REFLEXIONES ACERCA DEL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL.

Por el Prof. Dr. Mario Alberto Fornaciari.

El presente trabajo integra el capitulo de igual título y autor
del libro "Derecho Procesal en vísperas del siglo XXI", en memoria de los profesores
Isidoro Eisner y Joaquín Alí Salgado Publicado por la
Fundación de Estudios Superiores e Investigación (FUNDESI)
y su publicación en este medio ha sido debidamente autorizada.

1.- Planteamiento del tema.

Al referirnos al objeto de la prueba debemos realizar unas
previas precisiones.
La idea de objeto debe ser separada de la de causa o principio y
de la de finalidad. No intentamos abordar los fundamentos de la
prueba ni su particular télesis. Nuestras reflexiones tienden a
caracterizar la materia sobre la que recae la actividad probatoria;
ese sustrato configurativo de un núcleo o punto de imputación de
determinadas consecuencias jurídicas. En otras palabras
intentamos una aproximación al qué de la prueba, dejando de
lado el quién, el cómo y para qué de la misma.
2.- Discrepancia doctrinaria.
La divergencia de los autores acerca del objeto de la prueba se
encuentra polarizada básicamente en dos grandes grupos. Los
que sostienen que en el proceso deben probarse los hechos y
los que sustentan que la prueba debe recaer sobre las
afirmaciones que las partes hacen de esos hechos.
Entre los que se ubican en el segundo de los sectores
encontramos, en primer lugar, a Sentis Melendo quien sostiene
que habitualmente se dice que se prueban los hechos a lo que
califica de erróneo, desde que los hechos existen y la materia
probatoria recae sobre las afirmaciones referidas a esos hechos.
Las partes, sostiene este autor, afirman lo que saben y requieren
al juez la verificación o comprobación de sus aseveraciones. Los
justiciables averiguan y afirman el resultado de esa búsqueda, el
magistrado verifica (1).
En similar posición se ubica Carnelutti quien a partir del lenguaje
común conceptualiza a la prueba como "comprobación de la
verdad de una proposición, sólo se habla de prueba a propósito
de alguna cosa que ha sido afirmada", para concluir que las
partes afirman y el juez comprueba (2).
Asimismo Couture sostiene que probar es demostrar la certeza
de un hecho o la verdad de una afirmación. Para este autor la
prueba civil es "...comprobación, demostración, corroboración de
la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el
juicio". Empero atenúa un tanto su afirmación al sustentar que el
objeto de la prueba lo constituye el hecho o conjunto de hechos
alegados por las partes (3).
En esta línea doctrinaria se ubica también Herrero quien afirma
que prueba el juez cuando forma convicción acerca de la
probabilidad de una afirmación (4).
En antitética posición a la consignada, se sostiene que el objeto
de la prueba lo constituyen los hechos. En tal sentido Chiovenda
distingue claramente entre hechos y afirmaciones . Dice el autor
citado:"Los hechos de influencia en el proceso civil deben de
ordinario ser afirmados por las partes para que el juez pueda
tenerlos en cuenta... tales hechos, deben, regularmente, ser
probados por las partes para que puedan considerarse
existentes"(5).
En igual sentido se pronuncia Alsina, para quien los hechos que
se alegan como fundamento del derecho que se pretende
constituyen el objeto de la prueba; agrega que no hay derecho
que no provenga de un hecho y precisamente de la variedad de
hechos procede la variedad de derechos(6).
Este criterio doctrinario parte de la distinción entre alegaciones,
donde se invocan hechos de los hechos mismos. En el acto
alegatorio las partes afirman o niegan la existencia de un hecho
o la aplicabilidad de una norma jurídica(7). Por lo tanto la
afirmación forma el núcleo objetivo de la alegación, no de la
prueba (8).
Como atinadamente señala Devis Echandía(9), de aceptarse la
tesis que considera a las afirmaciones como objeto de la prueba,
habría que concluir que, cada uno de los medios probatorios
debería estar constituído también por esas afirmaciones.
Empero la realidad demuestra la falsedad de tal inferencia. Los
testigos declaran sobre los hechos que han percibido
sensorialmente con independencia de las afirmaciones de las
partes y generalmente en la ignorancia de tales aseveraciones.
Los documentos pueden suministrar conocimiento de
situaciones no alegadas y los informes pueden aportar
circunstancias y elementos desconocidos para los sujetos de la
relación procesal. Si llevamos aún más allá estas reflexiones,
podemos observar que el Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación (art.163 inc.6o ap.2) establece que "La sentencia
podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o
extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y
debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados
oportunamente como hechos nuevos".
De lo expuesto se infiere que la afirmacion no es el necesario
antecedente de la consecuencia configurada por la convicción
judicial. En otras palabras, puede producirse prueba sobre
hechos no alegados pero vinculados inmediatamente y
directamente a la cuestión debatida.
La concepción que acepta lo afirmado como objeto de prueba
tiene un enfoque parcializado de la cuestión, toda vez que centra
el núcleo argumental en la actividad de las partes obviando la
figura del juez.
Es cierto que tanto actor como demandado intentarán probar el
fundamento fáctico de sus afirmaciones pero el magistrado tiene
facultades suficientes para determinar la existencia y sustento de
los hechos(10). Las facultades instructorias de los jueces existen
con independencia de las afirmaciones de las partes con la única
limitación del "thema decidendum". Cuando las partes han
determinado el alcance del litigio, queda a cargo del juez hacer
 lo necesario para el esclarecimiento de la cuestión
planteada(11).
Llegados a este punto podemos observar que la tesis de las
afirmaciones ha quedado un tanto debilitada en su contenido; no
alcanza para explicar todas las situaciones en que pueden
aparecer como probados hechos que nunca fueron afirmados y
excluye la figura del juez que siempre será un heterocompositor
ajeno a los justiciables y a sus alegaciones.
La generalidad de la doctrina se inclina a aceptar los hechos
como objeto de la prueba, incluyendo en ellos la ley extranjera,
la costumbre y según algunos las reglas de experiencia y los
juicios que se emitan sobre los hechos(12).
Sin embargo, la multiplicidad de cuestiones que pueden
suscitarse determina que los autores tiendan a buscar un
concepto de "hecho"que los involucre a todos. En este orden se
ha dicho que objeto de la prueba judicial son los hechos
pasados, presentes o futuros y los que pueden asimilarse a ellos
(costumbre o ley extranjera). Se trata de tomar el término en
sentido amplio y no gramatical(13). Empero estas afirmaciones
requieren de un análisis detenido.
3.- Una digresión gramatical.
En su primera significación gramatical, la voz "hecho" es
partcipio pasado irregular del verbo hacer. En su forma
sustantivada, el vocablo indica acción u obra; asunto o materia
de que se trata; caso sobre el que se litiga.
En el uso corriente da idea de algo acontecido, pasado o
realizado.
Volvamos ahora sobre la aseveración doctrinal formulada al
cierre del capítulo anterior. Allí se dijo que los autores intentan
ampliar el término "hecho" hasta exceder su acepción
gramatical.
Siguiendo tal criterio se equiparan al mencionado vocablo las
conductas humanas; los hechos de la naturaleza; cosas u
objetos materiales y aspectos de la realidad material; la persona
humana (en cuanto a su existencia y condiciones físicas o
mentales); estados o hechos síquicos o internos del hombre(14).
Es evidente que se trata de una concepción demasiado amplia,
sin embargo no es aún exorbitante respecto al contenido regular
del término en análisis.
Pueden si intentarse algunas precisiones. En este orden la
persona humana no es en si misma un hecho, lo son su
existencia, su capacidad, su estado físico, etc. En lo que hace a
estados internos de la mente habrá de estarse a su
exteriorización merced a síntomas y comportamientos.
Distinta cuestión plantean los juicios emitidos sobre los hechos
materia de prueba. Existe una cierta inescindibilidad entre la
situación fáctica y la idea o juicio que sobre ella tenga la persona
que la percibió. Sin embargo, aún cuando hecho y apreciación
subjetiva no puedan separarse, siempre será aquél y no el juicio
a su respecto el objeto de la prueba.
En cuanto a la ley extranjera recordemos que la nota al art.13
del Código Civil la asimila a un hecho. En realidad, al requerirse
la prueba de la ley foránea, se requiere la prueba de una serie
de hechos, a saber: la existencia de la norma, su vigencia y
aplicación temporal a la cuestión sustancial debatida.
Otro tanto cabe decir de los usos y costumbres en la medida que
se requiere su prueba.
Esta siempre estará referida a conductas reiteradas en el tiempo
con conciencia social de su obligatoriedad.
Finalmente, las reglas o máximas de experiencia no son, según
la doctrina casi unánime(15), objeto de prueba sino normas
destinadas a orientar el criterio del juzgador que a lo sumo
pueden admitir una prueba contraria(16).
 Con lo hasta aquí expuesto podemos afirmar que el contenido
del término hecho no ha sido demasiado forzado en el intento de
la doctrina por abarcar la mayor cantidad de situaciones de
posible planteamiento.
Empero existe una particular situación que debemos estudiar
con cierto detenimiento.
4.- Los hechos que nunca se han de producir.
Recordemos que la doctrina nos habla de hechos pasados,
presentes y futuros como objeto de la prueba en el proceso.
Sin embargo hay algunas situaciones de particular relevancia
jurídica que no pueden incluirse en ninguna de esas
posibilidades. En efecto, supongamos que un destacado
deportista profesional sufre un serio accidente que interrumpe
por un prolongado lapso el desarrollo de su actividad. El
disvalioso efecto económico estará dado por la pérdida de
premios o mejoras contractuales.
En similar condición puede encontrarse una afamada modelo o
un simple vendedor remunerado por porcentajes o comisiones.
En cualquiera de estos supuestos cabe reclamar el lucro cesante
(art.519 y 1069 del Código Civil). Ahora bien, el reclamo en
cualquier caso, estará dirigido al resarcimiento de lo que debió
percibirse y no lo fue en gracia al evento dañoso sufrido por la
víctima. La prueba debe versar sobre un hecho que no se
produjo y nunca se ha de producir.
Así se ha decidido que "...debe señalarse que el lucro cesante,
la ganancia esperada, como entidad en sí misma, no tiene
existencia real ni la tendrá en el sentido de que no es un mero
dato de hecho que se deja tomar o apreciar como un objeto
corpóreo. En realidad, el lucro cesante debe considerarse, pura
y exclusivamente, como una repercusión patrimonial de un
determinado hecho".(17)
 Nuestro problema consiste ahora en determinar si puede o no
incluirse dentro del concepto el hecho como lo entiende la
doctrina.
En primer lugar debemos observar que las situaciones
descriptas no corresponden a la idea de hecho como
acontecimiento pasado, ya demostramos que los supuestos de
lucro cesante son acontecimientos presuntivos que nunca
aparecerán en el mundo real.
En segundo lugar y como corolario de lo dicho, es incorrecto
ubicarlo como hecho futuro. Debemos recordar que la doctrina
conceptualiza como objeto de la prueba los hechos pasados,
presentes o futuros. En el caso que nos ocupa, ningún
acontecimiento ha de producirse en tiempo por venir.
Finalmente, calificar nuestra particular situación como hecho
hipotético no dice nada en sí misma a menos que la
sometiéramos a una serie de precisiones, lo que intentaremos
más adelante.
Por ahora nos encontramos con una dificultad prácticamente
insalvable: la doctrina mayoritaria sostiene que el objeto de la
prueba son los hechos y en la situación planteada debemos
probar algo que se aproxima a un "no hecho".
Es llegado el momento de preguntarse si cobra nuevamente
vigencia la doctrina de las afirmaciones.
5.- La cuestión desde el ángulo de la lógica aplicada.
Para responder al interrogante planteado al término del capítulo
anterior, es imprescindible colocar nuestro problema dentro del
ámbito de los autores que asignan a las afirmaciones el carácter
de objeto de la prueba.
Volvemos a Couture. Sostiene este autor que probar es
demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de
una afirmación. Agrega que probar, en el campo científico, es
tanto la operación tendiente a hallar algo incierto, como la
destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como
cierto. Concluye que en el ámbito procesal, la prueba es ambas
cosas: un méto de averiguación y un método de comprobación.
La prueba penal es normalmente averiguación, búsqueda; la
prueba civil es normalmente comprobación, demostración,
corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones
formuladas en juicio. Es así que la prueba civil se parece a la
prueba matemática: una operación destinada a demostrar la
verdad de otra operación(18).
Puede advertirse que el citado jurista al calificar a la prueba de
demostración y asimilarla a la verificación matemática, está, de
alguna manera, caracterizando el objeto por el método. Pero aún
así podemos seguir su criterio y colocar la cuestión en el ámbito
de la lógica material o aplicada.
Lo primero que debemos observar es la pretendida similitud con
la comprobacion matemática. Como bien enseña
Yungano(19)"...en la ciencia matemática la verificación implica
comprobar, para un valor determinado, la verdad de una fórmula,
ya sea encontrando un resultado conocido previamente o bien
que el caso en cuestión se reduce a una identidad...". Puede
advertirse que esto aleja a la verificación matemática de la
prueba en el proceso, toda vez que en éste la pretendida
"verificación"debe recaer sobre hechos alegados y
controvertidos, en otras palabras, la proposición básica está "äb
initio"cuestionada.
La segunda cuestión que sucita la opinión en análisis, es la
identificación de prueba y demostración. Para ello debemos
ubicarnos en el plano de la lógica material.
En el ámbito de la doctrina lógica de la argumentación se
distinguen claramente prueba y demostración. La primera
responde a las reglas del método inductivo, la segunda a las del
deductivo.
La demostración comprende la proposición que debe ser
demostrada, que suele denominarse "tesis". Si la tesis es de
índole teórica se llama teorema, si lo es práctica, problema. La
proposición a partir de la cual se desarrolla la demostración es el
fundamento. Reiteramos que en esta materia predomina el
método deductivo.
Por el contrario, en el ámbito de la prueba campea el método
inductivo y las proposiciones son fundamentalmente distintas. En
la demostración su objeto está constituído por proposiciones
abstractas, en la prueba por proposiciones fácticas que versan
sobre realidades concretas(20).
Es de advertir, sin embargo, que en la prueba el método
inductivo empleado es el que se denomina "ïnducción
reconstructiva", es el que pasa de un hecho a otro hecho, va de
lo particular a lo particular. En tal sentido señala Dellepiane: "
Todas las ciencias reconstructivas recurren al mismo método
para establecer las verdades que le conciernen; todas ellas
tratan de ir de los rastros dejados por las cosas, hechos o seres,
a estos mismos seres, hechos o cosas"(21).
Ahora bien si nos detenemos un momento en lo afirmado acerca
de que las proposiciones objeto de la prueba son "fácticas"y se
refieren a porciones concretas de la realidad, descubriremos que
estamos en un ámbito familiar al derecho.
En efecto toda norma jurídica comprende un tipo legal y una
consecuencia jurídica enlazadas por el "deber ser". En la
primera parte (hipótesis o hecho específico legal) se decribe una
conducta que puede constituir un supuesto jurídico o un hecho
jurídico, el primero está generalmente constituído por tipos
abstractos emergentes de la creación normativa que intenta
abarcar todos los casos posibles, el segundo por
acontecimientos reales, es decir, las conductas a las que en
definitiva se aplicarán las consecuencias jurídicas. Estas son las
proposiciones fácticas pertinentes a la prueba. Todo el sector
normativo correspondiente al tipo legal o hipótesis es lo que se
denomina "fattispecie" o "tatbestand"(22).
 Esta proposición fáctica o supuesto de hecho, esa porción
concreta de la realidad constituye el objeto de la prueba.
Sostiene Rosemberg, que "hecho" es todo lo que pertenece a la
tipicidad de los preceptos jurídicos aplicables y forma la
proposición menor del silogismo judicial para concluir que es lo
que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un
efecto jurídico(23). Esos presupuestos de la consecuencia
jurídica contenida en la norma, son objeto de la prueba.
A partir de este criterio, ya no es necesario contender con la
mayor o menor amplitud de la significación gramatical del
término "hecho"; simplemente basta para caracterizar al objeto
de la prueba, su condición de presupuesto de una determinada
consecuencia jurídica. En este orden, deja de presentar
dificultades el lucro cesante y su particularidad de no
materializarse en momento alguno.
6.- A manera de conclusión.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece
en su art.377, segundo párrafo:"Cada una de las partes
deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare...". Fácilmente se advierte el criterio
seguido por la norma.
Sin embargo el dispositivo va más allá. Debe notarse que
está refiriéndose a la carga de la prueba y esta funciona
como sucedáneo o sustituto de la actividad probatoria
cuando ésta es insuficiente y el juez recurre a aquella para
aplicar una consecuencia jurídica disvaliosa para la parte
que dejó de probar. Pero esta carga de la prueba no se
distribuye en razón de las afirmaciones de los justiciables,
sino de los hechos que la norma jurídica conceptualiza
como presupuesto condicionante de la operatividad de sus
efectos(24).
La tarea final del magistrado al dictar su sentencia responde
a la subsunción de una situación o proposición fáctica en el
tipo legal de una norma jurídica. Como enseña Calamandrei,
 el hecho cuya certeza se ha establecido no es un juicio
sobre la simple existencia de ese hecho sino sobre sus
caracteres jurídicos.
La certidumbre proviene, generalmente, de la prueba que
debe apuntar al presupuesto de hecho o proposición fáctica
que guarda relación inescindible con una específica
consecuencia jurídica.
BIBLIOGRAFIA.
1) Santiago Sentis Melendo, "La Prueba", 1979, p.12 y ss.; p.57 y ss.
2) Francesco Carnelutti, "La Prueba Civil", 1982, p.37; ver asimismo el apéndice de esa obra escrito por
Giacomo P.Augenti, p.226.
3) Eduardo J.Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", 1977, p.215 y p.219.
4) Luis René Herrero, "La Prueba Judicial, un concepto inasible y problemático", 1996, p.
11 y ss.
5) José Chiovenda, "Principios de Derecho Procesal Civil", t.II, Madrid l977, p.258.
6) Hugo Alsina, "Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t.III, 1971, p.239.
7) Lino Enrique Palacio, "Derecho Procesal Civil", t.IV, 1984, p.320.
8) Palacio, op. y loc. cit. p.343,n*32.
9) Hernando Devis Echandía, "Teoría General de la Prueba Judicial", t.I, 1974, p.156.
10) Gian Antonio Michelli, "La carga de la Prueba", Bogotá 1989, p.101, n*20.
11) Clemente A.Díaz, Ïnstituciones de Derecho Procesal", Parte General, t.I, l968,p.345.
12) Leo Rosemberg, "Tratado de Derecho Procesal Civil", t.II, 1955, p.209 y ss.; Friedrich Stein, "El
conocimiento privado del Juez", Bogotá 1988, p.14; Devis Echandía, op. y loc. cit. p.157.
13) Devis Echandía, op. y loc. cit. p.155 y 157.
14) Ibidem.
15) En contra, Rosemberg, op. y loc. cit. p. 211 y ss.
16) Couture, op. cit. p.229.
17) Augusto C. Belluscio (director), "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y
concordado",t.2, 1979,p.721.
18) Couture, op. cit. p.215 y ss.
19) Arturo R.Yungano, "La Sentencia Judicial", L.L.diario del 7-3-95, p.4, n*32.
20) Jaime Mans Puigarnau, "Lógica para Juristas",Barcelona 1969,p.197 y ss.; Morris Cahen y Ernest Nagel,
"Introducción a la lógica y al método científico",t.2, 1990, p.181 y ss.; t.1, p.174.
21) Antonio Dellepiane, "Nueva Teoría de la Prueba",Bogotá 1983, p.23.
22) Roberto A.Brebbia, "Hechos y Actos Jurídicos", t.I, 1979, p.13.
23) Rosemberg, op. y loc. cit. p.209; acerca de la cuestión del pretendido silogismo judicial y la posición de los
hechos en la premisa menor, ver: Olsen A.Ghirardi "Lecciones de Lógica del Derecho", 1982, p.111 y ss.
24) Devis Echandía, op. y loc. cit.p.156.
25) Piero Calamandrei, "La génesis lógica de la sentencia", en "Estudios sobre el Proceso Civil'1961, p.4/5.