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CUESTIONES PREVIAS

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS DERECHO PROCESAL CIVIL NIVEL: MAESTRÍA

CÁTEDRA: CUESTIONES PREVIAS

CUESTIONES PREVIAS ARTÍCULO 346: ORDINALES 2º AL 8º.

Realizado por: Abg. ELIANA ORTEGA Prof. PAÚL APONTE

30 de octubre de 2007. INDICE DE CONTENIDO Introducción………………………………………………………………………………………3 1. Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil………………………………………….. 4 2. Segunda cuestión previa………………………………………………………………….....4 3. Tercera cuestión previa………………………………………………………………………6 4. Cuarta cuestión previa………………………………………………………………….......14 5. Quinta cuestión previa…………………………………………………………………...... 17 6. Sexta cuestión previa……………………………………………………………………… 19 7. Séptima cuestión previa…………………………………………………………………… 23 8. Octava cuestión previa…………………………………………………………………......25 Conclusión……………………………………………………………………………………... 29 Índice de fuentes documentales…………………………………………………………….. 30

INTRODUCCIÓN Las cuestiones previas son medios de carácter procedimental, cuyo objetivo es depurar los vicios implícitos en la demanda, persiguiendo por lo tanto, diferir o enervar la acción del demandante, hasta la corrección de dichos vicios, refiriéndose sólo a los aspectos formales, sin señalar el fondo del asunto. De acuerdo a lo que el Código de procedimiento Civil derogado contemplaba como excepciones, tanto dilatorias como de inadmisibilidad, pasan a ser sustituidas en el nuevo procedimiento, mediante el tratamiento de las cuestiones previas, las cuales engloban en una sola incidencia todas las posibilidades de excepción que antes tenían tratamientos distintos, según fueran dilatorias o de inadmisibilidad. Con el procedimiento relativo a las cuestiones previas, se establece una solución a la dilación innecesaria del proceso, pues la característica de éste es la brevedad y la celeridad. El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, faculta al demandado a oponer las cuestiones previas establecidas en el mismo, en el lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda (20 días contados a partir de que conste en actas la citación practicada), razón por la cual deberá entenderse que si el demandado, en vez de contestar la demanda, opta por promover las cuestiones previas, no está contestando la demanda, con lo cual se está reservando la contestación al fondo o de mérito para una oportunidad posterior. Ahora bien, las cuestiones previas a desarrollar en el presente trabajo, como lo son las contenidas en los ordinales 2º al 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, están referidas al campo de los sujetos, del proceso y de la pretensión. Respecto a la interposición de dichas cuestiones previas, es importante resaltar que si no se opusieron las cuestiones previas del ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento, o en el caso de que hayan sido opuestas y fueron decididas mediante sentencia firme, las mismas no impiden la continuación al proceso, tendrá entonces lugar el procedimiento incidental de las cuestiones previas de los ordinales 2º al 11º del artículo 346 ejusdem.

CUESTIONES PREVIAS 1. Artículo 346 del Código de procedimiento Civil: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:”. 2. Segunda cuestión previa: “2º) La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio” ILEGITIMIDAD DEL ACTOR. Se corresponde ésta cuestión previa con la segunda excepción dilatoria del artículo 248 del código derogado. La cuestión previa aquí prevista se refiere a la capacidad de las personas para actuar en juicio; por lo tanto el demandante deberá ser persona que éste en pleno goce de sus derechos civiles y en consecuencia pueda por sí mismo o por medio de apoderado o representante que constituya, presentarse a juicio. Conforme al artículo 18 del Código Civil, “es mayor de edad quien haya cumplido 18 años. El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, con las excepciones establecidas por disposiciones especiales”. Será incapaz por lo tanto, quien no pueda ejercer por sí mismo los actos de la vida civil, como los menores de edad, quienes serán representados por sus padres; los entredichos, equiparados a los menores, quienes serán representados por su tutor; los inhábiles, quienes serán representados por su curador. Las personas jurídicas capaces de derechos y obligaciones conforme al artículo 19 del Código Civil, pueden ser demandantes por intermedio de la persona que ejerza su representación legal, designado conforme al documento que le da vida jurídica, tratándose en este acto de una representación necesaria, no ya por incapacidad de la persona, sino por necesidad de hacer corporal la representación; de modo que no teniendo la persona que se presente en la demanda como representante de la demandante la capacidad necesaria para comparecer en juicio, podrá el demandado promover la cuestión previa relativa a su incapacidad procesal, no debiendo confundirse

esta falta de capacidad procesal con la ilegitimidad de la representación de que trata la tercera cuestión previa. En principio, para iniciar un proceso judicial, el demandante debe ser una persona natural o jurídica, pero debe ser una persona que tenga capacidad de ejercicio, es decir que pueda actuar por sí misma y que pueda asumir las obligaciones que surgen en el proceso, como ejemplo de procedencia de esta cuestión previa: una demanda intentada por las personas indicadas en el artículo 1144 del Código Civil: los menores de edad, los entredichos y los inhabilitados. Pero además, también tienen legitimación para iniciar un proceso judicial, en los casos expresamente previstos por la ley, entidades y comunidades que carecen de personalidad jurídica, como ej podemos señalar los indicados señalados en el artículo 139 del Código de procedimiento Civil: Sociedades irregulares, asociaciones y comités sin personalidad jurídica, los Condominios regidos por la ley de propiedad horizontal, entre otros. El asunto a dilucidar en este caso, consiste en determinar si el demandante tiene o no capacidad procesal, es decir, si puede iniciar un proceso judicial, independientemente de que tenga o no fundamento legal su pretensión. La capacidad procesal del demandante es un asunto meramente formal y solo constituye un presupuesto procesal del derecho de acción, para asegurar la regularidad de la relación jurídico procesal que surge en el proceso; sin que tenga nada que ver con la relación jurídico material que pretenda hacerse valer en esta causa. La falta de capacidad procesal: concierne a la ilegitimidad al proceso del demandante, y la norma que juzga sobre su procedencia es el artículo 136 del C “Artículo 136: Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados salvo las limitaciones establecidas en la ley.” Ahora bien, según Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de noviembre de 1992, es un presupuesto procesal, el que tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la relación procesal tenga “legitimación ad procesum”, sin el cual el juicio no tendría existencia jurídica ni validez formal. Entendiéndose por legitimidad procesal, a la posibilidad que tiene un sujeto de ejercer en juicio la tutela de un derecho constituyendo tanto el petitorio como el contradictorio.

Mientras que la “legitimidad ad causam”, se refiere a ser titular del derecho que se cuestiona, el cual no es un presupuesto procesal para la existencia y validez del proceso, sino como señala coutore, a lo sumo sería un presupuesto para una sentencia favorable. De esto se desprende que no todo sujeto procesal tiene legitimación ad causam, pero sin embargo, el proceso existe y es válido, o es en este donde se declara a favor o no su legitimidad sustancial; pero siendo impretermitible para la validez del proceso y por ende de su decisión y efectos, el que los sujetos procesales tengan legitimidad procesal. Ahora bien, respecto a la cualidad, ésta debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, la cual debe ser suficiente para que el Órgano Jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; esta cuestión previa no debe confundirse jamás como desafortunadamente ocurre en la práctica forense con la falta de cualidad en el demandante, (legitimatio ad causam), la cual según el Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente, no es una cuestión previa, sino una excepción procesal perentoria, al contrario de cómo la consideraba el CPC derogado. Según Chiovenda la legitimación a la causa consiste en la identidad del actor con la persona a cuyo favor está la ley y en la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley, por tanto puede decirse que la legitimación es, la cualidad necesaria de las partes; y que por ello el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. En cuanto a la forma de subsanar los defectos u omisiones, ésta debe realizarse mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado. 3. Tercera cuestión previa: “3º) La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal, o sea insuficiente”

ILEGITIMIDAD DEL REPRESENTANTE DEL ACTOR. Correspondiente con la tercera excepción dilatoria prevista en el artículo 247 del Código derogado. Se refiere ésta cuestión previa al apoderado o representante del actor o demandante, y los supuestos de su procedencia son: la falta de capacidad para ejercer poderes en juicio, la carencia de la representación que se atribuya y la ilegalidad o insuficiencia del poder. Conforme al artículo 166 del Código de procedimiento Civil:”Sólo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados”. De modo que quien no sea abogado en ejercicio no tiene capacidad para ejercer la representación de terceros como apoderado. Ahora bien, la representación no necesariamente comporta el ejercicio de un mandato mediante poder conferido para ello, pues puede significar el ejercicio de un mandato legal o convencional, como en el caso de la representación de menores, de compañías, etc., casos en los cuales no se requerirá que tal representante sea abogado, pero sí será necesario que tal representación sea ejercida con la asistencia debida de abogado en ejercicio, conforme a la misma Ley de Abogados. La representación del actor, por mandato legal o convencional, trátese de menores, de entredichos o de inhábiles, sea de personas naturales o jurídicas, debe derivar expresamente de la norma que instuya tal representación o de la expresión del contrato social, de una manera expresa y precisa, pues de no haber tal señalamiento, puede dar lugar a la promoción de la presente cuestión previa, por no tenerse la representación atribuida. En lo que respecta a la representación convencional, por ser de orden privado, debemos señalar que si no se alegan como cuestión previa los defectos que pudieren existir, en principio, se convalidan, es decir, ya no se podrán alegar posteriormente, como lo afirma la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 23 de octubre de 1996: “la materia de representación por vía contractual,... no es asunto de orden público, y es evidente que al no haber sido ella impugnada por el actor en la forma arriba explicada, los supuestos vicios de la misma quedaron subsanados”

Sin embargo, por tratarse de un vicio subsanable, por estrategia procesal, el demandado en lugar de alegarla como cuestión previa, podría alegarla como una excepción procesal perentoria, para que sea resuelta en la sentencia definitiva, la cual en caso de ser acogida, impediría un pronunciamiento sobre el fondo de la demanda; como lo reconoce la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de octubre de 1992: “De igual forma.., la referida excepción puede oponerse también - no como cuestión previa - sino como defensa perentoria en la oportunidad de contestar la demanda, tal como lo permite el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil” Cuando la representación deriva de poder conferido por el actor, el mismo debe ser otorgado cumpliendo todas las formalidades establecidas en la ley. Conforme al artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, se requiere que el poder sea otorgado en forma pública o auténtica, no siendo válido el otorgado por vía de reconocimiento, aunque después se registre (Art. 151 ejusdem). Las disposiciones legales que regulan la forma y el otorgamiento de poderes, se encuentran contenidas en los artículos 151, 152, 153, 154, 155, 156 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen textualmente lo siguiente: “Artículo 151 El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, lo hará por él un tercero, expresándose esta circunstancia en el poder. No será válido el poder simplemente reconocido, aunque sea registrado con posterioridad.” “Artículo 152 El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.” “Artículo 153 El poder se presume otorgado para todas las instancias y recursos ordinarios o extraordinarios.” “Artículo 154 El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa.” “Artículo 155 Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o

registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos.” “Artículo 157 Si el poder se hubiere otorgado en país extranjero que haya suscrito el Protocolo sobre uniformidad del Régimen Legal de los Poderes y la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero, deberá llenar las formalidades establecidas en dichos instrumentos, en caso contrario, deberá tener las formalidades establecidas en las leyes del país de su otorgamiento. En ambos casos, el poder deberá estar legalizado por un magistrado del lugar o por otro funcionario público competente, y por el funcionario consular de Venezuela, o en defecto de éste, por el de una nación amiga. Caso de haberse otorgado en idioma extranjero, se lo traducirá al castellano por Intérprete Público en Venezuela. Podrá también otorgarse el poder ante un agente del servicio exterior de la República en el país del otorgamiento, sujetándose a las formalidades establecidas en el presente Código.” “Artículo 159 El apoderado que hubiere aceptado el mandato, podrá sustituirlo en la persona que el poderdante le hubiese designado o le designare, y a falta de designación, en abogado capaz y solvente, si en el poder se le hubiere facultado para sustituir. Si en el poder nada se hubiere dicho de sustitución, el apoderado podrá sustituirlo también en abogado de reconocida aptitud y solvencia, cuando por cualquier causa no quisiere o no pudiere seguir ejerciéndolo. Si en el poder se le hubiere prohibido sustituir, no podrá hacerlo; pero en caso de enfermedad, alejamiento forzado, envío de la causa a Tribunal de otra localidad, o por cualquier otro motivo grave que le impidiere seguir ejerciéndolo, deberá avisarlo al poderdante inmediatamente, por el medio más rápido, para que provea lo conducente. Si la prohibición se hubiere hecho por instrucción o instrumento privado, el sustituyente será responsable del perjuicio que la sustitución causare a su representado.” “Artículo 165 La representación de los apoderados y sustitutos cesa: 1° Por la revocación del poder, desde que ésta se introduzca en cualquier estado del juicio, aun cuando no se presente la parte ni otro apoderado por ella. No se entenderá revocado el sustituto si así no se expresare en la revocación. 2° Por la renuncia del apoderado o la del sustituto; pero la renuncia no producirá efecto respecto de las demás partes, sino desde que se haga constar en el expediente la notificación de ella al poderdante. 3° Por la muerte, interdicción, quiebra o cesión de bienes del mandante o del apoderado o sustituto.

4° Por la cesión o transmisión a otra persona de los derechos deducidos por el litigante, o por la caducidad de la personalidad con que obraba. 5° Por la presentación de otro apoderado para el mismo juicio, a menos que se haga constar lo contrario. La sola presentación personal de la parte en el juicio no causará la revocatoria del poder ni de la sustitución, a menos que se haga constar lo contrario.” Cuando en el otorgamiento del poder dejen de cumplirse cualquiera de las formalidades prescritas o aun cuando las mismas se hayan cumplido, pero sin que se haya facultado expresamente para ejercer las facultades que requieren mención obligatoria en su texto, podrá proponerse la cuestión previa en estudio. Cualesquiera sea la oportunidad en que se alegue la ilegitimidad de la persona que actúa en el proceso en nombre del actor, los motivos que permiten hacerlo, son cuatro: (a) por no tener la representación que se atribuye, (b) por no tener capacidad para ejercer poderes en juicio, (c) porque el poder no está otorgado en forma legal y (d) porque el poder es insuficiente, tal como se analizará a continuación: a. Por no tener la representación que se atribuye: Cuando el demandante no pueda actuar por sí mismo; bien por razones de incapacidad, o por otras razones jurídicas; la ley legitima, en forma expresa, a la persona o personas que pueden actuar en juicio en representación del demandante. Si quien se presenta en juicio, no es la persona legitimada por la ley, sería procedente alegar esta cuestión previa. Así tenemos como ejemplos de casos de representación legal para obrar en juicio: los padres que ejercen la patria potestad sobre el menor de edad, según el artículo 348 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; los tutores en el caso de los entredichos, según el artículo 347 del Código Civil; los comuneros por los condueños y los herederos por los coherederos, según el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil; el administrador del condominio por los copropietarios de un edificio en propiedad horizontal, según el literal e) del artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal; en el caso de las personas jurídicas, las personas autorizadas por la ley, los estatutos o sus contratos, según el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil. b. Por no tener la capacidad para ejercer poderes en juicio: Desde otro punto de vista, el demandante puede actuar en juicio: personalmente con la asistencia de un Abogado, o puede hacerla a través de apoderado judicial, quien debe

ser abogado en ejercicio, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Abogados, en concordancia con el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil. En el caso que el demandante obre enjuicio mediante apoderado judicial, se pueden presentar dos casos que hacen procedente la cuestión previa por no tener capacidad para ejercer poderes en juicio: (a) que el apoderado designado no sea abogado y (b) que siendo abogado, esté impedido de ejercer la profesión. En ambos casos, la procedencia de la cuestión previa es evidente, además de las razones técnicas que para la defensa de la parte exigen la presencia de un abogado, estamos ante un hecho tipificado como delito de ejercicio ilegal de la profesión, enjuiciable de oficio, según lo dispuesto en los artículos 30, 31 y 74 de la Ley de Abogados. La Sala Constitucional en sentencia No. 1007 del 29 de mayo de 2002, ha declarado como no interpuesta la demanda y nulo todo lo actuado: “En este orden de ideas, es fácil colegir que para la ejercitación de un poder dentro de un proceso se requiere ser abogado en ejercicio, sin que la falta de tal cualidad profesional pueda suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del Derecho, como sucede en el presente caso. De tal forma que, cuando una persona que no es abogado, actúa por otra enjuicio, sin que sea abogado, incurre en una manifiesta falta de representación, ya que carece de esa especial capacidad de postulación que atribuye dicha cualidad profesional, siempre que se trate de un abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de (a profesión, conforme a lo que dispone la Ley de Abogados y demás leyes de la República. Por las razones que anteceden, esta Sala considera que, tal como lo ha dispuesto la jurisprudencia, en el caso de autos, el tribunal de la causa debió declarar como no interpuesta la demanda que se intentó y la nulidad de todo lo actuado. (Ver, entre otras, sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 01703 del 20-7-00). Con fundamento en lo anterior, la Sala revoca el fallo consultado y declara no interpuesta la demanda y la nulidad de todo lo actuado. Así se decide”. En esta hipótesis, el vicio es insubsanable, ya que no se puede reconocer ningún efecto jurídico a la presentación de la demanda así interpuesta, una vez verificado el defecto procesal, nada tiene que decidir el órgano jurisdiccional, sólo declarar como no interpuesta la demanda y, en consecuencia, el proceso debe extinguirse de un modo anormal; en este caso, lo único que le queda al demandante, es volver a presentar una nueva demanda conforme a la ley, sin que esto implique colocar el derecho procesal en

un plano de preeminencia respecto al derecho sustancial, pues nadie puede alegar a su favor su propia falta. c. Por actuar con poder que no está otorgado en forma legal: Cuando el demandante actúa mediante apoderado judicial, aunque éste sea abogado en ejercicio, también puede alegarse esta cuestión previa, en el caso que el contrato de mandato conste en instrumento escrito que no está otorgado con las formalidades exigidas por la ley. La ley exige que el contrato de mandato cumpla varios requisitos, por ejemplo, que conste en forma escrita, que se otorgue ante funcionario competente, que se deje constancia de su autenticidad, del carácter con el cual obra el otorgante, si lo hace en nombre propio o en nombre de otra persona, que firme el otorgante o un firmante a ruego, entre otros. En cuanto a las formalidades intrínsecas como requisitos que con el carácter de esenciales se exigen en el Derecho Civil para la existencia del contrato de mandato, respecto del cual el título es el instrumento de ejecución, son: el nombre y apellido del poderdante y de su apoderado, su capacidad legal, la firma del poderdante y el asunto o negocio que sirve de objeto al poder. En cuanto a las formalidades extrínsecas, denominación bajo la cual se comprenden las formalidades de orden externo que deben acompañar y rodear el otorgamiento del poder, figuran: todo lo concerniente a la autenticidad del poder y por ende que se otorgue ante el funcionario competente por la ley para presenciar y autorizar este género de actos, extendiéndose en la parte final del titulo la certificación de dicho funcionario, con su firma y sello al pie. En este caso, los defectos que se le imputan al poder son subsanables, de manera expresa, cuando prospera esta cuestión previa, o tácitamente, cuando no se impugne el poder por este motivo, en las oportunidades y formas mencionadas. d. Por actuar con un poder insuficiente: Cuando el demandante actúa a través de apoderado judicial, aunque éste sea abogado en ejercicio y el poder esté otorgado conforme a la ley, también se puede oponer esta cuestión previa, alegando insuficiencia de poder. El apoderado judicial, que en representación del demandante interpone una demanda, debe obrar con facultad conferida por su mandante, para que pueda comprometerlo.

Si el apoderado judicial actúa sin que le hayan dado esa atribución, es decir, se extralimita en el ejercicio del mandato, puede afirmarse que obró con insuficiencia de poder. Estas extralimitaciones, las clasifica Pérez (1976), bajo cuatro puntos de vista: “en cuanto al objeto, en cuanto a la persona, en cuanto al lugar y en cuanto al tiempo” (p. 105). Consideramos conveniente destacar, un caso interesante que se presenta con frecuencia en la práctica forense, cuando existe pluralidad de mandatarios. Cuando hay más de un mandatario y no se especifica que, pueden actuar separadamente, se presenta una insuficiencia de poder, al actuar uno solo de los mandatarios; ya que si se indica de manera expresa, que deben actuar conjuntamente, no hay duda que al obrar separadamente obran con extralimitación de atribuciones, en consecuencia, con insuficiencia de poder. La duda se presenta cuando nada se dice al respecto, es decir, se confiere un poder a varios abogados, pero no se indica que deben actuar conjuntamente o si pueden actuar separadamente. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no es unánime, por una parte, la Sala Político-Administrativa, en sentencias de fechas 15 de diciembre de 1994 y 3 de diciembre de 1996, consideró que ese vacío puede integrarse aplicando analógicamente los artículos 11 del Código de Enjuiciamiento Criminal (hoy derogado) y el articulo 1666 del Código Civil, para entender que cada apoderado tiene la representación plena del mandante. Por otro lado, la Sala de Casación Civil, en sentencias de fecha 18 de mayo de 1992 y 19 de mayo de 1999, se aparta expresamente del criterio de la Sala PolíticoAdministrativa y considera que, si en el poder no se indica que los distintos abogados pueden actuar separadamente, deben obrar en forma conjunta y, si alguno actúa en forma individual, se configura el supuesto de ilegitimidad que estudiamos: “la Sala indefectiblemente concluye que cuando el Dr. Oswaldo Lafee pretende, en el acto de la formalización, representar en forma individual.., sobre la exclusiva base del instrumento mediante el cual el abogado José Alejandro Silva Febres sustituye su representación de dicho recurrente, al unísono, tanto al prenombrado sustituto Oswaldo Lafee Fortul como a la abogada Eugenia Lafee, pero sin indicar el referido sustituyente -José Alejandro Silva Febres - que la facultad de representación a ellos - los sustitutos nombrados – así atribuida pudiese

válidamente ser ejercitada de manera separada - individualizada -, se configura un nítido supuesto de ilegitimidad no subsanada de la persona que se presenta como apoderado del recurrente en casación a formalizar ese recurso extraordinario” (Pierre, 1999, No. 5, 472). Según el autor Leoncio Cuenca, el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil es adecuado, pues está acorde con las normas que en Derecho Civil regulan el contrato de mandato, dando preeminencia a la voluntad del mandante y limitando la actividad del mandatario a ejercer el mandato tal y como ha sido conferido, por tener el contrato fuerza de ley entre las partes. Sin embargo, la Sala de Casación Social, expresamente, ha desestimado los criterios de la Sala de Casación Civil antes citados, en sentencia deI 1 de junio de 2000, con el siguiente argumento: “En el poder judicial, el sentido de la designación de múltiples apoderados no puede ser otro que obtener una mejor representación en juicio, lo que se vería frustrado si se exigiera la actuación conjunta de los apoderados, porque se podría hacer imposible la oportuna actividad procesal, por existir algún impedimento de hecho o de derecho, para que intervenga alguno de los profesionales designados.” (Pierre, 2000, No. 6, 439). 4. Cuarta cuestión previa: “4º) La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado.” ILEGITIMIDAD DEL DEMANDADO. Correspondiente a la cuarta excepción dilatoria del artículo 248 del Código derogado. Se trata en el presente caso de la posibilidad de que la citación sea pedida y practicada en persona que no ejerce la representación del demandado y que se le haya atribuido en la demanda, como sería el caso de que se señale como representante de un menor a un presunto padre que no ha reconocido a su hijo, o de un empleado de una sociedad que no ejerce la representación de la misma. Es conveniente recordar que en el pasado existió la confusión de oponer la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad o interés en el demandado cuando se planteaba una situación similar, lo cual no puede ocurrir en la actualidad con la nueva normativa procesal, toda vez que no existe una cuestión previa equiparable a la falta de cualidad o

interés del demandado; y por lo tanto en caso de que efectivamente exista, no será procedente oponerla como cuestión previa, sino como una defensa de fondo. Esta norma incorporó la facultad expresa de que dicha cuestión previa, puede ser opuesta por la persona citada, por el demandado, y por su apoderado, lo cual subsana la omisión del Código derogado, que generó discusiones por no existir claridad en la norma sobre quien podía proponer la cuestión previa. Ahora bien, muy criticado ha sido en la doctrina este supuesto normativo: en primer lugar, porque al citarse a quien no representa al demandado, no hubo citación válida, el demandado no está a derecho, por lo tanto, el proceso debería reponerse para enmendar el vicio cometido, previa reforma de la demanda en la cual se indique el verdadero representante y una vez admitida la reforma de la demanda, se libre la compulsa para practicar la citación. En segundo lugar, por cuanto la norma legitima para oponer la cuestión previa al falso representante citado, quien es un tercero en el proceso, sin embargo, ejecuta un acto exclusivo del demandado. En tercer lugar, por cuanto la subsanación de este vicio cometido por el demandante depende del demandado, quien no puede tener interés en ayudarlo, como lo explica Pesci-Feltri (1990): “Según el aparte tercero del artículo 350 la manera de subsanar este vicio supone la comparecencia del demandado mismo o de su verdadero representante. Esta manera de subsanar este vicio carece de toda lógica ya que no se entiende el por qué un vicio cometido por el demandante al instaurar el proceso, deba ser corregido por el demandado que ningún interés tendrá en subsanar un error cometido por la parte actora” (p. 132). En cuarto lugar, porque en caso de oponer la cuestión previa el demandado mismo o su apoderado judicial, carecería de interés práctico, como también lo señala Pesci-Feltri (1990): “Finalmente la posibilidad que se le da al demandado mismo para oponer la cuestión previa carece de sentido jurídico, porque o bien no se entera de la existencia del juicio y mal puede hacer valer tal cuestión previa o se entere y entonces no tiene sentido que oponga esta cuestión previa ya que haciéndose presente en la oportunidad legal establecida como ha decidido reiteradamente la jurisprudencia subsana cualquier vicio en la citación puesto que su presencia

indica que ha tenido conocimiento de la existencia de la demanda y ha podido presentar su defensa” (p. 134). Estos cuestionamientos, que han sido reiterados en la doctrina, han dado lugar a que se aporten soluciones alternas, que no sólo enmienden el error cometido por el demandante, sino que mantengan incólume el derecho a la defensa del demandado y la regularidad del proceso. La solución puede encontrarse en la reposición de la causa, anulando lo actuado, como lo recomendó Zoppi (1989), “la falta de representación del demandado no debió mantenerse como cuestión previa, sino como alegato de nulidad y de reposición al estado de volver a citar al verdadero representante o al demandado mismo” (p. 328). La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha aportado una solución distinta a la prevista en la ley, pero adecuada para resolver los problemas que evidenció la oposición de esta cuestión previa. La Sala de Casación Civil señala que: (1°) si la cuestión previa la opone el demandado mismo o su apoderado, no es necesario practicar nueva citación y que el demandado puede: (a) solicitar reapertura del lapso de emplazamiento, dentro del cual puede oponer cuestiones previas o contestar al fondo; o, (b) oponer en ese mismo acto todas las cuestiones previas o contestar al fondo de la demanda. Si no opone las cuestiones previas, debe contestar la demanda dentro de los cinco días previstos en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil; y, (2°) la cuestión previa la opone el falso representante, debe procederse a citación del demandado, quien tendrá un lapso de emplazamiento pleno; criterio que fue fijado en sentencia del 20 de julio de 1994: “Si es opuesta por el propio demandado o por su genuino representante legal o judicial, no es necesario que se subsane el vicio mediante nueva citación, por cuanto el demandado ya se ha puesto a derecho. En esta hipótesis, puede la parte material o su apoderado proceder: 1) A solicitar el otorgamiento de un nuevo lapso de veinte días para dar contestación a la demanda, pudiendo en este lapso oponer cuestiones previas o contestar al fondo de la demanda, o, 2) Oponer en ese mismo acto todas las cuestiones previas que a bien tenga o contestar al fondo de la demanda. Si no 0pta por oponer cuestiones previas, la oportunidad para contestar al fondo será conforme a lo previsto en el artículo 358 eiusdem, en cualquiera de sus ordinales, entendiéndose así que renuncia al lapso para contestar la demanda. Si, por el contrario, la falta de legitimidad del citado como representante del demandado es interpuesta por un falso representante, la contestación al fondo de la demanda no puede verificarse conforme a las previsiones del articulo 358 del Código de Procedimiento Civil, una

vez que se subsane el error. En estos casos, la subsanación del defecto u omisión no se satisface con la simple sustitución del nombre del representante falso por el verdadero, ya que no habiendo sido nunca citada, a ella corresponde el derecho a todos los lapsos, términos y actos procesales que como parte demandada posee, so pena de menoscabo de su constitucional derecho a la defensa. El demandado goza, por ende, en dicho supuesto, de veinte días de despacho para contestar la demanda, dentro de cuyo lapso puede interponer todas las cuestiones previas que considere pertinentes” (Pierre, 1994, No. 7, 265266). El autor Leoncio Cuenca, señala que esta solución jurisprudencial, aunque se aparta de la letra de la ley, constituye una solución adecuada, a la citación indebidamente practicada en la persona del falso representante del demandado; en primer lugar, porque los vicios en la citación son subsanables, si ejerce su defensa el demandado; y en segundo lugar, porque si quien actúa es el falso representante, la citación se practica por primera vez, en la persona del legítimo representante, una vez evidenciado el defecto. Cabe señalar que este criterio también ha sido acogido por la Sala PolíticoAdministrativa en sentencia del 22 de diciembre de 1998. Pero en el caso que el demandado no ejerza su defensa debido al error cometido en la citación, el vicio no se subsana; por el contrario, se vicia de nulidad todo lo actuado y debe reponerse al estado de practicar válidamente la citación. 5. Quinta Cuestión Previa: “5° La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio.” FALTA DE CAUCIÓN O FIANZA Correspondiente con la octava excepción dilatoria prevista en el artículo 248 del Código derogado. Conforme al artículo 36 del Código Civil, “El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes suficientes…”. Se trata de uno de los supuestos en que el demandante debe presentar caución o fianza para responder por las resultas del juicio; no se trata de la caución o fianza para obtener medidas preventivas contra el demandado, sino simplemente para intentar la acción.

Es una garantía para favorecer al demandado contra acciones de extranjeros no domiciliados en el país, y que no posean en el mismo, bienes suficientes para garantizar las resultas del juicio que intente. El artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, que sustituyó al artículo 46 del derogado, no exige la caución real o personal que si exigía éste a la persona que se presentara por el demandado sin poder, siempre que reuniera las cualidades para ser apoderado judicial; de modo que al no estar prevista la exigencia por la nueva normativa procesal, sería inoficioso proponer la cuestión previa en tal sentido. En Venezuela, a diferencia de otros países, es el domicilio - no la nacionalidad - lo que se toma en cuenta en esta cuestión previa. El domicilio debe ser actual y efectivo, no basta la residencia, como lo aclara Alsina (1958), “El domicilio debe ser actual y efectivo, de modo que la residencia transitoria en el lugar del juicio no obsta a la procedencia de la excepción” (T. III, p. 119). En caso de declararse con lugar la cuestión previa, el Juez debe fijar el monto de la caución, pues al no estar tasada por la ley, la apreciación del monto es facultativa del Juez. Una vez fijada la cuantía de la caución, para que el proceso pueda continuar, el demandante debe constituir la garantía, la cual será de las señaladas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a elección del demandante, según criterio de la Sala de Casación Civil, establecido en sentencia de fecha 29 de julio de 1998, “eso no implicaba que el solicitante estuviese impedido de presentar u ofertar otro tipo de caucionamiento sustitutivo, al amparo del artículo 590 del código procesal, el cual, estudiado y revisado por el tribunal llevase a la conclusión de seguridad respecto a lo que se debe garantizar” (Pierre, 1998, No. 7, 407). Si el demandante no constituye la garantía ordenada por el Juez, el proceso se extingue por disposición del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, como lo decidió la Sala Político Administrativa en sentencia No. 891 del 26 de junio de 2002: “Así las cosas y tal como se mencionó precedentemente, esta Sala en decisión del 26 de febrero de 2002, declaró con lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la falta de caución o fianza necesaria para proceder en juicio, acordando en consecuencia, que la causa permanecería suspendida hasta que la parte actora consignase ante la Sala la fianza exigida, aclarando que lo debía hacer dentro de los cinco (5) días de

despacho siguientes a la notificación que se hiciera de tal decisión, según lo determina el articulo 354 eiusdem. Al respecto, cabe señalar que el articulo 354 del Código de Procedimiento Civil, señala que declarada con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez; e indica que si el demandante no subsanase debidamente el defecto u omisión, el proceso se extingue produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 del referido Código. Ahora bien, observa la Sala que la parte demandada fue notificada de la decisión el día 1° de abril de 2002 y la parte actora lo fue el 17 de abril de 2002; aunado a lo anterior, resulta evidente de la revisión de los autos que la parte demandante no consignó la fianza requerida, de allí que resulte forzoso para esta Sala declarar extinguido el proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”. 6. Sexta Cuestión Previa: “6° El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.” DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA Concordante con la séptima excepción dilatoria que preveía el artículo 248 del Código derogado. La cuestión previa podrá proponerse conforme a este supuesto, en dos casos: el primero, cuando no se llenen en el libelo todos los requisitos que indica el artículo 340, y el segundo, cuando se haga la acumulación prohibida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a los requisitos de forma de la demanda el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: “Artículo 340 El libelo de la demanda deberá expresar: 1° La indicación del Tribunal ante el cual se propone la demanda. 2° El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tiene. 3° Si el demandante o el demandado fuere una persona jurídica, la demanda deberá contener la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro. 4° El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores, o distintivos si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si fuere mueble; y los datos, títulos

y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales. 5° La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones. 6° Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo. 7° Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas. 8° El nombre y apellido del mandatario y la consignación del poder. 9° La sede o dirección del demandante a que se refiere el artículo 174.” Esta cuestión previa tiene una doble finalidad, por un lado procurar los vicios del libelo en la fase introductoria del proceso, a los fines de que el demandado puede ejercer cabalmente su derecho a la defensa, y por otra parte, para que el juez al momento de sentenciar pueda deducir a quien, por qué y qué condena o absuelve. A diferencia del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil vigente, el artículo237 del Código derogado, establecía que debía indicarse sólo: el tribunal ante el cual se proponga la demanda, la denominación o razón social y los datos relativos a la creación y registro de las personas jurídicas que obren como demandantes o demandadas, la relación de los hechos y fundamentos de derecho en que se basa la pretensión, con sus conclusiones, la producción de los documentos fundamentales de la acción, el nombre y apellido del mandatario y la consignación del poder, y la indicación de la sede o dirección del demandante. Los defectos de forma que se le imputen a la demanda deben tener relevancia jurídica, que no se trate de simples errores materiales en la elaboración de la demanda como documento; sin embargo, debemos tener en cuenta que la demanda en forma es un presupuesto procesal, cuya falta de subsanación puede dar lugar a la desestimación de la demanda, como lo acota Canosa (1993), la “demanda en forma, es uno de los presupuestos procesales, cuya ausencia conduce a una sentencia inhibitoria” (p. 100), según la gravedad del defecto formal de la demanda. En conclusión, el defecto de forma, se centra, básicamente, en que el actor no haya explanado suficientemente los fundamentos de hecho y de derecho en que apoya su pretensión. Esta omisión afecta no sólo el derecho del demandado, sino que también obstaculiza la labor del Juez al momento de dictar sentencia (Art.12 C.P.C). FORMAS DE SUBSANAR: Corrección de los defectos señalados en el libelo (Art.350 C.P.C), bien por diligencia o escrito.

Respecto a la indebida acumulación de pretensiones, establecida dentro de éste ordinal 6º, es necesario señalar lo establecido en los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente: “Artículo 77 El demandante podrá acumular en el libelo cuantas pretensiones le competan contra el demandado, aunque deriven de diferentes títulos. Artículo 78 No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.” El artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, por razones de economía procesal, faculta al demandante para que en una sola demanda acumule varias pretensiones, es decir, intente una demanda compleja. Sin embargo, el articulo 78 del mismo código, establece algunas limitaciones para efectuar dicha acumulación de pretensiones: (a) que no sean incompatibles, por resultar excluyentes o contrarias entre sí, (b) que la competencia por la materia, le permita conocer al mismo Tribunal de todas las pretensiones; (c) que los procedimientos no sean incompatibles; y, (d) que aún siendo incompatibles las pretensiones, se propongan una como subsidiaria de otra, siempre que el procedimiento sea compatible. Si prospera esta cuestión previa, la ley no prevé la forma de subsanar la acumulación prohibida, pero la doctrina señala que el demandante, puede desistir de la o las pretensiones que hacen procedente la cuestión previa y continuar el proceso con las que no tienen impedimento legal. Nuestra jurisprudencia tiene diversos criterios respecto manera de decidir los casos de acumulación prohibida. Un primer criterio, considera que la acumulación prohibida por procedimientos incompatibles, no tiene solución, en consecuencia, la demanda es inadmisible, según lo expresa la Sala Constitucional en sentencia No. 2657 del 14 de diciembre de 2001: “Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Sala estima que, los procedimientos pautados, por vía jurisprudencial, tanto para el recurso de revisión como para el recurso de interpretación distan entre si (vid, sentencias N° 1077/2000 y 93/2001), lo cual hace que la tramitación simultánea de ambos recursos sea incompatible, y la consecuencia indefectible de que se interpongan acumulativamente

ambos mecanismos, es la inadmisibilidad de los mismos. Así se declara”. Un segundo criterio, señala que si la acumulación prohibida obedece a la competencia del Juez, por la materia, tiene solución; en consecuencia, la demanda es admisible pero sólo por lo que respecta a la pretensión cuya competencia por la materia le corresponde al Juez que está conociendo del proceso y habrá que excluir, mediante el desistimiento del procedimiento, la pretensión que por la materia debe conocer otro Juez, ante quien se interpondrá demanda autónoma; según lo decidido la Sala Político Administrativa en sentencia No. 1955 del 16 de diciembre de 2003: “Sin embargo, advierte la Sala que el factor que vincula a ambas pretensiones es la existencia de un demandado común en cada una de ellas, es decir, se demanda el cumplimiento del contrato a Inversiones Inucica, C.A. y por otra parte, también se le demanda la indemnización de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento de las normas de construcción, esta vez, de manera conjunta con la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda y el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR). Así, en el caso de la última de las pretensiones aludidas, resulta competente esta Sala para conocer de la presente controversia, en atención a la existencia de un fuero especial establecido en el ordinal 15 del articulo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el caso de las demandas incoadas contra los Institutos Autónomos; mientras que, en lo que respecta a la acción de cumplimiento de contrato incoada sólo contra la sociedad mercantil Inversiones Inucica, C.A., al no tratarse de una persona de derecho público y al ser la acción en análisis de naturaleza eminentemente civil, corresponde su conocimiento a la jurisdicción ordinaria, específicamente, a un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. En razón de los motivos antes expuestos, resulta forzoso para la Sala declarar con lugar la Cuestión previa de acumulación indebida o inepta acumulación, establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem. Así se declara... En consecuencia, se suspende el proceso hasta que los accionantes subsanen el vicio referido anteriormente, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 354 del Código de Procedimiento Civil”. La excepción se da cuando no siendo incompatibles entre sí los procedimientos de varias pretensiones, se acumulen en un mismo libelo pretensiones no compatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra.

7. Séptima cuestión previa: 7° La existencia de una condición o plazo pendientes. CONDICIÓN O PLAZO PENDIENTE Correspondiente con la quinta excepción dilatoria que preveía el artículo 248 del Código derogado. En la cuestión previa bajo estudio, el legislador hace referencia a la existencia de una condición o plazo pendiente que afecta el derecho reclamado en juicio, conectándonos esto directamente con el ámbito del derecho de las obligaciones, que es el que nos define lo que es una condición y lo que es un plazo. Así pues, es importante señalar que según las disposiciones de nuestro Código Civil, las obligaciones deben ser cumplidas de buena fe y en la forma en que fueron pactadas, dando la ley civil por ser de orden privado, un amplio margen de discrecionalidad para que las partes contraten, que es lo que conocemos como el principio de autonomía y voluntad de las partes, de acuerdo al cual, las partes contratantes pueden obligarse de la manera que deseen, solo con la limitante que imponen los principios del orden publico, la moral y las buenas costumbres. De este modo, los contratantes pueden disponer que las obligaciones en lugar de ser puras y simples, estén sometidas en su resolución o en su exigibilidad a la ocurrencia de un evento futuro e incierto que se denomina condición; o a uno futuro y cierto conocido como término o plazo. Lo anterior, resulta de vital importancia, toda vez que, el hecho de que una obligación no sea simple, sino modalizada, es decir, sometida a una condición o plazo, afecta al proceso, ya que atañe directamente al interés jurídico actual al que hace referencia el articulo 16 del Código de Procedimiento Civil, que es uno de los presupuestos del derecho de acción. Comprende aquellas situaciones especiales, en que las partes se encuentran ligadas por obligaciones condicionales, es decir, obligaciones cuya existencia o resolución depende de un acontecimiento futuro e incierto. Según Carnelutti, el vocablo condición, strictu sensu, es todo acontecimiento futuro e incierto del cual depende la eficacia del acto jurídico; mientras que la condición es pendiente, cuando tal acontecimiento futuro e incierto puede llegar a verificarse, pero aun no ha ocurrido.

En este sentido, hay que destacar que en la doctrina se distinguen tres tipos de interés procesal: 1.- El que deviene del incumplimiento de una obligación, 2.- El que deviene de la ley (procesos constitutivos), 3.- El que deviene de la falta de certeza, el cual constituye un presupuesto de la sentencia de mérito. La cuestión previa sólo será procedente frente a obligaciones condicionales y siempre que las mismas se encuentren pendientes, es decir, cuando para el momento de trabarse la relación procesal, la acción se encuentre supeditada a una condición impuesta por las partes, por la ley o al vencimiento de un plazo no cumplido. Existiendo falta de interés procesal, esta defensa debería plantearse como excepción procesal perentoria según el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil y tendría como efecto una sentencia meramente procesal, en la cual se desestime la demanda por ese motivo. La cuestión previa en estudio, no es procedente cuando la ley o el contrato, permiten demandar el cumplimiento de obligaciones no exigibles actualmente, por ejemplo en el caso que el deudor se esté insolventando (artículo 1215 del Código Civil) o cuando se haya pactado, que la falta de pago de una cuota dará lugar a exigir la totalidad del crédito. Este tipo de cuestión previa no es atinente al proceso, sino que se relaciona como bien lo afirma el maestro Arístides Rengel Romberg con el derecho deducido y provoca no una paralización del proceso, sino una suspensión temporaria de la exigibilidad de la pretensión, y constituye, no un defecto del proceso, sino del derecho reclamado, una limitación temporal del derecho, que afecta a la pretensión misma. En efecto, la alegación de una condición o de un plazo pendiente, implica la admisión de la existencia de la obligación, o el reconocimiento del derecho, y sólo se invoca una circunstancia que lo limita o afecta temporalmente, hasta que se cumpla la condición o el plazo pendiente, de tal modo que la resolución de la cuestión previa no paraliza el proceso, sino que detiene el pronunciamiento de la sentencia de mérito hasta que se cumpla la condición o el plazo pendientes, por encontrarse temporalmente afectada la exigibilidad de la pretensión. Es precisamente este asunto de la inexigibilidad de la pretensión, lo que ha producido un amplio debate en la doctrina, por considerar ciertos autores que al existir esa falta de

interés procesal en el actor, esta defensa debería plantearse como excepción procesal perentoria según el articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, lo cual tendría como efecto una sentencia meramente procesal, en la cual se desestime la demanda por ese motivo. Así tenemos que según La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de junio de 2001, declaró procedente la oposición de esta defensa para ser resuelta en la sentencia definitiva, pero no con carácter procesal, sino como una excepción material (de fondo): “Por tanto, puede el demandado no interponer la cuestión previa establecida en el ordinal 70 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que tiene efectos meramente procesales, y optar por interponer la defensa de fondo que consiste en alegar que la obligación no ha nacido, o que nacida ésta, no es exigible. Negar esta posibilidad sería coartar indebidamente el derecho del demandado a defenderse de la pretensión, pues debe tener la posibilidad de alegar y probar que la demanda es improcedente, por no haber nacido o por no ser exigible la obligación cuyo cumplimiento se pretende”. (Pierre, 2001, No. 6, 450). En conclusión, ésta cuestión previa no es procedente, cuando la ley o contrato, permiten demandar el cumplimiento de obligaciones no exigibles para el momento de la interposición de la demanda, tal es el caso del articulo 1215 del Código Civil, el cual hace referencia al supuesto de que el deudor se ha hecho insolvente, o que por actos propios hubiere disminuido las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o no le hubiere dado las garantías prometidas, situación en la cual, no podría reclamar a su favor, el beneficio del término o plazo para el cumplimiento de la obligación asumida. Otro ejemplo a esta situación, y que es muy común en la práctica forense, lo constituye, el caso en que se pacta que la falta de pago de una cuota dará lugar a exigir la totalidad del crédito. 8. Octava cuestión previa: “8° La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto”. CUESTIÓN PREJUDICIAL Correspondiente con la sexta excepción dilatoria prevista en el artículo 248 del Código procesal derogado.

La prejudicialidad la determina la subordinación de una decisión a otra. Según el autor Arminio Borjas, es prejudicial toda cuestión que requiere o exige resolución anterior y previa a la sentencia principal, por estar subordinada. Sin embargo debe señalarse que si bien toda cuestión prejudicial es previa, no toda cuestión previa es prejudicial. Para que opere la prejudicialidad es necesario que la cuestión que se discuta en otros procesos influya determinantemente en aquél en que se opone, de modo que la sentencia que se dicte en aquéllos supedite la suerte de éste. En opinión del autor Hernando Devis Echandia, se pude decir que desde un punto de vista puramente lógico, una cuestión es prejudicial a otra desde el momento en que debe ser examinada para llegar a la conclusión perseguida. Jurídicamente pude hablarse de prejudicialidad, en un sentido muy general, en todos los casos en que el praeiudicium puedan encontrarse elementos esenciales de todo indicium. Esta amplia noción de la prejudicialidad debe ser restringida en el terreno estrictamente procesal, para un buen entendimiento de la materia. Sin Embargo, la doctrina no es uniforme en este particular, y esto es así, porque los autores al tratar de definir y delimitar el alcance de la cuestión prejudicial, lo hacen refiriéndose a los sistemas legislativos de sus respectivos países, sin tener en cuenta los vigentes en otros, y así mientras para algunos comprende todas las cuestiones que el Juez debe resolver en el curso del proceso, incluso las excepciones, para otros se limita a las que deben ser materia de pronunciamiento previo a la sentencia por el mismo juez o por otro tribunal distinto, mientras que con un criterio más restringido una tercera dirección admite que sólo son prejudiciales las cuestiones cuya previa resolución corresponde privativamente a otro tribunal con efecto de cosa juzgada. La cuestión prejudicial, definida por el Doctor Hernando Devis Echandia, establece que: “existe prejudicialidad cuando se trata de una cuestión sustancial, diferente, pero conexa, que sea indispensable resolver por sentencias en proceso por separado, bien ante el mismo despacho judicial o en otro distinto, para que sea posible decidir sobre la que es materia del litigio o de la declaración voluntaria en el respectivo proceso, que debe ser suspendido hasta cuando aquella decisión se produzca y sin que sea necesario que la ley lo ordene.” Ahora bien, la característica central de todo elemento prejudicial, es que no puede ser producido por el juez dentro del ámbito del proceso en el cual ese elemento tiene

influencia determinante; la producción de ese elemento puede estar dada por la administración pública o por el propio poder judicial, siempre y cuando se trate de competencias distintas, vale decir, a veces lo que va a necesitar el juez para resolver la causa es un acto administrativo y otras veces va a necesitar una sentencia, sentencia que él mismo no puede dictar por razones de incompetencia material. La prejudicialidad procede únicamente frente a otro proceso judicial, pues son las sentencias judiciales dictadas en procesos contenciosos las susceptibles de adquirir el carácter de cosa juzgada, como lo señala la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 323 del 14 de mayo de 2003: “Ahora bien, la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto exige: a) La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil; b) Que esa cuestión curse en un procedimiento judicial distinto de aquel en que se ventilará dicha pretensión; y, c) Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del juez civil, sin posibilidad de desprenderse de aquélla. (Vid. Sentencias de la Sala Político- Administrativa de 9 de octubre de 1997, 28 de mayo de 1998 y 10 de junio de 1999, entre otros numerosos fallos). En el caso concreto si bien es cierto que está demostrada la existencia de un procedimiento administrativo, esta clase de procedimientos no constituye de acuerdo con la jurisprudencia pacífica y reiterada de este alto Tribunal, una cuestión prejudicial que deba resolverse en un “proceso distinto”, pues para que se declare procedente esta cuestión previa y que el proceso continúe su curso hasta llegar al estado de sentencia y se suspenda hasta que se resuelva la cuestión prejudicial que deba influir en él, es necesario que se trate de una controversia tramitada ante otro tribunal, cuya decisión con efectos de cosa juzgada debe influir en forma determinante en la decisión final a dictarse, lo cual no es el caso, porque lo pendiente es un procedimiento administrativo, razón por la cual esta Sala considera que no existe tal cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso judicial distinto y ello hace improcedente la cuestión previa”. Como ejemplo típico de una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa, podría mencionar el caso de los asuntos laborales, como el procedimiento de reenganche, donde el Juez Laboral requiere la decisión previa del Inspector del Trabajo. Por su parte, un ejemplo de prejudicialidad cuando el juez no puede conocer por razones de incompetencia material, lo constituye el caso en que se demanda la responsabilidad

civil derivada del delito, situación en la cual el juez civil no podrá examinar y pronunciarse si hubo delito o no, porque eso le corresponde al juez penal. Sin embargo, para resolver los problemas que se suscitan en el proceso influido por la cuestión prejudicial, sea esta de tipo administrativa o judicial, existen dos sistemas a los cuales acertadamente hace referencia el profesor Hugo Alsina, quien explica que en materia de prejudicialidad existen dos sistemas denominados de Absorción o Concurrencia y el sistema de Separación o Independencia, siendo este ultimo, el que acoge el legislador venezolano en materia civil, en el cual se respeta absolutamente la diferencia de competencia o la diferencia de rama del poder, y por tanto, el juez de la causa influida no puede examinar nunca el elemento prejudicial, sino que tiene que esperar siempre la decisión del órgano correspondiente.

CONCLUSIÓN El análisis realizado sobre las cuestiones previas objeto del presente trabajo, respecto a las excepciones que preveía el Código derogado, varían en su tratamiento y forma de tramitar, sin embargo, básicamente poseen semejanzas en cuanto a su fondo y contenido, los cuales han sido desarrollados por la doctrina, así como también las diferentes soluciones y aportes que la Jurisprudencia ha dado en torno a la presente materia. Así tenemos, que cuando el demandado en vez de contestar la demanda opone alguna de estas cuestiones previas, está aseverando que existe un impedimento legal para que sea dilucidada en el proceso la petición del demandante, postulado en el libelo. Las cuestiones previas analizadas en la presente investigación, deben ser alegadas dentro del lapso de emplazamiento, no pudiendo ser opuestas como defensas de fondo en el acto de contestación a la demanda. De manera que el procedimiento incidental de las cuestiones previas, establecido en el Código de Procedimiento Civil Venezolano Vigente, busca no sólo depurar el proceso de los vicios contenidos en el libelo de la demanda, sino que también, garantizarle el derecho a la defensa al demandado, a través de la tramitación de dichas defensas o excepciones, previamente al juicio que se pretende dilucidar.

INDICE DE FUENTES DOCUMENTALES BORJAS, Arminio. Comentarios al Código de Procedimiento Civil. Tercera Edición. Edic. Sales. Caracas. 1964. CUENCA, Leoncio Edilberto. Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Venezolano. Editorial Jurídica Santana, C.A., San Cristóbal-Edo. Táchira, Venezuela. FEO, Ramón. Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil. Edit. Biblioamericana. Buenos Aires. 1953. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Organización Gráficas Carriles. Vol. III. Caracas, Venezuela. SANCHEZ NOGUERA, Abdón. Comentarios y Anotaciones al Código de Procedimiento Civil Venezolano. Producciones Alfa. Mérida. 1986. SANOJO, Luís. Instituciones de Derecho Civil Venezolano. Tomo I.

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