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UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
TEMA:
AMBATO-ECUADOR
2018
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Atentamente,
_______________________________
CI. 1718236696
AUTORA
DERECHOS DE LA AUTORA
Yo, AB. CAYCEDO AGAMA CARLINA ANDREA declaro que conozco y acepto la
disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la
UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones,
trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la
Universidad o por cuenta de ella.
CI. 1718236696
AUTORA
DEDICATORIA
Lo dedico a mi chiquitina adorada, Eluney Rafaela Núñez Caycedo, quien con su angelical
sonrisa ilumina mis días y me inspira a ser mejor cada día, gracias hija por tu comprensión
y ayudarme a alcanzar mis objetivos.
Dedico a mi madre, quien con su ayuda y sacrificio ha hecho posible que llegue a cumplir
uno más de mis sueños.
A mi amiga y hermana Marcela Benalcazar, con quien juntas hemos alcanzado un logro
más en nuestra vida, gracias por tu apoyo incondicional.
Atentamente,
ANDREA
AGRADECIMIENTO
A mi niña March, por acompañarme todo este tiempo en esta aventura llena de alegrías y
fracasos.
Atentamente,
ANDREA
INDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE LA AUTORA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INDICE GENERAL
RESUMEN
ABSTRACT
OBJETIVOS ............................................................................................................................... 4
CAPITULO I .............................................................................................................................. 9
2.2.4.1. ENTREVISTAS........................................................................................................... 56
RECOMENDACIONES ........................................................................................................... 75
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
RESUMEN
El artículo 11 del Código de la niñez y adolescencia manifiesta que el interés superior del
niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar
sus decisiones y acciones para su cumplimiento, pero al no tener tipificado dentro de esta
norma al síndrome de alienación parental como una causal de privación de la libertad no
se estaría cumpliendo este principio y se estaría vulnerando de manera directa los
derechos de los menores, ya que el juzgador no contaría con las herramientas necesarias
para poder identificar y sancionar a los padres que estén manipulando a sus hijos para
crear un sentimiento de odio y rencor en contra de su otro progenitor, alterando de esta
manera el vínculo familiar existente entre padres e hijos.
This research aims to consider the problem that is presented about the lack of a legal
regulation, which leads the Childhood and Adolescence Code with reference to the
alignment Parental alienation syndrome best interest of the children and adolescents.
The article 11 of the Code of Children and Adolescents states that the best interests of the
child are a principle that is aimed to satisfy the effective application of all the rights of
children and adolescents. This entity imposes on all administrative and judicial authorities
and public and private institutions, the obligation to adjust their decisions and actions for
its application. Since the norm of the syndrome of parental alienation is not considered in
the regulations as a cause of deprivation of liberty, this principle does not completely fulfill
the children‟s rights.
Since the judge would not have the necessary tools to be able to identify and penalize
parents who are manipulating their children to create a feeling of hatred and anger against
their other parent, thus altering the existing family bond between parents and children. The
research line used in this research are Challenges, Perspectives, and improvement of the
Legal Sciences of Ecuador.
Finally, it was possible to fulfill the objective that is the development of a preliminary draft
of the Amendment to the Organic Code of Children and Adolescents, to achieve the legal
classification of the Parental Alienation Syndrome as a cause of deprivation of parental
authority and guarantee the principle of the child best interest.
INTRODUCCION
ANTECEDENTE DE LA INVESTIGACIÓN:
El Síndrome de Alienación Parental es un tema nuevo en nuestro país, puesto que, hasta
la presente fecha no existe mayor literatura ni legislación que hable sobre el tema,
contrario a países como Colombia, Venezuela, México, Estados Unidos, en los cuales es
un tema que ha generado varias discusiones e incluso se ha implementado en las
legislaciones, razón por la cual me permito tomar como base los argumentos de los
otros países a fin de tener una mayor claridad en el desarrollo de la presente tesis.
La (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 21) en su art. 44 primer inciso
manifiesta que: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de
sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán
sobre los de las demás personas”
1
En la Universidad de San Carlos de Guatemala, está la tesis “El síndrome de alienación
parental como consecuencia de la separación o el divorcio y la falta de regulación en el
código civil guatemalteco”, (Larios Pineda, 2014, pág. 93), en la que nos da una clara
apreciación sobre las consecuencias que este Síndrome tiene tanto en los sujetos de una
relación como en él o los hijos, como podemos ver en la siguiente conclusión: “Luego
de la investigación realizada y la información dada a conocer, se puede indicar que en
la actualidad es común el síndrome llamado alienación parental; consistente en que uno
de los progenitores, mediante distintas estrategias intimidatorias, trasforma la
conciencia de sus hijos con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir los vínculos con
el otro progenitor, hasta hacer contradictoria una relación que debería ser de amor y
comunicación; incluso en algunos casos los hijos llegan al extremo de odiar a uno o a
ambos progenitores; lo que les afecta psicológicamente, pues crecen con ideas
equivocadas y con rencor. En otras palabras, este síndrome va destruyendo los vínculos
afectivos entre los padres e hijos en procesos de separación o divorcios conflictivos; en
donde los más vulnerables son los niños que quedan en el medio del conflicto sin tener
la culpa de nada.”
En la biblioteca de la Universidad Central del Ecuador, existe una tesis sobre el tema
“La Alienación Parental y su relación con la Vulneración del Interés Superior del Niño”
(Valdiviezo Galarraga, 2017, pág. 61) que en su conclusión más importante dice: “La
alienación parental existe y es parte ya de la legislación de varios países, sin embargo es
un tema que no se conoce incluso por abogados y jueces de familia, por lo que es
indispensable que se trate y discuta sobre este importante tema que afecta a la vida de
los niños, niñas y adolescentes.”
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SITUACIÓN PROBLEMICA
En la actualidad existen varias formas de maltrato a los niños, niñas y adolescente que
no se encuentran tipificadas como tal en nuestra legislación, las mismas que ocasionan
un grave e incluso irreparable daño psicológico, daños que no tienen un efecto y/o
visualización inmediata sino que sus efectos son perceptibles a futuro, una forma de
aportar al cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, conlleva a
garantizar el derecho que tienen a relacionarse de una manera adecuada tanto con su
padre como su madre, sin ningún tipo de obstáculos para seguir manteniendo los
vínculos existentes.
Es cuando se presentan situaciones que obstaculizan este tipo de relación entre padres e
hijos por parte de uno de los progenitores, que dan como como resultado el
aparecimiento del Síndrome de Alienación Parental, produciendo un grave daño tanto
en el bienestar y desarrollo emocional de los menores, razón por la cual, ésta puede
llegar a considerarse como una forma de maltrato infantil y una agravante (Cabanellas
de Torres, 1993) para limitar el ejercicio de patria potestad.
PROBLEMA CIENTÍFICO
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OBJETO DE ESTUDIO Y CAMPO DE ACCION
Objeto De Estudio:
Campo De Acción:
Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes, patria potestad y maltrato infantil.
LINEA DE INVESTIGACION
OBJETIVO GENERAL
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
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Determinar que la falta de tipificación del Síndrome de Alienación Parental,
incide en el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, para que pueda
ser considerado como una causal de la privación de la patria potestad.
Establecer las bases para la elaboración del anteproyecto de ley que tipifique el
síndrome de alienación parental como causal de privación de la patria potestad.
IDEA A DEFENDER
Una vez utilizados los elementos de la propuesta, así como cumplidos los objetivos
planteados en este trabajo de investigación; es decir, al elaborar un anteproyecto de ley
que tipifique el Síndrome de Alienación Parental como causal de privación de la patria
potestad, se está garantizando el ejercicio del principio del interés superior de los niños,
niñas y adolescentes, por lo que se contará con una relevancia teórica que, sin duda,
generará aspectos de discusión, consulta y análisis que podrá coadyuvar a la tutela
efectiva de los derechos y garantías constitucionales y ser de impacto en los actores de
lo académico, así como en debates relativos a la aplicación del tema propuesto.
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METODOLOGIA A EMPLEAR
Métodos de Investigación
Método Histórico-Lógico. - Va a permitir que se analicen los hechos que se han dado a
través de la historia con el fin de establecer las consecuencias del Síndrome de
Alienación Parental y su incidencia en el interés superior de los niños frente a su falta de
tipificación.
TECNICAS
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INSTRUMENTOS
Aporte teórico
En la (Constitución de la República del Ecuador, 2008) como el (Código de la Niñez y
Adolescencia del Ecuador, 2003), hablan sobre la supremacía del principio de interés
superior de los niños, niñas y adolescente ante los de demás, principio que lleva
encerrado el cumplimiento de derechos y la eliminación de cualquier forma de
vulneración a los mismos.
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Significación práctica
Novedad científica
El Síndrome de Alienación Parental, es un tema actual que yo estoy aportando para las
futuras generaciones que viene acompañado de la elaboración de un proyecto de ley, el
mismo que ha sido elaborado en base a una profunda investigación, con conocimiento
de causa, representa una novedad científica en nuestra legislación, pues, se trata de un
tema nuevo que a futuro puede servir de base como material de consulta.
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CAPITULO I
MARCO TEORICO
1.1.1. LA FAMILIA
La palabra familia deriva del Hosco “famulus” que significa „sirviente‟; que deriva de
“famel”, „esclavo‟. En el sentido primitivo familia estaba relacionada al conjunto de
esclavos y sirvientes que se hallaban bajo la autoridad del “pater-familias”.
Los lazos principales que definen una familia son de dos tipos: vínculos de afinidad
derivados del establecimiento de un vínculo reconocido socialmente, como el
matrimonio que, en algunas sociedades, sólo permite la unión entre dos personas
mientras que en otras es posible la poligamia, y vínculos de consanguinidad, como la
filiación entre padres e hijos o los lazos que se establecen entre los hermanos que
descienden de un mismo padre.
Existe una definición de familia un poco más técnica; se entiende por ella como un
grupo social básico creado por vínculos de parentesco o matrimonio, el mismo se hace
presente en absolutamente todas las sociedades. La familia debe, moralmente,
proporcionar a sus miembros aspectos como seguridad, protección, socialización y
compañía
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En la actualidad, destaca la familia nuclear o conyugal, la cual está integrada por el
padre, la madre y los hijos a diferencia de la familia extendida que incluye los abuelos,
suegros, tíos, primos, etc.
En este núcleo familiar se satisfacen las necesidades más elementales de las personas,
como comer, dormir, alimentarse, etc. Además se prodiga amor, cariño, protección y se
prepara a los hijos para la vida adulta, colaborando con su integración en la sociedad.
Etimológicamente, la frase proviene del Latín, patria potestad, que significa "autoridad
paterna", por ende la misma correspondía al padre de familia o pater familias, quien en
aquella época tenía potestad sobre otras personas, la línea de la patria potestad estaba
ligada únicamente al padre y a falta de este a los abuelos o algún otro familiar.
(Cabanellas de Torres, 1993, pág. 236) define a la Patria Potestad como el: “Conjunto de
derechos y deberes que al padre y, en su caso, a la madre corresponden en cuanto a las
personas y bienes de sus hijos menores de edad y no emancipados”.
Nuestro (Código Civil, 2016, pág. 18) en su artículo 283 manifiesta: “La patria potestad
es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados. Los
hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de familia; y los padres, con
relación a ellos, padres de familia.”
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El (Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador, 2003, pág. 435), en su artículo 105
en relación a la patria potestad expresa: “Concepto y contenidos.- La patria potestad no
solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres
relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo
integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la
Constitución y la ley.”
De lo antes expuesto, se puede establecer que existen tres elementos que caracterizan a
la patria potestad, estos son:
Titularidad. - Condición que posee una persona frente a un derecho o a un deber. En el
caso de la patria potestad, la titularidad deriva del reconocimiento legal de los padres
con respecto de sus hijos.
Potencialidad. - Derecho latente que tienen los padres para asumir el ejercicio de la
patria potestad, de un modo permanentemente y particular frente a determinados hechos
que requieren de su intervención.
Ejercicio. - Es la parte dinámica de la patria potestad, comprendida como el cúmulo de
facultades otorgadas a los padres para efectivizar sus propósitos, traducidos en el
beneficio del hijo.
La (Convención sobre los derechos del Niño, 1989, pág. 2) en su Art. 3 numeral 1,
expresa: “ En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”.
11
El artículo 42 de la (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 21), al
referirse a la Movilidad Humana manifiesta: Las niñas, niños, adolescentes recibirán
asistencia humanitaria preferente y especializada.
El artículo 175 de la (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 49) expresa:
Las niñas, niños y adolescentes estarán sujetos a una legislación y a una administración
de justicia especializada, así como a operadores de justicia debidamente capacitados,
que aplicarán los principios de la doctrina de protección integral.
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En el artículo 1 del (Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador, 2003, pág. 418) al
hablar sobre la finalidad del mismo, encontramos enmarcado el interés superior del
niño:
Artículo 1: Este Código dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y
la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el
Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos,
en un marco de libertad, dignidad y equidad. Para este efecto, regula el goce y ejercicio
de los derechos, deberes y responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los
medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del
interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral.
Así mismo el artículo 11 del (Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador, 2003,
pág. 419), establece: El interés superior del niño es un principio que está orientado a
satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las
instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su
cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener
un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la
forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías. Este principio
prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural. El interés superior del niño
es un principio de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra
norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente
involucrado, que esté en condiciones de expresarla.
En el inciso final del artículo 12 del (Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador,
2003, pág. 419) es en donde claramente se evidencia la importancia y en cierta forma la
supremacía que nuestra legislación da al interés superior del niño, el mismo establece:
En caso de conflicto, los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre
los derechos de los demás.
Así mismo, el artículo 14 del (Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador, 2003,
pág. 14) manifiesta: Ninguna autoridad judicial o administrativa podrá invocar falta o
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insuficiencia de norma o procedimiento expreso para justificar la violación o
desconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Las normas del
ordenamiento jurídico, las cláusulas y estipulaciones de los actos y contratos en que
intervengan niños, niñas o adolescentes, o que se refieran a ellos, deben interpretarse de
acuerdo al principio del interés superior del niño”.
14
derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos... En este punto,
es posible afirmar que lo que aquí denominamos "principio" (siguiendo a Dworkin. R
(1996) podemos también denominarlo, en el caso específico del interés superior del
niño en la Convención, como garantía, entendida esta última como "vínculos
normativos idóneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos". Sintetizando
podemos resumir que el "interés superior del niño" a que se refiere la Convención, es un
principio jurídico garantista; es decir, que el "interés superior del niño" es ni más ni
menos que la satisfacción integral de sus derechos… Del principio contenido en el
artículo 3 de la Convención se desprenden los caracteres siguientes: a) Es una garantía:
Toda decisión que afecte a un niño debe considerar primero sus derechos; b) Es de
aplicación extensa ya que no solo obliga al legislador; incluye a las autoridades e
instituciones públicas y privadas y a los padres; c) Es norma de interpretación y aun de
resolución de conflictos jurídicos; y, d) Es orientación para formular políticas públicas
para la infancia.”
El (Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador, 2003, pág. 438) en su artículo 122,
inciso 1 se refiere al régimen de visitas, el cual está enfocado en otorgar un derecho al
progenitor que no se encuentra al cuidado del hijo, manifestando: En todos casos en que
el juez confíe la tenencia o el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores,
deberá regular el régimen de las visitas que el otro podrá hacer al hijo o hija.
El autor (Cabrera, 2015, pág. 86) señala: afirma que en los casos del régimen de
visitas se busca fomentar la relación paterna filial, fortalecer las relaciones afectivas
que beneficien al menor. Por lo que debe estar vinculado al interés superior del
niño. Tratando cada caso de manera particular, en vista que las relaciones
familiares establecidas son diferentes unas de otras y cada niño tiene una
necesidad singular.
15
Es un derecho personal. - Por cuanto es otorgado a una persona determinada que
solicita ejercer el mismo, es decir a los familiares y en primer lugar al progenitor e
incluso, puede ser solicitado por terceros que demuestren un vínculo afectivo con el
niño, niña y adolescente.
El maltrato infantil se ha dado en mayor o menor frecuencia desde mucho tiempo atrás,
una primera definición fue dada por (Kempe, 1988, pág. 25), quien manifestaba que el
maltrato infantil se da como consecuencia del uso de la fuerza física no accidental,
dirigida a herir o lesionar a un niño, por parte de sus padres o parientes, años posteriores
se incluyeron la negligencia y los aspectos psicológicos como partes del maltrato
infantil.
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Según la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Convención sobre los
Derechos del Niño en el Ecuador (1989), el maltrato Infantil es un fenómeno histórico
que ha evolucionado acorde a la cultura y a las situaciones vividas por el ser humano.
La violencia y el maltrato en muchos de los casos son justificados por la cultura, por
ejemplo los castigos físicos y emocionales que los padres dan a sus hijos con el fin de
impartirles disciplina.
El artículo 67 del (Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador, 2003, pág. 429)
define al maltrato Infantil como: la conducta de acción u omisión que provoque o pueda
provocar daño a la integridad o salud física, psicológica o sexual de un niño, niña o
adolescente por parte de cualquier persona, incluidos sus progenitores, otros parientes,
educadores y personas a cargo de su cuidado; cualquiera que este sea.
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interfieran su ordenado desarrollo físico, psíquico y / o social y cuyos autores pueden
ser personas, instituciones o la propia sociedad”.
Maltrato Infantil es toda forma de abuso físico, psicológico, descuido, omisión o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el acoso y el abuso sexual, las torturas,
los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de los que ha sido objeto un niño,
niña o adolescente por parte de sus padres, representantes legales o de cualquier otra
persona que tenga o no relación familiar.
El maltrato hacia los infantes como lo hemos manifestado se lo puede dar de diferentes
maneras pero siempre estarán enfocados en causar un daño y lo puede ocasionar
cualquier persona no solo en el entorno familiar sino también puede ser causado en el
entorno social, dentro de los maltratos tenemos:
Abuso sexual. - Es cualquier acto cometido por parte de un adulto que tenga como
objetivo principal el buscar un placer sexual con un niño, niña o adolescente, no es
necesario que exista contacto físico (en forma de penetración o caricias) para considerar
que existe abuso. Se estipula como abuso, también cuando se utiliza al niño como
objeto de estimulación sexual, es decir, que abarca el incesto, la violación, el estupro, la
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vejación sexual (tocar de manera inapropiada un adulto a un niño/a, con o sin ropa, o
bien, alentar, forzar o permitir a un niño que toque inapropiadamente a un adulto) y el
abuso sexual sin contacto físico (seducción verbal, solicitud indecente, exposición de
órganos sexuales a un niño/a para obtener gratificación sexual, realización del acto
sexual en presencia de un menor, masturbación en presencia de un niño, pornografía, el
uso de niños para material pornográfico, etc.) también, es toda aquella actividad sexual
que no corresponde a la edad y desarrollo evolutivo del niño/a, todo lo que no pueda
entender, que no le ha involucrado en una toma de decisión y que viola las normas
elementales de convivencia social.
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El maltrato por negligencia es cuando no respondemos de forma conveniente, teniendo
las posibilidades de hacerlo, a sus necesidades físicas y emocionales.
El síndrome de alienación parental (S.A.P.) apareció por primera vez en 1985 y fue
creado por el profesor de psiquiatría (Gardner, Sindrome de Alienación Parental, 2000,
pág. 15) quien manifestaba que el síndrome de alienación parental “es un trastorno que
surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda o custodia de los
niños. Su primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres
por parte del hijo, campaña que no tiene justificación. El fenómeno resulta de la
combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los padres y
de las propias contribuciones del niño dirigidas a la denigración del progenitor objetivo
de esta campaña”.
Años más tarde el Perito psicólogo español (Aguilar, 2005, pág. 21) tomando como
base lo manifestado por Richard Gardner define el Síndrome de Alienación Parental,
como un trastorno caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso
por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos mediante distintas
estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro
progenitor.
Este fenómeno se da más en las parejas que han decidido separarse por cuanto al darse
el rompimiento matrimonial uno de los padres tiene que ejercer la Tenencia y el otro un
Régimen de Visitas de los hijos menores de edad, pero si la separación no se la realiza
en términos amigables se empieza a generar una pugna entre los padres para atraer el
cariño de sus hijos lo que ocasiona que comience aparecer el fenómeno de la Alienación
Parental, ya que el mismo está relacionado con la intención expresa de un progenitor, a
cargo de la tenencia del menor, por enfrentar a éste en contra del otro, de modo que el
hijo llegue a elaborar una actitud de enfrentamiento injustificado con aquél con el sólo
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objetivo de “castigar” al otro progenitor sin mayor excusa que la innoble actitud de
hacer sentir al otro “culpable” y aparecer frente a los hijos como “víctima” de la
separación, ocasionando que se vaya generando en los niños un sentimiento de
alejamiento, alienación, enajenamiento y desposesión creándose en el menor una
percepción que lo hace concebir como propios los actos del progenitor alienador y “el
hijo se reviste de una personalidad que cree auto elaborada, de tal suerte que resulta
impermeable a las influencias de los demás, dotándose de todo aquel recurso necesario
para mantener su sistema de valores y creencias con objeto de aislar las posibles
influencias (pág. 21).
Este tipo de conducta generada por uno de los progenitores trae como consecuencia que
el menor de edad odie, tema o rechace injustificadamente al progenitor que no está a
cargo de su cuidado, pero este fenómeno no solo se da en casos de separación de parejas
y divorcio, sino también en la vida familiar y no solo contra el padre o madre sino con
los familiares de estos especialmente los abuelos, en el caso de la separación que es el
hecho más frecuente donde aparece este tipo de problema se manifiesta a través de un
maltrato psicológico, el cual afecta la vida del menor, ya que se utilizan freses que
hacen que el menor no puede discernir bien la realidad ocasionando problemas
emocionales graves perjudicando de manera directa las relaciones de familia.
Al afectar el aspecto psíquico del niño, niña o adolescente, se puede dar el caso de que
este tipo de fenómeno se lo realice de forma inconsciente, ya que los padres que
manipulan a sus hijos no se dan cuenta de lo que están haciendo, generando actitudes
que se van en contra de la realidad es decir empiezan a mentir y a tener actitudes
violentas justificando su hecho por amor al niño, dificultando el hecho de que el padre o
la madre reconozca que está transgrediendo las leyes, produciendo una afectación a los
derechos fundamentales de los niños, de ahí que sea necesario darle la importancia que
requiere, para incluso implementar programas de prevención, atención y tratamiento,
para evitar problemas futuros en el niño, niña o adolecente.
21
1.2.2. ORIGEN DE LA ALIENACION PARENTAL
A raíz de la inclusión del interés superior del niño en las normas tanto internacionales
como internas, los juzgados de familia (especialmente en Estados Unidos) comenzaron
paulatinamente a desconocer el género y a fijarse solamente en la mejor capacidad de
los progenitores, proponiendo también la custodia compartida, lo que ocasionó que se
de una disputa entre los padres que en la mayoría de los casos tenía la complicidad de
los hijos y, los progenitores aprendieron a usar a sus hijos a favor de uno y en contra de
otro.
Lo antes descrito trae como consecuencia que muchos padres utilicen en forma
incorrecta el Síndrome de Alienación Parental para encubrir algún maltrato real, lo cual
hace extremadamente difícil para el juez determinar la enfermedad, y es una de las
razones de por qué este síndrome se discute de manera recurrente, esto se da porque
existe un desconocimiento de los dos factores que siempre deben estar presentes y que
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son: por un lado las conductas manipuladoras del progenitor y por otro, un resultado
sintomatológico en el menor alienado, además de esto en este tipo de problema se puede
identificar claramente que el niño o niña es cómplice del progenitor alienador creando
sus propias teorías sobre por qué deben odiar al progenitor alienado.
Otros autores, creen que es necesario darle un nuevo enfoque a este problema y
expresan que debe redefinirse y refinarse este fenómeno por la mayor cantidad de casos
observados y por existir una mejor comprensión del fenómeno. La nueva evidencia
sugiere que el Síndrome de alienación parental puede producirse por materias distintas
al cuidado personal o a la relación directa y regular, como podría ser la disolución de los
bienes de la pareja.
23
vea a sus hijos o pueda convivir con ellos.
El progenitor custodio empieza a desvalorizar e insultar al progenitor no
custodio en presencia de los hijos.
Premiar la conducta de rechazo por parte de sus hijos hacia el progenitor no
custodio.
Influir en los niños, niñas y adolescentes con mentiras en contra del progenitor
no custodio.
Impedir al progenitor no custodio ejercer su derecho de visita.
Olvidarse de comunicar al progenitor no custodio de citas importantes.
Al momento de existir una ruptura familiar, los hijos en muchas ocasiones pasan a un
segundo plano ya que el progenitor custodio puede preocuparse más por su situación
personal, lo que ocasiona un sentimiento de culpa en sus hijos en donde ellos piensan
que son los culpables para que sus progenitores no sigan juntos, esto depende además de
cómo los padres afronten la separación y de cómo estos manejen la situación con sus
hijos, ya que si se inmiscuye a los hijos en este tipo de problemas se estaría
configurando los síntomas descritos anteriormente generando de esta manera que los
lazos familiares se rompan, creando un sentimiento de odio hacia el progenitor que se
fue del hogar, por lo que si no se presta la ayuda y atención adecuada a los hijos ante
estas reacciones es muy fácil que se vuelvan presa fácil de la delincuencia, robo e
incluso llegar al consumo de drogas como una medida alternativa de huir de los
problemas por los que está atravesando.
El síndrome de alienación parental tiene varios tipos, los que pueden afectar en
diferentes aspectos de la relación familiar entre estos tenemos:
Jurídicos
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cultural de las ideas patriarcales ha desembocado en el aumento progresivo de causas
que persiguen la tenencia de los niños a través de la pérdida de patria potestad e incluso
pueden generar la comisión de faltas administrativas o hasta delitos.
Familiares
Este es uno de los efectos más graves de este fenómeno, por cuanto el niño termina
aislado con la ruptura de los lazos familiares, incluso el niño termina dividido en dos,
teniendo que elegir entre ser leal a uno o a otro, por lo que el egoísmo de sus padres
llega a tal grado que muchas veces se le pregunta al niño ¿A quién quieres más a tu
padre o a tu madre?, el niño no puede, ni debe elegir una respuesta a este tipo de
cuestionamiento ya que los niños lo que quieren y anhelan es tener la unidad de sus
padres, esa unidad aman los niños, eso es el todo para ellos, lamentablemente con la
alienación parental se da lo que se ha denominado el juego de lealtades, muchas veces
los niños rechazan a su padre o madre según el caso por no perder el cariño y la
aceptación del padre alienador.
Sociales
2. El padre o la madre ven muy limitados sus derechos funcionales, lo cual les puede
causar dolor, culpa y resentimientos.
25
Psicológicos
7. Escenarios prestados.
26
incluyen de manera irresponsable en los conflictos de pareja, generando una influencia
directa en la opinión del niño, niña o adolescente.
La actitud más frecuente del padre alienado es el silencio, pensando que ellos no van a
repetir el mismo error del programador. Debe entenderse que es importante para el niño
conocer la realidad para poder superar la programación. Creer que el niño va a llegar
solo a una conclusión independiente es completamente ingenuo.
27
1.2.5. TEORIAS QUE NIEGAN EL SINDROME DE ALIENACION PARENTAL
Richard Alan Gardner, quien fue el que descubrió este problema ha recibido muchas
críticas a lo largo de los años, la cual voy a desarrollar brevemente, la más reciente
proviene de (Vaccaro, Sonia; Barea, C.;, 2009, págs. 1-24) donde toman una postura
feminista fundamentalista, por cuanto sostienen que (Gardner, 2001) favorecería a los
padres que abusan de sus hijos y de protegerlos y que el SAP no es otra cosa que la
construcción de un mecanismo y un instrumento que perpetúa el maltrato infantil y de
paso, la violencia de género, lo acusan hasta de pedófilo, pues señalan que sus informes
en las cortes no eran más que la impunidad para la pedofilia.
Otra profesional critica de esta teoría es la psicóloga (Faller, 1993, pág. 46) quien
manifiesta que en un 75% de las denuncias de abuso sexual eran ciertas en procesos de
divorcios controversiales, en cambio Gardner refería que en los procesos de divorcio
controversiales solamente había entre un 10 y un 15% de alegaciones verdaderas, la
profesional señala que el rechazo del niño hacia el progenitor que “abandona” el hogar
se produce como una respuesta natural, y que el niño se siente traicionado por el
progenitor que decide separarse e irse de la casa.
Pero esta teoría no tuvo asidero por cuanto (Gardner, 2002, págs. 93-115) publica un
artículo en la Revista American Journal of Family Therapy, en el que advertía al género
femenino sobre el peligro de que sean las mujeres las que nieguen la existencia del SAP
porque desde el año 1985 al año 2002, la cuestión de género dejó de tener importancia,
en este artículo el autor se basó en dos principios: el interés superior del niño y el
principio de los primeros años, estos principios aparecieron ya que antiguamente los
hombres debían recurrir a los tribunales con mucha dificultad con el fin de obtener el
cuidado personal de sus hijos, pero con la aparición del principio del interés superior de
los niños, las cortes de familia fueron instruidas que en los juicios de cuidado personal
los jueces solamente debían evaluar las capacidades parentales.
Además la Corte de Apelaciones del Estado de Michigan, formó una comisión para
analizar el trabajo de (Faller, 1998, págs. 100-115) y sus grupos, las conclusiones
fueron devastadoras ya que pudieron comprobar que a los niños entrevistados no se les
28
daba la posibilidad de contar su historia; los niños fueron programados para decir lo que
el entrevistador quisiera que dijesen; los entrevistadores estaban seguros que el abuso
había sido cometido; todas las preguntas tendieron a afirmar que el abuso había sido
cometido, llegando a la conclusión final que el trabajo era sugestivo, coercitivo y no
confiable.
Finalmente tenemos a (Hoult, 2006, pág. 10) quien en un trabajo analizó 50 casos en
que intervino Richard Gardner y 122 de sus artículos, en el cual se utiliza un criterio a
más del psicológico, legal y político, el artículo denominado “La Admisibilidad
Probatoria del Síndrome de Alienación Parental: Ciencia, Derecho y Política”, donde se
concluye que el SAP no puede, según las normas reguladoras de la prueba, admitirse
como evidencia en un juicio.
En primer lugar describe la Alienación Parental (AP), como una conducta de un niño
que demuestra una fuerte antipatía por uno de los progenitores o establece que se puede
tratar de una sana respuesta adaptativa frente a una violenta conducta del progenitor. La
AP puede deberse a una respuesta natural frente al divorcio, una especie de rebeldía.
También puede producirse por efectos de la influencia de un progenitor: puede tratarse
de diferentes valores, manera de ejercer la disciplina, el carácter y la conducta, por lo
que los comentarios negativos de un progenitor hacia el otro, deben entenderse como un
problema adaptativo y nada más, por lo que el SAP sería un subsistema de la AP, pero
de una gravedad que requiere de inmediata acción judicial.
Señala además que, desde la aparición del síndrome, no ha existido prueba de validez
científica, manteniéndose como una hipótesis y por lo tanto inadmisible como prueba,
tampoco existiría una importante cantidad de artículos o discusiones en la comunidad
científica y al tener un origen legal y no médico, no sería una materia para un perito
médico.
(Hoult, 2006, págs. 1-61) concluye que el SAP debe estar alejado de las cortes de
Estados Unidos, por todo lo anterior, sin embargo, propone que debe establecerse como
política legislativa o debe legislarse cuándo la AP debe ser intervenida por el sistema
judicial.
29
Finalmente muchos autores han concordado en que no ha existido una comprobación
empírica del SAP, especialmente al momento de elaborarse la teoría por (Gardner,
Sindrome de Alienación Parental, 2000), sin embargo, han aparecido gran cantidad de
estudios científicos. (Clawar, S.; Rivlin, B.;, 1991, págs. 5-13) realizan un estudio en
700 familias en proceso de divorcio. En el estudio los autores utilizaron los términos
“programación” o “lavado de cerebro” y aluden a los comportamientos de los
progenitores que tiene el cuidado personal de los niños y que impiden el contacto con el
otro.
(Kopetski, L; Rand, D. C.; Rand, R.;, 2006) Incidencia, género y falsas acusaciones de
abuso infantil: datos sobre 84 casos de síndrome de alienación parental, en el cual
obtuvieron los siguientes resultados: el 79% de las madres alegan abusos sexuales falsos
y un 76% de los padres alega falsamente negligencia en contra de la madre (págs. 33-
35).
(Baker, 2007) realiza un trabajo denominado Niños adultos con síndrome de alienación
parental, en que examina 42 personas que sufrieron SAP siendo niños y las formas en
que solucionaron o no el este trastorno.
1.2.6.1.ESTADOS UNIDOS
En este país en los diferentes estados se han ido creando normas que permiten regular
este síndrome dentro de la legislación, así tenemos en Pennsylvania donde se ha dictado
normas fundamentales en relación a aquellos progenitores que desobedecen las órdenes
de los tribunales o incumplen el régimen comunicacional o el cuidado personal,
estableciendo las siguientes sanciones:
a) Regla General: Una parte que voluntariamente no cumple con cualquier tipo de
visitas o custodia parcial, puede como regla general, ser juzgado por desacato. El
desacato será castigado con una o más de las siguientes penas:
30
1. Prisión por un período que no exceda de seis meses.
2. Una multa que no exceda los US$ 500.
3. Retiro por un plazo o para siempre la licencia de conducir.
En Ohio existe una ley propia sobre la alienación parental y la relaciona de manera
directa con el interés superior del niño. Se trata de una política pública para que ambos
padres se impliquen plenamente en la vida del niño cuando esto sea adecuado.
1.2.6.2. MEXICO
El artículo 411 del Código Civil vigente establece: “Quien ejerza la patria potestad,
debe procurar el respeto y el acercamiento constante de los menores con el otro
ascendiente que también ejerza la patria potestad. En consecuencia, cada uno de los
ascendientes deber evitar cualquier acto de manipulación, alienación parental
encaminada a producir en la niña o el niño, rencor o rechazo hacia el otro progenitor.”
El presente artículo establece de manera clara que cualquier actitud en contra del otro
progenitor por parte del alienador se encuentra totalmente prohibida logrando de esta
manera que se mantenga la armonía entre los miembros del núcleo familiar.
31
1.2.6.3.BRASIL
Además, este fenómeno está considerada como un delito tipificado en la Ley N° 12.319,
de 26 de agosto de 2010, donde se establece una pena a los progenitores que cometan
este tipo de daño en contra de los niños o niñas.
32
hacer su interacción con el niño o adolescente más difícil;
VII. Cambiar la dirección a un lugar remoto, sin justificación, con el fin de dificultar
la convivencia del niño o adolescente con el progenitor alienado, con su familia
o abuelos.
33
examen de cómo el discurso del niño o adolescente está en relación con las posibles
imputaciones finales contra el progenitor alienado.
2 º - El estudio será realizado por un profesional o un equipo multidisciplinario
calificado, en cualquier caso, de capacidad demostrada a través de la experiencia
profesional o académica para el diagnóstico de los actos de alienación parental.
3 - Presentar el informe, el experto o el equipo multidisciplinario designado para
evaluar la incidencia de la alienación parental se permitirá un retraso de 90 (noventa)
días, renovables sólo por orden judicial basada en una justificación exhaustiva.
Arte. 5 – Ante la presencia de destacados actos típicos de alienación parental o
cualquiera otra conducta que dificulte la convivencia con el niño o adolescente con el
progenitor alienado, el juez podrá, durante el procedimiento o excepcionalmente en el
procedimiento autónomo, juntos o por separado, sin perjuicio de las actuales
responsabilidades civiles o penales, recurriendo en gran medida de instrumentos
jurídicos adecuados para impedir o mitigar sus efectos, de acuerdo con la gravedad del
caso:
I - Que se declare la existencia de alienación parental y advertir al progenitor alienador;
II - ampliar el sistema de derecho de acceso a favor del progenitor alienado;
III - especificar una multa al progenitor alienador;
IV - ordenar una intervención psicológica de seguimiento;
V - ordenar el cambio de custodia a la custodia compartida o revertirla
VI - Que se declare la suspensión de la patria potestad.
Párrafo único. Cuando un cambio de domicilio se pueda concluir que sea abusivo,
realizado para impedir u obstaculizar la convivencia familiar, el tribunal también puede
revertir la obligación de llevar al niño o adolescente o llevarlo de regreso de la
residencia del progenitor alienador, durante los períodos de alternancia de convivencia
familiar.
Arte. 6 – En la cesión o cambio de custodia se dará preferencia a los padres que hacen
posible la convivencia efectiva del niño o adolescente con el otro progenitor, en
situaciones en que la custodia compartida no es viable.
Párrafo único. Si se determina la custodia compartida, a cada padre se le asignará,
siempre que sea posible, la obligación de llevar al niño y adolescente a la residencia del
otro padre o en un lugar definido en el momento de la alternando periodos de
convivencia familiar.
34
Arte. 7 - El cambio de domicilio del niño o adolescente es irrelevante para la
determinación de las competencias referentes a las acciones basadas en el derecho de
convivencia familiar, salvo que sea el resultado de un consenso parental o una decisión
judicial.
Arte. 8 - Sección II del Capítulo I del Título VII del Estatuto del Niño y del
Adolescente, aprobado por la Ley N º 8069 del 13 de julio de 1990, en vigor con la
siguiente adición:
"Art.236
Párrafo único. Si el hecho no constituye un delito más grave, la misma pena se aplicará
a quien haga una declaración falsa al agente mencionado en la denuncia o a la autoridad
policial cuyo contenido estuviese encaminado a una restricción a la convivencia del
niño o adolescente con el progenitor alienado”.
Arte. 9 - Sección II del Capítulo I del Título VII del Estatuto del Niño y del
Adolescente, aprobado por la Ley N º 8069 del 13 de julio de 1990, en vigor con la
siguiente adición:
"El arte. 236-A. Para prevenir o impedir ilegalmente el contacto o la convivencia del
niño o adolescente con el progenitor alienado.
Pena: prisión de seis meses a dos años, si el hecho no constituya un delito más grave.
Arte. 10 - Esta ley entrará en vigor tras su publicación”.
Además, se debe destacar que en Brasil se incluyó la posibilidad de mediar en los casos
de alienación parental, lo que ha servido bastante para resolver los casos en donde se ha
identificado este problema ya que muchas de las veces la alienación parental no es
realizada de una manera conscientemente y tampoco se puede identificar de manera
precisa los riesgos que ocasiona.
1.2.6.4.ARGENTINA
35
El artículo 1 de esta ley establece: “Será reprimido con prisión de un mes a un año el
padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad
con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de diez años o de un
discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión”
Al respecto de esta normativa se puede decir que el juicio por la obstaculización del
régimen directo y regular comienza en el juzgado penal, mediante la presentación de
una denuncia o querella y posteriormente el juez debe remitir el expediente al juzgado
de familia, dentro de esta etapa el juez tiene un plazo de 10 días para restablecer la
relación directa y regular, lo que trae como consecuencia que en este tiempo el juzgador
debe examinar la veracidad de la denuncia, la declaración del menor y la conducta
ilegal del progenitor alienador.
36
se lleva a su hijo, impidiendo que su padre lo vea desde el año 1991. Todos los
Tribunales alemanes fallan en su contra, hasta que en el año 1994, realiza la denuncia
ante la Corte Europea de Derechos Humanos.
La Corte Europea de Derechos Humanos condena al estado Alemán por haber violado
el artículo 14 de la Convención, que se refiere a un padre discriminado, concordado con
el artículo 8 y que bajo el artículo 6 Nº 1, se declara que los procedimientos judiciales
ante las cortes alemanas fueron injustos.
Por otra parte el artículo 8º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales (1953), establece el respeto de la vida privada y
familiar, expresando: “1.- Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la
autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia
esté prevista por la ley y constituya una medida
que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad
pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las
infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los
derechos y las libertades de los demás”.
37
la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática,
cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el
proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por
el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial
para los intereses de la justicia”.
En España la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo Español dictó una sentencia en que
acoge la casación de una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, este caso se
da por cuanto un hombre que tiene la guarda y custodia de su hijo, interpone una
demanda ya que la madre del niño se lo lleva a vivir a los Estados Unidos en el año
1991, privándole al padre de la relación directa y regular y del ejercicio de la guarda y
custodia, el tribunal Supremo concede el recurso al padre y manifiesta que
efectivamente se ha producido un daño al padre al privársele de todo contacto con su
hijo, daño que resulta irreversible, y lo avalúa en una cantidad equivalente a lo pedido.
En Canadá sobre este tema se dieron dos sentencias de relevancia, la primera fue dada
por la Corte de Apelaciones de Ontario, en el mes de junio de 2010, en la cual se acepta
al Síndrome de Alienación Parental de manera preventiva, lo cual constituye un avance
importante en las nuevas orientaciones del tema.
Es el caso de una pareja con cuatro hijos, entre los cuales los tres mayores han sido
reconocidamente alienados por el padre en contra de la madre. La Corte consideró que
el acceso del padre al hijo menor significaría un grave riesgo y otorga su custodia
completa a la madre, además, la Corte dicta una orden de restricción en contra del padre
y le obliga a pagar la suma de $ 320.000 dólares canadienses por indemnización.
38
del niño por renegar de su madre, odio hacia las mujeres y relaciones disfuncionales con
las mujeres”.
39
entre la hija y el padre no custodio y b) la relación con el padre no custodio se establece
en el interés superior del niño, aunque considera la actitud del padre como intolerable;
por lo que la Corte Suprema ordena que el padre debe participar en una terapia lo cual
debe ser obligado por medios coercitivos.
Con esta aportación podemos argumentar diciendo que los principios constitucionales
son normas lógicas supremas e imperativas de validez y aceptación universal, en los que
se apoya la estructura y organización jurídica y política del Estado donde se acopian de
manera general todos los preceptos jurídicos que permiten regular la vida de un Estado.
40
1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o
colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su
cumplimiento.
2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y
oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de
nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil,
idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-
económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar
VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o
colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar
o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará
toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa
que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se
encuentren en situación de desigualdad.
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por
y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio
o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías
constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén
establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente
justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su
violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para
negar su reconocimiento.
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las
garantías constitucionales.
5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores
públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la
interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,
interdependientes y de igual jerarquía.
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás
derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.
41
8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las
normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y
garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que
disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.
9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y
toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a
reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia
en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus
funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño
de sus cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en
contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles, penales y administrativas. El Estado será responsable
por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada
administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y
por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. Cuando una
sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona
que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la
responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos,
administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos.
Nuestra norma suprema a partir del año 2008 estableció como prioridad la protección de
los derechos de los ciudadanos, incluyendo principios constitucionales aplicables al
sistema procesal de nuestro país, convirtiéndose de esta manera el país en un estado
garantista de derechos ya que se protege de manera integral los derechos de las
personas, dentro de los principales se encuentran:
Simplificación
Uniformidad
Eficacia
Celeridad y Economía Procesal
42
A continuación se realiza un análisis de cada uno de estos principios que son de
obligatoria aplicación:
Principio De Simplificación. Señala que los procedimientos, diligencias y trámites
deben ser simples, sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es
decir, los requisitos exigidos deben ser racionales y proporcionales a los fines que se
persigue cumplir. Pues de nada sirve establecer solemnidades ociosas e injustificadas.
Principio De Eficacia. La eficacia, procede del término latino "efficacia", que significa
virtud, actividad, fuerza y poder para obrar. Eficaz, del latín efficax, denota lo activo,
fervoroso, poderoso para obrar y que logran hacer efectivo un propósito, dentro de este
principio los sujetos procesales deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad
del acto procedimental sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su
validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las
garantías del procedimiento, ni causen indefensión.
43
prolongación de los plazos, términos y eliminan los trámites procesales superfluos u
onerosos.
Principio De Economía Procesal. El principio de economía procesal, tiene como
finalidad el acortar los tiempos en el desarrollo del proceso judicial es decir que se evite
las actuaciones innecesarias ya que lo único que pretende estas actuaciones es dilatar el
proceso o procedimiento. Éste principio se refiere no solo a los actos procesales sino a
las expensas o, gastos que ellos impliquen.
Para que se cumpla este principio de manera óptima es necesario de otros principios
como:
a) Principio de celeridad
b) Principio de concentración
c) Principio de inmediación
d) Principio de gratuidad
e) Principio de Socialización del proceso
Nuestra Carta Magna garantiza los derechos de los niños niñas y adolescentes a través
de sus diferentes articulados entre estos tenemos:
44
entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de
sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y
comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus
necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas
intersectoriales nacionales y locales.”
De igual manera en la misma legislación el Art. 69.- Para proteger los derechos de las
personas integrantes de la familia:
45
La Constitución expresa que la responsabilidad para el cuidado del niño, niña o
adolescente es compartida entre el padre y la madre; ya que los dos progenitores son los
encargados de establecer las prácticas de forma positiva para lograr un crecimiento de
los niños, niñas y adolescentes de manera correcta y evitar de esta manera menoscabar
las relaciones entre familiares.
Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades
de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y
protegerlos, conforme al principio del interés superior de la niñez y adolescencia y a la
doctrina de protección integral.
El Interés Superior del Niño nace en primer lugar a nivel internacional con el
reconocimiento que se le da a través tratados internacionales, para posteriormente
incluirlo en las diferentes legislaciones internas de los países que ratificaron estos
tratados con lo que se le da una mayor protección de los derechos humanos de niños,
niñas y adolescentes.
46
Ginebra sobre los Derechos del Niño ), en la cual se señala que “la humanidad debe a
los niños lo mejor que le pueda ofrecer” y en el principio 2 de la (Declaración de los
Derechos del Niño, 1959), que expresa: El niño gozará de una protección especial y
dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros
medios, para que se pueda desarrollar física, mental, moral, espiritual y socialmente en
forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el
interés superior del niño.
Estas dos normas sirvieron como antesala para que el Interés Superior del Niño en años
posteriores sea consagrado como uno de los elementos primordiales del ordenamiento
jurídico internacional en relación a los niños en base a la (Convención sobre los
derechos del Niño, 1989), en ella, se establece el Principio del Interés Superior del Niño
en el artículo 3.1 que de manera textual expresa: En todas las medidas concernientes a
los niños, que tomen las instituciones públicas y privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos administrativos o los órganos
legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño. (pág. 2)
47
dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los
Derechos del Niño” .
48
De lo manifestado se puede entender que el Interés Superior del Niño es un principio
que permite ejercer el conjunto de los derechos de la niñez y adolescencia en relación al
interés del menor y que le da un mayor rango jerárquico en el caso de que se dé un
conflicto con otras normas, de manera adicional este principio tiene definido sus fines,
con lo cual se puede establecer la efectividad que se da como garantía de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes.
La interpretación del Interés Superior del Niño tiene que estar concordante con el resto
de derechos y principios constitucionales; y que el principio para que sea efectivo en su
aplicación, no puede ser aplicado sin el resto de ordenamientos de derechos humanos.
La Corte al respecto manifiesta:
La Convención sobre los Derechos del Niño (1989), a lo largo de sus 54 artículos,
reconoce que los niños son seres con derecho de pleno desarrollo físico, mental y social,
49
y con derecho a expresar libremente sus opiniones, además abarca otras áreas como la
salud, la supervivencia y el progreso de toda la sociedad humana, esta norma es
considerada como la primera ley internacional sobre los derechos de los niños y niñas,
dándole un carácter de obligatorio para los Estados firmantes.
La Convención sobre los Derechos del Niño (1989) se ha utilizado en todo el mundo
para promover y proteger los derechos de la infancia, lo que ha permitido que desde su
aprobación se logren considerables avances Desde su aprobación, en el mundo, se han
producido avances considerables para el reconocimiento de los derechos de los menores
logrando de esta manera una mayor protección de los niños, niñas en contra de los
diferentes delitos a los cuales son susceptibles como la explotación, los malos tratos y la
violencia.
La (Convención sobre los derechos del Niño, 1989) está formada por ocho grupos de
normas relativas a:
1. El ámbito de aplicación.
2. Los principios generales que inspiran la Convención.
3. Las medidas generales que deben adoptar los Estados en relación con la
Convención.
4. La especificación de diversos derechos a la situación particular de los niños.
5. Las obligaciones relativas a la protección de los niños ante violaciones de
derechos a los que son especialmente vulnerables.
6. Las obligaciones respecto de niños que se encuentran en situación de doble
vulnerabilidad a fin de reducir las mayores barreras para el ejercicio de sus
derechos.
7. Las disposiciones relativas al mecanismo de control de aplicación de la
50
Convención.
8. Las disposiciones finales sobre la firma, entrada en vigor, reservas, etc.
En lo que respecta a los principios la (Convención sobre los Derechos del Niño, 1989)
reconoce cuatro que son considerados como fundamentales dentro de esta norma
internacional, estos son:
La no discriminación
El interés superior del niño
El derecho a la vida, la supervivencia y de desarrollo
La participación infantil.
51
Hasta antes de aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, el interés
superior del niño no tenía ningún asidero jurídico era una simple intención, con su
introducción al tratado adquiere un nuevo significado como requisito indispensable de
aplicación para todos los estados suscribientes, lo que permitió que este principio vaya
evolucionando conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos de la
niñez, logrando que se constituya en uno de los principios con mayor desarrollo.
En este contexto el interés superior del niño se ha destacado como elemento primordial
de aplicación ya que a través del Convenio se logró una reestructuración para la toma de
decisiones en relación a los derechos que tienen que ver con el niño, niña o adolescente,
lo que permitió que se eleve el interés superior a una consideración primordial logrando
que su atención sea inmediata fijando de esta manera un estándar superior, dando al
interés superior la fuerza de norma supranacional.
52
1.4. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO
El principio del interés superior del niño nació con la Convención de los Derechos del
Niño, instrumentos de carácter internacional con lo cual se le dio el rango de norma
supranacional, teniendo una mayor jerarquía en relación a las normas internas de un
estado, logrando de esta manera que su aplicación por parte de los estados que
ratificaron esta Convención sea inmediata, garantizando de esta manera la protección de
los menores
53
CAPÍTULO II
Nuestra normativa interna tiene como finalidad principal la protección de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes, y por otro lado a limitarlos; dentro de este aspecto se
incluye al principio del interés superior del niño el cual al tener un carácter de
primordial obliga a que el Estado en todas sus instancias aplique medidas para que se
cumpla este principio logrando de esta manera una protección integral a este grupo
vulnerable.
54
2.2. DESCRIPCION DEL PROCEDIMIENTO METODOLOGICO PARA EL
DESARROLLO DE LA INVESTIGACION
2.2.1. MODALIDAD
Modalidad Cuali-Cuantitativa
Investigación De Campo
Se aplicó encuestas a los abogados en libre ejercicio profesional que pertenecen al Foro
de Abogados, para recopilar información necesaria para el análisis interno, cuyos
resultados aportarán a conocer mejor la realidad en que se desenvuelve el manejo del
efectivo y a llegar a conclusiones que aporten a realizar el planteamiento de una
propuesta que pueda solucionar el problema a investigar.
55
Investigación Aplicada y Factible
2.2.3. MÉTODOS
Método Histórico-Lógico. - Va a permitir que se analicen los hechos que se han dado a
través de la historia con el fin de establecer las consecuencias del Síndrome de
Alienación Parental y su incidencia en el interés superior del niños frente a su falta de
tipificación.
2.2.4. TÉCNICAS
2.2.4.1. ENTREVISTAS
Mediante el cual permitió tener una interacción social y cumplir con el objetivo de
contar con el criterio del Dr. Jaime Marcelo Fiallos Cazco - Juez de la Unidad Judicial
de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con sede en la Parroquia Quitumbe,
Provincia de Pichincha.
56
2.2.4.2. ENCUESTAS
Guía de entrevista, se realizó la entrevista al Dr. Jaime Marcelo Fiallos Cazco Magister
En Derecho Penal y Criminología, Juez de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia.
57
En vista de que la población es elevada se procede a establecer la muestra que se
presenta en la siguiente tabla:
Composición de la Población y Muestra
Tabla N° 1
ESTRATOS UNIVERSO MUESTRA
Abogados libre ejercicio
profesional (Foro de abogados 2500 96
Quito)
TOTAL 2500 96
Para extraer la muestra del extracto de abogados se aplicará la siguiente fórmula:
n= N
(E)² (N-1)+1
n= 2.500
(0.01)² (2.500-1)+1
n= 2500
00.1 (2.499)+1
n= 2500
24.99+1
n= 2500
25.99
n= 96.1
n= 96 personas
58
2.2.7. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Tabla N° 2
SI 0 0%
NO 96 100%
TOTAL 96 100%
SI
0%
SI
NO
NO
100%
ANALISIS E INTERPRETACION
Los 96 profesionales del Derecho pertenecientes al Foro de Abogados del Consejo de la
Judicatura del Cantón Quito - Provincia Pichincha encuestados, en su totalidad
reconocen la presencia en nuestro país del Síndrome de Alienación Parental y
consideran necesaria la tipificación del síndrome de alienación parental como causal de
privación de la patria potestad, lo cual garantizará el interés superior de los niños, niñas
y adolescentes. Los profesionales encuestados son personas vinculadas con el medio en
el cual se dio la investigación y conocen sobre la temática planteada.
59
2. ¿La falta de normativa jurídica que rige en el Código de la Niñez y
Adolescencia respecto al Síndrome de Alienación Parental incide en el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes?
Tabla N° 3
SI 96 100%
NO 0 0%
TOTAL 96 100%
NO
0%
SI
NO
SI
100%
ANALISIS E INTERPRETACION
60
3. ¿Existe cumplimiento del principio del interés superior del niño por parte de los
administradores de justicia?
Tabla N° 4
SI 6 6%
NO 90 94%
TOTAL 96 100%
NO
94%
ANALISIS E INTERPRETACION
61
4. ¿Considera que la manipulación psicológica y el alejamiento de uno de los
progenitores de sus hijos afecta al menor en su desarrollo emocional?
Tabla N°5
SI 96 100%
NO 0 0%
TOTAL 96 100%
NO
0%
SI
NO
SI
100%
ANALISIS E INTERPRETACIÓN
62
5. ¿Conoce de casos en los que ha existido manipulación hacia sus hijos por parte
del progenitor custodio con la finalidad de causar daño al progenitor no custodio?
Tabla N° 6
SI 90 94%
NO 6 6%
TOTAL 96 100%
NO
6%
SI
NO
SI
94%
ANALISIS E INTERPRETACIÓN
63
6. ¿Considera que se debe incluir el síndrome de alienación parental como causal
para privar la patria potestad al progenitor custodio?
Tabla N° 7
SI 0 0%
NO 96 100%
TOTAL 96 100%
NO
0%
SI
NO
SI
100%
ANALISIS E INTERPRETACIÓN
64
7. ¿Considera que es necesario la elaboración de un Anteproyecto de Ley
Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, para lograr la tipificación
del Síndrome de Alienación Parental como causal de privación de la patria potestad y
garantizar el principio del interés superior del niño?
Tabla N° 8
SI 96 0%
NO 0 100%
TOTAL 96 100%
NO
0%
SI
NO
SI
100%
ANALISIS E INTERPRETACION
65
2.2.7. GUÍA DE ENTREVISTA APLICADA EN LA INVESTIGACIÓN
Dr. Jaime Marcelo Fiallos Cazco, Juez de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez
y Adolescencia sede en la Parroquia de Quitumbe, Provincia de Pichincha.
2. ¿Conoce de casos en los que ha existido manipulación hacia sus hijos por
parte del progenitor custodio con la finalidad de causar daño al progenitor no
custodio?
En el ámbito familiar lo que se busca es que se mantenga la buena relación de los padres
para lograr la estabilidad de los menores, pero lastimosamente en los procesos judiciales
que son sometidos a esta dependencia se genera una pugna de poderes entre los
progenitores los mismos que buscan intereses personales, para lo cual utilizan a sus
hijos como herramienta para conseguir sus fines lo que es lamentable porque el único
perjudicado en los procesos de divorcio es el menor, este tipo de situaciones son
frecuentes y como administradores de justicia palpamos constantemente este problema
de manipulación que hacen los padres a sus hijos con el fin de perjudicar al otro
progenitor.
66
3. ¿Considera que se debe incluir el síndrome de alienación parental como
causal para privar la patria potestad al progenitor custodio?
Nuestro Código de la Niñez manifiesta que el Estado, la sociedad y la familia deben dar
una protección integral a todos los niños, niñas y adolescentes con el fin de lograr su
desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en lo que respecta a la patria
potestad nos dice la norma que es una responsabilidad compartida en donde se establece
tanto derechos como obligaciones a los padres relacionado al cuidado, educación,
desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de sus hijos, por lo que si alguno de
los padres llegaran a realizar actos que se vayan en contra de este precepto estaría
sujetos a ser sancionados con la privación de la patria potestad.
Es importante que dentro de una sociedad se regulen los comportamientos que producen
actos negativos como es el caso de la alienación parental, que afecta directamente al
núcleo familiar por lo que es necesario que se incluya como una causal de privación de
la patria potestad con lo cual se estará garantizando una protección integral de los
menores
67
4. ¿Considera que es necesario la elaboración de un Anteproyecto de Ley
Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, para lograr la
tipificación del Síndrome de Alienación Parental como causal de privación de
patria potestad y garantizar el principio superior del niño?
Es importante que se considere que el principio del interés superior del niño abarca un
conjunto de derechos de los niños, niñas y adolescentes; que permiten una protección
integral y que a su vez obliga a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las
instituciones públicas y privadas, ajustar sus decisiones y acciones para su cabal
cumplimiento, con esta premisa es imperiosa la necesidad de que se reforme nuestra
norma y se incluya la alienación parental como causal de privación de la patria potestad
para de esta manera garantizar que no se vulneren los derechos de los menores y se
logre que los menores vivan en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de
afectividad y seguridad.
68
CAPITULO III
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
CONSIDERANDO:
Que, la Convención sobre los Derechos del Niño, Art. 3, expresa: “1. En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño”
Que, La Convención sobre los derechos del niño en su artículo 18 numeral uno,
establece que los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo
que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a
los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del
niño. Su preocupación fundamental, será el interés superior del niño.
Que, la Constitución de la República establece que “El Estado generará las condiciones
para la protección integral de sus habitantes a lo largo de sus vidas, que aseguren los
derechos y principios reconocidos en la Constitución…”
69
Que, el Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo
integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus
derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán
sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su
desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de
su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno
familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá
la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el
apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales
Que, las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano,
además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida,
incluido el cuidado y protección desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes
tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a
la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la
seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y
comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser
consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su
idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir
información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial
para su bienestar. El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el
funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas
Que, las niñas, niños y adolescentes estarán sujetos a una legislación y a una
administración de justicia especializada, así como a operadores de justicia debidamente
capacitados, que aplicarán los principios de la doctrina de protección integral
Que, el interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el
ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e
impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas
y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. Para
apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio
entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor
70
convenga a la realización de sus derechos y garantías. Este principio prevalece sobre el
principio de diversidad étnica y cultural. El interés superior del niño es un principio de
interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin
escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en
condiciones de expresarla
RESUELVE:
Art. 1.- Sustitúyase el Art. 112 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia por el
siguiente texto:
71
falta de los parientes llamados por ley para ejercer la tutela sea porque no existe o
porque no pueden asumirla, el Juez declarará en la misma la resolución de privación, la
adoptabilidad del niño, niña o adolescente.
Cuando se crea la existencia de la alienación parental el progenitor alienado podrá
solicitar la patria potestad del menor ante el Juez correspondiente el cual deberá
verificar mediante el peritaje correspondiente que el menor ha sido inducido por parte
del progenitor custodio a generar odio y rencor en contra de su otro progenitor.
Cuando las conductas descritas en este artículo constituyan delito de acción pública de
instancia oficial, el Juez remitirá de oficio copia del expediente al Fiscal que
corresponda para que inicie el proceso penal.”
----------------------------------------
Elizabeth Cabezas
PRESIDENTA ASAMBLEA NACIONAL
72
3.1. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO
73
CONCLUSIONES GENERALES
3. Al no existir tipificado este fenómeno, no se está dando una protección integral a los
niños, niñas y adolescentes, ya que se ve afectado de manera directa la relación familiar
evitando que los menores se desarrollen en un ambiente de paz y armonía.
74
RECOMENDACIONES
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BIBLIOGRAFÍA
Legisgrafía
1. Constitución de la República del Ecuador (2008), Editorial de la
Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador.
2. Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (2013), Ediciones “Legislación
Codificada, Quito-Ecuador.
3. Código Orgánico General de Procesos, (2015), “Corporación de Estudios y
Publicaciones”, Quito - Ecuador
ANEXOS
¿Conoce de casos en los que ha existido manipulación hacia sus hijos por parte del
progenitor custodio con la finalidad de causar daño al progenitor no custodio?
2. Considera que se debe incluir el síndrome de alienación parental como causal para
privar la patria potestad al progenitor custodio?