1.4.4.

LA FALTA DE CAUCIÓN O FIANZA NECESARIA PARAPROCEDER AL JUICIO COMO CUESTIÓN PREVIA

Esta cuestión previa se refiere a no haber presentado el demandante la caución o fianza necesaria
para proceder al juicio, es decir, no haber prestado la caución de expensis o de judicati solvi. Esta
caución no es más que la fianza que debe prestar el actor para responder del pago de lo que fuere
juzgado y sentenciado, cuando no posea bienes en el país en cantidad suficiente, como también la
que debe prestar la persona que represente a otro sin poder, y para el caso de que le sea exigida y
ella no aparezca con responsabilidad para estar a las resultas del juicio en el caso de que el
representado no aprobare su representación.

Esta caución de judicati solvi sólo puede ser opuesta en los casos en que dicha cuantía es exigida
para proceder al juicio, como sucede en la hipótesis planteada en el Artículo 36 del Código Civil,
que estatuye: “El demandante no domiciliado enVenezuela debe afianzar el pago de lo que
pudiere ser juzgado y sentenciado a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente y
salvo lo que dispongan leyeses peciales”.

Esta cuestión previa no puede ser opuesta por el actor al demandado no domiciliado en
Venezuela, si en la contestación el demandado propone la reconvención, ya que el demandado no
se presenta en forma expontánea al juicio, sino que es llamado a él y en tales condiciones sería
atentar contra su derecho de defensa al exigirle caución para que pueda hacer uso de todos los
medios legales que considere necesarios para ello.

1.4.5. CARACTERISTICAS ESPECÍFICAS DE ESTA CUESTIÓNPREVIA

1º Puede proponerse por el demandado dentro del lapso fijado para la contestación dela
demanda en vez de dar contestación a ésta. De donde se sigue que es una facultad
deldemandado, quien puede renunciar a ella o no oponerla sin que el juez puedaexaminarla de
oficio. Por tanto, vencido el plazo y. contestada la demanda, aquellafacultad queda precluida. Sin
embargo, esto no implica que el demandado no puedaobtener medidas preventivas para
garantizarse las resultas del juicio, porque elloconstituiría manifiesta desigualdad, privilegio en
favor del no domiciliado, que por cualquier circunstancia no ha sido obligado a prestar fianza_
para proceder al juicio 252º La cuestión puede proponerse sólo al demandante no domiciliado en
Venezuelaindependientemente de la nacionalidad del mismo. En este punto, nuestra legislación
seseparó del modelo francés, que se refiere al demandante extranjero, y sigue el
sistematradicional en Venezuela que se basa en el domicilio. De modo que la cuestión puede
proponerse en igualdad de condiciones al venezolano no domiciliado en el país, porqueno se hace
diferencia entre venezolanos y extranjeros, estableciendo una completaigualdad entre unos y
otros 26Por tanto, no se trata de una excepción al principio de que los extranjeros gozan
enVenezuela de los mismos derechos civiles que los venezolanos, como precisan algunos27,
porque la disposición del Art. 36 del Código Civil no hace distinción entrevenezolanos y
extranjeros, sino que se refiere al demandante no domiciliado enVenezuela. Esta es la razón por la
cual Venezuela no hizo reserva a los Arts. 383 y 385del Código Bustamante, según los cuales no se
hará distinción entre nacionales yextranjeros en los Estados contratantes en cuanto a la prestación
de la fianza paracomparecer en juicio; pues estas disposiciones son compatibles con el Art. 36
delCódigo Civil que no hace distinción entre venezolanos y extranjeros, sino que se refierea los
demandantes no domiciliados en Venezuela.

3º No procede la excepción, aun tratándose de demandante no domiciliado enVenezuela, sí éste

tiene bienes en cantidad suficiente; y corresponde al demandante lacarga de la prueba para
excluir la fianza. La doctrina generalmente sostiene que bastacon que no haya motivo fundado
para temer que el demandante dejará de cumplir lasentencia en caso de resultar condenado en el
pleito, y que no se requiere que seaninmuebles los bienes que posea en Venezuela, si tiene otra
clase de bienes, intereses onegados que justifiquen su solvencia 28,4º No procede la cuestión
previa en materia mercantil, por expresa disposición delArt. 1.102 del Código de Comercio, según
el cual: “En materia comercial no estáobligado el demandante no domiciliado en Venezuela a
afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado”.

1.4.6. SUPUESTOS NORMATIVOS DE PROCEDENCIA

Para la procedencia de esta cuestión previa, deben satisfacerse,acumulativamente, tres requisitos,

según criterio de la Sala Político Administrativa de laCorte Suprema de Justicia, expresado en
sentencia fecha 21 de noviembre de 1996:“En primer lugar, la demanda debe ser de naturaleza
civil, pues cabe recordar que a tenor del articulo 1102 del Código de Comercio tal caución
resultainaplicable en materia mercantil.En segundo lugar, el demandante no debe estar
domiciliado en Venezuela, conindependencia de su nacionalidad. De esta forma, la exigencia de la
caución puede corresponder indistintamente a nacionales y extranjeros, siempre que losdemás
requisitos estén dados.Por último, exige la norma en cuestión que el demandante no posea en el
país bienes en cantidad suficiente. Todo lo anterior, por supuesto, tal y como fueantes indicado,
salvo lo que dispongan leyes especiales” (Pierre, 1996, No.11,331).En Venezuela, a diferencia de
otros países, es el domicilio - no la nacionalidad -lo que se toma en cuenta en esta cuestión
previa.El domicilio debe ser actual y efectivo, no basta la residencia, como lo aclaraAlsina (1958),
“El domicilio debe ser actual y efectivo, de modo que la residenciatransitoria en el lugar del juicio
no obsta a la procedencia de la excepción” (T. III, p.119).En caso de declararse con lugar la
cuestión previa, el Juez debe monto de lacaución, pues al no estar tasada por la ley, considera
(1958), que “La apreciación delmonto es facultativa del Juez”.Una vez fijada la cuantía de la
caución, para que el proceso pueda continuar, eldemandante debe constituir la garantía, la cual
será e las señaladas en el artículo 590 delCódigo de Procedimiento Civil, a lección del demandante,
según criterio de la Sala deCasación Civil, establecido en sentencia de fecha 29 de julio de 1998,
“eso no implicabaque el solicitante estuviese impedido de presentar u ofertar otro tipo de
caucionamientosustitutivo, al amparo del artículo 590 del código procesal, el cual, estudiado y
revisado por el tribunal llevase a la conclusión de seguridad respecto a lo que se debe
garantizar”(Pierre, 1998, No. 7, 407).Si el demandante no constituye la garantía ordenada por el
Juez, el proceso seextingue por disposición del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil,
como lodecidió la Sala Político Administrativa en sentencia No. 891 del 26 de junio de 2002:“Así las
cosas y tal como se mencionó precedentemente, esta Sala en decisióndel 26 de febrero de 2002,
declaró con lugar la cuestión previa prevista en elordinal 5° del artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil, referida a la falta de caución o fianza necesaria para proceder en juicio,
acordando enconsecuencia, que la causa permanecería suspendida hasta que la parte
actoraconsignase ante la Sala la fianza exigida, aclarando que lo debía hacer dentro delos cinco (5)
días de despacho siguientes a la notificación que se hiciera de taldecisión, según lo determina el
articulo 354 eiusdem.Al respecto, cabe señalar que el articulo 354 del Código deProcedimiento
Civil, señala que declarada con lugar la cuestión previa contenidaen el ordinal 5° del artículo 346,
el proceso se suspende hasta que el demandantesubsane dichos defectos u omisiones como se
indica en el artículo 350, en eltérmino de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez; e
indica que si eldemandante no subsanase debidamente el defecto u omisión, el proceso
seextingue produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 del referidoCódigo.Ahora bien,
observa la Sala que la parte demandada fue notificada de ladecisión el día 1° de abril de 2002 y la
parte actora lo fue el 17 de abril de 2002;aunado a lo anterior, resulta evidente de la revisión de
los autos que la partedemandante no consignó la fianza requerida, de allí que resulte forzoso para
estaSala declarar extinguido el proceso de conformidad con lo previsto en el artículo354 del
Código de Procedimiento Civil. Así se decide”.