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La Carga de La Prueba

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LA CARGA DE LA PRUEBA Prueba: Para Carnelutti: Es aquella que no sólo sirve para el conocimiento del hecho, sino también

como la certeza o convicción que aquella proporciona, siendo en sentido amplio, un equivalente sensible del hecho que habrá de valorarse. Para Chiovenda: Consiste en crear el convencimiento del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos en el proceso, suministrando los medios para tal fin. La carga de la prueba: Para Parra Quijano, es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la auto – responsabilidad que tiene, para que los hechos que sirven de sustento de las normas jurídicas cuya aplicación reclaman, aparezcan demostrados y que le indican al juez como debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos. Es la distribución que el propio legislador hace del riesgo de la falta de prueba, de un hecho afirmado o incierto, de donde se concluye que el efecto de esa falta de prueba, ha de recaer en principio, sobre la parte que tenía la carga de aportarla y no lo hizo. Posee un aspecto subjetivo, ya que contiene una norma de conducta para las partes, señalándoles que quien alega debe probar. Posee un aspecto concreto, pues determina en cada caso específico los hechos particulares que en cada proceso interesa demostrar a cada parte. En cuanto al aspecto objetivo, éste implica una regla de juicio, conforme a la cual, cuando falta la prueba de los hechos que fundamentan el litigio, el juez debe proferir una sentencia de fondo desfavorable para quien tenía la carga de suministrarla. Fundamento e importancia de la carga de la prueba: -Desde la posición del juez: la carga de la prueba constituye aquella regla de juicio que permite al juez fallar cuando no existan pruebas de los hechos controvertidos; ya que de no existir ésta regla, no habrá posibilidad que el operador de justicia

pudiera resolver el conflicto y generaría que las decisiones judiciales siempre fueran absolutorias de la instancia – non liquen – o inhibitorias. -Desde la posición de las partes: Le indica a las partes que hechos deben probar si pretenden salir victoriosos en el proceso, circunstancia ésta que igualmente constituye su importancia. Ahora bien luego de establecer los conceptos de prueba y carga probatoria, así como el fundamento e importancia de la carga de la prueba, es necesario de igual forma, señalar el fundamento de la distribución de la carga probatoria, por encontrarse íntimamente vinculado con el tema en desarrollo, como lo es la carga dinámica de la prueba. Fundamento de la distribución: En virtud del principìo dispositivo, que prevalece en nuestro ordenamiento procesal, las partes son libres de determinar, en la demanda o en la contestación, los hechos que consideren de interés para que se les reconozca o desestime la pretensión. Y esas formulaciones de hechos sirven de base a la prueba y correlativamente a la sentencia, sin que una u otra pueda rebasar el ámbito trazado, salvo limitadas excepciones (normas de orden público). Lo esencial de la demanda lo constituye la suma de aquellos hechos, relaciones o situaciones o fenómenos que son necesarios y apropiados para hacer que aparezca como nacida la pretensión en la persona del actor, y al mismo tiempo como violada por el demandado. Teoría de la Carga Dinámica de la Prueba Regla de distribución de la carga de la prueba: "Se considera regla de distribución de la carga de la prueba, el colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla. Así v.gr. establecida la separación de hecho sin voluntad de unirse, se encuentra en mejores condiciones (por conocer las intimidades de la pareja) de probar su inocencia (o la culpabilidad del otro cónyuge) en orden a conservar su vocación hereditaria, el cónyuge supérstite que los causahabientes del cónyuge fallecido"

Tradicionalmente se entendía que la carga de la prueba pesaba sobre la parte que afirmaba la existencia de algún hecho controvertido. El otro litigante dejaba satisfecha su posición la sola negativa expresa. Regía el principio "actor incumbit probatio" (al actor le incumbe la prueba). Esta teoría, “carga dinámica de la prueba”, se funda en el deber de

colaboración, y solidaridad que deben tener las partes para con el tribunal, y poner el peso de ella, sobre las espaldas de quién mejor puede hacerlo; supone la repartición de las cargas probatorias entre la administración y los justiciables, en cada caso en particular y no supone establecer reglas inamovibles que van en contra de las partes. Así tenemos tres elementos importantes dentro de la teoría de la carga dinámica: *La carga de la prueba recae sobre la parte que se encuentre en mejores condiciones técnicas y económicas para producir la prueba. *La distribución se realiza en cada caso en particular. *No establece presunciones en contra de las partes. Dentro de ésta teoría, el rol del juez es fundamental ya que ante la falta de prueba, es importante que el Juez valore las circunstancias particulares de cada caso, apreciando quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien tenía la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal. Las bases que pretenden sostener esta posición, podemos resumirlas en las siguientes: 1.- Cambio de actitud en el juzgador, quién debe tomar ya, un rol directivo, y no de simple espectador en el procesal.2.- Cambio en la conducta procesal de las partes, las cuales deben ir encaminadas a los principios de buena fé, y lealtad procesal, teniendo como fin último, el arribo a la realidad fáctica.3.- Por último, que la sentencia debe, innecesariamente, ser la solución “justa” al caso concreto.-

Asimismo tenemos el caso de la aplicación de ésta teoría dentro del área procesal civil en las legislaciones de argentina y Colombia, en las cuales se aplica en materia de responsabilidad civil del médico, es el jurista Rosarino, Jorge Peyrano, uno de los procesalistas Argentinos que, en el orden nacional, ha impulsado la aplicación de la “carga dinámica de la prueba” en materia de responsabilidad civil del médico. Esta corriente de pensamiento, que tuvo acogida en algunos tribunales del País, y del extranjero, -excepcionalmente en España-, concretamente, sostiene que: “En toda causa que este cuestionada la responsabilidad médica –lease obligación de medios-, debe probar quién se encuentra en mejores condiciones para ello; es decir el médico...”. En dicha relación, pacíficamente, definida como contractual, la parte débil, la desprotegida, la generalmente carente de medios probatorios, es la acreedora; el paciente. Por el contrario, quién está en mejor posición probatoria, la parte fuerte de la relación contractual, es la deudora, el médico; quién tiene, sin lugar a dudas, a su alcance todos los elementos y conocimientos necesarios para demostrar que actúo dentro de los lineamientos que la “lex artis” imponen. “...Esta nueva doctrina, trató de flexibilizar la rigidez en que habían caído las reglas sobre la carga probatoria, y determinó la aplicabilidad de las mismas para supuestos excepcionales caracterizados por ser de difficilioris probationes, estableciendo dos reglas básicas por las cuales se rebalanceaba la carga procesal...”. También se ha dado en llamar a esta teoría como “solidarista del proceso y de la prueba”, o teoría, o doctrina de la “carga de la prueba compartida”, entre otras denominaciones. Con frecuencia, advertimos quienes ejercemos el derecho desde la profesión libre, que se presentan situaciones donde la parte que niega la pretensión jurídica invocada en su contra, tiene a su alcance la prueba, y la oculta, generalmente, de mala fe, ante la certidumbre que pesará en su contra a la hora de resolver. Esta es la situación que, con frecuencia, se da en los casos de “mala praxis”, donde el profesional médico es reticente en colaborar con el material probatorio. De allí la denominada “prueba diabólica”, o el “secreto de quirófano”,.-. El tema referido a “la carga probatoria” de la culpa médica, y los criterios para su valoración, es, sin lugar a dudas, unos de los campos jurídicos referidos a

la responsabilidad Civil del Médico, que más dividen y preocupan a la doctrina y jurisprudencia. La preocupación pasa por llegar a la solución justa del caso concreto; en el campo de la prueba de la culpa médica, generalmente la obtención de los elementos fácticos para el paciente, es de difícil producción; imposible. Llegar a la prueba concreta, firme, determinante e irrefutable de la negligencia profesional, es una situación procesal que, en el común de los casos, no acontece. El Juez al fallar, para condenar al profesional médico, se apoya en pericias, o dictámenes médicos que –aunque no obligan al juzgador – evidencian la negligencia incurrida; muchas otras tantas veces no afirman, ni niegan la negligencia médica. Será el Juez quién, a la luz del principio de la sana crítica, y de la aplicación de alguna, o varias de las teorías reseñadas, intente encontrar la solución al litigio. Es este el punto en el cual los juristas centran la cuestión, para lograr una adecuada valoración probatoria de la conducta médica; si se ha incurrido o no, en una negligencia; su alcance y extensión.A falta de pruebas que acrediten la diligencia profesional del médico, es cuando las teorías reseñadas cobrarán fuerza y viabilidad a la hora de sentenciar. El médico, a cargo la atención clínica o quirúrgica de su paciente, tiene el pleno conocimiento de lo ocurrido, y cuenta todos los elementos probatorios que la ciencia médica le provee para demostrar su obrar probo, diligente, prudente, del buen médico. Cuenta con el testimonio de sus colaboradores de quirófano, o interconsulta, con el respaldo de la historia clínica, (que deberá estar llevada en debida forma); con el consentimiento informado,( debidamente celebrado con el paciente o familiares directos); con el aporte testimonial; pericial e informativo, del resto de sus colegas, que deberán acreditar la conducta diligente que ha tenido el profesional accionado. Sí el accionado no recurre a ninguno de estos medios de prueba, no debemos hablar de una inversión de la carga probatoria; simplemente, no se habrá probado, siquiera mínimamente, su obrar diligente; de allí la importancia de las presunciones legales. El valor, a la hora de sentenciar, de las “presunciones legales” y de la aplicación residual del principio de la “carga dinámica de la prueba” cobrarán relevante importancia.La culpa, en principio, debe ser probada por el paciente. Sin perjuicio de ello nos parece bien “repartir”, justa y equitativamente, la carga probatoria, el otras tantas

paciente deberá probar lo suyo, y el médico, también: Ello, en el decir de Jorge Mosset Iturraspe, “...satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una controversia. Cada uno trata de convencer al juez sobre la verdad de lo que conoce, aprehendiendo también lo relativo a la facilidad o a la dificultad de las pruebas...” . También comparto, y hago propia, la idea de pensamiento de Alberto Bueres, en el sentido que al sentenciar, para individualizar la culpa en que incurrió el médico, una vez analizada la conducta del deudor "en concreto", el juez, debe imaginar un tipo "abstracto" de comparación: del profesional diligente, prudente, cuidadoso, medio, esto es, de la categoría o clase en que pueda encasillarse la conducta del deudor. De allí que sea de relevante importancia: 1) El análisis de las presunciones legales. 2) La conducta procesal y desgaste probatorio de las partes. 3) Por último, la aplicación de la “carga dinámica de la prueba”, cuya aplicación debe ser residual.A mayor abundamiento en el tema bajo estudio, tenemos la sentencia del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha doce (12) de Abril de 2004, la cual señala importantes criterios jurisprudenciales que en esta materia ha realizado el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señalando lo siguiente: “mediante una interpretación teleología de los artículos 1.354 del Código Civil y articulo 506 del Código de Procedimiento Civil, para que no se haga cierta la aseveración del hoy magistrado, JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, cuando estatuyó, que en materia probatoria y, específicamente de carga de la prueba, el Código de Procedimiento Civil nació viejo, lo que impone al interprete, su adecuación a las tesis modernas del derecho probatorio, dando aquí por reproducido lo establecido en diversas sentencias de este tribunal sobre el tema en especial, en el expediente 5468 en el cual se estableció lo siguiente: “En materia de pruebas, este juzgador ha venido aplicando la Teoría Dinámica de la misma, sobre la base de lo establecido por la Sala Social en esta materia, así este Tribunal tiene decidido que la carga de la prueba es un capítulo dentro de la teoría general de la prueba y una especie en relación a las cargas procesales en general, por ello para comenzar se hace necesario aclarar esos conceptos previos. El proceso, como serie concatenada de actos procesales, cumplidos por los sujetos que en él intervienen, entendiendo a estos como juez y partes, les

impone durante su desarrollo una serie de conductas, que les conviene cumplir, y cuya inobservancia acarrea respecto del sujeto que la omite, consecuencias adversas, poniéndolo en situación desventajosa frente a su contraparte, que se traduce en pérdida de oportunidades para su defensa y puede llegar a determinar su derrota en el proceso. Y si bien esta actividad procesal impuesta a las partes vive y se manifiesta con más fuerza en los procesos dispositivos (como el civil), no pierde importancia en aquellos inquisitivos, toda vez que el juez no podrá suplir -a pesar de sus mayores facultades- la negligencia o la desidia en la que pueden caer actor y demandado si dejan de acercar, oportunamente, la prueba de los hechos que afirman como sustento de sus pretensiones o excepciones; o si no impugnan -en su momentolas providencias que los perjudique. De esto se deduce que las partes están facultadas por la ley del proceso para ejecutar ciertos actos, adoptar determinadas conductas, afirmar hechos y hacer peticiones, todo dentro de los límites de tiempo y lugar que la ley señale, para obtener éxito y evitar perjuicios como resultado del proceso. No obstante, la parte no está obligada a ejercitar estos actos de los que venimos hablando, pero sólo haciéndolo se evita ese resultado adverso, y se coloca en una posición ventajosa frente a su contraparte. Es decir, la parte elige, ejecuta el acto y obtiene el resultado útil que del mismo resulta, o no lo cumple aceptando el riesgo de un perjuicio por dicha conducta omisiva. En definitiva, abstrayéndonos de los conceptos fundamentales de las distintas posturas que hay al respecto, se puede intentar dar un concepto un tanto más específico, y decir que la carga procesal es un poder, que consiste en la posibilidad que tiene el sujeto conforme a la norma que la consagra, de ejecutar libremente el acto objeto de ella, para su propio beneficio. Vemos que el sujeto se encuentra en absoluta libertad para cumplir o no el acto que la norma contiene, no obstante que su inobservancia puede acarrearle consecuencias desfavorables; y ninguna persona –ni el juez- puede exigirle su cumplimiento, de lo que se desprende que la omisión de esa carga es perfectamente lícito, por estar autorizada en la ley. Esta conducta que pretende la carga procesal es siempre activa, porque se refiere a la ejecución de actos y no a la prohibición de ejecutarlos. Además son reglas objetivas consagradas en la ley. La carga se distingue de los deberes; que se cumplen en interés del Estado y, de las obligaciones que se ejecutan en favor de un acreedor. Se trata de un poder que interesa principalmente a quien le esta reconocido. Es un poder y no un deber o una obligación, por ello, por lo general, la norma que consagra la carga es

permisiva, aunque a veces este redactada como una orden; por ejemplo el auto para que la parte comparezca a reconocer como auténtico un documento. Dentro de las cargas procesales está, entonces, entre otras, la carga de la prueba y hablar de ella impone la necesidad de responder aunque mas no sea en forma sucinta a las preguntas clásicas de la teoría general de la prueba. Establecer ¿Qué es la prueba? es el punto de partida de la teoría y su respuesta es que la prueba es verificación y no averiguación, esta última actividad corresponde a las partes y no al juzgador, quien puede clarificar o aclarar algún aspecto de lo que ya esta discutido, pero nunca ir en busca de esa verdad que han debido procurarle las partes. No es raro y hasta es corriente que se diga que se prueban hechos, pero en realidad los hechos no se prueban, los hechos existen; lo que se prueba son afirmaciones. Las partes formulan afirmaciones, no vienen a traerle sus dudas al juez sino su seguridad sobre lo que saben, para que el juez verifique la realidad de las afirmaciones formuladas. Y la respuesta a la pregunta ¿Cómo se prueba?, viene dada por el hecho que se prueba a través de fuentes de prueba que las partes llevan al proceso por determinados medios. Las fuentes son los elementos que existen antes del proceso y con independencia de él, y corresponden a las partes litigantes, en tanto, que los medios de prueba le corresponden al juez y los podemos definir como las actuaciones judiciales con las cuales las fuentes se incorporan al proceso. Son fuentes de prueba los testigos y medio de prueba de esa fuente sus declaraciones. Se prueba para el proceso, una prueba no es de una parte ni para una parte, ni tampoco para el juzgador. La prueba se adquiere para el proceso. La pregunta, sobre quien prueba, se contesta usando dos palabras bien específicas cargas y facultades. Entonces la respuesta es que la carga de probar es para las partes, porque no es función del juez buscar fuentes de prueba, ello le incumbe a las partes. Pero, el juez, siempre tiene facultades y ellas se refieren a los medios de prueba. La primera respuesta a esta pregunta es entonces que ha de probar la parte y no el juez, pero enseguida advertimos que la cuestión no termina ahí puesto que hay que determinar cuál de las partes es la que ha de probar. Nos es indispensable centrar nuestra atención ahora en una de las cargas de mayor trascendencia dentro del proceso, que es la de la prueba, porque la formación del material de conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuación del juez, desde que en la sentencia no puede referirse a otros hechos que a los alegados por aquellas, que

también deben probar cuando no fueren reconocidos o no se trate de hechos notorios. Por eso decimos que la prueba es nada más que una condición para la admisión de las pretensiones hechas valer por los litigantes, pero no constituye una obligación; ellas pueden no solo omitirlas sino renunciar a la que tuviesen ofrecida. Hay que tener también en cuenta que es principio reconocido que nadie puede ser compelido a suministrar prueba en su contra, para beneficiar al adversario, salvo excepciones como la obligación de absolver posiciones, la de presentar documentos que hagan al derecho de la otra parte, o la de exhibir los libros de comercio. Entonces la respuesta a la pregunta sobre cual de las partes ha de probar es, en principio y como regla, que ha de probar quien afirma un hecho ya sea en la demanda, en la contestación de la misma o al formular excepciones, de manera que la carga de la prueba no se identifica con la calidad de demandado o de actor de la parte, sino con las afirmaciones que ellos hacen. Ello no equivale a decir que aquel que niega no debe probar, porque si bien la prueba de un hecho que no ocurrió puede llegar a ser diabólica, la negativa de un hecho encierra siempre una afirmación; la de que ese hecho no ocurrió, y si bien no va a ser objeto de prueba lo no acontecido, porque es materialmente imposible, la prueba va a versar sobre la existencia de un hecho que demuestre que el afirmado no ocurrió, es decir, se trataría de una prueba indirecta o de la prueba afirmativa contraria, si la negativa no es absoluta. En el proceso, ante los hechos afirmados por el actor, en su demanda el accionado, exclusión puede como asumir objeto distintas de posturas: prueba. a) Los admite expresamente como verdaderos, lo cual ya de por sí determina su b) Los ignora totalmente, dejándolos sin respuesta al no comparecer a contestar la demanda, en cuyo caso su silencio "debe" ser considerado por el juzgador como una presunción de la verdad de los hechos expuestos al demandar, salvo prueba en contrario. c) Los contesta guardando silencio o pronunciándose en forma evasiva o ambigua en lugar de hacerlo reconociéndolos o negándolos en forma categórica. d) Los contesta, negándolos particularizadamente, en forma expresa y categórica. En el primer supuesto (a), la admisión expresa por parte del demandado de los hechos aducidos por el actor al accionar, al no existir "hechos controvertidos", la cuestión se torna de puro derecho y pasan los autos a sentencia.

En el segundo supuesto (b), la falta de contestación de la demanda sólo crea una presunción de veracidad de los hechos afirmados por el actor, salvo prueba en contrario que debe aportar el demandado. En el tercer supuesto (c), el silencio o la respuesta evasiva o ambigua no es admisible, ya que la ley no permite, por parte del accionado, conductas irresolutas en su contestación de demanda. En el cuarto supuesto (d), en el que el demandado contesta la acción negando los hechos afirmados por el actor al demandar en forma particularizada, expresa y categórica, las respuestas negativas pueden adoptar dos modalidades: 1) respuesta negativa simple, donde el demandado se limita a negar en forma expresa que el hecho en que el actor sustenta su demanda sea cierto. En tales circunstancias, queda a cargo del accionante acreditar los hechos controvertidos en que funda su demanda. 2) Respuesta negativa calificada: Aquí el demandado no se limita a negar el hecho afirmado por el actor, sino que da una nueva versión sobre el mismo hecho. "El hecho no ocurrió como dice el actor, sino de esta otra manera", lo que trae como consecuencia que asuma la carga de probar su respectiva afirmación. Otras teorías clasifican a los hechos en constitutivos, impeditivos o extintivos de un derecho a los fines de la distribución de la carga de la prueba e imponen, en principio al actor la prueba del hecho constitutivo de su derecho, en tanto que le correspondería al demandado acreditar el hecho impeditivo, modificativo y extintivo, pero esta regla no es absoluta porque a veces un hecho impeditivo, modificativo o extintivo puede ser el fundamento de una demanda o a la inversa. Una adecuada distribución de la carga de la prueba, entonces, implica que cada una de las partes debe probar los presupuestos de hecho de la norma que invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, sean esos presupuestos constitutivos, extintivos o modificativos. Y por ello no debe olvidarse que la demanda y la contestación, tienen la misma naturaleza jurídica, como bien afirma Rocco, en el, sentido de que la demanda consiste en la solicitud hecha al órgano jurisdiccional para que declare la certeza de una determinada pretensión y la contestación, consiste en lo inverso, es decir en una pretensión declarativa negativa de certeza, que se solicita al mismo órgano jurisdiccional. Devis Echandía señala dos aspectos de la carga de la prueba, como regla del juicio y como regla para las partes. El primer aspecto, excede el punto aquí tratado porque esta relacionado con la valoración de la prueba, se refiere al supuesto en el que no hay prueba suficiente por lo que él hace valer esa consecuencia adversa que el ordenamiento jurídico prevé para quien no probó y evita la posibilidad de no

pronunciarse por no estar la cuestión suficientemente acreditada. El segundo aspecto se refiere a la carga de la prueba como regla de distribución de la misma que le indica a las partes a quien le conviene que un hecho se pruebe. DESPLAZAMIENTO EN LA CARGA PROBATORIA La inversión de la carga de la prueba es una excepción a la regla de que quien afirma prueba, y por tratarse de una excepción es siempre legal, se ha considerado siempre que su interpretación es restrictiva. No obstante la interpretación teleológica es posible, visto sobretodo, el planteamiento Constitucional de constituirnos en un Estado social, de derecho y de justicia, cual se estableció supra. Ello así, a pesar de que nuestra ley adjetiva, no recepta la inversión de la carga probatoria, sin embargo, por estar el empleador en mejores condiciones técnicas y económicas debe probar afirmaciones que el no realizo, rompiendo con la clásica regla de Derecho Procesal que dice " Prueba quien afirma." La inversión opera, cuando: el trabajador—público o privado— reclame el cumplimiento de obligaciones impuestas por ley o las convenciones de trabajo o laudo con fuerza de tales. Es esta la hipótesis más común, mas generalizada. Se pide por ejemplo el pago de salarios, vacaciones, prestaciones sociales o complemento de estas y en tanto el empleador haya conformado la premisa de hecho, esto es, que haya aceptado que el trabajador, su empleado, laboró durante los días, quincenas, meses, etcétera, cuyo pago se reclama, deberá aportar la prueba idónea del cumplimiento de esas obligaciones. Esta postura es la aceptada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que este tribunal comparte plenamente. Y ello porque la inversión de la prueba, se da en tanto y en cuanto las hipótesis previstas ocurren normalmente en la vida del trabajo. Las disposiciones que obligan a la empresa a documentar hechos en libros o planillas, se refieren a hechos normales de acaecer cotidiano. En efecto, las horas extras son el producto de un trabajo extraordinario, ese tipo de acontecimiento debe, obligatoriamente, reflejarse en las planillas y libros, que al efecto deben ser utilizadas para remitir información a las Inspectorías del Trabajo, máxime en la empresa pública, donde es necesario, además, para justificar los pagos por ese concepto. No obstante, debe recordarse que en esta materia de Horas Extras, se debe llevar un libro destinado a tal fin, que es de uso obligatorio, tanto para el empleo público como privado y en consecuencia la prueba en forma detallada corresponderá a aquella persona obligada a llevar tales registros o libros.

Es de resaltar que la inversión opera aún cuando se trate de documentación que no es de obligatoria cumplimiento para el empleador. Aquí la doctrina es pacífica en cuanto considera, que se está refiriendo a los supuestos en que se cuestiona el monto de las retribuciones y/o prestaciones y, se extiende a las obligaciones fijadas por la ley o convención colectiva de trabajo, y a las pactadas por las partes, pero dejando bien en claro que, si se alega un haber convenido superior al establecido por la ley o convención colectiva, deberá el trabajador Diferencia aportar de la prueba de de la sus afirmaciones prueba y controvertidas. presunción: carga

La presunción implica un razonamiento que parte de un hecho determinado, y de conformidad con la experiencia referente al orden normal de las cosas, permite afirmar la existencia del hecho que se desea probar o inferir. Las presunciones pueden ser legales u hominis. En las presunciones legales es el legislador quien sustituye al juez, efectuando un razonamiento, determinando que verificado tal hecho se tiene por probadas ciertas afirmaciones. A su vez las presunciones legales pueden ser, relativas o absolutas, según se admita o no, prueba en contrario. En cambio, las presunciones hominis, aparecen como establecidas directamente por el juez, libradas a su criterio, de acuerdo con los principios de la sana crítica y concordadas con los demás elementos de convicción que surjan de autos, de allí que los doctrinantes opinen que "Las presunciones judiciales hacen prueba solamente cuando por su gravedad, número y conexión con el hecho que trate de averiguarse, sean capaces de producir el convencimiento sobre su existencia." Si se trata de establecer la diferencia entre presunciones e inversión de la carga de la prueba, podemos decir que en las primeras hay un aligeramiento de la tarea probatoria a favor de quien esta establecida esa presunción y por ello la otra parte debe destruir esa presunción de veracidad del hecho afirmado, probando lo contrario. Debemos tener en cuenta que la inversión de la carga de la prueba opera por imperio de la ley y sin necesidad de una presunción previa, y por ello para que funcione basta con que el trabajador aporte una clara afirmación de las circunstancias de su pretensión y el demandado no haga alegato ni prueba contraria de los mismos. La distribución de la carga de la prueba, es un problema estrechamente vinculado con las características del proceso de que se trate y con el derecho de fondo que se realiza en ese proceso. Sabemos que el proceso laboral y por ende el funcionarial, donde se reclaman conceptos laborales, es un proceso de oficio, donde las partes no

necesitan instar los actos procesales para que estos se cumplan y ello como consecuencia de las características del derecho de fondo que se ha de realizar en ese proceso, en el que esta interesado el orden público. Además se trata de un derecho que tiene su fundamento en la discriminación inversa que se hace a favor del trabajador y/o funcionario, para superar las desigualdades de las relaciones del trabajo, desigualdades que se corrigen no solo en el derecho de fondo, sino también a en el derecho procesal laboral y/o funcionarial. En el proceso civil, donde prima la igualdad entre las partes, parece ser lo justo y equitativo, que corresponda probar a quien afirma. Pero en el proceso laboral corresponderán mayores cargas a quien dispone de mayores posibilidades en orden a la posesión de los medios idóneos de pruebas y a ello se refiere la inversión de la carga de la prueba aquí tratada. Dentro de las nuevas corrientes del derecho procesal, la teoría de la carga dinámica de la prueba establece que debe probar quien esta en mejores condiciones de hacerlo, pero esta teoría no determina que esa distribución de la carga de la prueba, de acuerdo a quien se encuentra en mejores condiciones de suministrarla, sino que es el propio juzgador quien la va a distribuir en el proceso. Se trata de una teoría que se inicia en el campo del derecho procesal civil y que en materia procesal laboral ha sido receptada, pero que no podemos aplicar indiscriminadamente a otros supuestos que no sean los de los débiles jurídicos, porque como opina la doctrina, la inversión debería ser siempre legal no excluyendo la interpretación teleológica. Las cargas procesales son una manifestación mas de la libertad de la que gozan los justiciables en el litigio, la que en combinación con la diligencia que observen a lo largo del proceso, coadyuvan a obtener los resultados al que cada sujeto aspira en la culminación del mismo. Las hipótesis de inversión de carga de la prueba y su realización durante el proceso surgen no sólo de la ley, y su interpretación, no debe ser considerada peligrosa, toda vez que se trata de una interpretación teleológica que no puede provocar la desnaturalización del instituto”.

.- Aplicación de la “carga dinámica”: Es el jurista Rosarino, Jorge Peyrano, uno de los procesalistas Argentinos que, en el orden nacional, ha impulsado la aplicación de la “carga dinámica de la prueba” en materia de responsabilidad civil del médico. Esta corriente de pensamiento, que tuvo acogida en algunos tribunales del País, y del extranjero, -excepcionalmente en España-, concretamente, sostiene que: “...En toda causa que este cuestionada la responsabilidad médica –lease obligación de medios-, debe probar quién se encuentra en mejores condiciones para ello; es decir el médico...”. En dicha relación, pacíficamente, definida como contractual, la parte débil, la desprotegida, la generalmente carente de medios probatorios, es la acreedora; el paciente. Por el contrario, quién está en mejor posición probatoria, la parte fuerte de la relación contractual, es la deudora, el médico; quién tiene, sin lugar a dudas, a su alcance todos los elementos y conocimientos necesarios para demostrar que actúo dentro de los lineamientos que la “lex artis” imponen. “...Esta nueva doctrina, trató de flexibilizar la rigidez en que habían caído las reglas sobre la carga probatoria, y determinó la aplicabilidad de las mismas para supuestos excepcionales caracterizados por ser de difficilioris probationes, estableciendo dos reglas básicas por las cuales se rebalanceaba la carga procesal...”.

También se ha dado en llamar a esta teoría como “solidarista del proceso y de la prueba”, o teoría, o doctrina de la “carga de la prueba compartida”, entre otras denominaciones. Las bases que pretenden sostener esta posición, podemos resumirlas en las siguientes: 1.- Cambio de actitud en el juzgador, quién debe tomar ya, un rol directivo, y no de simple espectador en el procesal.2.- Cambio en la conducta procesal de las partes, las cuales deben ir encaminadas a los principios de buena fé, y lealtad procesal, teniendo como fin último, el arribo a la realidad fáctica.3.- Por último, que la sentencia debe, innecesariamente, ser la solución “justa” al caso concreto."Se considera regla de distribución de la carga de la prueba, el colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla. Así v.gr. establecida la separación de hecho sin voluntad de unirse, se encuentra en mejores condiciones (por conocer las intimidades de la pareja) de probar su inocencia (o la culpabilidad del otro cónyuge) en orden a conservar su vocación hereditaria, el cónyuge supérstite que los causahabientes del cónyuge fallecido" (J. W. Peyrano, "Compendio de Reglas Procesales...", Pág. 143, Ed. Zeus, 2º edición).Tradicionalmente se entendía que la carga de la prueba pesaba sobre la parte que afirmaba la existencia de algún hecho controvertido. El otro litigante dejaba satisfecha su posición la sola negativa expresa. Regía el principio "actor incumbit probatio" (al actor le incumbe la prueba). Con frecuencia, advertimos quienes ejercemos el derecho desde la profesión libre, que se presentan situaciones donde la parte que niega la pretensión jurídica invocada en su contra, tiene a su alcance la prueba, y la oculta, generalmente, de mala fe, ante la certidumbre que pesará en su contra a la hora de resolver. Esta es la situación que, con frecuencia, se da en los casos de “mala praxis”, donde el profesional médico es reticente en colaborar con el material probatorio. De allí la denominada “prueba diabólica”, o el “secreto de quirófano”,.-. Esta teoría, “carga dinámica de la prueba”, se funda en el deber de colaboración, y solidaridad que deben tener las partes para con el tribunal, y poner el peso de ella , sobre las espaldas de quién mejor puede hacerlo; en la especie: el profesional médico. . (La Ley, To.1991-B-Secc. Doctrina, pág. 1035). Hemos dicho al inicio de este capítulo, que el tema referido a “la carga probatoria” de la culpa médica, y los criterios para su valoración, es, sin lugar a dudas, unos de los campos jurídicos referidos a la responsabilidad Civil del Médico, que más dividen y preocupan a la doctrina y jurisprudencia. La preocupación pasa por llegar a la solución justa del caso concreto. En el campo de la prueba de la culpa médica, generalmente la obtención de los elementos fácticos para el paciente, es de difícil producción; otras tantas imposible. Llegar a la prueba concreta, firme, determinante e irrefutable de la negligencia profesional, es una situación procesal que, en el común de los casos, no acontece. El Juez al fallar, para condenar al profesional médico, se apoya en pericias, o dictámenes médicos que –aunque no obligan al juzgador – evidencian la negligencia incurrida; muchas otras tantas veces no afirman, ni niegan la negligencia médica.

Será el Juez quién, a la luz del principio de la sana crítica, y de la aplicación de alguna, o varias de las teorías reseñadas, intente encontrar la solución al litigio. Es este el punto en el cual los juristas centran la cuestión, para lograr una adecuada valoración probatoria de la conducta médica; si se ha incurrido o no, en una negligencia; su alcance y extensión.A falta de pruebas que acrediten la diligencia profesional del médico, es cuando las teorías reseñadas cobrarán fuerza y viabilidad a la hora de sentenciar. El médico, a cargo la atención clínica o quirúrgica de su paciente, tiene el pleno conocimiento de lo ocurrido, y cuenta todos los elementos probatorios que la ciencia médica le provee para demostrar su obrar probo, diligente, prudente, del buen médico. Cuenta con el testimonio de sus colaboradores de quirófano, o interconsulta, con el respaldo de la historia clínica, (que deberá estar llevada en debida forma); con el consentimiento informado,( debidamente celebrado con el paciente o familiares directos); con el aporte testimonial; pericial e informativo, del resto de sus colegas, que deberán acreditar la conducta diligente que ha tenido el profesional accionado. Sí el accionado no recurre a ninguno de estos medios de prueba, no debemos hablar de una inversión de la carga probatoria; simplemente, no se habrá probado, siquiera mínimamente, su obrar diligente; de allí la importancia de las presunciones legales. El valor, a la hora de sentenciar, de las “presunciones legales” y de la aplicación residual del principio de la “carga dinámica de la prueba” cobrarán relevante importancia.La culpa, en principio, debe ser probada por el paciente. Sin perjuicio de ello nos parece bien “repartir”, justa y equitativamente, la carga probatoria, el paciente deberá probar lo suyo, y el médico, también: Ello, en el decir de Jorge Mosset Iturraspe, “...satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una controversia. Cada uno trata de convencer al juez sobre la verdad de lo que conoce, aprehendiendo también lo relativo a la facilidad o a la dificultad de las pruebas...” . También comparto, y hago propia, la idea de pensamiento de Alberto Bueres, en el sentido que al sentenciar, para individualizar la culpa en que incurrió el médico, una vez analizada la conducta del deudor "en concreto", el juez, debe imaginar un tipo "abstracto" de comparación: del profesional diligente, prudente, cuidadoso, medio, esto es, de la categoría o clase en que pueda encasillarse la conducta del deudor. De allí que sea de relevante importancia: 1) El análisis de las presunciones legales. 2) La conducta procesal y desgaste probatorio de las partes. 3) Por último, la aplicación de la “carga dinámica de la prueba”, cuya aplicación debe ser residual.-------------------------------------------------------*Carga Dinámica: Ante la falta de prueba, es importante que el Juez valore las circunstancias particulares de cada caso, apreciando quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien tenía la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal. *Jurisprudencias: Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los doce (12) días del mes de Abril de 2004. (…) Con las diferencias propias de cada sistema legal, (Ley del Estatuto de la Función Publica y Ley Orgánica Procesal del Trabajo) el anterior criterio es aplicable al caso de autos, pero sin remisión al juez de juicio, dado que en materia funcionarial, primero debe contestarse luego se realiza la audiencia preliminar, en la cual las parte solicitan o no, la apertura a pruebas y, por ultimo, la audiencia definitiva, la cual es diferente a la laboral, por cuanto es solamente una presentación de informes verbales de lo transcurrido durante el proceso y, que en la practica, se ha demostrado que los abogados se limitan a esperar el dispositivo del fallo y, dado que en el presente juicio no hubo contestación, no operó, como en el reseñado por la Sala, una admisión automática de los hechos, sino que este tribunal declara que entiende contradicha la demanda, pero tal contradicción no puede tener la implicación que este juzgador supla alegatos, no esgrimidos por la Republica, sino que simplemente, se entienden contradichos los hechos y, el

derecho deducido en la querella, pero el privilegio, no puede ir mas allá y como bien lo reseña la Sala, la obligación de comparecencia a la audiencia preliminar, forma parte de la filosofía del sistema, máxime en los procesos funcionariales donde la apertura a pruebas, solo puede solicitarse en la audiencia preliminar y, dado que este tribunal ha aplicado en forma pacifica el principio de carga dinámica de la prueba, que establece en síntesis que debe probar aquel litigante que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, tanto técnica como económicamente, prescindiendo de su posición dentro de la litis, no de lo dicho o alegado por él, que como bien lo tiene establecido este tribunal, es aplicable en nuestro derecho, mediante una interpretación teleología de los artículos 1.354 del Código Civil y articulo 506 del Código de Procedimiento Civil, para que no se haga cierta la aseveración del hoy magistrado, JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, cuando estatuyó, que en materia probatoria y, específicamente de carga de la prueba, el Código de Procedimiento Civil nació viejo, lo que impone al interprete, su adecuación a las tesis modernas del derecho probatorio, dando aquí por reproducido lo establecido en diversas sentencias de este tribunal sobre el tema en especial, en el expediente 5468 en el cual se estableció lo siguiente: “En materia de pruebas, este juzgador ha venido aplicando la Teoría Dinámica de la misma, sobre la base de lo establecido por la Sala Social en esta materia, así este Tribunal tiene decidido que la carga de la prueba es un capítulo dentro de la teoría general de la prueba y una especie en relación a las cargas procesales en general, por ello para comenzar se hace necesario aclarar esos conceptos,previos. El proceso, como serie concatenada de actos procesales, cumplidos por los sujetos que en él intervienen, entendiendo a estos como juez y partes, les impone durante su desarrollo una serie de conductas, que les conviene cumplir, y cuya inobservancia acarrea respecto del sujeto que la omite, consecuencias adversas, poniéndolo en situación desventajosa frente a su contraparte, que se traduce en pérdida de oportunidades para su defensa y puede llegar a determinar su derrota en el proceso. Y si bien esta actividad procesal impuesta a las partes vive y se manifiesta con más fuerza en los procesos dispositivos (como el civil), no pierde importancia en aquellos inquisitivos, toda vez que el juez no podrá suplir -a pesar de sus mayores facultades- la negligencia o la desidia en la que pueden caer actor y demandado si dejan de acercar, oportunamente, la prueba de los hechos que afirman como sustento de sus pretensiones o excepciones; o si no impugnan -en su momento- las providencias que los perjudique. De esto se deduce que las partes están facultadas por la ley del proceso para ejecutar ciertos actos, adoptar determinadas conductas, afirmar hechos y hacer peticiones, todo dentro de los límites de tiempo y lugar que la ley señale, para obtener éxito y evitar perjuicios como resultado del proceso. No obstante, la parte no está obligada a ejercitar estos actos de los que venimos hablando, pero sólo haciéndolo se evita ese resultado adverso, y se coloca en una posición ventajosa frente a su contraparte. Es decir, la parte elige, ejecuta el acto y obtiene el resultado útil que del mismo resulta, o no lo cumple aceptando el riesgo de un perjuicio por dicha conducta omisiva. En definitiva, abstrayéndonos de los conceptos fundamentales de las distintas posturas que hay al respecto, se puede intentar dar un concepto un tanto más específico, y decir que la carga procesal es un poder, que consiste en la posibilidad que tiene el sujeto conforme a la norma que la consagra, de ejecutar libremente el acto objeto de ella, para su propio beneficio. Vemos que el sujeto se encuentra en absoluta libertad para cumplir o no el acto que la norma contiene, no obstante que su inobservancia puede acarrearle consecuencias desfavorables; y ninguna persona –ni el juez- puede exigirle su cumplimiento, de lo que se desprende que la omisión de esa carga es perfectamente lícito, por estar autorizada en la ley. Esta conducta que pretende la carga procesal es siempre activa, porque se refiere a la ejecución de actos y no a la prohibición de ejecutarlos. Además son reglas objetivas consagradas en la ley. La carga se distingue de los deberes; que se cumplen en interés del Estado y, de las obligaciones que se ejecutan en favor de un acreedor. Se trata de un poder que interesa principalmente a quien le esta reconocido. Es un poder y no un deber o una obligación, por ello, por lo general, la norma que consagra la carga es permisiva, aunque a veces este redactada como una orden; por ejemplo el auto para que la parte comparezca a reconocer como auténtico un documento. Dentro de las cargas procesales está, entonces, entre otras, la carga de la prueba y hablar de ella impone la necesidad de responder aunque mas no sea en forma sucinta a las preguntas clásicas de la teoría general de la prueba. Establecer ¿Qué es la prueba? es el punto de partida de la teoría y su respuesta es que la prueba es verificación y no averiguación, esta última actividad corresponde a las partes y no al juzgador, quien puede clarificar o aclarar algún aspecto de lo que ya esta discutido, pero nunca ir en busca de esa verdad que han debido procurarle las partes. No es raro y hasta es corriente que se diga que se prueban hechos, pero en realidad los hechos no se prueban, los hechos existen; lo que se prueba son afirmaciones. Las partes formulan afirmaciones, no vienen a traerle sus dudas al juez sino su seguridad sobre lo que saben, para que el juez verifique la realidad de las afirmaciones formuladas. Y la respuesta a la pregunta ¿Cómo se prueba?, viene dada por el hecho que se prueba a través de fuentes de prueba que las partes llevan al proceso por determinados medios. Las fuentes son los elementos que existen antes del proceso y con independencia de él, y corresponden a las

partes litigantes, en tanto, que los medios de prueba le corresponden al juez y los podemos definir como las actuaciones judiciales con las cuales las fuentes se incorporan al proceso. Son fuentes de prueba los testigos y medio de prueba de esa fuente sus declaraciones. Se prueba para el proceso, una prueba no es de una parte ni para una parte, ni tampoco para el juzgador. La prueba se adquiere para el proceso. La pregunta, sobre quien prueba, se contesta usando dos palabras bien específicas cargas y facultades. Entonces la respuesta es que la carga de probar es para las partes, porque no es función del juez buscar fuentes de prueba, ello le incumbe a las partes. Pero, el juez, siempre tiene facultades y ellas se refieren a los medios de prueba. La primera respuesta a esta pregunta es entonces que ha de probar la parte y no el juez, pero enseguida advertimos que la cuestión no termina ahí puesto que hay que determinar cuál de las partes es la que ha de probar. Nos es indispensable centrar nuestra atención ahora en una de las cargas de mayor trascendencia dentro del proceso, que es la de la prueba, porque la formación del material de conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuación del juez, desde que en la sentencia no puede referirse a otros hechos que a los alegados por aquellas, que también deben probar cuando no fueren reconocidos o no se trate de hechos notorios. Por eso decimos que la prueba es nada más que una condición para la admisión de las pretensiones hechas valer por los litigantes, pero no constituye una obligación; ellas pueden no solo omitirlas sino renunciar a la que tuviesen ofrecida. Hay que tener también en cuenta que es principio reconocido que nadie puede ser compelido a suministrar prueba en su contra, para beneficiar al adversario, salvo excepciones como la obligación de absolver posiciones, la de presentar documentos que hagan al derecho de la otra parte, o la de exhibir los libros de comercio. Entonces la respuesta a la pregunta sobre cual de las partes ha de probar es, en principio y como regla, que ha de probar quien afirma un hecho ya sea en la demanda, en la contestación de la misma o al formular excepciones, de manera que la carga de la prueba no se identifica con la calidad de demandado o de actor de la parte, sino con las afirmaciones que ellos hacen. Ello no equivale a decir que aquel que niega no debe probar, porque si bien la prueba de un hecho que no ocurrió puede llegar a ser diabólica, la negativa de un hecho encierra siempre una afirmación; la de que ese hecho no ocurrió, y si bien no va a ser objeto de prueba lo no acontecido, porque es materialmente imposible, la prueba va a versar sobre la existencia de un hecho que demuestre que el afirmado no ocurrió, es decir, se trataría de una prueba indirecta o de la prueba afirmativa contraria, si la negativa no es absoluta. En el proceso, ante los hechos afirmados por el actor, en su demanda el accionado, puede asumir distintas posturas: a) Los admite expresamente como verdaderos, lo cual ya de por sí determina su exclusión como objeto de prueba. b) Los ignora totalmente, dejándolos sin respuesta al no comparecer a contestar la demanda, en cuyo caso su silencio "debe" ser considerado por el juzgador como una presunción de la verdad de los hechos expuestos al demandar, salvo prueba en contrario. c) Los contesta guardando silencio o pronunciándose en forma evasiva o ambigua en lugar de hacerlo reconociéndolos o negándolos en forma categórica. d) Los contesta, negándolos particularizadamente, en forma expresa y categórica. En el primer supuesto (a), la admisión expresa por parte del demandado de los hechos aducidos por el actor al accionar, al no existir "hechos controvertidos", la cuestión se torna de puro derecho y pasan los autos a sentencia. En el segundo supuesto (b), la falta de contestación de la demanda sólo crea una presunción de veracidad de los hechos afirmados por el actor, salvo prueba en contrario que debe aportar el demandado. En el tercer supuesto (c), el silencio o la respuesta evasiva o ambigua no es admisible, ya que la ley no permite, por parte del accionado, conductas irresolutas en su contestación de demanda. En el cuarto supuesto (d), en el que el demandado contesta la acción negando los hechos afirmados por el actor al demandar en forma particularizada, expresa y categórica, las respuestas negativas pueden adoptar dos modalidades: 1) respuesta negativa simple, donde el demandado se limita a negar en forma expresa que el hecho en que el actor sustenta su demanda sea cierto. En tales circunstancias, queda a cargo del accionante acreditar los hechos controvertidos en que funda su demanda. 2) Respuesta negativa calificada: Aquí el demandado no se limita a negar el hecho afirmado por el actor, sino que da una nueva versión sobre el mismo hecho. "El hecho no ocurrió como dice el actor, sino de esta otra manera", lo que trae como consecuencia que asuma la carga de probar su respectiva afirmación. Otras teorías clasifican a los hechos en constitutivos, impeditivos o extintivos de un derecho a los fines de la distribución de la carga de la prueba e imponen, en principio al actor la prueba del hecho constitutivo de su derecho, en tanto que le correspondería al demandado acreditar el hecho impeditivo, modificativo y extintivo, pero esta regla no es absoluta porque a veces un hecho impeditivo, modificativo o extintivo puede ser el fundamento de una demanda o a la inversa. Una adecuada distribución de la carga de la prueba, entonces, implica que cada una de las partes debe probar los presupuestos de hecho de la norma que invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, sean esos presupuestos constitutivos, extintivos o modificativos. Y por ello no debe olvidarse que la demanda y la contestación, tienen la misma naturaleza jurídica,

como bien afirma Rocco, en el, sentido de que la demanda consiste en la solicitud hecha al órgano jurisdiccional para que declare la certeza de una determinada pretensión y la contestación, consiste en lo inverso, es decir en una pretensión declarativa negativa de certeza, que se solicita al mismo órgano jurisdiccional. Devis Echandía señala dos aspectos de la carga de la prueba, como regla del juicio y como regla para las partes. El primer aspecto, excede el punto aquí tratado porque esta relacionado con la valoración de la prueba, se refiere al supuesto en el que no hay prueba suficiente por lo que él hace valer esa consecuencia adversa que el ordenamiento jurídico prevé para quien no probó y evita la posibilidad de no pronunciarse por no estar la cuestión suficientemente acreditada. El segundo aspecto se refiere a la carga de la prueba como regla de distribución de la misma que le indica a las partes a quien le conviene que un hecho se pruebe. DESPLAZAMIENTO EN LA CARGA PROBATORIA La inversión de la carga de la prueba es una excepción a la regla de que quien afirma prueba, y por tratarse de una excepción es siempre legal, se ha considerado siempre que su interpretación es restrictiva. No obstante la interpretación teleológica es posible, visto sobretodo, el planteamiento Constitucional de constituirnos en un Estado social, de derecho y de justicia, cual se estableció supra. Ello así, a pesar de que nuestra ley adjetiva, no recepta la inversión de la carga probatoria, sin embargo, por estar el empleador en mejores condiciones técnicas y económicas debe probar afirmaciones que el no realizo, rompiendo con la clásica regla de Derecho Procesal que dice " Prueba quien afirma." La inversión opera, cuando: el trabajador—público o privado— reclame el cumplimiento de obligaciones impuestas por ley o las convenciones de trabajo o laudo con fuerza de tales. Es esta la hipótesis más común, mas generalizada. Se pide por ejemplo el pago de salarios, vacaciones, prestaciones sociales o complemento de estas y en tanto el empleador haya conformado la premisa de hecho, esto es, que haya aceptado que el trabajador, su empleado, laboró durante los días, quincenas, meses, etcétera, cuyo pago se reclama, deberá aportar la prueba idónea del cumplimiento de esas obligaciones. Esta postura es la aceptada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que este tribunal comparte plenamente. Y ello porque la inversión de la prueba, se da en tanto y en cuanto las hipótesis previstas ocurren normalmente en la vida del trabajo. Las disposiciones que obligan a la empresa a documentar hechos en libros o planillas, se refieren a hechos normales de acaecer cotidiano. En efecto, las horas extras son el producto de un trabajo extraordinario, ese tipo de acontecimiento debe, obligatoriamente, reflejarse en las planillas y libros, que al efecto deben ser utilizadas para remitir información a las Inspectorías del Trabajo, máxime en la empresa pública, donde es necesario, además, para justificar los pagos por ese concepto. No obstante, debe recordarse que en esta materia de Horas Extras, se debe llevar un libro destinado a tal fin, que es de uso obligatorio, tanto para el empleo público como privado y en consecuencia la prueba en forma detallada corresponderá a aquella persona obligada a llevar tales registros o libros. Es de resaltar que la inversión opera aún cuando se trate de documentación que no es de obligatoria cumplimiento para el empleador. Aquí la doctrina es pacífica en cuanto considera, que se está refiriendo a los supuestos en que se cuestiona el monto de las retribuciones y/o prestaciones y, se extiende a las obligaciones fijadas por la ley o convención colectiva de trabajo, y a las pactadas por las partes, pero dejando bien en claro que, si se alega un haber convenido superior al establecido por la ley o convención colectiva, deberá el trabajador aportar la prueba de sus afirmaciones controvertidas. Diferencia de carga de la prueba y presunción: La presunción implica un razonamiento que parte de un hecho determinado, y de conformidad con la experiencia referente al orden normal de las cosas, permite afirmar la existencia del hecho que se desea probar o inferir. Las presunciones pueden ser legales u hominis. En las presunciones legales es el legislador quien sustituye al juez, efectuando un razonamiento, determinando que verificado tal hecho se tiene por probadas ciertas afirmaciones. A su vez las presunciones legales pueden ser, relativas o absolutas, según se admita o no, prueba en contrario. En cambio, las presunciones hominis, aparecen como establecidas directamente por el juez, libradas a su criterio, de acuerdo con los principios de la sana crítica y concordadas con los demás elementos de convicción que surjan de autos, de allí que los doctrinantes opinen que "Las presunciones judiciales hacen prueba solamente cuando por su gravedad, número y conexión con el hecho que trate de averiguarse, sean capaces de producir el convencimiento sobre su existencia." Si se trata de establecer la diferencia entre presunciones e inversión de la carga de la prueba, podemos decir que en las primeras hay un aligeramiento de la tarea probatoria a favor de quien esta establecida esa presunción y por ello la otra parte debe destruir esa presunción de veracidad del hecho afirmado, probando lo contrario. Debemos tener en cuenta que la inversión de la carga de la prueba opera por imperio de la ley y sin necesidad de una presunción previa, y por ello para que funcione basta con que el trabajador aporte una clara afirmación de las circunstancias de su pretensión y el demandado no haga alegato ni prueba contraria de los mismos. La distribución de la carga de la prueba, es un problema estrechamente vinculado con las

características del proceso de que se trate y con el derecho de fondo que se realiza en ese proceso. Sabemos que el proceso laboral y por ende el funcionarial, donde se reclaman conceptos laborales, es un proceso de oficio, donde las partes no necesitan instar los actos procesales para que estos se cumplan y ello como consecuencia de las características del derecho de fondo que se ha de realizar en ese proceso, en el que esta interesado el orden público. Además se trata de un derecho que tiene su fundamento en la discriminación inversa que se hace a favor del trabajador y/o funcionario, para superar las desigualdades de las relaciones del trabajo, desigualdades que se corrigen no solo en el derecho de fondo, sino también a en el derecho procesal laboral y/o funcionarial. En el proceso civil, donde prima la igualdad entre las partes, parece ser lo justo y equitativo, que corresponda probar a quien afirma. Pero en el proceso laboral corresponderán mayores cargas a quien dispone de mayores posibilidades en orden a la posesión de los medios idóneos de pruebas y a ello se refiere la inversión de la carga de la prueba aquí tratada. Dentro de las nuevas corrientes del derecho procesal, la teoría de la carga dinámica de la prueba establece que debe probar quien esta en mejores condiciones de hacerlo, pero esta teoría no determina que esa distribución de la carga de la prueba, de acuerdo a quien se encuentra en mejores condiciones de suministrarla, sino que es el propio juzgador quien la va a distribuir en el proceso. Se trata de una teoría que se inicia en el campo del derecho procesal civil y que en materia procesal laboral ha sido receptada, pero que no podemos aplicar indiscriminadamente a otros supuestos que no sean los de los débiles jurídicos, porque como opina la doctrina, la inversión debería ser siempre legal no excluyendo la interpretación teleológica. Las cargas procesales son una manifestación mas de la libertad de la que gozan los justiciables en el litigio, la que en combinación con la diligencia que observen a lo largo del proceso, coadyuvan a obtener los resultados al que cada sujeto aspira en la culminación del mismo. Las hipótesis de inversión de carga de la prueba y su realización durante el proceso surgen no sólo de la ley, y su interpretación, no debe ser considerada peligrosa, toda vez que se trata de una interpretación teleológica que no puede provocar la desnaturalización del instituto”.

INTRODUCCIÓN Todos los seres humanos debemos en algún momento probar hechos, resultados efectos, reconstruyendo el pasado, analizando el presente, a través de lo cual la noción de prueba está presente en todas las manifestaciones de la vida humana, de ahí que exista una noción ordinaria o vulgar de la prueba, al lado de una noción técnica y que ésta varíe según la clase de actividad o ciencia que se aplique. El derecho probatorio, considerado como una de las áreas más importantes del derecho, ya que a través de las pruebas el juez soporta su decisión, cuando la convicción y certeza provienen de pruebas correctamente valoradas, generando eficacia en la administración de justicia y sentencias que correspondan a la verdad material. Podríamos asomar un concepto de prueba judicial, señalando, que es el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para convencer al juez sobre los hechos que interesan al proceso. Respecto a la carga probatoria, específicamente sobre la teoría de la carga dinámica de la prueba, la cual será analizada en la presente investigación, supone la repartición de las cargas probatorias, entre la administración y los justiciables, recayendo la carga de la prueba sobre la parte que se encuentre en mejores condiciones técnicas y económicas de producirla. Realizaremos un análisis sobre las pruebas en los distintos procedimientos orales, así veremos que muchas materias rigurosamente procesales, están debidamente tratadas en códigos sustantivos, y leyes especiales, que no se limitan a una simple enumeración de los aspectos sustantivos a cada institución, sino que también dan cabida a preceptos procesales, como procedimientos probatorios que coadyuvan al nacimiento de pequeñas incidencias que envuelven las controversias judiciales, con desmedro de las relaciones jurídicas. Esta diversidad de normas y de procedimientos no trae confusión, puesto que en los procesos judiciales se aplicarán normas del código adjetivo, y lo que no haya sido previsto y resuelto en la ley, se aplicarán las supletorias del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil, conforme a las normas generales del derecho y lo establecido por las actuales jurisprudencias. Como aspecto novedoso en la presente investigación, resultará interesante conocer la propuesta sobre la creación de bancos probatorios, los cuales actuarían como auxiliares del proceso jurisdiccional, siendo éstos instituciones que almacenan muestras u objetos, así como datos fácticos fidedignos, todo con la finalidad de realizar comparaciones de muestras y objetos incorporados al proceso, buscando su identidad, de tal manera que el juez pueda establecer resultados precisos; recayendo principalmente sobre dos pruebas, como lo son la confrontación y la experticia. La idea del banco probatorio es facilitar las referidas pruebas, aportando patrones indubitables para la comparación, de allí que serán las leyes que regulen a estos bancos, las que establezcan los requisitos que garantizarán la autenticidad de las muestras y objetos, pudiendo contemplar algunos órganos administrativos a los fines de establecerse como auxiliares de la justicia.

CONCLUSIÓN Luego de los análisis doctrinarios, jurisprudenciales y de la verificación sobre las normas consagradas en los códigos y leyes especiales, debemos reconocer la especial atención que ha tenido el legislador en materia probatoria, sin embargo no debemos obviar la participación de las partes dentro del derecho procesal, quienes tienen la carga de probar sus afirmaciones y desvirtuar los alegatos de su contraparte, donde el juez juega un rol importante, teniendo que observar las situaciones particulares de cada caso, y las razones por las cuales la parte que se encontraba en mejores condiciones de probar no lo hizo, a los fines de arribar a la verdad jurídica objetiva. Así mismo, la presencia de las partes en el tribunal y en el lugar de los hechos, mediante apoderados, garantiza el principio de control de la prueba, por lo que el derecho a la defensa tiene la posibilidad de ejercerse cabalmente, se trata de una forma de implementar la libertad de medios. Lo importante es que el juez de acuerdo al principio de inmediación, presencie la recepción del medio de prueba, lo cual no sólo garantiza la autenticidad de la misma, sino el mantenimiento de la igualdad procesal y del ejercicio del derecho a la defensa de las partes. Hemos visto, como se trata entonces de probanzas valorables por la sana crítica, lo que excluirá de la apreciación lo ininteligible, oscuro o defectuoso en cualquier forma. Otra función que podrían cumplir los bancos probatorios, es servir tanto al estado como a los particulares, como depositarios de pruebas con miras a juicios futuros o en pleno desarrollo, ya que cuando dicha prueba se incorpore al juicio, ya estarían probados, con el procedimiento (especial de prueba anticipada) la relación del objeto causa, y su nexo con la parte. La naturaleza de las pruebas en nuestra legislación es constitucional, estableciendo, la Constitución Nacional, el derecho a la defensa en el artículo 49, lo contrario, sería concebir un sistema sin pruebas, lo cual resultaría imposible, ya que daría pie a la anarquía y a la inseguridad jurídica, ya que la prueba respalda el derecho da carácter al proceso y respalda el derecho subjetivo de las partes. Es por ello que en nuestro criterio, los temas antes analizados, especialmente la teoría de la carga dinámica de la prueba así como el banco probatorio, resultarían de gran utilidad y beneficio a la aplicación del derecho procesal venezolano, por cuanto la actualización de normas, procedimientos y técnicas probatorias, contribuyen a la obtención de sentencias ajustadas a derecho en la medida en que se produzca la convicción del juez, y a evitar el retardo judicial, como por ejemplo, el caso referido anteriormente, de la prueba anticipada, la cual prepara el proceso futuro, ya que el derecho es y debe ser una forma de hacer justicia, pero una justicia expedita y eficaz.

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