INTRODUCCION: DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN Y

JUDICIALIZACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

 DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN
JUSTIFICACIÓN E HIPÓTESIS
La investigación ofrece un aporte inicial al conocimiento de los mecanismos de
defensa de la Constitución en el Perú de la primera mitad del siglo XIX,
especialmente durante la vigencia de la Constitución de 1839.
Como hipótesis de trabajo afirmamos que, no obstante que en el Perú se adoptó
desde un inicio el modelo de defensa de la Constitución plasmado en Cádiz en
1812, en el cual las Cortes se constituían en el guardián de la Carta frente a las
infracciones fácticas de los otros poderes del Estado, especialmente del
Ejecutivo; en la práctica el cuerpo legislativo no cumplió con este deber en el
periodo comprendido entre 1839 y 1855; siendo por el contrario el Consejo de
Estado, cuerpo que auxiliaba en la defensa constitucional al Congreso, la
corporación que tomó la iniciativa en la guarda de la Constitución, utilizando al
máximo sus limitadas atribuciones constitucionales.

En el transcurso de los últimos meses hemos observado a través de la prensa

los diversos conflictos sociales que acontecieron en el interior del Perú. El
contexto antes señalado es un escenario propicio para reflexionar sobre dos
temas: i) acerca del rol que están cumpliendo nuestras autoridades; como del
mismo modo, ii) sobre los principales deberes que tenemos para con nuestro
Estado Constitucional. Por razones de delimitación, en el presente artículo me
dedicaré exclusivamente al segundo tema, en ese sentido, es necesario realizar
las siguientes preguntas a modo de introducción: ¿qué deberes tenemos para
con nuestro Estado Constitucional?, ¿cualquier ciudadano puede defender la
Constitución o necesariamente dicha defensa tiene que ser canalizada a través
de los entes jurisdiccionales competentes?

Estoy seguro que alguno de ustedes se ha sentido atado de los brazos al

observar que nuestra Constitución es constantemente atropellada por los

1
diversos actores políticos y sociales, máxime cuando el artículo 38° de la Ley
Fundamental señala que es deber de todo ciudadano respetar, cumplir y
defender la Constitución[4]. El Tribunal Constitucional –interpretando el artículo
38° de la Constitución Política– ha señalado en el fundamento jurídico 3, del
expediente N° 01546-2002-AA/TC, que: “(…) es una obligación ciudadana el
respetar, cumplir y defender los principios, valores, derechos y obligaciones
contenidos en la Constitución”. Del mismo modo, el máximo intérprete de la
Constitución ha expresado en el fundamento jurídico 5, del expediente N° 00736-
2007-AA/TC, que: “el artículo 38° de la Constitución, establece que es deber de
todos los peruanos honrar al Perú y proteger los intereses nacionales, así como
respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la
Nación; y, por lo tanto, se trata de un interés difuso cuya titularidad corresponde
a la población en su conjunto”.

Como se puede apreciar, tanto el artículo 38° de la Ley Fundamental, como el

Tribunal Constitucional, señalan de manera concisa que es deber de todos los
peruanos respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución. En consecuencia, la
siguiente interrogante que debemos hacernos es: ¿cómo materializamos lo
enunciado por el artículo 38° de la Constitución Política? Al respecto los
constituyentes de la Constitución de 1993 han establecido una serie de fórmulas,
tales como por ejemplo, los mecanismos de participación ciudadana que se
encuentran señaladas en el inciso 17, del artículo 2 de la Constitución.

En el Perú vemos constantemente el bloqueo de carreteras por parte de algunos

ciudadanos, como del mismo modo la quema de camionetas, el secuestro de
fiscales, la toma de puestos policiales, entre otros casos, ¿así se cumple y se
hace cumplir la Constitución? La respuesta es un evidente NO, es por tal razón
que nuestras autoridades deben tomar cartas en el asunto, no es posible que
bajo el pretexto de la defensa de ciertos derechos fundamentales se cometan
actos delincuenciales y transgresiones a los derechos constitucionales de
terceros.

Tener un Estado Constitucional no es sinónimo de desorden, tampoco quiere

decir que las autoridades tengan que quedarse con los brazos cruzados ante la

2
realización de actos delincuenciales por parte de particulares [6]. Pero también
es pertinente señalar que bajo el pretexto de los disturbios cometidos, las
autoridades no pueden ejercer el ius puniendi del Estado de modo arbitrario, sino
en fiel cumplimiento con las garantías establecidas en la Ley Fundamental y los
tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.

No cabe duda que las democracias latinoamericanas, en especial la peruana,

todavía son jóvenes en comparación con las democracias europeas, es por tal
razón que algunos analistas señalan que el Perú es un país en pañales. Es
cierto, no hemos superado los males que fueron dejados por nuestros
antepasados, tales como la informalidad, la corrupción generalizada, el
transfuguismo político, entre otros. Pero no perdamos la calma, como tampoco
la fe que tenemos en nuestro Estado Constitucional. Revisemos el artículo 38°
de la Constitución, una y otra vez, luego interiorizarlo, para finalmente
materializarlo en el ejercicio de nuestros derechos civiles y políticos. 1

Recuerden que nosotros al menos la mayoría hemos elegido de manera

voluntaria a nuestros gobernantes, nadie nos obligó a votar por determinado
candidato. En lo sucesivo, previamente a una elección de autoridades,
informémonos de manera plena sobre lo que ofrecen, para posteriormente
cuando se da el incumplimiento de la promesa electoral, nuestros reclamos
tengan la legitimidad debida. Nada cuesta ser ciudadano responsable y con
cultura constitucional, materialicemos el ejercicio de nuestros derechos de
conformidad con la Constitución, no generemos más disturbios e
ingobernabilidad, porque no es nada democrático pretender justificar el desorden
social, bajo el pretexto del reclamo de ciertos derechos, como por ejemplo el
derecho que tenemos todos los peruanos a gozar de un medio ambiente limpio,
sano y equilibrado. Hasta otra oportunidad. 2

1 Blog de David Anibal Ortiz Gaspar sobre temas de Teorías Constitucional y Filosofía del Derecho -
Madrid-
2 España, 22 de julio de 2013./ Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP).

3
DEFENSA DE LAS GARANTIAS INDIVIDUALES (DERECHOS
FUNDAMENTALES)

El consejo de Estado requirió en algunos casos al Poder Ejecutivo por

infracciones a la garantía individual (derecho) a la libertad y seguridad
personales. Consideró que se trataba de la defensa de un derecho inherente a
la naturaleza humana, y que su vulneración en un ciudadano comprometía a
todos los demás. Sin embargo, las representaciones del Consejo de Estado al
Poder Ejecutivo no fueron eficaces, al no aceptar este enmendar su conducta
inconstitucional, aduciendo la no vulneración de la Carta.
Ante esta actitud, el Consejo envió los expedientes al Congreso, el cual no
estableció en ningún caso la responsabilidad de los ministros infractores.
Por otra parte, en menor medida el Consejo representó al Poder Ejecutivo por la
infracción de otras garantías individuales, tales como la propiedad y la libertad
de industria, dándose aquí también una confrontación en la calificación de los
actos lesivos.

LA IDEA DE SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Las fuentes investigadas sobre este punto muestran que en el Perú también fue
alcanzado por la idea de que la Constitución era una norma suprema y también,
en teoría, no estableció mecanismos de control constitucional del Congreso.
No obstante, en el desarrollo práctico del Consejo de Estado, este cuerpo
consideró que el Congreso también estaba sometido a las disposiciones
constitucionales y trató de impulsar algún tipo de control constitucional.
Sin embargo, el Consejo se puso también en el hipotético caso de que tal
contradicción

4
  JUDICIALIZACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

Cuando se discuten las funciones y la actuación de la jurisdicción constitucional

en el actual contexto democrático, son recurrentes las referencias a fenómenos
como "judicialización" y "activismo judicial". Pese a que muchas veces esos
términos son empleados de forma vinculada o como sinónimos, ambos no
pueden ser confundidos, pues poseen características y causas distintas.

La judicialización es resultado, de una manera general, de un proceso histórico

típico del constitucionalismo democrático que tiene por base múltiples factores,
tales como la centralidad de la Constitución y su fuerza normativa, asociadas a
aspectos como el carácter principista, la supremacía y la dimensión objetiva de
los derechos fundamentales, que, tenidos como vinculantes, resultan en
conceptos como el de la Austrahlungswirkun y de la Drittwirkun, que, sumados,
conducen a una ampliación y a una transformación de la naturaleza de la
jurisdicción constitucional, como ya he referido en el tópico anterior. Su principal
característica reside, por lo tanto, en un protagonismo del Poder Judicial,
resultante de una confluencia de factores que llevan a una transferencia de
decisiones estratégicas sobre temas fundamentales de la sociedad
(históricamente reservadas para las instancias políticas y deliberativas) para este
Poder, lo que hace que el derecho se convierta, cada vez más, en un derecho
judicial, construido, en el caso concreto, por los magistrados.

JUDICIALIZACIÓN Y ACTIVISMO JUDICIAL EN PERSPECTIVA TEÓRICA:

LAS DIFERENTES CONCEPCIONES ACERCA DEL ROL DE LA
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN DEMOCRÁTICO

Las cuestiones que envuelven los límites y la legitimidad de la jurisdicción

constitucional son generalmente trabajadas, en términos teóricos, por la
doctrina constitucional, a partir de una dicotomía que se establece entre dos
corrientes opuestas, tradicionalmente conocidas como sustancialismo y
procedimentalismo, conforme juegan, un rol más o menos activo y/o substancial
a las cortes constitucionales, respectivamente.

5
Ocurre que esta discusión teórica, la mayoría de las veces, no es hecha en
términos adecuados, pues: a) no hay homogeneidad en esta clasificación, una
vez que las diferentes teorías poseen fundamentos bastante diversos; b) la
clasificación de una postura como siendo más o menos activa se presenta
bastante difícil, ya que el "activismo" se constituye en un concepto vacío de
significad, no siendo posible el establecimiento de estándares o criterios claros
y objetivos que permitan calificar una determinada decisión judicial como
"activista"; además, también el concepto de "activo" es relativo, siendo
dependiente y variable conforme el punto de referencia adoptado, como se ha
demostrado en el tópico anterior.

Tal aspecto, a su vez, apenas contribuye y refuerza las falacias acerca del tema,
dificultando su discusión y conduciendo a los problemas de comprensión ya
mencionados. En este sentido, cuando se habla de determinadas teorías o
corrientes de pensamiento, hay, generalmente, la idea de que existe una directriz
común bien definida, que se traduce en una relativa uniformidad de argumentos
y de elementos comunes.

Al analizarse los posicionamientos de diferentes autores sobre la materia, es

posible no obstante percibir que, en verdad, lo que existe es una vasta pluralidad
de concepciones y de argumentos con relación a los límites de actuación y a la
legitimidad de la jurisdicción constitucional; razón por la cual acreditamos que
substancialismo y procedimentalismo no pueden ser tomados como teorías o
corrientes dotados de sentido unívoco. Abajo, intentamos analizar algunos de los
aspectos que fundamentan esta posición.

a) Análisis de orden interno x análisis de orden externo: el primer aspecto

distintivo que se puede apuntar con relación a lo que fue dicho arriba dice
relación, de una cierta manera, al locus de la exposición, pues es posible
percibir que unos autores (como Dworkin al discutir la vinculación moral o no de
las decisiones judiciales, de donde resulta la defensa de una interpretación
amplia de parte del magistrado y Böckenförde al analizar las posibilidades de
operacionalización de los derechos fundamentales por ejemplo) trazan su
análisis a partir de una perspectiva eminentemente metodológica, de cuño más

6
interpretativo, hermenéutico (lo que, aquí, denominamos de análisis de orden
interno), o sea, la discusión sobre el tema de la jurisdicción constitucional es
hecha a partir de la actuación del juez y del Tribunal y sólo entonces ella
adquiere, por vía refleja, repercusión para las demás esferas que están en su
entorno, incluida, ahí, la relación con los demás poderes).
Otros lo hacen desde una perspectiva inversa, estableciendo los límites
jurisdiccionales como punto de partida, como John Hart Ely, que, a partir de la
idea de representation reinforcing, sostiene la concentración de las actividades
de naturaleza material y valorativa en la órbita representativa. Él parece, por lo
tanto, trabajar la cuestión de la legitimidad y de las funciones de la jurisdicción
constitucional desde una perspectiva de orden externo, es decir, el principal foco
de su reflexión no reside en la actuación de los Tribunales propiamente dicha,
sino que en su relación con los demás Poderes, o sea, sus límites resultan,
implícitamente, del sistema de poder considerado en su totalidad. De ahí se
puede afirmar que el tema es tratado, en estos casos, bajo una perspectiva más
política que metodológica.
Así, en el primer caso, los límites de la jurisdicción son discutidos "desde dentro",
a partir de una perspectiva interna, vinculada más a la interpretación; al paso
que, en el segundo, estos límites son fijados "desde fuera", teniendo esta
demarcación un carácter apenas derivado con relación a la discusión
principal, que reside en la estructuración y en el funcionamiento del proceso
político en una perspectiva "macro".

b) Variantes en el ámbito hermenéutico e interpretativo: las variantes en lo

que dice relación con el ámbito hermenéutico e interpretativo pueden ser
pensadas en dos niveles distintos. De un lado, la discusión pasa por la propia
concepción del Derecho, es decir, ella demanda, en un cierto sentido, una
reconsideración de las discusiones entre positivismo y derecho natural y,
también, una discusión acerca de las fuentes del Derecho como un todo y del
Derecho Constitucional en particular.

7
De otro lado, otro foco de reflexión puede ser percibido en el debate que se traba
entre interpretativistas (interpretivism) y no interpretativistas (non interpretivism),
pautado por la definición de lo que es la propia Constitución en cuanto
documento político y jurídico, pues, para los primeros, su interpretación posee
un carácter de rescate histórico que se traduce en la búsqueda y en la
vinculación de los magistrados a los contenidos originalmente pretendidos por
los fundadores (founding fathers), al paso que, para los segundos, este
contenido debe ser actualizado más allá del mero texto legal, lo que implica y
permite, a su vez, una interpretación de carácter más amplio y creativo.
Se podría decir, por lo tanto, que la primera concepción toma por fundamento la
comprensión de la Constitución como manifestación del Poder Constituyente
soberano, en cuanto que la segunda se afilia a la comprensión de la Constitución
como un documento autónomo, vivo, en directa conexión con la evolución de la
propia sociedad. Así, se tiene, en una, una primacía de la soberanía popular y,
en la otra, una soberanía de la Constitución; en aquella hay una valoración del
Legislativo, a quien cabe la determinación y la especificación de los contenidos
constitucionales, mientras que en esta última hay una valoración del Poder
Judicial como instancia privilegiada para esta actuación evolutiva.
De igual manera, el estándar o referencial hermenéutico adoptado por cada autor
repercute directamente en la concepción de los límites de actuación y en la
legitimidad de la jurisdicción constitucional, pues aquellos que se afilian a una
teoría interpretativa de naturaleza más creativa, de construcción y de atribución
de sentido al texto normativo, aproximándose, así, de la llamada "Nueva
Hermenéutica", tienden a reconocer un mayor espacio de actuación a los
tribunales, al paso que los adeptos de una teoría interpretativa más restrictiva,
de cuño más positivista, basada en los métodos clásicos, tienden a limitar esta
actuación, calificando, mucho más fácilmente que los primeros, una decisión
como "activista".

8
c) Los diferentes "procedimentalismos": El elemento de unidad del así
nombrado procedimentalismo está determinado por el aspecto de restricción
interpretativa y de una postura de limitación del Poder Judicial en lo que
concierne a la protección y a la realización de los contenidos constitucionales
fundamentales, asociada a la idea de transferir a otros órganos la especificación
de los contenidos valorativos de la Constitución.

En este sentido, es posible distinguir entre dos tipos de "retirada" de competencia

del Judicial y de transferencia al proceso político de las decisiones que envuelven
contenidos de cuño valorativo. Mientras algunos sostienen esta limitación por
medio de un refuerzo del sistema representativo, institucional, como John Hart
Ely, otros, como Häberle y Habermas, lo hacen en virtud de una concepción que
propone un proceso más amplio y abierto de participación política, que intenta
avanzar con relación a la perspectiva tradicional a partir de una comprensión
integrativa, activa y directa de los ciudadanos, especialmente en lo que dice
respecto a las decisiones fundamentales de la sociedad o a aquello que
Lawrence H. Tribe denomina "elecciones constitucionales.

Aun así, es posible aseverar que mismo los procesos amplios de participación
política propuestos presentan variaciones sustanciales, pues en Haberle, por
ejemplo, ellos se refieren y están asociados a la propia interpretación de la
Constitución en sentido amplio ("sociedad abierta de intérpretes de la
Constitución"40), al paso que, para Habermas, por medio del obrar comunicativo,
ellos poseen un carácter más amplio, direccionado a la política en general,
incluida ahí la Constitución, o sea, la propuesta habermasiana tiene un objeto
más general41, donde el foco central no reside, propiamente, en las figuras de la
Constitución o de la jurisdicción constitucional; ellas son teorizadas, más, por vía
refleja, en cuanto órganos e instituciones integrantes de la sociedad y de la
organización política como un todo.

De ahí se puede afirmar que la distinción entre ambos reside en el hecho de que,
en un caso, el aspecto del debate público parte de la Constitución -ella es, antes
que nada, el objeto del debate-; ya en el segundo, el debate público es dirigido
a la Constitución, pues ella sirve de fundamento al propio debate.

9
A pesar de que las concepciones procedimentales se basen en una noción de
"retirada" de decisiones estratégicas del Judicial en beneficio de la sociedad y
del proceso político, que debe tener una participación amplia y efectiva en las
cuestiones que envuelven decisiones acerca de temas relevantes, se hace
necesario considerar, con todo, que ellas no rompen, de forma definitiva, con el
"activismo judicial", una vez que también ellas acaban por atribuir, en cierta
medida, un papel activo a la jurisdicción constitucional en el control de los
procedimientos de deliberación democrática, o sea: ellas tienden a reducir el
activismo en términos materiales, defendiendo una "transferencia" de las
decisiones de carácter valorativo a la sociedad, pero no lo hacen en la
perspectiva procedimental, ya que resguardan una actuación activa a la
jurisdicción en lo que concierne a la fiscalización, garantía y promoción del
derecho de participación de los ciudadanos en el debate público.

d) Los diferentes sustancialismos: siguiendo en la línea de lo que se ha

verificado en el punto precedente, también aquí es posible decir que las
distinciones que se presentan en términos sustancialitas son intensas. En
algunos casos, el fundamento para tal posición reside en una comprensión moral
y valorativa de la Constitución, lo que conduce, a su vez, a lo que fue dicho en el
ítem "b" de arriba, donde la cuestión de las fuentes del Derecho y,
consecuentemente, de la interpretación, gana destaque.
Esto se percibe, sobre todo, en el pensamiento de Dworkin, cuando intenta
justificar la existencia de un derecho más amplio que el positivamente registrado
en el texto constitucional, propugnando una "lectura moral de la Constitución".
Otro punto distintivo en términos sustancialitas puede ser encontrado en la
doctrina y en la jurisprudencia germánicas, donde, por medio de construcciones
acerca de la eficacia de los derechos fundamentales, acaban por ser reconocidas
funciones de naturaleza creativa al Tribunal Constitucional, que se operan por
medio de ponderaciones y juzgamientos de valor, cuyos contornos y límites
quedan abiertos, pues su real contenido solamente puede ser especificado en el
fallo concreto. En este contexto, queda reservado a la jurisdicción constitucional
un papel central y destacado en la concretización de los mismos.

10
Ante lo expuesto, es posible concluir, por consiguiente, que los términos
"sustancialismo" y "procedimentalismo" son, en la mayoría de las veces,
empleados de manera inadecuada y reduccionista, designando, con la misma
denominación, teorías que, en verdad, son muy distintas. No hay dudas de que
hay elementos entre ellas, pero, al discutir el tema, las variantes necesitan ser
consideradas. Hecha esta constatación, no se intenta, con eso, abolir o criticar
la denominación o la designación de corrientes teóricas distintas; lo que se quiere
dejar claro, aquí, es que estos conceptos deben ser empleados con cautela,
observándose, siempre, las particularidades de cada una de las teorías, así
como su complejidad.

11
I. OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL

 PROCESOS CONSTITUCIONALES Y MAGISTRATURA

CONSTITUCIONAL
EL OBJETO DE ESTUDIO DERECHO PROCESAL:
La disciplina del Derecho Procesal Constitucional también se le denomina
justicia constitucional, control constitucional, entre otros. Incluso algunos la
confunden con la jurisdiccional constitucional.
El Derecho Procesal Constitucional tiene por objeto de estudio el esquema de la
defensa, el control de la constitución y de los mecanismos de protección de los
Derechos Fundamentales.
Así, el derecho Procesal Constitucional se ocupa del estudio de los procesos
constitucionales (también llamados garantías constitucionales) como son el
proceso de habeas corpus, de amparo, de habeas data, de cumplimiento, de
acción popular y proceso competencial previstos en la Constitución Política de
1993, las cuales consisten en instrumento procesales. 3

PROCESOS CONSTITUCIONALES:
PROCESO DE HABEAS CORPUS: Es un proceso judicial de carácter
constitucional que tienen como finalidad proteger la libertad dela persona y los
derechos constitucionales conexos a ella (derecho de ingresar, transitar y salir
del territorio nacional y el derecho a no ser incomunicado) ante violaciones
amenazas de violación provenientes de una autoridad o de un particular. Lo
puede presentar el mismo afectado o cualquier otra persona en su nombre, si el
juez comprueba que efectivamente aquellas se han producido, ordena la
inmediata libertad de la persona o, si fuera el caso, ordena que se suspenda la
violación o amenaza de violación de un derecho conexo a la libertad.

3
ROBERTO ALFARO PINILLOS - Teoria general del derecho procesal constitucional. ¿Cómo interponer
una demanda constitucional con éxito? Editorial ADRUSS Pág. 46

12
PROCESO DE AMPARO: Es un proceso judicial de carácter constitucional que
tiene como finalidad proteger todos los derechos constitucionales de la persona
con la excepción de los que protegen el habeas corpus, el Habeas Data y la
acción de incumplimiento ante violaciones o amenazas de violación provenientes
de una autoridad o de un particular. Lo puede presentar el mismo afectado o
cualquier otra persona en su nombre. Si el juez comprueba, efectivamente, que
hubieron violaciones a derechos ordena que los actos violatorios se suspendan
inmediatamente.

PROCESO DE CUMPLIMIENTO: Es un proceso judicial de carácter constitucional

que tiene como finalidad proteger el derecho de las personas a que las
autoridades competentes cumplan con lo dispuesto por las leyes o lo dispuesto
por un acto administrativo, cuando ellas se muestran renuentes a ello. Lo puede
presentar el mismo afectado o cualquier otra persona en su nombre, si el juez
comprueba que efectivamente aquellas se han producido ordena que la
autoridad demandada cumpla lo dispuesto por la ley o lo prescrito por ele acto
administrativo. 4

PROCESO DE HABEAS DATA: Es un proceso judicial de carácter constitucional

que tiene como finalidad proteger el derecho de las personas de acceder a
determinada información por parte de a cualquier entidad pública y el derecho a
que los bancos de información (públicos o privados) no suministren
informaciones que afecten la información personal y familiar. Lo puede presentar
el mismo afectado o cualquier otra persona en su nombre si el juez comprueba
que efectivamente, se está atentando contra estos derechos, ordenara que se
permita acceder a la información denegada al demandante o en su caso, se
procesa a impedir que se suministre determinada información.

4
ROBERTO ALFARO PINILLOS - Teoría general del derecho procesal constitucional. ¿Cómo interponer
una demanda constitucional con éxito? Editorial ADRUSS Pág. 59

13
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: Es un proceso constitucional que
tienen como finalidad que las leyes, decreto legislativos y otras normas con rango
de ley (decretos de urgencia, tratados internacionales, resoluciones legislativas,
etc.) no contravengan a la constitución. Se presenta ante el tribunal
Constitucional, quien resuelve en instancia única y declara en su sentencia si la
norma que han sido impugnada, efectivamente contradice o no a la constitución.
Si el tribunal declara inconstitucional una norma, esta pierde efecto desde el día
siguiente a la publicación de la sentencia, lo que equivale a decir que partir de
ese momento deja de existir en el ordenamiento jurídico.

PROCESO DE ACCION POPULAR: Es un proceso constitucional que tiene como

finalidad que las normas jurídicas de jerarquía inferior a la ley no contravengan
a la constitución o a la ley. Se presenta a la sala competente de la Corte Superior
del Poder Judicial y está en su sentencia, declara que si la norma que ha sido
impugnada contradice o no la constitución o la ley. Si la sala comprueba que
efectivamente la norma impugnada infringe alguna de aquellas, la declara
inconstitucional o en su caso, ilegal y por consiguiente, esa norma pierde efecto
desde el día siguiente a la publicación de la sentencia, lo que equivale a decir
que a partir de este momento deja de existir en el ordenamiento jurídico.

PROCESO COMPETENCIAL: Es un proceso constitucional que tiene por finalidad

que se respeten las competencias que la constitución y las leyes atribuyen a los
poderes del estado, los órganos constitucionales (Consejo Nacional de la
Magistratura, el Ministerio Publico, la Defensoría del Pueblo), los gobiernos
regionales o municipales. Se presenta ante el Tribunal Constitucional, quien lo
resuelve como instancia única. El propósito de este proceso es que no vulnere
la distribución de competencias que el ordenamiento jurídico ha establecido, ya
sea invadiéndose un ámbito competencial ajeno o rehuyéndose una atribución
propia. La sentencia respectiva determina el poder, órgano o ente a la que
pertenece la competencia o en su caso, ordena que sea ejercida por el poder,
órgano o ente renuente.

14
 II. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL

 PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa

juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional
resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho
y de derecho que fundamentan la sentencia y las razones por las cuales se
apartó del precedente.
Este alude a aquella disposición jurídica expuesta en un caso particular y
concreto, que el Tribunal Constitucional ha decidido establecer como regla
general; y, por ende deviene un parámetro normativo para la resolución de
futuros procesos de naturaleza homologa. 5
Por ende, tiene por condición de tal efecto similar a una ley. Es decir, la pauta
general externalizada como precedente se convierte en una regla preceptiva
común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes
públicos.
El precedente o regla jurídica de alcance general surge por la vía de la
interpretación o integración directa de las normas incoadas en un proceso, o
como consecuencia del examen y calificación de los hechos relevantes en torno
a los cuales gira la controversia. En suma, aparece como consecuencia de lo
siguiente:
a) Interpretación de las normas constitucionales
b) Interpretación de las normas infra constitucionales de conformidad con
los principios, valores y norma contenida en la Constitución.
c) Examen y calificación de los hechos, (actos de hacer o no hacer) a la luz
de los principios valores y normas contenidas en la constitución.

5
WALTER A. DIAZ ZEGARRA - Comentarios a la código Procesal Constitucional. Ediciones LEGALES Pág.
81

15
La vinculatoriedad del precedente es simultáneamente horizontal y vertical; en el
primer caso porque implica que el Tribunal Constitucional asume fidelidad a la
regla por ella establecida; y en el segundo caso porque conlleva a su
acatamiento por los restantes operadores jurídicos.

 ANÁLISIS DEL PRESENTE CASO

El recurrente fue despedido el 17 de marzo de 2004, previo procedimiento de

despido imputándosele las faltas graves previstas en los incisos a) y c), del
artículo 25°, del Decreto Supremo N° 003-97-TR, concordadas con los incisos
a). d)y f)del artículo 74° del Reglamento Interno de Trabajo de la E.P.S EMAPA
HUACHO S.A.A tal efecto, en autos se advierte que se le cursó la carta de
preaviso y que puso efectuar sus descargos; de manera que la empleadora
cumplió con la ley laboral atinente a este tipo de procesos. Consiguientemente
no se advierte vulneración del debido proceso. 6

 PRECEDENTE VINCULANTE

Hasta la fecha de dilucidación del presente caso los criterios de la jurisdicción

condicional habían sido sumamente flexibles y amplios en la evaluación de una
gran variedad de controversias laborales de carácter individual, sea en el ámbito
laboral privado o en el público, sobre la base del carácter alternativo del proceso
constitucional del amparo. Sin embargo, y dentro del marco de la función de
ordenación del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los caos de
materia laboral individual, privada o pública, tramitados en la via del proceso de
amparo, la aplicación de los criterios establecidos en el presente caso, con
relación al carácter residual del proceso de amparo y de los criterios
jurisprudenciales sustantivos relativos a los derechos laborales desarrollados a
través de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a fin de no
desnaturalizar el carácter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de
amparo.

6
WALTER A. DIAZZEGARRA - Comentarios al Código Procesal Constitucional, Segunda Edición. Pág. 84

16
Consecuentemente, y por la aplicación de similares criterios respecto a la
reducción de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias
laborales de carácter individual, sean del régimen laboral público o privado
descritos en la presente sentencia, deberán ser encausadas a través de las vías
igualmente satisfactorias para resolver las controversias individuales de carácter
individual laboral, privadas o públicas, y que son:

a) El proceso laboral ordinario, para las controversias de carácter laboral

individual privado.
b) El procedimiento especial contencioso administrativo (artículo 4°, inciso 6
y 25, de la Ley N°27584), para las materias de carácter laboral individual
de carácter público).

Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenación y pacificación

inherentes a este Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas de
amparo sobre materia laboral, que en aplicación de los criterios previstos en los
fundamentos 21 a 25 supra, de la presente sentencia, son declaradas
improcedentes, deberán seguir las reglas procesales establecidas en los
fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N°
1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pública.

Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada,

fundamentos 7 a 20 supra, los jueces laborales deberán adaptar tales demandas
conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley N°26636, observando
los principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral
y criterio sustantivos en materia de derechos constitucionales que este
Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia para caos laborales.

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que denuncia la

vulneración del principio de inmediatez.

2. Declararla IMPROCEDENTE en los demás extremos, por cuanto al

amparo no es la vía idónea para esclarecer hechos controvertidos
sometidos a probanza no para determinar montos por daños y prejuicios.

17
3. Declarar que los criterios de proa de la demandas de amparo en materia
laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen en
precedente vinculante inmediato de conformidad con el artículo VII del
Título Preliminar del C.P. Const; motivo por el cual, a partir del dia
siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El
Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se
encuentre en trámite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser
declarada improcedente.

4. Declarar que las reglas procesales de aplicación a las demandas de

amparo en materia laboral pública que a la fecha de publicación de esta
sentencia se encuentren en trámite, serán las previstas en los
fundamentos 3 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp.
N° 1417-2005-AA/TC), de modo que serán vinculantes tanto para los
jueces que conocen los procesos de amparo, como para los jueces que
resulten competentes para conocer las demandas contencioso-
administrativas a que se refiere la Ley N°27584.

5. Declarar que las demandas de amparo materia laboral individual privada,

precisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, deberán ser adaptadas al
proceso laboral que corresponda según la Ley N°26636 por los jueces
laborales conforme a los criterios sustantivos en materia de derechos
constitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurisprudencia
para casos laborales. (Ss. Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales
Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo).

18
  EL PRECEDENTE VINCULANTE Y SU CONTENIDO

Como lo indican los juristas Lucio Pegararo y Angelo Rinella. “El análisis de las
fuentes del derecho en los sistemas de common law, tradicionalmente pone de
manifiesto que corresponder un papel de fuente primaria el precedente judicial,
al contrario de lo que ocurre en los sistemas del civil law. Sin embargo, en sentido
lato, el precedente judicial no es desconocido en los ordenamientos de origen
romano.

Si bien en la familia del civil law predomina la norma, la jurisprudencia pasa como
fuente secundaria; en el common law el precedente judicial halla su valor
vinculante a la luz de stare decisis, donde el juez no crea derecho, sino que saca
a la luz lo que el derecho constituye, generándose un criterio de obligatorio
cumplimiento tanto horizontal como vertical. En nuestro caso, pese a que
nosotros pertenecemos a la familia del civil law, hemos tomado la institución del
precedente judicial para incorporarlo en nuestro ordenamiento jurídico, pero no
como un interpretar, sino como un crear norma frente a la laguna de derecho.

El precedente vinculante es una técnica mediante la cual el Tribunal

Constitucional al resolver un caso en concreto, previendo que existe una
ausencia normativa o continúa y sistemática vulneración de derechos
fundamentales, establece una regla de derecho para que en futuros casos donde
se aprecia la situación que está normando se resuelva en el sentido fijado,
entonces con ello se puede predecir cómo actuará el Juez constitucional.

El precedente vinculante es una herramienta que permite también al Tribunal

Constitucional evaluar casos de incompatibilidad de normas con el texto de la
Constitución, cuando ve que está presentando en forma reiterada una
vulneración a derechos fundamentales; además de la integración de normas
jurídicas frente a los defectos o vacíos de la norma jurídica. Por tanto, al tener la
fuerza normativa el precedente vinculante es de obligatorio cumplimiento para
que todos sigan lo establecido, caso contrario, estaríamos ante un posible caso
de prevaricato si la autoridad fuera judicial. 7

7
WALTER A. DIAZZEGARRA - Comentarios al Código Procesal Constitucional, Segunda Edición. Pág. 82

19
El Tribunal Constitucional en el Exp. N° 0024-2003-AI establece las condiciones
para el precedente vinculante:

a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos

vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre
una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos,
es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o
contradictorios.

b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o

administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación errónea
de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera
una indebida aplicación de la misma.

c) Cuando se evidencia la existencia de un vacio normativo.

d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación

jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde
caben varias posibilidades interpretativas.

e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.

La diferencia que surge entre su jurisprudencia emitida por el Tribunal

Constitucional es que la misma constituye los criterios que adopta al resolver un
caso en concreto y debido a su repetición que ese consolidad en jurisprudencia,
que hacen predecir como resuelve en determinada situación jurídica, por lo cual
los magistrados deben seguir el criterio sentada al resolver los casos
particulares. En cambio, el precedente vinculante crea una norma, de orden
vertical y horizontal, es decir no solo a nivel de los diferentes grados del Poder
Judicial, sino entre los demás órganos estatales y terceros.

20
III. PRECEDENTE VINCULANTE SOBRE “EL
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL”

Tomando en cuenta al control de resoluciones judiciales, se ha procedido a un

cuestionable uso del proceso competencial, convirtiéndolo en un mecanismo
para declarar la nulidad de resoluciones judiciales sin que los directamente
afectados sepan cómo se tramita dicho proceso, ubicándoseles en
indisimulables situaciones de indefensiones. Eso es justamente lo realizado en
el caso “Ministerio de Comercio exterior y Turismo contra Poder Judicial” (EXP.
0006-2006-PC/TC).
Ahora bien, lo cierto es que, al lado de este pronunciamiento, a todas luces
extremo y radical, en el Perú progresivamente fue considerándose un escenario
cada vez más consolidado para el control ejercido por jueces constitucionales
(y sobre todo, por aquellos que integran el Tribunal Constitucional) sobre las
distintas resoluciones emitidas por la judicatura ordinaria. Ello consagro un
contexto bastante importante, el cual incluso admitía el cuestionamiento de
resoluciones que aún no eran firmes, o el uso de mecanismos como el de
Amparo, aunque siempre en clave propia de la denominada tesis admisoria
moderada.
También habíamos adelantado como este margen de acción, bastante más
amplio por cierto que el admitido en otros ordenamientos jurídicos, intentó ser
reconocido por el Código Procesal Constitucional. Sin embargo, necesario es
aquí anotar como diversos pronunciamientos emitidos luego por el Tribunal
Constitucional Peruano no solamente han preservado ámbitos de acción que
formalmente se intentaban recortar, sino que incluso han potenciado otros, los
cuales además inciden directamente en cómo se plantean las relaciones entre
la judicatura ordinaria y la judicatura constitucional en el Perú, poniendo en un
primer plano de la discusión el debate sobre si se tiene o no limites la labor de
un juez o una jueza constitucional.

21
 Además, una siquiera breve mención a lo resuelto en estos casos, tarea que
emprenderemos de inmediato, nos permitirá entonces realizar luego una serie
de reflexiones al respecto, las cuales consignaremos al final de este texto. 8

8
JHONNY TUPAYACHI SOTOMAYOR (Coordinador)/ELOY ESPINOSA SALDAÑA BARRERA - El precedente
Constitucional Vinculante en el Perú (Análisis, comentarios y doctrina comparada) . Editorial ADRUSS.
Septiembre 2009. Pág. 842
22