Estudios y jurisprudencia

del Código Procesal

Constitucional

Análisis de los procesos constitucionales y

jurisprudencia artículo por artículo
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 ESTUDIOS Y JURISPRUDENCIA
DEL CÓDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL. ANÁLISIS DE LOS
PROCESOS CONSTITUCIONALES Y
JURISPRUDENCIA ARTÍCULO
POR ARTÍCULO

PRIMERA EDICIÓN
ENERO 2009
3,550 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A.

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 El proceso constitucional
de acción popular

Sofía Liliana Salinas Cruz (∗)

Introducción
El proceso constitucional de acción popular tiene por objeto contro-
lar la constitucionalidad y/o legalidad de la actividad reglamentaria del
Poder Ejecutivo y de todo órgano público que tenga potestad normativa
con efectos generales, es decir, que pueda emitir reglamentos de alcance
general. En tal sentido, también incluye a las normas de carácter infra-
legal que emitan los órganos de los diferentes niveles de gobierno. Este
proceso, como bien se conoce, se inicia en el Poder Judicial.

Tal vez lo más resaltante en este proceso es la capacidad que tiene

cualquier persona para cuestionar la constitucionalidad o legalidad de
una norma de rango infralegal y de carácter general. En efecto, la natu-
raleza propia de la acción popular implica que su objeto esté destinado
al cuestionamiento de un asunto de interés público; pues, de tratarse de
un asunto de carácter privado, el demandante tendrá que alegar legítimo
interés en que se resuelva la controversia en sede judicial. Puede adver-
tirse que, en realidad, se trata de la facultad que tiene cualquier persona
para someter al control del Poder Judicial un reglamento emitido por el
Poder Ejecutivo. Ello, evidentemente, redunda en la formación y fortale-
cimiento de un Estado democrático, en el que se permite el debate abierto
respecto de normas que versan sobre asuntos de relevancia pública.

(∗) Asistente del Área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica S.A.

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 Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional

Empero, a pesar de que la acción popular es un instrumento pro-

cesal de marcada importancia para la vigencia de los principios de su-
premacía de la Constitución y la ley, así como de los principios de
jerarquía normativa y de competencia, su desarrollo jurisprudencial
ha sido escaso o, en todo caso, desconocido. Por ello, tal vez que-
den vacíos sobre los alcances de los pronunciamientos de los jueces
constitucionales, miembros de las salas de las cortes superiores. Pues
bien, atendiendo a las particularidades que presenta el proceso de ac-
ción popular, en este breve trabajo nos proponemos tratar sus aspectos
procesales, así como sus antecedentes.

I. El proceso de acción popular: antecedentes y definición

1. Antecedentes
Sus primeros antecedentes se remontan a la Ley I, del Título 23 del
Libro 47 del Digesto, en el que se reconoce una actio popularis preto-
rias y penales, para la protección del derecho del pueblo ante la comi-
sión de delitos que contravenían bienes, afectando así a la comunidad o
a intereses sociales(1).

El proceso de acción popular es concebido, tanto en el Derecho na-

cional como en el Derecho comparado, como un proceso de carácter ju-
dicial cuyo objeto es controlar la constitucionalidad y/o legalidad de
la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. Sin embargo, su primer
antecedente en el ámbito nacional se remonta al control de la labor
de los jueces en caso cometiesen delitos como cohecho, prevaricato o
soborno(2). Posteriormente, con la Constitución de 1823 se amplió su ám-
bito de aplicación hacia la protección del derecho al debido proceso que
se concretaba con la suspensión o abreviación de determinados procedi-
mientos judiciales, así como para proteger la libertad personal y la segu-
ridad domiciliaria.

(1) CASTAÑEDA OTSU, Susana. “El proceso de acción popular: Un análisis preliminar”. En: Introduc-
ción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista, Lima,
2005, p. 243.
(2) En el artículo 255 de la Constitución de 1812, según lo precisa MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis al
Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 847.

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 El proceso constitucional de acción popular

Debe anotarse también que en la misma Constitución de 1823, en

su artículo 187(3), se establecía como derecho el que todo peruano podía
reclamar ante el Congreso o el Poder Ejecutivo la observancia de la
Constitución. En ese mismo sentido, la Constitución de 1856, en su ar-
tículo 10, disponía la nulidad y la inef cacia de toda ley que contravenga
la Constitución. Con ello se reconocía la importancia de un ordenamien-
to jurídico conforme con la Constitución, aun cuando en ninguno de los
dos casos se hubiera previsto el mecanismo procesal adecuado para hacer
efectiva la supremacía de la Constitución sobre el resto de las nor-
mas del ordenamiento.

Por su parte, las constituciones de 1860, 1867 y 1920 mantuvieron

esta misma línea, no obstante, esta última incorporó como causal de pro-
cedencia de la acción popular ante el Poder Judicial la protección del
derecho a un plazo razonable de duración del proceso judicial. Hasta el
momento podría decirse que la acción popular, en sus orígenes, era un
proceso de carácter penal y, a su vez, se presentaba como la f gura inicial
del proceso de hábeas corpus.

El cambio del objeto del proceso de acción popular vendría a darse

con la Constitución de 1933, en la cual se concedió legitimidad a los par-
ticulares para controlar la actividad del Poder Ejecutivo. Así, no solo se
conf gura como un proceso para denunciar delitos cometidos por los jue-
ces, sino también para denunciar actos contra la ejecución de resoluciones
judiciales cometidos por funcionarios de la Administración Pública. Pero
además, el artículo 133 de esta Norma Fundamental convierte a la acción
popular en un instrumento de control de la actividad normativa del Poder
Ejecutivo; disponiendo que: “Hay acción popular ante el Poder Judicial
contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos
de carácter general que infrinjan la Constitución y las leyes, sin perjuicio
de la responsabilidad política de los ministros. La ley establecerá el pro-
cedimiento judicial correspondiente”. Este cambio producido tenía su ori-
gen en la constatación de la gran cantidad de normas de rango infralegal
que se expidieron contraviniendo el texto de la Constitución y las leyes,
durante el gobierno de Leguía(4).

(3) ÁLVAREZ SIMONETTI, Manuel. “Debate en torno a la acción popular”. En: Derecho, N° 32, PUCP,
Lima, 1974, p. 80.
(4) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 849.

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 Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional

Pues bien, en este punto corresponde hacer dos precisiones. La

primera está referida a la aplicación práctica de esta disposición
constitucional. A pesar de estar vigente este mandato constitucional, no
hubo ley de desarrollo que permitiera su aplicación, sino hasta 1963, año
en que se aprobó la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esta ley dispuso que la
acción popular se tramitara en la vía ordinaria y como un proceso de
puro Derecho.

La segunda cuestión que queríamos mencionar está relacionada a las

normas objeto de control. Como se puede advertir del texto constitucio-
nal, lo que se pretendía era controlar la actividad reglamentaria del Poder
Ejecutivo, esto es aquellas normas de carácter general emitidas por el
Poder Ejecutivo. En efecto, el Constituyente de 1932 comprendía que la
actividad reglamentaria correspondía al Poder Ejecutivo y no a otros ór-
ganos del Poder Público e incluso a los gobiernos regionales y locales(5).
En ese sentido, los órganos judiciales que conocían de estos procesos, re-
chazaban las demandas que cuestionaban normas reglamentarias que pro-
venían de otros órganos del Estado.

La Constitución de 1979 es la que le otorga a este proceso carácter

de garantía constitucional, por el que se pretende la defensa objetiva de la
Constitución y de la legalidad del ordenamiento jurídico. Esta disposición
se desarrolló con la Ley N° 24968(6), la cual fue derogada por el Código
Procesal Constitucional(7). Este Código ha sido reconocido por la doctrina
como el medio para resaltar e incidir en la connotación constitucional de
este proceso.

2. Proceso de acción popular

El proceso de acción popular es un proceso constitucional orgánico,
que al igual que el proceso de inconstitucionalidad, tiene como objeto rea-
lizar un control de validez normativa(8) sobre la actividad reglamentaria del

(5) ÁLVAREZ SIMONETTI, Manuel. Ob. cit., p. 76.

(6) Publicada en el diario of cial El Peruano el 22 de diciembre de 1988.
(7) El Código Procesal Constitucional se aprobó mediante Ley Nº 28237, publicada en el diario of cial El
Peruano el 31 de mayo de 2004, y entró en vigencia el 1 de diciembre del mismo año.
(8) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Aportes para el Estudio del nuevo régimen de la acción popular en
el Código Procesal Constitucional”. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Grijley, Lima,
2006, pp. 1092 y 1093.

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 El proceso constitucional de acción popular

Estado. La connotación de mero instrumento de control del Poder Judicial

sobre el poder reglamentario de la Administración quedó atrás luego de
que en el CPConst. se le reconociera su alto contenido constitucional. Es
decir, en el marco jurídico desarrollado por el CPConst. se le ha reconoci-
do a este proceso, tramitado en el Poder Judicial, su verdadera connotación
constitucional.

Este proceso se conf gura como un instrumento de control del artícu-

lo 51 de la Constitución en sentido estricto, es decir, controla tanto la le-
galidad como la constitucionalidad de las normas infralegales. Controla,
además, las garantías del artículo 118 de la Constitución, al referirse a la
potestad reglamentaria del Estado y sus límites. Así, se trata de un proce-
so constitucional de carácter jurisdiccional(9).

Se han reconocido dos tipos de procesos constitucionales: los proce-

sos de la libertad y los procesos orgánicos(10). Los primeros (hábeas cor-
pus, amparo y hábeas data) están dedicados especialmente a la tutela de
los derechos fundamentales en un caso concreto. Los segundos (acción
popular, inconstitucionalidad y conf icto competencial), por su parte,
tienen por objeto el control de la validez normativa así como el adecua-
do ejercicio del poder por los diferentes órganos y poderes del Estado.
Asimismo, es de resaltarse que existe una estrecha relación de identif -
cación ente el proceso de acción popular y el proceso de inconstitucio-
nalidad, en la medida que ambos tienen por objeto controlar la validez
de las normas del ordenamiento jurídico –sea porque se les acuse por in-
constitucionales o por ilegales–. De esto puede concluirse que: “este solo
aporte de conceptualización dogmática, aportará –mutatis mutandis– a
la aplicación de la acción popular, el desarrollo teórico y jurisprudencial
logrado por el proceso de inconstitucionalidad de las leyes”(11); lo cual
puede contribuir a llenar los vacíos existentes en cuanto a los alcances de
los pronunciamientos de los jueces constitucionales y las formas procesa-
les, como podremos advertir más adelante.

(9) LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 147.
(10) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional. Proceso contencioso ad-
ministrativo y derechos del administrado. Palestra, Lima, 2004, pp. 83-84.
(11) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit. p. 1094.

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 Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional

En principio, como proceso constitucional, la acción popular –de

acuerdo con el artículo II del Título Preliminar del CPConst.– tiene por
f nalidad garantizar, por un lado, la supremacía de la Constitución y, por
otro lado, la vigencia de los derechos fundamentales. Lo cual puede llevar
a concluir que esta última f nalidad es una forma de concretizar especial-
mente la garantía de la supremacía constitucional(12). De forma tal que la
concretización de estos f nes y su exigibilidad ante un órgano jurisdiccional
permite reconocer a la Constitución como verdadera norma jurídica(13).

En este orden de ideas, puede sostenerse que el proceso de acción

popular, al igual que el proceso de inconstitucionalidad, tiene dos dimen-
siones. Por un lado, está la dimensión subjetiva, por la que se procura
que una norma acusada de inconstitucional o ilegal afecte algún derecho
fundamental de las personas a las cuales se les aplicó la norma. Es decir,
tiene como última f nalidad también la protección de derechos funda-
mentales. Asimismo, ostenta una dimensión objetiva, por la que se pro-
cura que el ordenamiento jurídico sea armonioso y esté de acuerdo con la
Constitución(14).

En la medida que la estructura y la consecución del proceso están di-

rigidas al logro de sus f nes, la procedencia de la demanda, así como las
cuestiones procesales que se puedan presentar al interior de este, deben
absolverse de conformidad con los principios procesales constitucionales
reconocidos en el artículo III del CPConst. (los cuales tiene por objeto
garantizar el logro de las f nalidades de los procesos constitucionales),
de manera que el juez constitucional o la sala competente de la Corte
Superior que conozca la acción popular analice, en cada caso concre-
to y en tanto sea necesario, si se debe aplicar los principios de f e-
xibilidad de las formalidades procesales: el principio de pro actione,
gratuidad, dirección judicial, economía y celeridad procesal, inmediación
y socialización; así como la aplicación del principio de iura novit curia
constitucional (reconocido en el artículo VIII del Título Preliminar del
CPConst.), que obliga al juez a que si en la demanda no se ha alegado

(12) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Artículo por artículo.
Ara. Piura, 2005. p. 38.
(13) Sobre el particular revisar GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tri-
bunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1985, p. 264.
(14) STC del Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 18.

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 El proceso constitucional de acción popular

adecuadamente el derecho constitucional o norma constitucional afecta-

da, el juez debe subsanar esa omisión y continuar con los trámites para la
continuación del proceso.

Del mismo modo, un límite en la labor del juez constitucional, al

resolver, lo constituye la interpretación del contenido de los derechos
constitucionales (cuando resulten afectados por una norma reglamen-
taria), de conformidad con los tratados sobre derechos humanos de
los que el Perú es parte. También deberá considerar los criterios que
el Tribunal Constitucional haya desarrollado tanto sobre el conteni-
do de los derechos como sobre las instituciones garantizadas por la
Constitución. Aun cuando al juez le asista la garantía de la indepen-
dencia en el ejercicio de su función jurisdiccional (artículo 139.1 del
texto constitucional), no puede apartarse de la doctrina jurisprudencial del
TC (artículo VI del TP del CPConst.) ni de los precedentes constituciona-
les (artículo VII del TP del CPConst.) que haya establecido expresamente
en sus pronunciamientos.

II. Las normas objeto de control

El artículo 76 del CPConst.(15), de conformidad con el nume-
ral 5 del artículo 200 de la Constitución(16), establece que el proceso
de acción popular procede contra las normas de jerarquía infralegal,
cualquiera que sea la autoridad de las que emanen, que contraven-
gan la Constitución o las leyes, expedidas por cualquier autoridad del
Poder Ejecutivo, gobiernos regionales y locales, y demás personas de
Derecho Público.

(15) Código Procesal Constitucional

“Artículo 76.- Procedencia de la demanda de acción popular
La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones
de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Consti-
tución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución
o la ley, según el caso”.
(16) Constitución Política
“Artículo 200.- Son garantías constitucionales
(…)
5. La Acción Popular que procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos,
normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la
que emanen”.

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 Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional

Y, conforme al artículo 85 del CPConst., las normas que son objeto

de control en este proceso constitucional son:
– Los reglamentos.
– Las normas administrativas.
– Las resoluciones de carácter general.
1. Normas reglamentarias. Generalidades
Como puede observarse, el Código establece tres tipos de normas que
pueden ser cuestionadas por este proceso; sin embargo, lo que no hay que
obviar, es que sea cual sea la norma a la que se ref ere el CPConst., la acción
popular procede contra normas de carácter reglamentario. Esto es, normas
que están subordinadas a la ley y a la Constitución, y que, por ello, no pue-
den versar sobre materias que están reservadas a las leyes(17), ni dictarse
sin observar el procedimiento legal establecido para dichos efectos.

Los reglamentos pueden ser de tres tipos: a) cuando reglamentan o

concretizan una ley y sus alcances; b) cuando reglamentan procedimien-
tos internos de una institución –programas de ascensos, sanciones, inves-
tigaciones, entre otros–; y, c) cuando tales reglamentos establecen el fun-
cionamiento interno de las instituciones.

El profesor Morón ha señalado que ni la Constitución ni el CPConst.

han previsto, en estricto, tres diferentes tipos de normas para que puedan
ser objeto de control a través de este proceso; sino que se trata solo de
normas de naturaleza reglamentaria. Así, “no existen normas administra-
tivas ni resoluciones de carácter general que no sean reglamentarias, ni
tampoco existen normas administrativas –que por antonomasia son gene-
rales– que puedan ser singulares”(18).

Estas normas reglamentarias se emiten a través de declaraciones

unilaterales de voluntad de las entidades de la Administración Pública.
Los efectos de estas declaraciones de voluntad tienen efectos jurídicos
generales y directos. El ejercicio de la potestad normativa reglamentaria
de la Administración debe contar con fundamento constitucional, es un

(17) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 1098.

(18) Ibíd. p. 1095.

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 El proceso constitucional de acción popular

ejercicio unilateral y debe provenir de un órgano que esté ejerciendo sus

potestades administrativas. Finalmente, esta declaración, evidentemente,
debe ejercerse como potestad normativa cuyos efectos se consuman al in-
terior de la Administración o hacia el exterior (dirigidos a la ciudadanía
en general).

2. Normas reglamentarias regionales y locales

Ahora bien, atendiendo a la naturaleza de Estado unitario y descen-
tralizado, los gobiernos regionales y locales ostentan potestades norma-
tivas. Al respecto, es necesario realizar algunas precisiones sobre la na-
turaleza de las normas reglamentarias de carácter general que puedan ser
sometidas a control a través de este proceso constitucional.

En principio, como se sabe, la distribución del poder en un Estado

como el nuestro, obedece a un criterio funcional y a un criterio territorial.
En ese sentido, la delimitación de la potestad normativa, en general, y
reglamentaria, en particular, de los órganos de los diferentes niveles de
gobierno, debe hacerse en función del principio de competencia y no de
jerarquía normativa.

Así, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la potestad nor-

mativa de los gobiernos regionales y locales de la siguiente manera: “En
el Estado unitario y descentralizado regional, la potestad normativa está
distribuida entre órganos nacionales y regionales, además de los locales.
La autonomía político-normativa de los gobiernos regionales conlleva
la facultad de crear Derecho y no solo de ejecutarlo. Precisamente por
ello, como quedó dicho, el Estado peruano no puede concebirse como
un Estado ‘unitario descentralizado’, es decir, como aquel en el que la
descentralización tan solo ref eja una proyección estamentaria o admi-
nistrativa de un único ordenamiento jurídico a ejecutar. Se trata, por el
contrario, de un Estado ‘unitario y descentralizado’, esto es, un Estado en
el que la descentralización, al alcanzar una manifestación político-norma-
tiva, fundada en el principio constitucional de la autonomía, prevista en los
artículos 191 y 194 de la Constitución, acepta la convivencia de subsiste-
mas normativos (nacional, regional y local)”(19).

(19) STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), ff. jj. 57-60.

309
 Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional

De modo que la existencia de gobiernos regionales con competencias

normativas implica el reconocimiento de tantos subsistemas normativos
como gobiernos regionales existan. Lo mismo ocurre con los gobiernos
locales que por ostentar competencias normativas, también se introducen
en el ordenamiento jurídico. Es evidente, por un lado, que los ámbitos de
su vigencia y aplicación se circunscriben al territorio sobre el cual ejercen
legítimamente sus competencias y, por otro lado, que se encuentran so-
metidas a la Constitución y las leyes que orientan el ejercicio de sus fun-
ciones (Ley de Bases de la Descentralización, Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales y Ley Orgánica de Municipalidades).

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que la articulación

de las fuentes normativas del ordenamiento jurídico no puede basarse
sobre el principio de jerarquía normativa, toda vez que la Constitución
(artículo 200.4) ha reconocido que tengan el mismo rango legal las nor-
mas emanadas del Gobierno Central (leyes, decretos legislativos, decretos
leyes, decretos de urgencia) y las normas emanadas de gobiernos regiona-
les y locales (ordenanzas regionales y locales). Así, tal articulación tiene
que darse conforme al principio de competencia.

De ello, se puede concluir que las normas sujetas a control serán:

reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo, reglamentos de órganos
autónomos, reglamentos emitidos por los gobiernos locales (decretos de
alcaldía) y los reglamentos regionales.

Ahora bien, respecto de las normas reglamentarias emitidas por los

gobiernos regionales, estas tienen forma de decretos regionales (artículos
37 y 40 de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales), que tienen por
f nalidad ejecutar las ordenanzas regionales, establecen los procedimien-
tos necesarios para la Administración regional, así como resuelven asun-
tos de orden general y de interés ciudadano, con lo cual se consagra su
carácter general. Son emitidos por el presidente regional, quien los aprue-
ba y suscribe con acuerdo del directorio de gerencias regionales(20).

Sobre los decretos de alcaldía, el Tribunal Constitucional ha precisado

sus alcances indicando que “La LOM [Ley Orgánica de Municipalidades]

(20) CASTAÑEDA OTSU, Susana. Ob. cit., p. 247.

310
 El proceso constitucional de acción popular

dispone en su artículo 42 que los decretos de alcaldía “establecen normas

reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas”. Asimismo, señala que el
alcalde está facultado para: “Dictar decretos (…), con sujeción a las leyes
y ordenanzas” (artículo 20, numeral 6, de la LOM, énfasis añadido). Esto
signif ca que en el sistema de fuentes que la LOM ha denominado ordena-
miento jurídico municipal (artículo 38), los decretos de alcaldía constituyen
una manifestación de la potestad reglamentaria de la Alcaldía, en tanto ór-
gano ejecutivo del gobierno local (artículo 5 de la LOM). En tal sentido, el
alcalde puede ejercer tal potestad a efectos de desarrollar o concretizar una
ordenanza, para la expedición de lo que en doctrina se conoce como regla-
mento ejecutivo(21). En ese sentido, añadió: “En consecuencia, el dictado de
normas complementarias a través de decreto de alcaldía no puede in-
terpretarse sino como alusión a la potestad reglamentaria que el alcalde
puede ejercer a efectos de desarrollar o concretizar la ordenanza, para la
expedición de lo que en doctrina se conoce como reglamento ejecutivo.
En consecuencia, en tanto la facultad de dictado de normas complemen-
tarias por decreto de alcaldía está aludiendo, en realidad, a la potestad
reglamentaria de la ordenanza, la primera norma de la disposición no re-
sulta inconstitucional”(22).
Pero, además, de los órganos del Estado, los gobiernos regionales y
locales, los órganos constitucionales autónomos y demás organismos a
quienes se les haya delegado la facultad de emitir normas reglamentarias,
o que dicha potestad les sea necesaria para el cumplimiento de sus fun-
ciones, también se reconoce que al interior de cada ordenamiento, existen
diferentes niveles de jerarquía de reglamentos, los cuales están relacio-
nados entre sí por un vínculo de prevalencia y superioridad. Por ello, un
conf icto normativo entre normas reglamentarias de distintos niveles se
resolverá considerando tanto el principio de jerarquía normativa, como el
de competencia; para dichos efectos se tomará en cuenta si existen nor-
mas que pueden entrar a formar parte del bloque de constitucionalidad o
de legalidad, según corresponda.

3. Normas derogadas
Si bien es cierto, muchas de las instituciones procesales que se han
desarrollado jurisprudencialmente en el proceso de inconstitucionalidad,

(21) STC Exp. Nº 0007-2006-PI/TC, f. j. 16.

(22) Ibíd. f. j. 17.

311
 Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional

son de aplicación al proceso de acción popular; también es cierto, que

ello es así en función de que pueda extenderse dicha aplicación.

Como sabemos, el Tribunal Constitucional ha reconocido su compe-

tencia para controlar la constitucionalidad de una norma derogada, en la
medida que el artículo 204 de la Constitución le establecía la competen-
cia para dejar sin efecto las normas que declarase inconstitucionales. Pero
esta competencia no la ejerce en todos los casos. Por eso mismo es que no
toda norma derogada puede ser objeto de pronunciamiento del Tribunal,
sino solo en aquellos en los que se constata que la norma derogada sigue
surtiendo efectos (ultractividad).

El Tribunal Constitucional, en diversas oportunidades, ha preci-

sado que las categorías jurídicas de vigencia y validez son distintas.
Efectivamente, mientras que la derogación hace perder vigencia a una
disposición, en el proceso de inconstitucionalidad se hace un examen de
validez de la disposición y de sus efectos. De manera que aun cuando
una norma haya perdido vigencia, puede tener efectos ultractivos, siendo
estos el objeto de control de validez. De esto entendió, que mientras la
derogación hace perder vigencia a una norma, la declaración de inconsti-
tucionalidad anula por completo su capacidad regulativa.

Así, señaló que existían dos supuestos en los que se puede someter a
control constitucional una norma que ya perdió vigencia:
a) Cuando la norma continúe desplegando sus efectos.
b) Cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de in-
constitucionalidad puede alcanzar los efectos que la norma cumplió
en el pasado, lo cual se ref ere solo a los casos en que la norma cues-
tionada contenga o desarrolle materia penal o tributaria(23).
Para conf rmar la posibilidad de controlar la legalidad o consti-
tucionalidad de las normas derogadas, también conviene precisar
que, como lo ha hecho el Tribunal Constitucional, existe diferencia
entre norma y disposición normativa (o enunciado normativo). Tal
distinción, sostiene Guastini, “es un instrumento conceptual indis-
pensable ya sea para clarif car la naturaleza de la actividad interpre-
tativa, ya sea para esclarecer fenómenos tales como la derogación

(23) STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC, ff. jj. 4-6.

312
 El proceso constitucional de acción popular

tácita, la derogación indeterminada, los diversos tipos de vicios de

las leyes, las decisiones interpretativas y manipulativas del Tribunal
Constitucional, etcétera”(24).
De esta manera, cuando se trata del vocablo “norma” se hace referen-
cia “al contenido signif cativo de un enunciado legislativo, tal como
resulta de su interpretación”(25). En ese sentido, una norma es una va-
riable que depende de la actividad interpretativa de un enunciado. A
mayor abundancia, se señala que la disposición es un enunciado del
lenguaje y el objeto de la interpretación. La norma es, más bien, la
disposición interpretada.
Pues bien, con la derogación se expulsa a una disposición del ordena-
miento jurídico, con lo cual se impide que la norma contenida en dicha
disposición se vuelva a aplicar, pero no elimina los efectos que ha ve-
nido surtiendo. Por su parte, el control de validez alcanza tanto a las
normas como a las disposiciones que las contienen; por eso, conside-
ramos que en la medida que el proceso de acción popular es un proce-
so de control de validez de las normas, bien puede pronunciarse sobre
normas derogadas que siguen siendo aplicadas; aun cuando no se haya
previsto expresamente una norma sobre el particular como en el caso del
proceso de acción popular.

4. Normas que no han sido publicadas

La no publicación en el diario of cial de una norma de carácter gene-
ral es una violación del artículo 109 de la Constitución, el cual dispone la
obligatoriedad de las normas a partir del día siguiente de su publicación.
En efecto, la publicación, precisa el Tribunal Constitucional, es esen-
cial para que la norma cobre ef cacia; de lo contrario, esta será inef -
caz y no podrá exigirse su cumplimiento. Señaló que si bien en dicha
disposición se hace referencia a la ley, ello no excluye a cualquier fuente
normativa de carácter general que tiene una vocación de impersonalidad
y abstracción.

(24) GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Gedisa, Barcelona,
1999. p. 101.
(25) Ibíd., p. 100.

313
 Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional

La exigencia de publicación responde al principio de publicidad que

está inserto en todo Estado Democrático. Además, se reconoce su rela-
ción estrecha con el principio de seguridad jurídica que se desprende del
literal a del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución, por el que las
personas pueden hacer lo que no está prohibido por la ley ni hacer lo que
ella no obliga. Además, este principio permite asegurar las posiciones ju-
rídicas de los ciudadanos, respecto del ejercicio y defensa de sus dere-
chos e intereses, así como la sujeción de los particulares y de los poderes
públicos al ordenamiento jurídico si tienen la posibilidad de conocer las
normas oportunamente(26).

El artículo 5 de la derogada Ley Procesal de Acción Popular, preveía

la admisibilidad de la demanda contra normas formalmente aprobadas
pero que aún no hubieren sido publicadas en el diario of cial; precisán-
dose, además, que de su conocimiento extraof cial se prevea que tienen
efectos lesivos o que amenacen el orden constitucional y/o legal. También
se indicaba que la subsanación del contenido de la norma, generaba la
sustracción de la materia.

El CPConst., mientras tanto, no prevé norma alguna sobre el particu-

lar; con lo cual podría considerarse que ha quedado de lado el cuestiona-
miento de una norma que no ha sido publicada. Sin embargo, el Código
ha previsto que la demanda procede contra normas de carácter reglamen-
tario, y que el plazo se comienza a contar a partir del día siguiente de su
publicación; ello no excluye la posibilidad de cuestionar una norma no
publicada. Solo es un referente en el cómputo del plazo para demandar.
Tendremos que separar dos temas. El primero está relacionado con una
norma que no ha sido publicada y que tampoco surte efectos en la rea-
lidad. En este caso, se recuerda que nuestro ordenamiento, en cuanto al
proceso de inconstitucionalidad, ha recogido el control posterior de cons-
titucionalidad de las normas (esto es, desde que cobran vigencia, a partir
del día siguiente de su publicación en el diario of cial); y sobre el particu-
lar, la demanda deberá ser rechazada.

El segundo tema que queremos tratar, es el referido a una norma no

publicada pero que es aplicable por la autoridad administrativa. En este

(26) STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, f. j. 24.

314
 El proceso constitucional de acción popular

caso no estaríamos ante una norma ilegal o inconstitucional, sino más

bien ante un acto inconstitucional que se basa en una norma que no tiene
ef cacia de conformidad con el artículo 109 de la Constitución, que no es
obligatoria para los funcionarios ni para los particulares. De ahí que ante
tal situación, el particular tiene la posibilidad de cuestionar ese acto que
afecte o que amenace con afectar algún derecho fundamental a través del
amparo, por ejemplo.

5. Inconstitucionalidad o ilegalidad de normas conexas

Con relación a la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de
normas conexas(27), en primer lugar, pareciera que esta disposición del
CPConst. está destinada al proceso de inconstitucionalidad; sin embar-
go, se debe entender que ello no es así, no solo porque se trata de una
disposición general aplicable también al proceso de acción popular, sino
también porque no resulta razonable que el juez constitucional que co-
noce del proceso no pueda declarar la invalidez de disposiciones que por
conexidad son también inválidas. El Tribunal Constitucional ha señalado,
sobre la f nalidad de esta disposición, que: “[l]o que se busca con esta
disposición es limpiar de impurezas el ordenamiento jurídico y asegurar
que la declaración de inconstitucionalidad de una norma sea efectiva en
su totalidad, desterrándose también aquellas otras normas que se le rela-
cionen o vinculen”(28).

Podemos añadir que –para aplicar esta disposición del Código Proce-
sal Constitucional– Carlos Mesía ref ere que la jurisprudencia constitucio-
nal española ha establecido tres criterios para determinar la inconstitucio-
nalidad de normas conexas, a saber: “1) Que la sentencia sea declaratoria
de la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados o de alguno de
ellos; 2) que exista una relación de conexión o de consecuencia entre los
preceptos declarados inconstitucionales y aquellos otros a los que la in-
constitucionalidad se extiende o propaga; y, 3) que estos últimos perte-
nezcan o queden comprendidos en la misma ley, disposición o acto con

(27) Código Procesal Constitucional

“Artículo 78. Inconstitucionalidad de normas conexas
La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igual-
mente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia”.
(28) STC Exp. Nº 0053-2004-AI/TC, f. j. XIV.

315
 Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional

fuerza de ley”(29). Estos criterios pueden coadyuvar de una manera ade-

cuada al logro de la f nalidad que atribuye el Tribunal Constitucional pe-
ruano a esta disposición.

III. El principio de supremacía constitucional y el principio

de supremacía de la ley
Estos dos principios resultan de vital importancia para la compren-
sión del objeto de este proceso. En primer lugar, la supremacía de la
Constitución se basa en los artículos 45 y 51 de la Constitución, los cuales
indican que el poder emana del pueblo y quien lo ejerza debe hacerlo con
los límites que la Constitución impone y de acuerdo con el ordenamien-
to jurídico. Igualmente, la supremacía constitucional se expresa también
en el artículo 51, al establecer como fuente primaria a la Constitución y
colocarla como parámetro de la validez de las demás fuentes normativas.
De ahí que es evidente que la defensa y respeto de la Constitución no
solo es competencia del Congreso, sino de todos los poderes del Estado,
incluso de los ciudadanos (artículo 38 de la Constitución).

La Constitución es la norma que def ne el sistema de fuentes estable-

ciendo los límites a la labor legislativa; además, tiene vocación de perma-
nencia. Su ef cacia y naturaleza de norma jurídica se concretiza a través
de la jurisdicción constitucional, es decir, se conf rma su naturaleza de
norma jurídica en la medida que su cumplimiento se puede exigir y hacer
efectivo a través de la jurisdicción constitucional(30).

Empero, es evidente que si la Constitución no hubiera previsto me-

canismos jurisdiccionales para hacer valer su ef cacia normativa, tal
supremacía constitucional no podría garantizarse. En ese sentido, la
Constitución ha previsto, a través del control difuso, que los jueces ten-
gan el poder de preferir las normas constitucionales a las leyes, si en un
caso concreto se advierte que estas últimas contravienen la primera. En
igual sentido, los procesos constitucionales previstos en el artículo 200,
entre los que se encuentra el proceso de inconstitucionalidad, por el que

(29) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Tercera edición, Gaceta Ju-
ridica, Lima, 2007. p. 627.
(30) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ob. cit. p. 49 y ss.

316
 El proceso constitucional de acción popular

el que el Tribunal Constitucional puede expulsar del ordenamiento las

leyes inconstitucionales(31); y también ha previsto el proceso de acción
popular que tiene el mismo objeto y f nalidad.

Por su parte, el principio de supremacía de la ley se expresa en la

subordinación en la que se encuentran las normas de carácter infralegal
como los decretos supremos, resoluciones administrativas, decretos re-
gionales y los decretos de alcaldía, como lo dispone el artículo 51 de la
Constitución. En ese mismo sentido, el numeral 8 del artículo 118 de la
Constitución reconoce la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y
dispone que esta no debe transgredir ni desnaturalizar las leyes.

En efecto, la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente la efecti-

vidad de las normas se realiza a través de la acción popular y de otros
mecanismos establecidos por la ley ordinaria.

IV. El principio de jerarquía normativa y de competencia

El principio de jerarquía normativa y de competencia permite ana-
lizar si la disposición cuestionada vulnera o no la Constitución y la ley.
En cuanto al principio de jerarquía normativa, este se encuentra reconoci-
do en el artículo 51 de la Constitución: “La Constitución prevalece sobre
toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente”. De esta disposición, como hemos visto, se desprenden
los principios de supremacía constitucional y de la ley. El principio de
jerarquía normativa establece la validez de las normas, en la medida de
que la norma inferior será válida solo si es conforme con la superior(32).
De constatarse dicha invalidez a través de un proceso constitucional, la
norma dejará de seguir surtiendo efectos.

Este precepto contiene el principio de jerarquía normativa que nos

dice que cualquier otra norma con rango menor está sometida a la su-
premacía de la Constitución, resultando que una norma con rango de ley
será válida solo en la medida en que sea compatible formal y material-
mente con la norma suprema; en consecuencia, el parámetro de control

(31) Entre otras se puede citar la STC Exp. Nº 0090-2005-PI/TC, ff. jj. 42 - 45.
(32) STC Exp. Nº 6403-2006-PA/TC, ff. jj. 12 y 13; STC Exp. Nº 0006-2008-PI/TC, f. j. 3.

317
 Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional

de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo rango, está inte-

grado, siempre y en todos los casos, por la Constitución.

El principio de competencia también se emplea para resolver los

conf ictos entre normas. Este principio permite resolver conf ictos de nor-
mas emanadas de diferentes órganos o niveles de gobierno que tienen en
mismo rango o nivel normativo. Este principio es tributario del principio
de jerarquía normativa y de supremacía constitucional. En efecto, si un
órgano emite una norma invadiendo las competencias de otra norma del
mismo rango, será inválida porque la Constitución misma ha establecido
el régimen de competencias de las normas y de los órganos (o, en todo
caso, lo ha delegado a otras leyes que también deben ser respetadas, en
ese entendido)(33).

V. Las formas de infracción a la Constitución y a la ley

El CPConst. ha establecido disposiciones generales aplicables tanto
al proceso de inconstitucionalidad como al proceso de acción popular.
Así, respecto a las infracciones que pueden alegarse, el artículo 75 del
CPConst. ha dispuesto que estas pueden ser: directa o indirectamente, de
carácter total o parcial y, por último, pueden cuestionarse por la forma o
por el fondo(34).

La infracción directa se caracteriza porque requiere que se confronte

la norma cuestionada con la disposición constitucional o legal, cuya vul-
neración se alega en la demanda. En cambio, para la constatación de una
infracción indirecta no basta que se contraste la norma impugnada con
la disposición legal o constitucional supuestamente afectada, sino que re-
quiere necesariamente que se le coteje con una norma que pertenece al
parámetro de constitucionalidad o de legalidad.

Este parámetro, de acuerdo con el artículo 79 del CPConst., se con-

forma con disposiciones normativas que determinan la competencia y/o
las atribuciones de los órganos estatales o el ejercicio de los derechos
fundamentales que hayan sido establecidas o delegadas en ese sentido por

(33) STC Exp. N° 00020-2005-PI/TC y Nº 00021-2005-PI/TC (acumulados), ff. jj. 15.

(34) STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC y Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), ff. jj. 21-29.

318
 El proceso constitucional de acción popular

la Constitución y por la ley. Asimismo, la jurisprudencia constitucional

ha señalado que la norma que se integra a este parámetro o bloque de
constitucionalidad o legalidad, se le conoce como norma interpuesta. Esta
norma interpuesta, también, tiene la característica de f jar las normas que
establecen los límites para la producción de otras disposiciones normati-
vas de igual o inferior jerarquía.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la existen-

cia de un parámetro de constitucionalidad “natural” y otro “eventual”:
“Existe, por tanto, un parámetro ‘natural’ de control de constituciona-
lidad de las ordenanzas regionales, que se encuentra integrado por la
Constitución, la LBD y la LOGR; pero también, tratándose de la regu-
lación de determinadas materias, el bloque de constitucionalidad puede
estar conformado, adicionalmente, por otras leyes nacionales. En estos
casos, dichas normas forman parte de lo que podría denominarse un pará-
metro ‘eventual’ de constitucionalidad”(35).

En segundo lugar, se puede alegar la infracción total o parcial a la

Constitución o a la ley. Cuando la totalidad de una norma reglamentaria
es inconstitucional o ilegal, se entenderá que se trata de una infracción
total; mientras que cuando solo una parte de la norma reglamentaria es
inconstitucional o ilegal, se estará hablando de una infracción parcial.

Cuando se trate de una infracción parcial, se tendrá que precisar los

alcances de la declaración de invalidez. De manera que cuando el con-
tenido dispositivo (enunciado lingüístico) contenga la invalidez, el juez
constitucional dejará sin efecto las palabras o frases que carezcan de
validez. Y, si la invalidez se ref ere a un sentido interpretativo (conteni-
do normativo) atribuido a la disposición cuestionada, se deberá deter-
minar el sentido interpretativo de la disposición que sea conforme a la
Constitución o a la ley (según corresponda), y debido a que todo órgano
público está vinculado a la sentencia que resuelve un proceso de acción
popular, estará impedido de aplicar los sentidos interpretativos declara-
dos inconstitucionales o ilegales, y, además, estará obligado a aplicar la
interpretación que se ajuste a los parámetros constitucionales y legales.

(35) STC Exp. Nº 0024-2006-PI/TC, f. j. 6, en el apartado 2.

319
 Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional

Finalmente, las infracciones también pueden alegarse porque la

norma impugnada afecta la Constitución y/o la ley por el fondo o por la
forma. Si la norma cuestionada vulnera derechos, principios, normas o
valores reconocidos por la Constitución o con relevancia constitucional o
legal, se habrá producido una infracción por el fondo. Una infracción por
la forma, por su parte, se constata si:

a) La norma cuestionada no ha respetado las normas que sobre su pro-

ducción la Constitución o la ley han establecido. Es decir, no se ha
aprobado por el procedimiento establecido.
b) La norma cuestionada ha regulado una materia que ha sido reservada
para otro tipo de norma. En este supuesto se trata de una norma que
ha regulado una materia que no es de su competencia.
c) La norma cuestionada ha sido expedida por un órgano incompetente.
Se advierte que los tipos de infracción constitucional se determinan
tanto por la norma afectada por la disposición reglamentaria, como por la
forma como se concreta esta afectación.

VI. Legitimidad para obrar

La demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier
persona(36), ello, sin duda, amplía tanto el grado de vinculación a la
Constitución y a las leyes y concretiza o brinda, de alguna manera, ef -
cacia al deber de defender la Constitución y el ordenamiento jurídico,
conforme al artículo 38 del texto constitucional; es decir, “al establecerse
quiénes son los sujetos facultados para presentar una demanda al respec-
to, se está al mismo tiempo determinando el grado de protección de la
Constitución”(37).

Asimismo, las personas jurídicas de Derecho Público también pueden

interponer demandas de acción popular, no solo porque el texto normati-
vo del CPConst. no establece ninguna limitación para ello; sino también
porque de esa forma –en primer término–, cumplen con su deber de exigir
el respeto a la Constitución y a la ley y, en segundo término, si la norma

(36) Artículo 84 del CPConst.

(37) HUERTA GUERRERO, Luis. “Proceso de acción popular”. En: La Constitución comentada. Análisis
artículo por artículo. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. p. 1098.

320
 El proceso constitucional de acción popular

cuestionada afecta sus funciones, pueden exigir su invalidez y, por lo tanto,

su nulidad(38). En esa medida, también el defensor del pueblo, el Ministerio
Público, entre otros, están facultados, en el ejercicio de sus funciones, para
demandar. Además, se debe tomar en cuenta que para el ejercicio adecua-
do de sus funciones, los órganos públicos acuden al órgano jurisdiccional
en defensa del interés público y de su institucionalidad. Téngase en cuenta,
por ejemplo, un caso en el cual una norma reglamentaria afecte las compe-
tencias de otro órgano público, negarle la posibilidad de presentar demanda
de acción popular para hacer respetar sus competencias, sería irrazonable.
Se entiende, pues, que no se trata de la defensa de un interés particular.

Es importante resaltar que, a diferencia de la legislación anterior que

regulaba este proceso, el Ministerio Público no forma parte procesal ni
participa en él obligatoriamente.

VII. La competencia del Poder Judicial y atribuciones del

juez constitucional
El Poder Judicial es el órgano competente para conocer del proceso
de acción popular (artículo 85 del CPConst.). Tal competencia se atribuye
a la sala de la Corte Superior de Justicia que corresponda según la mate-
ria de la que trata la norma impugnada. Asimismo, también se distribuye
territorialmente, lo que depende de la ubicación del órgano que emite la
norma impugnada, de modo que si esta es de carácter regional o local, es
competente la sala de turno de la Corte Superior del distrito judicial al
que pertenece el órgano emisor, y, en los demás casos la competencia le
corresponderá a la sala de la Corte Superior de Lima correspondiente.

El Código Procesal Constitucional ha determinado que el juez tenga

la atribución de ordenar de of cio al órgano que emitió la norma, que en
la contestación remita el expediente con la documentación e informes que
sirvieron de fundamento a la norma sometida a control. Igualmente, dis-
pondrá las medidas necesarias para conservar y mantener bajo reserva la
información brindada.

(38) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit. p. 1102.

321
 Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional

El recurso de apelación se interpone ante la sala de Derecho

Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República; y, si no se
interpone este recurso contra la sentencia estimatoria, el expediente se
eleva en consulta a este órgano judicial.
Un tema que resulta importante mencionar es que en la doctrina na-
cional se ha intentado que este proceso sea de conocimiento del Tribunal
Constitucional, como lo dispuso el Proyecto de Reforma de Constitución
de 2002, que en su artículo 61, señalaba que: “Hay acción popular ante el
Tribunal Constitucional por infracción de la Constitución y de la ley, con-
tra reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de ca-
rácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen”. O, en todo
caso, como Luis Huerta señala (citando a Landa), este proceso puede ser
de conocimiento en última instancia del Tribunal Constitucional; de modo
que las decisiones sobre la constitucionalidad o legalidad de una norma
infralegal se integren en la jurisprudencia constitucional(39).
La sala, por último, deberá suspender el proceso de acción popular
si las normas sobre las que sustenta su control, son objeto de un proceso
de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y está pendiente de
pronunciamiento. Esto se debe, evidentemente, a la necesidad de tener un
ordenamiento jurídico coherente y sistemático, que exige primero la conf r-
mación o examen de validez de las normas de rango legal, que junto con la
Constitución, forman el parámetro de validez de las normas infralegales.

VIII. La medida cautelar en el proceso de acción popular

La medida cautelar tiene por f nalidad asegurar, de manera provisio-
nal, la ejecución del fallo f nal –de estimarse la demanda–, evitándose
con ello la posible irreparabilidad de los perjuicios que pueda producir la
norma en el ordenamiento jurídico o en los derechos constitucionales(40).
Entre los supuestos de su procedencia están la apariencia de derecho, el
peligro en la demora y la adecuación de la medida cautelar.
El presupuesto de apariencia del derecho, exige que el juez haga
un juicio de verosimilitud de la pretensión, verif cando la existencia de

(39) HUERTA GUERRERO, Luis. Ob. cit. pp. 1101 y 1102. Así, también lo sostiene LANDA ARROYO,
César. Ob. cit.
(40) STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 49.

322
 El proceso constitucional de acción popular

indicios que permitan presumir razonablemente que efectivamente se ha

producido una afectación a las disposiciones constitucionales o legales.
El demandante, respecto del peligro procesal, debe acreditar que el
transcurso del tiempo (desde que se solicita la medida cautelar hasta el
fallo def nitivo) volvería en irreparable la afectación alegada. El juez
también está obligado a acreditar el peligro procesal. Y, con relación a la
adecuación de la medida, se exige al juez constitucional que la adopción
de la medida cautelar no se desvincule del principio de proporcionalidad,
de manera que el f n perseguido en el proceso principal no se vea desvir-
tuado. En último lugar, el juez debe considerar que la medida adoptada
no sea irreversible, si es que no se estima la demanda.
En el caso de la acción popular(41), el Código ha previsto que la solici-
tud de medida cautelar se presente una vez que se ha expedido la senten-
cia estimatoria de primera instancia, y el contenido de dicha solicitud está
restringida a la suspensión de la ef cacia de la norma cuestionada.

IX. Prescripción de la demanda

Según el artículo 6 de la Ley Procesal de Acción Popular, Ley
Nº 24968, el plazo para interponer la demanda era de cinco años cuando la
norma impugnada violaba la Constitución; en cambio, si vulneraba la ley, el
plazo se reducía a tres años. Además, se precisaba que el plazo se empeza-
ba a computar desde el mismo día de su publicación en el diario of cial El
Peruano. El Código Procesal Constitucional(42) no solo unif ca esos plazos y
establece que se podrá impugnar las normas infralegales dentro de los cinco
años, sino que, también, el plazo se computará desde el día siguiente en que
la norma fue publicada en el diario of cial. Esto es, ahora se computa el plazo
de cinco años a partir de la entrada en vigencia de la norma reglamentaria.

Un problema que se presenta tanto en el proceso de inconstitu-

cionalidad como en el proceso de acción popular, es la declaratoria de

(41) Esta regulación es diferente a la otorgada a los procesos constitucionales de la libertad en el Código
Procesal Constitucional, en tanto que esta puede interponerse en cualquier estado del proceso.
(42) Código Procesal Constitucional
Artículo 87.- Plazo
El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco años contados desde el día
siguiente de publicación de la norma.

323
 Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional

improcedencia por haber excedido el plazo para cuestionar las normas a tra-
vés de estos procesos(43). En efecto, es cuestionable que una norma, a pesar
de ser abiertamente inconstitucional, tenga que permanecer al interior del
ordenamiento jurídico, en tanto que ya pasó el plazo para que pueda ser cues-
tionada por vía del proceso de inconstitucionalidad. Así, en ordenamientos
como el español, el plazo de prescripción solo implica que los legitimados
por la norma pierdan la oportunidad de acceder al órgano constitucional
para someter a control constitucional una ley. Ello no elimina la posibilidad
de que dicha disposición sea sometida a control a través de otros mecanis-
mos como la cuestión de inconstitucionalidad (por el cual el juez somete al
Tribunal Constitucional, el análisis de la constitucionalidad de una ley).

Por otra parte, el profesor Edgar Carpio señala que si bien hay orde-
namientos europeos en los que se ha previsto el plazo prescriptorio, este
tiene como fundamento el hecho de que a las sentencias se les ha otor-
gado la posibilidad de declarar la nulidad de las normas, esto es, tienen
efectos retroactivos. Pues bien, como se recuerda, el CPConst. ha otorga-
do al juez constitucional la facultad de que sus sentencias tengan efectos
retroactivos; entonces, siguiendo ese mismo argumento, podría sostenerse
que la interposición de dicho plazo está justif cado.

Pero más allá de esto, no cabe duda que la previsión de dicho plazo
no implica que la norma (legal o infralegal) inconstitucional o ilegal siga
siendo aplicada en cada caso. Así, a través de otros procesos, de acuerdo
con el artículo 138 de la Constitución, el juez tiene la facultad de aplicar
el control constitucional difuso de una norma, esto es, que debe inaplicar
la norma considerada como inconstitucional (siempre que sea necesario
para la resolución del caso) en el caso concreto. En el mismo sentido,
podría declarar la inaplicabilidad de una norma infralegal estimada como
ilegal o inconstitucional en un caso concreto.

X. Efectos de la sentencia
Las sentencias tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vincu-
lan a todos los poderes públicos, y no se pueden impugnar ni siquiera a

(43) CARPIO MARCOS, Edgar. “El proceso de inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional”.
En: Proceso & Justicia. Nº 5. PUCP. Lima, 2005, p. 66.

324
 El proceso constitucional de acción popular

través del recurso de casación. La sentencia estimatoria deja sin efecto

la norma desde el día siguiente de su publicación en el diario of cial, y
tiene efectos generales. Esta sentencia será publicada al día siguiente de
su expedición en el mismo medio de comunicación en el que se publicó
la resolución que admite la demanda.

La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad, se comporta

como una declaratoria de nulidad de los efectos de la norma impugnada,
por lo que el CPConst. ha determinado que tenga efecto retroactivo; para
ello, debe determinarse en la sentencia sus alcances en el tiempo. Este
carácter ha sido objeto de severas críticas, señalándose que “supone un
juicio de nulidad de la norma declarada ilegal o inconstitucional, situa-
ción que solo es posible en los procesos concretos por medio del llamado
control difuso” (44). Esta situación implica considerar que la norma nunca
existió, lo cual no puede darse en el proceso de acción popular como pro-
ceso de control abstracto. Es necesario indicar que las normas ostentan
una presunción de legalidad y de constitucionalidad, que permite a los indi-
viduos conocer el marco jurídico por el que puede desarrollar sus actividades.
Esta presunción solo puede ser desestimada con la sentencia f nal.

De otro lado, la sentencia que declara la inconstitucionalidad o ile-

galidad de una norma por vicios formales no impide que esta sea cues-
tionada posteriormente por el fondo (siempre que se cuestione dentro
del plazo legal establecido). Si tal declaratoria se hizo por el fondo, esta
norma ya no puede ser cuestionada en los mismos términos sobre los que
ya se pronunció el órgano judicial. Asimismo, a pesar de que el Código
no lo precisa, es lógico que si los órganos se encuentran vinculados al
pronunciamiento de este proceso, no puedan emitir una nueva norma que
en el fondo adolezca del mismo vicio de invalidez.

La sentencia que declara fundada la demanda, también dispondrá

los costos que deberá asumir el Estado, a través del órgano que emitió
la norma. Si, por el contrario, la demanda es infundada, se podrá ordenar
que el demandante asuma los costos si hubiere incurrido en manif esta
temeridad. Por último, el juez no puede dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido conf rmada por el TC, a través del proceso

(44) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 636.

325
 Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional

de inconstitucionalidad, o por el Poder Judicial, a través del proceso de

acción popular.

XI. Notas finales

A través del proceso de acción popular se conf rma la ef cacia nor-
mativa de la Constitución, en tanto que el artículo 51 de su texto dispone,
por un lado, la jerarquía normativa y, por otro, resalta la vinculación que
existe entre los órganos del Estado por su producción normativa (la vin-
culación de la Administración a la ley y la vinculación del legislador a la
Constitución). Sus aspectos procesales no han recibido suf ciente trata-
miento jurisprudencial, se puede concluir que al tener la misma naturale-
za –como proceso de control constitucional abstracto–, se le aplican los
mismos criterios establecidos para el proceso de inconstitucionalidad por
el Tribunal Constitucional. Esto será posible en la medida que tales crite-
rios permitan al juez lograr los f nes del proceso de acción popular.

También, es de apreciarse, a diferencia de la legislación anterior, que

no se ha previsto la posibilidad de someter a control constitucional previo
las normas antes de su entrada en vigencia. Esta omisión, como en el caso
del proceso de inconstitucionalidad, es reprochable, pues de permitirse se
podrían evitar las posibles afectaciones al ordenamiento jurídico y a los
derechos constitucionales.

La legitimidad amplia para interponer la demanda de acción popular

(prevista en la Constitución y en el CPConst.) permite democratizar el
control constitucional y el acceso a la justicia constitucional por parte de
los ciudadanos, con lo cual se permite que el ciudadano tenga otro meca-
nismo para controlar la actividad de la Administración Pública.

Finalmente, respecto de la competencia del Poder Judicial para co-

nocer este proceso, consideramos que, de acuerdo con el proyecto de re-
forma constitucional, esta competencia, en única y def nitiva instancia,
la debe tener el Tribunal Constitucional, de forma que puedan unif car-
se los criterios procesales y materiales que este órgano desarrolla en su
jurisprudencia.

326