acción Extraordinaria de Protección.?

TABLA 7

Opciones Frecuencia Porcentaje

SI 87 92%
NO 8 8%
Total 95 100%

GRÁFICO 7

FRECUENCIA
SI NO

8%

92%

FUENTE: encuestados
ELABORADO POR: Belén Vargas

Análisis e Interpretación

Cerca de su totalidad de los encuestados considera que es necesario realizar una reforma
que modifique la normativa sobre la acción extraordinaria de protección para que exista
igualdad y se corrija la antinomia existente.

60
CONCLUSIONES PARCIALES

 Se puede decir que la mayoría de los abogados en libre ejercicio profesional

conocen sobre la acción extraordinaria de protección, por lo que se convierte en
un mecanismo jurídico importante.

 Una gran cantidad de encuestados considera que el desarrollo de esta acción debe
ser precisa y adecuada para evitar se vulnere los derechos de los ciudadanos en
sus reclamaciones judiciales, y mantener intocable la seguridad jurídica.

 Casi la totalidad de los encuestados considera que debe existir cambios a la

normativa en cuanto a determinarse adecuadamente sobre si es una acción y no
un recurso, puesto que traería graves consecuencias no solo procedimentales sino
de definición jurídica.

 Cerca de su totalidad de los encuestados considera que es necesario realizar

propuesta de ley reformatoria para que se determine adecuadamente los términos
y definición de la acción extraordinaria de protección garantizando su correcto
acceso junto a una verdadera justicia.

61
 CAPÍTULO III

PROPUESTA

“Anteproyecto de Reforma de la Constitución de la República del Ecuador a los

artículos 94 y 437, para solucionar la antinomia jurídica que mantiene con la Ley
orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Social, respecto de la Acción
Extraordinaria de Protección”

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Siendo la Constitución la norma suprema del ordenamiento jurídico ecuatoriano, es

imprescindible que sus disposiciones contengan una redacción clara, precisa y concisa.

La supremacía constitucional pretende que ninguna norma jurídica puede ser superior o
estar por sobre la constitución y que sus disposiciones no generen duda, lagunas o
antinomias.

La Constitución es un elemento esencial del Derecho Constitucional, ya que contiene un

número circunscrito de normas constitucionales que revisten una importancia especial,
convirtiéndose en el instrumento donde consta lo más significativo del Derecho
Constitucional.

La Constitución por ser la norma suprema revela un acto legislativo unitario del poder
constituyente con la intención de regular de modo definitivo los contenidos que se desea
sean tenidos por constitucionales, de allí que conforme un conjunto unitario de preceptos
fundados en la voluntad política de regular de manera unificada un conjunto de normas
que abarquen de modo completo las normas estimadas como constitucionales, y que
servirán como base para el resto del ordenamiento jurídico del país de menor jerarquía.

Al encontrarnos con un problema de antinomia en la actual Constitución, respecto de la

Acción Extraordinaria de Protección con la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional en sus artículos: 94 y 437, estos deben ser corregidos como Acción y no
recurso.

62
 CONSIDERANDOS

Que, el número 4 del artículo 11 de la Constitución manda que ninguna norma jurídica
restrinja el contenido de los derechos, ni de las garantías constitucionales;

Que, la Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del

ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener
conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de
eficacia jurídica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 424 de la Constitución.

Que, para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán

condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.

Que, el Art. 84 de la Constitución de la República dispone que la Asamblea Nacional y

todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y
materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la
Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la
dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso,
la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder
público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.

En uso de sus atribuciones constitucionales y legales expide la siguiente:

Reforma de los artículos 94 y 437 de la Constitución de la República del Ecuador:

Artículo 1. En el artículo 94 refórmese lo siguiente:

1. Se pondrá la acción en vez del recurso, quedando de la siguiente manera:

“Artículo 94.- La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos

definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la
Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. La acción procederá cuando
se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a
menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia
de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.”

Artículo 2. En el artículo 437 refórmese lo siguiente:

63
 1. Se pondrá la Acción en vez del recurso, quedando de la siguiente manera:

“Art. 437.- Los ciudadanos en forma individual o colectiva podrán presentar una
acción extraordinaria de protección contra sentencias, autos definitivos y
resoluciones con fuerza de sentencia. Para la admisión de esta acción la Corte
constatará el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se trate de sentencias, autos y resoluciones firmes o ejecutoriadas.

2. Que el recurrente demuestre que en el juzgamiento se ha violado, por acción u
omisión, el debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución.”

Dado en

64
CONCLUSIONES

Una de las innovaciones de la Constitución de 2008 fue la denominada “acción

extraordinaria de protección”, entendida como garantía judicial-constitucional dirigida a
preservar la vigencia, aplicación e integridad de los derechos de las personas afectados
por sentencias de última instancia o resoluciones firmes, convirtiéndose en una expresión
procesal del garantismo.

Las normas constitucionales son bastante claras (arts. 94 y 437), pero el tema se modificó
con las normas de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.

La acción extraordinaria de protección es un derecho de las personas y una expresión

procesal de tres aspectos esenciales de la Constitución, en la perspectiva del garantismo,
que habría sido el hilo argumental del nuevo ordenamiento constitucional; estos aspectos
son: el principal deber del Estado es garantizar el efectivo goce de los derechos
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, el precepto de la
tutela judicial efectiva, imparcial y expedita de los derechos individuales y la protección
concreta de las garantías del debido proceso, enunciadas en el art. 76.

La determinación de los instrumentos que pueden ser materia de esta acción son las
sentencias, autos definitivos y resoluciones firmes, que provengan o sean el resultado de
juzgamientos en los que se haya violado, por acción u omisión, el debido proceso u otros
derechos constitucionales del accionante.

Al ser la Acción Extraordinaria de protección, precisamente eso una Acción, el legislador

constituyente debió haber tenido mayor cuidado al momento de plasmar las disposiciones
a esta Garantía Constitucional.

65
RECOMENDACIONES

Es necesario que las Facultades de Derecho dentro de su pensum de estudio incluyan lo

referente a la Técnica Legislativa a su malla curricular, lo que permitirá que los futuros
abogados no cometan errores al momento de ejercer su profesión en cualquier ámbito de
la esfera pública y privada.

Que quienes son los encargados de la redacción de normas jurídicas respeten las reglas
de la técnica jurídica para evitar vacíos, lagunas, errores y antinomias, las cuales fomentan
una inseguridad jurídica.

Que el presente documento sea socializado y puesto en práctica para la corrección

inmediata de las normas constitucionales pertinentes a la Acción Extraordinaria de
Protección.

Es necesario que se determine constitucionalmente que la Acción Extraordinaria de

Protección es un ACCIÓN y no un RECURSO, como actualmente lo establece la
Constitución de la República de Ecuador, ya que las consecuencias de cómo se denomine
a esta institución son relevantes para la protección de los derechos fundamentales ya que
significa darle verdadera efectividad a la institución o alargar más el ya doloroso proceso
de las víctimas por la búsqueda de la justicia.

66
 BIBLIOGRAFÍA

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Fundamentales, Madrid, 1986.
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 www.elcomercio.com/opinion/accion-extraordinaria-proteccion-constitucion-
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 www.revistajuridicaonline.com